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Este documento es parte del Estudio Comparativo del Sector sin fines de lucro: Chile.
Ignacio Irarrázaval Ll. Director del Estudio.
Autor del documento: Antecedentes legales sobre el sector sin fines de lucro en Chile. Felipe Viveros C.
Instituciones aportantes y miembros del Consejo de Administración del Estudio comparativo del sector sin fines de lucro.
Fundación Minera EscondidaCompañía de Telecomunicaciones de Chile S. A. (C.T.C.)Fundación AndesPrograma de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)Servicio de Cooperación Técnica (SERCOTEC)Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP)
Instituciones Colaboradoras
Ministerio de Planificación y Cooperación Ministerio Secretaría General de Gobierno.
Santiago, mayo 2007.
ÍNDICE
PRÓLOGO
INTRODUCCION
CAPITULO I. Contexto Histórico y Legal de las Organizaciones Sin Fines de Lucro en Chile
1.1 Sistema Legal y Político Chileno 1.2 Regulación de las Organizaciones Sin Fines de Lucro en Perspectiva Histórica 1.3 Diversidad de Organizaciones y de Estatutos Legales 1.4 Principios Constitucionales y Organizaciones Sin Fines de Lucro 1.5 Garantías Constitucionales: El Derecho de Asociación 1.6 Organizaciones Religiosas, Estado y Sector Sin Fines de Lucro
CAPITULO II. Constitución y Procesos Legales de las Organizaciones Sin Fines de Lucro en Chile
2.1 Tipos de Organizaciones y su Forma Legal 2.2 Finalidades y Objetivos de las Organizaciones Sin Fines de Lucro 2.3 Otras Exigencias Legales 2.4 Procedimiento de Constitución o Registro de las Organizaciones Sin Fines de Lucro 2.5 Procesos Legales de Disolución de las Organizaciones Sin Fines de Lucro 2.6 Reglas Especiales sobre Organizaciones Comunitarias Territoriales y Funcionales
CAPÍTULO III. Gobernabilidad y Organización Interna de las Organizaciones Sin Fines de Lucro
3.1 La Asamblea General de Socios 3.2 El Directorio 3.3 Tribunal de Disciplina 3.4 Otros Órganos de Corporaciones y Fundaciones 3.5 Reglas Especiales sobre Organizaciones Comunitarias
CAPÍTULO IV. Tratamiento Tributario de las Organizaciones Sin Fines de Lucro
4.1 Exenciones Tributarias a) Impuesto a la Renta b) Impuesto a la Propiedad o Contribuciones de Bienes Raíces c) Donaciones de Entidades Extranjeras d) Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones e) Impuesto al Valor Agregado (IVA) f ) Impuesto de Timbres y Estampillas g) Patentes y Derechos Municipales
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4.2 Beneficios Fiscales Específicos 4.3 Incentivos Tributarios a las Donaciones a) Donaciones según la Ley de Impuesto a la Renta b) Donaciones según la Ley de Rentas Municipales c) Donaciones según la Ley de Donaciones a Universidades e Institutos Profesionales d) Donaciones según la Ley de Donaciones Culturales e) Ley de Donaciones para Fines Educacionales f ) Ley del Deporte g) Ley de Donaciones con Fines Sociales
CAPÍTULO V. Restricciones de Beneficios Personales
CAPITULO VI. Obligaciones y Responsabilidades de las Organizaciones Sin Fines de Lucro
6.1 Deberes de Información 6.2 Responsabilidades Fiduciarias
CAPÍTULO VII. Actividad Comercial o Económica de las Organizaciones Sin Fines de Lucro
CAPÍTULO VIII. Otras Restricciones Financieras
8.1 Recaudación de Fondos 8.2 Obligaciones Contables y Financieras 8.3 Obligación de Registro de las Organizaciones Receptoras de Fondos Públicos 8.4 Organizaciones y Fondos Extranjeros
CAPÍTULO IX. Actividad Política y Promoción de Derechos en las Organizaciones Sin Fines de Lucro
9.1 Prescindencia y Neutralidad Política 9.2 Incompatibilidad de Cargos Políticos con Ciertos Cargos en Organizaciones Sociales 9.3 Lobby o Gestión de Intereses
CAPÍTULO X. Tendencias Clave y Asuntos Especialmente Importantes en el Tratamiento Legal de las Organizaciones Sin Fines de Lucro en Chile 10.1 Predominio de Leyes Tradicionales 10.2 Potencialidades y Límites de un Marco Legal Efectivo 10.3 Reconocimiento de la Asociatividad y el Problema de la Personalidad Jurídica 10.4 Adecuaciones del Control Público y Ciudadano 10.5 Financiamiento por Vía de Fondos Públicos 10.6 Mejoramiento a las Leyes de Donaciones 10.7 Organizaciones Sin Fines de Lucro y Participación Ciudadana 10.8 Necesidad de Reformas Constitucionales 10.9 A modo de Conclusión
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PRÓLOGO
El sector sin fines de lucro ha cobrado importancia en los últimos años en Chile, haciéndose más visible como actor social y llegando a ocupar un papel preponderante en el quehacer nacional.
A raíz de la relevancia del sector en el país, a principios del año 2006 se pre-sentaron los resultados del Estudio Comparativo del Sector Sin Fines de Lu-cro en Chile (ESFL), trabajo realizado con la colaboración y apoyo de diversas instituciones públicas y privadas relacionadas con el sector sin fines de lucro, y llevado a cabo por un equipo de investigadores chilenos, bajo el marco con-ceptual y metodológico del Centro de Estudios para la Sociedad Civil de la Johns Hopkins University, USA.
El ESFL tuvo como objetivo principal dimensionar el sector sin fines de lucro en el país y cuantificar el tamaño económico de las instituciones que partici-pan en ese sector, dando cuenta que estas organizaciones alcanzan aproxi-madamente a 106.000 actualmente en Chile. Así mismo, los datos del estudio permitieron relevar la importancia del sector sin fines de lucro como actor en la economía chilena, demostrando que abarca casi el 4% de la población eco-nómicamente activa y genera más de 160.000 empleos anualmente.
En términos metodológicos, las organizaciones sin fines de lucro fueron defi-nidas como organizaciones; de carácter privado; que no distribuyen utilidades entre sus miembros, que poseen autonomía, y que se constituyen voluntarias en su formación y/o en su operación. Bajo estas cinco condiciones se alber-gan numerosas instituciones de orígenes y propósitos heterogéneos, que dan cuenta de la diversidad de organizaciones existentes en Chile, destacando principalmente fundaciones y corporaciones, organismos no gubernamen-tales (ONG), organizaciones de base, asociaciones derivadas de la economía, organizaciones de voluntariado o beneficencia, y otras organizaciones que presentan características particulares.
Asimismo, además de reconocer una sociedad civil heterogénea y diversa, el estudio permitió dar a conocer algunos hallazgos que tienen que ver princi-palmente con el mayor tamaño relativo del sector en Chile en comparación a otros países de Latinoamérica, con la fuerte presencia de voluntariado en el sector, el rol fundamentalmente de servicios de las organizaciones sin fines de lucro chilenas; y sus fuentes principalmente públicas de financiamiento.
La preponderancia que ha alcanzado el sector sin fines de lucro chileno y los resultados arrojados por el ESFL, plantean actualmente como desafío, el forta-lecimiento del sector sin fines de lucro en Chile, para lo cual es importante
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conocer y estudiar el contexto institucional en el cual se desenvuelve el sector en el país. En este respecto, como parte de dicho estudio se analizaron las bases históricas, políticas y sociales que dan pie a la formación y evolución del sector sin fines de lucro en Chile hasta nuestros días, antecedentes que se exponen a continuación.
Ignacio Irarrázaval LL.Director del Estudio Comparativo del Sector Sin Fines de Lucro
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INTRODUCCIÓN
El sector sin fines de lucro ha cobrado importancia en los últimos años en Chile, haciéndose más visible como actor social y llegando a ocupar un papel prepon-derante en el quehacer nacional.
A raíz de la relevancia del sector en el país, a principios del año 2006 se presen-taron los resultados del Estudio Comparativo del Sector Sin Fines de Lucro en Chile (ESFL), trabajo realizado con la colaboración y apoyo de diversas institu-ciones públicas y privadas relacionadas con el sector sin fines de lucro, y llevado a cabo por un equipo de investigadores chilenos, bajo el marco conceptual y metodológico del Centro de Estudios para la Sociedad Civil de la Johns Hopkins University, USA.
El ESFL tuvo como objetivo principal dimensionar el sector sin fines de lucro en el país y cuantificar el tamaño económico de las instituciones que participan en ese sector, dando cuenta que estas organizaciones alcanzan aproximadamente a 106.000 actualmente en Chile. Así mismo, los datos del estudio permitieron relevar la importancia del sector sin fines de lucro como actor en la economía chilena, demostrando que abarca casi el 4% de la población económicamente activa y genera más de 160.000 empleos anualmente.
En términos prácticos, las organizaciones sin fines de lucro (OSFL) fueron defi-nidas como organizaciones de carácter privado, que no distribuyen utilidades entre sus miembros, que poseen autonomía, y que se constituyen voluntaria-mente en su formación y/o en su operación. Bajo estas cinco condiciones se albergan numerosas instituciones de orígenes y propósitos heterogéneos que dan cuenta de la diversidad de organizaciones existentes en Chile, destacando principalmente corporaciones y fundaciones, organismos no gubernamentales (ONG), organizaciones de base, asociaciones derivadas de la economía, organi-zaciones de voluntariado o beneficencia, y otras organizaciones que presentan características particulares. Asimismo, además de reconocer una sociedad civil heterogénea y diversa, el estudio permitió dar a conocer algunos hallazgos que tienen que ver principal-mente con el mayor tamaño relativo del sector en Chile en comparación a otros países de Latinoamérica, con la fuerte presencia de voluntariado en el sector, el rol fundamentalmente de servicios de las organizaciones sin fines de lucro chile-nas y sus fuentes principalmente públicas de financiamiento.
La preponderancia que ha alcanzado el sector sin fines de lucro chileno y los resultados arrojados por el ESFL, plantean actualmente algunos desafíos para el desarrollo futuro del sector sin fines de lucro en Chile, entre ellos se encuentra el fortalecimiento del marco legal relativo a las organizaciones sin fines de lucro.
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En este respecto, como parte de dicho estudio se analizó también el contexto institucional en el cual se desarrolla el sector sin fines de lucro en el país, con-templando, por cierto, el marco legal que rige al sector en cuestión. De aquí que el presente artículo tiene por objeto hacer una exposición general y completa del marco regulatorio en que se desenvuelven las OSFL actualmente en el país, analizando la normativa legal que regula su constitución y funcionamiento, sus formas de obtener financiamiento, y sus alcances y limitaciones, además de los antecedentes históricos, políticos y sociales bajo los cuales se dictaron las nor-mativas.
El trabajo se estructura en diez capítulos, partiendo por un capítulo que expone el contexto histórico y legal de las OSFL en Chile. Le sigue un segundo capítulo donde se analizan los procesos legales de constitución de las OSFL, un tercer capítulo que describe las atribuciones de gobernabilidad y organización de las mismas, y un cuarto capítulo donde se explica en detalle el tratamiento tribu-tario que reciben las OSFL en el país. Posteriormente, el capítulo quinto y sexto refieren a las principales restricciones y obligaciones legales de las OSFL, y los capítulos séptimo y octavo detallan la normativa referente a la actividad comer-cial de las OSFL y las restricciones financieras a su operación. Luego un noveno capítulo presenta las regulaciones relativas a la actividad política y promoción de derechos en las OSFL, para llegar finalmente a un último capítulo donde se plantean tendencias claves del marco legal del sector, otros asuntos especial-mente relevantes y algunas conclusiones finales.
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CAPÍTULO I. Contexto Histórico y Legal de las Organizaciones Sin Fines de Lucro en Chile
1.1 Sistema Legal y Político Chileno
Chile es un Estado independiente desde principios del siglo XIX. En el año 2010 se cumplirá el bicentenario del movimiento que dio origen a la emancipación respecto del Imperio español, al que perteneció como dominio colonial desde su descubrimiento y conquista en 1541. La colonización española no sólo signi-ficó el sometimiento de las poblaciones nativas y la explotación de sus riquezas naturales, sino un fuerte mestizaje racial y cultural en cada uno de los nuevos territorios añadidos a la Monarquía y, finalmente, la creación de nuevas nacio-nalidades hispanoamericanas.
Junto con la ambición de conquista y enriquecimiento, y el afán de gloria terre-na, los españoles aportaron a América su lengua y sus costumbres y una religión: el Cristianismo Católico, pues la Monarquía y la Iglesia Católica estaban unidas en un sólo propósito de dominación. En efecto, la doctrina católica y el derecho castellano medieval de inspiración romanista sirvieron de base común para es-tablecer una determinada concepción del orden social y de la vida pública y privada. El Nuevo Mundo y, dentro de él, el Reino de Chile, fueron construidos y regulados al modo hispánico, sobre el fundamento de su geografía y habitantes originarios. El derecho castellano, junto al derecho especialmente creado para las Indias1 y algunos aspectos minoritarios de los derechos indígenas que no chocaban con el orden establecido, conformaron el llamado ‘Derecho Indiano’ que rigió la vida social durante los tres siglos de dominación hispánica.
Al producirse el proceso de emancipación de los países hispanoamericanos –en el caso de Chile a partir de 1810–, éstos mantuvieron, en líneas generales, el sistema de derecho y la legislación de la época indiana respecto de las materias civiles o de legislación común, salvo, naturalmente, lo concerniente a la nueva organización política de tipo republicano. De este modo, en Chile los asuntos civiles y comerciales y los asuntos penales, entre otros, continuaron rigiéndose por las Leyes castellanas e, incluso, en materias como el matrimonio y la organización de la familia, por el derecho canónico, que estaba integrado al sistema jurídico indiano. Algo similar ocurrió con la organización de los tribunales y los procedimientos judiciales hasta que, paulatinamente, el Estado independiente fue reformando y sustituyendo las viejas Leyes y dictando otras nuevas acordes con la ideología y necesidades de los nuevos tiempos. Finalmente, la moderna codificación racionalista de las Leyes implicó la total sustitución del antiguo sistema.
1 Se habla de Las Indias haciendo referencia a la denominación que dio la Corona Española a sus colonias en América, en virtud de que los conquistadores pensaban que habían llegado a India y no a un nuevo continente.
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En lo que se refiere a la organización política, Chile, al igual que los nacientes esta-dos independientes de América Latina, heredó en buena medida la estructura de la administración hispánica y la adaptó, bajo formas constitucionales, a sus necesi-dades de gobierno y control sobre las nuevas comunidades nacionales. El nuevo orden republicano se consolidó con la Constitución conservadora de 1833 bajo un gobierno fuerte y centralizado, que pese a la presencia de un contrapeso parlamen-tario, se instauró como un régimen autoritario con un enorme cúmulo de atribucio-nes presidenciales. Avanzado el siglo XIX esta situación se moderó con instituciones de carácter liberal, pero no por ello el poder ejecutivo dejó de expandir y reforzar sus mecanismos de dominación para convertirse en la cara visible de la autoridad pública en la sociedad.
En la actualidad, Chile posee un régimen republicano de gobierno, cuyas bases ins-titucionales se encuentran en la Constitución implantada en 1980 por el gobierno militar. Esta Constitución, en principio, fue el reflejo del tipo de orden autoritario que pretendió imponer dicho régimen, incorporando nuevas normativas inspira-das en la llamada doctrina de la seguridad nacional, en el integrismo católico y en corrientes economicistas neoliberales. Desde 1989, la Constitución ha venido expe-rimentando un proceso de legitimación creciente a través de reformas sucesivas, la más reciente y profunda en septiembre de 2005.
Naturalmente, todo lo anterior se inserta en un contexto histórico y social determi-nado, esto es, un país latinoamericano alejado de los centros de poder internacio-nal, que tradicionalmente ha tenido una economía monoproductora o de enclave de productos primarios orientada hacia el exterior (en el siglo XIX fue el trigo, des-pués el salitre y finalmente, hasta nuestros días, el cobre) con una industrialización relativamente reciente y con importantes desequilibrios estructurales. No obstante, estos últimos permitieron en el siglo XX importantes conquistas sociales y el desa-rrollo de un Estado interventor bajo cuyo amparo ascendieron y lograron protec-ción y participación diversos grupos postergados, en el contexto de un compromi-so ideológico y social entre las elites dominantes y los representantes de las capas medias y populares urbanas, favorecidas por el crecimiento de la burocracia estatal y la educación pública. Este proceso se interrumpe y altera a partir de 1973 con el golpe militar, que implica una regresión autoritaria y, paralelamente la implantación temprana, en comparación con el resto del mundo, de una economía de mercado abierta bajo un sello fuertemente neoliberal que, con algunas correcciones en los últimos diecisiete años, se mantiene hasta hoy.
El carácter más profundo del derecho chileno procede entonces de la legislación castellana e indiana, reformulada en clave moderna por la codificación racionalista, el positivismo legalista y las doctrinas de inspiración social. Este sedimento jurídico se ve fuertemente impactado en época reciente por las reformas de sello liberal y privatizador a las que presionan las tendencias de la economía globalizada. En este contexto, Chile puede ser caracterizado como un país de tradición de derecho civil o continental, caracterizado por la preeminencia del derecho escrito o legislado, cuya principal fuente formal es la ley, entendida como un mandato o norma ge-neral y abstracto emanado del parlamento, órgano fundamental de la soberanía nacional. La costumbre no constituye derecho y la jurisprudencia de los tribunales no tiene fuerza obligatoria general, sino sólo sobre los casos específicos en los que pronuncia sus sentencias. El Congreso dicta las leyes, pero el Ejecutivo como órga-no colegislador es muy poderoso, ya que tiene iniciativa exclusiva para iniciar los proyectos en muchas materias importantes, como las relativas a la organización del Estado, las finanzas y los empleos públicos. Además, el Ejecutivo cuenta con una amplia potestad reglamentaria para desarrollar las leyes y muchos organismos pú-blicos también pueden dictar reglamentos y resoluciones de carácter vinculante.
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A pesar de ser Chile un Estado unitario en el que existe una estructura político administrativa descentralizada, se caracteriza por mantener un carácter fuerte-mente centralista en sus formas de gobernar. Si bien, los Gobiernos Regionales y los Municipios que encabezan las divisiones territoriales cuentan con ciertas atribuciones normativas, circunscritas a variadas materias propias de los respec-tivos intereses y necesidades territoriales2, todos los reglamentos y ordenanzas provenientes de estos niveles están subordinados a la ley nacional emanada del Parlamento. Asimismo, en la cultura profesional y en la opinión común de los ciudadanos prima un fuerte apego nominal a la ley o a lo que se cree que ella dispone, coexistiendo esta actitud legalista ante el derecho con cierta manera ladina de adecuarse a ella que muchas veces implica su virtual incumplimien-to.3
1.2 Regulación de las Organizaciones Sin Fines de Lucro en Perspectiva Histórica
En lo relativo a las organizaciones sin fines de lucro, la primera regulación legal dictada en Chile durante la época republicana se encuentra en el Código Civil promulgado en 1855. Los lineamientos básicos de esa normativa se mantienen vigentes hasta hoy, de modo que dicho cuerpo legal ha presidido las ideas y prácticas más arraigadas de nuestra cultura jurídica en esta materia y en muchas otras.
Los antecedentes de dicha regulación están en la legislación hispánica, la que si bien no hacía referencia a las personas jurídicas, reconocía en el derecho canó-nico la existencia de una importante variedad de entes identificados como per-sonas jurídicas eclesiásticas, entre las que se encontraban las fundaciones, los patronatos y las capellanías, las cuales implicaban una disposición de bienes ya como una especie de donación o como un acto testamentario con cargo a una obra piadosa o de beneficencia.4 En la época indiana tampoco se dudaba de la existencia de personas jurídicas de derecho público, como la propia Monarquía o el Rey y otros organismos distintos del poder real, los Municipios o Concejos, que representaban políticamente a la comunidad de las distintas villas y ciu-dades. Además, desde la legislación de las Partidas (siglo XIII) existía una vasta normativa referida a las universidades, hospicios y hospitales.
No obstante lo anterior, el derecho castellano, en general, prohibía la consti-tución y funcionamiento de corporaciones y otras instituciones privadas, salvo que la autoridad real y religiosa las hubiesen aprobado. Estas limitaciones se ori-ginaban en la desconfianza política de la Monarquía respecto de las motivacio-nes y finalidades que animaban a los particulares a asumir la iniciativa de crear organizaciones para satisfacer intereses de grupos, aún aquellas con declarados fines ideales, altruistas o caritativos. Así, por ejemplo, las Leyes de Felipe III del año 1600, incorporadas a la Recopilación de Leyes de Indias de 1680, prescri-bían que en los territorios de ultramar “para fundar cofradías, juntas, colegios o cabildos (...) aunque sea para cosas y fines píos y espirituales” se requería licencia del
2 Ver Ley Nº 19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, cuyo texto refundido consta en el Decreto Supremo Nº 291 de 1993, del Ministerio del Interior; y Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido consta en el D.F.L. Nº 1-19.704 de 2002, del Ministerio del Interior.3 Ver Correa Sutil, Jorge, La cultura jurídica chilena en relación a la función judicial, en Squella, Agustín (editor) y otros, La cultura jurídica chilena, Corporación de Promoción Universitaria, Santiago, 1988, p. 75-94.4 Véase Hernández Peñalosa, Guillermo, El derecho en Indias y en su metrópoli, Ed. Temis, Bogotá, 1979, p. 331-342.
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monarca y autorización del Prelado Eclesiástico, además de que sus ordenan-zas y estatutos fueren presentadas ante el Consejo de Indias“. 5
Más restrictiva aún fue la Ley de Carlos III dictada en 1783, que figura en la Novísima Recopilación de las Leyes Hispanas de 1805, normativa que es cabal expresión del absolutismo ilustrado y del regalismo que durante el si-glo XVIII inspiró a los Reyes Borbones. Mediante ellas, se prohibía las asocia-ciones que el poder real estimaba peligrosas y se establecía reglas estrictas para la autorización de futuras instituciones. Asimismo, no se podía fundar o erigir “cofradías, congregaciones o hermandades, en que no intervenga la aprobación real y eclesiástica”, ordenando “que se expida la Real Cédula corres-pondiente a conseguir la reforma, extinción y respectivo arreglo de las cofradías erigidas en las provincias y diócesis del Reyno e islas adyacentes; y que se comu-nique a los Ordinarios eclesiásticos y exentos (...) para que procedan de acuer-do con las Juntas Generales de Caridad y Magistrados Seculares, en asuntos de tanta gravedad e importancia”. 6
Estas limitaciones mencionadas subsistieron, en general, hasta la dictación del Código Civil chileno, donde se incluye un título sobre personas jurídicas, para lo cual Andrés Bello, sobre la base de la legislación española, adoptó una posición original, siguiendo principalmente las enseñanzas del jurista alemán Friedrich Carl von Savigny. Las nociones sobre personas jurídicas contenidas en el Código Civil y, en particular, la adscripción a la teoría de la ficción como su base explicativa, reconocen como fuentes las obras de di-cho autor, renovador del derecho romano en Alemania. De este modo, bajo el concepto de ‘personas jurídicas’ encontramos la matriz legal básica de las organizaciones privadas sin fines de lucro en Chile. Su regulación está conte-nida en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil. El Artículo 545 del Código Civil, que encabeza dicho Título XXXIII, define las personas jurídicas como “una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.
El citado Título XXXIII comprende dentro de las personas jurídicas a dos tipos de ellas: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Esta división bipartita de las organizaciones de derecho privado sin fines de lucro es todavía parte central de la manera como jurídicamente se enfrenta el tema por los juristas chilenos actuales, aunque, en perspectiva comparada, la regulación y el estudio de las asociaciones propiamente tales tiende a separarse del de las fundaciones, como dos instituciones jurídicas diferentes.7
Consecuentemente, en el derecho chileno, las figuras de las corporaciones y fundaciones han sido el modelo de estructura jurídica para todas las perso-nas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, cualesquiera que fueren sus objetivos específicos dentro del campo de lo no lucrativo. Con excep-ción de las universidades, los colegios profesionales y otras instituciones es-peciales que en el pasado se constituyeron por ley, todas las organizaciones que no tenían fines de lucro buscaron su reconocimiento jurídico bajo la normativa del Código Civil, ya se tratare de entidades de bien público o de entidades de interés particular. Así, quedaron sujetas a la misma normativa entidades de diversa naturaleza tales como sociedades de socorros mutuos,
5 Vid. Lira Urquieta, Pedro, Personas jurídicas: Los antecedentes históricos del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, en Revista de derecho, jurisprudencia y ciencias sociales, tomo 41, Nºs 1 y 2, Santiago, marzo-abril 1944, p. 26.6 Lira Urquieta, p. 26-27.7 Este tema es desarrollado en el punto 2 de este trabajo.
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organizaciones de adelanto de barrios, centros de padres y apoderados, agrupaciones gremiales, agrupaciones religiosas, clubes sociales y deporti-vos, asociaciones culturales y de estudios, entidades asistenciales, de benefi-cencia y de representación de intereses sectoriales, por nombrar algunos.
1.3 Diversidad de Organizaciones y de Estatutos Legales
La normativa del Código Civil no es la única que desarrolla regulación so-bre tipos de organizaciones sin fines de lucro. En 1968 se dictó la primera Ley sobre Juntas de Vecinos y Organizaciones Comunitarias, que distinguió del conjunto de entidades sin fines de lucro aquellas que se identificaban por ser expresión de la participación y solidaridad de la comunidad local, y representar y promover intereses y valores específicos identificados con el territorio de una comuna o de un territorio menor llamado unidad veci-nal. A partir de ese momento, y en un contexto de creciente participación social, las organizaciones comunitarias y de base, tales como juntas de ve-cinos, centros de madres, clubes deportivos locales, grupos juveniles y cul-turales, entre otros, comenzaron a constituirse y a regirse por esta ley espe-cial. Actualmente, estas organizaciones están regidas por la Ley Nº 19.418 que mantiene la distinción entre organizaciones comunitarias territoriales y funcionales. Estas últimas son aquellas que reúnen a personas dentro del ámbito local con el fin de representar y promover valores específicos de la comunidad.
Por su parte, los organismos gremiales representativos de los sectores productivos y empresariales habían adoptado la figura de corporaciones, constituyendo desde mediados del siglo XIX federaciones o cámaras y con-federaciones. Desde 1920 en adelante se desarrolló una legislación sobre colegios profesionales y colegiatura obligatoria. Sin embargo, a partir de 1979 se derogaron todas las leyes de colegios profesionales, privándolos de la afiliación obligatoria y del control de la ética profesional y facultándolos para que ellos y todas las demás organizaciones cuyo objeto fuese el de-sarrollo y protección de las actividades comunes en razón de la profesión, oficio o rama de la producción o de los servicios se constituyeran como aso-ciaciones gremiales. Tales asociaciones gremiales quedaron reguladas por el Decreto-Ley 2.757 de 1979, modificado por el Decreto-Ley 3.163 de 1980, legislación que las rige actualmente y que las define como organizaciones que reúnen a personas naturales o jurídicas, o a ambas, para los fines men-cionados anteriormente.
Desde el Estado se ha favorecido que organizaciones de una misma natura-leza homogenicen sus instrumentos legales a través de ‘estatutos tipo’ que permiten acceder a la personalidad jurídica ahorrando esfuerzos innecesa-rios. Así, existen estatutos tipo para algunos subtipos de corporaciones como centros de padres y apoderados, clubes deportivos, cuerpos de bomberos, juntas de adelanto, sociedades mutualistas, corporaciones privadas de de-sarrollo social y organizaciones no gubernamentales de desarrollo (ONG).
Un tipo especial de organización sin fines de lucro ha sido establecido en la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (Ley 19.496 de 1997). Esta ley define las asociaciones de consumidores como organi-zaciones constituidas por personas independientes de todo interés econó-mico, comercial o político, cuyo objetivo sea proteger, informar y educar a
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los consumidores, y asumir la representación y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumidores que así lo soliciten, reiterando la ley que “todo ello con independencia de cualquier otro interés”.
En el caso de las universidades, que tradicionalmente en Chile sólo eran creadas por Ley, a partir del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 1981 del Ministerio de Educa-ción, que estableció la nueva Ley General de Universidades, los particulares pueden fundar, sujetándose a sus reglas, instituciones de educación superior de carácter privado, entre ellas, universidades, institutos profesionales y centros de formación técnica. Complementa dicha normativa la Ley Nº 18.962 Orgánica Constitucional de Enseñanza, que se refiere, además, a los establecimientos privados de enseñan-za básica y media. Para éstos no se exige una particular forma asociativa, pero sí personalidad jurídica y, no obstante tratarse de organizaciones que postulan y rea-lizan un fin moral, en la práctica se constituyen indistintamente como sociedades (con fines de lucro), o bien como corporaciones o fundaciones. En todo caso, todo aquel que pretenda desarrollar actividades de enseñanza formal básica, media o superior debe obtener una acreditación o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación.
La ley chilena reconoce además otras entidades que escapan del marco de las cor-poraciones y fundaciones y que tienen su ámbito de acción en otros sectores del quehacer social. Es el caso de las organizaciones sindicales reguladas en el Código del Trabajo. La ley reconoce los sindicatos de empresa, interempresa, de trabaja-dores independientes y de trabajadores eventuales o transitorios. A su vez, los sin-dicatos de base pueden aglutinarse en federaciones, confederaciones y centrales sindicales.
En un sector intermedio entre lo social y lo económico se ubican las cooperativas, cuya Ley General está contenida en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 5 de 2003. Esta ley reciente ha modificado profundamente el carácter y el accionar de las coopera-tivas en Chile, suprimiendo su tradicional declaración de ‘no perseguir lucro’ incor-porándolas a las exigencias del mercado, en contraste con su filosofía originaria. No obstante ello, la ley las define como asociaciones que de conformidad con el principio de la ayuda mutua tienen por objeto mejorar las condiciones de vida de sus socios, caracterizándose por la afiliación voluntaria, la participación igualitaria de sus integrantes, y una distribución ajustada más a las operaciones realizadas que al capital aportado. La ley reconoce diversas clases de cooperativas según su objeto, entre ellas las cooperativas de servicios, de trabajo, de vivienda, de ahorro y crédito, de consumo, de abastecimiento eléctrico y de agua potable, las escolares, agrícolas, pesqueras y campesinas.
En otro plano, en el sector campesino, encontramos asociaciones de aguas, que son organizaciones de usuarios de derechos de aprovechamiento de aguas. Se clasifi-can en comunidades de aguas, comunidades de obras de drenaje, asociaciones de canalistas y juntas de vigilancia.
Existen también las comunidades indígenas y asociaciones indígenas, reconocidas por la Ley Nº 19.253 de 1993 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indíge-nas. Las primeras son agrupaciones de personas pertenecientes a una misma etnia indígena que provengan de un mismo tronco común, reconozcan una jefatura tra-dicional, posean o hayan poseído tierras indígenas en común y/o provengan de un mismo poblado antiguo. Las asociaciones indígenas por su parte, son agrupaciones voluntarias y funcionales, que se constituyen en función de algún interés u objetivo común. La Ley provee procedimientos para que comunidades y asociaciones indí-genas adquieran personalidad jurídica.
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1.4 Principios Constitucionales y Organizaciones Sin Fines de Lucro
En la Constitución Política del Estado (en adelante CPE), promulgada en 1980, no existen referencias explícitas a las llamadas organizaciones de la sociedad civil ni a las organizaciones sin fines de lucro. La Constitución chilena adopta explícitamente en algunas de sus disposiciones la noción de ‘grupos interme-dios de la sociedad’, concepto de raigambre iusnaturalista católica, que se re-laciona con el llamado principio de subsidiariedad.8
La ausencia en la Constitución chilena de referencias y de regulaciones ex-plícitas sobre la sociedad civil puede explicarse tanto por razones históricas como por una deliberada opción doctrinaria. Sabemos que la emergencia contemporánea de la sociedad civil y sus organizaciones como fenómeno po-lítico significativo data precisamente de la década de 1980 o poco antes, tanto en América Latina como en Europa. Con anterioridad, las constituciones de los países occidentales reconocieron y pretendieron dar cuenta de la existencia de diversos grupos y asociaciones de tipo filantrópico, gremial, profesional, sindical y comunitario, entre otras, pero normalmente subsumiendo dichas expresiones como ejercicio de un genérico derecho individual de asociación, sin asignar a tales asociaciones determinadas funciones en el contexto de la dinámica político-constitucional.
Tal vez sean el movimiento sindical y, en general, las organizaciones de traba-jadores, junto con las asociaciones patronales, los únicos grandes exponentes de la sociedad civil en el mundo bipolar y conflictivo de las relaciones capi-tal-trabajo que caracterizó a las sociedades industriales –centrales y periféri-cas– durante buena parte del siglo XX. Pero en aquella época –que no parece tan lejana en el tiempo como en los conceptos–esa sociedad civil no era de-nominada por nadie con estos términos e, incluso, hoy día, a muchos cuesta relacionar aquella sociedad civil ‘laboral’ del siglo XX como antecesora de los desvelos ciudadanos que hoy se atribuyen a otro tipo de organizaciones y movimientos, sean aquellos en que los privados emprenden fines públicos o aquellos que reivindican derechos identitarios y demandas postmaterialistas o todavía, aquellos que asimilan la sociedad civil con las llamadas organizacio-nes sin fines de lucro. En concreto, la Constitución Política chilena, en su Capítulo I relativo a las Ba-ses de la Institucionalidad, reconoce y ampara a la familia, en cuanto núcleo fundamental de la sociedad, como a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura aquélla, garantizándoles la autonomía para cumplir sus propios fines específicos (artículo 1º incisos 1º, 2º y 3º CPE).
A continuación, la Constitución señala que el Estado está al servicio de la per-sona humana y que su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos los integran-tes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posi-ble, con pleno respeto a los derechos y garantías que la propia Constitución establece. Agrega el mismo artículo 1º en su inciso final que es deber del Esta-do, entre otras cosas, promover la integración armónica de todos los sectores de la nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
8 Los antecedentes fundamentales de las ideas sobre subsidiariedad y grupos intermedios pueden encontrarse en la encíclica Quadragessimo Anno, del Papa Pío XI, promulgada en 1931.
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Estas declaraciones del Constituyente, si bien no se refieren a garantías es-pecíficas, son principios constitucionales a los que aquél ha asignado máxi-ma jerarquía. Con ellos se deja establecido que es la persona humana, indivi-dualmente o asociada con otros, la que es titular de derechos y garantías con respecto a sus semejantes y frente al Estado, y que este último existe como poder organizado de la sociedad nacional precisamente para permitir el libre desarrollo de las personas.
La autonomía de los grupos intermedios, se refiere a la facultad de todo ente particular ubicado entre el Estado y la persona humana de darse por sí mismo su propia regulación para su funcionamiento y poder autodeterminarse en cuanto a quiénes y cómo han de ser dirigidos, sin intromisiones del Estado o de otros agentes. A este propósito, se advierte en la Constitución una pre-ocupación especial por delimitar el ámbito de lo político frente a lo social y a lo económico, de manera de distinguir y separar las diferentes órbitas de acción de los partidos políticos de la de otros grupos intermedios, tales como gremios, sindicatos, empresas, cooperativas, universidades, organizaciones vecinales, culturales o cualquier otra manifestación colectiva de la actividad social y económica a través de las cuales las personas participan en la comu-nidad nacional.
A este respecto, el Artículo 23 de la CPE sanciona a “los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Cons-titución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos” y establece una incompatibilidad entre “los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos”.
De acuerdo con el artículo 1º inciso 3º de la Constitución se desprende el con-tenido de ciertos precisos deberes del Estado como son: Reconocer los grupos intermedios de la sociedad; amparar a los grupos intermedios; garantizar a dichos grupos intermedios la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.9
Una referencia significativa al aseguramiento de esta autonomía de las orga-nizaciones lo encontramos en el artículo 3º de la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, que dispone que la fi-nalidad de la Administración del Estado es promover el bien común atendien-do las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través de sus diversas atribuciones. Agrega su inciso 2º que dicha Administración “garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en confor-midad con la Constitución Política y las Leyes”. 10
El Tribunal Constitucional, en un fallo recaído en un proyecto que modificaba las leyes de mercado de valores, se refirió a este mandato constitucional ex-presando que “la autonomía de los cuerpos asociativos (...) se configura, entre otros rasgos esenciales, por el hecho de regirse por sí mismo; esto es, por la nece-saria e indispensable libertad para organizarse del modo más conveniente según
9 Silva Bascuñan, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo II, pp. 48-50. 10 El texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.575 de 1986, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, está contenido en el D.F.L. Nº 1-19.653 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001.
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lo dispongan sus estatutos, decidir sus propios actos, la forma de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen alcanzar, por sí mismos y sin injerencia de per-sonas o autoridades ajenas a la asociación, entidad o grupo de que se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes actuar de manera ilegal, dañosa o ilícita, amparándose en la referida autonomía”.11
Un punto problemático de la doctrina de los grupos intermedios que es nece-sario destacar, se refiere al carácter voluntario y no voluntario de las asociacio-nes que comprende. En efecto, se parte de la base que algunas asociaciones pueden ser el resultado de un acto voluntario, sea en su constitución, sea en el ingreso o en la permanencia en ellas. Pero, se estima que también existen asociaciones que son la consecuencia de una necesidad de asociarse, sin que medie el ejercicio de la libertad o derecho de asociación. Algunos autores han llamado a las primeras ‘asociaciones voluntarias’ y a las segundas ‘asociaciones necesarias’.12
La distinción anterior parece asentarse en la observación de por ejemplo, un club deportivo, una corporación benéfica, un coro o una sociedad comercial, los cuales se originan y tienen caracteres muy diversos al que tienen la familia, los municipios, la nación, o incluso, según algunos, los colegios profesionales. En estos últimos el ingreso, permanencia y eventual desafiliación a ellas están rodeados de requisitos y exigencias impuestos por consideraciones propias de cada institución y distintas al sólo interés de sus integrantes, por lo que no cabría hablar, respecto de estas asociaciones o colectividades, propiamente de derecho o libertad de asociarse.
Lo anterior es explicado por los sostenedores de esta doctrina diciendo que mientras las sociedades meramente voluntarias se constituyen, por regla ge-neral, en el interés y beneficio privado de sus miembros, las sociedades nece-sarias conciernen, además, a intereses públicos perfectamente identificables y concordantes con el bien común de la sociedad en su conjunto y no sólo con el de la asociación particular de que se trata.
Del reconocimiento de la autonomía de los grupos intermedios fluye un crite-rio rector del ordenamiento constitucional chileno, cual es el principio de sub-sidiariedad, que aunque nunca es enunciado expresamente bajo ese nombre, aparece con nitidez en aquel y en otras disposiciones, especialmente a propó-sito de ciertos derechos de carácter económico como la garantía contenida en el artículo 19 Nº 21º que textualmente señala: “La Constitución asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. La misma norma agrega que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. Se configura así, en parte, el orden público económico dispuesto por la Constitución, en cuanto se sientan las bases normativas para la existencia y funcionamiento de un sistema fun-dado en la acción económica preferente de los particulares y en la restricción a la intervención del Estado en materias económicas.
Aunque parece evidente que la citada disposición constitucional apunta en primer término a la actividad empresarial privada y lucrativa, el Constituyente
11 Fallo del Tribunal Constitucional rol Nº 184, del 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra d).12 Ríos Álvarez, El derecho de asociación y las asociaciones, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social 1998, Valparaíso, 1998, p. 461.
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no hace distinción, por lo que este derecho debe entenderse consagrado en favor de todas las personas, en tanto agentes económicos que organizan y de-sarrollan cualquier actividad económica, con las solas limitaciones de respetar la moral, el orden público y la seguridad nacional. Dentro de estas actividades económicas se comprenden también todas aquellas que no persiguen el lucro o ganancia de sus partícipes o socios, como por ejemplo, las que tienen obje-tivos benéficos o filantrópicos, culturales, educativos, recreativos, de bienestar y otros no lucrativos, pero que deben ser considerados como agentes eco-nómicos en cuanto producen, distribuyen y/o consumen bienes y servicios sociales apreciables pecuniariamente.
1.5 Garantías Constitucionales: El Derecho de Asociación
El Tribunal Constitucional chileno ha efectuado una sistematización del trata-miento del derecho de asociación en la Constitución, al declarar que del análi-sis del artículo 19 Nº 15º CPE “se deriva con claridad meridiana, que la Carta Fun-damental regula tres institutos jurídicos a los cuales atribuye distintos alcances, no obstante su íntima vinculación. Ellos son: El derecho de asociación en general, las asociaciones que deseen gozar de personalidad jurídica y los partidos políticos”.13
Ahora bien, la Constitución también enfrenta el tema de las asociaciones en general o algunas especiales de ellas en otras disposiciones de la Carta Funda-mental. Así, por ejemplo, las organizaciones sindicales son consideradas en el Nº 19 del artículo 19; las iglesias, confesiones e instituciones religiosas en el Nº 6 de dicho artículo 19; los establecimientos educacionales en el Nº 11; los me-dios de comunicación social, incluidas las entidades habilitadas para mantener estaciones de televisión en el Nº 12; y las instituciones de seguridad social en el Nº 18 inciso 3º CPE.
La Constitución asegura a todas las personas “el derecho de asociarse sin per-miso previo” (artículo 19 Nº 15º CPE). Agrega que “para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la Ley”. “Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación”. Este derecho fundamental debe entenderse a la vez como una libertad constitucional, es decir, toda per-sona tiene derecho a asociarse, pero nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.14
Las asociaciones son entonces grupos de personas que, al constituirse for-malmente de conformidad con los preceptos legales, pueden convertirse en personas jurídicas. Sin embargo, dentro de las asociaciones, la Constitución hace especial mención a los partidos políticos, estableciendo las bases de su estatuto institucional y advirtiendo que no pueden tener privilegio alguno ni monopolio de la participación ciudadana y expresando la prohibición de intervenir en actividades ajenas a las que les son propias. Asimismo, las aso-ciaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas
13 Fallo del Tribunal Constitucional rol Nº 43, recaído sobre el proyecto de Ley Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos, del 24 de febrero de 1987. Dicho proyecto se convirtió en la Ley 18.603, del 23 de marzo de 1987.14 Existe una extensa bibliografía sobre los partidos políticos en el sistema político-constitucional chileno. Ver, por todos, Cea Egaña, José Luis, Los partidos en la nueva Constitución, en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, vol. 11 Nos. 2-3, 1984, pp. 403-415; y Barros Bourie, Enrique, Aspectos jurídicos del estatuto de los partidos políticos, en Estudios Públicos Nº 14, Santiago, 1984, pp. 173-217.
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anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la ley (artículo 19 Nº 15º incisos 5º y 6º CPE).
De acuerdo con la Constitución, el ejercicio del derecho de asociación habilita a las personas para, sin permiso previo, crear entidades que las agrupen con un sentido de permanencia para perseguir y lograr fines lícitos. Quienes organi-cen una asociación o quienes, con posterioridad ingresen a ella, están ligados por un vínculo jurídico permanente, del que surgen derechos y deberes para sus integrantes, los que están previstos en el pacto social o estatuto interno que la rige. Ello diferencia a la asociación del derecho de reunión, en que el vínculo entre los individuos no es permanente. La esencia del derecho consiste en la facultad de organizar entidades, ingresar, permanecer en ellas y retirarse libremente, todo ello sin permiso previo y sin otros requisitos que los que vo-luntariamente se aceptaron al ejecutar alguna de dichas acciones.15
La Constitución sólo prohíbe las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado. Sólo en caso de declararse el estado de asamblea por causa de guerra externa, es permitido a la autoridad restringir, mas no suspender, los derechos de asociación y sindicación (artículo 41 Nº 1º CPE). Refiriéndose a la libertad de trabajo, el Constituyente agrega: “Ninguna Ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos” (artículo 19 Nº 16º inciso 4º CPE). Respecto de la libertad de afiliación, la Constitución reconoce lo que se sue-le denominar ‘libertad negativa de asociación’. El artículo 19 Nº 19 de la CPE reafirma esta idea a propósito del derecho de sindicarse, al agregar que “la afiliación sindical será siempre voluntaria”. Y el Artículo 19 Nº 16 inciso 4º de la CPE, refiriéndose a la libertad de trabajo, agrega: “Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos”.
La Constitución de 1980 eliminó la normativa anterior que prescribía la cole-giación obligatoria para el ejercicio de las profesiones universitarias. Tal dispo-sición dio pie para transformar legalmente a los colegios profesionales, entida-des de cierta tradición y prestigio en Chile, en simples asociaciones gremiales. Esta situación ha sido criticada por diversos estudiosos, desde perspectivas iusnaturalistas o bien, en tributo a una tradición de fortaleza organizativa, res-pecto de entidades que asumían en nombre de la sociedad el cuidado colec-tivo de las profesiones, especialmente en lo relativo a su función social y a la ética de su ejercicio.16 Este problema, que puede parecer marginal al tema de las organizaciones sin fines de lucro, ofrece, sin embargo, una perspectiva y un contrapunto interesantes respecto de las nuevas organizaciones de interés o beneficio público formadas por particulares que, sin estar ligadas a profesiones o a actividades económicas comunes de sus integrantes, tienen en común con los antiguos colegios profesionales la pretensión de invocar un interés público que hace deseable o hasta cierto punto imperativa su existencia, incluyendo la pretensión de ciertos privilegios legales.
15 Ver Evans de la Cuadra, Enrique, Los derechos constitucionales, tomo II, Ed. Jurídica de Chile, 2ª ed. actualizada, Santiago, 1999, p. 347.16 Ríos Álvarez, art. cit. nota 6. Para el caso español, ver Ariño, Gaspar y Souviron, José María, Constitución y colegios profesionales, Unión Editorial, Madrid, 1984.
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En cuanto a la libertad de expresión, la Constitución reconoce “la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cual-quier medio, sin perjuicio de las responsabilidades legales” (artículo 19 Nº 12º CPE). La doctrina internacional concibe este derecho como un pilar funda-mental de una sociedad democrática, es decir, una donde pueda haber siquie-ra organizaciones de la sociedad civil independientes, con o sin fines de lucro. Si identificamos ampliamente la sociedad civil como comprensiva no sólo de un conjunto de organizaciones determinadas, sino como un espacio plural y multiforme de iniciativas, acciones y creaciones de los ciudadanos individua-les y organizados, resulta evidente que la libertad de expresión es central para la vitalidad del cuerpo social.
El citado artículo 19 Nº 12 agrega que “toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condi-ciones que señale la ley”, garantizando de este modo el emprendimiento de las organizaciones sin fines de lucro en el área de la información. Además, como contrapartida, y aunque la Constitución no lo diga textualmente, este derecho incluye el derecho a la información en los términos establecidos en la ley.17 El derecho internacional lo ha recogido señalando que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.18
Las organizaciones sin fines de lucro en Chile sólo muy recientemente están adquiriendo conciencia de la importancia que representa la libertad de expre-sión y el derecho a la información para la intangibilidad y el desarrollo autó-nomo de su quehacer. Diversos casos conocidos por la opinión pública y los tribunales lo han puesto de manifiesto: censura de libros y filmes, secretismo estatal respecto de errores administrativos o proyectos de inversión con im-pacto social y ambiental, querellas contra parlamentarios y periodistas que se han atrevido a opinar críticamente, etc. Hay además otras caras del problema, como la autocensura y la gran uniformidad y concentración de los medios masivos de comunicación en Chile, cuya regulación ha sido difícil de concretar por vías legales.
El artículo 19 Nº 22º de la Constitución consagra “El derecho a la no discrimi-nación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”. Luego agrega que “solo en virtud de una ley, y siempre que no sig-nifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmen-te en la ley de presupuestos”.
17 Ver Ley 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo (también llamada “Ley de Prensa”, publicada en el Diario Oficial el 4 de junio de 2001), que derogó la anterior “Ley de Abusos de Publicidad”, estableciendo un estatuto de mayores garantías a la libertad de expresión, suprimiendo la censura previa y estableciendo un funcionamiento más libre de los medios de comunicación social. Consagra, además, el derecho de información de los ciudadanos respecto de las actuaciones de la administración pública y derogó el delito de desacato que contemplaba la Ley de Seguridad del Estado, por las ofensas proferidas a ciertas autoridades de gobierno, judiciales, parlamentarios y militares. 18 Art. 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Ver también el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.19 Ver Cunill Grau, Nuria, Repensando lo público a través de la sociedad: Nuevas formas de gestión pública y representación social, Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo - CLAD, Ed. Nueva Sociedad, Caracas, 1997.
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Un número significativo del universo de las organizaciones sin fines de lucro se plantea funciones de interés o beneficio público y, por ende, realizan una actividad pública no estatal que, en última instancia puede ser catalogada de colaboración, complementación, sustitución o alternativa de determinadas funciones públicas. Consecuentemente, la gestión de lo público desde una perspectiva extraestatal no es ajena a la relación que el mundo de las organi-zaciones sin fines de lucro tiene con el Estado.
Al analizar el papel de las llamadas organizaciones no gubernamentales (ONG) en diversos contextos histórico-políticos, se observa que su surgi-miento ha obedecido en muchos casos a una reacción social crítica de los ciudadanos, que los ha llevado a organizarse para llevar adelante iniciativas bajo sus propias concepciones de bien público. Dicha reacción o resistencia ha hecho que las ONG muchas veces aparezcan planteándose en oposición al Estado y, por ende hayan sido calificadas como ‘antiestatales’. Por la inversa, en otros contextos, en que la actividad de bien público de las ONG ha corrido paralela a la de un Estado reducido, pasivo y prescindente respecto de mu-chos cometidos sociales, o en los que el Estado se ha servido de ellas para ejecutar sus políticas y programas, las ONG han podido ser calificadas como ‘paraestatales’.
Con todo, sea cual sea, la posición objetiva o subjetiva en que se ubiquen, las organizaciones no gubernamentales y las entidades sin fines de lucro en general, poseen una irreductible referencia al Estado y resulta de enorme im-portancia para ellas la garantía de actuar con autonomía y recibir un trato igualitario en su quehacer, en relación con otras clases de entidades (en vir-tud del principio de igualdad ante la ley y de no discriminación, consagrado en el artículo 19 Nº 2º de la CPE) y, especialmente, en materia económica, como una exigencia fundamental del ordenamiento constitucional.
En síntesis, el reconocimiento y amparo de los grupos intermedios y de su au-tonomía, el deber del Estado de asegurar el derecho de las personas de par-ticipar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, la garantía de los derechos de asociación y libre expresión, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita y a no recibir un trato discriminatorio por parte del Estado, unidos al conjunto de derechos fundamentales que la Constitución asegura a todas las personas, son bases fundamentales del ordenamiento constitucional chileno que permiten la existencia, independencia y libre des-envolvimiento de las organizaciones sin fines de lucro y de la sociedad civil en general.
1.6 Organizaciones Religiosas, Estado y Sector Sin Fines de Lucro
Chile es un país de tradición católica que se remonta a la colonización espa-ñola. La religión y la Iglesia Católica fueron oficiales hasta 1925, fecha en que la Constitución separó a la Iglesia del Estado.
La actual Constitución chilena garantiza la libertad de conciencia, la mani-festación de todas las creencias y el ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral, las buenas costumbres o al orden público (artículo 19 Nº 6º de la CPE). Asegura a las confesiones religiosas el derecho a erigir y con-servar sus templos y dependencias y a disponer de sus bienes conforme a las reglas del derecho común.
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De todos modos, la Iglesia Católica en Chile ha contado, antes y después de su separación respecto del Estado, con un estatus especial de derecho públi-co. Ello ha permitido a las autoridades eclesiásticas actuar de pleno derecho con ciertos privilegios establecidos por la costumbre. Entre ellos, el de crear entidades u organismos al amparo del derecho canónico. Esta situación no favorece a los demás cultos religiosos, aunque la dictación de la Ley Nº 19.638 de 1999, que estableció normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas, ha regulado de mejor forma la libertad y la igualdad de creencias reconocida en la Constitución.
Conforme a dicha ley, las diferentes iglesias y confesiones religiosas pueden adquirir personalidad jurídica de derecho público siguiendo el procedimiento que señala la ley, que consiste básicamente en la inscripción en un registro público especial de la escritura en que consta su acta constitutiva y estatutos y una publicación en el Diario Oficial. El registro es llevado por el Ministerio de Justicia, el cual no puede denegarlo, sin perjuicio de objetar la constitución en caso de faltar algún requisito.
En consecuencia, las iglesias y organizaciones religiosas, y los miembros que las componen, gozan en Chile de libertad religiosa y de culto. A las entida-des religiosas constituidas de conformidad a esta ley se les reconoce plena autonomía para el desarrollo de sus fines propios, lo que implica entre otras facultades, ejercer libremente su ministerio, establecer su propia organización interna y jerarquía, y difundir su credo y doctrina. Además, pueden crear, a su vez, personas jurídicas de conformidad con la legislación vigente, como insti-tutos de formación religiosa e instituciones educacionales, de beneficencia o humanitarias y otras corporaciones y fundaciones relacionadas con sus fines.
En resumen, las iglesias tienen jurídicamente en Chile un trato igualitario, dentro del respeto a la libertad de cultos, sin que la ley establezca ni autorice un trato preferencial para ninguna de ellas. Sin perjuicio de ello, es posible encontrar situaciones favorables o de privilegio de facto a favor de la Iglesia Católica o de organizaciones orientadas en esa línea, producto de la influen-cia, el poder y el prestigio que ella detenta en el país.
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2.1 Tipos de Organizaciones y su Forma Legal
La forma legal más importante que pueden adoptar las organizaciones sin fi-nes de lucro, de conformidad con la legislación chilena, es la de corporaciones y fundaciones de beneficencia. Ambas están reguladas conjuntamente en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil (artículos 545 a 564) bajo el nombre de personas jurídicas.
En este capítulo se trata, en general, de las corporaciones y fundaciones regi-das por el Código Civil y se menciona en un apartado especial la regulación básica de las organizaciones comunitarias territoriales y funcionales, a las que se considera un tipo particular de organizaciones de la sociedad civil, sin fines de lucro, regidas por una ley especial.
El artículo 545 define la persona jurídica diciendo: “Se llama persona jurídica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y de contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. En doctrina, las personas jurídicas, al igual que las personas naturales, son sujetos de derecho. Se trata de entidades colectivas que tienen una personalidad propia, reconocida por el ordenamiento jurídico, distinta e independiente de la personalidad indivi-dual de los miembros que la componen, lo que les permite gozar de titularidad respecto de derechos y obligaciones civiles. La misma norma agrega que “las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficen-cia pública”.
Para identificar cada una de estas dos especies de personas jurídicas, es nece-sario tener presente dos clasificaciones previas dentro de la teoría general de las personas jurídicas. En primer lugar, que las personas jurídicas pueden ser de derecho público y de derecho privado, y en segundo lugar, que las personas jurídicas de derecho privado pueden ser con fines de lucro y sin fines de lucro.
A las distinciones anteriores subyace una doctrina que, quizás, hoy resulte dis-cutible, pero que en su momento fue eficaz para la consolidación del concepto legal de personas jurídicas. En efecto, Savigny distinguía entre las entidades que tenían una existencia natural o necesaria –como el Estado, los institutos re-ligiosos, los Municipios– y las que tenían una existencia artificial o contingente. Entre estas últimas estaban todas las fundaciones y asociaciones a las cuales se daba el carácter de personas jurídicas y que no existirían sino por la voluntad de uno o de un conjunto de individuos.
Las doctrinas de derecho natural que acuñan el concepto de ‘grupos interme-dios’ aun reúnen bajo una misma matriz conceptual a la familia, el municipio,
CAPÍTULO II. Constitución y Procesos Legales de las Organizaciones Sin Fines de Lucro en Chile
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las corporaciones profesionales o los sindicatos, en que se confunden entida-des naturales y otras de tipo voluntario. Teorías politológicas más modernas se refieren a la sociabilidad voluntaria secundaria para dar cuenta del fenóme-no asociativo que caracteriza en muchos aspectos el quehacer social.
Concordante con lo anterior, el mismo Código, en el artículo 547 inciso 2º, cuya redacción tiene un indudable sabor clásico, prescribe que las disposiciones del Título XXXIII del libro I no se aplican a las “corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las Municipalidades, las iglesias, las co-munidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales”.
Las personas jurídicas de derecho público normalmente son creadas por la ley y cumplen una función pública. Como su nombre lo indica, forman parte del derecho público, es decir, de aquella parte del derecho que establece, organi-za y señala las atribuciones de los poderes públicos, en particular del Estado, y que regula las relaciones de éste con los particulares, en su condición de súbditos o ciudadanos. Consecuentemente, las fundaciones a que se refiere el mencionado Título XXXIII no están reguladas ni forman parte del derecho público chileno.
La misma norma citada señala que las sociedades industriales tampoco se ri-gen por las normas sobre personas jurídicas contenidas en el referido Título XXXIII, sino por las establecidas en otras partes del Código Civil y también por el Código de Comercio. A tal efecto, el artículo 2053 del Código Civil define la sociedad o compañía como “un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica distintas de los socios indivi-dualmente considerados”.
La definición del contrato de sociedad como persona jurídica revela que los caracteres de las personas jurídicas señalados en el artículo 545 abarcan a las personas jurídicas sin fines de lucro y a las que sí tienen tal ánimo lucrativo, sin perjuicio de que el artículo 547 aclare que las disposiciones del Título XXXIII sólo se extienden a las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro.
En líneas muy generales, tales caracteres o atributos distintivos de las perso-nas jurídicas son la ficción, la capacidad jurídica y la representación.20 A partir de estos elementos, puede decirse que en los primeros tres artículos de dicho Título hay toda una sistematización o teoría de las personas jurídicas en gene-ral, que no obstante sus 150 años cumplidos de antigüedad, aún conserva va-lidez explicativa. En las siguientes disposiciones del mencionado Título XXXIII (artículos 548 a 564), entonces, el Código desarrolla la normativa específica referida a las corporaciones y fundaciones de derecho privado.
Como el tema del lucro es determinante en la categorización de las personas jurídicas, conviene señalar que la sociedad es la figura arquetípica de las per-sonas jurídicas con fines de lucro. Se entiende que una persona jurídica tiene fines de lucro cuando persigue una ganancia o utilidad pecuniaria o material que aumenta el patrimonio de sus socios o integrantes. En otras palabras, hay
20 Vid. Lyon Puelma, Alberto, Teoría de la personalidad: Personas naturales, personas jurídicas, Eds. Universidad Católica de Chile, Santiago, 1993, p. 147 y ss.
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fines de lucro cuando la persona jurídica autoriza distribuir entre sus miem-bros las utilidades que haya obtenido.
En el derecho chileno, las sociedades, de acuerdo con su objeto, pueden ser civiles o comerciales. También se clasifican en sociedades de personas y socie-dades de capital, según sea la importancia que se asigna en ellas a la persona de los socios o al capital que éstos aportan. Son sociedades de personas las llamadas sociedades colectivas, sean civiles o comerciales y las sociedades en comandita simples; son sociedades de capital las sociedades anónimas, las so-ciedades en comandita por acciones y las recientemente creadas “sociedades por acciones”.21 En un lugar intermedio, aunque técnicamente pertenecen a las sociedades de personas, se encuentran las sociedades de responsabili-dad limitada. La clasificación de las sociedades en colectivas, anónimas, por acciones, de responsabilidad limitada, en comandita simple o en comandita por acciones obedece, en general, a la organización interna de la entidad, a la integración y responsabilidad de los aportes y a las modalidades de sus rela-ciones con terceros, determinando factores tales como la administración, la responsabilidad de los socios frente a las deudas y la posibilidad de ceder los derechos, entre otros.
Despejado el campo de las personas jurídicas de derecho público y el de las personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro, queda claro que las normas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil se refieren exclusivamente a las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro.
Aunque la ley las regula conjuntamente, corporaciones y fundaciones son fi-guras que responden a estructuras organizacionales diferentes. El Código Civil menciona a las corporaciones y a las fundaciones, pero no define lo que debe entenderse por cada una de ellas. Desde hace mucho tiempo atrás, la doctri-na jurídica a través de sus autores, y tomando en consideración algunas de las disposiciones que las reglamentan, ha tratado de precisar la naturaleza de unas y otras.
De este modo, una corporación puede definirse como una asociación de in-dividuos unidos de manera estable para la prosecución de un fin de interés común de carácter ideal o moral. Por su parte, una fundación es una entidad constituida por un patrimonio proporcionado y destinado por un fundador para la realización de una obra o fin de interés general. Una adecuada concep-tualización legal agregaría como nota común a ambas definiciones la existen-cia de un fin no lucrativo y el estar dotadas de personalidad jurídica.
De lo anterior se desprende que las corporaciones y las fundaciones se dife-rencian básicamente por la naturaleza del acto constitutivo: una pluralidad de personas asociadas en el caso de las corporaciones; un conjunto de bienes afectados a una finalidad en el caso de las fundaciones. Tomando estos ele-mentos diferenciales básicos, los autores señalan que existen personas jurídi-cas de naturaleza asociativa y personas jurídicas de naturaleza fundacional.22
En las corporaciones nos encontramos, entonces, con asociaciones de perso-nas cuya voluntad es decisiva para la configuración de sus relaciones jurídicas. En las fundaciones, en cambio, nos encontramos, con organizaciones que, en
21 Vid. artículo 17 de la Ley 20.190, publicada en el Diario Oficial el 5 de junio de 2007.22 Vid. Tafur Galvis, Álvaro, Personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro, Ed. Temis, 3ª ed., Bogotá, 1990, p. 17.
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23 Cfr. Valencia Zea, Arturo, Derecho civil, Ed. Temis, 5ª ed., 1972, p. 654, cit. por Tafur, op. cit. p. 20.
principio, carecen de base personal, pero que están dotadas de medios patri-moniales para la consecución de un fin de bien público duradero.
Respecto de lo anterior, es importante aclarar que en otros países con la mis-ma tradición legal que la chilena, suele utilizarse la denominación ‘asocia-ción’ para significar lo que en nuestro derecho se conoce como corporación, reservando esta última expresión para cierto tipo específico de asociaciones o para denominar a ciertas entidades de derecho público dotadas de perso-nalidad jurídica propia distinta de la genérica que corresponde al Estado o Fisco.
Rasgos Diferenciales entre Fundaciones y Corporaciones
Una mayor precisión respecto del carácter de las fundaciones y su signifi-cación jurídica puede lograrse mediante un esquema comparativo entre las dos categorías de organización que la ley ha previsto como figuras básicas de personas jurídicas sin fines de lucro. Así, puede mencionarse como diferen-cias entre corporación y fundación las siguientes:
1) Estructura interna: La corporación está constituida por un conjunto de individuos interesados, que son sus socios o miembros. En cambio, la fun-dación carece de un núcleo interno de interesados, que formen parte de la misma persona jurídica. No tiene miembros en sentido estricto. En lugar de interesados o miembros, en las fundaciones encontramos una obra o esta-blecimiento que se traduce en última instancia en términos de patrimonio.
Sin embargo, esta diferencia se ha relativizado en época reciente, toda vez que es innegable que tras el funcionamiento de las fundaciones normalmen-te puede identificarse un grupo de personas interesado en la aplicación y administración del patrimonio afectado a la consecución de las finalidades tenidas a la vista por el fundador o fundadores. Por lo demás, el propio artícu-lo 545 inciso final señala, más allá de la existencia separada de corporaciones y fundaciones, que hay entidades que “participan de uno y otro carácter”.
2) Autonomía o heteronomía de la voluntad: El objeto que anima a la corpo-ración surge de la voluntad de los miembros que concurren a constituirla y se desarrolla a partir de la voluntad de tales miembros asociados. En cambio, en las fundaciones, el móvil que constituye su objeto viene de fuera, de la vo-luntad de disposición establecida por el o los fundadores. Se dice, entonces, que las corporaciones tienen una voluntad autónoma y que las fundaciones tienen una voluntad heterónoma.
Un autor lo explica del siguiente modo: “la fundación existe independientemente de todo grupo de personas físicas, en el sentido de que las personas encargadas de dirigir una fundación no son las que la crearon, ni los beneficios que se obtengan van a ser repartidos entre ellas. Los beneficios que produzca la fundación o institución de utilidad común, pertenecen a personas indeterminadas –los beneficiarios– que en todo caso son distintas de los administradores”.23 Ferrara, jurista italiano, uno de los principales estudiosos de estas materias, expresa al respecto que la fundación tiene una vida “ya preestablecida, acompasada, ordenada por el fundador y por aquellos que son llamados a desarrollarla
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24 Cfr. Ferrara, Francisco, Teoría de las personas jurídicas, Ed. Reus, Madrid, 1929, p. 676, cit. por Tafur, op. cit. p. 20.25 Vid. Lyon Puelma, op. cit. p. 193.26 Cfr. Rico Pérez, Francisco, Las fundaciones en la constitución española, Toledo, 1982, p. 58, cit. por Tafur, op. cit. p. 25.
y deben constantemente atenerse a sus preceptos”.24 En tanto, en Chile el profesor Alberto Lyon afirma que “la corporación tiene órganos dominantes y la fundación órganos sirvientes”.25
3) Origen del patrimonio: El patrimonio de la corporación es suministrado nor-malmente por sus propios miembros, toda vez que ellos expresan una volun-tad colectiva de realizar un objeto de interés común. En cambio, el patrimonio de la fundación proviene del fundador, normalmente a través de un acto de dotación, mediante el cual afecta y destina un conjunto de bienes al objeto de la fundación.
4) Función que cumple el patrimonio: En relación, también, con el patrimonio, éste cumple una función diversa en uno u otro tipo de organizaciones. Según la doctrina clásica, no puede existir una fundación sin un patrimonio afecto a un fin determinado pues, en definitiva, aquella se define por la existencia material de éste. En las corporaciones, el patrimonio es, sin duda, un elemento de la persona jurídica, pero, en general, la existencia real de bienes y medios económicos para realizar su objeto no es una exigencia para su constitución.
Esta diferencia también se ha relativizado pues las circunstancias económicas y sociales de la vida colectiva han conducido a la necesidad de que la voluntad de acción común en las corporaciones se acompañe de los medios necesarios para llevarla a cabo. Y por otra parte, muchas veces al momento de ser creada una fundación, ésta no cuenta con una dotación patrimonial inicial. Esto ocu-rre en las llamadas fundaciones de tipo gerencial, que ponen el acento más en la capacidad de generar fondos o de atraer recursos que en la inversión de las rentas de su patrimonio, trasladando el eje de preocupación desde la dotación a la organización.26
5) Gradación de los fines no lucrativos: En las corporaciones la finalidad no lucrativa es susceptible de cierta gradación que abarca desde la obtención de beneficios simplemente extraeconómicos a favor de los asociados hasta la satisfacción del interés público o general. Es decir, la figura de la corporación es como un recipiente que puede destinarse a servir indistintamente a fines de beneficio mutuo como a fines de beneficio público. En cambio, de acuerdo con el texto de nuestra ley, la finalidad no lucrativa en las fundaciones está restringida, en principio, a actividades altruistas o filantrópicas, englobadas bajo el concepto hoy día quizás arcaico de ‘beneficencia pública’.
Los elementos característicos y diferenciales de corporaciones y fundaciones se proyectan y tienen efectos en la normativa jurídica específica que es apli-cable a unas y a otras. Esta incidencia puede apreciarse en los siguientes as-pectos:
a) En el acto constitutivo:En las corporaciones, la voluntad de los asociados, expresada a través de los órganos que señalan sus respectivos estatutos, configura un acto colectivo di-rigido a crear un nuevo sujeto de derecho o bien, después de creado, a permi-tir su funcionamiento y la realización de nuevos actos jurídicos cuyos efectos se radicarán no ya en cada uno de los asociados, sino en la corporación como
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entidad o núcleo con personalidad jurídica propia. En las fundaciones, en cambio, la voluntad constitutiva se integra, generalmente, a través de un acto unilateral del fundador, ya sea que se constituya a través de un testa-mento o a través de otro acto en que el fundador dispone y asigna deter-minados bienes para afectarlos a determinada finalidad de interés general. Con todo, en este último caso, puede configurarse también un acto de ca-rácter colectivo cuando concurran dos o más fundadores.
b) En la estructura de la entidad:En la fundación, el grupo de individuos interviniente –v. gr. sus administra-dores– tiene como función ejecutar la voluntad plasmada en el acto jurídi-co de fundación por el fundador o fundadores. En cambio, en la corpora-ción, el grupo de individuos a ella vinculados –v. gr. sus socios reunidos en asambleas o representados en el directorio– ponen en ejecución su propia voluntad. De lo anterior se desprende la existencia de diferentes estructu-ras en cada uno de estos tipos de organización, de acuerdo con lo ya seña-lado anteriormente. En efecto, mientras en las corporaciones la existencia de miembros asociados es elemento consubstancial, en las fundaciones no existen miembros en sentido estricto, pues los individuos a ella vinculados no ejercitan su propia voluntad sino aquella determinada previamente por el fundador.
c) En el establecimiento y modificación de las normas estatutarias:En la corporación los propios asociados generan sus estatutos, es poco co-mún que éstos deleguen esta facultad en otro ente, si bien existe una regla que permite al Presidente de la República suplir la carencia o defecto de los estatutos. Por lo demás, la presencia permanente de los asociados en los ór-ganos de toma de decisiones de la corporación, permite a ésta configurar su fisonomía, objeto y voluntad durante el devenir de su existencia en la vida legal. De este modo, la corporación podrá modificar sus estatutos, en caso que lo estime conveniente, a partir de su propio funcionamiento interno y la posibilidad que ello ocurra forma parte de las contingencias previsibles du-rante la vida asociativa. En el caso de la fundación, los estatutos que contie-nen las reglas conforme a las que debe regirse la organización, son general-mente establecidos por el fundador en el acto fundacional. Puede suceder que el fundador no hubiere manifestado su voluntad respecto de las reglas de organización y funcionamiento de la fundación o sólo lo hubiere hecho de modo incompleto o imperfecto. En este caso, corresponde al Presidente de la República suplir esta falta (artículo 562 CC). Con todo, a la noción de la fundación subyace la idea de que los estatutos son establecidos de una vez para siempre o, al menos, que ellos tienen, en términos generales, un carác-ter permanente e inmodificable, pues no sería lícito alterar la voluntad de los fundadores, salvo que sea necesario acomodarlos a las nuevas necesidades sociales o lleguen a ser incompatibles con el orden legal.27 No obstante lo anterior, en la práctica, los estatutos de corporaciones y fundaciones suelen prever mecanismos precisos de reforma de los mismos.
d) En cuanto a la subsistencia y a la extinción de la entidad:De acuerdo con las disposiciones del Código Civil, y en armonía con la función esencial que desempeña en ellas el elemento patrimonial, las fundaciones se extinguen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención (artículo 564).
27 Tafur, op. cit. p. 27.
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De lo anterior se sigue que mientras subsistan bienes destinados al sosteni-miento de la fundación, ésta no se extinguirá, salvo, naturalmente, que concu-rran otras causales legales de extinción o de cancelación de la personalidad ju-rídica. En relación con el problema de la extinción de los bienes que sustentan la fundación, se ha discutido qué sucede si dichos bienes llegan a ser insuficien-tes o inapropiados para proveer los recursos que requiera el funcionamiento de la fundación y el cabal cumplimiento de la finalidad asignada por el fundador. En tal sentido, se ha determinado que, en general, la insuficiencia o la inadecua-ción de los bienes de la fundación no puede ser invocada como causa de extin-ción de las fundaciones. Al respecto, cabe afirmar, más bien, que mientras sub-sistan los bienes constitutivos de la dotación inicial, o los que por enajenación de éstos hayan sido adquiridos posteriormente, o los que la fundación llegue a adquirir a cualquier título, o las rentas que sus bienes produzcan, o los que se generen por los servicios y actividades que preste o que perciba periódicamen-te, la fundación no puede extinguirse por la causal del citado artículo 564.
A su turno, toda vez que la ley ha definido las corporaciones por la existencia de un conjunto de individuos asociados, el propio Código Civil determina que la autoridad que legitimó su existencia debe resolver el problema que se presen-tará eventualmente si desaparecieren todos sus miembros o se redujeren ellos a tan corto número que haga imposible la consecución de los objetos para que fue instituida, sin que los estatutos hubieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos (artículo 560).
e) En cuanto a la supervigilancia estatal:En doctrina, el control y supervisión del Estado se impone sobre las fundacio-nes con mayor fuerza que sobre las corporaciones. Dos argumentos se men-cionan para fundar este aserto. En primer lugar, como la voluntad del fundador se impone desde afuera a las personas que tienen la misión de administrar la fundación y propender al logro de su objeto, y no existe, en principio, otro ór-gano interesado en fiscalizar este cometido, tradicionalmente se ha considera-do que la voluntad fundacional debe ser asegurada por la autoridad pública. En segundo lugar, no menos importante es el hecho que las fundaciones, por definición, tienen un objeto de interés público o general. Se ha entendido que la cautela o supervigilancia superior de toda obra o acción de interés público compete al Estado.
A mayor abundamiento, en la medida que las actividades que desarrollan las fundaciones se orientan efectivamente a objetivos de interés general para la sociedad, son ordinariamente objeto de otras regulaciones estatales específi-cas. Ello ocurre, por ejemplo, en Chile con la creación de instituciones de edu-cación superior, con la organización de hospitales y otros centros asistenciales de salud, con la organización de establecimientos de cuidado e internación de niños y otros, en que más allá de la forma legal de la persona jurídica, las instituciones creadas deberán observar las regulaciones especiales que impe-ran en cada una de las áreas de actividad en que inciden. En las corporaciones, dado el sustrato colectivo que las informa, los propios miembros o asociados son los primeros encargados de garantizar el cumplimiento de las finalidades establecidas por ellos mismos. A tal efecto, suele considerarse en los estatutos de las corporaciones órganos y formas de inspección, supervisión y disciplina interna. No obstante lo anterior, en el caso chileno, las corporaciones y funda-ciones tienen un mismo tratamiento legal, lo que implica en definitiva, que el Estado ejerce indistintamente facultades fiscalizadoras sobre ambos tipos de entidades, incluso sobre las corporaciones que no necesariamente asumen fi-nalidades de interés general.
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Corporaciones, fundaciones y entidades mixtas.
Finalmente, sobre la tipología de organizaciones, es importante señalar que la ley chilena, al clasificar las personas jurídicas sin fines de lucro en corpora-ciones y fundaciones de beneficencia pública, agrega: “Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”. Esto último significa que pueden existir entidades ‘mixtas’, que combinan rasgos corporativos y rasgos fundacionales.
En la doctrina comparada se critica la posibilidad de que existan entidades mixtas, que combinen rasgos de una corporación y de una fundación, pues, se dice, los elementos estructurales de una y otra son incompatibles y no po-drían existir respecto de una misma persona jurídica concreta y determinada: una entidad no puede, a la vez, tener miembros y no tenerlos, poseer una voluntad autónoma y heterónoma a la vez.
Sin embargo, la opinión que se ha dado en Chile acepta la posibilidad de tal mixtura sobre la base, precisamente, de cierta relativización de los caracteres típicos de cada una de estas entidades.28 A la misma opinión, pero por una vía de razonamiento más formalista y exigente, ha llegado el Consejo de Defensa del Estado, que acepta las entidades mixtas al decir que “si se desea crear una entidad que participe tanto de las características de una fundación como de una corporación, será necesario que los miembros fundadores aprueben íntegramen-te un texto de estatutos que incluya todas las normas propias de las corporacio-nes y de las fundaciones”.29
En síntesis, habría corporaciones de tipo fundacional, en que la persona ju-rídica se presenta con base y tejido de una verdadera asociación, la cual, sin embargo, por las funciones que ejerce, trasciende el interés mutuo hacia un interés superior. Este sería el caso, por ejemplo, de las universidades creadas por privados o de cualquier corporación nítidamente orientada hacia fines públicos. Por su parte, habría también fundaciones de tipo corporativo, en las que estructuralmente existe una verdadera fundación, pero en la que sería posible encontrar que su dirección y administración está confiada a un cuerpo electivo en el seno de los mismos interesados o, más aun, dirigida o adminis-trada por terceros extraños, o que su acción aprovecha a un círculo cerrado de destinatarios. Un examen detenido de las instituciones existentes en Chile nos conduce a descubrir en muchos casos esta organización mixta.
2.2 Finalidades y Objetivos de las Organizaciones Sin Fines de Lucro
Es un elemento característico del régimen legal de las personas jurídicas el que se le asigne una finalidad determinada. En materia de personas jurídicas con fines de lucro, la legislación pertinente las define por su orientación a la ganancia económica, como un fin genérico, y exige respecto de las socieda-des comerciales que éstas declaren su giro u objeto social específico, como un requisito para la validez de su constitución.
En relación a las personas jurídicas sin fines de lucro, la finalidad constituye, asimismo, un elemento indispensable. En el caso de las corporaciones, los miembros son individuos asociados para conseguir la realización de un fin de
28 Lyon Puelma, op. cit. p. 194.29 Informe Nº 381, del 13 de febrero de 1995, en Memoria del Consejo de Defensa del Estado, Santiago, 1996, p. 551-553.
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interés común.30 El sustrato visible de la corporación es el grupo de personas que la integran, pero aquello que los distingue de una simple colección de individuos (v.g.: el grupo de los aficionados al rock, el grupo de los consumi-dores de productos agro ecológicos) está dado por el fin que los convoca y por la decisión de actuar colectivamente en su prosecución. En el caso de la fundación, la importancia de la finalidad es aún más evidente, puesto que se define como la destinación de determinados bienes a la consecución del fin establecido por el fundador.
La primera característica que cabe atribuir a los fines de las corporaciones y fundaciones es la exclusión del lucro, entendido este como el beneficio eco-nómico, apreciable en dinero, sea de los miembros o del fundador. Este re-quisito explica por qué el patrimonio de las corporaciones y fundaciones no se distribuye entre los miembros o no se restituye al fundador, sino que se entiende destinado, en cuanto exista, a servir fines iguales o similares a los de la corporación o fundación original.
Una vez determinada la exclusión del lucro de las finalidades de las corpora-ciones y fundaciones, exclusión de tal importancia que da lugar al nombre genérico de esta clase de entidades –personas jurídicas sin fines de lucro–, el ordenamiento jurídico no contempla exigencias adicionales respecto de los fines que puedan perseguir las personas jurídicas sin fines de lucro y se limita a señalar ciertas restricciones negativas.
La Constitución (Artículo 19 N° 15º) prohíbe las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado. El derecho de asociarse re-conoce una primera limitación en cuanto a que existen fines que, excepcional-mente, no permiten obtener el reconocimiento del sistema jurídico, siendo, entonces, finalidades prohibidas. Si se tuviera que utilizar un concepto único, se podría decir que se prohíben las asociaciones que sean contrarias al orden legal establecido. La ley ha utilizado ciertos conceptos jurídicos indetermi-nados para resolver qué asociaciones se considerarán prohibidas y qué aso-ciaciones gozarán o dejarán de gozar de personalidad jurídica, sin embargo, ello no implica que tal decisión deba quedar entregada a la discrecionalidad administrativa. La eficaz protección del derecho de asociación requiere que el alcance específico de los conceptos de moral, orden público y seguridad nacional en cuanto límites de dicho derecho, quede sujeto a la revisión final de la justicia en ejercicio de su jurisdicción protectora de los derechos funda-mentales.
En el plano legal y reglamentario, el Código Civil y el Reglamento sobre Conce-sión de Personalidad Jurídica (RPJ), al establecer los requisitos y procedimien-tos de obtención de la personalidad jurídica, buscan especificar las limitacio-nes enunciadas en el orden constitucional. Así, el artículo 548 del Código Civil establece que el Presidente aprobará los estatutos de corporaciones y funda-ciones—aprobación necesaria para gozar de personalidad jurídica— que no sean contrarios al orden público, a las leyes o las buenas costumbres. Como vemos, se repiten, a nivel legal y con palabras similares, los límites que la Cons-titución señala al derecho de asociarse. La personalidad jurídica se condiciona al respeto de ciertos valores colectivos y el Presidente de la República recibe el encargo de controlar que la asociación no se proponga un objeto opuesto a ellos.
30 Claro Solar, op. cit., pág. 416
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El orden penal configura como delito el asociarse con el objeto de “atentar con-tra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propie-dades” (Código Penal, artículo 292), si bien al imponer las penas en el artículo 293 se limita el alcance de la figura típica a la asociación para cometer crímenes o simples delitos. En todo caso, el artículo 292 del Código Penal configura la ilicitud de aquellos usos del derecho de asociación que no respetan los límites que el orden jurídico ha consignado.
El Reglamento citado, prohíbe asimismo, que las corporaciones y fundaciones puedan realizar fines sindicales y fines propios de entidades que deban regirse por un estatuto legal propio. Esta última limitación debe entenderse referida sólo a aquellas entidades a las que el sistema legal les encarga una función en forma exclusiva. De esta forma, una corporación, en principio, no puede pre-tender los fines propios de un partido político o de una universidad, pero po-dría tener los mismos fines que una organización deportiva o una organización para la defensa de los derechos de los consumidores, a pesar de que éstas tie-nen un estatuto legal propio. Por otra parte, la noción de corporación tiende a actuar como recipiente formal para fines o contenidos diversos que son dados por los interesados en constituir dicha asociación.
En el mismo Reglamento, se consigna una norma permisiva que, en cierta me-dida, intenta definir el ámbito de las finalidades de las corporaciones y funda-ciones. El inciso 2º del artículo 7º señala que “se les permitirá fomentar, practicar y desarrollar, por todos los medios a su alcance, cualquier obra de progreso social o de beneficio para la comunidad y colaborar con las instituciones legalmente cons-tituidas en todo lo que tienda al cumplimiento de sus fines.” Considerando la am-plitud del espectro de acción de las corporaciones y fundaciones, este intento de definición no resulta satisfactorio y parece preferible el silencio que sobre esta materia existe a nivel constitucional y legal, donde sólo se señalan ciertas limitaciones a los fines de las asociaciones.
Por último, los órganos estatales encargados de la concesión de la personali-dad jurídica, a partir de su experiencia reiterada en torno a asociaciones con un mismo fin, han estandarizado algunos de sus instrumentos legales y han ela-borado estatutos tipo que permiten a los interesados acceder a la personalidad jurídica por medio de un trámite abreviado.31
Entre los estatutos tipos establecidos por la autoridad administrativa, cabe des-tacar el de las organizaciones no gubernamentales de desarrollo. El Decreto Supremo Nº 292 de fecha 19 de Marzo de 1993, del Ministerio de Justicia, esta-bleció un estatuto tipo al cual pueden acogerse las corporaciones de derecho privado que deseen asumir el carácter de “Organizaciones No Gubernamenta-les de Desarrollo” (ONG). Tales organizaciones consisten en corporaciones de derecho privado formadas por personas naturales, cuyo fin es “la promoción del desarrollo, especialmente de las personas, familias, grupos y comunidades que viven en condiciones de pobreza y/o marginalidad. Podrá realizar sus actividades en los siguientes ámbitos de acción: educación, cultura, capacitación, trabajo, sa-lud, vivienda, medio ambiente, desarrollo comunitario, microempresa, pequeña producción, consumo popular, derechos humanos, comunidades indígenas y de-portivo-recreativo, en lo urbano y lo rural”.
31 Así, en la actualidad, se han dictado mediante Decreto Supremo “estatutos-tipo” para los siguientes “especies” de corporaciones: centros de madres (1968), centros de padres y apoderados de colegios fiscales (1968), clubes deportivos (1968), comités de campesinos (1968), cuerpos de bomberos (1968), juntas de adelanto (1968), sociedades mutualistas (1968), asociaciones regionales mapuches (1970), corporaciones privadas de desarrollo social (1975), organizaciones no gubernamentales de desarrollo (1993).
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Del análisis precedente, cabe concluir que son fines lícitos de las corpora-ciones y fundaciones de derecho privado todos aquellos que, respetando la Constitución y las leyes de la República, excluyan el lucro. Las personas jurídi-cas sin fines de lucro gozan, por lo tanto, de una libertad amplia para deter-minar sus fines, dentro de los límites establecidos en consideración al bien de la comunidad.
Existe un interés social evidente en que las corporaciones y fundaciones sin fi-nes de lucro respondan a su particular vocación hacia el logro de fines morales e ideales. Muchos de los beneficios y franquicias de los que gozan se fundan en la valoración positiva de sus objetivos y, como contrapartida, las entidades sin fines de lucro deben mantener su compromiso con los objetivos que ellas mismas se han fijado.
2.3 Otras Exigencias Legales
Las corporaciones son esencialmente asociaciones de personas, por lo que las personas físicas son un elemento sin el cual tales entidades no pueden existir. Lo característico es que los miembros se vinculan en torno a un fin no lucrativo y se proponen alcanzarlo mediante la acción asociativa, en conjun-to con los otros miembros. Dentro de la concepción de personalidad jurídica adoptada por el Código Civil, el sustrato al que se atribuye la personalidad jurídica es el conjunto constituido por los individuos que se asocian para con-seguir un fin común. A este conjunto se le atribuye una voluntad colectiva y una existencia jurídica que es independiente de los asociados. Los derechos y obligaciones de la corporación sólo recaen sobre ella y no sobre los miembros individualmente considerados.
En todo caso, la colectividad formada por los miembros de la corporación si-gue siendo el sustrato de la personalidad jurídica. Por ello, el artículo 560 del Código Civil prescribe: “Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporación a tan corto número que no puedan ya cumplirse los objetos para los que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hu-bieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos, corresponderá a la autoridad que legitimó su existencia dictar la forma en que haya de efectuar-se la integración o renovación”. En consecuencia, si los estatutos no prevén el caso de falta de miembros y su renovación o la autoridad no los renueva, la corporación desaparece.
Con todo, el legislador no ha señalado números mínimos ni máximos de miembros o socios para establecer una corporación. En ciertos casos, la au-toridad administrativa, a través de los Decretos Supremos que fijan estatutos tipos para determinadas especies de corporaciones ha interpretado la regla general del artículo 560 CC fijando números máximo y mínimo de socios. Es la situación del estatuto-tipo de las ONGs, cuyo artículo 5º dispone que su “número de socios no podrá exceder de cincuenta”; en tanto su artículo 46 se-ñala que “será causal de disolución de la corporación, si el número de sus socios activos disminuyere de diez”.
Respecto de las fundaciones, lo que determina el otorgamiento de la perso-nalidad jurídica es la destinación permanente de ciertos bienes a un fin de interés general, llamado de beneficencia. Si la fundación agota sus bienes, el legislador prescribe el término de su existencia como persona jurídica.
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El artículo 564 del CC señala: “Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención”
Por su parte, el artículo 22 del Reglamento de Personas Jurídicas faculta a las Secretarías Regionales de Justicia para requerir informes sobre la convenien-cia de aprobar el beneficio de la personalidad jurídica, entre ellos si la entidad cuenta con los medios económicos suficientes para realizar los fines que se propone. Este informe, en la práctica ha sido sustituido por una declaración jurada de los propios interesados y la decisión de la autoridad suele ser favora-ble con tal que la entidad solicitante declare disponer de un mínimo razonable de recursos y bienes. Este mínimo puede variar si la entidad se ha propuesto expresamente objetivos que requieren de una inversión en infraestructura o en bienes de capital de considerable envergadura económica, o pueden ser relativamente pocos si el objeto de la organización puede satisfacerse básica-mente con el esfuerzo personal de sus integrantes o de otras personas.
Haciendo abstracción de la forma benigna en que se ha aplicado esta exigen-cia en Chile, es importante advertir que ella implica imponer a las corporacio-nes y fundaciones, por vía de un simple reglamento, un requisito de suficien-cia de medios cuya calificación es discrecional y que implica una restricción al ejercicio del derecho de asociación. Corresponde que limitaciones de este tipo, referidas al ejercicio de una garantía constitucional, sean establecidas por la ley.
Sin perjuicio de lo anterior, los estatutos de toda corporación deben indicar los medios con los cuales integrará su patrimonio, destacando entre éstos las cuotas ordinarias, extraordinarias y de incorporación que los socios están obli-gados a pagar con arreglo a los mismos estatutos, las donaciones, herencias o legados que reciba, el producto de sus bienes y servicios, la venta de sus ac-tivos, los aportes voluntarios, erogaciones, asignaciones y subvenciones que obtenga de personas naturales o jurídicas, del Estado, las Municipalidades u otras agencias públicas o privadas, nacionales o extranjeras y, en general por los demás bienes que adquiera a cualquier título.
2.4 Procedimiento de Constitución o Registro de las Organizaciones Sin Fines de Lucro
Para crear una organización sin fines de lucro con arreglo a la normativa exis-tente para las corporaciones y fundaciones se requiere que los interesados suscriban una escritura pública, o bien un documento consistente en un acta o instrumento privado reducido a escritura pública.
Se trata de un documento complejo en sus contenidos, pues debe contener el acta de constitución, los estatutos por los cuales ha de regirse y el poder que se confiere a la persona a quien se encarga la reducción a escritura pública de dicha acta, como asimismo, la tramitación de la solicitud de aprobación de los estatutos y la aceptación de las modificaciones que el Presidente de la Repú-blica proponga introducirles.
La reducción a escritura pública se justifica por la autenticidad que debe dar-se a una actuación solemne que normalmente consta en un libro de actas con el que se inaugura la vida institucional. El acta constitutiva, en sí misma, da cuenta de las siguientes actuaciones: que los socios decidieron crear una
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corporación, que la corporación tendrá determinado nombre, que los socios eligieron determinado un primer Directorio o un Directorio provisional y que los socios aprobaron determinado texto de los estatutos que luego se expo-nen íntegramente.
En Chile no existe un registro propiamente tal de las organizaciones sin fines de lucro, sino que el Estado autoriza la existencia de las mismas bajo un sis-tema de concesión de la personalidad jurídica. El organismo competente en materia de concesión de personalidad jurídica a entidades sin fines de lucro es el Ministerio de Justicia, dependiente del Poder Ejecutivo.32
De este modo, los interesados que constituyan una corporación deben soli-citar por conducto del Ministerio de Justicia o a través de sus Secretarías Re-gionales, la concesión de la personalidad jurídica para su organización. A tal efecto, deben acompañar una copia de la escritura pública en que constan el acta constitutiva y los estatutos (Artículo 3º RPJ).
La solicitud en que se pida la concesión de personalidad jurídica al Presidente de la República debe ser patrocinada por un abogado legalmente habilitado para el ejercicio de la profesión (artículo 3º inciso 2º RPJ). Este patrocinio no es un requisito para la redacción de los documentos constitutivos (acta y estatu-tos) sino para la presentación ante el Ministerio de Justicia y la prosecución de las diligencias competentes.
En suma, la concesión de la personalidad jurídica en Chile supone la aproba-ción del gobierno a través del Ministerio de Justicia bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República”. Como lo señala el artículo 546 del CC “no son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones… que no hayan sido aproba-das por el Presidente de la República.” El Ejecutivo ejerce esta facultad mediante la dictación de un Decreto y el contenido normativo de tales Decretos consis-te en conceder la personalidad jurídica y aprobar los estatutos por los que ha de regirse la respectiva entidad.
Este sistema de concesión de la personalidad jurídica, respecto de corporacio-nes y fundaciones, fue establecido en el Código Civil hace exactamente 150 años, complementado por el respectivo Reglamento (actualmente contenido en el Decreto Supremo Nº 110 de 1979). La regulación legal de las personas jurídicas sin fines de lucro sólo se ha modificado en el sentido de eliminar ciertas restricciones que afectaban a las corporaciones para adquirir y admi-nistrar bienes raíces,33 en lo demás, que es lo sustantivo, la regulación legal ha permanecido intacta.
El sistema elegido por el legislador a mediados del siglo XIX reconocía oríge-nes doctrinarios e históricos que no tardaron en ser superados. En efecto, a nivel doctrinario el Código Civil siguió en lo medular la teoría de la ficción de la personalidad jurídica, sustentada por Savigny, siendo una de sus principa-les consecuencias que el nacimiento y la extinción de las personas jurídicas
32 La Ley Orgánica del Ministerio de Justicia establece, dentro de la estructura del Ministerio, el Departamento de Personas Jurídicas, que lleva el registro y supervisión de estas entidades a nivel nacional.33 El art. 556, antes de ser modificado por la Ley 5.020 de 1931, prohibía a las corporaciones conservar la posesión de bienes raíces por más de cinco años sin una Ley especial que lo autorizase y aun contando con la autorización legal, el art. 557 establecía limitaciones especiales al dominio de los inmuebles. Estas prohibiciones eran reflejo de uno de los principales temores del legislador respecto de las corporaciones y fundaciones: que éstas se transformaran en grandes propietarias de bienes raíces, los que quedarían sustraídos del tráfico jurídico ordinario, con perjuicio para la economía y la riqueza del país.
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34 Véase V. Vial y A. Lyon, Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y de las Personas (Santiago: Ediciones U. Católica de Chile, 1985) pág. 323. 35 Notas de Pedro Lira U., en A. Bello, Código Civil de la República de Chile (Caracas: Ediciones del Ministerio de Educación, 1954), p. 383. 36 Sólo en el año 2004 se suprimió la exigencia de toma de razón del Decreto Supremo ante la Contraloría General de la República, que es obligatorio respecto de los actos del Presidente de la República. De este modo, el trámite se ha simplificado con la emisión de un “Decreto exento”.
depende de la autorización del Estado.34 Desde una perspectiva histórica, el legislador recibía, por una parte, una fuerte carga de desconfianza del Estado hacia las corporaciones y fundaciones como focos de poder político y econó-mico alternativo, proveniente del liberalismo y con antecedentes en la Revolu-ción Francesa. Por la otra, recibía de las leyes españolas regalistas “la doctrina tutelar del Estado sobre las personas jurídicas y su temor de que ellas gocen de li-bertad.”35
La característica más cuestionable de este sistema, es la atribución entregada a la autoridad administrativa para aprobar, rechazar o cancelar la existencia legal de una organización. Su justificación histórica ha quedado totalmente supe-rada y, hoy en día, se constituye en una anomalía que cualquier proyecto de fortalecimiento de la sociedad civil debe superar. Las normas del Código Civil sobre esta materia, desarrolladas y extendidas por el Reglamento de Personas Jurídicas, requieren una profunda modificación que dé cuenta de la valoración de la asociatividad humana y de los nuevos estándares de protección de los derechos fundamentales, entre los cuales se cuenta el derecho de asociación. El pleno ejercicio de este derecho, exige normas legales que dispongan de un mecanismo adecuado de acceso a la personalidad jurídica, en que el principio rector consista en que dicha personalidad jurídica se otorgue a todos quienes, asociándose para la obtención de un fin lícito, cumplan con los requisitos que establece la ley. En concreto, la tramitación legal de concesión de la personalidad jurídica para una organización sin fines de lucro requiere los siguientes trámites:
Averiguación de antecedentes personales de los miembros del Directorio ante la Oficina Central de Identificación del Registro Civil.Informe o declaración jurada de capacidad patrimonial. Diversos informes emitidos por reparticiones o Ministerios sectoriales relacionados con los objetivos o área de incidencia de la entidad solicitante. Informe jurídico del Consejo de Defensa del Estado. Redacción y firma del Decreto ministerial aprobatorio.36
Publicación en el Diario Oficial del Decreto Supremo legalmente tramitado.Protocolización notarial de una copia del Decreto y de su publicación (este trámite no es exigido legalmente, pero resulta necesario por razones prác-ticas para acreditar la personalidad jurídica ante terceros).
La gestión legal y administrativa ante el Ministerio de Justicia no tiene costos o tasas para los usuarios. Sin embargo, las escrituras necesarias pueden tener un costo en moneda nacional equivalente cercano a los US$ 200. También la publi-cación del decreto en el Diario Oficial debe hacerse a costa de los interesados, lo cual significa unos US$ 100 más. Finalmente, todo el trabajo de redacción de escrituras, presentación de la solicitud al Ministerio y el seguimiento del proce-dimiento administrativo suele requerir la actuación de abogados que, con sus honorarios, normalmente elevarán el valor de legalizar la organización.
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El Reglamento señala un plazo de diez días hábiles para despachar los in-formes que el Ministerio de Justicia solicite (artículo 21 inciso 2º del RPJ). En caso de no recibirlos oportunamente, la norma autoriza a dicho Ministerio a resolver prescindiendo de ellos. Sin embargo, estos plazos y facultades en la práctica no se hacen valer, de manera que la gestión completa de obtención de la personalidad jurídica de una organización, dado el ritmo burocrático de su tramitación, puede durar, entre seis y diez meses.
Por norma, los informes y demás decisiones del procedimiento se toman en organismos de nivel central, sin solicitar opiniones a los servicios locales ni a los Municipios donde la organización pretende establecer su domicilio o actividades.
El Presidente de la República, a través del Ministerio de Justicia puede de-negar una solicitud de personalidad jurídica, pues el sistema está conce-bido precisamente como una atribución discrecional de la autoridad. En tal sentido, el artículo 548 CC dispone: “Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las Leyes o a las buenas costumbres”. Tal fórmula señala el marco de la licitud del objeto de toda persona jurídica sin fines de lucro.
Como se aprecia, el ejercicio de dicha discrecionalidad está referido en gran medida al cumplimiento de normas legales, las cuales exigen que, a jui-cio de la autoridad, los estatutos de la entidad solicitante no se propongan actos o fines prohibidos por las leyes o reñidos con valores jurídicos tales como el orden público y las buenas costumbres. En principio, estos valores han sido indeterminados, pero la jurisprudencia administrativa o judicial los ha ido determinando a través del tiempo, rechazando, por ejemplo, que organizaciones se atribuyan funciones propias de la autoridad pública, que promuevan el uso de sustancias prohibidas, que atenten contra el pudor o la moral convencional, que generen lucro en favor de sus asociados, y que realicen fines sindicales, político-partidistas u otros propios de entidades que deban regirse por un estatuto legal propio.
Lo anterior resulta problemático, pues se ha dado el caso de organizaciones religiosas, a las que el Ministerio de Justicia les ha denegado autorización. Asimismo, organizaciones de minorías sexuales o grupos pro derechos re-productivos de las mujeres, han debido encubrir las motivaciones reales que los animan para lograr, bajo un lenguaje indirecto y eufemístico, su aprobación legal.
También puede ser causal de rechazo de la personalidad jurídica el no de-mostrar, a juicio de la autoridad, la capacidad o solvencia económica nece-saria para desarrollar los fines propuestos.
Frente a la negativa ministerial de conceder una personalidad jurídica, no existe una instancia legal especial para reclamar de ello. A los interesados sólo les quedará la opción de invocar la eventual ilegalidad del acto admi-nistrativo a través de un juicio ordinario o bien, más eficazmente, podrán invocar que se ha vulnerado un derecho fundamental amparado con la ac-ción o recurso constitucional de protección de garantías constitucionales (artículo 19 Nº 15º en relación con el Artículo 20 de la Constitución Política del Estado).
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2.5 Procesos Legales de Disolución de las Organizaciones Sin Fines de Lucro
Las organizaciones sin fines de lucro pueden disolverse de manera voluntaria, o bien, por orden de la autoridad administrativa o por disposición de la Ley, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado o no correspon-den a los objetivos declarados de su institución.
En el primer caso, las corporaciones pueden disolverse voluntariamente me-diante acuerdo de Asamblea General Extraordinaria, convocada especialmen-te para ese efecto, con un quórum de aprobación de dos tercios de los socios asistentes a ella (artículo 18 inciso 2º RPJ). Con todo, para disolverse por sí mis-mas, tales entidades deben requerir la aprobación de la autoridad que legiti-mó su existencia (artículo 559 CC). Esto significa que, del mismo modo como se obtuvo la personalidad jurídica, la autoridad –Ministerio de Justicia– debe-rá dictar un decreto que declare la disolución.
En caso de disolución voluntaria, los bienes de la corporación que se extin-gue pasan de pleno derecho a la organización o institución que los estatutos dispongan. Si los estatutos nada hubieren previsto en este caso, tales bienes o propiedades pertenecerán al Estado, que tendrá la obligación de darles un destino análogo al de la institución. La ley encomienda al Presidente de la República señalar tal destino (artículo 561 CC).
La fundación de beneficencia, dada su naturaleza, no puede disolverse por sí misma, “porque no existiendo personas físicas que constituyan parte integrante de la fundación, simple afectación de bienes, no habría quienes pudieran acordar la disolución.”37 A su respecto, el Código Civil contempla la disolución por cau-sa de la destrucción de los bienes destinados a su manutención (artículo 564). Sin estar prevista en la legislación, también se disolvería la fundación si el fin para el que fue constituida se hiciera imposible, caso en el cual cabría aplicar respecto de los bienes el artículo 561 del CC.
En consecuencia, la propia corporación o fundación puede prever en sus es-tatutos el destino de su patrimonio en caso de disolución, y tal disposición será vinculante para todo aquél a quien corresponda liquidar la institución. Respecto del destinatario instituido, el criterio uniforme de la jurisprudencia administrativa ha establecido que se trate de una persona jurídica y no natu-ral, sin fines de lucro y actualmente existente. De otro modo, corresponderá al Estado suplir o completar la voluntad de la corporación o fundación disuelta.
Como se puede deducir de lo dicho, el patrimonio existente a la época de disolución de una corporación o fundación no puede ser distribuido entre los socios o miembros ni directores. Ello deriva, como se ha dicho, de la naturale-za eminentemente no lucrativa de estas entidades, afirmada en los artículos 547, 549 y 561 del Código Civil y 6º del Reglamento de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones. Al respecto, los tratadistas y la jurisprudencia administrativa han señalado en forma unánime, que el Código Civil no admite que los estatutos establezcan que los bienes de una corporación disuelta se repartan entre sus miembros.38
37 Claro Solar, p. 588. 38 En este sentido, Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo V, Santiago, 1942 p. 584; informe del Consejo de Defensa Fiscal de 06 de Agosto de 1942, publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo 39. 117 y ss.
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En cuanto a los herederos de los socios de una corporación o de los fundadores en su caso, no existe norma expresa sobre sus eventuales derechos. Sin embargo, tal situación debe integrarse con el conjunto sistemático del derecho asociativo y estatutario. En efecto, la corporación o fundación legalmente constituida es una persona jurídica distinta de sus socios o fundadores, en su caso. Los derechos que los estatutos acuerdan a los miembros de las corporaciones, son personalísimos y no transmisibles por causa de muerte. Por lo demás, son derechos morales no susceptibles de avaluación económica y, por tanto no ingresarían a la masa de bienes del causante.
La única oportunidad en que la ley se refiere a los herederos de los miembros de una organización sin fines de lucro es a propósito de la responsabilidad solidaria que éstos voluntariamente pueden contraer obligándose junto con la corporación. Esta responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente (artículo 549 inciso 3º CC).
Por otra parte, las corporaciones y fundaciones están expuestas a una forma de disolución o extinción compulsiva, esto es, que pueden ser disueltas por la au-toridad administrativa o por disposición de la ley, si comprometer o se oponen a la seguridad o los intereses del Estado, o si no cumplen con objeto de para lo cual fueron creadas como institución, tal como lo dispone el artículo 559 del CC. Bajo nuestro actual sistema constitucional de reserva legislativa, cabe descartar la posibilidad de que una ley disponga la disolución de una persona jurídica de derecho privado, lo que deja en pie la disolución por decreto del Presidente de la República.
En el artículo 559 CC se expresan las causales de disolución, distinguiéndose dos causales diferentes. La primera consiste en que la corporación o fundación com-prometa la seguridad o los intereses del Estado. Esta norma fue complementada por el Reglamento que en su artículo 25 dispone: “El Presidente de la República po-drá cancelar la personalidad jurídica a una corporación desde el momento en que la estime contraria a las leyes, al orden público o a las buenas costumbres”.
La segunda causal del artículo 559 CC consiste en que la corporación o fundación no corresponda al objeto de su institución o —según la formulación del Regla-mento— “no cumpla con los fines para que fue constituida”. Como se ha señalado con anterioridad, el fin altruista y de bien social justifica la concesión del beneficio de la personalidad jurídica y, también, algunas exenciones o franquicias concedi-das por las leyes. Entonces, en la medida en que la persona jurídica se aparte de su objetivo, especialmente si abandona su inspiración como ente sin fines de lucro, la causal de disolución forzada sería justificada.
Por su parte, el Reglamento de Personas Jurídicas, agrega una causal de disolución adicional al señalar que el “Presidente de la República podrá cancelar la personalidad jurídica a una corporación desde el momento en (…) que incurra en infracciones gra-ves a sus estatutos” (artículo 25 RPJ).
Por último, el artículo 4º del D.L. 1138 de 1975, modificado por el D.L. 1.382 de 1976, confiere al Ministro de Justicia la facultad de cancelar inmediatamente la personalidad jurídica de las corporaciones y fundaciones que no cumplan con las obligaciones de información y de procedimiento que impone el mencionado decreto-ley. Esta norma, dictada bajo el gobierno militar, respondía a la voluntad del gobierno de la época de controlar y vigilar a las personas jurídicas sin fines de lucro, al amparo de las cuales podrían desarrollarse acciones de oposición al régimen militar. Aun cuando esta norma está formalmente vigente, no parece
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compatible con el actual régimen de protección y garantía constitucional de la libertad de asociación.
Una vez expuestas las causales de disolución, se puede señalar que, sin perjuicio de la crítica constitucional que pueda hacerse, éstas resultan plenamente cohe-rentes con el sistema actual de concesión de la personalidad jurídica. Si ella se obtiene por gracia de la autoridad administrativa, cumplidos que sean ciertos su-puestos, es lógico que la misma autoridad disponga igualmente la disolución de la persona jurídica.
Como se ha afirmado, la disolución forzosa de corporaciones y fundaciones, com-pete a la misma autoridad que legitimó la existencia de la entidad, esto es, el Presi-dente de la República, a través del Ministerio de Justicia, el que dictará al efecto un decreto supremo para la cancelación de la personalidad jurídica.
La medida de cancelación de la personalidad jurídica puede dejarse sin efecto si se prueba, dentro del plazo de tres meses siguientes a la fecha de publicación del decreto de cancelación, que ella fue producto de un error de hecho (artículo 25 inciso 2º RPJ). Este es un recurso administrativo de reconsideración, que faculta al Ministerio de Justicia a practicar la correspondiente investigación para verificar la justificación de la cancelación o constatar el error de hecho (artículo 25 inciso 3º RPJ).
Sin perjuicio de lo anterior, los interesados tienen abierta la vía de la justicia ordi-naria para hacer efectiva su reclamación respecto de una cancelación de la per-sonalidad jurídica que estimen injustificada o contraria a derecho. Se trata de un procedimiento administrativo que no tiene reglas especiales sobre jurisdicción y procedimiento, por lo que es necesario remitirse a las normas procesales genera-les (juicio ordinario civil y juicio sumario, cuya sentencia puede ser revisada por la vía de los recursos de apelación, casación y queja). La sola presentación de la reclamación no impide el cumplimiento del decreto de cancelación y, salvo la dic-tación de determinadas medidas cautelares, podría estarse discutiendo por largo tiempo ante la justicia ordinaria, la legalidad de la disolución de una corporación o fundación de hecho inexistente y cuyos bienes han sido entregados a otras perso-nas jurídicas sin fines de lucro.
Además, existe la opinión de que un decreto de cancelación de la personalidad jurídica puede ser impugnado a través del llamado recurso de protección, que es una acción de carácter constitucional que permite atacar hechos o actos, arbitra-rios o ilegales, que causen privación, perturbación o amenaza de determinados derechos o garantías constitucionales señalados en el artículo 20 de la Constitu-ción Política del Estado, entre los que se cuenta el derecho de asociarse del Artí-culo 19 Nº 15° de la Carta Fundamental. Sin embargo, la jurisprudencia ha fallado negativamente en estos casos, distinguiendo el derecho de asociación, que per-manece incólume, de las atribuciones de la autoridad administrativa que le per-miten conceder, denegar y cancelar la personalidad jurídica a través de decretos supremos. Si éstos adolecieren de arbitrariedad, ilegalidad o inconstitucionalidad, el Poder Judicial puede revisarlos por las vías ordinarias.39
39 Para apreciar el grado de discrecionalidad que la legislación vigente le otorga a la autoridad administrativa, cabe tener presente que la Ley de Asociaciones dictada en España bajo el gobierno de Franco, con el objeto expreso de controlar la actividad asociativa y tener un control estricto, “concedía a la autoridad gubernativa la facultad de suspender las actividades de las asociaciones que incurriesen en alguno de los supuestos que se preveían para adoptar esta sanción, si bien los tribunales habrían de confirmar o revocar los acuerdos gubernativos.” (Diez-Picazo y Gullón, op. cit. Pág. 621). Como vemos, la sanción contemplada por esta ley era menos severa que la contemplada por el artículo 559 del CC y quedaba sujeta expresamente a revisión judicial.
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Finalmente, una vez agotados los medios administrativos y procesales para im-pedir que el decreto de cancelación de la personalidad jurídica produzca efec-tos, los bienes de la corporación o fundación disuelta siguen el mismo destino que en el caso de disolución voluntaria, pues el legislador no distingue (artículo 561 CC).
Consecuente con la crítica al sistema de concesión de la personalidad jurídica consagrado por el Código Civil, es pertinente señalar el carácter discrecional del poder que el artículo 559, reforzado y ampliado por el Reglamento, otorga a la autoridad administrativa en materia de cancelación de la personalidad jurídica. Los mismos argumentos que demuestran que el sistema de concesión vigente responde a un modelo y a una inspiración largamente superados en el derecho moderno y difícilmente compatible con la protección constitucional del dere-cho de asociación, sirven para fundamentar que la facultad cancelatoria del Pre-sidente debe ser suprimida. Si la necesidad de aprobación representaba una li-mitación a la constitución de nuevas organizaciones, la facultad de cancelación representa un riesgo de arbitrariedad para organizaciones ya existentes.
Por último, en cuanto al destino del patrimonio en caso de disolución de una corporación o fundación, el artículo 561 del CC establece que la autoridad admi-nistrativa dispondrá de sus propiedades en la forma prescrita por sus estatutos. En caso de silencio de los estatutos, los bienes de la persona jurídica disuelta pertenecerán al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de institución disuelta.
Esta norma refleja la concepción que la ley tiene de las personas jurídicas sin fines de lucro, como ficciones sustentadas por la voluntad del Estado. Desde la perspectiva de la imparcialidad con que debe actuar la administración en el ejercicio de su facultad de disolver una persona jurídica, resulta cuestionable también que se atribuya al mismo Estado la propiedad de los bienes de la enti-dad disuelta. Con todo, cabe señalar que constituyó una innovación del artículo 561 del Código Civil que la ley impusiera al Estado la obligación de emplear los bienes en objetos análogos a los de la institución, pues, la tendencia dominante, siguiendo la teoría de la ficción,40 atribuía el dominio de los bienes vacantes al Estado, en forma plena, sin obligación alguna.41
En la práctica, esta facultad de disponer de los bienes tiene una aplicación limi-tada, pues los estatutos suelen contemplar la entidad destinataria de los bienes en caso de disolución, designación que es vinculante incluso para la autoridad.
2.6 Reglas Especiales sobre Organizaciones Comunitarias Territoriales y Funcionales
Aparte de la matriz principal de corporaciones y fundaciones, en la ley chilena existe otro tipo característico de organizaciones sin fines de lucro. Se trata de las organizaciones comunitarias, llamadas a expresar la participación de la ciudada-nía en el nivel territorial más inmediato y cercano, constituido por la comuna o municipio y, en niveles microlocales, por las denominadas unidades vecinales.
40 Según la teoría de la ficción “los bienes de las personas jurídicas extinguidas pasan a pertenecer al Estado, por cuanto, todos los cuerpos morales son órganos del Estado que ha confiado a ellos un servicio público; por lo que, suprimido el ente, los bienes retornan al Estado y por consiguiente quedan a la disposición de la Nación.” (V. Vial y A. Lyon, op. cit. pág. 388). 41 Véase, Claro Solar pág. 585.
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Las organizaciones comunitarias se encuentran reguladas por la Ley 19.418 sobre Juntas de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias, publicada en el Diario Oficial el 20 de marzo de 1997.
La principal característica de su normativa es que suscribe una visión priva-tista de las organizaciones vecinales. Como señala el Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 126 del 14 de mayo de 1991 —que declaró inconstitucio-nal la norma del proyecto de ley de juntas de vecinos que sólo permitía la existencia de una junta de vecinos en cada unidad vecinal— las juntas de vecinos son “organismos de representación de las personas y no de gobierno comunal”.
Desde esta perspectiva, la ley reconoce a las juntas de vecinos como vehí-culo de expresión de los múltiples intereses de las personas, pero les resta significación como espacios de participación política o pública. La legisla-ción sobre juntas de vecinos responde al concepto de un orden político en que los individuos, por sí mismos o en conjunto con otros, como titulares de derechos, interactúan con el Estado que, en sus distintos niveles, es el único ente dotado de atribuciones políticas.
Para la Ley 19.418, las juntas de vecinos tienen por objeto promover el desa-rrollo de la comunidad, defender los intereses y velar por los derechos de los vecinos, y colaborar con las autoridades del Estado y de las Municipalidades. (artículo 2º letra b). Se les prohíbe además, perseguir fines de lucro y realizar actividades de proselitismo político o religioso, entendiéndose el vocablo ‘político’ en el sentido de partidista.
En el artículo 42, se especifica el objetivo de las juntas de vecinos al señalar que persiguen “la integración, la participación y el desarrollo de los habitantes de la unidad vecinal”. Los medios otorgados, consisten en instancias concre-tas y acotadas al interés vecinal del ejercicio del derecho de petición que la Constitución reconoce a toda persona. El único elemento que contribuye a generar un espacio propio de participación, es la atribución legal conferida a la organización vecinal de la representación de los vecinos, pero esta ca-racterística pierde gran parte de su fuerza constitutiva de un espacio público participativo, si se tiene en cuenta el marco de fraccionamiento y dispersión de la organización vecinal. En efecto, si existen varias asociaciones en un mismo territorio vecinal, ya no se representa a los vecinos, entendidos como miembros de una comunidad territorial, sino sólo a aquellos que forman par-te de la junta.
En cuanto a las funciones que la ley asigna en el artículo 43 en sus cuatro nu-merales, cada uno con sus respectivas letras, éstas son omnicomprensivas. A nivel vecinal, se les encomienda promover los derechos de las personas, desarrollar el espíritu de comunidad, cooperación y respeto a la diversidad, velar por la integración social de los más necesitados, promover el progreso urbanístico y la buena calidad de los servicios públicos.
En cierta forma, hay un claro desequilibrio en las funciones asignadas y la concepción institucional de las juntas de vecinos como simples asociacio-nes de individuos, que no tienen participación significativa en la definición, conducción y ejecución de las políticas públicas al nivel que les es propio: el municipal. Si revisamos los verbos empleados para describir la participación de las juntas abundan los ‘emitir opinión’, ‘colaborar con la autoridad’, ‘pro-pender a’, ‘proponer’, y ‘conocer’.
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Dentro de este panorama, sólo la institución del Fondo de Desarrollo Vecinal (artículo 45), abierto a las juntas de vecinos, implica un cierto espacio de parti-cipación autónoma y significativa para éstas. Por su parte, las organizaciones comunitarias funcionales tienen por objeto (artículo 2º letra d) representar y promover valores e intereses específicos de la comunidad dentro del territorio de la comuna y están sujetas a las mismas prohibiciones que las juntas de vecinos; aunque la ley las concibe en un rol de relativa menor importancia, incluso como instrumentos aptos para conseguir los fines señalados a éstas últimas. (Ver artículo 43 Nº 1 letra a). En la práctica, el estatuto de la organización funcional ha sido útil para dar cobertura jurídica a múltiples expresiones asociativas emergentes, cuya vitalidad muchas veces contrasta con la realidad estática y carente de convocatoria de las juntas de vecinos más tradicionales.
Las juntas de vecinos y organizaciones comunitarias funcionales son de aque-llas personas jurídicas sin fines de lucro que han sido liberadas del régimen de autorización administrativa del Código Civil y que gozan del beneficio de la personalidad jurídica por el hecho de constituirse en conformidad a la ley y cumplir obligaciones mínimas de publicidad y registro. De esta manera, las juntas de vecinos gozan de personalidad por el sólo hecho de constituirse con-forme a la ley, una vez efectuado el depósito del acta constitutiva dentro de los 30 días siguientes a la celebración de la asamblea constitutiva (artículo 4º).
Por definición, las juntas de vecinos son asociaciones voluntarias; nadie puede ser obligado a pertenecer a ellas ni nadie puede ser impedido de retirarse. Funcionan sobre una base igualitaria o de no discriminación, pues a nadie, que reúna los requisitos legales o estatutarios, se le puede negar acceso. Los mismos principios rigen respecto de las organizaciones comunitarias funcio-nales.
La ley dispone (artículo 5º inciso 3º) que sólo se podrá pertenecer a una junta de vecinos, lo cual constituye una limitación del derecho de asociación cuyo objeto es dar una cierta fortaleza a la función representativa de los vecinos de las juntas. Esta limitación, no fue cuestionada en cuanto a su constitucionali-dad, aunque las razones aducidas por el Tribunal Constitucional por declarar inconstitucional la ley que establecía una junta única por unidad vecinal, tam-bién permitirían invalidar esta regulación del ejercicio del derecho de asocia-ción. En todo caso, la ley vigente contempla en su artículo 37 la disposición se-gún la cual, en cada unidad vecinal podrá existir una o más juntas de vecinos, norma cuyos alcances ya se han comentado.
En cuanto a los trámites de constitución de las juntas de vecinos, la ley ha adoptado un procedimiento bastante expedito, que se hace aun más rápido si se utiliza el estatuto tipo que la Municipalidad está en obligación de poner a disposición de los vecinos. El sustrato al que se concede la personalidad es una asociación de vecinos, que deben reunirse en una asamblea constitutiva ante un ministro de fe, que puede ser un funcionario municipal, un oficial del Registro Civil o un Notario, en la cual se aprueban los estatutos y se elige un directorio provisional. Existe un número mínimo de constituyentes, de entre 50 y 200 vecinos, dependiendo del número de habitantes de la comuna (ar-tículo 40).
Para completar el trámite de constitución, la ley exige depositar los estatutos en la secretaría municipal respectiva y desde ese momento comienza a gozar
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de personalidad jurídica y se abre un período de control de 30 días, que no afecta al nacimiento de la persona jurídica, pero que puede desembocar en su disolución. Dentro de este período el secretario municipal puede objetar la constitución de la junta de vecinos —lo mismo es válido para las organiza-ciones funcionales— si no se ha dado cumplimiento a los requisitos que la ley señala. Si se plantea la objeción, se notifica al Presidente del Directorio, dispo-niendo la asociación de un plazo de 90 días para subsanar las observaciones y sólo si no lo hiciere, su personalidad jurídica caducará por el sólo ministerio de la ley.
Por lo tanto, no se trata de una personalidad jurídica condicional, sino de una fiscalización ex post, que ofrece la oportunidad de salvar los posibles defectos de constitución y que contempla la disolución como sanción extrema. En todo caso, la ley señala que concluido el plazo de fiscalización o, en su caso, sub-sanados los errores detectados en éste, la junta debe celebrar una asamblea extraordinaria en que se elige un directorio definitivo. Las normas aplicables a las organizaciones funcionales son idénticas, sólo que el mínimo de integrantes es menor: 15 miembros en zonas urbanas y 10 miembros en zonas rurales.
En cuanto a los procedimientos de disolución de las juntas de vecinos u or-ganizaciones comunitarias, dado su carácter eminentemente voluntario, pue-den disolverse por acuerdo de la asamblea general, adoptado por la mayoría absoluta de los afiliados con derecho a voto. Además pueden disolverse por causales estatutarias y por haber disminuido sus integrantes a un número in-ferior al requerido para su constitución, por un lapso superior a seis meses. Esta última causal no opera de pleno derecho, pues es necesario que el hecho sea informado por cualquier afiliado, si bien no existe la obligación de infor-marlo.
Conforme a su condición de personas jurídicas sin fines de lucro, en caso de disolución, el patrimonio de las organizaciones vecinales y comunitarias no se distribuye entre los asociados, sino que se aplica a los fines comunitarios o de beneficencia que determinen los estatutos, aunque la ley no lo dice expresa-mente.
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CAPÍTULO III. Gobernabilidad y Organización Interna de las Organizaciones Sin Fines de Lucro
La Ley y el Reglamento que rige a corporaciones y fundaciones se refieren de modo general a los organismos esenciales de administración, ejecución y con-trol de las organizaciones sin fines de lucro y establecen algunas reglas especí-ficas para su generación o elección.
En términos generales, el organismo rector máximo de las corporaciones es la Asamblea General de socios. El Directorio es el órgano de dirección y adminis-tración; la Comisión Revisora de Cuentas es el órgano de fiscalización interna. Además, los estatutos suelen contemplar un Tribunal de Disciplina. Las funda-ciones, por su naturaleza, carecen de Asamblea General de Socios, reconocien-do básicamente a un fundador o fundadores y a un Directorio que administra.
3.1 La Asamblea General de Socios
El organismo máximo de decisión de las corporaciones es la Asamblea General de Socios y, como tal, debe entenderse que es el ‘locus’ de control decisorio de esta clase de organizaciones. Ella está constituida por el conjunto de los socios activos de la asociación, cuya voluntad representa. “La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será con-siderada como una sala o reunión legal de la corporación entera”. “La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación” (artículo 550 CC). Lo anterior está referido al quórum mínimo exigido para constituir válidamente una Asamblea General.
Las Asambleas Generales tienen por objeto tratar y decidir sobre todos los asuntos sociales. Se dividen en Asambleas Ordinarias y Extraordinarias. Las Asambleas Ordinarias se celebran en la ocasión y con la frecuencia establecida en los estatutos. En ellas deben tratarse la rendición de cuentas del Directorio y la elección de nuevo Directorio, cuando sea procedente. Además, es la instan-cia para la fijación de cuotas sociales ordinarias, extraordinarias y de incorpo-ración y, en general, puede tratarse en ellas cualquier asunto relacionado con los intereses sociales, con excepción de los que correspondan exclusivamente a las Asambleas Generales Extraordinarias (artículo 16 RPJ).
Las Asambleas Generales Extraordinarias son aquellas que tienen lugar cada vez que lo exijan las necesidades de la organización, y en ellas sólo podrán tomarse acuerdos relacionados con los negocios indicados en los avisos de ci-tación. El mismo artículo 16 ya citado prescribe que “sólo en Asamblea General Extraordinaria podrá tratarse de la modificación de los estatutos y de la disolución de la corporación”.
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Las Asambleas Generales son presididas por el Presidente de la corporación y actúa como Secretario el que lo sea del Directorio, o las personas que ha-gan sus veces (artículo 19 RPJ), es decir, que las reemplacen según sus pro-pios estatutos.
3.2 El Directorio
Junto a la Asamblea, debe existir por disposición de la ley y su reglamento, un Directorio, también llamado Consejo Directivo. El Directorio es el orga-nismo encargado de dirigir y administrar en el día a día la vida de la entidad, tomando las decisiones necesarias para llevar adelante sus objetivos y admi-nistrar sus bienes, por mandato de la Asamblea General. La Asamblea elige a sus integrantes por sufragio universal, debiendo cada miembro sufragar por una sola persona (artículo 10 RPJ).
El Directorio, en su primera sesión, debe designar de entre sus miembros, por lo menos, un presidente, un secretario y un tesorero. El presidente del Directorio lo será también de la corporación, la representará judicial y ex-trajudicialmente y tendrá las demás atribuciones que los estatutos señalen (artículo 11 RPJ).
Las atribuciones y deberes del Directorio son básicamente los siguientes (ar-tículo 14 RPJ):
Dirigir la corporación y administrar sus bienes.Citar a Asamblea General Ordinaria, y a las Extraordinarias cuando sean necesarias o lo soliciten por escrito la tercera parte de los miembros de la corporación, indicando el objeto.Someter a la aprobación de la Asamblea General los reglamentos que sea necesario dictar para el funcionamiento de la corporación y todos aquellos asuntos y negocios que estime necesarios.Cumplir los acuerdos de las Asambleas Generales.Rendir cuenta por escrito ante la Asamblea General Ordinaria correspon-diente de la inversión de los fondos y de la marcha de la corporación durante el período en que ejerza sus funciones.
Es un principio general de derecho que toda persona, natural o jurídica, debe responder por sus actos y hechos. En materia contractual, las corpo-raciones responden de todas las obligaciones contraídas en su nombre por sus representantes, si éstos han obrado dentro de los límites de su man-dato. “Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante” (artículo 552 CC). También se acepta la responsabilidad extracontractual de las organizaciones, como de toda persona jurídica, en el sentido de estar obligadas a indemnizar el daño causado por su actividad a través de sus administradores o de sus dependientes, sean o no los órganos que la repre-sentan legalmente.
La responsabilidad exigida legalmente a los directores es aquella que civilmente se denomina por ‘culpa leve’, es decir, por la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (artículo 44 inciso 2º CC). Es la regla general del Código
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Civil, aplicable en silencio de disposición expresa.42 Dicha responsabilidad puede ser reclamada por los propios socios a través de mecanismos estatutarios, como la rendición de cuentas o la moción de censura, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que procedieren, las que también asisten a terceros.
Un director puede salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo deter-minado, haciendo constar su oposición en el libro especial de actas que el Directorio debe llevar para dejar constancia de las deliberaciones y acuerdos de cada sesión (artículo 15 RPJ).
La responsabilidad civil de los directores y demás agentes de las corporacio-nes se puede hacer efectiva por la propia organización, a través de procedi-mientos contemplados en los estatutos, y por éstos y por terceros, a través de las acciones ordinarias que franquea la legislación común. En cuanto al patrimonio comprometido, la corporación responde por los actos de su re-presentante cuando éste ha actuado dentro del límite de su mandato, pero si se ha excedido, sólo responderá personalmente el representante (artículo 552 CC). La excepción de extralimitación del mandato corresponderá alegarla a la corporación a quien se demanda.
La disposición anterior se complementa con la regla general que prescribe que “las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación” (artículo 549, 2ª parte CC). Lo anterior es expresión del principio básico de que la corporación es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, recogida también por el artículo 2053 del Código Civil a pro-pósito de las sociedades. En consecuencia, los actos de una corporación que dan lugar a responsabilidad civil, pueden y deben ser perseguidos sobre el patrimonio particular de ella.
Sin perjuicio de lo anterior, los miembros de una corporación pueden obligar-se solidariamente con ella, con tal de estipularlo expresamente en el respec-tivo acto o contrato. Finalmente, la Ley dispone imperativamente la respon-sabilidad solidaria de todos los miembros de una corporación por sus actos colectivos, en los casos de actuación de la entidad sin tener existencia legal (artículo 549 incisos 3º y 4º CC).
La ley y el reglamento no señalan normas especiales sobre el tamaño o la du-ración de los cargos directivos, salvo una genérica pero imperativa aplicación de la reglas democráticas de ‘un hombre, un voto’ y de gobierno de mayorías, criterios asentados desde antaño por la autoridad supervisora y que es obser-vado estrictamente en los estatutos de las corporaciones.
Los cargos directivos son esencialmente temporales. El Directorio se elige en Asamblea General Ordinaria para un período anual (artículo 10 RPJ). Sin embargo, la autoridad supervisora admite mandatos por períodos mayores (dos, tres o más años) con tal que se garantice la periodicidad y la opción de alternancia. El estatuto tipo de las ONGs, por ejemplo, contempla una duración de dos años para el Directorio, pudiendo sus integrantes ser reelegidos
42 La Ley sobre Asociaciones Gremiales (Artículo 14) y la Ley sobre Organizaciones Comunitarias Territoriales y Funcionales (Artículo 23) establecen expresamente la responsabilidad hasta por culpa leve de los miembros del Directorio, consagrando expresamente la regla general, y agregando, además, la responsabilidad solidaria entre ellos.
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indefinidamente. En otros casos, los mismos estatutos limitan la reelección sólo para el período inmediatamente siguiente.
Normalmente, los estatutos señalan la periodicidad mínima de la convocato-ria a las reuniones de Directorio y el quórum para sesionar y adoptar acuerdos válidamente. Estas y otras materias como la forma de las votaciones, quedan entregadas a la autorregulación, a las necesidades de la organización y al sen-tido común, sin que normalmente las leyes o la autoridad interfieran, salvo casos de abuso o arbitrariedad.
3.3 Tribunal de Disciplina Los estatutos suelen contemplar un órgano denominado Tribunal de Disci-plina, elegido también por la Asamblea General, cuya función es realizar las investigaciones y aplicar las sanciones que los mismos estatutos contemplan a los socios que infrinjan los deberes contenidos en ellos. “Toda corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía correccional que sus estatutos le confieran, y ejercerán este derecho en conformidad a ellos” (artículo 554 CC). Los órganos disciplinarios están obligados a atenerse estrictamente a los estatu-tos, tanto en los procedimientos, como en las sanciones que se apliquen. Si no lo hacen, como ha resuelto la jurisprudencia, se transforman en comisiones especiales, atentando contra la garantía individual consagrada por el Art. 19 N° 3|, inciso cuarto de la Constitución.43
Las sanciones estatutarias son de orden interno y consisten en amonestación verbal o escrita, suspensión temporal de todos o de algunos de los derechos reconocidos a los socios en el estatuto, y expulsión o exclusión de la entidad. Si bien la censura o destitución de un dirigente no está prevista expresamente en la legislación sobre corporaciones, no hay impedimento legal para incor-porarla especialmente en los estatutos.44
3.4 Otros Órganos de Corporaciones y Fundaciones
Es posible encontrar consagrados a nivel de los estatutos, otros órganos, no exigidos ni regulados por las leyes, pero que desarrollan de mejor forma la vida institucional de una corporación. Tal es el caso de varios tipos de comités o comisiones, por ejemplo, la comisión de elecciones, la comisión de admisión y otras.
La legislación chilena sobre corporaciones y fundaciones no prevé la existen-cia de cuerpos consultivos o asesores cuya voz deba ser oída por el Directorio u otros órganos directivos. Tampoco están contemplados en la legislación es-pecial de organizaciones comunitarias, asociaciones gremiales o cooperativas, dependiendo su existencia exclusivamente de la voluntad de los socios que decidan contemplarlos en los estatutos y conferirles determinadas atribucio-nes, o darles un carácter honorario. También es posible que se constituyan al
43 Véase RDJ (1993) 90 s. V, pág. 26144 La Ley relativa a organizaciones comunitarias contempla expresamente el mecanismo de censura de los directores por parte de la Asamblea General a fin de hacerlos cesar en el cargo toda vez que se acredite determinadas causales de responsabilidad (artículo 25 letra d).
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margen de los estatutos por decisión del Directorio, en cuyo caso su estabilidad y funcionamiento es más frágil.
El cargo de Secretario Ejecutivo no es exigido por las leyes, pero ha sido con-templado expresamente en el estatuto tipo de las organizaciones no guberna-mentales de desarrollo (ONGs) y en el de las corporaciones de desarrollo social, entre otras. Se trata de un funcionario rentado de la mayor jerarquía, designa-do por el Directorio y de su confianza, que le corresponde hacer cumplir los acuerdos del Directorio y conducir la marcha administrativa de la organización respectiva. El directorio tiene, asimismo, atribuciones para remover al secretario Ejecutivo. La existencia de un funcionario de características gerenciales como el señalado es signo de complejidad de la actividad de la organización, por cuan-to permite al Directorio delegar el ejercicio cotidiano de la administración y re-tener sus funciones propiamente directivas.
3.5 Reglas Especiales sobre Organizaciones Comunitarias
Las juntas de vecinos y las organizaciones comunitarias funcionales, tienen su órgano resolutivo superior en la Asamblea, constituida por el conjunto de sus afiliados. El artículo 18 reserva a la Asamblea las materias más importantes en la vida de la asociación, incluyendo la reforma de los estatutos, la adquisición y enajenación de bienes raíces, la convocatoria a elecciones y la aprobación del plan anual de actividades.
En la Asamblea la participación es personal e igualitaria. Todo miembro tiene derecho a voz y a voto unipersonal e indelegable. Igualmente, todos pueden postular a los cargos directivos sujetos a elección. A pesar de las estructuras igualitarias y democráticas de estas entidades y como consecuencia, entre otros factores, de la escasa participación de los miembros, es común que las juntas de vecinos sean manejadas autoritariamente y con poca participación de la base, por los miembros del Directorio. La modificación que introdujo la Ley 19.692, permitiendo la reelección indefinida de los dirigentes vecinales, constituyó una manifestación de estas tendencias, pues el escaso grado de participación res-ponsable en muchas juntas, no permitía el recambio de autoridades que pre-tendía la ley en su versión original.
El órgano de dirección y administración de las organizaciones comunitarias es el Directorio, compuesto de a lo menos cinco miembros, elegidos por un pe-ríodo de dos años en votación directa, secreta e informada. Para ser director se requiere un año de afiliación y 18 años de edad. El Directorio debe designar de entre sus miembros un presidente, un secretario y un tesorero.
Al presidente del Directorio corresponde la representación judicial y extraju-dicial de la organización comunitaria, salvo aquellos casos en que la ley la en-comiende al Directorio. Le corresponde también, según el artículo 22, la admi-nistración de los bienes que integren el patrimonio de la organización, con las limitaciones que la misma ley establece.
El presidente y los miembros del Directorio, responden civilmente hasta de la culpa leva en ejercicio de sus facultades. Esta norma es importante, pues por analogía puede ser utilizada para justificar la responsabilidad de las autoridades de corporaciones y fundaciones, que no se encuentra determinada por la ley.
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Considerando los principios de elección democrática que inspiran la gene-ración de autoridades de las organizaciones comunitarias, la ley dispone la existencia de una Comisión Electoral que debe velar por el normal desarrollo de los procesos eleccionarios.
El artículo 41 permite que para su mejor funcionamiento, las juntas de vecinos deleguen el ejercicio de algunas de sus atribuciones en comités de vecinos o encomienden la atención de asuntos específicos a comisiones formadas de su propio seno. Estos comités o comisiones no gozan de personalidad jurídica propia, ni obligan a la junta, sin ratificación o participación de ésta, a través de los órganos competentes.
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CAPÍTULO IV. Tratamiento Tributario de las Organizaciones Sin Fines de Lucro
4.1 Exenciones Tributarias
La Constitución chilena no reconoce inmunidades tributarias a ningún tipo de personas o instituciones. El artículo 19 Nº 20|, asegura a todas las personas “la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”, lo cual es una expresión del principio de igualdad ante la ley y de la no existencia de personas o grupos privilegiados (artículo 19 Nº 2° de la CPE).
Sin embargo, la propia Constitución, al consagrar el derecho a la no dis-criminación arbitraria en el trato del Estado en materia económica (artí-culo 19 Nº 22°) establece que “solo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector, actividad o zona geográfica”.
Lo anterior permite y justifica la existencia de ciertas exenciones tri-butarias a favor de determinadas organizaciones sin fines de lucro en la legislación nacional. Una exención es la liberación de un impuesto en virtud de una norma legal excepcional. En tal sentido, la exención supone la existencia de dos normas: una general que crea un impues-to, y una especial que exime en razón de circunstancias especiales. En apariencia, dichas exenciones contravendrían el principio de igualdad tributaria, sin embargo, jurídicamente se estima que en esos casos, cier-tos fines de justicia social determinados por el legislador, justifican que determinada categoría de personas no queden sujetas al pago de un impuesto.
Revisar las exenciones más importantes requiere hacer una mirada pa-norámica sobre los principales tributos establecidos en la legislación chilena. Los principales impuestos establecidos en las leyes chilenas son el impuesto a la renta (regulado en el Decreto Ley Nº 824 de 1974) y el impuesto al valor agregado, IVA (regulado en el Decreto Ley Nº 825 de 1974). También existe el impuestos territorial, el impuesto a las do-naciones y a las herencias, los impuestos de timbres y estampillas y las patentes o derechos municipales; cada uno de los cuales se revisarán a continuación.
En virtud de las normas generales establecidas en los mencionados cuerpos legales y en el Código Tributario, es necesario considerar, en principio, a las organizaciones sin fines de lucro como a cualquier con-tribuyente, que realiza hechos o actividades gravados con impuestos.
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a) Impuesto a la Renta
El impuesto a la renta es el que grava los beneficios o utilidades que rinde una cosa o actividad, y cuya modalidad es de declaración y pago anual. Se-gún la Ley de Impuesto a la Renta (LIR) se entiende por renta “los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda una cosa o actividad y todos los beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen o denominación”. La misma ley consi-dera contribuyentes a toda persona, sea natural o jurídica, incluyendo comu-nidades y sociedades de hecho, domiciliadas o residentes en Chile, las que pagarán impuestos sobre sus rentas de cualquier origen, sea que la fuente de entradas esté situada dentro del país o fuera de él.
El impuesto a la renta en Chile posee una estructura doble. En primer lugar, el impuesto de categorías, que tiene una tasa fija y que, a su vez, se subdivide en un impuesto de primera categoría, que grava las rentas del capital (prove-nientes de inmuebles, valores mobiliarios y rentas de empresas) y cuya tasa es del 17%, uniforme para todas las empresas e instituciones que obtengan rentas de capital45 (artículo 20 LIR); y un impuesto de segunda categoría, que grava las rentas del trabajo (trabajadores dependientes, profesiones lucrativas y otras actividades en que prima el esfuerzo personal y sociedades de profe-sionales que optan por este régimen), cuya tasa es del 10% (artículo 42 LIR).
En segundo lugar, el impuesto global complementario, que es un impuesto personal, de tasa progresiva,46 que se calcula y aplica respecto del total de las rentas percibidas por el contribuyente, provenientes de cualquier fuente o ac-tividad dentro del territorio nacional (retiros o utilidades de empresas, rentas, intereses, remuneraciones por trabajo dependiente e independiente). El con-tribuyente, una vez calculadas sus rentas anuales debe pagarlo ubicándose en el tramo que le corresponda de acuerdo con el total de sus rentas percibidas.
En líneas generales, el impuesto de categoría que se haya pagado, se imputa como un crédito a favor del contribuyente persona natural que debe pagar el impuesto global complementario por el conjunto de sus rentas provenientes de distintas fuentes. Esto, en razón de que el impuesto de primera categoría grava a las empresas y el global complementario sólo se aplica a las personas naturales, en este caso, a los dueños, socios o accionistas de las empresas.
Las organizaciones sin fines de lucro, en general, no quedan afectas a este gravamen, no por el hecho de su declaración legal y estatutaria de ausencia de lucro, sino por el hecho de que, en muchos casos, no incurren en el hecho gravado por la ley, esto es, generar utilidades. Tal es el caso de buena parte de las organizaciones, que se dedican exclusivamente a administrar e invertir los recursos obtenidos de ‘donaciones’ o subvenciones para la ejecución de proyectos, programas y otras iniciativas que en sí mismas no producen rentas o utilidades. En estos casos, la organización actúa como un agente de gasto,
45 Tasa establecida por la reforma tributaria contenida en la Ley Nº 19.753 (Diario Oficial del 28 de septiembre de 2001), que rebajó el impuesto a la renta que afecta a las personas naturales, elevando a modo de compensación el impuesto a la renta que afecta a las empresas. En efecto, hasta antes de la mencionada reforma la tasa del impuesto de primera categoría era del 15%. Durante los años 2002 y 2003 se aplicó un régimen transitorio con tasas del 16% y 16,5%, respectivamente, para dicho impuesto, aplicándose en plenitud la tasa fijada del 17% a partir del año calendario 2004.46 Los tramos se extienden desde la exención, en el caso de las rentas mensuales iguales o inferiores a 13,5 UTM (Unidades Tributarias Mensuales) hasta el equivalente al 40% de la renta, en el tramo más alto de las rentas superiores a 150 UTM. Con todo, este impuesto no se aplica a las OSFL, pues grava sólo a los contribuyentes personas naturales.
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mas no como un agente comercial en sentido estricto. Cabe adelantar que para efectos tributarios, la ley no considera como rentas a las donaciones.
Muchas organizaciones sin fines de lucro conciben esta clase de ingresos como donaciones y, en general, las donaciones son una forma de ingreso im-portante para ellas. Aunque las donaciones constituyen un aumento de patri-monio para las organizaciones donatarias, la ley no las grava con el impuesto a la renta, sino que las afecta con un impuesto especial establecido en la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. El artículo 17, N° 9 de la Ley de la Renta dispone que no constituye renta “la adquisición de bienes por donación”. En consecuencia, las donaciones no constituyen renta respecto de los donatarios o beneficiarios y, si éstos son organizaciones reconocidas por sus fines de beneficencia, o de difusión de la instrucción o el adelanto de la ciencia, o de bien público declarado por el Presidente de la República, también estarán exentas del impuesto a las donaciones, según lo expresa la ley respectiva.
Se da el caso, también, de organizaciones sin fines de lucro que perciben in-gresos por los bienes y servicios que producen. Si tales bienes y servicios se transfieren al valor de costo o bajo su costo, no habrá técnicamente utilidades y, por lo tanto, tampoco se generaría la obligación de pagar impuestos (sin perjuicio de la obligación de pagos provisionales, de los que habrá que solici-tar devolución al término del año tributario).
Finalmente, existen otras organizaciones que tienen un funcionamiento pro-piamente empresarial, en que la racionalidad económica es parte fundamen-tal de la gestión, pues procuran generar ingresos propios y excedentes y auto-financiarse. En estos casos, puede haber utilidad y, eventualmente, obligación de pagar impuestos.
En este último tipo de organizaciones, cuando se obtienen ingresos por las actividades económicas que realizan, deberían, en principio, ubicarse como una ‘empresa’ que vende ciertos productos o presta ciertos servicios, que-dando afectas al impuesto de primera categoría. Como se ha mencionado, el impuesto de categoría pagado por las empresas se considera un crédito contra el impuesto global complementario determinado a sus dueños, socios o accionistas. Como las organizaciones sin fines de lucro no tienen socios en sentido comercial, el impuesto pagado –o los anticipos obligatorios, llamados pagos provisionales mensuales– no podrá ser imputado como crédito, lo cual implica una importante desventaja. Por esta razón, el artículo 40 Nº 4 de la Ley de la Renta ha establecido una exención del impuesto de primera categoría en favor de las instituciones de beneficencia que lo soliciten al Presidente de la República.
La ley señala que sólo pueden obtener esta exención aquellas instituciones que no persigan fines de lucro y que de acuerdo con sus estatutos tengan por objeto principal proporcionar ayuda material o de otra índole a personas de escasos recursos. Esta exención no opera automáticamente, de pleno derecho y a favor de las organizaciones, sino que las entidades interesadas deben re-querir que se declare en su favor. La exención es autorizada por el Ministerio de Hacienda, dictando una resolución específica que debe ser publicada en el Diario Oficial.
Dicha exención no libera a las organizaciones beneficiarias de cumplir otras obligaciones tributarias distintas del pago de impuestos, como la inscripción
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en el rol único tributario (RUT), la iniciación de actividades, el timbraje de docu-mentos (boletas, facturas, guías de despacho), efectuar declaraciones periódi-cas e integro de retenciones hechas a profesionales, y la mantención de libros contables y otras de tipo administrativo que constan en el Código Tributario.
Por lo anterior, una organización sin fines de lucro que prevé que por su acti-vidad generará recursos netos mediante actividades empresariales, si no lo-gra la exención legal mencionada, está obligada a asumir sus obligaciones de contribuyente de acuerdo con las normas generales. Incluso, entidades cuyas actividades son eminentemente no lucrativas, pero que realizan actividades comerciales acotadas, están obligadas a iniciar actividades, abriendo un giro comercial referido a tales actividades comerciales.
En síntesis, el mecanismo tributario de la Ley de la Renta, parte de la base que todo el mundo es contribuyente y que el que pretenda eximirse del impuesto debe acreditar su condición especial como entidad benéfica. Consecuente-mente, las organizaciones sin fines de lucro son tratadas, en principio, como si fuesen entidades que generan y reparten el producto de sus actividades y, sin embargo, no están autorizadas para usar el crédito fiscal en el mecanismo de aplicación del IVA. Respecto de la exención establecida en la ley, dados los tér-minos en que está establecida la exención, existe una importante medida de discrecionalidad que puede afectar el acceso de todas las organizaciones que persigan fines de interés público, pero que la autoridad fiscal no estima así.
b) Impuesto a la Propiedad o Contribuciones de Bienes Raíces
Este impuesto está regulado en la Ley 17.235, de 1969. Se trata de un impuesto conocido como ‘contribuciones de bienes raíces’, que se destina, en parte, a beneficio fiscal y en parte a beneficio municipal, incluyendo una proporción que integra el llamado Fondo Común Municipal.
El impuesto territorial debe ser pagado por el dueño o por el ocupante de la propiedad, bajo responsabilidad de aquél. El impuesto afecta también a todo ocupante o concesionario a cualquier título de un inmueble fiscal, municipal o nacional de uso público. Según la ley, los inmuebles quedan gravados de acuerdo con su avalúo, para lo cual, están sometidos a una tasación fiscal perió-dica. Para tales efectos, se dividen en bienes raíces agrícolas y no agrícolas.
De acuerdo con la ley mencionada, estarán exentos de este impuesto los in-muebles que se señalan en el Cuadro anexo Nº 1 de dicha ley, el cual menciona más de 200 casos particulares, específicos y concretos de exención total o par-cial del impuesto. Sin embargo, no existe una exención general a favor de las personas jurídicas sin fines de lucro.47
47 A modo ejemplar, puede mencionarse entre los beneficiarios de exención señalados en el Cuadro anexo de la Ley Nº 17.235 a los cuerpos de bomberos, la Confederación Mutualista de Chile, las Municipalidades, las universidades tradicionales, la Fundación de Conmemoración Histórica Bernardo O’Higgins y la Fundación Salomón Sack, entre otras entidades públicas y privadas. Además, están exentos el Colegio de Abogados de Chile y otros colegios profesionales creados por ley, respecto de la sede permanente de sus actividades, las comunidades indígenas mientras permanezcan en indivisión, las instituciones de socorros mutuos, los sindicatos, la Sociedad de Instrucción Primaria y, en general los establecimientos destinados a la educación o al deporte, los bienes de propiedad particular que se arrienden o entreguen al Fisco para fines educacionales, museos, archivos, bibliotecas, recintos deportivos y otros dependientes del Ministerio de Educación, los monumentos nacionales, los hospitales, hospicios, orfelinatos y demás establecimientos destinados a proporcionar auxilio o habitación gratuita a los indigentes o desvalidos, las iglesias o templos de algún culto religioso y las habitaciones anexas a ellos ocupadas por sus funcionarios, todos ellos en la medida que estén destinados exclusivamente a dichos servicios y no produzcan rentas.
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c) Donaciones de Entidades Extranjeras
Las donaciones en especie provenientes del extranjero, en general, se esti-man como importaciones y sujetas al arancel aduanero y al IVA. Sin embargo, están exentas del IVA las que constituyan donaciones y socorros calificados como tales por el Servicio Nacional de Aduanas, destinadas a corporaciones y fundaciones y a las universidades.
Las donaciones en dinero están sujetas a las reglas generales sobre impues-to a las donaciones y, además, a normas específicas de información y con-trol que constan en leyes dictadas bajo el gobierno militar, cuyo objetivo era controlar con estrictez el origen y destino de los fondos procedentes del extranjero. En efecto, el Decreto Ley 1183 de 1975 contiene normas básicas sobre recepción de recursos en dinero y donaciones en especie en favor de corporaciones o fundaciones nacionales. Se refiere, en general, a los apor-tes, donaciones, empréstitos, subvenciones y cualquier otro tipo de ayuda o contribución que provenga de personas jurídicas nacionales o extranjeras e, incluso de personas naturales. Señala reglas rigurosas sobre administración financiera, liquidación de divisas, comunicación y control estatal de sus ma-nejos financieros.
Aunque esas normas no están formalmente derogadas, en la práctica están en desuso. Por otra parte, como las normas impositivas sobre donaciones son engorrosas y gravosas para los interesados, las donaciones en dinero por lo general ingresan a través de cuentas bancarias, evitando esta tributación y quedando gravadas por el IVA que afecta a esa clase de transacciones.
d) Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones
Este impuesto grava las donaciones entre vivos y las asignaciones por causa de muerte. La regulación de este tributo es pertinente para las organizacio-nes sin fines de lucro, toda vez que ellas podrían recibir legados mediante testamentos o ser beneficiarias de donaciones de sumas de dinero, bienes físicos o derechos intangibles (marcas, royalties, etc.) de valor económico considerable.
La Ley 16.271 de 1965 señala que están exentas de este impuesto aquellas entidades cuyo único fin sea la beneficencia, la difusión de la instrucción o el adelanto de la ciencia en el país; y las que el Presidente de la República declare destinadas exclusivamente a un fin de bien público.
La creación de una fundación, o una donación o legado dejados a una corpo-ración o fundación pueden participar de estas características que la ley exime del impuesto, por lo que se hace necesario invocar la exención en el trámite respectivo.
Los causantes de este impuesto pueden ser personas naturales o jurídicas, sin que la ley haga distinción entre ellos. En todo caso, la ley mira con sos-pecha las donaciones, especialmente las que realizan por mera liberalidad las empresas que sí tienen fines de lucro. En todo caso, esta situación debe ubicarse en el contexto de que diversas leyes han conformado un ambiente de colaboración entre el mundo empresarial y el fisco, al hacerlas partícipes de beneficios tributarios por sus donaciones a ciertas causas de bien público, según se verá en el apartado correspondiente.
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e) Impuesto al Valor Agregado (IVA)
El IVA es un impuesto que grava las ventas y servicios o, dicho técnicamen-te, grava el mayor valor agregado al producto en cada etapa del proceso productivo o de comercialización. El hecho gravado incluye, además de las ventas y prestaciones de servicios, las importaciones y exportaciones, los aportes, cesiones, retiros de bienes muebles y universalidades jurídicas re-lacionados con el giro de las empresas y otros actos señalados en la Ley del IVA.
El Fisco cobra el IVA al vendedor o prestador de servicios, quien actúa como retenedor del impuesto, debiendo enterarlo mensualmente en arcas fiscales, aunque quien lo ha soportado en definitiva es el consumidor. Es contribu-yente de este impuesto todo aquel que se ubique en la calidad de ‘vendedor habitual’ o ‘prestador de servicios habitual o no’. Toda organización sin fines de lucro que pretenda abrir un giro comercial de cualquier especie necesa-riamente deberá considerarse como contribuyente del IVA.
El IVA es uno de los impuestos más universales en su aplicación, al menos desde el punto de vista del consumidor, que paga el impuesto como parte del precio de los bienes y servicios que adquiere. Desde el punto de vista del vendedor o prestador de servicios –que es a quien la ley considera con-tribuyente y grava con la obligación de enterar efectivamente el impuesto retenido– también el IVA es universalista y reacio a distinguir situaciones especiales.
Dentro de las escasas exenciones del IVA que contempla la ley en favor de ciertas personas y entidades, no se encuentran las organizaciones sin fines de lucro como tales. Sin embargo, están exentas ciertas remuneraciones y servicios que pueden relacionarse con algunas actividades que ellas sue-len realizar. Se trata, entre otros, de los ingresos percibidos por concepto de entradas a eventos artísticos, científicos y culturales que cuenten con el auspicio del Ministerio de Educación; espectáculos deportivos; eventos a beneficio de los Cuerpos de Bomberos, Cruz Roja, Comité Nacional de Jardi-nes Infantiles, CEMA-Chile e instituciones de beneficencia con personalidad jurídica.
Del mismo modo, están liberados del IVA las empresas radioemisoras y con-cesionarias de canales de televisión por los ingresos que perciban dentro de su giro, salvo los avisos comerciales y la publicidad. También están exentos del IVA los establecimientos de educación por los ingresos percibidos en razón de su actividad docente propiamente tal.
Respecto de los hospitales, sólo están exentos aquellos dependientes del Estado o de las universidades reconocidas por éste, por lo que un consulto-rio o centro de salud que pertenezca o sea el objeto de acción de una orga-nización sin fines de lucro, quedaría en principio gravada con el IVA por las prestaciones remuneradas que realizare, debiendo en estos casos intentar justificar el beneficio por su carácter benéfico.
f) Impuesto de Timbres y Estampillas.
Está regulado por el Decreto Ley Nº 3.475, de 1980. Se trata de un impues-to que grava ciertos actos jurídicos y documentos, tales como las letras de
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cambio, pagarés, cheques, contratos de mutuo y otras operaciones de crédi-to. Esta ley tampoco contempla una exención a favor de las organizaciones sin fines de lucro.48
g) Patentes y Derechos Municipales.
Se trata de una contribución a beneficio municipal a que está afecto el ejerci-cio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra activi-dad lucrativa.
Están exentos del pago de patente municipal “las personas o entidades que realicen acciones de beneficencia, de culto religioso, de promoción de intereses comunitarios, de difusión cultural, artística o deportiva y, en general, las que por sus objetivos propios no persigan fines de lucro” (Decreto Ley Nº 3063 de 1979, Ley de Rentas Municipales).
En general, respecto de todos los impuestos reseñados, cabe decir que las exenciones establecidas en favor de las organizaciones sin fines de lucro no operan de manera automática, sino que es necesario que las organizaciones interesadas las soliciten expresamente en cada caso, acompañando los ante-cedentes que las justifiquen. Tampoco existe un sistema integrado, por lo que la exención en el impuesto a la renta no implica en absoluto exención del IVA o del impuesto a las donaciones. Por otra parte, el sistema de exenciones está concebido más como un beneficio otorgado por la autoridad, que como un derecho, siendo su tramitación de tipo administrativo, normalmente ante el Ministerio de Hacienda o el Ministerio Secretaría General de la Presidencia (SE-GPRES), los que delegan el conocimiento técnico del asunto en el Servicio de Impuestos Internos (SII), que es el organismo público de administración tribu-taria para todos los casos. Por lo mismo, no se ha institucionalizado instancias de apelación, sino sólo los recursos típicamente administrativos como la re-consideración y el jerárquico. Sin perjuicio de ello, los afectados inconformes con la resolución de la autoridad tributaria pueden reclamar por las vías ordi-narias ante los tribunales de justicia. El SII no tiene ninguna relación funcional con el organismo que registra a las organizaciones sin fines de lucro, que es el Ministerio de Justicia, sin perjuicio de iniciativas inorgánicas y discontinuadas de coordinación motivadas por una gestión más eficiente.
4.2 Beneficios Fiscales Específicos
Aparte de las normas establecidas en las leyes tributarias propiamente tales, otras leyes contemplan ciertas exenciones o beneficios con finalidades de promoción y fomento específicos a favor de determinadas organizaciones sin fines de lucro. Algunos de ellos son los siguientes.
a) Juntas de vecinos y demás Organizaciones Comunitarias. La Ley 19.418 (1995) señala que las juntas de vecinos y las demás organizaciones comunita-rias estarán exentas de todas las contribuciones, impuestos y derechos fiscales
48 Entre las exenciones personales señaladas en esta ley están las Municipalidades, las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores, los cuerpos de bomberos, las cooperativas, las instituciones con personalidad jurídica cuyo fin sea el culto y, algunas entidades de beneficencia, como la Fundación Niño y Patria, el Instituto de Viviendas Populares (INVICA), el Consejo Nacional de Protección a la Ancianidad (CONAPRAN), la Corporación de Ayuda al Menor (CORDAM) y la Corporación de Ayuda al Niño Limitado (COANIL).
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y municipales, con excepción de los establecidos en el decreto Ley N° 825, de 1974 (es decir, el IVA). Por su parte, las donaciones y asignaciones testamenta-rias que se hagan a favor de estas organizaciones comunitarias estarán exen-tas de todo impuesto y del trámite de insinuación. Estos beneficios se aplican también a las asociaciones indígenas en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 19.253 (1993) sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas.
b) Cooperativas. La Ley General de Cooperativas (D.F.L. Nº 5 del Ministerio de Economía, de 2003) señala que estas entidades estarán exentas de los siguien-tes gravámenes:
Del 50% de todas las contribuciones, impuestos, tasas y demás graváme-nes impositivos a favor del fisco. Sin embargo, estarán afectas al IVA y a los gravámenes aduaneros, de acuerdo con el D.F.L. N° 1 del Ministerio de Hacienda, de 1979.De la totalidad de los impuestos contemplados en la ley de timbres y es-tampillas, que gravan a los actos jurídicos, convenciones y demás actua-ciones que señala, en todos los actos relativos a su constitución, registro, funcionamiento interno y actuaciones judiciales.Del 50% de todas las contribuciones, derechos, impuestos y patentes mu-nicipales, salvo los que se refieren a la elaboración o expendio de bebidas alcohólicas y tabaco.
Sin embargo, las cooperativas de consumo y de servicios deben pagar todos los impuestos que corresponden a operaciones que, constituyendo su objeto específico, realicen con personas que no sean socios.
c) Organizaciones que trabajan en el campo de la discapacidad. La Ley 19.284 (1994) sobre Normas para la Plena Integración Social de Personas con Dis-capacidad, señala que las personas jurídicas sin fines de lucro pueden pedir ciertos beneficios de exención arancelaria para la importación de vehículos destinados al transporte de las personas con discapacidad que ellas atiendan dentro del cumplimiento de sus fines. La exención alcanza hasta un valor FOB por vehículo de US$ 15.000, sin considerar los elementos opcionales que fue-ren necesarios para las personas con discapacidad. Tales vehículos quedarán afectos a ese uso por un período no inferior a cinco años.
La misma ley señala que las personas jurídicas sin fines de lucro que, de con-formidad con sus objetivos legales, actúen en el ámbito de la discapacidad e importen elementos necesarios para el cumplimiento de sus fines o para el uso o beneficio de personas con discapacidad que ellas atienden, podrán solicitar al Servicio de Tesorerías el reintegro de la totalidad de los graváme-nes aduaneros que se paguen por la importación de ayudas técnicas para las personas con discapacidad, tales como prótesis, equipos, medicamentos, ma-quinarias, útiles de trabajo, pedagógicos y otros necesarios para su movilidad, cuidado personal, comunicación.
d) Iglesias y Organizaciones Religiosas. La Constitución Política prescribe en el Artículo 19 N° 6°, referente a la libertad de conciencia y de cultos, que las igle-sias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y reconocen con respecto a los bienes, las leyes actual-mente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones. La Ley N° 19.638 (1999), que establece Normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y de las Organizaciones Religiosas, desarrolla estos principios consti-
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tucionales. De este modo, las entidades religiosas regidas por esta Ley, tienen los mismos derechos, exenciones y beneficios tributarios que la Constitución, las leyes y reglamentos vigentes otorguen y reconozcan a otras iglesias, con-fesiones e instituciones religiosas existentes en el país. Agrega la referida ley que las donaciones que reciban las personas jurídicas a que ella se refiere, estarán exentas del trámite de insinuación, cuando su valor no exceda de 25 UTM. Además, la Ley sobre Impuesto Territorial, revisada más arriba, consagra exenciones a los bienes raíces dedicados al culto o accesorios a dicho fin.
4.3 Incentivos Tributarios a las Donaciones
Existen varias leyes que establecen incentivos o compensaciones tributarias en favor de contribuyentes que efectúen donaciones a determinadas organi-zaciones sin fines de lucro, o destinadas a ciertos propósitos de bien público no lucrativos que éstas pueden llevar a cabo.
Algunos de estos beneficios han sido concebidos como deducciones a la base imponible de un impuesto, mientras otros son tratados por la ley como un crédito en contra de los tributos aplicables. Si se observa la trayectoria histó-rica de las diversas leyes, puede afirmarse que en un principio se favoreció un sistema de gasto tributario, mientras que leyes posteriores han optado por un sistema de crédito tributario contra el impuesto determinado, considerando el saldo como un gasto tributario.
De la diversidad de situaciones existentes, se desprende que el legislador ha enfrentado históricamente el tratamiento de las donaciones y sus incentivos de una manera inorgánica y fragmentaria. Probablemente este sea el sino de la legislación tributaria en países en que concepciones fiscales disímiles hacen de ella un elemento sumamente volátil, como lo prueba la interminable lista de reformas tributarias que a lo largo de las épocas y gobiernos modifican y componen la fisonomía actual de las leyes en esta área.
En particular, el itinerario histórico de creación legal de cada uno de los be-neficios vigentes muestra la conducta meramente reactiva del legislador a determinadas coyunturas, la ausencia de criterios orientadores generales ca-paces de mantenerse en el tiempo y, consecuentemente, como resultado, la fragmentación, heterogeneidad y dispersión de las leyes.
Por otra parte, los incentivos tributarios actualmente existentes son escasos y se hallan focalizados sólo en algunas áreas y objetivos específicos del que-hacer social no lucrativo (educación, cultura, universidades, pobreza y disca-pacidad), omitiendo otras, lo cual redunda en un trato no igualitario respecto de aquellas áreas de interés público que no pueden optar a las donaciones. Además, los incentivos están orientados a fomentar acciones específicas de corto plazo sin preocuparse de fortalecer a las organizaciones donatarias en sí mismas. No obstante tratarse de herramientas de financiamiento y desarrollo determinadas por el propio Estado y promulgadas como ley, se da la paradoja que, en general, son poco conocidas y utilizadas incluso por los interesados y los profesionales que los apoyan.
La mayoría de los incentivos a las contribuciones están establecidos en favor de contribuyentes que tributan impuesto a la renta en primera categoría y son empresas formalmente constituidas; por excepción las personas natura-les pueden efectuar aportes y gozar de esta clase de franquicias. Asimismo,
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la mayoría de las leyes sólo permite aportes en dinero, excluyendo las especies y los servicios. Las leyes que establecen estos beneficios son parecidas pero no idénticas, lo que hace innecesariamente más difícil su conocimiento y aplicación por los usuarios.
El tratamiento de estos beneficios funciona sobre una lógica básicamente territo-rial o nacional. La legislación civil se aplica territorialmente sin hacer distinciones entre organizaciones de origen chileno o extranjero. La legislación tributaria tiene una pretensión extraterritorial, pero precisamente para efectos de captar tribu-tos de origen extranjero y no para desgravar a posibles contribuyentes. Puede afirmarse que para optar a donaciones con franquicia tributaria, tanto donantes como donatarios tienen que tener domicilio en Chile y estos últimos realizar sus actividades no lucrativas y de beneficio público dentro del territorio nacional. No existe todavía normativa que autorice a que organizaciones que trabajan en paí-ses extranjeros reciban donaciones sujetas a beneficio tributario por esas activi-dades o proyectos.
A continuación se describen esquemáticamente los principales casos de incenti-vos a los contribuyentes por las donaciones que efectúen a determinado tipo de organizaciones sin fines de lucro.
a) Donaciones según la Ley de Impuesto a la Renta (Artículo 31 Nº 7 Decreto Ley N° 824)
En cuanto a los donantes, se trata de los contribuyentes que declaran renta efecti-va sobre base de contabilidad completa, o a base de retiros y distribuciones, y que tributan en primera categoría. En términos más simples, se trata de empresas.
Los donatarios o beneficiarios pueden ser establecimientos educacionales priva-dos o fiscales que impartan programas de instrucción básica o media gratuita, técnica, profesional o universitaria en el país, Cuerpos de Bomberos, el Fondo de Solidaridad Nacional, el Fondo de Abastecimiento y Equipamiento Comunitario, el Servicio Nacional de Menores y los Comités Habitacionales Comunales. Las donaciones destinadas a los programas educacionales anteriormente detallados pueden ser deducidas como gastos para los contribuyentes donantes.
De acuerdo a esta norma, existe un límite de un 2% de la renta líquida imponible de la empresa, o el 1,6% del capital propio de la empresa al término del correspon-diente ejercicio.49 Además, estas donaciones no requieren el trámite de insinua-ción50 y están exentas de toda otra clase de impuestos.
b) Donaciones según la Ley de Rentas Municipales (Artículo 46 Decreto Ley 3.063 de 1979)
Los donantes son los contribuyentes que declaran renta efectiva sobre base de un balance general, sea que tributen en primera o en segunda categoría, es decir, se trata también, en general, de empresas.
49 En caso de que las donaciones no cumplan con las condiciones requeridas por la ley o que excedan los límites que ésta señala, tales montos serán considerados como un gasto rechazado, quedando afectos al impuesto de primera categoría y al global complementario o adicional, en su caso.50 La insinuación es la autorización judicial de la donación, que el juez resolverá respecto de las donaciones que no contravengan las normas legales.
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Los donatarios pueden ser: establecimientos educacionales; hogares estudian-tiles; consultorios de salud y centros de atención de menores municipalizados; establecimientos privados de educación básica, media y técnico-profesional gratuitos, subvencionados o que no persigan fines de lucro; establecimientos de educación superior reconocidos por el Estado; instituciones sin fines de lucro cuyo objeto sea la creación, investigación o difusión de las artes y las ciencias o realicen programas de acción social en beneficio exclusivo de los sectores de mayor necesidad, creadas por Ley o regidas por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil (Art. 47 D.L. 3063 de 1979), que cumplan con los requi-sitos que determine el Presidente de la República, mediante decreto expedido por intermedio del Ministerio de Hacienda;51 centros privados de atención de menores y establecimientos de atención de ancianos que cuenten con perso-nalidad jurídica y presten atención enteramente gratuita.
La donación se considera por el donante como gasto tributario (necesario para producir la renta, al igual que el del ya referido artículo 31 Nº 7 LIR). Asimismo, las donaciones efectuadas a algunos de estos beneficiarios son consideradas como gasto sólo en cuanto no excedan del 10% de la renta líquida imponible del donante. En el caso del resto de los beneficiarios, las donaciones se acep-tan como gastos en el año en que se efectúen.
Por último, cabe destacar que las sumas que por concepto de donaciones aco-gidas a esta norma reciban los mencionados establecimientos, sólo podrán ser destinadas a solventar sus gastos o a efectuar ampliaciones o mejoras de sus edificios e instalaciones.
c) Donaciones según la Ley de Donaciones a Universidades e Institutos Profesionales (Artículo. 69 Ley 18.681 de 1987)
Pueden ser donantes los contribuyentes del impuesto de primera categoría que declaren renta efectiva determinada mediante contabilidad completa o simplificada, o a base de retiros o presunciones; los contribuyentes afectos al impuesto global complementario que declaren rentas efectivas, y las empre-sas y organismos en que el Estado tenga una participación inferior al 50%.
Por otra parte, los beneficiarios de la donación son las Universidades e Institu-tos Profesionales estatales y particulares reconocidos por el Estado.
La donación actúa como un crédito tributario. Las donaciones sólo pueden consistir en dinero y están exentas del impuesto a las herencias y donaciones. El límite máximo del crédito puede equivaler hasta un 50% de la donación, con un tope máximo de 14.000 UTM, sin que sea posible que el crédito exceda el monto del impuesto. Si el crédito excede el impuesto, el exceso reajustado puede rebajarse de los ejercicios siguientes. El saldo de la donación que exce-da el 50% de ella, se descuenta como gasto con tope 2% de la renta líquida imponible o el 1,6% del capital propio.
Las donaciones deben ser destinadas a adquisición de inmuebles y equipa-miento, readecuar infraestructura, financiar proyectos de investigación de instituciones de educación superior y, en el caso de consistir en muebles, ellos deben estar destinados a fines de docencia, investigación y extensión.
51 Ver Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio de Hacienda, de 1986.
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Además, todas las donaciones deben ser visadas por el Ministerio de Educa-ción mediante una resolución exenta.
d) Donaciones según la Ley de Donaciones Culturales (Artículo 8º Ley N° 18.985 de 1990)
Pueden ser donantes los contribuyentes que declaren renta efectiva de-terminada según contabilidad completa y tributen conforme al impuesto de primera categoría; los contribuyentes afectos al impuesto global com-plementario que declaren renta efectiva determinada según contabilidad completa; y las empresas y organismos en que el Estado que tengan una participación inferior al 50%.
Por su parte pueden ser donatarios: las universidades e institutos profesiona-les estatales y particulares reconocidos por el Estado; las bibliotecas abiertas al público en general o a las entidades que las administran; las corporaciones y fundaciones sin fines de lucro y las organizaciones comunitarias funciona-les constituidas de acuerdo a la Ley 19.418 sobre Juntas de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias cuyo objeto sea la investigación, desarrollo y difusión de la cultura y el arte; los museos estatales y municipales, así como los museos privados que estén abiertos al público en general y siempre que sean de propiedad y estén administrados por entidades o personas jurídicas que no persigan fines de lucro; y el Consejo de Monumentos Nacionales, respecto de los proyectos que estén destinados a la conservación, mante-nimiento, reparación, restauración y reconstrucción de monumentos histó-ricos, monumentos arqueológicos, monumentos públicos, zonas típicas, ya sean en bienes nacionales de uso público, bienes de propiedad fiscal o pú-blica contemplados en la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales.
La donación actúa como un crédito tributario y puede ser en dinero o en especie.52 Un 50% de la donación se considera como crédito tributario con-tra los impuestos de primera categoría o global complementario, con tope de 2% de la renta líquida imponible del año o del 2% de la renta imponible del global complementario. En ningún caso puede exceder de 14.000 UTM anualmente. El exceso puede contabilizarse como gasto necesario para pro-ducir la renta afecta a primera categoría.
La donación debe destinarse a proyectos previamente aprobados por el Comité Calificador de Donaciones Privadas, encabezado por el Ministro de Educación. Dichos proyectos pueden tener por objeto la adquisición de bie-nes cuyo objetivo sea el cumplimiento de las actividades del beneficiario, gastos específicos con ocasión de actividades determinadas, o el funciona-miento de la institución beneficiaria.
En relación a lo anterior, la ley establece requisitos de acreditación e infor-mes que deben cumplir los beneficiarios, correspondiendo al Servicio de Im-puestos Internos la supervisión del origen y destino de las donaciones.
Como puede advertirse, sólo están en condiciones de beneficiarse con es-tas donaciones las organizaciones sin fines de lucro cuyo ámbito de acción
52 La posibilidad de hacer donaciones en especie, la ampliación del universo de los donatarios, la posibilidad de que el Comité apruebe proyectos de eventos pagados a condición que contemple igual número de presentaciones gratuitas o de precio rebajado, y la formación de fondos regionales para la cultura con aportes fiscales, son algunas modificaciones incorporadas por la Ley 19.271 (publicada en el Diario Oficial de 5 de mayo de 2001).
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exclusivo, señalado en los estatutos, sea el arte y la cultura, o que administren bibliotecas o museos abiertos al público, además de las instituciones de edu-cación superior y el Consejo de Monumentos Nacionales.
e) Ley de Donaciones para Fines Educacionales (Ley 19.247 de 1993)
Pueden ser donantes los contribuyentes que declaran su renta efectiva sobre la base de contabilidad completa y tributan en primera categoría, incluyendo empresas del Estado o en que participa el Estado, sus organismos o empresas y Municipalidades con una participación inferior a 50% del capital social.
Los donatarios solo pueden ser los establecimientos educacionales adminis-trados directamente por las Municipalidades o por sus corporaciones; esta-blecimientos de educación media técnico-profesional administrados de con-formidad con el Decreto Ley 3.166, de 1980; las instituciones colaboradoras del Servicio Nacional de Menores (SENAME) que no tengan fines de lucro; los establecimientos de educación prebásica gratuitos de propiedad de las Muni-cipalidades, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), o de corpora-ciones o fundaciones privadas sin fines de lucro, con fines educacionales; y los establecimientos de educación subvencionados, mantenidos por corporacio-nes o fundaciones sin fines de lucro.
En este caso, la donación también actúa como crédito tributario y debe con-sistir en dinero. Hasta un 50% de la donación se considera como crédito, con tope de 14.000 UTM o el 2% de renta líquida imponible. Lo que exceda del tope, puede descontarse como gasto del impuesto de primera categoría.
La donación debe otorgarse a un beneficiario que cuente con un proyecto aprobado por el Intendente Regional respectivo y que esté referido a la cons-trucción, adquisición, instalación, alhajamiento, reparación, puesta en marcha o mejoramiento de la infraestructura o del equipamiento de un establecimien-to educacional, o a la capacitación y perfeccionamiento de sus profesores, o a financiar otros gastos operacionales. El beneficiario debe obtener un certifica-do y preparar un informe anual sobre el origen y destino de los recursos, todo lo cual es supervisado por el Servicio de Impuestos Internos.
f) Ley del Deporte (Ley 19.720 de 2001)
Bajo esta ley, al igual que en los casos anteriores, pueden ser donantes los con-tribuyentes que declaran renta efectiva sobre base de contabilidad completa, o a base de retiros y distribuciones, y que tributan en primera categoría; y las empresas del Estado o en que participa el Estado, sus organismos o empresas y Municipalidades con una participación inferior a 50% del capital social.
Los beneficiarios de esta ley son el Instituto Nacional de Deportes de Chile (una cuota nacional o una o más de las cotas rgionales del Fondo Nacional para el Fomento del Deporte); y las corporaciones de alto rendimiento, corpo-raciones municipales, organizaciones deportivas que cuenten con un proyec-to aprobado por el Instituto Nacional de Deportes de Chile que se encuentre vigente en el Registro de Proyectos Deportivos y aprobado por el Servicio de Impuestos Internos.
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Al igual que en las leyes anteriormente analizadas, la donación con fines de-portivos actúa como un crédito tributario y por regla general, el 50% de la do-nación se considera como crédito, con tope de 2% de renta líquida imponible y límite máximo de 14.000 UTM. Lo que exceda el tope puede descontarse como gasto del impuesto de primera categoría.
Las donaciones deben ser destinadas a proyectos deportivos cuyo objeto sea financiar total o parcialmente planes, programas, actividades y proyectos de fomento de la educación física y de la formación para el deporte, como asi-mismo, de desarrollo de la ciencia del deporte y de capacitación y perfeccio-namiento de recursos humanos de las organizaciones deportivas; fomentar y apoyar, a través de medidas específicas de financiamiento, el deporte esco-lar y recreativo; apoyar financieramente al deporte de competición comunal, provincial, regional y nacional; apoyar financieramente al deporte de proyec-ción internacional y de alto rendimiento, y financiar, total o parcialmente, la adquisición, construcción, ampliación y reparación de recintos para fines de-portivos. El Instituto Nacional de Deportes es el organismo estatal, con ran-go de Subsecretaría, encargado de aprobar los proyectos deportivos que se financiarán con las donaciones acogidas a esta franquicia.
g) Ley de Donaciones con Fines Sociales(Ley 19.885 de 2003)53
Esta ley regula por una parte, ciertos beneficios tributarios para entidades que hacen donaciones a instituciones que prestan servicios directos a personas de escasos recursos o discapacitadas y, por otra, beneficios tributarios a las donaciones destinadas a entidades de carácter político.
En lo pertinente para las organizaciones sin fines de lucro, interesa conocer la primera materia nombrada, junto con la creación de un Fondo Mixto de Apo-yo Social y ciertas disposiciones generales que la ley agregó y que afectan a todas las donaciones ligadas a incentivos tributarios, reguladas por ésta y por otras leyes que se indican expresamente.
Pueden ser donantes los contribuyentes del impuesto de primera categoría, que declaran su renta efectiva en base a contabilidad completa, que no sean empresas del Estado o en las que éste tenga participación.
Los donatarios pueden ser corporaciones o fundaciones, constituidas según el Código Civil, cuya finalidad estatutaria y actividad real sea proveer directa-mente servicios a personas de escasos recursos o discapacitadas. Para optar a las donaciones, estas organizaciones deben inscribirse en un registro especial que señala la ley.
La donación actúa como crédito tributario y debe consistir en dinero. Los con-tribuyentes que hagan uso de este beneficio podrán deducir el 50% de la do-nación como crédito contra su impuesto, y el 50% restante podrán rebajarlo como gasto.
De acuerdo a esta ley, la donación debe dirigirse a financiar proyectos o programas de las mencionadas organizaciones sin fines de lucro que realicen
53 La Ley Nº 19.885 que “Norma el buen uso de las donaciones de personas jurídicas que dan origen a beneficios tributarios y los extiende a otros fines sociales y públicos”, fue publicada en el Diario Oficial de fecha 6 de agosto de 2003.
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servicios que respondan a necesidades de alimentación, alojamiento, salud, mejoramiento de oportunidades educacionales o laborales, prevención o mitigación de problemas tales como drogadicción, violencia intrafamiliar, discapacidad, y la promoción de derechos sociales, entre otros.
Un aspecto esencial de esta ley es que obliga a los donantes a destinar al menos el 33% de la donación al Fondo Mixto de Apoyo Social, que la misma ley crea y que tiene una finalidad redistributiva, en el sentido de aportar sus recursos a fundaciones y corporaciones incorporadas al mencionado re-gistro y a organizaciones comunitarias funcionales o territoriales que sean calificadas para participar en dicho fondo.
El Fondo Mixto será administrado por un consejo integrado por autoridades del Ministerio de Planificación y de la Subsecretaría General de Gobierno y personalidades destacadas de la ayuda social, y su función es calificar a las entidades sin fines de lucro que pueden optar a estos recursos, aprobar cri-terios, requisitos y prioridades de los proyectos a ser financiados, además de calificar y adjudicar los recursos.
Esta ley estableció, además, un conjunto de normas generales, aplicables también a las donaciones con beneficios tributarios reguladas en otras le-yes. En primer lugar, estableció un límite global absoluto para el conjunto de las donaciones que efectúen los contribuyentes de primera categoría, de conformidad con las diversas leyes que las contemplan. Este límite máximo es equivalente al 4,5% de la renta líquida imponible del donante.
En segundo lugar, estableció normas restrictivas respecto de la posibilidad de que los donatarios realicen algún tipo de contraprestación a los donan-tes, que encubran operaciones reñidas con la ética y no admitidas por la ley. Esto significa que las organizaciones no pueden brindar a los donantes, por ejemplo, becas de estudios, cursos o asesorías, ni directa ni indirectamente, en forma exclusiva ni en condiciones especiales o más favorables para los donantes. La infracción hará perder el beneficio y obligar la devolución del crédito con recargos y multas.
De acuerdo a esta ley, los donantes tampoco pueden hacer uso de los be-neficios legales cuando dentro de cierto período hubieren realizado ciertas operaciones de carácter oneroso con sus donatarios, o que las donaciones excedan el 30% del monto del impuesto, o transacciones en condiciones distintas de los precios normales del mercado.
Finalmente, la ley tipifica y sanciona como delitos tributarios castigados con presidio, ciertas operaciones dolosas que implican el desvío de la donación a fines distintos a los autorizados.
Esta ley, la más reciente en materia de beneficios tributarios, cumplió par-cialmente el objetivo de ampliar las opciones de destinación de las donacio-nes hacia fines sociales. Sin embargo, los restringió a aquellos que “provean directamente servicios a personas de escasos recursos o discapacitadas”, man-teniendo una orientación individualista y asistencial, que excluye a muchas organizaciones sin fines de lucro que se plantean otras finalidades de bene-ficio público.
Las regulaciones generales relativas al máximo absoluto de las donaciones, los nuevos deberes de informar, la prohibición de contraprestaciones cuya
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interpretación no ha sido clara desde la administración tributaria, unido a la eventualidad de persecución por delitos, ha inhibido en los últimos años la práctica de las donaciones, más que fortalecerla. Por otra parte, el Fondo Mixto, que cuenta con partidarios y detractores, no ha entrado en funciona-miento aún. Existe consenso entre los grupos interesados en la necesidad de corregir esta ley en el corto plazo.
Por último, una crítica de tipo político ha tenido que ver con el hecho de que esta ley, sin duda necesaria, fue resultado de la urgencia de las elites políticas por crear mecanismos legales de financiamiento de la actividad política y de las campañas electorales. Fruto secundario e improvisado de ese propósito fue el establecimiento del incentivo a las donaciones con fines sociales que ella estableció.
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CAPÍTULO V. Restricciones de Beneficios Personales
Tal como se expone en diversos puntos de este trabajo, las organizaciones sin fines de lucro están gobernadas por el principio básico de la no distribución de beneficios o utilidades a las personas que las componen o las dirigen. Ese principio se enuncia del siguiente modo: “lo que pertenece a una organización sin fines de lucro no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen, y no dan derecho a distribuir bajo ningún concepto sus bienes o recursos, ni aun en caso de disolución”. El Código Civil, la Ley de Juntas de Ve-cinos y demás Organizaciones Comunitarias y la Ley sobre Asociaciones Gre-miales incluyen expresamente una norma de este tenor, siendo la consecuen-cia lógica de este principio que todo ingreso o utilidad debe ser reinvertido en los objetivos para los cuales fue creada la organización.
El principio no lucrativo no tiene gran desarrollo legislativo, pero ha dado lu-gar a una importante jurisprudencia administrativa del organismo al que ha correspondido velar por el interés fiscal, en este caso el Consejo de Defensa del Estado (CDE).54
El problema de la exclusión del lucro se plantea contemporáneamente en rela-ción con los requerimientos de una gestión dinámica, profesionalizada y com-petitiva por parte de las organizaciones de beneficio público y por el dilema de la incorporación de los privados, motivados por la ganancia, a mercados cuya demanda es dirigida con recursos públicos. El concepto tradicional de lu-cro evocaba la noción de hombres acaudalados que podían destinar parte de su tiempo a integrar ad honorem los Directorios de organizaciones benéficas que habían contribuido a crear o con las que tenían afinidad.
El Consejo de Defensa del Estado ha dictaminado invariablemente, que toda forma de remuneración a miembros directivos y socios estaba prohibida por la ley. En tal sentido, hay constancia de informes de dicho organismo desde 1936 a la fecha. En efecto, se ha entendido tradicionalmente que la remunera-ción, en condiciones de mercado o aun, bajo ellas, a socios o directores es un lucro o ganancia no permitida en una corporación, pues cualquier beneficio económico en su favor no se conciliaría con los fines ideales que se tuvieron en vista al organizarla y desvirtuaría la institución, transformándola en un ente jurídico distinto. En un informe de 1990, el Consejo volvió a pronunciarse
54 El Consejo de Defensa del Estado es un organismo autónomo del Estado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, encargado de la representación y defensa judicial de los intereses del Estado de Chile y de las demás funciones que le encomienda la ley. Está regulado por el D.F.L. Nº 1 de 1993, del Ministerio de Hacienda, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de su ley orgánica. Más allá de lo que se indica en el texto, en la actualidad no parece haber razones suficientes para que este organismo continúe ejerciendo una especie de tuición legal a priori respecto de las corporaciones y fundaciones que solicitan personalidad jurídica ante el Ministerio de Justicia.
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negativamente sobre la posibilidad de remunerar a los directores que sean miembros de la entidad, manteniendo su opinión sostenida desde antiguo, bajo fundamentos de texto legal. Luego, en otro informe de 1991, el Consejo volvió sobre el tema, consolidando su opinión, al menos en lo que respecta a las corporaciones, donde el status de membresía hace que el eventual conflic-to de intereses entre el fin no lucrativo y los asociados se dé más claramente. Así, señala que si una corporación debe contar con un cuerpo administrativo especializado, podrá aceptarse que se paguen remuneraciones, siempre que esos funcionarios no sean miembros de la institución sino empleados de la exclusiva responsabilidad del Directorio o de la Asamblea, sin injerencia pre-ponderante en las decisiones de la entidad.55
Con todo, en este último informe el Consejo ha sido más cauto en lo referido a las fundaciones al señalar: “Mayor complejidad se presenta en el caso de las fun-daciones, porque éstas carecen de miembros asociados que expresen la voluntad de la institución. En las fundaciones la voluntad es manifestada por el fundador y a ésta habrá que atenerse, siempre que no se alteren ni limiten los fines altruistas de la entidad”.56
Si bien, la doctrina del Consejo de Estado ha sido uniforme en esta materia, los informes más recientes contienen algunas opiniones disidentes que tienden a flexibilizar la situación, al menos al nivel del debate. En el citado informe de 1991 un voto disidente afirma que no existe razón legal alguna para prohibir a las corporaciones y fundaciones remunerar a los directores por el ejercicio de sus cargos. Según esta opinión tal prohibición no se desprende de las normas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, ni del Reglamento sobre Conce-sión de Personalidad Jurídica.
Al no existir norma prohibitiva, tratándose de entidades de derecho privado, pueden ejecutar todos los actos que no estén expresamente prohibidos por ley. En este contexto, sería perfectamente lícito estipular en los estatutos de estas entidades el sistema de remuneración correspondiente. Además, no se debería confundir la finalidad de la entidad, en cuanto a que no puede perse-guir un fin de lucro, con la costumbre que sus directores no perciban remune-raciones pagadas por la respectiva corporación o fundación. De este modo, la ausencia de un fin de lucro es la esencia de estas entidades y es lo propio de la beneficencia pública, en cambio la posibilidad de que sus directores ejerzan gratuita o remuneradamente sus funciones no pasaría de ser una recomenda-ción que se ha formulado por parte del Estado. El voto agrega como corolario final que el famoso tratadista italiano Francesco Ferrara, obligada referencia en estas materias, aceptaba tal remuneración.57
El problema planteado tiene enorme relevancia para las organizaciones sin fines de lucro, en especial para las organizaciones no gubernamentales y en-tidades de gestión autónoma, que suelen organizarse como corporaciones y fundaciones. Más allá de la figura legal que han adoptado para contar con per-sonalidad jurídica, las ONG tienen un funcionamiento laboral de tipo coope-rativo, conforme con el cual sus organizadores, directores, miembros o socios, suelen ser, a la vez, trabajadores de la entidad. Esta situación no es extraña a organizaciones que han nacido como producto de estrategias instituciona-les de cooperación y desarrollo impulsadas por privados, ya sea empresarios,
55 Vid. Informe Nº 2.217, del 23 de octubre de 1991, en Memoria del Consejo de Defensa del Estado 1991-1995, Santiago, p. 512.56 Ibíd., p. 515.57 Ibíd., p. 516-517.
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profesionales, sectores políticos, ciudadanos o comunidades de cualquier tipo que ven en la organización un instrumento de gestión de actividades sociales no mercantiles en las que, principalmente, se lleva adelante un objetivo de beneficio público previamente definido, pero sin descartar que el trabajo de los propios gestores sea un medio de subsistencia y de realización personal y profesional.
Las remuneraciones a los directores y socios que trabajan en las organizacio-nes sin fines de lucro serían, consecuentemente, la justa renta del factor tra-bajo desempeñado por tales personas. Se estima, entonces, no cabría negar tal posibilidad, sino regularla para evitar fraudes y hacerla equitativa desde el punto de vista de los intereses y capacidad económica de la institución, de sus beneficiarios, del público en general y del Estado, compatibilizando la situación con la de otros trabajadores o profesionales que en igualdad de condiciones de mercado pudieren dedicarse a gestionarlas.
Aunque el tema está abierto en Chile, en el caso de las ONG que adoptan el estatuto tipo provisto por el Ministerio de Justicia, la prohibición es expresa: “Los miembros del Directorio desempeñarán sus funciones en forma totalmente gratuita” (artículo 22 del estatuto tipo de ONG).
Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio de Justicia ha aceptado en la prác-tica la opinión de que es lícito el pago de remuneraciones a socios que no sean miembros del Directorio, por las funciones que ellos desempeñen en la organización, siempre que se adopten ciertos resguardos. No obstante, los miembros del Directorio deben desempeñar sus funciones de manera gratui-ta, y el gerente y los ejecutivos, que no son miembros del Directorio, también pueden ser remunerados por sus funciones.
Finalmente, en cuanto a situaciones de uso de información privilegiada o realización de operaciones con la propia institución u otras situaciones en las que pueden producirse conflictos de intereses, en Chile no existe normativa expresa dentro de las leyes que regulan a las organizaciones sin fines de lucro. Más bien, se ha planteado casos relativos a la adquisición, venta o control de grandes conglomerados empresariales, donde finalmente los tribunales de justicia han sancionado a ejecutivos que usando una posición de controla-dores han realizado operaciones de alta rentabilidad personal en perjuicio de los accionistas mayoritarios. Las leyes de bancos, de mercados de valores y de OPAS58 consideran estas situaciones. Aunque no existan normas expresas en el campo de lo no lucrativo, estas situaciones pueden ser prevenidas a través de la implementación de normas regulatorias sobre buen gobierno corpora-tivo, buenas prácticas y códigos éticos que establezcan mecanismos eficaces para evitar y, en su caso, sancionar el dolo o abuso de quienes están llamados a cuidar los intereses de las organizaciones por sobre el interés personal. Esta tendencia se aprecia levemente en el sector no gubernamental chileno.
58 La ley de OPAS se refiere a la “oferta preferencial de acciones”, un mecanismo de transparencia en las operaciones de inversión o adquisición de todo o parte de grandes empresas de capital. Esta ley aborda especialmente de los conflictos de interés entre los sujetos intervinientes en dichas operaciones.
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CAPÍTULO VI. Obligaciones y Responsabilidades de las Organizaciones Sin Fines de Lucro
6.1 Deberes de Información
El Ministerio de Justicia lleva un registro de las personas jurídicas consti-tuidas de conformidad con el Título XXXIII del Libro I del Código Civil. Este registro incluye la indicación del número y fecha de dictación y publica-ción del Decreto que concede la personalidad jurídica; del que aprueba sus eventuales reformas de estatutos; del que cancela el beneficio; del que aprueba u ordena la disolución; del que destina sus bienes. Dicho re-gistro contiene, además, información que debe ser proporcionada semes-tralmente por la propia organización, que incluye mención del domicilio y lugar preciso de la sede de la entidad; identificación de las escrituras que contienen sus estatutos; fines estatuarios; y nómina de su Directorio vigente (artículo 37 RPJ).
A efectos de supervisión, el Decreto Ley Nº 1183 de 1975, modificado por el Decreto Ley 1382 de 1976, sobre ordenamiento de ingresos y recursos de las instituciones que no persiguen fines de lucro, establece que las personas jurídicas regidas por el Título XXXIII del Libro I del Código Ci-vil y, en general, las instituciones de derecho privado que persigan fines benéficos, deben presentar al Ministerio de Justicia semestralmente un balance de sus ingresos y egresos y una memoria explicativa de sus activi-dades, que contendrá, además, la nómina de sus Directores o Consejeros Directivos y el lugar preciso en que tenga su sede la fundación (artículo 3º D.L. 1183).
Además, el mismo Ministerio puede requerir la ampliación de las informa-ciones presentadas y documentos justificativos. La infracción a estas dis-posiciones es causal de cancelación de la personalidad jurídica (artículo 4º D.L. 1183).
Los decretos Leyes citados anteriormente fueron dictados por el gobierno militar en sus primeros años y trasuntan un evidente propósito controla-dor de las entidades privadas. No obstante ello, no han sido derogados, subsistiendo la exigencia de presentar memorias y balances que, en la práctica, se informan anualmente al Ministerio de Justicia. Si bien, estas exigencias han servido para ordenar irregularidades que suelen produ-cirse dentro de las organizaciones y que los afectados suelen recurrir a la autoridad en busca de protección, miradas en perspectiva, las atribucio-nes asignadas a la autoridad administrativa constituyen una herramienta formidable de control estatal sobre las organizaciones sin fines de lucro, que podría volver a ser ejercida arbitrariamente tal como ocurrió en el pasado.
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Los informes que las organizaciones remiten al Ministerio de Justicia no están concebidos como para quedar expuestos a la consulta pública; las le-yes y reglamentos no contemplan medidas específicas de publicidad. Este vacío podría ser suplido con las reglas generales sobre probidad y publici-dad de las actuaciones de los órganos del Estado, principio recientemen-te incorporado en el artículo 8º de la Constitución Política (reformada en septiembre de 2005) y por disposiciones sobre probidad, transparencia y publicidad de los actos de la administración del Estado y los procedimientos y documentos que los fundamenten, contenidas en el artículo 13 de la Ley sobre Bases Generales de la Administración del Estado.
En particular, el Estado cuenta con atribuciones legales para fiscalizar las ac-tividades de las organizaciones sin fines de lucro creadas como corporacio-nes y fundaciones. En el caso chileno, el Ministerio de Justicia es la entidad pública encargada de su control y supervisión (artículo 36 RPJ). En ejercicio de esta facultad, dicho Ministerio puede requerir a las entidades para que le sometan a su consideración las actas de las asambleas, las cuentas y memo-rias aprobadas, los libros de contabilidad, de inventarios y de remuneracio-nes y toda clase de informes que se refieran a sus actividades, fijándoles un plazo para ello.
Asimismo, la autoridad puede ordenar que se subsanen las infracciones a los estatutos que hubiere detectado, e instruir para que las entidades es-tablezcan procedimientos adecuados y apliquen medidas disciplinarias o correctivas contra los directivos, socios u otras personas que comprometan gravemente la integridad social o económica de la entidad. Las infracciones fiscalizadas de este modo incluyen la responsabilidad del presidente de la organización por no haber citado a asamblea general de socios debiendo hacerlo.
La no presentación oportuna y completa de los antecedentes requeridos faculta al Ministerio de Justicia para exigir su entrega inmediata. El incumpli-miento de las instrucciones que en este sentido imparta dicho Ministerio es, según el Reglamento de Personas Jurídicas, causal suficiente para cancelar la personalidad jurídica de las entidades infractoras (artículo 36 inciso 3º RPJ, modificado por el Decreto Supremo Nº 679, publicado en el Diario oficial el 13 de febrero de 2004).
6.2 Responsabilidades Fiduciarias
Tal como se mencionó en el capítulo III, la responsabilidad exigida legal-mente a los directores es aquella que el Código Civil denomina por ‘culpa leve’, es decir, por la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (artículo 44 inciso 2º CC). Es la regla general del Código Civil, aplicable en silencio de disposición ex-presa.59 Dicha responsabilidad puede ser reclamada por los propios socios a través de procedimientos contemplados en los estatutos, como la rendición de cuentas, la investigación de faltas disciplinarias o la moción de censura de los directores.
59 Leyes especiales, como la Ley sobre Asociaciones Gremiales (Artículo 14) y la Ley sobre Organizaciones Comunitarias Territoriales y Funcionales (Artículo 23) establecen expresamente la responsabilidad hasta por culpa leve de los miembros del Directorio, consagrando expresamente la regla general, y agregando, además, la responsabilidad solidaria entre ellos.
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Un director puede salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo de-terminado, haciendo constar su oposición en el libro especial de actas que el Directorio debe llevar para dejar constancia de las deliberaciones y acuerdos de cada sesión (artículo 15 RPJ).
La responsabilidad civil de los directores y demás agentes de las corpo-raciones se puede hacer efectiva por la propia organización, a través de los mecanismos estatutarios ya reseñados, y por éstos y por terceros que se hayan visto afectados, a través de las acciones civiles y penales ante la justicia ordinaria que franquea la legislación común.
En cuanto al patrimonio comprometido, la corporación responde por los actos de su representante cuando éste ha actuado dentro del límite de su mandato, pero si se ha excedido, sólo responderá personalmente el repre-sentante (artículo 552 CC). La excepción de extralimitación del mandato corresponderá alegarla a la organización a la cual se demanda.
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CAPÍTULO VII. Actividad Comercial o Económica de las Organizaciones Sin Fines de Lucro
Históricamente, la legislación civil chilena contemplaba importantes limita-ciones a la actuación civil de las personas jurídicas sin fines de lucro, particu-larmente respecto a la conservación y enajenación de bienes raíces y, en lo que toca a su capacidad legal, las asimilaba a los menores sujetos a tutela. Sin embargo, tales restricciones fueron suprimidas por leyes de 1931 y 1943.60 En materia patrimonial el texto actual del artículo 556 CC no deja dudas: “Las cor-poraciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier título” (disposición aplicable también a las fundaciones). Con todo, es evidente que la capacidad legal de una persona jurídica está restringida a los derechos patrimoniales, excluyendo, por ejemplo, los derechos políticos, los derechos de familia y al-gunos derechos patrimoniales “personalísimos”, como el uso y la habitación.
Sin perjuicio de lo anterior, en términos generales, dentro del campo patrimo-nial, las organizaciones sin fines de lucro están habilitadas para realizar todo tipo de actos y contratos, sin ninguna restricción específica, los que suelen detallarse en las cláusulas de mandato conferidas a los órganos de dirección que las representan y administran. Así, una organización puede actuar en la órbita judicial y extrajudicial, realizando actos y contratos civiles, mercantiles, laborales y administrativos. Según ciertos autores, la capacidad de actuar de las personas jurídicas estaría determinada, según su tipo y finalidades, por un principio de especialidad, que acotaría sus márgenes bajo pena de nulidad o de inoponibilidad a terceros en caso de extralimitación. Sin embargo, la ley no se refiere a tal principio, que es discutido por otros sectores de opinión.
Incluso, una organización puede ser parte o miembro de otra, si los estatutos autorizan que una persona jurídica sea socio activo de otra persona jurídica, en iguales condiciones que otros socios personas naturales. Pero ello no sig-nifica formalmente una forma de control o de propiedad, pues el artículo 549 del CC dispone: “Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen”.
En general, las leyes que regulan a las organizaciones sin fines de lucro no consideran normas especiales en relación con sus actividades económicas o comerciales. Caso distinto es el de las cooperativas, las que por su naturaleza, el legislador las ha ubicado como un tipo de empresas que se desenvuelve en el mercado. Por lo tanto, en principio, se aplican las reglas generales del de-recho privado, esto es, las organizaciones sin fines de lucro en tanto personas jurídicas de derecho privado, están sujetas a las normas comunes que regulan la actividad económica y comercial de cualquier agente económico.
60 1931 (Ley 5.020) y 1943 (Ley 7.612).
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Lo anterior debe entenderse bajo el supuesto que la naturaleza de esta clase de entidades no es perseguir utilidades o ganancias en favor de particulares. Las corporaciones son asociaciones de personas reunidas de manera estable para realizar un objetivo de carácter ideal o moral, no lucrativo. A su vez, las fundaciones se definirían como un patrimonio asignado de modo permanen-te por uno o más fundadores a la realización de un fin benéfico.
Tales definiciones permiten concluir que ellas pueden realizar actividades económicas o comerciales como medio para conseguir su objeto ideal, moral o benéfico, o bien realizar negocios relacionados, accesorios, instrumentales o complementarios a tales objetos. Es decir, se entiende que tales actividades no constituyen el objetivo principal, sino uno subsidiario que ayuda al cumpli-miento de la misión o fin principal de las organizaciones. El límite que es nece-sario resguardar en estos casos, se refiere a que las actividades empresariales cobijadas dentro de la organización sin fines de lucro no desnaturalicen el ob-jeto moral o ideal para el que han sido creadas. Con todo, una determinada organización, por definición estatutaria, puede dedicarse a producir bienes o prestar servicios bajo una particular modalidad que revele el interés o benefi-cio público envuelto en esas actividades y con la restricción inamovible de no distribuir los ingresos generados entre sus miembros, socios o directivos.
Es posible que bajo la misma razón social de una organización sin fines de lu-cro, la autoridad tributaria, es decir, el Servicio de Impuestos Internos, aprue-be un giro comercial que resulta auxiliar o complementario a los objetivos propios de ella. No es extraño que personas ligadas a las organizaciones sin fines de lucro creen sociedades u otras figuras paralelas a la organización, quedando unas y otras sujetas a normativas legales y a fiscalizaciones públi-cas diferentes. Esta situación conlleva el riesgo de confusiones y manejos no del todo adecuados respecto de la propiedad, uso y control del patrimonio de la organización.
Las organizaciones sin fines de lucro siguen las normas generales que afectan a todos los sujetos que deseen emprender actividades económicas. En gene-ral, en Chile hay una amplia libertad económica, reconocida con una garantía constitucional especial (artículo 19 Nº 21° CPE). De este modo, las organiza-ciones sin fines de lucro podrían llegar a ser dueñas de cualquier tipo de ne-gocios. Sin perjuicio de ello, es evidente que si se interesaren o tuvieren opor-tunidad de participar en determinados giros complejos como el bancario o financiero, la administración de fondos de pensiones, los seguros generales y los de salud provisional, entre otros, deberán constituir sociedades anónimas y cumplir los requisitos exigidos por las leyes que regulan esas actividades. Del mismo modo, si pretenden crear universidades, la Ley Orgánica Constitu-cional de Enseñanza les exigirá que la institución creada sea una corporación y ceñirse a sus disposiciones; en general, para crear establecimientos educa-cionales, la ley exige que la organización tenga un objetivo exclusivamente dedicado a esa función.
En la medida que existe transparencia y acreditación contable de las operaciones comerciales que sirven de apoyo económico al quehacer de una organización sin fines de lucro, por lo general, necesitadas de recursos externos para funcionar, la estrategia de constituir empresas comerciales o participar como socio o accionista en ellas resulta pacífica, máxime si la empresa tiende a la producción o comercialización de bienes y servicios con una motivación social o relacionados con el giro de la entidad no lucrativa (por ejemplo, librería, funeraria, servicios de salud, consultorías y proyectos sociales, capacitación
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laboral, etc.). Con todo, no existen restricciones específicas para el caso de que las actividades lucrativas auxiliares no estén ligadas con la misión de la organización.
En todo caso, el producto de toda actividad económica de las organizaciones sin fines de lucro debe ser destinado íntegramente a los fines previstos en los estatutos. Tal principio es enunciado por el Artículo 549 del CC, ya citado ante-riormente, al decir: “Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación”.
Aunque no existen restricciones legales específicas para el uso de las utilidades que arrojen los negocios de las organizaciones sin fines de lucro, la jurispruden-cia administrativa del Consejo de Defensa del Estado ha perfilado una concep-ción sobre lo no lucrativo acorde con la naturaleza de las organizaciones. De este modo, podría verse como reprochable la existencia de remuneraciones, honorarios o gratificaciones desmedidas en favor de directivos y empleados, o inversiones físicas importantes o desproporcionadas y de escasa necesidad o relevancia para el cumplimiento de los objetivos.
Esta prohibición de distribución privada de los bienes, derechos y obligacio-nes de las organizaciones, se aplica aun en caso de disolución de la entidad. Este principio parece revelar la esencia de lo que el legislador chileno entiende como ausencia de fines de lucro.
La ley no impone limitaciones en relación con la naturaleza, carácter o monto del patrimonio con que puede ser creada o sostenida una organización sin fi-nes de lucro. Tal patrimonio debe consistir en bienes capaces de servir adecua-damente a los fines que se proponga la organización y, por lo mismo, suscepti-bles de mantenerse o consumirse a lo largo de un extenso período de tiempo, reproducirse o generar otros bienes. Una forma clásica de financiar la obra u objeto de una organización sin fines de lucro ha sido a través de la renta de sus inmuebles, inversiones o capitales mobiliarios, constituidos como una especie de fondo permanente o endowment.
En Chile, las organizaciones pueden invertir sus recursos en instrumentos del mercado de capitales nacional e internacional, siguiendo las reglas de la legis-lación financiera aplicables a cualquier persona o agente económico. Las mis-mas reglas comunes se les aplican en la contratación de préstamos o créditos con fuentes nacionales o externas. La decisión de invertir y generar dividendos o intereses puede ser parte de la estrategia de una organización sin fines de lucro, en la medida que éstas y su producto estén orientados al cumplimiento de su objeto. La obtención de créditos puede ser una forma de financiamiento de obras y programas y, sin perjuicio del riesgo involucrado en la adquisición de un pasivo financiero, las organizaciones, actuando a través de sus órganos competentes y dentro de su mandato, no tienen restricciones para hacerlo. En principio, las ganancias o intereses de las inversiones efectuadas por las organizaciones sin fines de lucro en el mercado de capitales (títulos-valores, valores mobiliarios, depósitos a plazo, bonos, acciones y otros instrumentos financieros) están sujetos al impuesto a la renta de primera categoría, aunque esta situación puede evitarse procurando la obtención de la exención estable-cida en el artículo 40 Nº 4 de la LIR.
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El fondo patrimonial que eventualmente tenga una organización sin fines de lucro puede, por decisión de sus órganos directivos, invertirse en la compra de acciones de sociedades anónimas, incluso hasta el caso que determine un control mayoritario sobre empresas o negocios. En efecto, el patrimonio de cualquier organización se integra, entre otras fuentes, por el producto de sus bienes y servicios y por los demás bienes que adquiera a cualquier título, ra-zón por la cual, en materia de inversiones y adquisiciones rige en Chile una gran amplitud. Por ejemplo, la compra de acciones puede ser una decisión correcta que permita la reproducción del fondo y la mantención en el tiempo del cumplimiento de los objetivos estatutarios. De esta forma, el retiro de los dividendos por parte de la entidad puede hacerla incurrir en impuestos, por lo que se hace necesario solicitar la exención del impuesto de primera categoría ya mencionado.
Aunque toda organización sin fines de lucro tiene la obligación de utilizar sus fondos y reinvertir sus recursos en su objeto estatutario, tratándose de crédi-tos financieros, tales como intereses y dividendos, no existe obligación legal de utilizar un porcentaje determinado de esas rentas en el cumplimiento de su misión, pudiendo, en tal sentido, optar por capitalizarlos y acrecentar su patrimonio.
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CAPÍTULO VIII. Otras Restricciones Financieras
8.1 Recaudación de Fondos
Las campañas de recolección de fondos del público está regulada por el Re-glamento sobre realización de Rifas, Sorteos y Colectas (Decreto Supremo Nº 955 de 1974), el cual se funda, a su vez en la autorización de la Ley 10.262 de 1952 y el artículo 1º párrafo IV de la Ley 16.436 de 1966.
En virtud de estas normas, el Ministerio del Interior puede conceder autoriza-ción para que personas jurídicas creadas para realizar obras pías o de benefi-cencia privada, cuyo objeto sea la educación, la caridad o la asistencia social realicen rifas, sorteos o colectas públicas. También pueden solicitar esta auto-rización entidades sin personalidad jurídica que persigan tales fines. La norma también beneficia a sociedades mutualistas, cuerpos de bomberos e institu-ciones deportivas que soliciten dicha autorización.
La autorización ministerial está delegada en los Intendentes Regionales res-pecto de las colectas que se lleven a efecto en las respectivas regiones del país. Las organizaciones sólo pueden obtener autorización para realizar una rifa, sorteo o colecta pública en el año.
Este reglamento reafirma el principio de que las utilidades obtenidas en las rifas, sorteos o colectas deberán ser aplicadas estrictamente a los fines para los cuales fueron solicitados, encontrándose las organizaciones obligadas a informar detalladamente a la autoridad los ingresos obtenidos y su inversión, dentro del plazo de 60 días de realizada la colecta. Por su parte, el Ministe-rio del Interior o la Intendencia, en su caso, tienen facultades fiscalizadoras y de inspección de estas actividades, quedando obligada la organización a proporcionar todos los antecedentes y documentos relativos a la colecta, rifa o sorteo.
El incumplimiento de estos deberes es causal para denegar en el futuro una nueva autorización a la entidad infractora, sin perjuicio de que las irregulari-dades que se observen en la realización de los eventos o en la inversión de los fondos impliquen responsabilidad civil o penal, en cuyo caso el Ministerio del Interior informará inmediatamente al Consejo de Defensa del Estado para que deduzca las acciones judiciales que corresponda.
El mismo reglamento regula los requisitos que deben cumplir las organiza-ciones solicitantes y las características de las rifas, sorteos y colectas y de los boletos, alcancías y otros efectos necesarios para llevarlas a cabo, de manera de cautelar la fe pública implicada en estas iniciativas de recaudación de fon-dos del público.
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8.2 Obligaciones Contables y Financieras
En el Capítulo VI, ya se hizo referencia a la obligación legal de las corpo-raciones y fundaciones de presentar un balance de sus ingresos y gastos, además de una memoria explicativa de sus actividades (obligación esta-blecida en el D.L. 1183 de 1975). Estos deberes deben ser cumplidos por las organizaciones sujetas a supervigilancia por el Ministerio de Justicia como un requisito previo y necesario para que este certifique la vigencia de la personalidad jurídica cada vez que esta gestión sea solicitada.
Las pequeñas organizaciones sin fines de lucro no están eximidas de la obligación de informar periódicamente sus actividades y finanzas, pero, en atención a la modestia de sus movimientos económicos, la autoridad su-pervisora ha admitido la presentación de una cuenta de entradas y gastos en sustitución de un balance contable formal.
8.3 Obligación de Registro de las Organizaciones Receptoras de Fondos Públicos
Es importante mencionar que la Ley 19.862 de 2003 estableció un registro público de las personas jurídicas de derecho privado que sean receptoras de fondos públicos. Lo anterior implica que los órganos y servicios públicos incluidos en la ley anual de presupuesto fiscal y los municipios que efectúen transferencias a organizaciones privadas, con y sin fines de lucro, deben lle-var un registro con información actualizada de las entidades receptoras de dichos fondos. Esta obligación rige también respecto de las instituciones que autorizan donaciones o franquicias tributarias.
La obligación de registro afecta a las entidades que sean susceptibles de recibir recursos públicos contemplados en la referida ley de presupuestos y a aquellas que tengan derecho a crédito fiscal reguladas en las leyes de donaciones sujetas a beneficio tributario (ver Capítulo IV), entre otras. En este caso, la obligación de registro pesa sobre donatarios y donantes.
De acuerdo con la ley, se entiende por transferencias las subvenciones a personas jurídicas, sin prestación recíproca en bienes o servicios, y, en es-pecial, subsidios para financiamiento de actividades específicas o progra-mas especiales y gastos inherentes o asociados a la realización de éstos; sea que estos recursos se asignen a través de fondos concursables o en virtud de leyes permanentes o subsidios, subvenciones en áreas especiales, o contraprestaciones establecidas en estatutos especiales, y otras de simi-lar naturaleza.
En cumplimiento de la ley, deben establecer registros todos los órganos y servicios del Estado que asignen recursos de carácter público a entidades privadas. En los registros se incluirá información sobre la existencia, ante-cedentes de constitución y funcionamiento de las entidades favorecidas, como por ejemplo, su área de especialización, su naturaleza jurídica y sus antecedentes financieros.
Toda la información contenida en el registro es pública y cualquier perso-na puede solicitarla a los respectivos organismos públicos o a los registros centrales de colaboradores que deben mantenerse en la Subsecretaría de Hacienda o en la Subsecretaría de Desarrollo Regional (SUBDERE).
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Este registro exige también que se consignen las actividades, trabajos o co-misiones que se hayan encargado a entidades privadas por parte de las en-tidades públicas y municipios; los recursos públicos recibidos y el resultado de los controles efectuados por la Contraloría General de la República y otros órganos fiscalizadores, cuando corresponda.
Las entidades sujetas a registro sólo podrán recibir recursos públicos o serles concedidas franquicias tributarias una vez que se encuentren inscritas en el registro correspondiente. Las entidades no inscritas en el registro que reciban recursos públicos, deberán devolverlos reajustados y con recargos legales.
El Reglamento de la Ley 19.862 (dictado mediante Decreto Supremo Nº 375 de 2003, del Ministerio de Hacienda), establece la organización, coordinación, actualización y gestión de los registros y la forma en que deben uniformarse los datos provenientes de las diversas entidades públicas, de manera de infor-matizar adecuadamente las bases de datos de la administración en esta área. En tal sentido, encarga a la Subsecretaría de Hacienda constituir un registro central de colaboradores del Estado.
Paralelamente, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo (SUB-DERE), dependiente del Ministerio del Interior, debe establecer un registro central de colaboradores de las Municipalidades y dictar el reglamento nece-sario para la adecuada organización, actualización y operación del registro a su cargo.
La Contraloría General de la República, dentro de sus atribuciones de fiscaliza-ción de los fondos públicos, puede requerir acceso a los registros establecidos en la Ley 19.862.
8.4 Organizaciones y Fondos Extranjeros
El Presidente de la República, a través del Ministerio de Justicia, puede au-torizar a organizaciones sin fines de lucro que hayan obtenido personalidad jurídica en el extranjero, para que desarrollen actividades en Chile, siempre que se ajusten a las leyes chilenas y no contraríen las buenas costumbres y el orden público (artículo 34 RPJ).
Para tal efecto, la institución interesada debe solicitar dicha autorización al Ministerio de Justicia, cumpliendo los requisitos y proporcionando los antece-dentes que el mismo Reglamento sobre Personas Jurídicas señala, entre otros un informe del Consejo de Defensa del Estado. De este modo, las solicitudes de autorización de entidades extranjeras se sujetan a trámites similares a los de concesión de personalidad jurídica, culminando con la dictación de un de-creto supremo que produce los mismos efectos que el de concesión de perso-nalidad jurídica a corporaciones o fundaciones constituidas en el país, previa publicación en el Diario Oficial. Las entidades extranjeras que obtengan esta autorización se incorporan al registro de personas jurídicas del Ministerio de Justicia y quedan igualmente sometidas a su supervigilancia.
Por otra parte, en lo relativo a los fondos provenientes del extranjero, el ya citado Decreto Ley 1183 de 1975, modificado por el Decreto Ley 1382 de 1976, contiene las normas básicas sobre recepción de recursos en dinero y donacio-nes en especie en favor de organizaciones sin fines de lucro.
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Estos cuerpos legales se refieren, en general, a los aportes, donaciones, em-préstitos, subvenciones y cualquier otro tipo de ayuda o contribución que provenga de personas jurídicas nacionales privadas, o de personas jurídicas extranjeras públicas o privadas, o de personas naturales nacionales o extran-jeras, en beneficio de las organizaciones sin fines de lucro.
Las entidades beneficiarias, para recibir fondos o donaciones, deben cumplir ciertos requisitos como tener personalidad jurídica vigente, aún cuando la ley permite que entidades que no posean personalidad jurídica reciban aportes o contribuciones que no consistan en dinero.
De acuerdo con la normativa citada, los fondos provenientes del extranjero que se aporten a las organizaciones sin fines de lucro, deben ser liquidados o depositados directamente por ellas en una institución bancaria de su domici-lio, legalmente autorizada para operar en cambios internacionales. La institu-ción bancaria debe comunicar al Banco Central la liquidación parcial o total de las divisas. La moneda nacional resultante de la liquidación, y el saldo de divisas debe ingresarse a una cuenta corriente de un banco del domicilio de la entidad. Además, en principio, las entidades beneficiarias no pueden abrir y mantener más de una cuenta corriente bancaria sin autorización expresa del Ministerio de Justicia.
Como se indicó más arriba, estas normas fueron dictadas en un momento en que el régimen militar vigente requería tener un férreo control sobre las activi-dades de la sociedad civil, lo que explica su carácter fuertemente controlador e interventor.61 Actualmente, tales normas continúan vigentes, aunque en buena parte no son exigidas por la autoridad fiscalizadora.
Para que una organización sin fines de lucro pueda acceder a fondos de or-ganismos multilaterales como por ejemplo, del Banco Interamericano de De-sarrollo (BID) o de los programas de Naciones Unidades, no existen normas legales expresas que exijan requisitos de registro, acreditación o condiciones especiales que deban cumplir las entidades elegibles. Si el vínculo es directo con el organismo multilateral, normalmente éste impone mediante bases de licitación y términos de referencia estandarizados, tales requisitos. Si el víncu-lo es indirecto, a través de agencias del Estado que administran fondos para distintos proyectos sociales, éstas imponen a través de reglamentos e instruc-ciones las acreditaciones exigidas tanto para concursar como para suscribir los convenios pertinentes.
61 Como se expuso en otro apartado, en virtud de normas expresas contenidas en estos Decretos Leyes, el Ministerio de Justicia puede proceder a cancelar la personalidad jurídica en caso que una organización sin fines de lucro incumpla sus deberes de informar memorias y balances periódicos u otras irregularidades que la autoridad puede ponderar discrecionalmente.
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CAPÍTULO IX. Actividad Política y Promoción de Derechos en las Organizaciones Sin Fines de Lucro
9.1 Prescindencia y Neutralidad Política
La Ley sobre Juntas de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias, contiene una norma específica sobre prescindencia y neutralidad política y religiosa aplicable a dicha clase de organizaciones. En efecto, señala que las organizaciones vecinales y comunitarias, en general, deberán respetar la libertad religiosa y política de sus integrantes, quedando prohibida toda acción proselitista por parte de dichas organizaciones en las materias que constituyen sus objetivos o finalidades. La norma agrega sanciones admi-nistrativas para los funcionarios públicos y municipales que usando su au-toridad o representación infringieren esta prohibición o cooperaren a que otros lo hicieran.62
A su turno, la Ley sobre Asociaciones Gremiales contiene una norma seme-jante, más breve, que dice que estas asociaciones no podrán desarrollar ac-tividades políticas ni religiosas.63
Sin embargo, la normativa general sobre organizaciones sin fines de lucro, contenida en el Código Civil y en el Reglamento sobre Personas Jurídicas, no contiene ninguna disposición expresa sobre esta materia, salvo la prohibi-ción genérica, en el sentido que las corporaciones y fundaciones no podrán proponerse fines sindicales o de lucro, ni aquellos de las entidades que de-ban regirse por un estatuto legal propio. De este modo, se descarta que es-tas organizaciones puedan arrogarse facultades para realizar, por ejemplo, los fines propios de los sindicatos, de las iglesias y organizaciones religiosas y de los partidos políticos, todos los cuales están regidos en la legislación chilena por cuerpos legales específicos.64
Lo anterior, no obsta a que los objetivos y actividades de una organización sin fines de lucro establecida en Chile como corporación o fundación, no pueda tener una determinada motivación o inspiración de carácter político, doctrinario o ideológico. Ello parece ser inherente a la selección de los fines de carácter moral o ideal que define la existencia de una organización sin fines de lucro, ya sea explícita o implícitamente y cuya legitimidad se funda en la existencia de un régimen político abierto y pluralista.
62 Artículo 3º del Decreto Supremo Nº 58 de 1997 del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 19.418 sobre Juntas de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias.63 Artículo 1º inciso 2º del Decreto Ley Nº 2.757 de 1979, que establece Normas sobre Asociaciones Gremiales.64 Ver Libro III del Código del Trabajo, Artículos 212 a 298, sobre Organizaciones Sindicales; Ley Nº 19.638 sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas; y Ley Nº 18.603 de 1987 sobre Partidos Políticos.
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Puede afirmarse que la legislación general sobre corporaciones y fun-daciones, más allá de un marco bastante amplio de posibilidades para emprender fines no lucrativos, no determina orientaciones ni contenidos específicos, sino que más bien, actúa como un continente o recipiente legal para diversos fines. En tal sentido, la noción de ‘organizaciones de la sociedad civil’ o la de ‘organizaciones no gubernamentales’ no queda de-terminada en Chile por una forma legal específica, aunque el continente más típico y común para su constitución sea el regulado en el Código Civil como figura general y residual de las organizaciones sin fines de lucro.
De hecho, el orden jurídico chileno reconoce no sólo la existencia y fun-cionamiento de organizaciones sin fines de lucro independientes de igle-sias, partidos u otros grupos de interés, sino que acepta también, bajo la misma normativa, la existencia y funcionamiento de organizaciones que explícita o reconocidamente sirven intereses religiosos o partidarios, como es el caso de centros de estudios que funcionan como think tanks, productores de investigaciones y opiniones que ayudan a las posicio-nes y al debate que sostienen las organizaciones propiamente políticas y sus dirigentes. También es el caso frecuente de fundaciones caritativas, educacionales o evangelizadoras que realizan obras de bien público bajo una determinada inspiración religiosa o doctrinaria.
Sin embargo, los casos planteados no implican que esas organizaciones estén autorizadas para convertirse legalmente en órganos oficiales de determinados partidos o iglesias, o que pertenezcan a estos.65 Hay una sutil distinción legal en este punto que, además, impide que las organi-zaciones sin fines de lucro sean instrumentalizadas para otros fines. Por lo anterior, es impropio en la legislación chilena, aunque no esté prohi-bido expresamente, que las organizaciones sin fines de lucro, apoyen a candidatos políticos o recauden fondos para sus campañas.
Sin perjuicio de lo anterior, es perfectamente aceptado que ciertas organizaciones sin fines de lucro promuevan y participen, como parte de su misión y objetivos, en acciones de interés público, apoyo a causas sociales, denuncia de problemas o propuestas de soluciones, reformas legales y políticas públicas en diversos niveles. Ello puede implicar una legítima toma de posición en la política contingente, debiendo en todo caso las organizaciones mantenerse autónomas y separadas de la actividad propiamente partidista. Este tipo de organizaciones es conocido internacionalmente como organizaciones de advocacy. En el caso chileno, en principio, pueden estar referidas a una amplia gama de materias.
El legislador ha reconocido especialmente un tipo de organización de esta naturaleza en el campo de la defensa de los derechos de los consu-midores, donde las organizaciones de consumidores pueden representar no sólo los intereses de sus afiliados, sino también los intereses gene-rales o “difusos” de los consumidores, estando dotados de una especial titularidad para iniciar acciones judiciales colectivas, llamadas en el ám-bito angloamericano class actions.66
65 Salvo el caso excepcional de las organizaciones que los propios partidos designen como ‘instituciones de formación política’, para los efectos del financiamiento legal de la política, establecido de conformidad con la Ley Nº 19.885 de 2003.66 Ver Ley Nº 19.496 de 1997, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, modificada por la Ley Nº 19.955 de 2004.
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La Ley sobre Buen Uso de las Donaciones (Ley Nº 19.885 de 2003), que estableció separadamente beneficios tributarios a las donaciones con fines políticos y a las donaciones con determinados fines sociales (extre-ma pobreza y discapacidad)67 agrega una norma especial, según la cual, las instituciones sin fines de lucro que reciban donaciones que otorguen beneficios tributarios a los donantes no podrán, a su vez, efectuar do-naciones a los candidatos, a los partidos políticos y a sus institutos de formación, evitando de este modo, transferencias u operaciones encu-biertas que la ley no admite.
9.2 Incompatibilidad de Cargos Políticos con ciertos Cargos en Organizaciones Sociales
La Constitución chilena reconoce explícitamente un principio de auto-nomía de los llamados grupos intermedios, que se refiere a la facultad de las organizaciones de la sociedad civil independientes del Estado, de darse por sí mismas su propia regulación para su funcionamiento y poder autodeterminarse en cuanto a quiénes y cómo han de dirigirlas, sin intro-misiones indebidas del Estado o de otros agentes.
En este sentido, se advierte en la Constitución una preocupación espe-cial por delimitar el ámbito de lo político por una parte, frente a lo social y a lo económico por otra, de manera de distinguir y separar tajantemen-te las diferentes órbitas de acción de los partidos políticos de la de otros grupos intermedios, tales como gremios, sindicatos, empresas, coopera-tivas, universidades, organizaciones vecinales, culturales o cualquier otra manifestación colectiva de la actividad social y económica a través de las cuales los seres humanos participan en la comunidad nacional.
A este respecto, el artículo 23 de la CPE sanciona a “los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos” y establece una incompatibilidad entre “los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos”.
La Ley Nº 18.593 de 1987, sobre Tribunales Electorales Regionales esta-blece sanciones para los dirigentes gremiales que intervengan en acti-vidades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señala.
Más allá de la necesaria y conveniente distinción de las respectivas órbi-tas de funcionamiento de las organizaciones sociales por un lado, y de las políticas por otro, y de la autonomía de sus respectivas voluntades organizacionales, estas disposiciones constitucionales y legales, ponen de manifiesto la actitud de sospecha que la institucionalidad heredada del régimen militar, todavía vigente en este plano, mantiene sobre la ac-tividad política, a la cual se la aprecia como contaminante del resto de la vida social, gremial y sindical.
67 Ver el análisis de la Ley Nº 19.885 de 2003, sobre Buen Uso de las Donaciones, en el capítulo IV.
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9.3 Lobby o Gestión de Intereses
El lobby o cabildeo no tiene todavía regulación legal en Chile, por lo que no se puede afirmar que existen en el sistema legal chileno procedimientos adecua-dos para resguardar cabalmente la probidad en la actividad pública. Tampoco se observan criterios normativos específicos para distinguir la gestión de in-tereses legítimamente desarrollada, del simple tráfico ilícito de influencias u otras acciones de potencial corrupción.
El lobby puede entenderse como toda acción deliberada y sistemática desti-nada a influir en las decisiones y políticas del gobierno y/o del Congreso, lle-vada a cabo por un grupo particular a favor de sus intereses y puntos de vista, a través de la búsqueda del contacto o comunicación directa con autoridades y funcionarios públicos. Tal acción puede ser llevada a cabo por los propios in-teresados o a través de terceros, los que suelen recibir un pago, compensación o beneficio por tal labor.68
El problema del lobby se relaciona de manera importante con la garantía de la igualdad ante la ley y la prohibición de existencia de persona o grupo pri-vilegiados, reconocido por la Constitución Política del Estado (artículo 19 Nº 2º CPE). Dicha garantía, en su sentido más profundo, exige igualdad de trato entre todos los ciudadanos, la que se ve amenazada por la posibilidad de que el ciudadano común no pueda acceder a distintas autoridades públicas con la misma facilidad con la que pueden hacerlo ex autoridades de gobierno, representantes de grandes empresas, grupos económicos o gremios empre-sariales, y otros entes privados de gran influencia, prestigio o poder económi-co, social o religioso. Ello atenta también contra el principio de participación en igualdad de oportunidades en la vida nacional, consagrado también en la Constitución (artículo 1º inciso final CPE).
Por su parte, la Ley 19.653 de 1999, sobre Probidad Administrativa aplicable a los Órganos de la Administración del Estado, que agregó un capítulo nuevo a Ley de Bases Generales de Administración del Estado (Ley 18.575), dispone que la función pública se debe ejercer con transparencia, de manera que per-mita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y funda-mentos de las decisiones que se adopten. Si entendemos que las reuniones y contactos de los órganos públicos con los lobbystas son parte del proceso de toma de decisiones públicas, el carácter y contenido de tales reuniones debe-rían ser conocidos por el público.
La citada Ley de Bases de la Administración del Estado, agrega que el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y con-trol para concretar una gestión eficiente y eficaz. Ello se expresa en el “recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan (…) y en el acceso ciuda-dano a la información administrativa” (artículo 54 de la LBAE).
En Chile existe actualmente un proyecto de Ley, pendiente en el parlamento, que pretende regular el lobby. De este modo, se reconoce la existencia y vali-dez de las relaciones entre los intereses privados y el Estado, que es necesario
68 Ver Drago, Mario, El lobby y su regulación, Programa Derecho & Economía, Universidad Diego Portales, presentación en Seminario “El lobby en Chile y su regulación”, Santiago, 27 de noviembre de 2003, en www.bcn.cl
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regular. Su objetivo es lograr la debida transparencia de estas relaciones y ne-gociaciones y del proceso de toma de decisiones en el sector público, de ma-nera que la ciudadanía conozca los intereses, estrategias y peticiones de los diferentes grupos de interés y la conducta de los parlamentarios autoridades y funcionarios públicos, que deben actuar con imparcialidad, independencia y corrección en el ejercicio de sus cargos, frente a eventuales presiones o con-flictos de intereses.
El Proyecto de Ley define el ámbito lícito del lobby, al cual denomina también ‘gestión de intereses’ y establece determinados registros públicos de lobbystas profesionales, quienes serán los únicos autorizados para desarrollar esta actividad. En esos registros, deberá consignarse información relevante sobre quienes se dedican a esta actividad. Se establece la prohibición de que los lobbystas contribuyan al financiamiento de partidos políticos o de campañas electorales y la incompatibilidad para ejercer como lobbystas por parte de autoridades y funcionarios de los órganos del Estado y del Congreso hasta dos años después de dejar los cargos, y del Poder Judicial hasta cinco años de haber dejado sus cargos, y a los directivos de partidos políticos y a sus financistas hasta dos años después de dejar los cargos. De este modo, se busca evitar la captura de actuales funcionarios con ofertas de futuros empleos, el uso de información privilegiada obtenida en anteriores posiciones oficiales o los incentivos ilícitos que se producen recíprocamente entre el mundo del dinero y la política. El proyecto contempla diversas obligaciones de transparencia e información para lobbystas y funcionarios públicos que se relacionen con ellos, y ciertas prohibiciones y sanciones de tipo administrativo, civil y penal en casos de infracción.69
69 Para más antecedentes ver Mensaje del Presidente de la República Nº 7-350, del 3 de octubre de 2003, con el que se inicia un Proyecto de Ley que regula el Lobby, y su análisis en Castro Pedrero, Mauricio, Regulación de la gestión de intereses o lobby. Elementos para el debate, Corporación Chile Transparente, Capítulo Chileno de Transparencia Internacional, Santiago, 2004.
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CAPÍTULO X. Tendencias Clave y Asuntos Especialmente Importantes en el Tratamiento Legal de las Organizaciones Sin Fines de Lucro en Chile
En Chile, la mayoría de los actores involucrados en el sector sin fines de lucro reconoce que las normas legales aplicables a este sector no son del todo ade-cuadas y, en muchos casos, constituyen un obstáculo para su desenvolvimien-to. Esto se debe, en parte, a su rigidez y anacronismo y al excesivo control bu-rocrático, pero también a la falta de promoción y estímulos, dentro del marco legal y económico, para que las organizaciones, individual o colectivamente consideradas, puedan colaborar o participar en la gestión de diversos asuntos de interés público o ciudadano.
No obstante su crecimiento y éxito en casos puntuales y una paulatina com-prensión del fenómeno no gubernamental, todavía en Chile el sector no lucra-tivo es mirado como un área de importancia relativamente marginal, en que las entidades no cuentan con apoyos estables y cuando son convocadas, lo son básicamente para ejecutar políticas predefinidas por el Estado.
Como cuestión de fondo, aunque se ha afirmado que el Estado chileno ha gozado históricamente de una democracia política estable y evolutiva –con la salvedad del período entre 1973 y 1990–, los mecanismos jurídico-institu-cionales para impulsar reformas importantes en un sentido democrático han estado restringidos para la sociedad civil y, por su parte, la trayectoria de los actores políticos e institucionales no se ha guiado por una orientación parti-cipativa. De este modo, las dinámicas sociales involucradas en la gestación y desarrollo de diversos tipos de organizaciones sin fines de lucro han quedado generalmente subordinadas a los imperativos determinados por la política y el Estado. Lo anterior queda reflejado en la forma como se conciben los pro-yectos y políticas que afectan a las organizaciones sin fines de lucro, esto es, normalmente ‘desde arriba’, y en los contenidos normativos expresados en la legislación, esto es, generalmente insatisfactorios para las necesidades del sector.
10.1 Predominio de Leyes Tradicionales
La normativa del Código Civil que rige a las organizaciones sin fines de lu-cro en Chile ha sido aplicada de manera invariable desde hace 150 años. Con posterioridad, se ha agregado legislación especial de carácter administrativo y tributario. En las últimas décadas, se ha dejado sentir la percepción de que dicha normativa estaría, en términos generales, desadaptada a las necesida-des de la realidad actual. Entre los aspectos críticos sensibles se menciona el mecanismo burocrático de concesión de la personalidad jurídica, el carácter rutinario y poco efectivo de la fiscalización estatal, a la par de una ausencia de
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fiscalización ciudadana y la falta de un ambiente legal que contenga herra-mientas de promoción e incentivo a las iniciativas no lucrativas.
Con todo, no puede atribuirse exclusivamente al marco legal las principales trabas para el funcionamiento de las organizaciones sin fines de lucro. Más bien, ha sido la baja importancia y reconocimiento que el sector no lucrativo ha tenido en las políticas nacionales de desarrollo y la consideración menor de que han gozado por parte de otros actores que podrían contribuir a po-tenciarlas, como los partidos políticos, la administración del Estado o el sector empresarial. Lo anterior no desconoce el prestigio y consideración que, por ejemplo, ciertas fundaciones de reconocida trayectoria y capacidad mediática han logrado en la sociedad chilena y la labor abnegada de varias otras entida-des que funcionan sin grandes recursos.
Sin embargo, a diferencia de otros países, la legislación chilena sobre esta ma-teria ha mostrado un particular inmovilismo. Como es sabido, dicha normativa ha funcionado sobre la base de una concepción decimonónica de la filantro-pía. De este modo, la práctica legal y administrativa y la jurisprudencia han adoptado un predicamento restrictivo y controlador sobre las organizaciones sin fines de lucro, que encuentra sus raíces en el viejo sistema castellano y ca-nónico. No se debe olvidar que durante casi noventa años –hasta las reformas de 1943– las corporaciones y fundaciones estuvieron sometidas a importan-tes restricciones legales para administrar y enajenar sus bienes, resabio de la doctrina sobre bienes de ‘manos muertas’.
A su vez, la tesis sobre la ficción legal, que explica el concepto civilista de las personas jurídicas, ha sido un factor dogmático que ha derivado en un trata-miento inadecuado de las organizaciones sin fines de lucro, a causa de su for-malismo y abstracción, por una parte y, por otra, a causa de requerir, producto de su propia lógica interna, de la voluntad o autorización del poder público para su existencia y funcionamiento.
Con todo, los factores mencionados no fueron determinantes en las restriccio-nes a las organizaciones no lucrativas, mientras éstas se enmarcaron dentro de funciones y objetivos pacíficos y legitimados socialmente. El conflicto se dio cuando, en el contexto de la evolución política de los Estados de América latina, los propósitos y finalidades de las organizaciones fueron vistos como una amenaza o un foco de contestación del poder establecido. Esta situa-ción fue vivida por numerosas organizaciones a lo largo de los siglos XIX y XX y, en la mayoría de los casos, no es puesta de relieve por la historiografía convencional.70 Probablemente el caso más visible de esta situación sea la tra-yectoria del movimiento obrero y sindical, el cual, luego de sus luchas históri-cas obtuvo el reconocimiento internacional de sus organizaciones, de manera paralela o incluso anticipándose a lo que los ordenamientos constitucionales nacionales establecieron respecto del derecho o libertad de asociarse.
En esta perspectiva, la normativa civil sobre personas jurídicas parece engar-zarse de manera incómoda con los nuevos conceptos constitucionales y de derechos humanos, los que, no obstante su superior jerarquía normativa, no han logrado impedir que las concepciones civiles de tipo regalista hayan se-guido operando eficazmente en la práctica.
70 Ver Viveros, Felipe. Estado y legalidad: El peso de la noche en la sociedad civil chilena, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social 2002, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, Valparaíso, pp. 407-449.
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10.2 Potencialidades y Límites de un Marco Legal Efectivo
Muchas veces, cuando las sociedades se ven enfrentadas a una problemática social compleja, en la que aparecen signos de insatisfacción o críticas al or-den establecido, las miradas se dirigen hacia el campo del derecho. Existe una extendida creencia en las virtualidades configuradoras de la realidad social que el derecho poseería para corregir, mejorar o modificar las condiciones de la vida social actualmente existentes, creencia en gran medida heredera de las concepciones ilustradas sobre el poder de la ley para modelar y dirigir el comportamiento colectivo hacia los fines y metas deseados, y producir una realidad nueva y mejor.
Por lo anterior, no sorprende la interrogación que se hace a los aspectos le-gales y regulatorios en relación con el fenómeno, si bien problemático, de ex-pansión y transformación que han experimentado las organizaciones sin fines de lucro en los países de América latina. Se trata de un sector de actividad antiguo, pero que ha reaparecido en época relativamente reciente, reclaman-do su papel estratégico y un carácter de ‘nueva politicidad’ en el debate global sobre las políticas públicas y el desarrollo.
Desde el punto de vista jurídico, es importante prevenir sobre las posibilida-des de la acción legislativa en el campo que nos ocupa. Una legislación que se proponga el ‘fortalecimiento de las organizaciones sin fines de lucro’ o, si se prefiere, un ‘marco adecuado para el desarrollo de la filantropía’, promoviendo el reconocimiento y el desarrollo de los agentes que la componen, implica una visión constructivista de la legalidad, es decir, entiende la legalidad como un recurso o instrumento social que puede ser hábilmente utilizado para crear o modificar la realidad o, por lo menos, para inducir procesos significativos de cambio en dicha realidad. Pese a que la experiencia histórica, muchas veces traumática, da señales claras de precaución en esta línea, muchos legislado-res, juristas y hacedores de políticas públicas tienden a confiar en exceso en las virtualidades de la norma legal escrita.71
Desde otro punto de vista, es importante observar la legalidad desde una mi-rada expresiva, en tanto el derecho refleja una determinada cultura legal, en este caso, relativa a la asociatividad, la acción social independiente, la solida-ridad y la filantropía, todo ello formado y practicado cotidianamente a partir de determinadas tradiciones y percepciones de larga data que cristalizan en una determinada normatividad y que prescriben lo que el entendimiento del ciudadano común y el de los profesionales del derecho, estiman como jurí-dicamente legítimo o adecuado. En tal sentido, las posibilidades de transfor-mación de la sociedad civil a partir de una intervención o ‘ingeniería jurídica’, deben ser moderadas y ponderadas en relación con las determinaciones de la cultura legal que expresan una compleja y determinada configuración y auto-percepción histórica y social de dicha sociedad civil.
Sobre esta base, la tarea de diseño y reforma legal en el campo de las organi-zaciones sin fines de lucro queda de manifiesto al mencionar algunas de sus más importantes expresiones en la actualidad. Al respecto, se puede mencio-nar al menos cuatro vertientes distintas que han contribuido en Chile a dar un nuevo impulso a la creación y uso de las organizaciones sin fines de lucro
71 Ver Bascuñan, Antonio, El concepto de derecho y el problema de las fuentes del derecho. Rol expresivo e instrumental del derecho en la sociedad, en Squella, Agustín (ed.), La cultura jurídica chilena, Corporación de Promoción Universitaria, Santiago, 1988.
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como herramientas para la realización de acciones sociales, cada una de ellas portadoras de requerimientos diferenciados.
En primer lugar, la emergencia del fenómeno no gubernamental, es decir las ONG que, no obstante su actuación local y acotada, transmiten visiones estra-tégicas y metodologías de acción específicas respecto de los asuntos públicos; en segundo lugar, la nueva mirada que el sector privado empresarial ha dado al sector no lucrativo bajo el concepto de ‘responsabilidad social corporativa’; en tercer lugar, las nuevas dimensiones y articulaciones experimentadas por el voluntariado social; y en cuarto lugar, la proliferación de ‘organizaciones de la diversidad’, representativas de identidades específicas y emergentes, muchas veces marginadas por el discurso prevaleciente, tales como género, grupos indígenas, localidades, minorías sexuales, culturas juveniles, etc. Cada uno de estos fenómenos y, posiblemente otros más, obedece a itinerarios his-tóricos diferentes, gatillados por coyunturas nacionales e internacionales que demandan pautas de regulación y estándares jurídicos apropiados y a veces inéditos a la vieja legislación que siempre vio al sector no lucrativo como un espacio social uniforme, pacífico y secundario, prácticamente absorbido por las instituciones del Estado de bienestar o relegado a la caridad y el humani-tarismo privados.
¿Es posible subsumir las expresiones organizativas mencionadas bajo una sola matriz jurídica legal? En realidad, la demanda de respuestas jurídicas ade-cuadas para encauzar y promover el fenómeno no lucrativo, viene precedida de un debate todavía inconcluso sobre el significado y el rol de las organiza-ciones de la sociedad civil en el sistema democrático, en la economía y en la cultura. Precisamente, la apelación a la llamada sociedad civil se ha convertido en las últimas décadas en una consigna prestigiosa, y la tarea de su fortaleci-miento, muchas veces identificada con el reconocimiento y promoción de las organizaciones sin fines de lucro, es en países como Chile un tópico crítico en el debate sobre la búsqueda de un sistema social, político y económico más democrático, equitativo y sustentable.
Por otra parte, lo no lucrativo experimenta mutaciones históricas importan-tes que el derecho, por ejemplo, y los discursos menos especializados, no logran aprehender a tiempo. De este modo, la caridad, la beneficencia y el espíritu humanitario que subyacen como fuente en el imaginario tradicional, se ven impactados por nuevos discursos que proponen solidaridad, igualdad de oportunidades, responsabilidad o cambio social. A mayor abundamiento, algunas de las ideas recién referidas no denotan el particular acento político que también está presente en la identificación del fenómeno y que queda ex-presado en los juegos y variaciones lingüísticas que se realizan en torno a las ideas de ciudadanía y sociedad civil (‘nueva ciudadanía’, ‘organizaciones de la sociedad civil’, ‘organizaciones sin fines de lucro como ejercicio de ciudadanía civil’, etc.).
Por lo tanto, enfocar la problemática planteada desde las organizaciones sin fines de lucro, permite ganar una cierta precisión en algunos aspectos lega-les relevantes de un fenómeno más complejo, aunque deja pendientes otros aspectos. Sabemos que asumir el fenómeno bajo un determinado corpus con-ceptual corre el riesgo de cristalizarlo, dejando escapar sus esenciales fluidez y conflictividad, o abriendo flancos a eventuales contradicciones y dilemas que parecen resolverse de un modo estático y engañosamente pacífico. Sortear estos riesgos y apuntar a un desarrollo efectivo del amplio universo al que pre-tende convocar, son parte del desafío de la búsqueda de una regulación legal
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moderna y adecuada a las necesidades del sector sin fines de lucro. En este sentido, no es posible adoptar una posición ‘desinteresada’, sino que enfrente de la racionalidad administrativa del Estado y de la racionalidad competitiva del mercado, el desarrollo del sector no lucrativo implica no sólo una conquis-ta social, sino también una conquista epistemológica.
Para los efectos de este capítulo final, se identifican a continuación cuatro as-pectos que nos parecen de especial importancia para la discusión, mejora-miento y reforma del marco legal de las organizaciones sin fines de lucro en Chile, a saber; el reconocimiento legal efectivo de la asociatividad; la necesi-dad de un adecuado control público y ciudadano; un financiamiento más sis-temático y comprometido a través de fondos públicos y donaciones; y ligado a lo anterior, una integración de las organizaciones sin fines de lucro al desafío democrático de la participación ciudadana en general, y en la gestión pública en particular.
10.3 Reconocimiento de la Asociatividad y el Problema de la Personalidad Jurídica
En Chile la Constitución reconoce el derecho de asociación, diferenciándolo de la personalidad jurídica, considerando que se trata de dos conceptos diferentes. La Constitución remite a la ley la forma como ha de obtenerse la personalidad jurídica, atributo esencial que permite a toda organización o cuerpo colectivo actuar como sujeto de derecho en la vida civil. Sin embargo, del texto consti-tucional se desprende que el goce de personalidad jurídica o, dicho de otro modo, la existencia legal de una organización, no es un derecho constitucional propiamente tal, y del análisis de diversos textos legales que regulan la adqui-sición de la personalidad jurídica por distintas entidades o asociaciones, puede concluirse que en algunos casos la ley lo concibe como un derecho y en otros solo como un beneficio, no un derecho exigible.
Las personas jurídicas son entes ideales capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representados judicial y extrajudicialmente (artícu-lo 545 Código Civil). La personificación de las asociaciones y otros entes morales es una antigua y eficaz técnica del derecho (sea público y privado) para imputar a tales entes derechos y obligaciones, constituyéndolos de este modo en su-jetos de derecho. De la personalidad jurídica derivan, de modo similar a como ocurre con las personas físicas, importantes consecuencias o atributos de la personalidad; como el nombre, la capacidad legal, el domicilio, el patrimonio, la nacionalidad y la responsabilidad legal; todos ellos elementos de capital impor-tancia en la dinámica cotidiana de funcionamiento de las relaciones jurídicas.
De acuerdo con la doctrina tradicional, las personas jurídicas pueden clasifi-carse en personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de dere-cho privado. Por su parte, las personas jurídicas de derecho privado pueden ser clasificadas en personas jurídicas con fines de lucro y personas jurídicas sin fines de lucro. La clasificación anterior resulta importante para verificar el es-tatus constitucional y legal de las organizaciones sin fines de lucro en Chile en cuanto a su acceso a la personalidad jurídica. En efecto, el derecho comparado distingue al menos tres mecanismos para que los diferentes tipos de asociacio-nes adquieran personalidad jurídica: el sistema de concesión por la autoridad administrativa; el sistema de registro o determinación legal de la personalidad jurídica; y el sistema de libre constitución.
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En términos generales, el sistema de concesión implica la adquisición de la personalidad jurídica a través de un acto de voluntad de la autoridad compe-tente que la otorga. Se trata de una autorización previa que permite dotar de existencia legal a la organización. Aunque la atribución de la autoridad esté en algunos casos legalmente tasada mediante el cumplimiento de determinados requisitos, es inevitable que el acceso a este beneficio implique un margen de discrecionalidad en la evaluación de la organización aspirante.
Por su parte, el sistema de registro implica, como su nombre lo indica, el cum-plimiento de ciertos actos por parte de los interesados, esto es, el depósito de los estatutos en una oficina pública especialmente encargada de ello, la cual debe aceptarlos sin más y proceder a inscribir la nueva asociación en un registro especial, trámites con los cuales, por el sólo ministerio de la ley se obtiene la per-sonalidad jurídica. Por eso, también se denomina ‘sistema por determinación legal’. Algunas legislaciones incluyen un requisito adicional de publicidad (por ejemplo, un extracto en el diario oficial). Sin perjuicio de lo anterior, este sistema contempla fases ulteriores acotadas en el tiempo para la formulación y subsana-ción de reparos a la constitución de la entidad que culminan en la consolidación o, en su caso, caducidad de la personalidad jurídica conferida prima facie.
Finalmente, existe en doctrina, el sistema conforme con el cual por la simple y li-bre constitución privada de la asociación, ésta goza de personalidad jurídica. Es, sin duda, el sistema más liberal y que mejor se aviene con el ejercicio irrestricto del derecho de asociación. Sin embargo, en la vida moderna presenta algunos problemas de certeza y seguridad jurídicas, toda vez que, careciendo de me-didas de constancia y publicidad, puede afectar los derechos de terceros al no poderse probar fehacientemente su existencia.
Respecto de las organizaciones sin fines de lucro, las leyes chilenas prescriben distintas formas de obtención de la personalidad jurídica. La regla general es la que afecta a las corporaciones y fundaciones, sometidas a un sistema de con-cesión de la personalidad jurídica por parte del Ministerio de Justicia. Como ya se dijo, es un sistema que confiere a la autoridad pública un alto grado de in-tervención y, sobre todo, la decisión propiamente tal, de concederla o no. De acuerdo con las normas del Código Civil y del Reglamento respectivo,72 se trata de un procedimiento administrativo que culmina con la dictación de un decreto firmado por el Ministro de Justicia por orden del Presidente de la República. De este modo, la existencia legal de una organización no lucrativa en Chile, que adopte las formas típicas de una corporación o fundación, está supeditada a un acto ministerial de gran solemnidad y jerarquía, semejante al tipo de actos a través de los cuales el Ejecutivo administra el Estado.
Parece cuestionable que la existencia de una organización privada sin fines de lucro pueda ser considerada en los tiempos actuales como un acto de adminis-tración del Estado o, más aun, si corresponde siquiera que la administración se atribuya una competencia tal de autorizar la existencia legal de las organizacio-nes sin fines de lucro en general. Lo anterior es criticable desde el punto de vista de exceso indebido de potestades públicas que se advierte en este sistema. A ello se liga, luego, el burocratismo, y a éste el control social. Finalmente, el con-trol no queda tampoco disociado del costo económico que implica el empren-dimiento de crear una organización.
72 El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones actualmente vigente está contenido en el Decreto Supremo Nº 110 del Ministerio de Justicia, del 17 de enero de 1979, publicado en el Diario Oficial el 20 de marzo de 1979.
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Paralelamente, la ley contempla otros sistemas de obtención de la personalidad jurídica, conforme con los cuales, la constitución legal de las organizaciones es más libre y fluida. Se trata de sistemas de adquisición de la personalidad jurídica por determinación legal, sin intervención de un acto administrativo decisorio. Por ejemplo, en Chile, las iglesias y organizaciones religiosas pueden, de acuerdo con la Ley 19.638 de 1999, obtener personalidad jurídica de derecho público mediante la inscripción o registro de su escritura constitutiva.
Otras organizaciones tales como los sindicatos, las asociaciones gremiales, las organizaciones comunitarias, las deportivas y las de consumidores; reguladas por leyes especiales dictadas en las últimas décadas, están regidas también por un sistema de registro, que consiste en el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos en la ley, que la autoridad no puede calificar a priori, sino que los evalúa con posterioridad a la adquisición de la personalidad jurídica, de modo que este trámite no es un obstáculo para poner en marcha una organización.
En el caso de las organizaciones sindicales, su derecho a gozar de personali-dad jurídica por el sólo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas de conformidad a la ley tiene reconocimiento constitucional, con lo que que-da en evidencia que en este caso, la mínima intervención estatal al momento de constituirse una organización es concebida como una garantía para el ejer-cicio de los derechos y libertades fundamentales, lo que no ocurre con el resto de las organizaciones sin fines de lucro.
Sin embargo, el sistema de registro no ha alcanzado a las corporaciones y fun-daciones. La antigua Constitución de 1925 contemplaba expresamente en-tre las atribuciones del Presidente de la República, la de otorgar y cancelar la personalidad jurídica de las corporaciones y fundaciones. La Constitución de 1980 no reprodujo esta disposición, sin embargo, se la entendió comprendida en su facultad de dictar los reglamentos, decretos e instrucciones convenien-tes para la ejecución de las leyes (Artículo 32 Nº 8º CPE). En virtud de ello, el Ejecutivo ha continuado, tal como lo había hecho desde antiguo, aplicando las normas del Código Civil que lo habilitaban para otorgar y cancelar la per-sonalidad jurídica de las corporaciones y fundaciones.
Tal atribución ha generado en diversos casos una gran resistencia por parte de los afectados. A consecuencia de ello, la jurisprudencia ha debido pronun-ciarse sobre esta facultad del Presidente de la República, suscitándose una controversia sobre los derechos fundamentales, eventualmente vulnerados por su ejercicio. El asunto se ve agravado por el hecho que la jurisprudencia constitucional, emanada de más de un organismo competente, ha sido vaci-lante para resolver este problema jurídico.73
La situación anterior pretende ser resuelta mediante un proyecto de ley ac-tualmente en discusión en el Congreso, que establece una nueva regulación para el derecho de asociación, estableciendo legalmente las ‘organizaciones sin fines de lucro’, cuyas constitución y obtención de personalidad jurídi-ca quedarán sujetas a un sistema de registro y depósito de sus estatutos.74
73 Ver fallos del Tribunal Constitucional rol Nº 124 del 18 de junio de 1991, de la Corte Suprema (recursos de inaplicabilidad del 16 de septiembre de 1992 y del 8 de septiembre de 1997 y recurso de protección del 2 de agosto de 1994) y de la Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de protección del 17 de marzo de 1993, en Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 89 Nº 3, 2ª parte, secc. 5ª, pp. 270-291 y Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 91 Nº 2, 2ª parte, secc. 5ª, pp. 111-127.74 Proyecto de Ley sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, Mensaje Nº 48-351, ingresado a la Cámara de Diputados el 8 de junio de 2004 y actualmente en segundo trámite constitucional ante el Senado.
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Sin embargo, aunque debe valorarse ciertos principios y aspectos señalados en este proyecto, como el reconocimiento de las denominadas ‘organizacio-nes de interés público’ y la creación de un fondo de fortalecimiento del sector, quizás lo más grave, es su incongruencia con el régimen civil del derecho de asociación actualmente existente, pues opta por conservar inalterada la nor-mativa clásica sobre personas jurídicas contenida en el Código Civil (Título XXXIII del Libro I sobre Personas Jurídicas), creando innecesariamente una fi-gura jurídica adicional.
De aprobarse este proyecto de ley, se crearía un marco regulatorio doble que no tiene justificación jurídica, pues el Derecho Civil chileno ha considerado la normativa establecida en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil como el estatuto base, de carácter general y supletorio, que regula a las organiza-ciones sin fines de lucro en Chile. Sin embargo, el proyecto elude la tarea de modernizar esa normativa en un sentido garantista de respeto a la autonomía organizacional y le superpone nuevas normas sobre organizaciones de la mis-ma naturaleza con un sistema de constitución totalmente distinto, conforme con el cual, es cierto, se facilita la adquisición de la personalidad jurídica a través de un mecanismo de depósito de estatutos y registro público, pero se crea una duplicidad de estatutos que, como se dijo, parece jurídicamente in-justificada. En todo caso, este nuevo sistema de registro de la personalidad jurídica es el que debería imperar en toda la legislación sobre asociaciones, derogando totalmente el sistema de concesión del Código Civil.
Por otra parte, el proyecto crea una desigualdad injustificada desde el punto de vista tributario, en cuanto a la neutralidad que el Estado debe observar frente a la pluralidad de organizaciones que la sociedad civil desarrolle. En efecto, la incrustación de nuevas normas sobre asociaciones u organizaciones sin fines de lucro, introduce una diferenciación arbitraria entre ellas y las per-sonas jurídicas sin fines de lucro del Código Civil las que, de acuerdo con las leyes vigentes que establecen exenciones tributarias y las que establecen des-cuentos tributarios a las donaciones, benefician a entidades donatarias que estén constituidas como corporaciones o fundaciones. De este modo, el pro-yecto, de ser aprobado en sus términos actuales, generaría el efecto perverso de marginar a las nuevas organizaciones sin fines de lucro de los beneficios tributarios que existen dispersos en las leyes.
10.4 Adecuaciones del Control Público y Ciudadano
Puede advertirse en la normativa chilena sobre organizaciones sin fines de lu-cro una tradicional actitud de sospecha, ligada a las restricciones que origina-riamente le impuso el legislador en relación con el manejo de sus bienes y con el alcance dado a la expresión legal ‘sin fines de lucro’. Tal actitud se reproduce en el carácter de la fiscalización que la ley y los reglamentos asignan a la auto-ridad competente, en este caso, el Ministerio de Justicia y, principalmente, en la doctrina que a lo largo del tiempo ha ido desarrollando, de modo uniforme, el Consejo de Defensa del Estado, organismo estatal autónomo a cuyo infor-me previo obligatorio debe someterse toda solicitud de autorización de una corporación o fundación y la modificación de sus estatutos.
Actualmente el control de las organizaciones sin fines de lucro se ubica en dos ámbitos: ex ante, en la fase inicial de constitución legal –un control formalista y burocrático– y ex post, en las exorbitantes atribuciones de control
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e intervención que subsisten en cierta legislación autoritaria vigente, a la que se hizo referencia en el Capítulo VIII. Por ello, creemos que es necesario modernizar el control y fiscalización de estas entidades a través de la creación de un organismo o superintendencia especializada y autónoma de la administración central que apunte a aspectos socialmente relevantes de su acción interna y externa, que asegure la fe y el interés públicos envueltos, y que contribuya proactivamente al desarrollo del sector, bajo parámetros de transparencia, equidad y eficiencia.
Buena parte de la fiscalización realizada por el Ministerio de Justicia se cum-ple mediante la revisión ex ante de los antecedentes de una organización, que comienza a materializarse desde el momento en que se solicita la perso-nalidad jurídica. Inevitablemente, tal revisión se convierte en un asunto emi-nentemente burocrático, toda vez que atiende a cuestiones que, sin duda, tienen importancia, como la revisión de antecedentes personales de los di-rectivos, la capacidad patrimonial o el examen de legalidad de sus estatutos; pero que en el diseño de su ejercicio presenta un conjunto de disfunciona-lidades que desembocan en un formalismo ritual, muchas veces inútil, y en un desmedido tiempo de tramitación para la obtención de la personalidad jurídica.
Por otra parte, el Ministerio de Justicia no tiene los recursos humanos, téc-nicos y materiales para realizar óptimamente sus potestades de fiscalización ex post, por lo que no son utilizadas con frecuencia. Sin embargo, cuando la autoridad se lo propone, y ello ha ocurrido cuando, por ejemplo, las situa-ciones de irregularidad revisten interés político, actúan de manera drástica y eficaz. En todo caso, la presencia latente del control estatal es percibida uná-nimemente como una amenaza a la autonomía por el conjunto del sector.75
Complemento de una supervisión estatal mínima, pertinente y proactiva, es la rendición de cuentas o accountability pública y ciudadana, cuya debili-dad es ostensible en el sistema chileno. Aparte del control estatal, las orga-nizaciones sin fines de lucro pueden y deben rendir cuentas a muy diversos agentes interesados, por ejemplo; a sus asambleas de socios, a los fundado-res, a los donantes, a las agencias de financiamiento, a los beneficiarios y al público en general.
La idea de accountability implica que las organizaciones se hacen responsa-bles de sus mandatos ante determinados grupos y audiencias. En ese senti-do, además de evidenciar un proceso transparente de información, puede entenderse como una estrategia central en la evaluación pública de sus pro-mesas, en la legitimación de su trabajo y, en definitiva, en la construcción de la identidad de las organizaciones.76
75 Véase, por ejemplo, el conflicto suscitado entre el gobierno y la Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad a raíz de la cancelación de su personalidad jurídica a comienzos de los ‘90s. El Informe Nº 103 del Consejo de Defensa del Estado, del 16 de enero de 1991, discurre sobre la base de la desnaturalización de los fines fundacionales de la llamada “Colonia Dignidad”. Aunque el problema de fondo era de carácter político, relacionado con su carácter de enclave cuasi soberano y con la complicidad de la organización en hechos criminales acaecidos durante la dictadura militar, el debate sobre la cancelación de la personalidad jurídica debió centrarse en parte en el aprovechamiento económico de sus miembros, la evasión tributaria e, incluso, paradójicamente –si se considera la opinión pública mayoritaria contraria a la Colonia–, en el cuestionamiento de las facultades del Ejecutivo para disolver personas jurídicas, lo que dio lugar a una jurisprudencia vacilante de la Corte Suprema, conociendo sendos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Ahora bien, a lo largo del tiempo se ha dado varios otros casos, menos notorios, de cancelación administrativa de la personalidad jurídica en los que se presentan problemas similares.76 Ver Villar, Rodrigo, ¿A quién rendirle cuentas? Algunas ideas sobre el “accountability” y la democracia del tercer sector, paper presentado al Taller “Filantropía, Responsabilidad Social y Ciudadanía”, CEDES-Fund. W. K. Kellogg, Guatemala. Abril 2001.
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Toda regla sobre rendición de cuentas de las organizaciones sin fines de lucro debe considerar las asimetrías e inequidades en su capacidad y nivel de par-ticipación en los campos sociales en que se desenvuelven. Dicha asimetría, se ve reflejada claramente en que el Estado –y también la banca internacio-nal– tiende a reconocer como organización sin fines de lucro y, consecuen-temente, a admitir su participación en la consecución del interés público, a aquellas entidades de servicios o que realizan un trabajo ‘profesionalizado’, en desmedro de las organizaciones de base o aquellas que expresan sectores o movimientos, o que intervienen en sus respectivas áreas de un modo más crí-tico o supustamente ‘político’. Por lo anterior, el accountability social o ‘desde abajo’, resulta fundamental, debiendo la ley intencionar ciertos deberes de las organizaciones, de manera que éstas se ubiquen más cerca de los marginados que del poder y los poderosos.77
En Chile no existe impedimento para que las asociaciones gremiales, las federaciones de organizaciones, redes o coordinadoras sectoriales asuman la función de orientar normativamente el sector desde la perspectiva del accountability estratégico, que incluya estándares de calidad del trabajo, balance social, comportamiento de sus miembros y dirigentes, modelos de acreditación y códigos de ética, entre otros mecanismos.78 Sin embargo, estos mecanismos de autorregulación de las organizaciones sin fines de lucro son todavía incipientes, pues esta línea de trabajo exige un fortalecimiento global del sector que está lejos de alcanzarse. De todos modos, puede postularse que las orientaciones ético-normativas compartidas que estas ‘organizaciones sombrillas’ pueden brindar, son base para la profundización, eficiencia y confiabilidad del trabajo social, para la generación de estructuras y redes solidarias más amplias y para activar las reformas y mejoramientos de las políticas públicas. Siguiendo este razonamiento, y sobre la base de identificar acertadamente a quién se debe responder y, por tanto, ante quién se busca ganar legitimidad y de quién se busca apoyo, el marco regulador debería garantizar y promover este tipo de control más proactivo que represivo.
10.5 Financiamiento por Vía de Fondos Públicos
Desde hace varios años, las organizaciones sin fines de lucro vienen deman-dando en Chile participación e igualdad de oportunidades en el acceso a fon-dos públicos. Se trata de un reclamo de equidad, expresado consistentemente por entidades que no poseen influencias políticas y que no desean que nin-gún tipo de influencias sea el principal capital para participar con éxito en pro-puestas y concursos públicos. La participación de los propios interesados en el diseño, control y adjudicación de los fondos contribuiría a la transparencia y legitimidad de estos instrumentos de desarrollo.
Ello implica concebir y desarrollar en la práctica, mecanismos de participación de las organizaciones sin fines de lucro en el diseño, planificación, ejecución y evaluación de las políticas públicas. El sector no lucrativo y no gubernamental
77 Hulme, D. y Edwards, M. (1997), citados por Villar, art. cit. p. 6.78 En América Latina las llamadas organizaciones “sombrilla” han adquirido cierto papel relevante como aglutinadoras y reguladoras de las organizaciones sin fines de lucro. Organizaciones como ABONG y Ethos en Brasil, el Centro Mexicano para la Filantropía en México, Sinergia en Venezuela, la Confederación Colombiana de ONG en Colombia, la Asociación Chilena de ONG Acción en Chile, juegan un importante papel en la coordinación de acciones y en la representación de grupos determinados de organizaciones.
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es cada vez más reconocido como un factor del desarrollo económico, social y cultural. Por lo tanto, la definición de lo que debe hacerse en políticas sociales y cómo debe hacerse requiere su involucramiento.
Por lo anterior, en la distribución de los recursos del presupuesto público, tan-to a nivel central como de los diversos organismos sectoriales y territoriales a cargo de las diversas políticas sociales, se debe considerar la participación de organizaciones sin fines de lucro que puedan abocarse a objetivos de carácter ‘público no estatal’, bajo adecuadas condiciones de autonomía, transparencia, control de calidad e igualdad de oportunidades.
En Chile existen varios fondos públicos para la realización de programas so-ciales, en los que pueden participar las organizaciones sin fines de lucro.79 Pero prácticamente la totalidad de ellos son administrados por la burocracia estatal, la cual convoca a las organizaciones en calidad de ejecutantes de ta-reas predefinidas por las autoridades centrales o locales. Por otra parte, esos fondos están vinculados a proyectos específicos, que rara vez consideran las necesidades de sustentación de los ejecutores, siendo, por tanto, inadecuados a la naturaleza de la organizaciones sin fines de lucro.
El Proyecto de Ley sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Ges-tión Pública, citado anteriormente, busca resolver en alguna medida las debi-lidades de financiamiento de las organizaciones sin fines de lucro, al crear un Fondo de Fortalecimiento de las Asociaciones y Organizaciones de Interés Pú-blico. Este fondo se financiará con los aportes ordinarios o extraordinarios que pueda contemplar el presupuesto anual del Ministerio Secretaría General de Gobierno. Su administración estará entregada a un Consejo integrado por re-presentantes del gobierno y de las organizaciones de la sociedad civil con una leve proporción mayor de estos últimos. También existirán consejos regiona-les para la administración de recursos territorialmente descentralizados.
Sin perjuicio del innegable vacío que este Fondo vendría a llenar, lamentable-mente, su diseño normativo está concebido como un simple distribuidor de recursos públicos, que no tiene la autonomía –pues no considera personalidad jurídica ni patrimonio propios–, ni el nivel, ni la prestancia institucional de un órgano de participación ciudadana en la gestión de una eventual política pú-blica referente al fortalecimiento de las organizaciones. En efecto, este Fondo estará inserto en la estructura de un Ministerio esencialmente político, como es la Secretaría General de Gobierno, sujeto a disímiles coyunturas y volunta-des interesadas, en las que tenderá a prevalecer la visión del gobierno.80
10.6 Mejoramiento a las Leyes de Donaciones
Tal como se mencionó en el Capítulo IV, la legislación chilena sobre incentivos a las donaciones se encuentra dispersa en distintos cuerpos normativos, ade-más de reglamentos, circulares, oficios y resoluciones de diferentes servicios
79 A modo de ejemplo, puede citarse uno de los más importantes, el Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS), dependiente del Ministerio de Planificación y Cooperación, creado por la Ley Nº 18.989 de 1990. Otros ministerios, servicios sectoriales y Municipalidades contemplan fondos concursables específicos destinados a la inversión en variados proyectos de beneficio social. 80 Diferente ha sido el criterio en el caso del Fondo de Desarrollo Científico y Tecnológico (FONDECYT) y en el de la nueva institucionalidad con que se ha dotado al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, administrador del Fondo Nacional de las Artes (FONDART), del Fondo Nacional del Libro y la Lectura y otros, en los cuales, con visión de largo plazo, los Consejos creados al efecto contienen representación mayoritaria de los sectores interesados y de sus organizaciones representativas.
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públicos. Adicionalmente, las normas contemplan diversos requisitos y obli-gaciones que deben cumplirse según la finalidad de la donación.
Las donaciones con franquicias tributarias, han significado al país un impulso importante para cierto sector de organizaciones sin fines de lucro, entendidas como colaboradoras del Estado en la promoción de ciertos bienes públicos. A través de ellas, se ha incentivado la práctica de la responsabilidad social de las empresas, proporcionando soluciones eficaces y creativas a determinadas ne-cesidades sociales del país. De este modo, el legislador ha buscado promover el desarrollo de determinados campos de actividad social como la educación, la cultura, el deporte y la superación de la pobreza en los que hay debilidades y que son valorados positivamente. Mediante la expectativa de allegar nuevos recursos o dinamizar los existentes en las empresas a través de una coopera-ción sinérgica con el Estado, éste renuncia a parte de sus ingresos tributarios a cambio de ver producida una adicionalidad neta de recursos disponibles en la sociedad.81
La Ley Nº 19.885 sobre Buen Uso de las Donaciones, ya analizada, fue dictada con el propósito principal de establecer mecanismos de financiamiento de las campañas y partidos políticos. De un modo apresurado, se incluyó en su normativa un capítulo sobre crédito tributario en favor de los contribuyentes (empresas) por las donaciones que hicieran a entidades sin fines de lucro de-dicadas a la “atención directa de personas de escasos recursos y discapacitadas”, creando, además, un “fondo mixto de apoyo social” a favor de esas mismas or-ganizaciones, integrado con una cuota del 33% de esas donaciones. Además, dispuso algunos criterios de común aplicación a todo tipo de donaciones.
En esta ley, se aprecia una evidente diferencia en el tratamiento de las dona-ciones con fines sociales y las donaciones con fines políticos, en cuanto a los requisitos para que opere el beneficio tributario. Resulta injusto y despropor-cionado que se establezca un mayor número de requisitos y un gravamen a las donaciones con fines sociales, y que el mecanismo de las donaciones a entidades políticas sea mucho más simplificado, no afecto a recorte alguno, con garantías de confidencialidad para el donante y de completa y libre dispo-nibilidad para el donatario. Todo ello parece producir una desigual repartición de cargas, contraria a la Constitución.
No se puede desconocer que, más allá de las limitaciones y deficiencias de esta ley, con ella se ha dotado de mayor transparencia al sistema de dona-ciones, puesto que las empresas deban informar al Servicio de Impuestos In-ternos el monto de las donaciones y la identidad de los receptores de ellas. Además, con la tipificación de ciertas infracciones, se ha procurado sancionar los abusos de quienes pretendan obtener beneficios ilícitos utilizando torci-damente las franquicias establecidas en interés de la comunidad. Finalmente, la creación de un fondo público financiado con una proporción de las dona-ciones ha buscado una forma de redistribución social con el objeto de ampliar el alcance de la acción solidaria.
En efecto, la misión del fondo mixto es apoyar financieramente proyectos o programas de superación de la pobreza y apoyo a la discapacidad, que
81 Las consideraciones de política fiscal y de fomento, así como el análisis del concepto de adicionalidad como requisito de las compensaciones privadas a las donaciones efectuadas a las organizaciones sin fines de lucro puede encontrarse en Irarrázaval, Ignacio y Guzmán, Julio, El rol de los incentivos tributarios para las instituciones sin fines de lucro: Análisis de la experiencia internacional, en Estudios públicos Nº 77, Santiago, Verano 2000.
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formulen organizaciones sin fines de lucro que suelen no recibir donaciones directas de las grandes empresas, como sucede con numerosas ONG y organizaciones comunitarias.
La disposición que establece que el 33% de la donación debe ser destinada a un fondo mixto para ser distribuida a otras organizaciones sin consideración de la voluntad de los donantes, ha sido criticada por sectores empresariales y algunos sectores ligados a la filantropía. Se argumenta que la donación es un acto jurídico unilateral dependiente de la mera liberalidad del donante y que por el mecanismo de esta ley se desvirtúa su voluntad, pues el aporte que pre-tende destinar a satisfacer a un determinado proyecto u organización queda sujeto a un verdadero ‘encaje’, mediante el cual, al menos una parte importan-te de los dineros donados, van a ser invertidos en proyectos o instituciones que el donante no conoce ni ha tenido intención de efectuar, alejando el re-sultado de la donación de su motivación y objetivos. Desde la perspectiva del donatario, también se estima que la cuota referida es un gravamen al esfuerzo realizado en concitar para su proyecto la alianza con el donante.
Al respecto se ha invocado una supuesta ‘democracia tributaria’, ejercida por los contribuyentes cuando les es permitido aportar a causas sociales de su elección. Sin embargo, este concepto es engañoso, pues en el caso de Chile, los donantes suelen ser grandes contribuyentes corporativos que reciben el estímulo de una rebaja impositiva y el crédito fiscal por las donaciones. Por otra parte, en nuestro país todavía existe una correlación estructural impor-tante entre el empresariado y posiciones o afinidades políticas de derecha, al punto que se ha llegado a señalar que el sistema de donaciones, sin correccio-nes, sería más bien uno que fomentaría una ‘oligocracia tributaria’.82
En relación a lo anterior, el Estado no debe descuidar su función en la asig-nación de los recursos que implican una renuncia fiscal, los que deben estar integrados igualmente a las políticas sociales. Por ello, se debe cautelar el fin social y su más justa distribución. En efecto, un problema crítico de las leyes de donaciones en Chile es el efecto de excesiva concentración que tiende a pro-ducirse entre los beneficiarios. Ello ha quedado demostrado, de acuerdo con las cuentas fiscales, en la experiencia de las últimas décadas en las donaciones efectuadas al sector educacional, las universidades y las instituciones cultu-rales. Por otra parte, puede darse el caso de empresas que tengan algún tipo de relación con la entidad beneficiaria, no obstante su formal independencia, lo que hace que la donación sea indirectamente beneficiosa también para el donante, cuestión que es necesario evitar.
Por lo anterior, y sin perjuicio de su perfeccionamiento, la idea de un fondo como el diseñado en la ley, busca corregir las inequidades en el reparto de los recursos del gasto tributario, impulsando un esquema complementario de redistribución social de una parte de las donaciones a través de canales que fortalezcan la sociedad civil.
Respecto de otras materias reguladas en esta ley, hay coincidencia en que ella puso nuevas cortapisas que dificultan la alternativa de las empresas de efectuar donaciones, al tener que aceptar el peso de las obligaciones que le impone el uso de los incentivos. Por ello, existe una iniciativa de reforma que
82 Ver Estévez, Francisco y Osorio, Jorge, Contra la oligocracia tributaria, columna publicada en www.elmostrador.cl el 24 de enero de 2004.
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plantea modificar la ley sobre donaciones, con el objeto de superar los proble-mas que ésta ha presentado.83
Así, este nuevo proyecto procura en primer lugar, aumentar el límite global absoluto para las donaciones efectuadas por personas jurídicas, que hoy se encuentra en un 4,5% de la renta líquida imponible. En segundo lugar, permi-tir que se pueda realizar aportes a empresas que se encuentren en situación de pérdida tributaria y en tercer lugar, flexibilizar la posibilidad de financiar proyectos hasta de cuatro años de duración.
Más allá de los mejoramientos que se logren con el referido proyecto de ley, aún con su aprobación estaremos lejos de optimizar el sistema. Por ejemplo, no se corrige la actual imposibilidad de donar que afecta a los contribuyentes personas naturales, que no son empresas, sino trabajadores dependientes e independientes y profesionales. En estos casos, podría concebirse que las do-naciones efectuadas por estas personas fueran imputables en un 100% como crédito en contra de sus impuestos.
Más de fondo, parece necesario el establecimiento de una ley general de do-naciones, que regule en forma unitaria y lo más simplificada posible los diver-sos requisitos, condiciones, obligaciones y responsabilidades que se deriven de las donaciones a variadas causas sociales, adscritas a incentivos tributarios, con el objeto de unificar la legislación que actualmente está dispersa.
Por ello, de cara a una reforma futura y más estructural del sistema de dona-ciones, se hace necesario en primer lugar, ampliar el espectro de organizacio-nes sin fines de lucro susceptibles de beneficiarse como donatarias, conside-rando que uno de los objetivos que se pretende favorecer es precisamente el desarrollo de cualesquiera organizaciones que se propongan fines de interés público y no lucrativo, en tanto componentes de la llamada sociedad civil or-ganizada.
De este modo, se podría incorporar iniciativas de bien público que actualmen-te no gozan de incentivos tributarios y, que se ven arbitrariamente castigadas por ello. Hoy día, si una empresa hace un aporte a alguna iniciativa de bien público, que no esté cubierta por alguno de los incentivos expresamente re-conocidos en la ley, (como por ejemplo, la defensa y protección del medio ambiente, los derechos humanos, la libertad de expresión y de información, etc.) puede tener que incurrir en un mayor costo de más de un 300% para poder donar el mismo monto que habría aportado si hubiera tenido alguno de dichos incentivos.
En un escenario unificado y no discriminatorio de estas franquicias, cualquier finalidad reconocida como de interés o beneficio público debería ser elegible como objeto de donación, debiendo existir mecanismos para que accedan a los beneficios tanto las organizaciones de tipo asistencial como aquellas de promoción y advocacy, cualquiera que sea su enfoque u orientación filosófica, incluyendo especialmente las pequeñas, las de tipo comunitario, emergentes y alternativas.
En los casos que la donación requiera la aprobación de un proyecto previo por parte de la organización beneficiaria, es necesario que los requerimientos
83 Ver Proyecto de Ley sobre Gasto Electoral y de Donaciones con Beneficios Tributarios, Boletín Nº 3979-06, ingresado al Congreso el 6 de septiembre de 2005.
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técnicos sean homogéneos, claros, razonables y accesibles, y que los meca-nismos para la aprobación y supervisión de dichos proyectos sean transpa-rentes y equitativos y, además, que la donación permita financiar proyectos de sustentabilidad a largo plazo de las mismas entidades.
Finalmente, se requiere cierta flexibilidad en la operación de los mecanis-mos de donación, según su naturaleza y fines. Por ejemplo, en ciertos casos, es necesario permitir que los donantes puedan efectuar sus donaciones en dinero, especies e, incluso, en servicios.
Resulta congruente con la elegibilidad amplia de organizaciones donatarias, que las leyes tributarias dieren respuesta también a otras cuestiones pen-dientes, como la exención al impuesto a la renta, al IVA, las contribuciones de bienes raíces y otros que en principio gravan a diversos subsectores del sector no lucrativo chileno.
En síntesis, una mirada democrática al sistema tributario y de donaciones, reconoce en la cooperación público-privada y en la participación de la so-ciedad civil elementos claves de una estrategia de desarrollo humano más integral. Respeta la autonomía de las organizaciones que reciben donacio-nes para que éstas puedan llevar adelante una pluralidad de tareas de bien público, sin quedar supeditadas a la vigilancia ideológica o política de los donantes o a sus intereses estrictamente mercantiles. Procura, finalmente, extender en la sociedad los vínculos solidarios, de manera que no sólo las empresas sino también las personas contribuyan a causas de bien público.
10.7 Organizaciones Sin Fines de Lucro y Participación Ciudadana
Desde la perspectiva de la sociedad civil, la participación ciudadana es un componente fundamental para mejorar la calidad de la democracia en nues-tro país. La participación cualifica la democracia como sistema institucional y como estilo de relación de los ciudadanos con el poder y de los ciudada-nos entre sí. Se trata de un concepto orientador de la conducta democrática y que tiene multiplicidad de posibles concreciones en las distintas esferas de la vida colectiva. Desde luego, en la política estrictu senso, pero sin duda también en las dimensiones económicas, sociales y culturales de la vida co-lectiva, en las esferas de la vida privada, la familia, los espacios laborales, educacionales, los medios masivos de comunicación, la trama urbana y ru-ral, local y nacional, real y virtual, y cualesquiera otros espacios de significa-ción social.
En las sociedades contemporáneas se puede constatar una pérdida de cen-tralidad de la política como fenómeno vinculado a los procesos de globa-lización y a las transformaciones sociales que, como signo de nuestra épo-ca, han debilitado la referencia al Estado y a las formas de acción colectiva. Esta situación se expresa entre otros aspectos, en un distanciamiento entre los ciudadanos por una parte, y la política por otra, en una percepción de malestar e insatisfacción con el quehacer político. En el caso chileno, tie-ne como componente adicional insoslayable, las herencias institucionales y culturales de la dictadura militar. Por otra parte, cierto particularismo y ensimismamiento de la clase política, la presencia de los poderes fácticos, la interferencia desmedida del dinero y las influencias y la ausencia de proyec-tos de país, contribuyen a un clima de enrarecimiento de la democracia.
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0La superación de estas dificultades de tipo estructural, quizás sea tarea exigi-ble en primer lugar a los propios actores políticos. Sin embargo, ello no implica un desinterés o la abdicación de roles específicos de la sociedad civil en dicho espacio o en la creación de otros aún no previstos. Al contrario, en el contexto contemporáneo de diversificación de actores, vocerías y representatividades sociales, las organizaciones sin fines de lucro están en condiciones de propo-ner y exigir formas concretas que permitan un nuevo trato y una nueva rela-ción, más equitativa, inclusiva y transparente, con la sociedad política.
Desde este punto de vista, los grandes déficits de nuestro sistema democrá-tico, se encontrarían más en la definición de la relación entre los ciudadanos y el poder público que en la distribución de dicho poder entre quienes, de hecho, lo detentan. Dicho de otro modo, si bien es importante reconocer la importancia de que el poder se distribuya equitativamente entre los grupos dirigentes –cuestión que tiende a lograrse con las últimas reformas constitu-cionales que han suprimido los enclaves autoritarios sobre la expresión de la voluntad popular–,84 tanto más importante es que este poder se difunda más allá de esos grupos y que, mediante una lógica participativa sin restricciones ilegítimas, se expanda al conjunto de la vida institucional y social, y no sólo al proceso político en sus expresiones más convencionales.
Por ello, en el mundo altamente complejo que vivimos y en el que la expresión ciudadana tiende a descentrarse de los partidos, ubicándose fluidamente en la sociedad civil a través de múltiples movimientos, organizaciones e identida-des colectivas –muchas veces escasamente reflejadas por la opinión pública–, resulta necesario establecer mecanismos de participación para estos sujetos. Instancias como la consulta o deliberación popular sobre proyectos de ley y otras materias de especial trascendencia para la colectividad nacional son ejemplos de ello, pretendiendo sobre todo asegurar que los derechos indivi-duales y colectivos sean efectivamente garantizados y protegidos.
Con este objeto, tal como se mencionó más arriba, el gobierno de Ricardo Lagos presentó al Congreso un proyecto de ley sobre asociaciones y partici-pación ciudadana en la gestión pública. El proyecto trata, al menos, dos áreas de regulación diferentes: la regulación del derecho de asociación de las orga-nizaciones sin fines de lucro; y la modificación de ciertos cuerpos legales, de manera de incorporar en ellos algunos derechos específicos y regulaciones de tipo participativo en determinadas instituciones del Estado.
En cuanto al derecho de asociación, el proyecto contiene una abundante y desarrollada regulación, que explicita conceptos constitucionales orientados al reconocimiento del derecho y libertad de asociarse, y crea figuras e institu-ciones nuevas que tienden, en la intención del legislador, a un fortalecimiento o a una promoción de ciertas formas asociativas que al mismo legislador le interesan como las organizaciones de interés público, la creación de un fondo público de fortalecimiento, el estatuto del voluntariado y mejoras a la Ley de Juntas de Vecinos y Organizaciones Comunitarias.
84 Con las reformas constitucionales promulgadas mediante la Ley Nº 20.050, publicada en el Diario Oficial el 26 de agosto de 2005, la Constitución chilena logra finalmente exhibir, a 25 años de su promulgación bajo dictadura y a 15 de la recuperación de la democracia, un talante acorde con estándares democráticos aceptables. Entre otras cosas, la reforma suprimió la existencia de al menos diez senadores no originados en elecciones generales, que representaban casi un tercio del total. Además, se restituyó la atribución presidencial de solicitar la renuncia de los jefes de las fuerzas armadas, se reformuló el Consejo de Seguridad Nacional de manera que este conserva sólo atribuciones de asesoría al Presidente de la República y se modernizó y racionalizó la integración y competencias del Tribunal Constitucional.
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1Es destacable el reconocimiento de las organizaciones de interés público, que permitiría superar en parte particularismos muchas veces discriminatorios con-tra actividades de beneficio público tradicionalmente omitidas o no reconoci-das. Por otra parte, uno de los efectos de la titularidad del interés público debe-ría ser el reconocimiento legal de determinados derechos y beneficios en su rol coadyuvante del Estado y en su rol de actor ciudadano autónomo. Sin embargo, el proyecto tiene el defecto de no correlacionar adecuadamente la calificación de interés público con beneficios fiscales, modelos de autorregulación y rendición de cuentas.
En cuanto a los capítulos del proyecto que se referirían a la participación ciuda-dana en la gestión pública, se trata de modificaciones a la Ley Orgánica Cons-titucional de Municipalidades y a la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado que, en lo esencial incluyen normas que buscan me-jorar el derecho a la información ciudadana sobre políticas públicas y otras que procuran de manera programática incluir el factor participación en la adminis-tración del Estado. Más allá de algunos avances, en el contexto de la legislación vigente, varias de las propuestas contenidas en el proyecto aparecen como in-suficientes o, peor aún, superfluas o redundantes. Sin duda, las normas sobre el ejercicio del derecho de asociación, anteriormente referidas, y sobre el derecho a la información pública, pueden ser consideradas como presupuestos básicos de una noción compleja de participación ciudadana, pero en caso alguno con-densan las múltiples posibilidades de participación que podrían introducirse al ordenamiento jurídico nacional.
Por lo demás, el propio mensaje con que el Ejecutivo acompañó el proyecto de ley,85 avanza discursivamente sobre este tema, señalando conceptos y estable-ciendo distinciones plausibles sobre la participación ciudadana que, luego, no son recogidos en el articulado. Por eso, llama la atención que una iniciativa legis-lativa como la ofrecida, tan mezquina en términos de aseguramiento efectivo de la participación ciudadana, se revista bajo esa denominación prestigiosa desde el punto de vista de los valores democráticos.
En último término, cabe mencionar que resulta imposible resolver la compleja y multidimensional problemática de la participación ciudadana a través de una sola y puntual iniciativa legislativa, pues ello es tarea de una reforma de tipo sis-témico que toque diversas áreas de la institucionalidad, comenzando por la ins-titucionalidad política. Desde esta perspectiva, resulta sorprendente pretender, como lo hace el proyecto de ley citado, dotar al país de normas de contenido participativo sin modificar en absoluto la Constitución Política.
10.8 Necesidad de Reformas Constitucionales
Como queda dicho, en el caso chileno un proyecto de participación ciudadana requiere modificar estructuras de poder cerradas o monopolizadas por los acto-res políticos convencionales. Existe un mandato constitucional vigente sobre este punto, pues es deber del Estado “asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional” (artículo 1º inciso final CPE) y en lo que respecta a los partidos políticos, estos no podrán tener “privilegio algu-no o monopolio de la participación ciudadana” (artículo 19 Nº 15° inciso 5º CPE).
85 Ver supra, Proyecto de Ley sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, Mensaje Nº 48-351.
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2Parece sencillo para el legislador reconocer o declarar discursivamente ciertos derechos, pero en el proyecto de ley sobre participación ciudadana en la ges-tión pública tal reconocimiento no alcanza al nivel constitucional y, por otra parte, no toca ni altera las instituciones propias del régimen político. No es suficiente afirmar el derecho a la participación en la gestión pública a través de un enunciado teórico que lo establece como un deber ‘blando’ del Estado, de tipo programático.
Más recientemente, el gobierno de la Presidenta Bachelet ha enviado al Con-greso un proyecto de reforma constitucional que establece el mecanismo de la iniciativa popular de ley, tema que ha sido parte importante de los debates habidos en los últimos años a propósito del perfeccionamiento de nuestro sistema de participación política. Más allá de la voluntad gubernamental, en general, escasean en nuestro sistema los mecanismos de democracia directa o semidirecta y otras formas de inclusión y/o ponderación de la opinión ciu-dadana en la toma de decisiones de las autoridades de los diversos ámbitos, sectores o divisiones territoriales de la administración central o descentraliza-da del Estado. Evidentemente, sin propuestas de este tipo, difícilmente puede hablarse en serio de participación ciudadana en la gestión pública.
Junto con lo anterior, entre las propuestas de participación ciudadana efecti-va que comprometen una reforma constitucional o de la legislación orgánica constitucional, y que no han sido considerados, tiene interés para las orga-nizaciones sin fines de lucro y, en general, para la plena democratización del país incorporar, entre otros, el referéndum para asuntos claves del debate pú-blico, la revocación del mandato de los representantes populares, formas de fiscalización ciudadana de las autoridades en los distintos niveles territoriales y sectoriales, a través de recursos y acciones jurisdiccionales y de mecanismos de rendición de cuentas públicas, una regulación rigurosa y transparente del lobby, audiencias, consejos y otros mecanismos formales de participación de-liberativa en la toma de decisiones en los niveles regional y comunal, y en los diversos ámbitos sectoriales en que se diseñan y ejecutan las políticas públi-cas (salud, educación, empleo, superación de la pobreza, grupos discrimina-dos, medio ambiente, etc.).
Como cuestión de fondo, el tema central de una propuesta de participación ciudadana desde la sociedad civil debe estar centrado en la definición y ga-rantía de los derechos fundamentales. Desde la perspectiva de los ciudadanos, esta es la parte más importante del sistema político y de toda la vida social. En tal sentido, una Constitución democrática debe señalar el ámbito de las libertades y atribuciones de que gozan las personas y las organizaciones pri-vadas, y los límites dentro de los cuales pueden desarrollar autónomamente sus proyectos vitales. Asimismo, el campo de los derechos reconocidos debe complementarse con los mecanismos de protección con que los ciudadanos cuentan para cautelar que nadie pueda perturbar arbitrariamente los dere-chos esenciales para el desarrollo de esos mismos proyectos de vida.
El sistema institucional chileno, comparativamente, es bastante deficitario en materia de derechos fundamentales. Muchos derechos de la mayor impor-tancia en la vida moderna no tienen reconocimiento explícito o aparecen de manera ambigua en la Constitución, como los derechos económicos, socia-les y culturales, aunque éstos no son los únicos. Si bien la incorporación de los tratados internacionales por la vía del Artículo 5º de la CPE tiende a suplir esas deficiencias, es importante que se incorpore el catálogo universalmente reconocido de derechos humanos y que se aclare que en estas materias los
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3tratados obligan directamente a los jueces y a todo aplicador o administrador de las leyes en Chile. Desde esta perspectiva, es clave sostener, contra la ideo-logía elitista de la seguridad ciudadana, los objetivos garantistas de la reforma del proceso penal y reactivar la creación de la defensoría del pueblo o del ciu-dadano.
Además, se requiere hacer más abiertos los procesos legislativos y adminis-trativos, la designación de las autoridades y la información sobre los asuntos que conciernen a la ciudadanía, reduciendo a su mínima expresión los proce-dimientos secretos. Se trata de fomentar ciudadanos informados, conscientes de lo que sucede tanto en los espacios micro como en los macro, de manera que puedan intervenir en los procesos de toma de decisiones de los asuntos que comprometen a su comunidad, como también ejercer un control sobre las personas y gestiones que éstas llevan a cabo a título de representantes de la voluntad popular o delegatarios tecnoburocráticos de la misma.86
Por otra parte, el derecho a la información se relaciona con la necesidad funda-mental de control y fiscalización ciudadana de la gestión pública. Es necesario integrar formas de accountability social y ciudadano, con obligaciones de pu-blicidad y probidad que aseguren la transparencia en todos los procedimien-tos de la administración pública, especialmente en lo referido al manejo de recursos públicos y su rendición. La información relevante y las acciones de control ciudadano deben ser puestas oportunamente en poder de la ciudada-nía a través de mecanismos de exigibilidad accesibles, tanto en el nivel de la administración central, como regional y municipal.
Formas colegiadas y mixtas público-privadas que integren pluralmente a or-ganizaciones sin fines de lucro y a otros actores pueden ser concebidas como coadyuvantes de los organismos convencionales de gestión y supervigilancia en ámbitos técnicos y económicos específicos,87 o bien, contar con titularidad reconocida para reclamar el interés público ante esos organismos.88 A su turno, debe abrirse y regularse de mejor manera las acciones de interés público, las acciones colectivas y de clase, como las recientemente establecidas respecto de los derechos de los consumidores. Esa temática y otras como la protección ambiental, la libertad de expresión y la lucha contra variadas formas de discri-minación cometidas por agentes públicos y privados, requieren la creación de vías judiciales y extrajudiciales, institucionales y comunitarias de control ciu-dadano.
A su turno, la democracia territorial debe ser reformulada profundamente. En esto, Chile exhibe un déficit endémico en su práctica institucional. La adminis-tración local y regional no puede ser una réplica mecánica de la política central de los partidos. Por ejemplo, en el ámbito regional, los intendentes y los inte-grantes del gobierno regional deberían ser elegidos por sufragio universal.89
86 Ver Proyecto de Ley sobre Acceso a la información Pública, Boletín Nº 3773-06, Moción presentada al Congreso por los Senadores Hernán Larraín y Jaime Gazmuri el 4 de enero de 2005. Organizaciones de la sociedad civil chilena han contribuido al mejoramiento de esta iniciativa con un articulado alternativo, ver www.proacceso.cl. 87 El proyecto de ley sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública avanza parcialmente en esta materia al establecer consejos de la sociedad civil, de carácter consultivo, en los diferentes órganos de la administración del Estado.88 En Chile solo en el ámbito de los derechos del consumidor existen normas que autorizan la representación de intereses colectivos y difusos. En tal sentido, las asociaciones de consumidores tienen la facultad de interponer acciones para la defensa del interés colectivo o difuso de los consumidores (véase Ley 19.496, modificada por la Ley 19.955 de 2004).89 Véase proyecto de reforma constitucional boletín N° 3436-07, que establece diversas reformas sobre Gobierno Regional, entre ellas la elección por sufragio popular de los consejeros regionales, aprobado por la Cámara de Diputados el 17 de enero de 2008 y actualmente en tramitación ante el Senado.
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4La descentralización incluye no sólo lo electoral –si bien ello resulta indis-pensable–, sino también lo referido a la formulación de planes y programas de desarrollo e inversión y la decisión participativa de la comunidad sobre una proporción significativa de su presupuesto financiero.90 De este modo, las organizaciones sociales identificadas con las comunas y regiones deben encontrar un espacio institucional respetable para hacer oír su voz y que ella sea ponderada adecuadamente a través de mecanismos decisionales legi-timados. Parece evidente que en este aspecto, el diseño institucional debe ir acompañado de un recambio en las prácticas y en la cultura política para evitar el clientelismo, el caciquismo y el corporativismo como modalidades potencialmente corruptoras de la democracia territorial.
10.9 A modo de Conclusión
La revisión del marco normativo existente en Chile referente a las organizacio-nes sin fines de lucro da cuenta de una cierta institucionalidad existente sobre la materia asentada legalmente por largo tiempo. Las actividades benéficas, las organizaciones creadas por los particulares para realizarlas y financiarlas y las normas legales que las regulan tienen una tradición que se remonta a la época previa a la Independencia y continúa, bajo nuevos signos históricos, durante la época republicana hasta nuestros días. Esa tradición no ha signifi-cado necesariamente un ambiente legal favorable para el desenvolvimiento y proliferación del sector no lucrativo.
Normas de carácter burocrático y controlador forman parte de dificultades estructurales más profundas en las que suele primar la sospecha más que la confianza, el paternalismo y la dependencia más que la autonomía, la caridad o el humanitarismo individualista más que la filantropía moderna, la solidari-dad sistémica o la potenciación de capacidades populares autónomas. La re-gulación sobre entidades sin fines de lucro en Chile refleja todavía el modelo tradicional de la filantropía decimonónica, cuya importancia en las estrategias de desarrollo era muy inferior a la que posee actualmente.
Además, en la actualidad nos encontramos ante la aparición de nuevos fenó-menos organizacionales. No existe un sólo prototipo de organización sin fines de lucro, sino que el fenómeno es heterogéneo y multidimensional. Junto a las clásicas asociaciones y fundaciones, ellas mismas estructuradas y renova-das bajo diversas formas de gestión, propiedad y membresía, encontramos organizaciones comunitarias y de base y organizaciones emergentes, menos estructuradas o estructuradas de diferente forma, que exigen reconocimiento legal o, al menos, una consideración más flexible dentro de los mismos mar-cos regulatorios vigentes. Por otra parte, las múltiples calificaciones de las or-ganizaciones como actor social, económico, cultural y político agregan parti-culares factores de dificultad para el encuadre legal que se persigue.
La heterogeneidad señalada posee una arista aun más compleja, pues el tema del reconocimiento y autorreconocimiento de las organizaciones sin fines de lucro mantiene márgenes difusos. Hay entidades que parecen ser sólo presta-doras de servicios o empresas de consultoría, más aún cuando las estrategias
90 El proyecto de ley de participación ciudadana, actualmente en trámite, incorpora la noción de presupuestos participativos como mecanismos susceptibles de ser incorporados en las ordenanzas municipales de participación ciudadana
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5de sustentación las lleva por los caminos de la actividad comercial. Por otra parte, hay fundaciones empresariales que parecen ser sólo una extensión be-néfica de estrategias eminentemente lucrativas. Asimimso, hay casos en que el Estado crea o controla ciertas ONG y hay centros de estudios ligados más o menos formalmente a partidos políticos o a sus dirigentes. Sin discutir la legitimidad de estas iniciativas, cabe preguntarse si una regulación sobre or-ganizaciones sin fines de lucro debe contener reglas universales o debe hacer distinciones en uno u otro sentido, para incluir o excluir y tratar de manera adecuada y diferenciada todo aquello que implica efectivamente iniciativas de la sociedad civil.
En el actual contexto global, la filantropía y la acción social privada o no gu-bernamental tienden a dejar de ser un accesorio del sistema de mercado, y cada vez hay mayor consenso en que la participación del sector no lucrativo forma parte de las estrategias globales del desarrollo y de las políticas públi-cas. Lo anterior se correlaciona estrechamente con los cambios en el papel del Estado en materias sociales, el cual, en el caso chileno, busca equilibrar la re-ducción de su actividad con una inacabada redefinición de sus funciones. En tal sentido, Chile experimenta un incipiente proceso de toma de conciencia y de iniciativas de cambio en la regulación e institucionalidad referente a las organizaciones sin fines de lucro.
De cualquier modo, la observación crítica del sistema legal lleva a la formula-ción de un conjunto de propuestas de cambio, que pretende tomar en cuenta las necesidades de las organizaciones y las circunstancias y variables del actual contexto global, regional y nacional en que se desenvuelven. Naturalmente, el catálogo de posibles reformas no es exhaustivo ni pretende ser aplicable rígida, íntegra y uniformemente.
A partir de estas necesidades, es posible plantear ciertos estándares mínimos que se piden a una legislación moderna y democrática sobre organizaciones sin fines de lucro. Entre ellas, el derecho de asociación debe estar reconocido y asegurado explícitamente en la Constitución y en las leyes, lo que se tradu-ce de manera importante en formas de constitución legal que sean sencillas, expeditas y accesibles, y en sistemas de control y fiscalización pública plurales y equitativos, no interventores ni burocráticos, y que idealmente consideren y reconozcan la participación de los diversos actores involucrados en una accountability eficiente y democrática. Además, facilidades para una gestión moderna y competitiva (por ejemplo, regulando la remuneración de los direc-tivos); un estatuto efectivo para el voluntariado; acceso a fondos públicos sufi-cientes y con sistemas de concurrencia transparentes y auto o cogestionados; exenciones e incentivos tributarios amplios y democráticamente orientados que promuevan la cooperación del Estado y la filantropía de los ciudadanos y de las empresas; mecanismos de participación del sector no lucrativo en el diseño y ejecución de las políticas sociales, entre los enunciados más impor-tantes.
Del análisis de la legislación y de los temas claves se advierte que se ligan cuestiones de tipo normativo-institucional con cuestiones relativas al finan-ciamiento. Esto obliga a integrar definitivamente las herramientas jurídicas al diseño de las políticas públicas evitando que dicho diseño quede separado por barreras disciplinarias infranqueables de la actividad de creación, inter-pretación y aplicación jurídico-normativa. Por otra parte, es necesario distin-guir dos aspectos que suelen mezclarse y en los que la ley puede tener una performance diferente en cada caso: así, desde una perspectiva más bien libe-
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6ral, las leyes pueden ser muy exitosas en regular –probablemente con pocas reglas– el reconocimiento de la actividad autónoma de las organizaciones y del ejercicio de sus derechos ciudadanos; en tanto, el desempeño del marco normativo puede ser más problemático si de lo que se trata es de promover o incentivar la acción de las organizaciones y la actividad filantrópica. En este último campo, la acción proactiva de la ley se topa muchas veces con la limita-ción del rol que se atribuye al Estado y sus organismos en el contexto de una economía de mercado abierto, asunto sobre el que no existe mucho consenso en los tiempos actuales, como se puede ver en la discusión sobre fondos pú-blicos, incentivos tributarios y otras formas de promoción de las organizacio-nes sin fines de lucro.
Por otra parte, puede observarse que la preocupación por la dimensión legal de las organizaciones sin fines de lucro tiene una motivación muy concreta e instrumental, en la necesidad de los sectores interesados y de quienes interac-túan con ellos de enfrentar y resolver problemas prácticos de funcionamiento y subsistencia como la constitución legal, los contratos, las donaciones y el financiamiento de proyectos, la adopción de decisiones, la responsabilidad en la gestión y el manejo de los recursos, el tratamiento tributario y laboral, y la participación en instancias y fondos públicos, entre otros.
Sin embargo, no se puede desconocer que la demanda por una instituciona-lidad legal adecuada para el sector no lucrativo y de la llamada sociedad civil parece apuntar también a un aspecto más profundo, cual es el del recono-cimiento de su legitimidad social como actor del desarrollo. En todo ello, la condición jurídica juega en favor de definiciones políticas decisivas, que se expresan en determinadas opciones legislativas relacionadas con los temas de autonomía, identidad, participación y fortalecimiento de la sociedad civil.
Finalmente, el conjunto de propuestas de reforma legal sobre organizaciones sin fines de lucro en Chile, debe enmarcarse e integrarse de manera congruen-te y funcional con la modernización y reforma del Estado en un sentido demo-crático y participativo. Asociar la actividad del sector no lucrativo –tal como es posible hacerlo de manera impecable– con mayor crecimiento, mayor igual-dad de oportunidades, mayor probidad y confiabilidad pública, parece ser la única garantía de arribar a buen destino con tales propuestas.
Probablemente muchas de las propuestas recogidas en este estudio son difí-ciles de viabilizar en el corto plazo porque implican altos costos económicos y acuerdos políticos, renuncias a intereses y privilegios y cambios de menta-lidad de gran envergadura. Por ello, se hace necesario avanzar gradualmente en consensos que les permitan ganar en maduración, legitimidad y eficacia. La apuesta de fondo tiene que ver con organizaciones sin fines de lucro cuya acción no sea neutra ni marginal sino que, desde su quehacer solidario, fi-lantrópico o participativo, sea socialmente significativa y esté profundamente comprometida con el perfeccionamiento del sistema democrático; un sector no lucrativo denso y plural identificado con la sociedad civil, capaz de generar alianzas ciudadanas plurales y de potenciar de manera creciente recursos y valores humanos de participación y responsabilidad solidaria.
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