НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ ІМЕНІ ЯРОСЛАВА

МУДРОГО

На правах рукопису

Шевчук Станіслав Володимирович

УДК 340.142

ЗАГАЛЬНОТЕОРЕТИЧНІ ПРОБЛЕМИ НОРМАТИВНОСТІ АКТІВ

СУДОВОЇ ВЛАДИ

Спеціальність 12.00.01 - теорія та історія держави

і права; історія політичних

і правових учень

ДИСЕРТАЦІЯ

на здобуття наукового ступеня

доктора юридичних наук

Науковий консультант -

академік Академії правових наук України,

доктор юридичних наук, професор

Цвік Марко Веніамінович

Харків - 2008

ЗМІСТ

ВСТУП.........................................................................................................................4

РОЗДІЛ 1 ПРОЯВИ НОРМАТИВНОСТІ В СИСТЕМІ ЮРИДИЧНИХ

АКТІВ СУДОВОЇ ВЛАДИ.....................................................................................20

1.1. Загальна характеристика правових актів...............................................20

1.2. Поняття та види актів судової влади......................................................30

1.3. Нормативність актів судової влади: еволюція поглядів у

вітчизняному правознавстві...........................................................................44

1.4. Судова практика як джерело права.........................................................63

1.5. Специфіка інтерпретаційних актів судової влади.................................73

Висновки до Розділу 1..................................................................................106

РОЗДІЛ 2 ТЕОРЕТИЧНІ ОСНОВИ НОРМАТИВНОСТІ АКТІВ

СУДОВОЇ ВЛАДИ.................................................................................................111

2.1. Історичне походження нормативності актів судової влади...............111

2.2. Явище нормативності актів судової влади з позицій основних шкіл

права................................................................................................................121

2.3. Нормативне значення актів судової влади та принцип поділу

влади...............................................................................................................151

2.4. Нормативність актів судової влади в умовах конституційної

демократії.......................................................................................................162

2.5. Суддівські стандарти застосування принципів права.........................176

2.6. Основні концепції обмеження нормативних можливостей актів

судової влади.................................................................................................195

Висновки до Розділу 2..................................................................................212

2

РОЗДІЛ 3 ЗАГАЛЬНА ТЕОРІЯ СУДОВОГО ПРЕЦЕДЕНТУ ЯК

ДЖЕРЕЛА ПРАВА................................................................................................217

3.1. Судовий прецедент: поняття, структура, порядок дії.........................217

3.2. Методологічна основа прецедентного права.......................................234

3.3. Судовий прецедент у англо-саксонській правовій сім’ї.....................248

3.4. Судовий прецедент у романо-германській правовій сім’ї.................255

3.5. Судовий прецедент у доктрині та практиці Російської імперії та

СРСР...............................................................................................................272

3.6. Судовий прецедент як джерело міжнародного права.........................283

Висновки до Розділу 3..................................................................................310

РОЗДІЛ 4 НОРМАТИВНИЙ ЗМІСТ АКТІВ СУДОВОЇ ВЛАДИ

УКРАЇНИ................................................................................................................315

4.1 Нормативний зміст актів Конституційного Суду України.................315

4.2 Нормативний зміст актів загальних та спеціалізованих судів

України...........................................................................................................329

4.3 Нормативний зміст актів міжнародних юрисдикційних органів для

України...........................................................................................................351

Висновки до Розділу 4..................................................................................360

ВИСНОВКИ............................................................................................................363

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ...........................................................375

3

ВСТУП

Актуальність теми дослідження. Вивчення проявів нормативності

актів судової влади у системі юридичних актів є конче важливим на

сучасному етапі розбудови правової держави, здійснення судово-правової

реформи в Україні та необхідно для розвитку наукової основи подальшого

зміцнення незалежності судової влади. Критичне ставлення науковців та

державних діячів до суддів, які беруть участь у процесі формування права, а

також заперечення нормативного впливу їх рішень, призводить до

руйнування єдності судової практики, однаковості застосування норм права

судами, а також уповільнює становлення в Україні незалежної судової влади.

Відповідно до поширених поглядів лише органи законодавчої та

виконавчої гілок влади беруть участь у здійсненні правотворчої функції

держави, а суди тільки застосовують право, а не формують його. За судами

не визнається роль у формуванні права навіть у випадку, коли під час

здійснення правосуддя шляхом прийняття актів судової влади заповнюються

прогалини та вирішуються колізії у законодавстві, надається тлумачення

правових норм. Особливо це стосується застосування правових норм

неоднозначного та оцінного змісту.

Відомо, що загальна заборона суддям брати участь у формуванні права

походить з часів кодифікації Юстиніана та Великої Французької революції, а

також обумовлена основними ідеологічними постулатами радянської

правової системи. Уявлення про те, що суди повинні лише застосовувати

правові норми та не відхилятися від їх буквального змісту, особливо під час

їх тлумачення, вже не відповідає сучасному правовому розвитку, що склався

у країнах розвинутої демократії, зокрема у європейських країнах, особливо з

другої половини ХХ століття.

Нині у країнах англо-саксонської та романо-германської правової сім’ї

стає помітнішою загальна тенденція щодо розуміння важливої ролі суду у

формуванні права під час здійснення правосуддя, що досягається у результаті

4

визнання нормативності актів судової влади (судовий прецедент, усталена

судова практика, правоположення, правова позиція). Тому найактуальнішим

у сучасних умовах розвитку правових систем є вивчення нормативності актів

судової влади, історичних причин виникнення та посилення впливу цієї

нормативності, а також юридичної природи цих актів з урахуванням

важливої ролі суду в процесі формування права, що постійно зростає.

Актуальність теми дослідження значно посилюють наступні явища, що

поступово призводять до всебічного визнання нормативності актів судової

влади в Україні, а саме:

- зміцнення незалежності судової влади, розуміння того, що суддя не є

простим, механічним виконавцем волі „політичних гілок влади”

(законодавчої та виконавчої);

- надання конституційним нормам та принципам, характеру прямої дії,

їх безпосереднє застосування у судах незалежно від наявності або відсутності

відповідного „конкретизуючого” законодавства, що потребує підвищення

ролі суддів;

- подолання у ході здійснення судочинства проблем, що пов’язані з

колізійністю та суперечливістю законодавства, наявності у ньому прогалин

та нечітких положень тощо. Звернення з цього приводу до законодавця є

неефективним та може затягнути судовий процес. Крім того, суд не може

відмовляти у здійсненні судочинства, посилаючись на наявність зазначених

проблем;

- подальша європейська інтеграція України, що передбачає сприйняття

та застосування на рівні судової влади практики Європейського суду з прав

людини, практики Суду ЄС, практики інших міжнародних юрисдикційних

органів;

- розвиток наукової доктрини на засадах, що відображують нову роль

суду в умовах конституційної демократії;

- забезпечення єдності судової практики та однаковості застосування

норм права судами.

5

Основою вивчення нормативності актів судової влади є методологія та

порядок дії прецедентного права у країнах англо-саксонської правової сім’ї, а

також її еквіваленту в країнах романо-германського права — концепції

„усталеної судової практики” з урахуванням напрацювань вітчизняних

правознавців.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами.

Дисертація виконана згідно з планом науково-дослідницьких робіт кафедри

теорії держави і права Національної юридичної академії України імені

Ярослава Мудрого в межах державної цільової комплексної програми

„Загальнотеоретичні проблеми правотворення та правозастосування в умовах

формування правової держави” (державна реєстрація № 0106u002283).

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є

визначення закономірностей виникнення та збільшення нормативного впливу

актів судової влади у процесі правотворення та правозастосування у світовій

та українській практиці, а також посилення ролі суду при формуванні права.

Відповідно до поставленої мети вважається необхідним вирішення

таких завдань:

— проаналізувати історичне походження нормативності актів судової

влади;

— дослідити явище нормативності актів судової влади з позицій

основних шкіл права, а також еволюцію поглядів на це явище у

вітчизняному правознавстві;

— розглянути нормативність актів судової влади в умовах

конституційної демократії та у контексті застосування принципів права;

— дослідити основні концепції обмеження нормативних можливостей

актів судової влади;

— розглянути прояви нормативності в системі юридичних актів

судової влади, а також специфіку інтерпретаційних актів судової влади у

контексті їх нормативності, надати класифікацію актів судової влади;

6

— вивчити досвід зарубіжних країн щодо визнання нормативності

актів судової влади, дослідити методологічну основу прецедентного права,

його структуру та порядок дії в англо-саксонській та романо-германській

правовій сім’ї, у доктрині та практиці Російської імперії та СРСР, розглянути

судовий прецедент як джерело міжнародного права;

— вивчити та узагальнити прояви нормативності у системі актів

судової влади України.

Об’єктом дослідження є міжнародно-правові та

внутрішньонаціональні юрисдикційні відносини, що складаються у

результаті здійснення судами правосуддя.

Предметом дослідження є загальні закономірності участі суддів у

процесі формування права.

Методи дослідження. Для одержання достовірних наукових

результатів у дисертації застосовувалась система філософсько-світоглядних,

загально-наукових та спеціально-наукових методів для виявлення

особливостей правозастосування та ролі судової влади у процесі формування

права, поширення впливу нормативності актів судової влади у системі

юридичних актів. За допомогою цих методів у дисертаційному дослідженні

розкривається явище нормативності як особливість юридичної природи актів

судової влади.

За допомогою діалектичного методу проаналізовано основні

закономірності поширення нормативності актів судової влади як за

стародавніх часів, так й вплив нормативності цих актів у правових системах у

контексті їх системного розвитку та поширення цього явища з метою

становлення більш досконалого механізму правового регулювання,

виявлення специфіки цього явища у сучасних правових системах. Історико-

правовий підхід використовувався у процесі аналізу історичних подій та

зміцнення судочинства у різних країнах, узагальненні доктринальних

поглядів на роль судді у процесі формування права протягом різних

історичних періодів. Методи юридичного позитивізму та природного права

7

використовувалися для аналізу різних поглядів на роль судді у процесі

правозастосування, при аналізі специфіки інтерпретаційних актів судової

влади та судової дискреції, впливу судді на визначення змісту принципів

права. Формально-догматичний метод використовувався при аналізі

відповідних повноважень судової влади, вітчизняних нормативно-правових

актів, нормативно-правових актів іноземних країн та міжнародних договорів,

а також при аналізі правових позицій, що містяться у судових рішеннях судів

різних юрисдикцій. Функціональний метод широко використовувався при

аналізі діяльності міжнародних та національних юрисдикційних органів,

особливо у контексті аналізу закономірностей посилення нормативного

впливу актів цих органів. Аксіологічний підхід дозволив встановити

посилення нормативного впливу актів органів конституційної юрисдикції, що

прийняті у процесі безпосереднього судового захисту конституційних прав

людини та основних свобод, а також вивчення ролі суддів у процесі захисту

цінностей правової системи. Метод системно-структурного аналізу

застосовувався при наданні загальної характеристики правових актів,

класифікації актів судової влади та судових прецедентів та під час

дослідження порядку функціонування судової системи. Порівняльно-

правовий метод використовувався при вивченні законодавства та судової

практики інших країн щодо питання нормативності актів судової влади та

ролі суду у процесі формування права. Телеологічний метод дозволив

розкрити специфіку нормативності інтерпретаційних актів судової влади.

У дисертаційному дослідженні вивчались аспекти діяльності судової

влади та питання авторитету її рішень на підставі поглядів видатних

мислителів минулого: Ф. Бекона, У. Блекстоуна, М. Вебера, Г. Гегеля, О.

Голмса, Г. Гроція, А. Дайсі, Л. Дюгі, Б. Кардозо, Г. Кельзена, Г. Лаутерпахта,

Д. Локка, Ш. Монтеск’є, Д. Остіна, Р. Паунда, А. Токвілля, М. Цицерона.

Науково-теоретичною основою теоретичного дослідження стали праці

учених, які заклали доктринальні основи дослідження нормативного впливу

актів судової влади на суспільні відносини, а також вивчали

8

загальнотеоретичні основи діяльності судової влади. Зокрема, йдеться про

таких українських вчених-правознавців та суддів, як О. Беляневич, В.

Бринцев, Є. Бурлай, М. Буроменський, В. Буткевич, С. Вільнянський, С.

Дністрянський, П. Євграфов, А. Заєць, М. Козюбра, А. Колодій, В. Комаров,

Б. Малишев, П. Мартиненко, Г. Мурашин, П. Недбайло, О. Петришин, С.

Погребняк, П. Рабінович, М. Савенко, А. Селіванов, С. Серьогіна, О.

Скрипнюк, І. Сліденко, В. Смородинський, В. Тацій, П. Ткачук, В. Тихий, Ю.

Тодика, Д. Хорошковська, Г. Христова, М. Цвік, В. Шаповал, Ю.

Шемшученко, Г. Шмельова, Ю. Щокін; а також російських учених: С.

Алексєєв, М. Байтін, С. Боботов, Н. Богданова, І. Бліщенко, Є.

Васьковський, М. Вітрук, М. Вопленко, А. Венгеров, Г. Гаджієв, О.

Градовський, П. Гук, Г. Демченко, С. Загайнова, С. Зивс, В. Зорькін, Д.

Керімов, М. Коркунов, В. Кряжков, В. Лазарєв, В. Лебедєв, Я. Магазінер, М.

Марченко, А. Міцкевич, В. Нерсесянц, Л. Петражицький, А. Піголкін, Й.

Покровський, Є. Сем’янов, Б. Топорнін, Ю. Тіхоміров, В. Туманов, Т.

Хабрієва, О. Черданцев, В. Четвернін, Г. Шершеневич та інші.

Відповідно до предмета, об’єкта, мети і завдань дослідження

використовувалися також й праці зарубіжних учених: Б. Аккермана, Р.

Алекси, О. Амара, Р. Арнольда, А. Барака, Д. Белла, Г. Бермана, У. Бернама,

О. Бікеля, Д. Борвіка, Р. Борка, В. Брюггера, Г. Векслера, Р. Вестербрука, М.

Віле, С. Волласа, М. Гадсона, Д. Галлігана, Ф. Гайека, Д. Гаррісона, Г. Гарта,

Д. Гергета, О. Германна, С. Гжегорчіка, Т. Грея, К. Гюнтера, Р. Давіда, Р.

Дворкіна, Д. Доусона, Л. Еннекцеруса, Д. Елі, В. Зейдлера, С. Калабрезі, М.

Каппелетті, Д. Кеннеді, Д. Коммерса, Г. Крента, Д. Крісті, Р. Кросса, У.

Маккорміка, Д. Меррімена, М. Перрі, О. Печеніка, Г. Поттера, Д. Пратара, Г.

Радбруха, В. Ренквіста, Н. Рулана, Р. Саммерса, М. Сінклейра, А. Стоуна, М.

Ташнета, Т. Трідімаса, М. Тропера, Д. Фінніса, Д. Фіцморіса, С. Форда, М.

Фрімена, Л. Фуллера, Ю. Хабермаса, Т. Хартлі, Г. Хаусманінгера, А. Шайо,

Ю. Шейні та інших.

9

Наукова новизна одержаних результатів визначається тим, що ця

наукова праця є першим в українській юридичній науці монографічним

загальнотеоретичним дослідженням особливостей становлення та поширення

нормативного впливу актів судової влади, проявів нормативності в системі

юридичних актів судової влади, вивченням теоретичних основ нормативності

цих актів. Особистим внеском автора є розробка понять та класифікацій

загальнотеоретичної концепції нормативності актів судової влади, підстав та

основ нормативного впливу актів судової влади у межах правової системи на

сучасному етапі розвитку, зокрема в Україні, вивчення основних

закономірностей посилення нормативного впливу цих актів з урахуванням

сучасної теорії судового прецеденту, надання класифікації актів судової

влади та судових прецедентів.

Висновки, поняття та положення дисертації, що мають концептуальний

характер та важливе для практики значення, обґрунтовано на основі

особистих досліджень автора та виносяться на захист.

Уперше в українській юридичній науці:

1. Проведений системний аналіз ролі суду в процесі формування права

у світовій та українській практиці, у результаті чого доведено, що ця роль є

субсидіарною та обумовлена вимогами здійснення правосуддя.

2. Надана основна класифікація актів судової влади залежно від таких

критеріїв: за змістом; за функціональним призначенням у правовому

регулюванні; за видами судочинства та за юрисдикцією суду; за

інстанційністю; за суб’єктами, що їх приймають; за адміністративно-

територіальним поділом; за складом суду; за характером застосування норм

права; за реалізацією функцій судової влади; за формою зовнішнього

об’єктивування результатів; за ступенем обов’язковості; за юридичними

властивостями та залежно від обставин справи.

3. Розроблена загальнотеоретична концепція нормативності актів

судової влади у контексті застосування правових норм, наведені основні

відмінності нормативності актів судової влади від нормативно-правових

10

актів, до яких належать: обмеженість нормативної дії цих актів (лише для

суддів, а не для всіх суб’єктів права, за виключенням актів конституційного

суду); здебільшого обов’язковість цих актів встановлюється у судовій

практиці, а не на законодавчому рівні; нормативну силу має не акт судової

влади загалом, а та його частина, що містить правоположення (правову

позицію) за умов повторюваності фактичних обставин та правовідносин;

рівень нормативності тісно пов’язаний з фактичними обставинами справи, а

доведення різниці між цими обставинами під час вирішення аналогічної

справи істотно знижує рівень нормативності.

4. Висвітлено історичні причини нормативності актів судової влади, до

яких належать: необхідність дотримання звичаїв, що визнавались у судових

рішеннях; централізація державної влади, ієрархічність судової системи та

відкритість судочинства. Також визначені причини поширення нормативного

впливу актів судової влади у сучасних правових системах, зокрема в

українській правовій системі, з-поміж яких слід назвати: необхідність

забезпечення єдності судової практики та однаковості застосування норм

права судами; належне застосування правових норм та здійснення

суддівського тлумачення; необхідність гарантування реалізації

конституційних норм як норм прямої дії; безпосередній судовий захист

конституційних прав та свобод; заповнення прогалин та усунення

колізійності законодавства.

5. Наголошується, що судова дискреція впливає на нормативність актів

судової влади, позаяк суд наводить аргументи та встановлює критерії

прийняття рішення у результаті вибору з кількох правомірних варіантів, що

має нормативне значення; це саме стосується суддівського тлумачення, коли

суд робить вибір між способами тлумачення правових норм, між кількома

значеннями слів тощо, яке набуває обов’язкової сили через нормативність

тих актів, у яких воно міститься.

11

6. Обґрунтовано висновок про те, що суд під час застосування

принципів права (особливо це стосується принципів конституційного рівня)

розширює їх зміст та формулює певні суддівські стандарти їх застосування.

7. Проведено системний аналіз нормативності актів судової влади у

межах доктринальних поглядів основних шкіл права та в історичній

перспективі.

8. Наведені причини поширення нормативного впливу актів

конституційного суду (верховенство конституції, пряма дія конституційних

норм, безпосередній судовий захист конституційних прав та свобод, офіційне

тлумачення Конституції та законів).

9. Вперше у вітчизняній науці проаналізовано основні доктрини

суддівського обмеження (самообмеження), зокрема, сформульовані основи

доктрини „політичного питання”.

10. Доведено, що явище нормативності актів судової влади в

українській правовій системі відображає термін „правова позиція”,

прототипом якої у вітчизняній науці був термін „правоположення”, а

вживання терміна „судовий прецедент” є некоректним в умовах української

правової системи; звертається увага на те, що термін „правова позиція” слід

вживати щодо характеристики нормативності всіх актів судової влади, а не

тільки актів конституційного суду.

11. Сформульовано висновок про порядок дії актів офіційного

тлумачення у контексті аналізу їх нормативного впливу на правову систему.

12. Досліджується нормативність актів судової влади в Україні

(конституційний суд, загальні та спеціалізовані суди).

По-новому:

1. Наведено обґрунтування того, що явище нормативності актів судової

влади виникає з метою забезпечення якісного здійснення правосуддя,

поширюється зі зміцненням судової системи, обумовлено вимогами

забезпечення єдності судової практики та однаковості застосування норм

права судами, що невід’ємно від процесу здійснення правосуддя та

12

нормоконтролю, а також реалізацією принципів правової визначеності,

рівності та довіри до права.

2. Сформульовано визначення поняття „судова правотворчість”,

вживання якого у сучасній науці є результатом визнання нормативності актів

судової влади, які складають судову практику, усталену судову практику

(jurisprudence constante), або в яких міститься судовий прецедент, правова

позиція, правоположення; наголошується, що радянська теорія

правоположень була фактичним визнанням нормативності актів судової

влади у той період.

3. Доведено, що визнання нормативності актів судової влади у країнах

романо-германської правової сім’ї, а також в Україні обумовлено вимогами

судочинства та принципом верховенства права.

4. Наведені аргументи на користь того, що визнання нормативності

актів судової влади не суперечить принципу поділу влади, досліджено вплив

політичного режиму конституційної демократії на нормативність актів

конституційного суду (захист принципу верховенства конституції та

верховенства права, принципу прямої дії конституційних норм та

безпосереднього судового захисту конституційних прав та свобод).

5. Уточнюється класифікація прецедентів, визначається специфіка дії

прецедентного права в умовах англо-саксонської та романо-германської

правової сім’ї та у міжнародному і європейському праві.

6. Наводиться методологія прецедентного права, розглядається порядок

його формування, перегляду та скасування, специфіка формулювання ratio

decidendi, його зміст та критерії відокремлення від obiter dicta, проведено

аналіз судових рішень majority та plurality, а також окремих думок суддів та

їх вплив на рівень нормативності актів судової влади, розкривається порядок

дії доктрини stare decisis (з лат. «дотримуватись того, що вже вирішено») та

підстави перегляду судових прецедентів.

7. Акцентується увага на тому, що в умовах англо-саксонської правової

сім’ї обов’язковість прецедентного права заснована на доктрині stare decisis,

13

тоді як у країнах романо-германської правової сім’ї — на конституційних

принципах рівності, правової визначеності та довіри до права.

8. Доведено, що нормативність актів судової влади пов’язана з

реалізацією принципів незалежності, недоторканості та безсторонності

судової влади та гарантіями їх здійснення в умовах правової системи, що

заснована на принципі верховенства права.

9. Звертається увага, що інтерпретаційні акти судової влади також

можуть мати нормативний зміст, причому як й інтерпретаційні акти у

результаті надання офіційного тлумачення, так й рішення судів у конкретних

справах.

10. Доведено, що за умов конституційної демократії визнається

природно-правовий підхід та судова участь у визначенні юридичної природи

та змісту конституційних прав та свобод з метою забезпечення їх

безпосереднього судового захисту.

11. Надано основні характеристики судового прецеденту як джерела

міжнародного права. Отримали подальший розвиток ідеї про субсидіарний

характер міжнародного правосуддя, яке у галузі прав людини здійснюється

на підставі універсальної концепції прав людини.

12. Підкреслено, що навіть в умовах відсутності нормативного

закріплення обов’язковості на міжнародному рівні судовий прецедент діє

фактично й впливає на діяльність як самих міжнародних юрисдикційних

органів, так і на суб’єктів міжнародного права, а також на національні

правові системи, тому акти міжнародних юрисдикційних органів можуть

мати нормативний зміст.

13. Звертається увага, що нормативність актів конституційних судів

тісно пов’язана з повноваженнями цих судів щодо контролю за відповідністю

нормативно-правових актів (законів) Конституції та здійсненням офіційного

тлумачення, а також надання їм юрисдикції щодо захисту конституційних

14

прав та свобод безпосередньо на підставі Конституції з ефектом

безпосередньої дії; ця нормативність ґрунтується на правових позиціях.

14. Доведено, що нормативність актів загальних і спеціалізованих судів

обумовлена вимогами правової системи щодо забезпечення єдності судової

практики та однаковості застосування норм права, тісно пов’язана з

відповідними повноваженнями стосовно здійснення правосуддя, які

полягають у тому, що вищі суди можуть скасувати, переглянути або змінити

рішення нижчих, якщо останні не відповідають порядку мотивації

(правоположенням), котрі сформульовані у рішеннях вищих судів.

Набули подальшого розвитку ідеї та положення:

- про те, що акти судової влади у конкретних справах можуть мати

нормативне значення, у зв’язку з чим необхідне проведення комплексу

заходів із систематизації та офіційного опублікування цих рішень, їх всебічне

вивчення юристами-практиками та студентами вищих юридичних

навчальних закладів;

- про зв’язок нормативності цих актів із правозастовчою практикою та

фактичною повторюваністю правовідносин в аналогічних обставинах; така

нормативність ґрунтується на мотивувальній частині актів судової влади;

- про те, що нормативність актів судової влади не можна ототожнювати

з нормами права, які містяться у нормативно-правових актах;

- про обумовленість нормативності актів судової влади необхідністю

тлумачення правових норм у процесі правозастосування, вирішення

проблемних питань колізійності законодавства, заповнення прогалин,

застосування аналогії права тощо;

- про історичну тенденцію тісного зв’язку нормативності актів судової

влади з судовим прецедентом, який набув поширення у країнах англо-

саксонського права з урахуванням того, що тенденція слідування порядку

суддівської мотивації у раніше прийнятих рішеннях є помітною майже в усіх

правових системах світу.

15

Практичне значення одержаних результатів спрямовано на

подальший розвиток загальної теорії держави і права, поглиблення знань про

особливості функціонування судової влади зі здійснення правосуддя в

умовах правової держави та участі суду в процесі формування права, що

можуть стати основою для подальшого розвитку концепції нормативності,

для подальшого провадження в Україні судової та правової реформ, вивчення

нормативного змісту актів судової влади, зміцнення єдності судової практики

та однаковості застосування норм права судами, а також стати

методологічною основою для вивчення особливостей судової практики

галузевими юридичними науками;

- висновки та пропозиції, що містяться у дисертації, можуть бути

використані при розробці концепції судової реформи та нормативно-

правових актів щодо вдосконалення судочинства, при вдосконаленні

функціонування єдиного реєстру судових рішень та вирішенні питання про

офіційне опублікування важливих актів судової влади, що мають

нормативний зміст;

- запропоновані рекомендації можуть сприяти вдосконаленню процесу

здійснення судочинства, а також діяльності органів державної влади;

- висновки та окремі положення дисертації можуть бути використані

при підготовці підручників та навчальних посібників з теорії держави і права,

історії вчень про державу і право, порівняльного права, а також стати

основою для спеціального факультативного курсу „Судове право”.

Апробація результатів дисертації. Дисертація виконана та обговорена

на кафедрі теорії держави і права Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого.

Результати дослідження доповідалися на міжнародних та

всеукраїнських наукових конференціях, зокрема, на Науково-практичній

конференції „Судова практика у справах за позовами до ЗМІ” (Київ, 13-14

травня 1999 р.), Міжнародній науково-практичній конференції

„Систематизація законодавства в Україні: проблеми теорії і практики” (Київ,

16

жовтень 1999 р.), Науково-практичній конференції „Проблеми гармонізації

законодавства України з міжнародним правом (Київ, жовтень 1999 р.),

Міжнародній науково-практичній конференції „Актуальні проблеми

формування правової держави в Україні” (Харків, 11-12 листопада 2000 р.),

Міжнародній науково-практичній конференції „Права людини в Україні:

стан, проблеми, перспективи” (Київ, 4-5 вересня 2002 р.), Міжнародній

науково-практичній конференції „Судовий захист свободи слова і інформації

в Україні — наближення до європейських стандартів” (Ялта, 9-12 вересня

2002 р.), Міжнародній науковій конференції „Східна культура та права

людини” (Пекін, 29-31 жовтня 2002 р.), Міжнародній науковій конференції

„Методологічні проблеми правової науки” (Харків, 13-14 грудня 2002 р.),

Міжнародній науковій конференції „Європейське право сьогодні: наука,

освіта, практика” (Львів, 21 березня 2003 р.), Міжнародній науковій

конференції „Національна програма адаптації законодавства України до

права ЄС у контексті розширення ЄС” (Київ, 22 квітня 2003 р.), Міжнародній

науковій конференції „Тенденції розвитку конституційного права Європи на

початку ХХІ століття” (Регенсбург, 20–21 червня 2003 р.), Міжнародній

науковій конференції „Європейське конституційне право як результат

загальноправового розвитку розширеного ЄС” (Регенсбург, 11-12 червня

2004 р.), 11 щорічної конференції Національного університету „Києво-

Могилянська академія” „Дні науки НаУКМА” (Київ, 24–28 січня 2005 р.),

Міжнародній науково-практичній конференції „Конституційний Договір ЄС

— що це для громадян Європи?” (Таллін, 18 березня 2005 р.), Міжнародній

науковій конференції „Європеїзація та демократизація:

південноєвропейський досвід та перспективи для нових держав-членів

розширеної Європи” (Флоренція, 16-18 червня 2005 р.), Науково-практичній

конференції „Проблеми теорії і практики законотворчості в контексті

формування громадянського суспільства” (Київ, 19 грудня 2005 р.), 12

щорічної конференції Національного університету „Києво-Могилянська

академія” „Дні науки НаУКМА” (Київ, 23–27 січня, 2006 р.), Міжнародній

17

науковій конференції „Порівняльне правознавство на пострадянському

просторі: сучасний стан і перспективи розвитку” (Сімферополь, 27–29 квітня

2006 р.), Міжнародній науковій конференції „Супранаціональна інтеграція та

національна ідентичність” (Регенсбург, 23–24 червня 2006 р.), Міжнародній

науково-практичній конференії „Виконавче провадження: стан та

перспективи” (Київ, 21 лютого 2007 р.), Науково-практичній конференції

„Проблеми та перспективи класичного конституціоналізму в Україні” (Київ,

25 червня 2007 р.), Міжнародній науковій конференції „Європейська

політика сусідства як інструмент трансформації, апроксимаціії та інтеграції:

приклад України” (Регенсбург, 27–28 червня 2007 р.), Міжнародній науковій

конференції „Національна та регіональна ідентичність і супранаціональна

інтеграція: конституційні зміни та зміни, що стосуються ЄС у Південно-

Східній Європі” (Регенсбург, 29–30 червня 2007 р.), Міжнародній науковій

конференції „Демократія та право: проблеми взаємовпливу та

взаємозалежності” (Київ, 26 жовтня 2007 р.).

Результати дослідження використані при розробці навчальних програм

та методичних рекомендацій, читанні лекцій та проведенні семінарських

занять з навчальних курсів „Теорія держави і права”, „Історія вчень про

державу і право”, а також під час написання відповідних глав підручника

„Історія вчень про державу і право” та навчального посібника „Свобода

вираження”.

Публікації. Основні теоретичні положення дисертації викладено у

публікаціях здобувача, з-поміж яких п’ять індивідуальних монографій:

„Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні” (Київ,

2007. — 640 с.), „Судовий захист прав людини: практика Європейського суду

з прав людини у контексті західної правової традиції” (Київ, 2006. — 848 с.),

„Свобода вираження поглядів: практика Європейського суду з прав людини

у порівняльній перспективі” (Киів, 2005. — 192 с.), „Порівняльне

прецедентне право з прав людини” (Київ, 2002. — 344 с.), „Основи

конституційної юриспруденції” (Київ, 2001. — 302 с.), у 24 статтях,

18

опублікованих у фахових виданнях, перелік яких затверджений ВАК

України, 9 тезах доповідей на наукових і науково-практичних конференціях.

Структура дисертації. Відповідно до мети, предмета і завдань

дослідження дисертація складається зі вступу, чотирьох розділів, поділених

на підрозділи, висновків, списку використаних джерел. Загальний обсяг

дисертації 433 сторінки, основний текст — 374 сторінки. Кількість

використаних джерел — 665.

19

РОЗДІЛ 1

ПРОЯВИ НОРМАТИВНОСТІ В СИСТЕМІ ЮРИДИЧНИХ АКТІВ

СУДОВОЇ ВЛАДИ

1.1. Загальна характеристика правових актів

Зміни, що відбуваються останнім часом в Україні, особливо у контексті

реалізації Конституції України 1996 року та діяльності Конституційного

Суду України у процесі реалізації її положень, зміцнення принципу

незалежності судової влади та розвиток судів загальної юрисдикції у

сучасних умовах, проблеми застосування практики міжнародних

юрисдикційних органів у межах української правової системи дозволяють

поглянути на процес застосування норм права судами під іншим кутом зору.

Одним з головних напрямів цих змін є поступове надання

індивідуальним правовим актам, що приймаються судами у процесі

здійснення правосуддя, ознак нормативності, а це частково призводить до

„стирання” чіткої межі між нормативно-правовими та індивідуально-

правовими актами.

Під нормативно-правовим актом розуміється офіційний акт

правотворчості, правові акти-документи уповноважених органів державної

влади, місцевого самоврядування, посадових осіб, а також акти, що прийняті

населенням у порядку референдуму, що встановлюють, змінюють або

скасовують правові норми [див.: 137, С. 22; 284, C. 83]. Відповідно до

частини 2 статті 2 проекту Закону України „Про нормативно-правові акти” за

№ 1343-1 від 21.01.2008 нормативно-правовий акт - офіційний документ,

прийнятий (виданий) уповноваженим на це суб’єктом у визначених законом

формі та порядку, який встановлює норми права для неозначеного кола осіб і

розрахований на неодноразове застосування. Отже, нормативно-правовий акт

- це правовий акт, що містить норми права, регулює відповідну сферу

суспільних відносин та поширює свою дію на попередньо невизначених

суб’єктів права, у той час, коли індивідуальні (ненормативні) акти

20

породжують права та обов’язки тільки у тих суб’єктів права, кому вони

адресовані, тобто є актами застосування норм права з урахуванням

конкретних обставин.

Акти судової влади є актами застосування норм права, але у певних

випадках вони набувають ознак нормативності, тобто поширюють свою дію

не тільки на індивідуально визначених суб’єктів права, але й на попередньо

невизначене коло осіб. За яких умов це відбувається та яка правова природа

цього феномену? Для більш повного вивчення цієї проблематики звернемося

спочатку до загальної характеристики правових актів та актів застосування

норм права.

Під правовим актом у теорії держави та права розуміється офіційний

письмовий документ, що породжує певні правові наслідки, створює

юридичний стан і спрямований на врегулювання суспільних відносин [173,

С. 21]. Це визначення традиційно відображає історичну тенденцію визнання

пріоритету на видання правових актів за державою, саме вона приймає акти,

що встановлюють норми права, а також акти застосування цих норм з метою

зміцнення правопорядку та здійснення правової політики. Разом з цим,

правовими можуть бути також й акти, що приймаються недержавними

утвореннями, фізичними та юридичними особами, але їх зміст повинен

узгоджуватися із змістом правових актів державної влади нормативного

характеру. На цю особливість правових актів звертав увагу у свій час

відомий французький конституціоналіст Л. Дюгі: „Правовим актом є будь-

який прояв волі, що узгоджується з об’єктивним правом та породжує якесь

становище суб’єктивного права” [62, С. 246].

У сучасній юридичній літературі під правовим актом розуміється

„волевиявлення уповноваженого суб’єкта права, що регулює суспільні

відносини шляхом встановлення (зміни, скасування, зміни сфери дії)

правових норм, а також встановлення (зміни, припинення) конкретних

правовідносин, результати яких ... у встановлених законом випадках

фіксуються у документальній формі (акті-документі)” [27, C. 25].

21

Професор С.С. Алексєєв вважає, що „правовий акт - це належним

чином (словесно-документально) оформлений зовнішній вираз волі держави,

його органів, окремих осіб, що виступає у якості носія змістовних елементів

правової системи - юридичних норм, правоположень практики,

індивідуальних приписів, автономних рішень осіб” [5, C. 192—193].

Слід також зауважити, що радянська наука звертала увагу на

багатозначність терміну „правовий акт”. Професор С.С. Алексєєв розуміє цей

термін у декількох вимірах, а саме як: а) дію (поведінку) суб’єктів права; б)

результат правомірної дії, тобто юридично значущий змістовний елемент

правової системи (юридична норма, індивідуальний припис, акт

„автономного” регулювання); в) юридичний документ, тобто зовнішнє

словесно-документально оформлене втілення волі, що закріплює правомірну

поведінку та її результат [див.: 5, C. 192].

Виходячи з цілей цього дисертаційного дослідження, нас більше всього

цікавить юридична природа правових актів-документів, тобто актів у

письмовій формі. Так, відомий теоретик права професор Ю.О. Тихоміров

зауважує, що „правовий акт - це письмовий документ, що прийнятий

уповноваженим суб’єктом права (державним органом, місцевим

самоврядуванням, інститутами прямої демократії), що має офіційний

характер та обов’язкову силу, відображує владні веління та спрямований на

регулювання суспільних відносин” [108, С. 17].

На думку Ф. Григор’єва правові акти носять державно-вольовий

характер, оскільки вони або оформлюють державну волю народу

(нормативно-правові акти), або організовують її реалізацію (акти

застосування норм права), або у них реалізується державна воля (акти

дотримання та використання норм права), або слугують засобом

забезпечення правильної реалізації (акти тлумачення), або здійснюють

контроль за її правильною реалізацією (акти нагляду та контролю) [50, С. 78].

На думку іншого російського науковця О. Шопіної, правовим актом є

рішення, що виражає волю суб’єкта права та оформлене у встановленому

22

порядку, яке покликане досягати соціально-позитивні цілі (регулювати

суспільні відносини) та яке призводить до певних юридичних наслідків [284,

С. 22].

Вырезано.

Для заказа доставки полной версии работы

воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

Особливе значення серед актів судової влади є акти щодо контролю за

відповідністю норм права, що містяться у нормативно-правовому акті меншої

юридичної сили нормативно-правому акту вищої юридичної сили.

Інтерпретаційні акти судової влади (постанови пленуму вищих судів,

рішення щодо офіційного тлумачення, ухвали щодо роз’яснення судових

рішень, інформаційні листи голів вищих судів щодо роз’яснення змісту

законодавства та порядку застосування правових норм) носять допоміжний

характер щодо роз’яснення змісту правових норм та окремих положень

нормативно-правових актів, оскільки вони існують та діють тільки разом з

тими правовими приписами, щодо яких надано тлумачення [39, С. 25].

У свою чергу інтерпретаційні акти судової влади поділяються на акти

нормативного та казуального тлумачення. Якщо повноваження щодо

тлумачення норм права органами судової влади закріплено у конституції або

законі, то, за загальним правилом, такі акти називаються актами офіційного

тлумачення.

3. За видами судочинства відповідно до юрисдикції суду: акти судової

влади з вирішення кримінальних, цивільних, адміністративних,

господарських та конституційних справ; акти загальних та спеціалізованих

судів; акти національних та міжнародних судів.

4. За інстанційністю: акти судів першої, апеляційної та касаційної

інстанції. У деяких країнах існує ще наглядова інстанція.

23

5. За суб’єктами, що їх приймають (переважно для держав з

федеративною формою устрою): акти федеральних судів, акти судів суб’єктів

федерації, акти вищих та нижчих судів, акти мирових та третейських судів.

6. Залежно від адміністративно-територіального поділу: акти районних,

міських, обласних, регіональних та вищих судів.

7. Залежно від складу суду акти судової влади поділяються на ті, що

прийняті одноособово, колегіально та судом присяжних.

8. Залежно від характеру застосування норм права акти судової влади

поділяються на регулятивні (застосовують регулятивні норми права) та

охоронні (застосовують охоронні норми права, що регламентують засоби

юридичної відповідальності за порушення прав та невиконання обов’язків,

встановлених регулятивними нормами). Також у залежності від класифікації

норм права, які підлягають застосуванню (за галузями права, за характером

приписів, за формою закріплення бажаної поведінки), акти судової влади

поділяються за цими критеріями.

9. Залежно від реалізації основної функції судової влади: акти по

здійсненню правосуддя та акти, які сприяють реалізації цієї функції (акти

керівництва суду організаційно-розпорядчого характеру, такі як наказ,

розпорядження та акти органів суддівського самоврядування у вигляді

рішення з’їзду та ради суддів).

10. За формою зовнішнього об’єктивування результату (за вдалою

термінологією російського вченого М.Є. Молодкіна): акти, що приймаються

у письмовій формі та усні акти. Усні акти - це окремі процесуальні рішення

суду в усній формі, зміст яких потім заноситься до протоколу судового

рішення. Вони ще називаються протокольними ухвалами.

11. За ступенем обов’язковості: остаточні та ті, що підлягають

перегляду.

12. За юридичними властивостями: акти судової влади індивідуального

(обов’язкові лише для сторін у справі) та нормативного (обов’язкові для

попередньо невизначеного кола осіб) характеру. Останні поділяються на

24

індивідуальні акти нормативного характеру (обов’язкові для сторін у справі,

та, одночасно, для невизначеного кола осіб у частині правової позиції або

правоположення, що міститься у мотивувальній частині акта судової влади),

акти нормативного та казуального судового тлумачення, акти роз’яснень

судових рішень.

13. Залежно від обставин справи: акти, що приймаються у результаті

загального судового провадження та акти, що приймаються у провадженні за

винятковими та за нововиявленими обставинами.

Виходячи з наданої класифікації, вивчати питання нормативності актів

судової влади необхідно з урахуванням юридичної природи актів

застосування та інтерпретаційних актів судової влади, які містять у своїх

мотивувальних та резолютивних частинах відповідні положення, що

дозволяє вести мову про їх нормативну природу. У вітчизняній науці вони

отримали назву „правоположення” та „правова позиція”.

25

1.3. Нормативність актів судової влади: еволюція поглядів у

вітчизняному правознавстві

За загальним підходом акти судової влади - це акти застосування норм

права, тому вони не можуть бути нормативно-правовими актами. На цій

позиції стоїть більшість пострадянських вчених, основним обґрунтуванням

якої є те, що суди не мають правотворчих повноважень, закріплених у

конституції або у законі, а суддя не може підміняти законодавця [див.: 90, С.

20—23]. Тому акти судової влади не можуть вважатися джерелами права.

Нагадаємо, що до ознак джерела права відносяться наступні: формальна

визначеність, обов’язковість, нормативність та загальновідомість.

Теза про те, що судовий прецедент є джерелом права у країнах англо-

саксонської правової сім’ї не викликає наукових дискусій. Разом з цим,

судовий прецедент за своїм змістом є ніщо іншим, як складова мотивувальної

частини акта судової влади. Схожі тенденції починають складатися й в

українській правовій системі саме у частині визнання за актами судової

влади їх нормативної характеристики по аналогії з прецедентним правом.

Хоча сам термін - прецедентне право - має специфічне значення, що

притаманне саме для країн англо-саксонського права, й тому у країнах

колишнього СРСР судовий прецедент не визнається джерелом права на

офіційному рівні. Схожа тенденція існує й у європейських країнах, але щодо

термінології, але аж ніяк щодо явища, яке визнається, як правило, „de facto”.

Так, при характеристиці юридичної сили рішень Конституційного

Суду, Голова Конституційного суду Російської Федерації В.Д. Зорькін

зауважує, що „оскільки Конституційному Суду належатиме самостійна

правотворча функція, слід визнати, що його рішення набувають

прецедентний характер та стають джерелами права” [80, С. 4]. Тому, на його

думку, юридична сила остаточних рішень Конституційного суду перевищує

юридичну силу будь-якого закону, та, відповідно, дорівнює юридичній силі

самої Конституції, яку вже не можна застосовувати відірвано від остаточних

26

рішень Конституційного суду, що стосуються відповідних норм, й тим

більше всупереч цим рішенням [див.: 80, С. 5].

Насправді, й тут можна погодитися з думкою професора М.І. Байтіна,

що це є не створення права у формі судового прецеденту, а судове

тлумачення права шляхом видання Конституційним Судом РФ актів

офіційного, загальнообов’язкового, нормативного тлумачення [10, С. 5—11].

Але таким актам належатимуть ознаки нормативності, й саме такий термін

(„нормативність актів судової влади”) слід вживати при характеристиці

юридичної сили актів судової влади замість терміна „прецедентний характер

рішень”. Історичний вплив, який ґрунтується на особливій природі

здійснення правосуддя та вимог справедливості, які полягають у тому, що

аналогічні справи повинні вирішуватися аналогічно, призводить до

обов’язкового врахування судами раніше прийнятих рішень (правових

позицій) по конкретних справах у аналогічних ситуаціях, що надає таким

актам судової влади нормативний характер.

Він проявляється в обов’язковості правових позицій, що сформульовані

в актах судової влади не тільки для сторін у справі, але й для попередньо

невизначеного кола суб’єктів права, а також неоднократності застосування

цих правових позицій (правоположень) при вирішенні аналогічних справ.

Цим правовим позиціям належать спільні нормативні ознаки, які нагадують

ознаки нормативно-правових актів, які були сформульовані відомим

теоретиком радянського періоду А.В. Мицкевичем: неконкретність адресата,

можливість неодноразового застосування припису, збереження дії припису

незалежно від його виконання [див.: 137, С. 42—43].

Теж саме стосується роз’яснень, що надаються у постановах Пленуму

Верховного Суду України та спеціалізованих судів. Професор В.В. Лазарєв

так характеризує нормативність постанов Пленуму: „У постановах пленуму

Верховного Суду завжди містилися, містяться та не можуть не міститися

правила поведінки загального характеру, що звернені якраз не до

конкретного суду, а до всіх судових інстанцій та до невизначеного кола осіб

27

у зв’язку з можливістю їх звернення до судових органів. Одноразове

застосування норм права ніколи не вичерпує зміст керівного роз’яснення.

Керівні роз’яснення (вказівки) пленуму хоча й тимчасово, але заповнюють

прогалини у законодавстві, вносять новий елемент до правового

регулювання. Постанови відрізняються достатньою визначеністю та містять

положення нормативного характеру, що мають юридичну силу” [150, С. 141].

Цим актам судової влади нормативного характеру належать наступні

спільні ознаки, а саме: 1) приймаються у процесі здійснення правосуддя,

тобто є актами судової влади; 2) нормативне значення має не акт судової

влади у цілому, а саме та його частина (як правило, мотивувальна), де

міститься судовий прецедент (правова позиція, правоположення тощо); 3)

вони мають загальнообов’язковий характер, тобто їх дія поширюється не

тільки на сторони у справі, але стосується й інших суб’єктів права; 4) їх

нормативна сила походить із необхідності забезпечення інтересів правосуддя

при вирішенні аналогічних справ та заснована на правових позиціях, які

здебільшого формуються у процесі застосування та тлумачення норм права у

процесі розгляду конкретної справи; 5) забезпечуються державою через

діяльність органів з виконання судових рішень; 6) їх нормативний зміст

встановлюється на підставі аналізу у судовому засіданні юридичних фактів

та життєвих обставин; 7) залежить від професійної правосвідомості суддів та

рівня розвитку правової доктрини; 8) в умовах романо-германської правової

сім’ї мають додатковий характер щодо основних джерел права.

Основною відмінністю нормативності актів судової влади як

індивідуально-правових актів від нормативно-правових актів є наступне:

1. Обмеженість нормативної дії акта судової влади, а саме тієї його

частини, що містить правову позицію: вона є обов’язкова лише для суддів

при вирішенні аналогічної справи, а не для всіх суб’єктів права, як за умов дії

нормативно-правового акта.

2. Ця обов’язковість встановлюється, як правило, не законом, а самою

судовою владою, тобто походить від вимог здійснення правосуддя та судової

28

охорони принципів права конституційного рівня (рівності, правової

визначеності та довіри до права).

3. Обов’язкову силу має не акт судової влади у цілому, а та його

частина, що містить правову позицію (правоположення), яка набуває ознак

нормативності при повторюваності фактичних обставин та правовідносин

при розгляді аналогічної справи. Це правоположення має менший ступінь

формальної визначеності, ніж норма права, та його відокремлення залежить

від застосування спеціальної методології та базується на підходах самого

суду або вищих судів, які мають повторно послатися на це правоположення

(правову позицію) при вирішенні аналогічних справ. Крім того, нормативне

значення мають не всі акти судової влади, а ті, у яких, як правило,

вирішується справа по суті (рішення, постанова тощо). Нормативно-правовий

акт після набуття чинності діє у всій своїй повноті незалежно від обставин

правозастосування та поширює свою дію на всіх суб’єктів права.

4. Нормативність акта судової влади тісно зв’язана з фактичними

обставинами справи, а доведення різниці між фактичними обставинами при

вирішенні аналогічної справи (застосування „техніки розрізнень”) суттєво

впливає на зниження нормативної сили цих актів.

Феномен нормативності актів судової влади, тобто визнання того, що

певні види актів судової влади є не тільки актами застосування норм права,

досліджувався й радянською юридичною наукою. Зрозуміло, що ця

нормативність визнається у межах більшості правових систем світу протягом

значно більшого часового періоду, але у СРСР до цього явища завжди

ставились обережно. З метою наукової кваліфікації цієї нормативності у

радянську правову систему було якраз й введено поняття правоположення.

Під правоположенням розумілися загальні положення, що сформульовані у

процесі правозастосовчої діяльності відповідних органів, які носять

підзаконний характер та містять конкретизуючі правові норми щодо тих або

інших однорідних фактичних складів [див.: 214, С. 65—68]. Як зазначає з

цього приводу В.В. Лазарєв, „зі свого змісту будь-яке правоположення є

29

офіційним наказом правозастосовчого органу щодо розуміння та

використання права у зв’язку з виникненням певної життєвої ситуації, що

підпадає під дію закону” [116, С. 8].

Правові положення, на думку М. Вопленка, є усталеними типовими

рішеннями щодо застосування юридичних норм, які у реальності набувають

рис юридичних норм та загальних правил, а у силу типовості

правозастосовчої ситуації, значущості сформульованих у процесі тлумачення

та застосування загальних правил для наступної юридичної практики та

авторитету правозастосовчого органу набувають значення прецеденту [див.:

38, С. 74].

Отже, сам процес формування правоположень у процесі здійснення

правосуддя відносився до правозастосування, оскільки судова правотворчість

була заборонена. До речі, навіть сучасна юридична наука не може чітко

відокремити судову правотворчість від правозастосування та судового

тлумачення.

Таким чином, введення у науковий обіг поняття правоположення

радянською наукою є ніщо іншим, як фактичним визнанням нормативності за

деякими актами судової влади. Характерними ознаками правоположення

вважалися наступні:

- правоположення створюються у процесі судової діяльності, у зв’язку

з чим правоположення більш тісно пов’язані з фактичними обставинами на

відміну від правових норм;

- правоположення є додатковими засобами правового впливу на

суспільні відносини разом з правовою нормою, але поступаються останній

силою та значенням;

- правоположення носять підзаконний характер, не можуть змінювати

або доповнювати закон, а тим більше суперечити його змісту;

- дотримання правоположень забезпечується шляхом скасування

вищою інстанцією рішення, у якому міститься порушення певного

30

правоположення, або шляхом виправлення рішення інстанцією, що його

прийняла;

- правоположення носять загальний характер, так само як й норми, не

мають персоніфікованого кола осіб та адресуються усім учасникам

суспільних відносин у сфері правосуддя;

- правоположення знаходять своє вираження у певних формах -

керівних роз’ясненнях Пленумів Верховних Судів (СРСР та союзних

республік), а також рішень судів по принципових, важливих правових

питаннях [див.: 214, С. 26—27].

На думку сучасних російських дослідників, радянська теорія

правоположень була ніщо іншим, як спробою прихованого аналізу проблеми

судової правотворчості в умовах офіційного її заперечення [див.: 53, С. 11].

Отже, радянська наука визнавала за актами судової влади наявність

ознак нормативності, коли у акті застосування права містяться відповідні

правоположення, які конкретизують норми права [див.: 6, 341]. В. Реутов

навіть виокремив три види таких правоположень: 1) ті, що виникають при

заповненні прогалин у праві; 2) ті, що конкретизують і деталізують зміст

приписів загального характеру; 3) ті, що виникають у результаті

конкретизації та деталізації загальних положень, понять і термінів

законодавства [див.: 189, С. 5]. Крім того, навіть за радянських часів

визнавався факт створення нового положення, не відомого законодавству,

здатного слугувати вирішенню конкретних справ внаслідок застосування

судами аналогії [див.: 167, С. 56]. У літературі зазначалося, що прогалини в

законодавстві долаються правозастосовним органом за допомогою

особливого виду правоположень, які наближуються до правової норми, але

не стають нею [116, С. 8]. У свою чергу, професор С.С. Алексєєв навіть

припускав, що між правовою нормою та правоположенням можна провести

знак рівності: правоположення – це також норма, у будь-якому разі з того

моменту, коли вироблене судами положення починає застосовуватися ними

як типізоване рішення даної життєвої ситуації [4, С. 59].

31

Отже, сам термін „правоположення”, що був сформульований

радянською юридичною наукою, відображав, по суті, правотворчий характер

судової практики у радянській правовій системі.

Також можна побачити, що термін „правоположення” є синонімом

терміна „правова позиція”, що використовується для характеристики

діяльності конституційних судів у пострадянських країнах та відображає

загальносвітову тенденцію, що спрямована на широке визнання

нормативності актів судової влади. Крім того, ці правоположення, на думку

українських науковців, як стійкі типові рішення застосування правових норм,

що реально здобувають риси загальних правил, за своїм значенням і роллю у

судовій практиці наближаються до переконливих прецедентів, добре відомих

англо-американській правовій сім’ї [див.: 167, С. 58—59].

Поняття „правова позиція” вводиться для науково-практичного

відображення ситуації, що склалася у сфері здійснення конституційного

судочинства, зокрема, явища „розширеного” (правотворчого) тлумачення

конституційних норм при наданні обґрунтування рішення, що нагадує ratio

decidendi, що вживається при характеристиці дії судового прецеденту у

країнах англо-саксонського права.

Правові позиції, що містяться у актах судової влади, зокрема у актах

конституційного суду, мають ознаки нормативності, але при цьому вони

залишаються актами застосування права, а не нормативно-правовими актами.

Так, Г. Христова, яка робить висновок про наявність проявів нормативності у

рішеннях Конституційного Суду України, зазначає при цьому, що

„нормативна природа цих актів здебільшого визначається викладенням в їх

мотивувальній частині так званих правових позицій органу конституційного

контролю, а рішення КСУ щодо конституційності юридичних актів мають

квазіпрецедентний характер [див.: 257, С. 13].

Цей термін відображає феномен нормативної сили актів судової влади,

коли певна частина мотивації суду, де обґрунтовуються причини

(не)конституційності законів, висновки, яких дійшов суд при наданні

32

офіційного тлумачення, суддівського розуміння норм права тощо стає

обов’язковою не тільки для сторін у справі або для суб’єкта права на

конституційне подання та звернення, але й опосередковано для всіх суб’єктів

права.

Це пояснюється також тим, що у процесі практичної діяльності

Конституційного Суду з’явилась потреба звертатися до інтерпретаційних

висновків, викладених у раніше прийнятих його рішеннях, яка мала

об’єктивний характер, оскільки, приймаючи рішення у новій справі,

Конституційний Суд має враховувати вже вироблене ним розуміння норми

чи положення закону [230, С. 10]. Тобто, Конституційний Суд стає

„позитивним законодавцем” при здійсненні нормоконтролю, за якого

надається розширене тлумачення відповідних правових норм, які підлягають

застосуванню та надається додаткова аргументація.

Вперше термін „правова позиція” був закріплений на законодавчому

рівні у статті 73 Федерального конституційного закону „Про Конституційний

суд Російської Федерації”, де встановлювалось, що у випадку, коли більшість

суддів Конституційного суду, які беруть участь у засіданні палати, доходять

висновку щодо необхідності прийняття рішення, що не відповідає правовій

позиції Суду, що виражена у раніше прийнятих ним рішеннях, то справа

передається на розгляд пленарного засідання Конституційного суду [див.: 72,

Ст. 73]. Правило, що викладено у цій статті, у цілому нагадує положення

статті 30 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних

свобод, тобто відображає загальноєвропейську тенденцію, що склалась. Крім

того, у світлі параграфу 40 Регламенту Конституційного суду Російської

Федерації зміна правової позиції при розгляді нової справи може бути

ініційована як палатами, так і Конституційним судом. Вона не означає зміни

рішення, в якому вона була сформульована, та не порушує вимоги щодо його

остаточності. Проте Конституційний суд не керуватиметься цією правовою

позицією при ухваленні наступних рішень [див.: 118, С. 113].

33

В Україні цей термін нормативно не закріплений, але вживається

самим Конституційним Судом при посиланні на аргументацію (мотивацію)

своїх раніше прийнятих рішень [див., напр.: 192, С. 567]. Для доктринальної

характеристики правової позиції звернімося до визначення, що надане

українським науковцем Г. Христовою: „...правові позиції є результатом

системного тлумачення Конституційним Судом України законів та

Конституції України і у концентрованому вигляді виражають не тільки

„букву”, а й „дух” відповідних законодавчих положень, мають

загальнообов’язковий, нормативний характер і містяться в його актах усіх

видів, окрім внутрішньоорганізаційних” [257, С. 14]. Хоча цим терміном

позначається феномен діяльності конституційних судів, не виключено, що у

майбутньому він може вживатися й для характеристики усіх видів

судочинства [див.: 211, С. 6].

Г. Христова також вважає правові позиції „прецедентами тлумачення”,

які „можуть коригуватися органом конституційного контролю за умови

істотних змін у законодавстві та правовій системі загалом, зумовлених

соціально-політичними перетвореннями в країні” [256, С. 54]. Це нагадує

підстави перегляду для судових прецедентів, отже, правові позиції мають

прецедентну природу. Тобто термін „правова позиція” є своєрідним

синонімом терміна “ratio decidendi” у країнах англо-саксонського права,

зважаючи на те, що мотивувальні частини рішень органів конституційної

юрисдикції у колишніх пострадянських країнах, де містяться ці „правові

позиції”, є максимально стислими та рідко відхиляються від пояснення

дослівного значення правових позитивних норм. Крім того, у цих рішеннях

практично неможливо знайти “obiter dicta”. Отже, будь-яка мотивація щодо

права становить зміст цих правових позицій.

Знак рівності між ratio decidendi та правовою позицією ставлять багато

науковців країн СНД, зокрема, суддя Конституційного суду Російської

Федерації Г. Гаджієв: „...у світі юридичних явищ правові позиції КС

34

(Конституційного суду. – С.Ш.) найближчі до ratio decidendi, і з огляду на це

саме правові позиції КС слід вважати джерелом права” [41, С. 82].

Вырезано.

Для заказа доставки полной версии работы

воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

Зміст дискусії, що розгорнулася у радянських наукових колах щодо

розмежування правотворчості та правозастосування та ролі судової практики

у цьому процесі передає Г. Шмельова. Розходження у поглядах на поняття

конкретизації норми права, як вважає цей науковець, частково можна

пояснити тим, що в юридичній літературі існують два різних підходи щодо

дослідження проблеми. Прихильники першого підходу пов’язують

конкретизацію зі стадією правотворчості та заперечують її можливість у

процесі правозастосування. Прихильники другого, більш широкого підходу

щодо дослідження та розуміння конкретизації правових норм, розглядають її

як явище, що має місце у процесі здійснення правотворчості та

правозастосування, як якість правової системи, як якість правового

регулювання загалом, як об’єктивну необхідність та закономірність

правового регулювання. Згаданий науковець є прихильником другої точки

зору, позаяк цей підхід дозволяє розглядати конкретизацію щодо інших

правових явищ та у контексті механізму правового регулювання” [283, С. 11].

Тому, як зауважує у дисертаційному дослідженні український науковець

Б. Малишев, в Україні судовий прецедент повинен стати основною формою

конкретизації положень закону [126, С. 200].

Після розпаду СРСР та утворення нових демократичних держав

постало питання перегляду ролі судової практики, ролі судової влади у

системі поділу влади, та, зокрема, зміни поглядів щодо актів судової влади, в

яких конкретизуються правові норми. Тому зовсім невипадково, що

видатний теоретик радянського права С.С. Алексєєв вже у 1994 році

переглянув свої погляди щодо судової практики: „...настала пора загалом

35

змінити наше бачення правосуддя, інтерпретацію його призначення лише як

„застосовувача права”. Досвід розвинутих демократичних країн, причому не

тільки англо-американської групи, свідчить, що високий рівень правового

розвитку в суспільстві досягається лише тоді, коли суд спирається на

Конституцію, закон, загальновизнані права людини, також й створює

право. ...надання рішенням вищих судових інстанцій країни функцій

судового прецеденту уявляється справою, що давно назріла, і цілком

виправданою” [8, С. 219].

Хоча, на мій погляд, слід дуже обережно ставитися до вживання

юридичної термінології для описання явища нормативності актів судової

влади. З цієї перспективи та у формальному значенні цих термінів навряд чи

можна вживати термін „судовий прецедент” відповідно до українських умов,

оскільки він більше відноситься до англо-саксонської правової сім’ї.

Найбільш коректним є термін, що вже отримав закріплення у судових

рішеннях та у юридичній літературі - „правова позиція” (правоположення).

Теж сама стосується виразу „судова практика як джерело права”, оскільки

судова практика у широкому сенсі цього терміна джерелом права бути не

може. Щодо вузького значення - то краще вживати європейський еквівалент -

„усталена судова практика”.

Цей висновок слід поширити й на конкретизацію правових норм, що

здійснюється судами. У сучасних правових системах при здійсненні

тлумачення конституції і законів відбувається конкретизація соціальної та

економічної політики. При застосуванні нормативно-правових актів судді

покладаються на їхнє смислове значення, розширюють його, й тим самим

беруть приховану участь у здійсненні цієї політики. Така діяльність у

демократичній державі повинна відповідати, на думку німецького вченого

В. Брюґера, принципу поділу влади, що пов’язано з двома аспектами: 1) суди

повинні поважити конкретизацію права, що здійснюється самим

парламентом, яка скеровує суддівське тлумачення до тієї межі, поки

нормативно-правові акти більш вищої юридичної сили не будуть порушені;

36

2) виходячи з принципу поділу влади, повноваження законодавця та суддів

різняться між собою, хоча процес конкретизації повинен відповідати вищим

цілям та цінностям правової системи [342, C. 208].

Найбільш цікавим є те, що в німецькій правовій доктрині слово „право”

має два значення: 1) безпосереднє - нормативно-правові акти та 2) „похідне”,

тобто створене судами при вирішенні конкретних справ у результаті

тлумачення (конкретизації) цих актів. Під конкретизацією права, що

здійснюється парламентом, у визначенні професора В. Брюґера, слід

розуміти як встановлення у текстах законів певних положень, що

прояснюють їх цілі, як норми-цілі та норми-принципи, зміни, що вносяться

до них тощо, так й реакцію парламенту на судову правотворчість (внесення

змін до законів з урахуванням судової практики, так й з метою її заборони у

певних сферах по переліку конкретних питань, які, на думку законодавця, є

небажаними) [342, C. 209—210].

Інші німецькі вчені йдуть значно далі та вважають, що всі закони

потребують обов’язкової конкретизації суддями, а судова правотворчість у

цьому аспекті розглядається як „продовжена рука” законів [421, C. 25; 157, C.

37].

Отже, судова практика конкретизує закони, й у цьому вона доповнює

законодавця, точніше вона стає джерелом права у випадку „бездіяльності”

законодавця, коли у нормативно-правових актах містяться прогалини, їх

текстуальне викладення є неоднозначним для розуміння, суперечливим та

породжує проблеми при правозастосуванні. Судова практика заповнює ці

прогалини шляхом застосування аналогії права та закону, тобто результат

застосування цієї аналогії та порядок суддівської мотивації має особливу

вагу та значення для подальшого вирішення аналогічних справ. Звичайно,

законодавець може закріпити результати судової практики шляхом

прийняття відповідних змін до нормативно-правових актів, тобто шляхом

законодавчої конкретизації. Але це може вже відбутися post-factum, у той

час, коли інтереси правосуддя вимагають саме конкретизації законів через

37

судову практику в процесі розгляду конкретної справи. Особливий випадок

становить конституційна юрисдикція, оскільки судді повинні застосовувати

конституційні норми безпосередньо, як норми прямої дії, а розкриття їх

змісту неможливо без їх „розширеного” тлумачення. Тому є всі підстави

погодитися з висновком українського науковця О. Беляневич, яка стверджує,

що судова практика, що посідає проміжне становище в соціальному

регулюванні між його нормативною та індивідуальною складовими, не тільки

здатна, але й повинна коригувати, виправляти деонтичні недоліки системи

права, забезпечуючи, насамперед, його повноту [14, С. 308].

1.5. Специфіка інтерпретаційних актів судової влади

При розгляді питання нормативності інтерпретаційних актів судової

влади слід зазначити, що нормативну силу мають як й спеціальні

інтерпретаційні акти офіційного тлумачення, так й рішення судів по

конкретних справах, у випадку, коли правозастосовча функція суду

органічно поєднується з інтерпретаційною. Особливу увагу у цьому аспекті

слід приділити актам конституційного суду як рішенням щодо офіційного

тлумачення, так й рішенням щодо конституційності. У мотивувальних

частинах цих актів містяться правові позиції як результат розкриття змісту

норм права (їх інтерпретація), які мають нормативну силу.

Разом з цим серед актів судової влади окремо виділяється саме акт

офіційного тлумачення (інтерпретаційний акт), тобто здійснення офіційного

тлумачення норм права спеціально уповноваженим законом органом

(конституційним судом) призводить до видання акта тлумачення, який

спричиняє певні юридичні наслідки. Як вважає суддя Конституційного Суду

РФ Г. Гаджієв, „процес тлумачення норми права завершується фіксацією

38

сукупності суджень у письмовій формі... Результат тлумачення отримує своє

втілення у вигляді акта тлумачення правової норми” [див.: 40, С. 186]. Ще

радянській теорії держави і права відоме поняття інтерпретаційний акт як

„документ, що містить конкретизуючі нормативні приписи, які виражають

роз’яснення юридичних норм” [див.: 5, С. 313].

Отже, інтерпретаційні акти є одним з видів правових актів, й у зв’язку з

цим їм притаманні всі типові ознаки правових актів (носять державно-

владний характер, видаються у межах компетенції відповідних державних

органів, мають документальну форму та певні реквізити, є обов’язковими для

невизначеного кола суб’єктів права та призводять до певних юридичних

наслідків). Крім того, інтерпретаційному акту судової влади притаманні

спеціальні юридичні характеристики, а саме: прийняття та подальша

реалізація цього акта відбувається відповідно до принципів верховенства

права та законності; цей акт існує паралельно з тими нормами права, що

тлумачаться, й втрачають свою силу зі скасуванням цих норм, тобто

поділяють їх „юридичну долю”; юридична сила цих актів залежить від

юридичної сили норм права, що підлягають тлумаченню, та місця

відповідного нормативно-правового акта у правовій системі.

Вырезано.

Для заказа доставки полной версии работы

воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

Ознаками офіційного тлумачення є такі: 1) здійснюється

уповноваженими на офіційне тлумачення органами державної влади; 2)

здійснюється у формі спеціального правового акта, який має назву

інтерпретаційного; 3) цей акт приймається згідно з визначеною процедурою;

4) має загальнообов’язкове значення для всіх суб’єктів права (розраховано на

попередньо невизначену їх кількість та неодноразовість застосувань); 5) при

здійсненні офіційного тлумачення Конституційним Судом України за

юридичною силою казуальне тлумачення співпадає з нормативним, оскільки

КСУ розглядає спори про право; 6) юридична сила тлумачення дорівнює

39

юридичній силі тих норм, які тлумачаться, попередньо невизначена у часі та

безпосередньо пов’язана з чинністю цих норм; 7) за загальним правилом не

має зворотної дії, оскільки акт тлумачення має загальнообов’язковий

характер.

Найбільш поширеною є думка українських вчених, що при офіційному

тлумаченні, зокрема конституційним судом, суд не може змінювати зміст

правової норми. Як зазначає з цього приводу професор А. Селіванов, „...дуже

спірним є намагання окремих вчених стверджувати, що при роз’ясненні

конституційної норми, яка тлумачиться, Суд може застосувати широке

розуміння конституційного положення і включити до офіційної інтерпретації

нові елементи власного праворозуміння, які отримані в процесі її

тлумачення. Таким чином, пропонується заповнювати прогалини

конституційно-правового регулювання офіційною інтерпретацією, що

суперечить природі Конституційного Суду і є посяганням на авторитет

єдиного законодавчого органу в державі – Верховної Ради України” [200,

С. 84].

Те, що офіційне тлумачення відповідно до думки сучасних науковців

має зворотну дію, пов’язано з фікцією у доктрині радянського права, що

„тлумачення не вносить і не може вносити поправки, доповнення або зміни у

правові норми, що інтерпретуються” [212, С. 189], а у „процесі здійснення

правової норми, яка не змінювалася, її зміст залишається одним і тим самим

(незмінним), і офіційним тлумаченням тільки встановлюється той смисл,

який вклав у неї законодавець” [226, С. 63]. Крім того, тлумачення однієї і

тієї ж самої норми не може змінюватися протягом часу чинності цієї норми,

якщо ця норма безпосередньо та опосередковано не змінювалася [див.: 226,

С. 63].

Насправді у процесі тлумачення суди створюють нові правоположення

(розширяють зміст правової норми), й тому слід заборонити надавати їм

зворотну дію як таку, яка суперечить конституційним принципам

верховенства права та принципу заборони зворотної дії законів. Особливо

40

небезпечним у цьому аспекті є діяльність парламентів щодо такого

тлумачення, яку ще М.М. Коркунов називав безглуздям: „... законодавче

тлумачення закону зводиться до того, що деколи, прикриваючись ним,

надають закону зворотну силу” [105, С. 347], а вчений радянського періоду

І. Сабо підкреслював у цьому зв’язку, що під виглядом тлумачення

„...законодавець має можливість створити нову норму й надати їй зворотну

силу, обходячи при цьому принцип „закон зворотної сили не має” [197,

С. 262]. Така практика підлягає безумовному осуду. Є всі підстави

погодитися з висновком професора В. Тихого про те, що „збереження за

Верховною Радою функції офіційного тлумачення (роз’яснення) Конституції

та законів України не тільки створило б небезпеку внесення змін до цих

нормативно-правових актів з метою надання їм зворотної дії, а й позбавило

рішення КСУ остаточності, спричинило їх перегляд та скасування, підірвало

стабільність законодавства, зробило парламент суддею у власній справі, що є

недопустимим” [226, С. 40]. Але справжньою небезпекою є не те, що

парламент не може офіційно тлумачити закони, бо його ніхто не позбавляв

функції офіційного автентичного тлумачення законів, а те, що згідно з

доктринальними поглядами офіційне тлумачення має зворотну силу.

Випадки надання зворотної дії нормативно-правовим актам бувають і в

демократичних державах [379, C. 941; 511, C. 2143; 597, C. 11]. Але відразу ж

слід зауважити, що така практика зажди викликає прискіпливу увагу з боку

органів конституційної юрисдикції, позаяк закони зі зворотною дією

порушують досить важливі принципи, на яких ґрунтуються правові системи

сучасних демократій – принцип правової визначеності та принцип захисту

правомірних очікувань. Окрім цих загальних принципів, які, безсумнівно,

походять із найважливішого принципу права – принципу добросовісності,

зворотна дія може також вступати у конфлікт із спеціальними принципами,

що встановлені в сфері кримінальної юстиції, насамперед, із принципом

nulum crimen sine lege (немає правопорушення без закону).

41

Загалом, як зазначив Верховний суд США у справі Landgraf v. USI Film

Prods., конституційність законодавства зі зворотною дією залежить від

„характеру та суттєвості змін у праві та ступеня зв’язку між дією нового

положення та відповідних минулих правовідносин” [516, C. 268]. У цій

справі Суд вказав на дві важливі вимоги чинності законодавства зі зворотною

дією: законодавець повинен недвозначно висловити намір щодо надання

положенням законодавства зворотної дії; без такого наміру застосовується

презумпція перспективності [516, C. 270; див. також: 645, C. 404]; навіть

якщо законодавець і висловив недвозначно свій намір надати цим

положенням зворотну дію, їх застосування буде неконституційним, якщо

воно порушує „принципи заборони зворотної дії”, що містяться у

Конституції [516, C. 280].

Отже, у доктрині зворотної дії надається першочергова увага не стільки

тому моменту, коли закон стає чинним, скільки наслідкам його впливу на

існуючі правовідносини, або на правовідносини, що завершені. Іншими

словами, конституційність закону зі зворотною дією визначається лише за

наслідками його дії.

Таке застереження обумовлено тим фактом, що питання дії у часі

рішення Конституційного суду може бути тісно пов’язаним із питанням

належного захисту конституційних прав та свобод. Так, наприклад, визнання

неконституційним положень кримінального права щодо використання

певних категорій доказів, у силу чого такі докази набуватимуть статусу

отриманих незаконним шляхом, може вимагати ретроактивного

застосування.

Ці міркування стосуються зворотної дії нормативно-правових актів.

Щодо дії акта конституційного суду, в якому надається офіційне тлумачення,

то не можна погодитися з тим, що це тлумачення має зворотну силу. Надання

такої зворотної сили може порушити принцип верховенства права та

підірвати принцип стабільності правовідносин, оскільки судді створюють

нові правоположення шляхом тлумачення, що мають загальнообов’язкову

42

силу. Вирішувати це питання слід у межах діяльності судової гілки влади,

зокрема, виходячи з принципу остаточності судового рішення, яке є

обов’язковим до виконання (res judicata).

Найбільш повно принцип остаточності закріплений у частині другій

статті 150 Конституції України: „...Конституційний Суд ухвалює рішення, які

є обов’язковими до виконання на території України, остаточними і не можуть

бути оскаржені”. До цих рішень належать не тільки рішення КСУ щодо

конституційності певних правових актів, але й рішення, де надається

офіційне тлумачення положень Конституції та законів України. Слід також

звернути увагу, що згідно з Рішенням Конституційного Суду України у

справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного

тлумачення положень частини другої статті 158 та статті 159 Конституції

України від 9 червня 1998 року за № 8-рп/98 обов’язковими до виконання

рівною мірою є не тільки рішення, але й висновки КСУ. Як зазначив КСУ,

„рішення Конституційного Суду України мають пряму дію і для набрання

чинності не потребують підтверджень з боку будь-яких органів державної

влади” [99, С. 247].

Отже, офіційне тлумачення певних положень, що міститься у

резолютивних частинах рішень КСУ щодо офіційного тлумачення (та

опосередковано – у мотивувальних) має нормативну силу, й надання йому

зворотної сили суперечить статті 58 Конституції України.

Так, наприклад, у США, де тлумачення надається у судових рішеннях

під час звичайного провадження, будь-який правовий акт держави, який

визнаний судом нечинним на підставі його невідповідності конституції,

втрачає свою чинність, що породжує певні юридичні наслідки. Для втрати

чинності достатньо лише рішення суду, а не рішення іншого державного

органу у вигляді відповідного правового акта, який приймається іншими

державними органами на виконання цього судового рішення. Як правило,

антиконституційні правові акти проголошуються судами нечинними з

моменту їх прийняття, тобто ці судові рішення мають ex tunc або pro-

43

рraеterito (зворотний) характер, за винятком рішень, що винесені по

кримінальних справах.

Неконституційний правовий акт починає вважатися сукупністю

„мертвих букв”, таким, що „він ніколи не існував”, „неконституційний акт

Конгресу означатиме теж саме, що його ніколи не існувало” [646, C. 240].

Водночас, рішення судових та адміністративних органів, що прийняті у

результаті застосування цих актів, що визнані неконституційними, не

переглядаються в силу доктрини res judicata, а нечинність цього акта не

вважається новою обставиною, що тягне за собою перегляд судового

рішення. Єдиним винятком є кримінальне право - суд може переглянути

кримінальні вироки та припинити відбування покарання, що винесені на

підставі закону, окремі положення якого визнані неконституційними і

нечинними.

Отже, рішення, де надається „розширене тлумачення”, діє „вперед” у

силу доктрини судового прецеденту та принципу res judicata, і має зворотну

дію лише до сторін у справі та до невизначеного кола суб’єктів у

кримінальному праві. Те ж саме правило існує й у європейських країнах,

оскільки принцип res judicata (що в деяких країнах набув статусу

конституційного принципу) стоїть на заваді визнання неконституційного акта

ex-tunc [406, C. 34]. Так, у Ірландії суди поширюють зворотну дію цього

тлумачення лише на осіб, справи яких розглядаються на момент винесення

рішення. У ФРН судові рішення щодо застосування кримінального права, що

ґрунтувалися на неконституційних положеннях законодавства, можуть бути

переглянуті, а будь-які провадження, що тривають, припиняються (стаття 79

Закону про Федеральний Конституційний суд). На інші види провадження це

правило не поширюється, оскільки рішення Конституційного суду ФРН

діють ex-nunc (вперед).

У Словенії Конституційний суд може визначити у своєму рішенні, що

воно має зворотну дію з метою захисту прав та інтересів заявника, які були

порушені у результаті проведення неконституційних державних заходів, але

44

лише стосовно цього заявника. Це правило діє практично в усіх європейських

правових системах, де існує право на конституційну скаргу.

Отже, за загальним принципом рішення конституційного суду, де

надається тлумачення, діє назад щодо конкретного заявника та у сфері

кримінального права, або принаймні поширюється на судові провадження, в

яких ще не прийняті остаточні рішення. У всіх інших випадках суддівське

„розширене” тлумачення має перспективну силу. Це ж саме правило слід

застосовувати й стосовно тлумачення, що надаються верховними судами.

Особливо важливим є розгляд питання офіційного тлумачення у

контексті забезпечення реалізації конституційного принципу верховенства

права. Суддя КСУ П. Ткачук справедливо зазначає у цьому зв’язку, що „це

завдання Суд має здійснювати не шляхом механічної перевірки відповідності

законів Конституції, а виходячи з позицій принципу верховенства права

діяти так, аби закони та інші нормативно-правові акти відповідали як букві,

так і духу Конституції, тобто закріпленим у ній ідеям добра, справедливості,

свободи, рівності” [229, С. 25]. Отже, роль КСУ не може бути зведена до

особливо „механічної” або до формальної перевірки, а необхідність

забезпечення відповідності „духу” конституції відкриває шлях до визнання

нормативної природи актів судової влади. Крім того, категорія „духу”

конституції тісно пов’язана не тільки з природним правом, але й з

соціологією права, тобто передбачає необхідність пристосування

конституційного тексту до нових умов життя, що постійно змінюються через

здійснення „динамічного” тлумачення, яке також може бути й офіційним. У

цьому зв’язку необхідно підтримати думку П. Ткачука про те, що офіційне

тлумачення конституції і законів КСУ має правотворчий характер, й цього не

треба боятися [див.: 229, С. 28—29], а рішення КСУ щодо офіційного

тлумачення прирівнюються до юридичної сили самої Конституції [див.: 229,

С. 31].

Цей висновок підтримує й професор М. Козюбра: „Без елементів

правотворчості не можна обійтись також у процесі офіційного тлумачення

45

Конституції і законів Конституційним Судом. Адже воно полягає саме в

подоланні невизначеності в розумінні тих чи інших положень Конституції і

законів, у з’ясуванні їх об’єктивного смислу, який не зводиться до виявлення

„волі конституцієдавця чи законодавця на момент прийняття акта”, тобто

історичного законодавця, а передбачає з’ясування „волі самого акта” в світлі

сучасної ситуації, що, по суті, неможливо без конкретизації конституційних

чи законодавчих положень у процесі їх тлумачення” [цит. за: 30, С. 238—

246].

Як правильно зауважує у цьому контексті професор П. Рабінович,

Конституційний Суд України, здійснюючи „пристосувальне” (адаптаційне,

функціональне, інструментальне) тлумачення норм Конституції України,

може виступати начебто співавтором їх конкретно-історичного смислу, а

багатозначність тексту не слід сприймати лише негативно [186, С. 7].

Сфера дії рішень КСУ збігається зі сферою дії Конституції та законів,

при вирішенні конкретних справ необхідно посилатися на їх норми як на

юридичні підстави для рішення і тільки додатково – на їх офіційні

роз’яснення Конституційним Судом, а якщо офіційному тлумаченню

Конституції та законів не відповідають акти їх застосування, останні

підлягають скасуванню [226, С. 42—43].

Отже, на думку цього вченого, юридична сила офіційного тлумачення

полягає у тому, що воно має загальнообов’язковий характер та є

нормативним [див.: 226, С. 43]. Слід погодитися також із висновком

професора В. Тихого, що якщо у рішенні надається тлумачення при перевірці

відповідності правових актів Конституції (казуальне тлумачення) і воно

виходить далеко за межі конкретної справи, то такі рішення є прецедентами у

сенсі зразків, прикладів розуміння і застосування Конституції і законів

України, у них почасти формулюються правові позиції, й такі інтерпретації є

обов’язковими до виконання, тому „висновки щодо нормативного

тлумачення КСУ мають застосовуватися і до його казуального тлумачення”

46

[див.: 226, С. 44]. Отже, між казуальним та нормативним тлумаченням, по

суті, ставиться знак рівності.

Професор А.Ф. Черданцев нараховує три основні характеристики актів

судового нормативного тлумачення: 1) нормативність (містять у собі норми);

2) каузальність (походять від правових норм, тобто акт тлумачення або

заснований на правових нормах, або його зміст обмежується цими нормами);

3) субсидіарність застосування (використовується як аргумент, але не

самостійно як будь-який нормативно-правовий акт) [265, С. 150].

Як вважає С.С. Алексєєв, нормативне роз’яснення невіддільне від

витлумачуваної норми. У свою чергу, казуальне – невіддільне від

конкретного випадку (казусу) і для інших випадків воно може відігравати

роль лише певного допоміжного прикладу, а не роль загального

категоричного роз’яснення [7, С. 192]. Цей висновок вбачається правильним

щодо радянської теорії держави і права, але у сучасних умовах, зокрема у

діяльності конституційних судів, казуальне тлумачення пов’язано із

розглядом конкретного казусу, а це, наприклад, перевірка конституційності

закону або надання офіційного тлумачення за конституційним звернення

фізичної або юридичної особи. Тобто казуальне тлумачення стає

нормативним. Також потребують перегляду й питання юридичної сили

казуального тлумачення, що здійснює суд, зокрема Верховний, при розгляді

конкретної справи. Враховуючи те, що справа може бути складною, або суд

надає розширене тлумачення норми, заповнює прогалини, вирішує колізії,

розкриває зміст правових принципів, тоді це тлумачення стає прикладом для

наслідування, тобто казуальне перетворюється у нормативне. Вчені, зокрема

С.С. Алексєєв, називають таку судову діяльність „прецедентом застосування

закону” [4, С. 182].

Проблема нормативності актів офіційного тлумачення, на думку

професора В. Шаповала, на сьогодні є найгострішою з позицій теоретичної

оцінки конституційної юрисдикції в Україні. Водночас, цей науковець не

сприймає думку про те, що норми, які містяться в інтерпретаційних актах,

47

стають невід’ємною частиною норм правових актів, котрі є предметом

тлумачення [269, С. 55]. Цю позицію можна підтримати, оскільки

інтерпретаційний акт відрізняється від нормативно-правового акта, тобто це

різні акти, які не можуть заміняти один одного. Проте думка автора про те,

що офіційне тлумачення не містить правотворчі елементи, оскільки у теорії

права правотворчість та тлумачення традиційно розрізняються як різні,

самостійні форми юридичної практики, не враховує сучасний правовий

розвиток. Він полягає у тому, що при тлумаченні правових норм з певною

особливістю (оціночні, неоднозначні для розуміння тощо) суддя формулює

правові положення. Водночас, В. Шаповал визнає, що офіційне тлумачення

відрізняється від інших видів тлумачення правових норм, насамперед, за

юридичними наслідками: воно є обов’язковим, і його застосування може

бути гарантоване державним примусом [див.: 269, С. 54]. Саме в

обов’язковості тлумачення можна вбачати й ознаку його нормативності,

тобто можливості його неодноразового застосування в юридичній практиці.

Цю тезу, до речі, підтверджує й сам професор В. Шаповал у своїй статті, що

надрукована пізніше: „На відміну від казуального тлумачення, якого

об’єктивно повинен дотримуватися при застосуванні тих самих положень

основного закону орган конституційного контролю, офіційне тлумачення є

узагальненим і обов’язковим для всіх без винятку суб’єктів права, тобто має

нормативно-правову природу” [270, С. 31].

Є всі підстави погодитися з думкою С. Погребняка, який вважає, що у

певних випадках інтерпретаційна та правозастосовна функція судової

практики перетворюється на правотворчу [165, С. 96], тобто між судовим

тлумаченням і судовою правотворчістю у таких випадках можна поставити

знак рівності. У процесі наукового аналізу тлумачення юридичних норм

щодо прав людини Європейським судом з прав людини українські науковці

П. Рабінович та С. Федик дійшли висновку, що, як свідчить практика

інтерпретаційної діяльності Суду, застосування ним власного прецеденту,

еволюційного тлумачення та тлумачення норм за „обсягом” неминуче

48

призводить до поступового перетворення його правотлумачення на

правотворчість [184, С. 67]. Тобто вони також ставлять між ними знак

рівності, позаяк межа між правозастосувальною діяльністю Євросуду та

нормотворчістю досить умовна, відбувається певний відхід від традиційного

у загальній теорії права погляду, за яким правотлумачні органи не повинні

наділятися нормотворчими функціями [див.: 184, С. 100].

49

ВИСНОВКИ ДО РОЗДІЛУ 1

1. Нормативність актів судової влади базується, як правило, на

індивідуально-правових актах (актах застосування норм права), що

призводить, у певних випадках, до стирання межі між індивідуальними та

нормативно-правовими актами. Разом з цим, визнання нормативності

індивідуального акта не призводить до того, що він починається вважатися

нормативно-правовим. Нормативність цих актів пов’язана із

правозастосовною специфікою та фактичною повторюваністю правовідносин

у аналогічних обставинах, але за формою вони залишаються звичайними

індивідуально-правовими актами. Визнання за ними нормативної

характеристики пов’язано із сучасним розвитком української правової

системи, коли правові позиції (правоположення), що містяться у цих актах

починають сприйматися судовою владою як обов’язкові при вирішенні

аналогічних справ. Але при цьому за своєю природою вони залишаються

актами застосування норм права судовою владою. Акт застосування є

юридичним актом-документом у письмовій формі та призводить до певних

юридичних наслідків. Акт застосування також має свою структуру, тобто

складається з вступної, описової, мотивувальної та резолютивної частин. За

загальним правилом, нормативність акта судової влади як акта застосування

базується на мотивувальній частині цього акта.

2. Акти судової влади як правозастосовчі акти є результатом

здійснення правосуддя судовою владою. При цьому дуже важливо, щоб

відповідна суддівська діяльність здійснювалась відповідно до принципів

незалежності, недоторканості та безсторонності судової влади. Посилення

впливу нормативності актів судової влади саме пов’язано з реалізацією цих

принципів та гарантіями їх здійснення в умовах правової системи, що

заснована на принципі верховенства права. У правовій державі суд вирішує

практично всі суперечки між суб’єктами права, що мають правовий зміст, а

юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини. На кожному етапі

50

судового провадження приймаються певні види актів судової влади, але їх

нормативність, як правило, пов’язана саме з цими актами, у яких справа

розглянута по суті, а акт суду є остаточним, тобто при визначенні

нормативності необхідно керуватися вимогами принципу res judicata.

Особливе значення з цієї перспективи мають також акти щодо здійснення

нормоконтролю, а також інтерпретаційні акти судової влади.

3. Заперечення нормативності актів судової влади зі сторони

вітчизняних правознавців ґрунтується на тому, що у судів немає

правотворчих повноважень, а суддя не може підміняти законодавця. Хоча

завжди при цьому їх нормативність було важко заперечити, тому у науці

вживалися такі терміни, як правоположення, конкретизація, нормативне

значення тощо. Зараз у вітчизняній науці за актами судової влади по суті

визнається їх нормативна характеристика по аналогії з прецедентним правом,

або вживається термін „правова позиція” як своєрідний синтез радянської

теорії правоположень з західною теорією прецедентного права. Саме такий

термін („нормативність актів судової влади”) слід вживати при

характеристиці цих актів замість терміна „прецедентний характер рішень”.

Ця нормативність виявляється у обов’язковості правових позицій, що

сформульовані у актах судової влади не тільки для сторін у справі, але й для

попередньо невизначеного кола суб’єктів права, а також при неоднократності

застосування цих правових позицій (правоположень) при вирішенні

аналогічних справ.

При дослідженні нормативності актів судової влади слід звернути увагу

на наступні ознаки, які відрізняються від характеристик нормативно-

правових актів: обмеженість нормативної дії акта судової влади, а саме тієї

його частини, що містить правову позицію: вона є обов’язкова лише для

суддів при вирішенні аналогічної справи, а не для всіх суб’єктів права, як за

умов дії нормативно-правового акта; ця обов’язковість встановлюється, як

правило, не законом, а самою судовою владою, тобто походить з вимог

здійснення правосуддя та судової охорони принципів права конституційного

51

рівня (рівності, правової визначеності та довіри до права); обов’язкову силу

має не акт судової влади у цілому, а та його частина, що містить правову

позицію (правоположення), яка набуває ознак нормативності при

повторюваності фактичних обставин та правовідносин при розгляді

аналогічної справи; нормативність акта судової влади тісно зв’язана з

фактичними обставинами справи, а доведення різниці між фактичними

обставинами при вирішенні аналогічної справи (застосування „техніки

розрізнень”) суттєво впливає на зниження нормативної сили цих актів.

Всебічне визнання нормативності актів судової влади у різних країнах

призвело до вживання у науковому обігу терміна „судове право” та „судова

правотворчість”.

Під судовою правотворчістю слід розуміти особливий вид

правотворчості, який є процесом здійснення судовою владою правотворчої

функції у поєднанні із її правозастосовною та інтерпретаційною функціями

при розгляді конкретної справи, результатом якої є правові позиції

(правоположення), що містяться у мотивувальній частині акта судової влади,

які мають обов’язкову силу не тільки для сторін у справі, але й для інших

суб’єктів права відповідно до закону або в силу принципу ієрархічності

судової системи (обов’язковість рішень вищих судів для нижчих) або в силу

їх переконливості при розгляді аналогічних справ.

Виходячи з аналізу українських, російських та іноземних

доктринальних джерел, нормативне (загальнообов’язкове) значення мають

саме ті акти судової влади, які складають судову практику, усталену судову

практику (jurisprudence constante), або у яких міститься судовий прецедент,

правова позиція, правоположення.

4. У країнах континентальної Європи для відображення нормативності

актів судової влади вживається здебільшого термін „усталена судова

практика”, а не „судовий прецедент”. Ці поняття відображають один й той

самий феномен визнання нормативності актів судової влади, але у різних

історичних та соціальних умовах. Слід дуже обережно ставитися до

52

вживання юридичної термінології для описання явища нормативності актів

судової влади. З цієї перспективи та у формальному значенні цих термінів

навряд чи можна вживати термін „судовий прецедент” відповідно до

українських умов, оскільки він більше відноситься до англо-саксонської

правової сім’ї. Найбільш коректним є термін, що вже отримав закріплення у

судових рішеннях та у юридичній літературі - „правова позиція”

(правоположення). Теж сама стосується виразу „судова практика як джерело

права”, оскільки судова практика у широкому сенсі цього терміну джерелом

права бути не може. Щодо вузького значення, краще вживати європейській

еквівалент - „усталена судова практика” як діяльність суддів у процесі

конкретизації законів, заповнення прогалин тощо, що має нормативний зміст.

5. Інтерпретаційні акти судової влади також можуть мати нормативний

зміст, причому як й інтерпретаційні акти по здійсненню офіційного

тлумачення, так й рішення судів по конкретних справах. У цих випадках

правозастосовча функція суду органічно поєднується з інтерпретаційною, що

обумовлено вимогами правосуддя, оскільки без судового тлумачення не

може бути застосування правових норм. Нормативність актів судової влади

проявилась у повній мірі у межах європейських правових систем у другій

половині ХХ ст. у результаті рецепції природного права та необхідності

надання конституційним нормам характеру прямої дії, що призвело до

зростання ролі та обсягу відповідного суддівського тлумачення у процесі їх

конкретизації.

Оціночні правові норми також надають можливість та передбачають

необхідність суддівського тлумачення, тому відповідні судові рішення із

застосування цих норм, а також із застосування нечітких, незрозумілих та

колізійних норм мають нормативний зміст. Таке тлумачення носить

розширений (правотворчий) характер, особливо у контексті застосування

конституційних положень конституційними судами. Теж саме стосується

суддівської дискреції, тобто коли суддя має право вибору між кількома

правомірними рішеннями. Нормативне значення мають й інтерпретаційні

53

акти судової влади, у яких надається офіційне тлумачення певних правових

норм, тому цей акт судової влади повинен мати лише „перспективну” силу.

Що стосується зворотної дії акта офіційного тлумачення, то він може діяти

щодо конкретного заявника та у сфері кримінального права, або принаймні

поширюватися на судові провадження, в яких ще не прийняті остаточні

рішення.

54

РОЗДІЛ 2

ТЕОРЕТИЧНІ ОСНОВИ НОРМАТИВНОСТІ АКТІВ СУДОВОЇ ВЛАДИ

2.1. Історичне походження нормативності актів судової влади

Нормативність актів судової влади ґрунтується на правових позиціях,

що містяться у цих актах, у вигляді певних суддівських стандартів-пояснень

чому саме так вирішена справа. Суд формулює у своїх рішеннях

правоположення або правові позиції, які стають обов’язковими, насамперед,

для самих суддів при прийнятті аналогічних рішень. Тобто, ці

правоположення набувають прецедентного характеру.

В основі судового прецеденту лежить соціальний факт повторюваності

певних суспільних відносин та специфіка людської природи: справедливим

буде те судове рішення, яке не відрізняється від раніше прийнятого рішення,

якщо при цьому співпадають фактичні обставини справи, що розглядається. З

цієї точки зору помилково пов’язувати судовий прецедент лише зі

становленням системи загального права у країнах англо-саксонської правової

сім’ї, оскільки в силу людської природи прагнення суддів та державних

діячів слідувати практиці своїх попередників або покладатися на власні

раніше прийняті рішення простежується впродовж всієї історії людства. Так,

у стародавній Греції судді покладалися на раніше прийняті рішення для

вирішення торгових суперечок, а у стародавньому Єгипті була розроблена з

цією ж метою система оприлюднення судових рішень для подальшого

використання у судовій практиці [304, C. 170, 177]. Таким само чином

давньоримські судді були схильні слідувати практиці своїх попередників,

зокрема, в питаннях процедури [див.: 304, C. 171, 175—176].

Однак, звичайно, повага до попередньої практики зовсім не означає

обов’язковість раніше прийнятих судових рішень, і тим більше не означає,

що така практика розглядається як джерело права [див., напр: 499, C. 28, 30,

41]. Лише система загального права прямо визнає обов’язковість такої

практики в силу дії концепції stare decisis. Хоча судді стародавньої Греції,

55

Єгипту та Риму зазвичай зважали на попередню практику вирішення спорів,

проте говорити про однозначну обов’язковість такої практики не можна

[див.: 461, C. 55]. Але якщо звернутися до сивої давнини, то все ж таки

можна віднайти свідчення того, що попередня судова практика розглядалася

як джерело права. Так, у передмові до свого кодексу законів цар Хамурапі

рекомендує тим, кого скривдили, прочитати його „справедливі рішення”,

наведені на стелі [див.: 654, C. 14]. Інші свідчення можна віднайти у Старому

Заповіті, де деякі норми давньоєврейського права виведені з судових рішень.

Однак, крім кількох випадків біблійного тексту, тенденція посилання на

раніше прийняті судові рішення у той період не спостерігається [див.: 654, C.

14]. Відтак, слід погодитися з тим, що судове рішення як джерело права

відігравало досить обмежену роль. Навіть у єдиному зафіксованому

біблейському випадку – суду над пророком Єремією – посилання на раніше

прийняті судові рішення здійснювалось з метою переконання суду, тобто,

іншими словами, ці рішення згадувались як переконливий, але не як

обов’язковий прецедент. Адже переважна частина норм стародавнього права

мали звичаєвий характер, а судове рішення, якщо й сприймалося як джерело

права, розглядалося лише як доказ існування певного звичаю.

Водночас, у праві стародавнього Сходу розвинулося кілька важливих

ознак, зокрема, застосування методу прецеденту або об’єктивізація справ у

парадигми (модельна справа. – С.Ш.), та використання аналогії – метод, який

притаманний практично всім сучасним правовим системам [654, C. 87]. Так,

у стародавньому Єгипті відсутні будь-які спроби кодифікації права.

Натомість юридична практика ґрунтувалася на детальних указах фараонів,

що було обумовлене концепцією державної влади, яка поширювала свій

вплив на всю територію. Так, наприклад, у відомому декреті Хомерхеба

вказується: „Я надав їм (тобто суддям. – С.Ш.) усні вказівки та закони в їхніх

скрижалях” [488, C. 289]. Відповідно, „закон фараона” визнавався як

беззаперечний авторитет, на який посилалися сторони і судді при вирішенні

справ. Як свідчать документи, принаймні за часів Нового царства в Єгипті

56

судові інстанції дотримувалися своєї попередньої практики [див.: 488,

C. 310].

У стародавньому Китаї відповідно до деяких наукових розвідок

прецедент визнається джерелом права вже у ІІІ ст. до н.е., коли імператори

династії Цин (221–206 рр. до н.е.) визначили як джерело права практику

„урядників правосуддя” („тіньвей”) [663, C. 324]. А першим відомим

застосуванням прецеденту стало рішення 197 р. до н.е. [663, C. 324]. На жаль,

недостатня кількість юридичних документів, що збереглися з тих часів до

встановлення останньої китайської династії Цинь (1644–1911 рр.), не дає

змоги повністю визначити ту роль, яку відігравала судова практика та

прецедентне право у правовій системі Китаю під час правління попередніх

династій. Однак не виникає сумніву, що в імператорському Китаї особливе

місце посідали саме прецеденти („чень-ан” — „попередні справи”) [663,

C. 325]. Від часів династії Цинь збереглося принаймні 40 збірок судових

рішень, здебільшого переважна більшість яких стосувалася кримінального

права і була винесена Палатою покарань („Цзіньбо”) – найвищою судовою

інстанцією у кримінальних справах [663, C. 325].

Судді династії Цинь не обмежувались простим порівнянням фактичних

обставин справ, а формулювали принципи права, на яких засновувались

раніше прийняті рішення, і застосовували такі принципи в подальших

справах. Палата покарань часто поширювала такі прецеденти у формі

циркулярів [663, C. 337], викладаючи в них мотивувальну частину рішення –

основу для їхнього прийняття (сучасний термін - ratio decidendi рішень).

Якщо ж ratio decidendi не було явним, судді виводили з раніше прийнятих

рішень принципи, на яких такі рішення ґрунтувалися для обґрунтування

наступних рішень.

Таким чином, виникнення такого правового явища як прецедент

відбувається незалежно у різних куточках світу, тобто носить об’єктивний

характер і не є винятково європейським явищем. Крім того, стародавні

пам’ятки народів Сходу та Заходу однозначно вказують на те, що суддя був

57

представником небесної вищої справедливості, тому його рішення вважались

такими, що втілюють цю справедливість та носять трансцедентний характер.

Тому судове рішення не могло розглядатися таким, що обмежено

конкретною справою.

Особлива увага у контексті нормативності актів судової влади у

літературі надається стародавньому Риму, де, на думку багатьох дослідників,

й виникло прецедентне право у вигляді преторського права [див.: 134, С. 635

—648; 264, С. 117]. Як вважає Г. Хаусманингер, „класичне римське право

було прецедентним, оскільки римські юристи не бажали зв’язувати себе

непохитними нормами, надаючи перевагу розвитку власного права від

одного права до іншого” [252, С. 101]. Тобто ці вчені доводили, що

прецедент походить не з Англії, як це було прийнято вважати, а від посадової

особи, яка відповідала за судочинство у стародавньому Римі – претора.

Причинами преторської правотворчості дослідники називають різке

зростання економіки, розвиток рабовласницьких відносин, концентрація

земельної власності та фінансових ресурсів, що призводило до того, що старі

акти цивільного права були не в змозі їх регулювати [190, С. 18]. Тобто

преторське право наповнювало старі норми новим змістом з урахуванням

необхідності забезпечити правове регулювання суспільних відносин,

особливо у цивільній сфері, що постійно змінюються.

Прецедентне право преторів доповнювалося творчістю відомих

юристів, які ще за часів правління Августа отримали спеціальне право давати

відповіді від імені імператора. Такі відповіді користувались величезним

авторитетом та поступово (зі зміцненням влади прицепса, який з початку не

був законодавцем) стали обов’язковими для суддів, а у ІІІ ст. на окремі

положення юристів-класиків посилались як на текст самого закону [81,

С. 92].

У континентальній Європі, яка знаходилась під впливом римського

права, традиція величезного впливу відповідей римських юристів на

розвиток права втілилась у касаційних судах, яким частково належить

58

законодавча функція, та (подібно до відповідей римських юристів) їх

рішення стають загальними правилами, які частково мають характер закону

та зливаються з ним [463, C. 356].

У цьому зв’язку не можна не навести історичні паралелі із

мусульманським правом, зокрема з таким його джерелом як іджма – рішення

ісламських правознавців загальнообов’язкового характеру, що виводяться

ними з Корану та Сунни з метою заповнення прогалин у цих первинних

джерелах [див.: 149, С. 379]. Ці правознавці повинні мати найвищий

авторитет у мусульманській громаді, оскільки відповідно до твердження

пророка Мухаммеда, мусульманська громада не може помилятися. Як

зауважує дослідник мусульманського права Е. Ламбер, суддя шукає мотиви

прийняття рішення не у Корані чи збірках традицій, а у книгах, у яких

викладені рішення, що освячені іджмой. Тільки будучи записаними у іджмі,

норми права незалежно від їх походження підлягають застосуванню” [див.:

515, C. 328].

Вплив видатних римських юристів на розвиток судової практики був

визначальним, причому загальновідомим був феномен розвитку позитивного

права, зокрема Законів XII таблиць, майже винятково шляхом тлумачення

[див.: 169, С. 53] (розширеного або правотворчого тлумачення за сучасною

термінологією. – С.Ш.). Однак майже нищівного удару ідея судової

правотворчості зазнала під час славнозвісної кодифікації імператора

Юстиніана, який вважав, що судова правотворчість загрожує його владі [304,

C. 172—173]. Юстиніан прямо заборонив керуватися прецедентами: „Жоден

суддя чи арбітр не повинен вважати себе пов’язаним правовою думкою, яка,

на його погляд, є неправильною, а тим більше рішеннями вчених префектів

чи інших суддів… Рішення повинні ґрунтуватися на законах, а не на

прецедентах” [304, C. 172—173].

Цей вираз Юстиніана, мабуть, можна назвати таким, що закладається у

сучасну ідеологічну основу заперечення нормативного характеру актів

судової влади у тих правових системах, які „генетично” пов’язані з римським

59

правом. Натомість правові системи країн англо-саксонського права, що не

зазнали помітного впливу римського права [див.: 16], стали тим

середовищем, де ідея нормативності актів судової влади набула значного,

проте специфічного розвитку.

Право континентальної Європи як у стародавні часи, так і тепер, на

думку професора Д. Доусона, „отруєно методологією прецеденту” [див.: 403,

C. 137]. Це пов’язано з рецепцією римського права ще у доболонський період

(до виникнення школи глосаторів. – С.Ш.), коли римське право

використовувалось разом з іншими джерелами (лангобардське право тощо), а

кінцевим критерієм при оцінці правових норм слугував принцип римського

права aequitas та методологія його застосування. Як вважає професор

Й. Покровський, „внаслідок цього юристи доболонської епохи звикли

ставитися до положень римського права з певною свободою, вважають самих

себе покликаними створювати нове право на основі aequitas. Водночас, і

кожний суддя, що вихований у цьому дусі, схилявся до того, аби при

вирішенні суперечливих справ давати простір своєму розсуду, здійснюючи

те, що йому здавалось in concreto справедливим. На цьому ґрунті

розвивалась, звичайно, певна правова творчість” [170, С. 255—256]. Пізніше

представники болонської школи (глосатори) виступили за обмеження

суддівського розсуду при застосуванні принципу справедливості, а засновник

цієї школи Ірнерій навіть проголосив, що у разі конфлікту між законом та

справедливістю перевагу слід надавати закону [див.: 170, С. 256]. Це

пояснюється також і тим, що повноцінний розвиток прецедентного права був

унеможливлений посиленням королівської влади, ідеологи та провідники

якої побоювалися узурпації її повноважень з боку суддівського корпусу

[див.: 403, C. 138—147] та обмеження влади короля.

Але вже школа постглосаторів (коментаторів) у ХІІІ–ХІV ст. змінює

підходи болонської школи глосаторів, розробляючи при цьому методологію

прецедентного права. Ця школа переважно бачила ціль власної діяльності не

у написанні коментарів до Кодексу Юстиніана, а коментувала глоси (замітки

60

на полях), які залишили представники болонської школи (глосатори). При

цьому постглосатори намагались внести в юридичні явища, що ними

розглядались, певний логічний порядок, та намагались звести юридичні

норми до відомих загальних понять, з яких потім можна вивести логічно та

дедуктивно окремі поняття [див.: 170, С. 260].

Вырезано.

Для заказа доставки полной версии работы

воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

Жорстка модель поділу влади була вперше максимально втілена у

тексті Конституції США 1787 року. Видатний діяч періоду американської

революції Д. Медісон у своїй статті, що побачила світ у період обговорення

Конституції США і була надрукована у збірці „Федераліст” за № 47,

зазначив, що навіть Ш. Монтеск’є в основі своєї теорії заклав принцип, який

зводився до того, що якщо всі повноваження однієї гілки влади здійснюються

органом, який належить до іншої гілки влади, тоді знищуються основні

принципи вільної політичної системи, й не більше того. Аналізуючи слова

Д. Медісона, можна дійти висновку, що французький філософ припускав

взаємний частковий вплив та контроль гілок державної влади, який

закладається в основу системи стримувань та противаг, і полягає у

частковому виконанні функцій іншої гілки влади [46, С. 325].

Ідея Д. Медісона полягала у тому, що одна гілка влади може наділятися

допоміжними функціями, які належать до відання іншої гілки влади, але при

цьому повноваження окремої гілки влади не бути можуть передані повністю.

Передусім та головним чином, на думку Д. Медісона, це стосується

часткового надання законодавчих повноважень виконавчій гілці влади,

причому і законодавчій, і виконавчій гілці влади належатиме автономія.

Такий висновок можна поширити й на судову гілку влади у контексті

визнання нормативності її актів, особливо у США, де судовий прецедент

завжди був джерелом права.

61

Автори „Федераліста” доповнили та остаточно сформулювали сучасну

теорію поділу державної влади. На думку М. Віле, „в Америці в 1787 році

доктрина поділу влади була модифікована та змінена теорією стримувань та

противаг, яка випливала із старої англійської концепції” [648, С. 120]. Як

вважає українська дослідниця Н. Жук, стримування – це техніко-правові

засоби, що дозволяють кожній гілці впливати на сферу функціонального

призначення інших гілок влади, а противаги, у свою чергу, покликані

забезпечити максимально рівну значущість гілок у різних сферах

відправлення державної влади [див.: 68, С. 15—16].

За сучасних умов розвитку правових систем нормативне значення актів

судової влади не суперечить принципу поділу влади. Як зауважує сучасний

російський вчений В. Четвернін що, виходячи з вимог цього принципу,

неприпустимо об’єднувати законодавчу та судову владу, але ця вимога не

заперечує можливість прецедентного права. При встановленні прецеденту

суд створює норму, але у подальшому судді зв’язані цією нормою [див.: 180,

С. 578].

Як наголошувалося, Ш. Монтеск’є сформулював свою „жорстку”

теорію поділу влади, виходячи з аналізу політичної та правової системи

Великої Британії, де прецедентне право існувало завжди. Крім того, у

сучасних конституційних системах починає переважати „м’яка” модель

поділу влади, яка припускає часткове виконання „органічних” або

„титульних” функцій однієї гілки влади іншими гілками як елемент розвитку

системи стримувань та противаг. Виникають чисельні державні органи, яким

законом дозволено здійснення квазі-законодавчої (нормотворчої) та квазі-

судової функції. М’яка модель поділу влади є загальновизнаною у сучасних

розвинутих демократичних країнах, що обумовлено тенденцією юридизації

суспільного життя, зростанням ролі держави у соціально-економічній сфері,

розширенням її функції щодо здійснення правосуддя, різким збільшенням

обсягу нормативно-правових актів, що призводить до посилення

нормативного значення актів судової влади при їх застосуванні.

62

Згідно з „м’якою” моделлю поділу влади відповідні положення

Конституції сприймаються лише як путівники практичної діяльності держави

щодо досягнення „загального блага”, тобто теорія поділу влади розглядається

з погляду необхідності її застосування та практичних потреб суспільства. А

тому зараз одним з головних питань контролю за державою, яка діє згідно з

„м’якою” моделлю поділу влади, є питання судового контролю за

здійсненням державної влади.

Занепад жорсткої моделі поділу влади у ХХ ст. обумовлений впливом

ідеології „колективної” діяльності держави, що спрямована на досягнення

„загального блага”. Це потребує координації дій всіх гілок влади в той час,

коли „жорсткий” поділ робить неможливим здійснення складних та

комплексних державних програм та функцій, що якісно змінилися у ХХ ст.

Як підкреслює з цього приводу російський науковець А. Осавелюк: „Не

випадково домінування першої частини принципу (жорсткий поділ влади)

протягом всього останнього століття (ХІХ. — С.Ш.) та на початку

нинішнього співпав із пасивною роллю держави в управлінні” [151, С. 106].

Як зазначає голова Верховного суду Ізраїлю А. Барак: „Просвітницька

демократія є режимом поділу влади. Поділ влади не означатиме, що кожній

гілці влади належить верховенство без урахування позиції інших гілок влади.

Така перспектива може зруйнувати основи демократії, якщо це означає

диктатуру кожної гілки у своїй сфері. Навпаки, поділ влади означатиме

систему взаємних стримувань та противаг серед різних гілок – не стіни між

ними, але мости, що забезпечують рівновагу та взаємний контроль” [450,

C. 141]. Отже, принцип поділу влади означатиме, що кожна гілка влади є

незалежною у своїй сфері, й тому судам, й тільки судам належатиме останнє

слово у владних суперечках щодо конституційності та законності діяльності

інших гілок влади. Тільки суди, шляхом тлумачення та застосування

законодавства, вирішують владні конфлікти, зокрема, шляхом розширеного

тлумачення положень конституції та законів у актах судової влади, яким

надається нормативне значення.

63

Слід також мати на увазі, що в державно-правовій практиці країн

західної демократії періодично використовується і жорсткий і м’який підхід

до теорії поділу влади, що обумовлено різними соціальними, політичними та

економічними чинниками.

Так, наприклад, Верховний суд США при прийнятті рішення по справі

INS v. Chadna [449, C. 145] виявив жорсткий підхід щодо застосування

принципу поділу влади. Суд визнав неконституційним з підстав суперечності

принципу поділу влади існування законодавчого вето на акти виконавчої

влади, прийняті в результаті здійснення делегованих законодавчих

повноважень, оскільки законодавче вето є винятково прерогативою

президента США.

В інших справах, як Нumpkreys Executor v. U.S. і Weiner v. U.S. [477;

662], Суд прийняв рішення, застосувавши м’який підхід до теорії поділу

влади: якщо посадові особи, котрі входять до складу виконавчої влади,

виконують квазі-судову або квазі-законодавчу роль, конгрес може обмежити

або повністю скасувати повноваження президента щодо усунення з посад цих

осіб.

У будь-якому випадку в країнах англо-саксонської правової сім’ї

судова правотворчість вважається припустимою у процесі здійснення

правосуддя та не суперечить теорії поділу влади. Ці тенденції отримали

визнання й у континентальній Європі, де послідовно набуває поширення

думка, що судова правотворчість відповідає м’якому підходу до теорії поділу

влади.

Це також пояснюється тим, що класична теорія поділу влади, як це

було запропоновано Ш. Монтеск’є, у сучасних умовах є анахронізмом.

Навіть у Франції влада не поділяється згідно із запропонованим ідеалом.

Відповідно до Конституції V Республіки 1958 року законодавчі

повноваження поділяються між законодавчою та виконавчою владою.

Певним чином такий підхід щодо розподілення законодавчої компетенції

відбиває також бонапартистську традицію, згідно з якою парламент

64

розглядався як „джерело політичної нестабільності”, тому його робота

повинна бути „раціоналізованою”, тобто передана під централізоване

управління виконавчої влади.

У цьому зв’язку професор Р. Циммерман зауважує: „Судова

правотворчість praeter legem є не тільки загально прийнятим феноменом, але

й невід’ємною частиною officium iudicis у правовій системі, що ґрунтується

на законодавстві. Доктрина поділу влади (як вона закріплена в статті 20

Основного Закону ФРН) не порушується в силу виникнення значного обсягу

судової практики при застосуванні кодексів та статутів: оскільки судова

правотворчість contra legem (прямо) не дозволяється, прерогативи

демократично обраної законодавчої влади залишаються по суті

неушкодженими” [664, C. 321].

Віддзеркалюючи зазначені тенденції, сучасна конституційна теорія

заперечує абсолютність принципу верховенства законодавчої влади,

визнаючи правотворчі функції за органами правосуддя, що, як

наголошувалося, не суперечить „м’якій” моделі поділу державної влади. Як

зауважує з цього приводу російський вчений Є. Сем’янов, „визнаючи рівні

права за всіма гілками влади, можна стверджувати, що судова влада

правомочна здійснювати правотворчу діяльність” [202, С. 92].

Якщо принцип поділу влади розуміється як основна гарантія свободи,

то судова правотворчість може бути виправдана і з цих позицій, особливо у

сфері конституційної юрисдикції: „Поділ влади не є цінністю сам по собі.

Мета поділу влади полягає в укріпленні свободи та запобіганні концентрації

влади у руках одного державного діяча у такий спосіб, що свобода індивіда

буде знаходитися під загрозою” [560, C. 654].

65

2.4. Нормативність актів судової влади в умовах конституційної

демократії

Безпосередній судовий захист конституційних прав та свобод,

нормативність та загальнообов’язковість актів судової влади, у яких

надається тлумачення конституційних норм, визнається неконституційність

правових актів, визначаються фундаментальні правові принципи

конституційного рівня сприяє виникненню чисельних дискусій стосовно

легітимності конституційних суддів у демократичних суспільствах. Особливо

це стосується випадків визнання ними певних актів демократично обраного

представницького органу (законів) нечинними при застосуванні

конституційних норм та визнання нормативності актів судової влади.

Головною проблемою для конституційних суддів в умовах режиму

конституційної демократії є конфлікт принципу демократичного

самоврядування (реалізуючи законодавчі та деякі інші повноваження,

парламентська більшість приймає рішення, як вона того хоче, просто тому,

що вона більшість) з принципом особистої автономії (те, що не може робити

більшість шляхом прийняття законів, певні сфери, в яких індивіди повинні

залишатися вільними та незалежними від волі більшості), або конфлікту

принципу народного (парламентського) суверенітету з конституціоналізмом

(необхідність забезпечення безпосередньої дії конституційних прав та

свобод), конфлікту між французькою та англійською концепціями свободи,

між юридичним позитивізмом та теорією природного права (природних

прав). Головна проблема полягає у тому, що ані більшість, ані меншість не

можуть остаточно визначати сферу демократичної публічної влади та межі

індивідуальної свободи.

Американський професор права А. Бікел називає цю проблему

„антимажоритарною” й ставить запитання: наскільки це відповідає системі

демократичного самоврядування, коли судді (конституційні. – С.Ш.), які не

обираються народом, мають повноваження проголошувати нечинними акти,

66

що приймаються належно обраним законодавчим органом – голосом

(втіленням волі. – С.Ш.) більшості населення? [329, C. 16].

У свою чергу, неконтрольована передача державної влади більшості

або меншості може означати або тиранію більшості, або тиранію меншості. У

США, Німеччині, інших країнах функція залагоджування конфлікту та

примирення протилежних інтересів належить неполітичному інституту -

Верховному (конституційному) суду.

Різні підходи до вирішення зазначених проблем по-різному

легітимізують право у демократичних суспільствах. Згідно з обґрунтуванням

легітимності права з позиції основних ідеологічних постулатів

представницької демократії закон як вища форма права легітимізується

законодавчим процесом, позаяк всі громадяни можуть потенційно взяти

участь у його прийнятті через систему виборів, референдум, а також через

політичний зв’язок народних депутатів зі своїми виборцями. У процесі

творення головним суб’єктом правотворчості є законодавчий орган, а судам

не може належати будь-яка роль у правотворчому процесі. За таких умов для

правової системи основним є принцип верховенства закону для встановлення

ієрархії правових норм, що тісно збігається з позитивістською теорією у

праві.

Природно-правовий підхід та судова участь у визначенні юридичної

природи та змісту основних прав з метою забезпечення безпосередньої дії

конституційних норм за умов режиму парламентської демократії не

визнається: права та свободи не можуть вступати у суперечність з принципом

верховенства закону. Таке заперечення існує також й в Україні на

доктринальному рівні, оскільки це „не узгоджується з основами демократії,

які затвердилися за наслідками історичного розвитку” [268, С. 5],

незважаючи на нову Конституцію України, що започаткувала

трансформаційний процес переходу від парламентської демократії до

конституційної.

67

Легітимація права з позицій основних (фундаментальних) прав та

свобод відбувається згідно з політико-правовими ідеями європейського

лібералізму та ґрунтується на природно-правових підходах щодо юридичної

природи конституційних прав та свобод. Воля парламентської більшості при

цьому обмежується правами та свободами людини. У свою чергу, головна

мета права полягає у застосуванні юридичних засобів для обмеження

державної влади та унеможливлення державного свавілля. При цьому

Конституція є найвищим правом, яке визначає критерії правового закону та

сукупність цих юридичних засобів. Для того, щоб бути легітимними, закони

та інші нормативно-правові акти повинні не тільки бути прийняті відповідно

до встановленої процедури та офіційно оприлюднені, вони ще мають

відповідати (у широкому сенсі) принципу верховенства права, не порушувати

фундаментальні права людини, зокрема права меншості, що не представлена

у парламенті, або не входить до парламентської більшості, та бути

спрямованими на досягнення загального блага суспільства. В основі такого

підходу до визначення легітимності - певна філософська дихотомія між

лібералізмом та коммунітаризмом, тобто справедливим та наявним, що

переноситься у сферу юриспруденції (дискусії про справедливе право та про

право, яким воно є) [54, С. 340—351].

Режим парламентської демократії заснований на традиційному

уявленні, що справжня демократія ґрунтується на принципі парламентського

суверенітету (верховенство парламенту або закону) як втіленні народного

суверенітету чи принципі „диктатури закону”, на який посилаються деякі

українські політики. Принцип парламентського суверенітету повністю

виключає наявність зовнішніх конституційних обмежень на закони, що

приймаються парламентом, крім тих, які парламент сам на себе накладає

(наприклад, дотримання регламенту та інших процесуальних вимог у

законодавчому процесі).

При парламентській демократії судові органи, що здійснюють

конституційну юрисдикцію, не можуть обмежити волю обраних

68

представників народу (парламентської більшості), вдаючись до

конституційного контролю щодо законів; єдиний допустимий контроль – це

контроль за належним застосуванням виборчого права, або законністю

переобрання парламентської більшості на наступних виборах.

Сучасні конституції, включаючи Конституцію України, визнають

принцип народного суверенітету як один з її основоположних принципів

(стаття 5). Проте, водночас, вважаються недоторканними конституційні

права та цінності, зокрема від волевиявлення парламентської більшості. У

цьому сенсі конституція стає чинником обмеження суверенітету та

намагається забезпечити йому певні інституційні та правові гарантії

(наприклад, створення конституційних судів та прийняття конституційних

норм про безпосередній судовий захист конституційних прав та свобод

людини).

Надання актам судової влади (правовим позиціям) нормативного

значення у сфері конституційного права обумовлена принципом обмеженості

державного (парламентського) суверенітету фундаментальними

(конституційними) правами людини. Цілком правильно зазначається, що

„стара ідея, що відрізняла лібералів ХІХ ст., про захист свободи через закон,

змінюється на експериментальну ідею про необхідність захисту свобод від

закону. Така еволюція зробила екстраординарним феномен існування вищої

влади над законодавцем, влади, яка накладає на законодавця обов’язок

додержуватися конституції” [600, C. 519].

Професор Оксфордського університету Р. Дворкін заперечує ідеологію

панування парламентської більшості, яка відстоює положення про те, що всі

фундаментальні політичні рішення, зокрема рішення з тлумачення

конституції, мають бути прийняті відповідно до думки більшості [411, C. 5].

Здається цілком імовірним, що парламентська більшість може скасувати або

свавільно обмежити основні права людини, наприклад, право на свободу

слова для політичних партій, що знаходяться в опозиції. Тому демократія,

яка захищає основні права від будь-якого протиправового акта держави,

69

носить назву „конституційної демократії”, за якої всі члени суспільства

визнають основні права рівною мірою для всіх, де судовий конституційний

контроль за правовими актами з метою захисту цих прав є виправданим та

необхідним.

Термін „конституційна демократія” є відносно новим і практично не

вживається в українській літературі з теорії держави та права,

конституційного права та політології. Становлення політичного режиму

конституційної демократії співпадає з введенням у правову систему надійних

юридичних обмежень, що закріплюються на найвищому, конституційному

рівні щодо меж функціонування законодавчої влади як у процесуальному

(дотримання порядку прийняття, набуття чинності та скасування законів,

регламенту та попередніх законів тощо), так й у матеріальному сенсі

(встановлення певних конституційних стандартів для контролю за змістом

законів).

Більшість сучасних авторів, як політологів, так і правознавців,

вважають, що сучасна демократія не може бути зведена лише до волі народу

через їх представників (формальна, парламентська або представницька

демократія), але й передбачатиме утворення такого режиму, де

забезпечується захист прав людини та інших фундаментальних цінностей

суспільства (конституційна демократія) [295; 610; 631]. Цей захист не можна

доручати лише законодавчій та виконавчій владі, оскільки він буде залежати

від думки парламентської більшості. Помилково також вважати, що цей

захист може здійснюватись парламентською більшістю тільки шляхом її

самообмеження; для ефективності цього процесу необхідна писана

конституція та діючий конституційний суд. Роль суду в конституційній

демократії зростає не тому, що суди узурпують владу, а тому, що суди

покликані захищати конституцію, права людини та основні свободи від їх

порушень органами державної влади.

Як зазначає А. Барак: „Демократія – це делікатний баланс між

правлінням більшості та фундаментальними цінностями суспільства, яким ця

70

більшість підпорядковується. Коли більшість позбавляє меншість її прав, це

завдає шкоди демократії. Коли судді тлумачать конституційні положення та

визнають нечинними ці шкідливі закони, вони надають силу

фундаментальним цінностям суспільства. Таким чином, вони захищатимуть

конституційну демократію та утримуватимуть делікатний баланс, на якому

вона заснована” [315, C. 49—50].

В системі органів державної влади жодному органу не належатиме

верховенство, верховенство належить тільки Конституції. Тобто

конституційна демократія починається з моменту накладення зовнішніх

конституційних обмежень на парламентську більшість, що юридично

виражається у заміні конституційного принципу верховенства закону

принципом верховенства права, закріпленні судових повноважень щодо

перевірки актів парламенту на предмет відповідності Конституції та

створенні конституційних судів.

Конституційна демократія ґрунтується на твердженні, що більшість у

парламенті не є всесильною, й зв’язує легітимність нормативно-правових

актів держави, зокрема законів, вимогами їх відповідності фундаментальним

(конституційним) правам людини, які виконують функцію обмеження

державної влади. Наукова доктрина та відповідний емпіричний матеріал

свідчать, що: 1) сам по собі демократичний процес (організація та

проведення виборів, постійний політичний зв’язок виборців зі своїми

народними депутатами) може бути загрозою основним правам людини та

слугувати перешкодою для їх ефективного захисту, оскільки у парламенті

можуть переважати партії, які представляють, скажімо, 40 відсотків

електорату, тому закони, які приймаються парламентською більшістю,

можуть не завжди відбивати погляди більшості народу; 2) закони можуть

прийматися без широкого суспільного обговорення, лобіюванням власних

інтересів окремими групами, часто за рахунок інтересів населення або

суспільства загалом, коли депутати, за словами автора теорії „суспільного

вибору” Д. Бьюкенена, переслідують „економічну ренту через політичні

71

інститути” [345, C. 250]; 3) парламентська більшість та уряд, який

формується цією більшістю, в умовах відсутності конституційних обмежень

завжди будуть намагатися порушувати політичні права громадян та

маніпулювати суспільною думкою з метою недопущення нової

парламентської більшості до влади; 4) в умовах постійних політичних

баталій у законодавчому органі закони приймаються під впливом

пристрастей, без належного обґрунтованого та виваженого обговорення;

тому закони можуть суперечити принципу верховенства права та іншим

загальноправовим конституційним принципам; 5) парламентська більшість

шляхом прийняття законів може порушувати інтереси та права національних,

релігійних та інших меншостей або покладати „непропорційний тягар” на

окремих індивідів. Всі ці та інші чинники (наприклад, запобігання

поверненню фашизму) призвели до встановлення у Європі після 1945 року

режиму конституційної демократії, за якої державна влада обмежується

основними правами людини.

Основною рисою режиму конституційної демократії є те, що

конституційні норми про права людини мають бути нормами прямої дії,

тобто застосовуватися судами безпосередньо, навіть в умовах відсутності

конкретизуючих законів, коли судді з метою конституційного захисту цих

прав повинні виходити з принципів моралі, гуманізму і справедливості,

загальноправових принципів і принципів природного права (ідея розумності

та рівності) та розкривати їх зміст у судових рішеннях.

Розвиток природно-правових підходів до походження конституційних

прав людини, а отже, і встановлення суддівського критерію щодо

пропорційності їх обмежень позитивним законодавством та їх подальша

конкретизація через судові рішення залежить від ступеня української

інтеграції в європейську правову систему, активної підтримки цього процесу

українською юридичною елітою, принципово новою, „творчою” діяльністю

Конституційного Суду України щодо захисту цих прав та визначення їх

змісту, а також визнання нормативного значення судових рішень, у яких

72

застосовуються конституційні норми про конституційні права та свободи.

При цьому необхідно брати до уваги їх наступну (універсальну)

характеристику, що треба обов’язково враховувати у сучасному судочинстві:

1. У сучасній конституційній теорії та на практиці не визнається у

чистому вигляді ні природно-правовий, ні позитивістський підходи щодо

походження конституційних прав та свобод. У практиці сучасного

судочинства визнається так званий „третій шлях”: ці права та свободи мають

бути обов’язково зафіксовані в конституційному тексті або у тексті

міжнародного договору з метою їх юридичного захисту та гарантій, але зміст

цих прав (принаймні першого покоління) не може визначатися лише в

текстах законів. Крім того, обмеження щодо здійснення цих прав та свобод,

встановлені позитивним законодавством, повинні відповідати критеріям

природного права, тобто не бути свавільними і відповідати критеріям

розумності та пропорційності. Для їх належної гарантії найбільш

пристосована діяльність конституційних судів та міжнародних

юрисдикційних органів (Європейського суду з прав людини), яка сприяє

всебічному визнанню нормативності актів судової влади.

На підтвердження цього висновку можна навести висловлювання

М. Кепелетті: „…сучасний конституціоналізм з його основним елементом —

ліберальним біллем про права та його суддівським захистом — є єдиною

реалістичною імплементацією цінностей природного права в нашому

сучасному світі. У цьому розумінні наша епоха є епохою природного права.

Точніше, я хочу сказати, що сучасний конституціоналізм є спробою зняти

суперечності між позитивним та природним правом. Сучасні конституції,

біллі про права, що їх складають, та судовий контроль являють собою синтез

між позитивним та природним правом. Вони відбивають найвиваженішу

спробу тисячоліть щодо „позитивації” цих цінностей, але без їхньої

абсолютизації або передачі їх під повний контроль ситуативних бажань

парламентської більшості, що змінюються” [357, C. 210].

73

Водночас, слід звернути увагу на сучасний феномен судової

правотворчості, коли суди не тільки знаходять нові основні права, але й

надають їм захист, користуючись теорією „прихованих прав”, тобто права,

які знаходяться у „сутінковій зоні” конституційних норм або у

конституційній доктрині. Так, наприклад, Верховний суд США знайшов

право на прайвесі у „сутінковій зоні” Білля про права [447, C. 479], відкриття

якого, у свою чергу, призвело до визнання конституційного права на аборт у

першому триместрі [601, C. 113]. Європейський суд з прав людини визнав

виконання судових рішень невід’ємною частиною статті 6 Конвенції про

захист прав людини та основних свобод [472, C. 254].

Доцільно також при цьому зауважити, що Г. Кельзен вважав

небезпечним включення до конституцій прав людини та основних свобод. На

його думку, такі права та свободи ґрунтуються на природному праві й тому

їх включення до конституційного тексту стиратиме відмінність між

„позитивним” та „негативним” законодавцем, адже, відшукуючи зміст та

значення таких прав, конституційні судді, по суті, набуватимуть ролі

„всесильних над-законодавців” [498, C. 221—241]. Водночас, слід

погодитися з його думкою, що конституційні суди, здійснюючи захист цих

прав та свобод, по суті, набувають ролі позитивного законодавця [див.: 626,

C. 84].

2. Конституційні права та свободи обмежують державну владу у

правовому сенсі, встановлюють межі її реалізації, а також складають

самостійний критерій визначення правового характеру законів і „становлять

основу „стримувань та противаг” у державній владі, що завжди має

тенденцію до виходу з-під контролю суспільства; це той бар’єр, який у

державі, що претендує іменуватися демократичною і правовою, не може бути

подолано на власний розсуд ні законодавчою, ні виконавчою, ні судовою

владою” [91, С. 10].

3. Конституційні права та свободи не тільки визначають характер та

порядок індивідуальних дій, але також встановлюють певні обов’язки

74

держави. У сучасних демократіях вони є певним обмеженням законодавчої

діяльності держави та юридичною гарантією захисту від свавілля

парламентської більшості. Законодавець не може скасувати ці права та

свободи, а також встановити в текстах законів свавільні (у значенні

„диспропорційні”) обмеження щодо їх реалізації.

Як слушно зауважує з цього приводу професор М. Козюбра, „права

людини є безпосередньо діючим правом і можуть застосовуватися (з

посиланням, звичайно, на відповідні міжнародні пакти, згода на

обов’язковість яких надана Верховною Радою України) „contra legem” —

всупереч закону, якщо закон суперечить фундаментальним правам людини, а

саме: не відображає природно-правові основи; не відповідає міжнародно-

правовим принципам і нормам про права людини та громадянина; прийнятий

нелегітимним органом державної влади; не використовується весь комплекс

правових засобів і прийомів, вироблених світовою практикою тощо” [91,

С. 10].

4. Захист конституційних прав та свобод є своєрідним raison d’etre

держави, оскільки вони остаточно невизначені та незрозумілі за умов

відсутності державної (політичної) влади. Тому вони потребують свого

позитивного закріплення в конституційних текстах — „біллях про права” —

для того щоб: а) позитивно закріпити їх перелік; б) покласти обов’язок на

державу щодо їх дотримання, здебільшого у формі „негативних обов’язків”,

тобто як конституційна заборона державі вчиняти певні дії у певний спосіб;

в) позитивна фіксація дозволяє їх юридичну реалізацію (використання,

виконання, дотримання, застосування); г) унеможливити процес їх

скасування чи зміни, на відміну від прав, що встановлюються в позитивному

законодавстві (права та свободи в Конституції України взагалі є

невідчужуваними, непорушними та не можуть бути скасовані).

5. Права та свободи, закріплені в конституційних текстах, є

своєрідними позитивними „поплавцями”, що позначають наявність

„резервуарів природної свободи” — сфер позадержавного впливу та

75

„територію вільної діяльності особи”, що охороняється цими правами та

свободами від свавільного державного втручання, сферою існування

„конституційного духу”. Як зазначає з цього приводу відомий російський

правозахисник С. Ковальов, свободи людини є „не тільки суворі і цілком

визначені, і тому легкі для використання в судових інстанціях точні

юридичні формули, але й у певному розумінні дух цих свобод” [88, С. 16].

Ці права та свободи перебувають у безпосередньому зв’язку із

природним правом, згідно з яким суспільство розглядається як комплексний

результат взаємодії індивідів, який ніколи не може бути спричинений діями

централізованої державної влади і не залежить від неї. Цей принцип

„спонтанного порядку” використовується не тільки для виправдання

економічної системи „laissez-faire”, або вільного ринку. Він також є

наріжним каменем класичної ліберальної думки про пріоритет особистості

над суспільством та державою.

6. Права людини, що виконують функцію обмеження державної влади,

з позицій класичного конституціоналізму мають індивідуальний та

персоніфікований характер. Але в сучасних умовах не можна вести розмову

про те, що ці права належать виключно особі (як фізичній, так і юридичній).

Найнаочніше ця тенденція відбита у статті 34 Європейської конвенції про

захист прав людини та основних свобод: „Суд може приймати заяви від будь-

якої особи, неурядової організації або групи осіб, які вважають себе

потерпілими від порушення однією з високих договірних сторін прав,

викладених у Конвенції або протоколах до неї”. Тобто основні права не

можуть належати лише людині. Водночас, вони продовжують виконання

функції обмеження державної влади, оскільки мають природно-правовий

характер.

7. Органи судової влади при встановленні змісту прав та свобод у

процесі здійснення судочинства виконують правотворчу функцію, якщо їхні

рішення мають нормативний (загальнообов’язковий) характер.

76

8. Природно-правова концепція походження фундаментальних прав

людини та основних свобод припускає набуття моральними нормами

правових ознак (так звана позитивація, або юридизація моралі) при винесенні

судових рішень щодо встановлення змісту цих прав та свобод, а також

пропорційності обмежень на їх здійснення, позаяк суди в цих питаннях

застосовують критерії природного права та моралі, а не лише позитивні

правові норми, які стають загальнообов’язковими через доктрину судового

прецеденту або законодавчого уповноваження. Як підкреслюється в

німецькій літературі з конституційного права щодо юридичної сили

конституційних принципів, „головні принципи сучасної правової та

соціальної етики інкорпоровані у право ФРН (конституційне право. — С.Ш.)

як принципи позитивного права. Це означає, що позитивне право ФРН є

зовнішньо відкритим для моральної аргументації (справедливості). Суддя

Федеративної Республіки Німеччини на виконання своєї функції

зобов’язаний розглядати моральні питання як правові питання при здійсненні

тлумачення та судочинства” [301, C. 114].

Конституційна демократія також є невід’ємною від громадянського

суспільства. У структурі громадянського суспільства, як влучно зауважує

професор О. Петришин, людина виступає вже не як абстрактний індивід,

пасивний об’єкт владного впливу, а як суб’єкт права, активний носій певних

соціальних можливостей та обтяжень. У свою чергу, потреби і інтереси

індивіда, його соціальні запити та бажання знаходять предметне нормативно-

юридичне втілення у вигляді прав і свобод людини і громадянина,

насамперед, у конституційних правах, які закріплюються, передусім, на

конституційному рівні [див.: 160, С. 152].

В основі поділу демократії на парламентську та конституційну лежать

також теоретичні та практичні підходи до питань легітимності державної

влади [див.: 275, С. 141—147]. У сучасних країнах конституційної демократії

право, яке прийнято державою, є легітимним за умов його відповідності

конституційним нормам, принципам та цінностям. Отже, звідси

77

демократичні вибори не можуть слугувати єдиною підставою для легітимації

права.

З трьох моделей легітимної влади – як-от: харизматична (заснована на

„благовірному ставленні до святості, героїзму або палкого характеру індивіда

та відданості нормативним зразкам поведінки або порядку”), традиційна

(заснована на „святенності віковічних норм та владних повноважень”) та

формально-раціональна (заснована на позитивних правових нормах; полягає

у формулюванні та застосуванні абстрактних норм у процесі логічного

узагальнення та тлумачення), - М. Вебер відрізняв останню як владу, що

здійснюється відповідно до позитивно визначених принципів та норм, та не

залежить від етичних та політичних принципів чи міркувань поза сферою

позитивного права. У свій час М. Вебер спостерігав загальну тенденцію

індустріального (капіталістичного) суспільства до заміни харизматичних та

традиційних моделей на формально-раціональну модель. Таку тенденцію він

пов’язує з розвитком капіталізму, що заснований на раціональності ринку та

необхідності максималізації продуктивності та ефективності праці.

Поряд з ідеальними типами права (харизматичне, традиційне та

формально-раціональне), які відповідають трьом моделям легітимної влади,

М. Вебер відрізняє четвертий тип права - ціннісно-формально-раціональний.

Ціннісна раціональність, за М. Вебером, ставить на перше місце не логічну

узгодженість, а етичні (моральні) міркування, корисність, доцільність та

політичні цілі [545, C. 63—64]. Та ж сама відмінність між формальною та

ціннісною раціональністю застосовувалась М. Вебером до економічної

діяльності: перша стосувалась розрахунків у економіці, друга – до реалізації

у ній етичних, політичних, утилітарних, егалітарних, гедоністичних та інших

необхідних цінностей чи цілей [16, С. 514]. Як зазначає Г. Берман,

веберівське поняття ціннісного типу права було тотожним поняттю

природного права та права справедливості як вимог розуму та совісті при

тлумаченні норм з урахуванням їх цілей, що допускало у виняткових

випадках ігнорування „буквального права” [див.: 16, С. 514]. Отже, ціннісний

78

тип права є своєрідною рецепцією природного права у сучасних

суспільствах.

На цей момент звертає увагу німецький конституціоналіст Г. Геллер,

зазначаючи при цьому, що жодне визнання легітимності державних дій

неможливе без розрізнення між справедливим та несправедливим, що

здійснюється тільки на підставі певного правового стандарту, який повинен

бути сприйнятий як такий, що знаходиться над державою та над її

позитивним правом. Таким правовим стандартом для виправдання дій

політичної влади понад дві тисячі років, додає науковець, було

„супрапозитивне право природи” [416, C. 139].

Рецепція ціннісного типу права як результат антиформалістської

(антипозитивістської) європейської правової революції ХХ ст. у політичному

сенсі позначено встановленням режиму конституційної демократії. Саме

застосування ціннісних критеріїв до позитивних актів Ю. Габермас назвав

„правовим дискурсом”, що йде на зміну правовій раціональності. Правовий

дискурс є однією з головних ознак права постмодерністського суспільства,

що виникає у процесі занепаду формально-раціонального типу права. На

думку Ю. Габермаса, формальну раціональність змінює процесуальна

раціональність права, що дістає свій вияв у діяльності органів правосуддя

[416, C. 101]. Тому в сучасних умовах поширеними є погляди, що

конституційне право є швидше процесуальним правом.

Це положення стосується особливо норм про права людини, які

дістають свій захист та подальшу правову конкретизацію через судовий

процес та являють собою комплекс ціннісних (моральних) вимог до

позитивного права. Модифікація конституційного права згідно з вимогами

ціннісного типу знаходить свій вияв у юридичному захисті органічної

характеристики принципу верховенства права, а також у безпосередньому

судовому захисті конституційних прав та свобод людини. Саме ці тенденції

вплинули на визнання нормативності актів судової влади, особливо тих, що

приймаються у ході конституційного судочинства.

79

Правовий дискурс у здійснення сучасного конституційного

судочинства, що проявляється в застосуванні ціннісних підходів до

визначення конституційності позитивно-правових актів держави, призводить

до нової парадигми легітимації права за умов режиму конституційної

демократії: позитивне право у сучасному суспільстві є легітимним за умов

відсутності порушення або диспропорційного обмеження конституційних

прав та свобод, а також його відповідності конституційним нормам,

принципам та цінностям. Для забезпечення такого антиформалістського

правового дискурсу створюються конституційні суди, які фактично не

існували за умов існування традиційного, харизматичного та формально-

раціонального типу права, оскільки не було нагальної потреби в їх існуванні.

Тобто призначення конституційних судів у сучасному суспільстві полягає в

забезпеченні функціонування нової ціннісно-орієнтованої парадигми права,

головна мета якої полягає в забезпеченні свободи особи як головної

передумови ефективної діяльності держави. Отже, конституційні судді

здійснюють функцію легітимації сучасного позитивного права, а

нормативний характер їх рішень значно зміцнює режим конституційної

демократії.

2.5. Суддівські стандарти застосування принципів права

Роль судді за умов режиму конституційної демократії полягає у

діяльності не тільки відповідно до формальних положень нормативно-

правових актів, а й у застосуванні цих актів у контексті правової системи,

включаючи її фундаментальні принципи та цінності. Саме цим

фундаментальним принципам належить провідна роль: вони надають правове

життя нормам права, оскільки символізують дух права, який „оточує” ці

норми. Вони застосовуються судами не тільки при тлумаченні нормативних

положень, але можуть слугувати підставою для судової правотворчості

безпосередньо. Як влучно зазначив з цього приводу у своїй окремій думці

суддя Верховного Суду Ізраїлю М. Чешін: „Усе це – принципи, цінності,

80

доктрини – є prima facie („на перший погляд” – С.Ш.) надправовими, але

вони слугують якорем для права – для кожного закону – і жоден закон не

може бути переказаний без них. Закон без такого якоря схожий на будинок

без фундаменту; так як він не може встояти без нього, теж саме й закон, який

спирається сам на себе схожий на повітряний замок” [353]. З’ясування

питання про застосування принципів права підсилюється необхідністю

забезпечення реалізації Конституції України, у частині третій статті 8 якої

зазначається, що норми Конституції є нормами прямої дії.

Професор Д. Ґалліґан вважає, що правопорядок у кожному суспільстві

скеровується не буквою писаних законів, а певною кількістю ідей, які тільки

втілюються у законі та правових нормах [434, C. 72]. З цим також пов’язано й

застосування принципів природного права в умовах сучасного судочинства

як системи вищих, постійно діючих принципів, що є втіленням розумності та

справедливості, існування яких не може бути скасовано за волею держави. В

юридичній літературі існує багато дефініцій принципів права. Під ними

розуміються основні ідеї права як віддзеркалення сутності історичного типу

права, що безпосередньо виражають його зміст. Вони також можуть

відноситися до сфери правосвідомості, правової ідеології і науки. Точаться

дискусії також про те, чи можна вважати принципами права такі загальні

положення, які не отримали прямого закріплення у нормативно-правовому

акті, а лише випливають із змісту його норм [94, С. 16].

Професор П.О. Недбайло при характеристиці радянського права

зазначав, що принципи права, з одного боку, відображують його об’єктивні

властивості, обумовлені закономірностями розвитку цього суспільства, всією

гаммою історично властивих йому інтересів, потреб, протиріч і компромісів

різноманітних класів, груп і прошарків населення. З іншого боку, в

принципах права втілюється його суб’єктивне сприйняття членами

суспільства: їх моральні та правові погляди, почуття, вимоги, виражені в

різних вченнях, теоріях, напрямках праворозуміння. Тому, принципи права

повинні розглядатися з урахуванням як єдності, так і особливостей обох із

81

зазначених сторін, з позицій сформованого у юридичній і філософській

науках загального уявлення про об’єктивне і суб’єктивне у праві [141, С. 14].

На думку сучасних російських правознавців П.А. Оля та

О.Г. Шукшиної, принципи права – це основні вихідні засади, положення, ідеї,

що виражають сутність права як специфічного соціального регулятора [223,

С. 189]. Т.М. Радько вважає, що принципи права визначають зміст впливу

права на суспільні відносини і виступають критеріями його цінності для

суб’єктів права [187, С. 387], М.С. Малєїн відзначає, що кожен принцип – це

ідея, думка як продукт людського думки про загальне і найбільш суттєве

уявлення про право, правовий світогляд, про цінність права [124, С. 12], а

В.М. Карташов зазначає, що під принципами права слід розуміти вихідні

нормативно-керівні початки (імперативні вимоги), які визначають загальну

спрямованість правового регулювання суспільних відносин [148, С. 75].

Як вважає С. Погребняк, „під принципом права слід розуміти систему

найбільш загальних та імперативних вимог, закріплених у праві, які є

концентрованим виразом найважливіших сутнісних рис і цінностей, що

притаманні цій системі права і визначають її характер та напрямки

подальшого розвитку” [165, С. 75].

У свою чергу, як вважає німецький вчений Р. Алекси, принципи – це є

тіж самі норми, які передбачають, що треба щось зробити відповідно до

правових та фактичних можливостей [302, C. 75]. У випадку суперечності

принципів колізійне право визначатиме ієрархію цих принципів, причому у

різних обставинах може бути різна ієрархія. До того ж при тлумаченні

значення цих принципів, конституційні суди мають навіть більшу

„креативну” владу, ніж звичайні суди [604, C. 1221]. Зрозуміло, що за таких

умов може страждати важливий принцип правової системи – правова

визначеність, оскільки суди можуть прийняти такі рішення, зміст яких не

очікувався жодною із сторін. Можна також погодитися, що принцип правової

визначеності дотримується за умов „буквального тлумачення”, тобто при

вирішенні нескладних справ судами загальної юрисдикції. Цим, власне,

82

конституційне судочинство відрізняється від загального: загальні суди, як

правило, застосовують норми, а не принципи, до фактів. У випадку

конституційного судочинства відбувається трансформація від норми до

принципу, що звичайно призводить до звинувачень на адресу

конституційних судів у здійсненні неконтрольованого „суддівського

активізму” та судової правотворчості.

Важко перелічити усі основні принципи права. До них відносяться

принципи, що походять з природного права (верховенства права,

пропорційності, справедливості, обґрунтованості, розумності,

цілеспрямованості), ті, що відносяться до демократичних цінностей

суспільства (прав людини та основних свобод, поділу влади, громадської

безпеки, дозволено все, що не заборонено законом) та принципи, що

висувають вимоги до правової системи (правової визначеності, встановлення

кримінальної відповідальності тільки законом, заборона зворотної дії законів,

стабільності судової практики, обґрунтованих сподівань) тощо. Цей перелік

не є вичерпним.

А. Барак нараховує три види фундаментальних принципів: етичні

цінності (справедливість, мораль, права людини), соціальні цілі (які

скеровують одночасно й діяльність держави й вимоги громадської безпеки,

чіткість та стабільність відносин між особами та права людини) та належні

правила поведінки (обґрунтованість, чесність та добросовісність) [314, С. 85

—86].

Відповідно до прийнятої класифікації у курсі теорії держави і права

принципи можуть бути: загальноправові; галузеві і міжгалузеві; принципи

інститутів права; типологічні та інші. Отже, на підставі цієї класифікації

можна дати різне визначення поняття „принцип права”, тобто, скажімо,

значення загальноправового принципу може відрізнятися від значення

галузевого. Український вчений А. Колодій поділяє принципи права на

загальносоціальні та юридичні відповідно до поділу права на

„загальносоціальне” (право, яке формується усіма соціальними інститутами

83

громадянського суспільства, тобто право, яке утворюється самим

суспільством безпосередньо) та „юридичне” (виникає на ґрунті соціального,

яке є загальнообов’язковим, формальновизначеним і закріпленим у

нормативно-правових актах) [94, С. 40, 42].

Загальні принципи права можуть бути також класифіковані відповідно

до джерела їх походження: principes axiomatiques, тобто принципи, які є

невід’ємними від правової системи, є формою природного права, та є

настільки фундаментальними, що суди можуть посилатися на них навіть за

умов відсутності їх закріплення у нормативно-правових актах. Вони, як

правило, є спільними для різних правових систем; principes structurels, тобто

принципи, які пов’язані із специфікою особливої правової системи.

Наприклад, для правової системи ЄС такими принципами є принцип

верховенства права Співтовариства та його пряма дія; principes communs,

тобто принципи, які відносяться до універсальної, супранаціональної

правової системи. Як приклад можна навести статтю 38 (1) (с) Статуту

Міжнародного Суду ООН, у якій йдеться про „загальні принципи права, що

визнані цивілізованими націями” [569, С. 8].

Виходячи з цілей дисертаційного дослідження, найбільш важливим у

контексті нормативності актів судової влади є принцип верховенства права.

Важко надати якесь одне, чітке визначення цього принципу, але головний

його зміст полягає у гарантуванні та забезпеченні пріоритету панування

права у суспільстві, яке розглядається з позицій доктринальних поглядів

різних шкіл права (позитивістської, історичної, соціологічної, школи

природного права тощо), унеможливлює прояв свавілля державної влади та

забезпечує реалізацію основних прав та свобод та їх відповідні гарантії. У

будь-якому випадку принцип верховенства права не може бути ототожнений

з принципом верховенства нормативно-правових актів держави (законів),

передбачає більш активну роль судової влади, та не може розглядатися з

позицій виключно абстрактних підходів, тобто окремо від діяльності судової

влади щодо застосування цього принципу. Таким чином, принцип

84

верховенства права практично не має жодного юридичного значення у тих

правових системах, де відсутні гарантії права на справедливий суд,

починаючи від права на доступ до суду, його безсторонності та незалежності,

справедливості його рішень та належного їх виконання.

Якщо визначити принцип верховенства права більш концептуально, на

основі аналізу практики Європейського Суду з прав людини та іноземних

доктринальних джерел, то цей принцип охоплює наступні найважливіші

складові: 1) як спосіб унеможливлення свавільного та антидемократичного

правління, й у цьому сенсі він збігається з визначенням конституціоналізму,

а також відображує спосіб організації життя суспільства на правових

основах, на відміну від анархії; 2) як прояв природного права у сучасних

правових системах (принципи справедливості, пропорційності, рівності,

цілеспрямованості тощо), як основний критерій визначення неправових

законів та основна гарантія справедливості державних рішень (у першу чергу

- судових); 3) як спосіб організації належної правової системи (принцип

правової визначеності, заборона неправомірної дискреції та зворотної дії

нормативно-правових актів, незалежна судова влада та судовий контроль).

Особливу роль у боротьбі з проявами свавілля державної влади грають

суди, що дозволяє дійти висновку, що реалізація цього принципу неможлива

без належної правової системи, у центрі якої знаходяться незалежні суди:

„Принцип верховенства права та поняття справедливого судового розгляду,

визначене в статті 6, унеможливлюють будь-яке втручання на підставі закону

у здійснення правосуддя, що має на меті вплинути на судове вирішення

спору” [623, C. 304].

Принцип верховенства права також має формальну та органічну

характеристику [див.: 277, С. 56—68]. На таке „подвійне” значення принципу

верховенства права вперше звернув увагу відомий англійський професор

права А. Дайсі, який цьому принципу надає три різних значення, або, ще

точніше, дві різні характеристики: „по-перше, жодна людина не може бути

покарана, а її тілу та власності завдано правомірної шкоди інакше, як за

85

порушення чітко визначених положень закону, прийнятого згідно з

попередньо визначеною процедурою, яке встановлюється судовою системою;

по-друге, кожна людина, незалежно від її статусу та обставин, підпадає під

дію звичайних законів у межах судової юрисдикції; останнє, ...норми

конституційного права, які у закордонних країнах формують частину

конституційного кодексу, є не джерелом, а наслідками прав індивідів, які

визначені та захищені судами” [409, C. 102, 114, 121].

Перші два значення становлять формальну характеристику принципу

верховенства права, до якої входять такі елементи: відповідальність людини

тільки на підставі порушення позитивних правових норм; прийняття

правових актів згідно з нормативно встановленими повноваженнями та

процедурами; діяльність державних органів на підставі правових норм та у

правових формах; відсутність дискреційних повноважень у державних

органів, що застосовують кримінальний закон; дія органів виконавчої влади

щодо громадян уповноважується правом та здійснюється у правовій формі;

рівність перед законом; право на судове слухання та вільний доступ до судів,

гарантія процесуальних прав людини; принцип чіткості правових норм та

законності; заборона зворотної дії законодавства тощо.

Зазначені елементи певним чином можна віднести до концепції

законності як точного та неухильного виконання законодавства (законів)

державними та муніципальними органами, фізичними та юридичними

особами для „змістовної та формальної єдності законодавчого регулювання у

межах даного законодавчого організму та неухильного дотримання у його

межах вимог, які містять юридичні норми” [24, С. 23].

Те, що надає принципу верховенства права його органічного змісту, є

„ідеальна державна діяльність” із забезпечення прав людини. Це — третє

значення принципу за визначенням професора А. Дайсі. Згідно з викладеним

значенням принципу верховенства права джерелом конституційного права

слугують не тільки позитивні конституційні норми, встановлені державою, а

й норми про права людини у значенні норм, що формулюються судами у

86

процесі захисту цих прав - судові прецеденти. При аналізі наведеного

визначення простежується вплив ідеології природного права, яке ґрунтується

на розумі індивіда, а також інтелектуальний вплив ідеологів загального

права, зокрема В. Блекстоуна, про розумність загального права.

Очевидно, що професор А. Дайсі, звертаючи увагу на ідеальний

елемент принципу, не зробив наукового відкриття. Він просто виходив з

природи англійського загального права, основою якого протягом всієї

англійської історії слугував принцип „верховенства розуму” (rule of reason),

тобто норма або принцип, згідно з яким вирішувалась справа, мав бути

обумовлений самою природою правосуддя, а не просто містити посилання на

відповідні нормативно-правові акти.

Саме принцип верховенства розуму і є органічною характеристикою

принципу верховенства права, який має безпосереднє застосування у

конституційному судочинстві. Ця ідея була сприйнята і визнана не тільки в

країнах „загального права” (США, Канада), але й у країнах „позитивістсько-

кодифікованої спрямованості” (Німеччина, Австрія, Франція), проте лише у

другій половині ХХ ст.

Так, наприклад, у ФРН під принципом верховенства права розуміється

також пріоритет індивідуальних прав над колективними цілями, для

переслідування та досягнення яких приймаються закони, тобто цей принцип

є невід’ємним від принципу індивідуальної свободи. Конституційний суд

ФРН підкреслює з цього приводу: „Принцип верховенства права, особливо у

його зв’язку із загальними вимогами свободи для громадян, … вимагає, що

індивід повинен бути захищеним від втручання публічної влади, яке не є

необхідним. Підстави для такого втручання повинні бути обережно

збалансованими щодо основного прагнення громадянина до свободи” [347].

Найбільш чітко різницю між формальною та органічною

характеристиками проводить професор Р. Дворкін, оскільки принцип

верховенства права „... не обмежується формальними приписами

законодавства та оперує ними лише тією мірою, якою такі формальні

87

приписи дають можливість досягти основних цілей правової системи. На

відміну від формального підходу, який уникає надання ціннісній кваліфікації

[певному явищу], [принцип верховенства права] ґрунтується на моральному

баченні належної правової системи та оцінює правові норми з точки зору

того, наскільки вони дозволяють досягти поставлених перед системою цілей”

[410, C. 25].

Коріння органічної характеристики принципу верховенства права

також походять від природного права як критерію рівності, справедливості та

розумності позитивного права, на предмет відповідності якому мають бути

перевірені правові акти державної влади. Тобто, у цьому значенні

верховенство права є верховенством природного права. Сучасне розуміння

органічної характеристики принципу верховенства права можна передати

словами судді Конституційного суду ФРН Е.-В. Бьокенфьорда: „Неможливо

гарантувати свободу шляхом формальних юридичних приписів; свобода

може бути гарантована тільки у межах фундаментальної системи цінностей,

що міститься у Конституції” [336, C. 67].

Як правило акти судової влади, які прийняті у порядку застосування

органічної характеристики принципу верховенства права, мають

нормативний зміст. Отже, суд при застосуванні принципів права формулює

певні стандарти у своїх рішеннях, які мають певний ступінь обов’язковості

при вирішенні аналогічних справ. Водночас, уже помітні зрушення щодо

визнання органічної характеристики принципу верховенства права на рівні

Конституційного Суду України. Так, у своєму рішенні від 2 листопада 2004

року за № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м’якого

покарання Суд зазначив таке: „Відповідно до частини першої статті 8

Конституції в Україні визнається та діє принцип верховенства права.

Верховенство права – це панування права в суспільстві. Верховенство права

вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозахисну діяльність,

зокрема у закони, які за своїм змістом можуть бути проникнуті, передусім,

ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів

88

верховенства права є те, що право не обмежується законодавством як однією

з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема, норми моралі,

традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично

досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права

об’єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка

значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом,

який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу і

рівність особи. Справедливість – одна з основних засад права є вирішальною

у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із

загальнолюдських вимірів права” [див.: 193, Ст. 2975].

Тобто, виходячи з цього визначення, верховенство права не полягає в

ототожненні його із законом та розглядається з позицій різних шкіл права,

що об’єднуються навколо основної засади права – справедливості. На це

також звертає увагу професор П. Рабінович, який, змістовно співставляючи

інтерпретації принципу верховенства права, що надані Європейським судом з

прав людини та Конституційним Судом України, робить висновок про

інтегральність розуміння цього принципу, в якому представлені „і природно-

правові, і позитивістсько-правові концепції, зокрема засади, відповідно,

етичного і інструментально-потребового підходів” [182, С. 14]. По суті, він

вважає, що цей принцип втілено в усіх статтях Конвенції, та його зміст

випливає з судової практики (правова визначеність, наявність громадської

довіри до судів як гарантів справедливості, наявність судового контролю за

втручанням виконавчих органів у права людини тощо) [див.: 182, С. 8—10].

Отже, додатковий зміст цього принципу встановлюється у актах судової

влади.

Професор М. Козюбра, виходячи з аналізу поглядів вітчизняних вчених

на принцип верховенства права, нараховує чотири підходи до його

розуміння:

89

1. Ототожнення принципу верховенства права з традиційним для

радянської (та й не тільки радянської) юридичної теорії і практики

принципом верховенства закону у вузькому його значенні, тобто як акта

законодавчого органу (найпоширеніший підхід).

2. Як верховенство всіх нормативно-правових актів.

3. Як фактичне ототожнення верховенства права з верховенством

розуму і справедливості, тобто з категоріями, якими оперує переважно

доктрина природного права.

4. Під верховенством права розуміється пріоритет загальновизнаних

принципів і норм міжнародного права перед національним законодавством

[91, С. 25].

Тобто саме третій підхід можна вважати таким, що сприяє визнанню

(хоча й не у повній мірі) органічної характеристики принципу верховенства

права як підстави для нормативності актів судової влади. Але все ж таки у

сучасній українській юридичній думці можна окремо виділити позицію

С. Погребняка. Він визнає, що формальний аспект принципу верховенства

права означає, що держава має діяти згідно з правом та підпадати під його

дію, а матеріальний (органічний) аспект полягає у тому, що існують доволі

чіткі стандарти, які визначають сутність позитивного права. Цими

стандартами є, насамперед, основні права людини і принципи природного

права [166, С. 30].

Є всі підстави погодитися з думкою цього вченого, що таке розуміння

права дає підстави для його розмежування із законами, які можуть бути

несправедливими і неправовими і мають визнаватися нечинними [166, С. 30].

Критерії такого розмежування та підстави визнання нормативно-правових

актів нечинними повинні встановлюватися органами судової влади. Отже,

органічна характеристика принципу верховенства права відкриває шлях до

судової правотворчості. Аналізуючи визначення принципу верховенства

права, що надана у зазначеному рішенні КСУ, професор П. Рабінович

90

обґрунтовано вважає, що така конституційно-судова інтерпретація принципу

верховенства права має судово-прецедентну обов’язковість [182, С. 12].

Цікаво, що Кодекс адміністративного судочинства України у частині 2

статті 8 прямо пов’язує принцип верховенства права з судовою практикою

Європейського суду з прав людини [89, С. 9], тобто адміністративний суд

повинен застосовувати цей принцип з урахуванням прецедентного права

Страсбурзького суду, яке є змістом цього принципу. Отже, можна сказати,

що органічна характеристика принципу верховенства права визнана на рівні

законів України. Аналогічна ситуація існує й у ФРН, де стаття 20 Основного

Закону, яка закріплює принцип верховенства права, тлумачиться у світлі

Європейської Конвенції [308, C. 112]. Ця тенденція є загальноєвропейською.

Українські науковці В. Гайворонський та М. Титов прямо пов’язують

реалізацію принципу верховенства права в Україні з прецедентним правом,

позаяк обґрунтовано вважають, що при реалізації цього принципу судовій

владі надаються поряд з функцією законозастосування нормотворча функція,

що призводить до визнання певних судових рішень так званими

„прецедентами”, як це робиться у споріднених системах права [див.: 45,

C. 182].

При вирішенні категорії справ щодо прав людини, суди, згідно із

загальним порядком творення прецедентного права, формулюють принцип,

згідно з яким вирішена справа. У цьому аспекті, наприклад, прецедентне

право Європейського Суду з прав людини є правом принципів. Важливим є

те, щоб судді при формулюванні або при застосуванні принципів не

підміняли об’єктивну реальність суб’єктивним баченням, та щоб їх

діяльність по застосуванню цих принципів не була свавільною. Хоча те ж

саме може стосуватися й застосування норм права.

Отже, у сучасних умовах розвитку правових систем саме завдяки

діяльності органів конституційного судочинства стає актуальним питання

визначення принципів та їх юридичної сили, оскільки відповідні рішення

приймаються у контексті всієї правової системи з метою гарантування її

91

єдності та взаємоузгодженості всіх її елементів і належного здійснення

конституційного правосуддя. З цією метою суддям потрібна додаткова

аргументація щодо прийняття певних рішень, коли виключне посилання на

окремі норми права може виявитися недостатнім. Але, як вірно помічає

професор А. Шайо, проблеми з конституційною аргументацією виникають,

коли суд покладається на принципи, а не на норми, що відрізняється від

„звичайної” судової діяльності, коли до фактів застосовуються саме норми, а

не принципи [604, C. 1219].

У процесі конституційного судочинства виявляється навіть парадокс

нормозастосування, що, до речі, є загальновідомим у країнах прецедентного

права, коли судді застосовують норми права через відповідну „оболонку” як

результат розкриття змісту та передачі їх смислу через допоміжні принципи

або суддівські стандарти застосування цих норм.

Тобто зміст норм стає зрозумілим для всіх суб’єктів права саме через

додаткові принципи та суддівські стандарти мотивації, а це й є нічим іншим,

як судовою правотворчістю. Як зазначає з цього приводу Ф. Гаєк, головна

мета суддів полягає у тому, щоб знайти рішення, яке відповідає загальним

очікуванням суспільства щодо застосування правових норм і вимог

справедливості. Судді це роблять, встановлюючи правові норми та

принципи, якими пояснюється характер раніше ухвалених рішень. Коли

готової відповіді не існує – чи то у нормах або принципах, чи у спільному

розумінні справедливості, - суддя ухвалює рішення на основі формулювання

норми чи принципу, які матимуть найширшу можливу підтримку [цит. за:

219, С. 82].

Зараз загальноприйнятою є думка, що „право ніколи не говорить само

за себе”, тому воно завжди потребує тлумачення, що здійснюється також й у

процесі правозастосування. Як зазначає з цього приводу О. Фісс, „суддя у

процесі прийняття рішення наближається до розуміння відповідного

правового тексту, та цінностей, що знаходяться у цьому тексті” [426, C. 739],

тобто до принципів, без яких неможливо прийняти рішення. Тому основні

92

принципи можуть розглядатися як правові цінності, що складають

нормативну основу права у сучасній демократичній державі [445].

Як зазначається у західній юридичній літературі, принципи являють

собою конкретизацію правових цінностей у правовій системі, є

посередниками між правовими цінностями та позитивним правом

(правовими нормами) та основою для створення правових норм [445]. З

метою створення нових правових норм принципи можуть бути взяті за

основу як законодавцем, так й судом у процесі правозастосування.

Судова влада у своїй діяльності зв’язана не тільки принципами, що

закріплені у законах, та самими законами, але й „неписаними принципами”,

що прямо у законах можуть бути й не закріплені, оскільки відображають

основоположні цінності правової системи. Цю особливість помічає й

Ж.-Л. Бержель, який вважає, що загальні принципи права є положеннями

(правилами) об’єктивного права, які можуть втілюватися, а можуть й не

втілюватись у текстах, але обов’язково застосовуються у судовій практиці та

мають достатньо загальний характер [15, С. 168—172]. До речі, у правовій

системі Франції загальні принципи права включаються до джерел права,

навіть за деякими класифікаціями цьому джерелу права належить

верховенство щодо інших джерел [448, C. 94].

Слід також зазначити, що принцип відрізняється від норми ступенем

узагальнення, принципи слугують основою для функціонування норми та

зв’язують положення нормативно-правових актів з вимогами правової

системи. На думку Р. Дворкіна, принципи не породжують безпосередньо

правові наслідки. Принцип визначає мотив (причину), що надає аргументи

щодо певного напряму прийняття рішення, але не обов’язково призводить до

певного результату [415, C. 24]. Генеральний Адвокат Європейського суду

Справедливості Ф. Якобс, виходячи з власного досвіду заявляє, що „...роль

загальних принципів права не може бути визначена абстрактно, але тільки із

посиланням на результати, що досягаються у конкретних справах: для того,

93

щоб отримати практичне значення, вивчення таких принципів повинно бути

здійснено у контексті результатів” [642, C. 105].

Отже, виходячи з цих ознак принципів права, можна дійти висновку,

що їх найбільш повне розкриття неможливе поза активної творчої діяльності

судової гілки влади, яка прив’язує норми права до сучасних вимог життя та

конкретних життєвих ситуацій за допомогою принципів права як через

розкриття їх додаткового змісту (конкретизацію), так й шляхом

формулювання нових принципів права. Дослідник європейського права

Т. Хартлі вважає у цьому зв’язку, що суди, які вимушені створювати правові

норми для розв’язання проблем, котрі постають перед ними, посилаються на

загальні принципи як на джерело права для маскування відвертої судової

правотворчості.... Це дає можливість судам застосувати право навіть в

умовах відсутності відповідних правових норм [див.: 250, С. 143, 145]. Тобто

суди у цих випадках слідують концепції, що нові правові норми, які вони

застосовують, походять не тільки з нормативно-правових актів, але й із

загальних принципів права.

Також слід звернути увагу на те, що при дослідженні діяльності

міжнародних та національних судів на термінологічному рівні зустрічається

назва „неписані принципи”. Як вважає німецький професор права

Р. Арнольд, у Європі ці неписані принципи походять з національного

конституційного права та Європейської Конвенції про захист прав людини та

основних свобод [308, C. 110]. Джерелом цих принципів слугує судовий

прецедент, а формою – судове рішення. Хоча на цю специфіку принципів

права зверталась увага вчених ще за радянських часів. Вони поділяли ці

принципи на дві групи: принципи, що безпосередньо сформульовані у законі,

і принципи, що виводяться у непрямій формі [див.: 120, С. 32—37], або

принципи, що отримали текстуальне закріплення, і принципи, що мають

змістовне закріплення [див.: 240, С. 125].

Що ж стосується ідентифікації цих „позатекстових положень”, то варто

звернутися до праці американського вченого Т. Грея щодо визначення

94

поняття „неписаної” Конституції: „важливим елементом американського

конституціоналізму було оформлення у письмовій формі - тобто у формі

позитивного права - деяких принципів природного права. Але в той же час

було загальновизнано, що писані конституції не могли повністю

кодифікувати вище, тобто конституційне право. Так, при створенні перших

американських конституцій вважалося загальновизнаним існування

неписаних, проте обов’язкових до виконання, принципів вищого

(конституційного) права” [444, C. 706]. Тому ці „неписані” принципи

природного права, які нормативно не закріплювались у тексті конституцій,

являли собою правову підставу для судового конституційного контролю

щодо законів та інших правових актів. Відповідна практика конституційного

судочинства дозволяє переважній більшості науковців цілком обґрунтовано

вважати, що під Конституцією треба розуміти не тільки позитивний текст,

але й конституційні цінності, які мають самостійне юридичне значення у

практиці застосування Конституції. Як вважає американський

конституціоналіст Д. Елі, у сучасній конституційній юриспруденції (судовій

практиці) до джерел конституційних цінностей відносять: природне право,

відповідність принципу раціональності, республіканська традиція, суспільна

злагода, ідея прогресу, континюїтет (стабільність) демократичного режиму”

[420, C. 1—80].

На ті ж самі аспекти звертає увагу Конституційний Суд ФРН в одному

з своїх рішень: „Конституційне право складається не тільки з окремих норм

писаної конституції, але також і з певних внутрішньо зв’язаних загальних

принципів, що їх об’єднують, та провідних ідей, які конституцієдавець не

конкретизував в особливій правовій нормі, адже вони залишили свій

відбиток на доконституційній загальній картині, з якої він виходив” [348].

Як вважає С. Погребняк, розкриття нормативного змісту принципів

права відбувається у процесі практичної діяльності різних гілок влади.

Причому розкриття їх змісту не є виключною прерогативою органів

законодавчої влади, а важлива роль у цьому процесі належатиме судам, й у

95

першу чергу – конституційним. Загальність та абстрактність принципів

допомагають судам виконувати коригуючу функцію у процесі вирішення

конкретних справ та адаптувати норми права до вимог життя. Крім того, ці

принципи для заповнення прогалин і подолання суперечностей у

законодавстві виконують також й правокомпенсуючу функцію [див.: 232,

С. 10].

Професор Д. Кеннеді стверджує, що у сучасному американському

судовому процесі всі форми права розрізняються за двома категоріями, а

саме: „норми”, які є відносно вузькими та конкретними, а, отже, діють

об’єктивно та безпосередньо, та „принципи”, такі як справедливість,

розумність, належна правова процедура, що є відносно широкими та

дозволяють вирішувати юридичні проблеми у конкретній ситуації [500,

C. 1689]. Р. Кросс при характеристиці англійського прецедентного права

також звернув увагу на ці дві категорії: „...прецедентне право являє собою

право, що складається з норм та принципів, що створені та застосовуються

суддями у процесі прийняття ними рішення” [111, С. 25]. М. Марченко у

свою чергу вважає, що принципи містяться в усіх правових актах, що видані

судовими органами, та разом з нормами, що також містяться у цих актах,

здійснюють активний регулюючий вплив на суспільні відносини [див.: 135,

С. 89]. Це якраз пов’язано з тим, що у країнах англосаксонського права

поняття „правова норма” та „правовий принцип” не розглядаються

дослідниками як такі, що мають суттєві відмінності [524, C. 408].

Наведемо приклад застосування конституційного принципу (поділу

влади), у процесі якого суд формулює певний стандарт (мотивацію), який

розкриває його зміст й може стати обов’язковим в силу стабільності та

повторюваності судової практики.

Під час розгляду справи щодо конституційності Закону України „Про

Рахункову палату Верховної Ради України” у Конституційному Суді України

було з’ясовано, що Закон наділив цей орган певними виконавчими

повноваженнями. У юридичній науці під виконанням законів вважаються

96

будь-які дії державних органів по застосуванню законів у конкретних

випадках та по створенню певних механізмів для їх реалізації, включаючи

здійснення дій владно-розпорядчого та примусового характеру. До цих

повноважень, зокрема, Закон відносив повноваження щодо здійснення

контролю за надходженням до Державного бюджету України коштів,

отриманих від розпорядження державним майном, в тому числі його

приватизації, продажу; від управління майном, що є суб’єктами права

державної власності (частина третя статті 23 Закону); а також повноваження

в разі виявлення підробок, підлогів, привласнень і зловживань – вилучати

необхідні документи, залишаючи у справах акт вилучення і копії або опис

вилучених документів (пункт 4, частини другої статті 12 Закону).

Особливо цікавою з точки зору принципу поділу влади виявилась ст. 31

Закону про обов’язкові приписи Рахункової палати. Згідно з цією статтею у

разі виявлення на об’єктах, що перевіряються Рахунковою палатою,

порушень в їх господарській, фінансовій, комерційній та іншій діяльності, що

завдає державі прямої шкоди, а також у разі навмисного або систематичного

недодержання порядку і термінів розгляду рішень і висновків Рахункової

палати та створення перешкод для проведення контрольних заходів,

Рахункова палата мала право давати керівникам об’єктів, що перевіряються,

обов’язкові приписи. Невиконання цих приписів призводило, згідно з

рішеннями Колегії Рахункової палати, до призупинення всіх видів

фінансових, платіжних і розрахункових операцій у банках за розрахунковими

рахунками, а також усіх або окремих операцій за кореспондентським

рахунком Національного банку України тих підприємств, установ та

організацій з одночасним інформуванням про це Верховної Ради України.

Визнаючи ці положення Закону неконституційними, КСУ визнав

порушення принципу поділу влади, оскільки „...вчинення таких дій та

прийняття конкретного рішення примусового характеру, яке має прямі

юридичні наслідки, віднесено до повноважень виконавчої гілки влади

(частина друга статті 6 Конституції України)” [99, C. 74]. Суд зауважив при

цьому: „Реалізація зазначених положень Закону надала б можливість

97

Верховній Раді України – органу законодавчої влади – вдаватися до

виконання нею прийнятих законів через підпорядкований та підзвітний їй

конституційний орган – Рахункову палату, тим більше, що її вищі посадові

особи не можуть бути затримані, притягнуті до кримінальної

відповідальності без згоди Верховної Ради України (частина перша статті 37

Закону), а звільнені з посади можуть бути лише за рішенням Верховної Ради

України у випадках „порушень ними законодавства України або допущення

зловживання по службі” (пункт 1 частини четвертої статті 37 Закону)” [див.:

99, C. 74]. Отже, при застосуванні принципу поділу влади у контексті

конкретних обставин цієї справи, КСУ сформулював певний стандарт-

пояснення, згідно з яким буде порушенням принципу поділу влади

виконання законів через підпорядкований та підзвітний Верховній Раді

України орган державної влади. З урахуванням принципу обов’язковості для

КСУ своєї попередньої практики, встановлений зміст принципу поділу влади

стає нормативним та обов’язковим для всіх суб’єктів права, й перш за все –

для законодавця саме через правову позицію, що викладена у судовому

рішенні.

98

2.6. Основні концепції обмеження нормативних можливостей

судової влади

Всебічне визнання нормативності актів судової влади призводить до

величезного політичного впливу суддів, що, потенційно, може призвести до

зловживань та суддівського свавілля. Щоб цього не сталось, у доктрині

розвинуті різноманітні концепції обмеження суддів.

Твердження, що суддя лише застосовує право, а не створює його, є

фікцією, навіть „дитячим поглядом” [525, C. 269]. Зміст права до та після

судового рішення при вирішенні складних справ не є тим самим [314, C. 23].

Звичайно, що за таких умов, коли у сучасній науці погляд на процес

прийняття судових рішень лише з позицій механістичної або формальної

(вузьконормативної) юриспруденції є анахронізмом, важливим вбачається

введення у правову систему надійних інструментів обмеження

(самообмеження) суддів.

Як приклади цього обмеження можуть розглядатися інституційні

обмеження, техніка та узгоджена практика написання проектів судових

рішень, динаміка суддівської колегіальності, обов’язок надавати висновки у

письмовій формі, належне обґрунтування рішень з повагою до відповідної

аудиторії та інститутів, побоювання, що рішення може бути скасовано або

переглянуто в апеляційній або касаційній інстанції [616, C. 14].

Питання суддівського обмеження є особливо важливим у контексті

діяльності конституційних судів, оскільки єдиним способом зовнішнього

виправлення постійно зростаючої суддівської активності щодо тлумачення та

застосування конституційних норм є зміни до конституції, що з огляду на її

жорсткість є практично неможливим. Це також стосується небезпеки

суддівського вторгнення у законодавчу сферу, а також того, що практично не

існує іншого органу, який міг би перевірити якісну сторону діяльності суду

щодо застосування конституційних норм. Тому, як зауважують відомі

українські вчені В. Тацій та Ю. Тодика, конституційний суд „повинен вміти і

„самобмежувати” себе, не брати на себе здійснення не властивих йому

99

завдань і функцій” [220, C. 35]. Хоча ще А. Шлезінгер вважав, що суддівське

самообмеження – це міраж, позаяк важко розрізнити право та політику при

тлумаченні неоднозначних конституційних термінів, тому судді мають

дотримуватися більш активної суспільної позиції. Хоча він чітко розумів

підстави цієї ідеологічної суперечності, які полягали у конфлікті між

суддями, котрі не обираються демократичним шляхом, та обраними

законодавцями, що приймають закони, й тому відповідна судова

правотворчість (визнання нормативності рішень конституційних судів) може

бути розцінена як втручання у політичний процес. Крім того, в умовах, коли

парламентська більшість намагається скасувати або обмежити основні права

людини або нехтує фундаментальними конституційними принципами під час

своєї діяльності, суд повинен захищати демократію, й у цьому сенсі

суддівська активна діяльність щодо розширеного тлумачення конституційних

положень є виправданою та необхідною, оскільки не можна дозволити, щоб

демократія знищила сама себе [606, C. 38].

Зміст доктрини самообмеження пов’язаний з особливостями правової

системи кожної країни. Як вважає С. Вей, член Конституційної ради

Французької Республіки, „самообмеження конституційного судді є виразом

його бажання боротися проти всього, що становить водночас його силу та

слабкість: вільної інтерпретації Конституції” [31, С. 59]. Головне, щоб при

цьому забезпечувався баланс між здійсненням правосуддя (включно з

конституційним) і належним та безперешкодним функціонуванням

політичних гілок влади (законодавчої та виконавчої). Так, наприклад,

Конституційна рада Франції розробила доктрину самообмеження під назвою

„функціональний реалізм”, зміст якої полягає також у тому, що

Конституційна рада ніколи не визнає та не застосує загальні принципи права

конституційного рівня, якщо вони не прив’язані безпосередньо до тексту

конституції [31, С. 59].

Процес застосування закону залежить від багатьох суб’єктивних

чинників, що пов’язані з особистістю судді, його відчуттям права. Важко

100

заперечити наявність зв’язку між порядком тлумачення закону та

особистістю судді, який його тлумачить, тобто суб’єктивні чинники

прийняття рішення. У цьому аспекті певну роль відіграють такі чинники: 1)

індивідуальне, психологічно обумовлене упередження судді (ставлення до

російської мови як державної, до національних або сексуальних меншин

тощо); 2) політичний та соціальний світогляд судді (соціаліст або ліберал,

атеїст або греко-католик тощо); 3) дух часу (довгий час в Україні, наприклад,

принцип верховенства права ототожнювався з принципом верховенства

закону, а зараз ситуація поступово змінюється); 4) професійний досвід судді,

який скеровує його поведінку.

Крім внутрішнього або суб’єктивного суддівського самообмеження, у

кожній сучасній правовій системі повинні існувати зовнішні засоби

обмеження процесуального та матеріального характеру. Що до першого виду

зовнішніх обмежень, то вони глибоко укорінені в самій природі судового

процесу, коли діяльність судді обмежена процесуальними кодексами та

принципами здійснення судочинства (законність, диспозитивність,

публічність тощо), тоді як під другим видом обмежень слід розуміти „судові

прецеденти, висновки вчених, монархічні ордонанси, рішення асамблей,

парламентське законодавство, кодекси, які не містять прогалин тощо” [357,

C 7]. Найбільш ефектними способами обмеження „активної” діяльності

суддів, виходячи з сучасного українського досвіду, є зменшення

фінансування судової влади або звільнення суддів за порушення присяги.

Український науковець Б. Малишев при дослідженні питання дії

судового прецеденту в судовій системі Англії влучно зауважує, що при

існуванні судового прецеденту судді одночасно застосовують, створюють та

пізнають право. А там, де існує судова правотворчість, завжди є небезпека

зловживання цими правотворчими повноваженнями з боку суддівського

корпусу. Тому, на думку цього дослідника, в Англії зловживанням з боку

суддів у процесі правотворчості запобігають дві групи чинників: історичні та

організаційні. Історичні полягають у тому, що правотворчість притаманна

101

англійській судові владі ще з самого початку її становлення, і тому на

сьогодні створена своєрідна культура судового правоутворення. До

організаційних чинників належать такі: 1. Функціональна автономність

судової влади, яка виражається у повноваженні вищих судів встановлювати

процесуальні правила розгляду спорів та у проведенні ними самостійної

політики із формування суддівського корпусу. 2. Змагальний спосіб

відправлення правосуддя значно обмежує суд, адже збирає та досліджує

докази не він, а сторони справи. 3. Прецедентного характеру можуть набути

лише рішення вищих судів, що, в свою чергу, обумовлює: а) професіоналізм

та високий ступінь матеріального забезпечення суддів; б) колегіальний

спосіб прийняття рішень. 4. Процес правотворчості є прозорим, оскільки

завдяки включенню тексту прецеденту до судового звіту аргументація

кожного з суддів є відкритою для аналізу та критики. 5. Парламент своїм

статутом вправі скасувати дію будь-якого прецеденту [126, С. 205].

Одним із способів зовнішнього обмеження може слугувати

формулювання законодавцем певних норм-стандартів або норм-принципів,

які потребують свого розкриття судовою владою при розгляді конкретних

справ. Чому це так відбувається? На думку професора А. Шайо,

законодавство більше не є символом стабільності, а частіше результатом

(навіть тимчасового) компромісу, а закони не є всеосяжними та само

виконуваними [604, C. 1201]. У сучасних політичних системах

спостерігається феномен продовження законодавчого процесу в

конституційних судах, коли меншість, яка програла, звертається до суду з

метою перевірки закону конституції. Конституційне судочинство у цьому

зв’язку може зняти напругу політичної системи шляхом проведення

неполітичного та незалежного розгляду тих питань, які викликали напругу,

але вже у межах конституційного права згідно з певною процедурою.

Сучасна соціальна держава або держава загального добробуту

передбачає „юридизацію” багатьох сфер суспільних відносин через

зростання обсягу законодавства, що призводить до „юридизації” політики

102

через активне втручання судової влади у цей процес. Причому суди

проводять власну політику шляхом судової правотворчості.

Як зауважує з цього приводу М. Перрі: „Справжня небезпека не у тому,

що судді занадто далеко заходять проти уряду (законодавча та виконавча

влада. – С.Ш.), а у тому, що вони якраз так далеко не заходять” [574, C. 149].

Це відбувається тому, що законодавство шляхом введення абстрактних

категорій, все частіше й частіше відстає від суспільних потреб та реалій

життя, оскільки суспільні відносини стають більш складними та

комплексними. Парламент все більше й більше делегує частину своїх

повноважень виконавчій владі, формулюючи у законах оціночні норми та

норми-цілі, що підлягають додатковому наповненню конкретним змістом, що

є також не завжди вдалим. Тому суд змушений виявляти активність щодо

контролю за здійсненням такої дискреційної діяльності виконавчої влади

відповідно до законів, що уповноважують її на таку діяльність, та

конституції.

Вырезано.

Для заказа доставки полной версии работы

воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

Jurisprudence constante виводить прецедентне значення попередньої

судової практики більше з поваги до правового обґрунтування, висловленого

судами, аніж із загального обов’язку слідувати раніше прийнятим рішенням.

Тим не менше, якщо серія рішень сформувала стабільний підхід, що

використовувався судами, то доктрина jurisprudence constante наділяє таку

практику суттєвим впливовим значенням [407, C. 16]. І хоча ця доктрина не

визнає за такими прецедентами такої ж сили, як у країнах романо-

германського права за законодавством, та враховуючи те, що законодавець

може у будь-який момент змінити відповідну судову практику шляхом

прийняття нового закону, головна ідея, закладена у цій доктрині, вимагає від

суддів слідувати такій усталеній практиці, оскільки відхилення від неї

103

ставитиме під загрозу ті суспільні та конституційні цінності, що такою

практикою захищаються.

Схожа концепція існує й у правовій системі Італії (giurisprudenza

constante), яка вимагає від судів дотримуватись раніше прийнятих рішень, що

дало підстави деяким дослідникам навіть припустити значну міру схожості

між італійським та англо-саксонським підходом до прецеденту [546, C. 128].

Як і у Франції, в Італії сам термін „прецедент” має кілька визначень: 1)

раніше прийняте рішення, яке певним чином стосується справи, що

розглядається; 2) будь-яке рішення, на які посилаються наступні рішення; 3)

рішення, яким вперше вирішуються нові правові питання; 4) рішення, яким

певне правове питання вирішено у новий спосіб або найдокладніше та в

оригінальний спосіб [629, C. 151].

В Італії також відсутня обов’язковість прецеденту, хоча Верховний суд

зазвичай посилається на свої раніше прийняті рішення, а нижчі суди – на

рішення Касаційного суду [545, C. 140]. Крім того, практикуючі юристи

часто посилаються на певні судові рішення, оскільки просте посилання на

нормативно-правові акти буде свідчити про неякісно надану юридичну

послугу. Як зазначає італійський дослідник Ф. Маццота, „наразі існує

нагальна необхідність (юристам) посилатися на відомі рішення верховного

суду, в якому було підняте відповідне питання … Тому багато дослідників

визнають, що прецеденти Касаційного суду мають „autorita' di fatto”

(фактичну силу)” [545, C. 140]. Висновок про відсутність обов’язкового

прецеденту, однак, не означає, що суди не дотримуються попередньої

судової практики. За загальним правилом суддя може відмовитися слідувати

такій попередній практиці, проте, у такому випадку юридична техніка

вимагає від судді надати вичерпне обґрунтування такого кроку [див.: 328,

C. 323].

Іншою відмінністю між giurisprudenza costante та французькою

jurisprudence constante є те, що переконливий характер визнається зазвичай

за певним правилом, сформульованим у судовій практиці, тільки якщо таке

104

правило підтверджено низкою узгоджених судових рішень [див.: 545, C. 141].

Оскільки судовий прецедент в Італії має переконливий характер, то для

належного переконання посилатися на одне судове рішення є недостатнім:

необхідно посилатися на прецедент або на аналогічну мотивацію суду, що

повторюється у серії аналогічних рішень, тоді як у країнах англо-

саксонського права прецедент може бути сформульований у лише одному

рішенні.

Крім того, у Італії, як і у Франції, на відміну від США, посилання лише

на прецедент є недостатнім, суддям необхідно також обов’язково посилатися

й на відповідні нормативно-правові акти, тобто він завжди відіграє

допоміжну роль. У цьому випадку прецедент використовується як „обгортка

рішення”, оскільки свідчить про те, що судді правильно послались на певні

правові положення, а посилання на прецеденти тільки підтверджують

відданість існуючій тенденції у галузі права [629, C. 156]. Іноді прецеденти

можуть цитуватися тільки як приклади можливого застосування або

тлумачення правових положень, але таке цитування не призначається для

підтримки рішення у справі.

Окремо слід вказати на такий притаманний Італії інститут, як „массіма”

(massima). Рішення Касаційного суду Італії, який очолює систему судів

загальної юрисдикції, не завжди публікуються у повному обсязі. У 1941 році

при цьому суді був утворений спеціалізований інститут – Ufficcio del

Massimario – в якому працюють судді і основною функцією якого є аналіз

всіх рішень, прийнятих Касаційним судом, та виведення з них так званих

massima, тобто стислого викладення правового положення, що було

використане при винесенні рішення, або правових позицій без

безпосереднього посилання на фактичні обставини справи [див.: 629, C. 148;

545, C. 141; 399, C. 88]. Позаяк такі правові позиції викладені безвідносно до

обставин справи, в якій вони сформульовані, юристи та судді, як правило,

можуть використовувати такі massima в інших справах, обставини яких не є

подібними до тих справ, у яких Касаційний суд виніс відповідне рішення

105

[553, C. 592]. Іншими словами, massima - це нормативний принцип,

викладений у стилі, подібному до того, як викладаються положення

Цивільного кодексу, і може бути застосований у аналогічних справах в

майбутньому [див.: 398, C. 103].

Як зазначають професори М. Таруфо та М. Ла Торе, „… оскільки у

більшості випадків прецедентом є фактично massima, яке становить стислий

та абстрактний виклад загального правила, наслідком є те, що обов’язковий

елемент у прецеденті розглядається як чітко сформульоване правило чи

принцип. Коли чи якщо така массіма не просто повторюється, але й

аналізується для виведення більш широкого її значення, тоді виникає

ситуація, за якою обов’язковим елементом прецеденту є приховане в ній

правило чи принцип, проте, массіма почасти складається з безпосереднього

викладення правила чи принципу, які становлять фактичний зміст

прецеденту” [див.: 629, C. 165].

Іншою особливістю інституту massima є те, що не Касаційний суд

визначає, що має прецедентний характер у його рішенні, а спеціалізована

установа при такому суді – Ufficcio del Massimario. До того ж massima може

бути подекуди оманливою, адже почасти в ній викладене власне obiter dictum

рішення без зазначення, що це власне dictum, а не ratio decidendi [545,

C. 130]. Це є унікальною особливістю італійської доктрини прецеденту.

Слід також зазначити, що оскільки massima не містить викладення

фактів справи, вибір відповідного прецеденту здійснюється безвідносно до

фактів справи, а з огляду на загальне правове питання, що постало у справі

[545, C. 131].

В італійський правовій доктрині також існує більш сучасний підхід до

питання прецеденту. Так, професор Трімарчі визнає, що судді „створюють”

право тією мірою, якою конкретизують загальне та абстрактне правило, що

викладено у кодексі чи законі. Однак рішення судді не стає джерелом права,

й інші судді не зобов’язані йому слідувати. Але переконливе та обґрунтоване

рішення стає основою для формування серії справ, тобто усталеної практики

106

або orientamento consolidato, що дозволяє певним чином передбачати

характер подальших судових рішень [наводиться за: 545, C. 131]. Як зазначає

професор М. Таруффо, „Посилання на прецедент не є альтернативою

посиланню на кодекс, закон чи конституцію. Навпаки прецедент часто слугує

посередником при посиланні на положення кодексу чи закону або

Конституції. ...Немає сумніву, що прецеденти зараз становлять найбільш

важливий матеріал для обґрунтування, який використовується в судових

висновках” [629, C. 152—153].

Щодо підходів вищих судів до питання прецедентної обов’язковості їх

рішень Верховний суд Італії сформулював два принципи, що заклали

підвалини доктрини прецеденту. Згідно з першим принципом нижчі суди

зобов’язані надавати обґрунтування (мотивацію) у своїх рішеннях, що

закріплено на рівні Цивільно-процесуального кодексу. На думку Касаційного

суду, це може включати в себе також посилання на відповідні прецеденти

Верховного суду Італії [545, C. 149]. Згідно з другим принципом нижчі суди

зобов’язані пояснити свої теоретичні підходи й чітко викласти обґрунтування

свого рішення, а також обґрунтування власної позиції щодо відмови від

слідування рішенням Верховного суду, якщо вони вирішують так вчинити.

Цей принцип також був проголошений Касаційним судом Італії [545, C. 149].

Що стосується існування судового прецеденту у правовій системі ФРН,

то, як зазначив професор Р. Циммерман: „Доктрина stare decisis загалом

відсутня у Німеччині, але, звичайно, рішення Федерального Верховного суду

мають високий переконливий авторитет для нижчих судів. Федеральний

Верховний суд також не пов'язаний своїми раніше прийнятими рішеннями,

але він, як вказує тенденція, доволі нечасто їх скасовує” [цит. за: 534, C. 681].

Саме поняття „прецедент” (präjudiz) у німецький правовій доктрині та

практиці розуміється як раніше прийняте судове рішення, яке може

стосуватися справи, що розглядається [300, C. 23]. Це передбачає певну

обов’язкову силу раніше прийнятих судових рішень. При цьому, на відміну

від інших національних правових систем, основна увага у визначенні

107

прецеденту тут зосереджена на можливості рішення бути застосованим у

подальших справах; воно не обов’язково має містити певні інструкції чи

вказівки для вирішення подальших справ [300, C. 23].

Проте судові рішення (Richterrecht) за німецькою правничою

методологією не розглядаються як окреме джерело права [485, C. 312].

Заперечення з боку німецьких юристів щодо визнання прецеденту як джерела

права зовсім не означає, що судова правотворчість відсутня. Це скоріш

означає, що створені судом норми права начебто не існують, оскільки

німецька концепція поділу влади вимагає, щоб держава керувалася правом

(Rechtsstaat), а не судовими приписами (Justizstaat) [534, C. 680]. Але на

практиці це зовсім не означатиме, що вони не визнаються та застосовуються

[див., напр.: 533, C. 585] та мають вирішальне значення у випадках, коли

положення закону виписані нечітко або містять прогалини. Якщо ці

положення не викликають сумнівів у суду, тоді судді не мають права

створювати прецедент. Але це правило не поширюється на конституційну

юрисдикцію.

Рішення Федерального Конституційного суду є обов’язковими для всіх

органів державної влади, включаючи суди. Згідно з підходом суду „рішення,

яким проголошена нечинність закону, не тільки має силу закону… воно

також пов’язує всі федеральні конституційні органи тими обґрунтуваннями,

що викладені в ньому, в силу чого федеральний закон подібного змісту не

може бути прийнятий знову” [цит. за: 300, C. 26].

Однак у 1987 році суд змінив свій підхід і визнав право законодавчого

органу знову прийняти закон, зміст якого був визнаний неконституційним,

вилучаючи „демократично легітимних законодавців” з-під дії обов’язковості

своїх рішень [300, C. 27].

Як вказують дослідники німецького права, Федеральний

Конституційний суд дотримується своєї попередньої практики з високим

рівнем ретельності, хоча у цьому суді також відсутня офіційна доктрина

обов’язковості раніше прийнятих судових рішень [452, C. 64]. Так, протягом

108

п’ятидесятилітньої історії функціонування Федерального Конституційного

суду він відступав від своїх прецедентів тільки в 14 рішеннях з понад 3 500

[див.: 485, C. 466]. Це лише один випадок формальної обов’язковості

прецеденту в німецькій правовій системі, коли це закріплено у частині 4

статті 31 Закону про Конституційний суд, відповідно до якої всі рішення

Федерального Конституційного суду є обов’язковими для всіх органів

державної влади Федерації та земель. Частина 2 цієї статті передбачає, що в

деяких випадках, особливо коли Суд визнає неконституційними положення

законів, ці рішення мають силу законів („Gestzeskraft”) та публікуються у

Федеральному реєстрі законів, тобто вони є обов’язковими для всіх осіб.

Конституційний суд ФРН розтлумачив в одному з своїх рішень статтю

31 таким чином: „Рішення, в якому проголошується нечинність закону

(стаття 31 (2)) має не тільки силу закону, але відповідно до статті 31 (1) є

також обов’язковим для всіх федеральних органів державної влади у частині

своєї мотивації, що призводить до цього рішення, до того моменту, коли не

буде прийнятий федеральний закон такого ж змісту” [346, С. 14]. Отже, як

зазначив суд, мотивація суду (обґрунтування рішення) є обов’язковою для

всіх, тобто якщо нижчі суди не будуть слідувати рішенням Конституційного

суду не тільки у резолютивній частині (де, наприклад, перелічуються

положення закону, що визнані неконституційними), але й аргументам, що

викладені у мотивувальній частині, це буде підставою для перегляду рішень,

прийнятих цими судами, в апеляційному та касаційному порядку. Це нагадує

дію доктрини stare decisis у країнах англо-саксонського права.

Усі інші судові рішення зазвичай не мають формально обов’язкової

сили, але мають переконливий авторитет при вирішенні інших справ. Хоча,

як правило, при перегляді рішень у порядку апеляції вищий суд може

скасувати рішення та направити справу на новий розгляд. У цьому випадку

правові аргументи, до яких звернувся цей вищий суд, є обов’язковими для

нижчого. Особливо це пов’язано з прецедентами тлумачення: формально

обов’язкову силу має закон, а практично – прецедент його тлумачення, через

109

який розкривається зміст та застосовується закон органами державної влади.

Крім того, щодо обов’язковості прецеденту важливе значення мають

професійне викладення правових аргументів, що становлять основу

мотивації та прецеденту, а також авторитет суддів, які приймають відповідні

рішення.

Якщо ж звернутися до загальної ситуації щодо посилання на раніше

прийняті рішення, то доволі важко віднайти рішення вищого суду, де було б

відсутнє таке посилання, а якщо суд відхиляється або скасовує свій раніше

прийнятий прецедент, то він має навести причини для цього у рішенні. Нижчі

суди, практикуючі адвокати, інші правники поважають прецеденти вищих

судів майже як законодавчі акти, а якщо адвокати не звертають увагу на

певні прецеденти, та у результаті програють справу, їх можна притягнути до

цивільно-правової відповідальності за недбалість. Тобто можна навіть

припустити, що такі прецеденти є фактично обов’язковими.

Вважається, що ці прецеденти мають певну обов’язковість (на відміну

від прецедентів конституційного суду, які є абсолютно обов’язковими) саме в

силу конституційних принципів захисту довіри до права, єдності правової

системи та правової визначеності: „... такі правові цінності, як правова

визначеність та захист довіри, висуваються вперед та ставлять загальну

вимогу відданості напряму правового розвитку, який був обраний.

Відхилення від послідовності судочинства може лише бути сприйнято як

виключення, якщо це може бути пояснено переважними або абсолютно

примусовими причинами на цю користь” [327, с. 64]. Тобто, коли німецькі

суди відхиляються від прецеденту, вони пояснюють причини, чому вони це

зробили й чому новий прецедент кращий за попередній.

Професори Р. Алекси з Кільського університету та Р. Драйєр з

Гьотінгенського університету наводять таку статистику використання

прецедентів у рішеннях вищих судів: у період з 1990 по 1995 роки - 97,02%

всіх рішень Федерального Конституційного суду ФРН (228 з 235 рішень); у

період з 1992 по 1995 роки - 99,29% всіх рішень Федерального Верховного

110

суду (417 з 420 рішень); у період з 1990 по 1994 роки - 97,51% всіх рішень

Федерального адміністративного суду (509 з 522 рішень); у період з 1992 по

1995 роки - 97,6% всіх рішень Федерального суду у трудових спорах (406 з

416 рішень); у період з 1989 по 1994 роки - 98,13% всіх рішень Федерального

суду у спорах в сфері соціального забезпечення (473 з 482 рішень); у період з

1993 по 1996 роки - 97,86% всіх рішень Федерального податкового суду

(1190 з 1216 рішень) [300, C. 23].

При цьому більшість посилань у судових рішеннях робиться на

прецеденти самого суду, що виносить відповідне рішення, та на рішення

Конституційного суду [300, C. 24]. Так, наприклад, коли судді одного з п’яти

сенатів Верховного федерального суду з кримінальних справ приймають

рішення, яке відрізняється від серії прецедентів, вони повинні обґрунтувати

своє рішення перед представниками всіх інших сенатів. Остаточне рішення

приймається на пленарному засіданні Великого сенату, що відбувається у

найбільш серйозних випадках, коли створюється новий прецедент, або коли

нове рішення відхиляється від цілої серії прецедентів [див.: 55, C. 65]. Іншою

особливістю використання прецеденту в Німеччині є те, що такі посилання

на раніше прийняті рішення відбуваються без детальної дискусії щодо

прийнятності застосування відповідних прецедентів, оскільки це є роботою

науковців.

Слід вказати, що роль прецеденту в різних галузях німецького права є

різною. Так, наприклад, шляхом судової правотворчості була сформована

ціла низка норм трудового [див.: 55, C. 65] та адміністративного права [див.:

485, C. 68], суверенні імунітети [див.: 566, C. 445].

Особливу увагу при розгляді питання нормативності актів судової

влади у ФРН слід надавати прецедентам тлумачення, тобто судовим

рішенням, у яких тлумачаться положення законодавства. Так, деякі закони

сформульовані доволі загально, що змушує суди вдаватися до конкретизації

законодавчих положень при їх застосуванні. Як зазначають професори

Р. Алекси та Р. Драйєр, такі рішення з позицій формальної характеристики

111

норми права, що є наслідком такої конкретизації, є частиною законодавства,

але у матеріальному сенсі вони становлять правові норми, сформульовані у

судовому рішенні, тобто в прецеденті, і замасковані під писане право [300,

C. 23]. Відповідно, особливу роль судова правотворчість відіграє у

конституційному праві, адже положення Основного Закону ФРН, які

закріплюють права людини та основні свободи, й інші конституційні

принципи, сформульовані в силу самої своєї природи досить загально, що

потребує відповідного суддівського тлумачення.

3.5. Судовий прецедент у доктрині та практиці Російської імперії та

СРСР

Незважаючи на те, що нормативність актів судової влади в

дореволюційній російській доктрині та практиці на перших порах

визнавалась державою, вона мала доволі суперечливе сприйняття. Так, стаття

1714 Торгового статуту передбачала: „рішення комерційних судів

засновуються на законах; в тих випадках, щодо яких немає точних і якісних

законів, дозволяється брати в основу торгові звичаї і приклади рішень, що в

тому ж суді відбулися й вступили остаточно в законну їх силу” [цит. за: 180,

С. 232]. Однак, реформа 1864 року, слідуючи законодавству Фрідріха

Великого та австрійському Йозефінському кодексу 1786 року, заборонила

суддям формулювати певні правоположення у своїх рішеннях, що мають

обов’язкову силу, тобто у випадку сумнівів щодо змісту норм права або

наявності прогалин, необхідно було звертатися до монарха.

Зокрема, стаття 65 Зводу Законів Російської імперії передбачала:

„Закони повинні виконуватись відповідно до точного та буквального їх

змісту, без будь-якої зміни чи розширення. Всі без винятку ...у будь-якому

випадку повинні затверджувати свої ухвали на точних словах закону, не

змінюючи в них без доповіді Імператорській Величності жодної букви і не

допускаючи оманливої непостійності самовільних тлумачень” [170, С. 94—

95]. Враховуючи розміри Російської імперії та виходячи з необхідності

112

зміцнення царського режиму, судова правотворчість була цим законом

заборонена.

Виконання завдання щодо здійснення контролю за точним слідуванням

букві закону суддями було доручено Урядовому Сенату (Сенату), який як

вищий касаційний суд не вирішував справи по суті у порядку здійснення

судочинства, а наглядав за охороною точної сили закону та одноманітним

його застосуванням всіма судовими установами імперії, а засобами для

забезпечення цієї одноманітності були право нагляду, касаційний перегляд та

загальне керівництво за допомогою публікації рішень та ухвал Сенату [59,

С. 28]. Урядовий Сенат був утворений на підставі Указу Петра І 22 лютого

1711 року, який бажав створити не нову судову інстанцію, а верховний орган

зі здійснення державного управління (щось на зразок Державної Ради у

Франції), який здійснював нагляд за судами та адміністрацією з перспективи

державного управління. З 1718 року він починає розглядати скарги на

діяльність цих органів. Отже, Сенат не розглядав судові справи по суті, а

тільки скарги про скасування остаточних судових рішень та про передачу

справи на новий розгляд.

Рішення, що приймалися Сенатом, мали обов’язкову силу як для

самого Сенату, так й для всіх судів, що йому підпорядковані, тобто набирали

сили прецеденту та непорушності, які не можуть змінити навіть сам Сенат

без Височайшого дозволу на перегляд справи. Вони приймалися від імені

Імператорської Величності, тобто тільки російський імператор міг їх

скасувати [див.: 59, С. 44]. Але якщо підлеглі судові інстанції (зокрема, нижчі

суди) у двох аналогічних справах, розглянутих Сенатом, знайдуть

суперечливі один одному приписи, вони доповідають про це Сенату, який

потім з поясненням своїх рішень доповідає про це Імператорській

Величності: „виявляється, що відступ Сенату від раніше встановленого

прецеденту віднімає у нового рішення (а також у старого, якщо воно ще не

виконано) його виконавчу силу – заснований на ньому указ визнається

113

недійсним, а саме рішення підлягає перегляду з Височайшого дозволу” [див.:

59, С. 46].

Стаття 52 Зводу Законів вказувала також, що у випадку неясності чи

недостатності існуючого закону, кожний підрозділ чи уряд має право та

обов’язок робити представлення про це своєму керівництву. І, відповідно,

„якщо сумнів, на який натрапили, не вирішується прямим змістом закону,

тоді керівництво зобов’язано представити Урядовому Сенату або

Міністру…” [58, С. 95]. Це значно ускладнило судочинство і згодом стаття

10 Статуту цивільного судочинства скасувала такий порядок, заборонивши

судам зупиняти провадження на підставі неповноти, неясності, недостатності

та суперечливості закону [58, С. 95].

Проте питання визнання нормативності актів судової влади Російської

імперії у російській доктрині залишалося неоднозначним. Так, згідно зі

статтею 815 Статуту цивільного судочинства „всі рішення та ухвали

касаційних департаментів Сенату, яким роз’яснюється точний зміст законів,

публікуються для загального відома для керівництва для одноманітного

тлумачення та їх застосування” [цит. за: 204, С. 75—76]. Як зазначає

професор В. Синайський, сам Сенат вважав слова „для керівництва” такими,

що визначають обов’язковість оприлюднених рішень Сенату. Він також

наводить приклад, коли Сенат скасував у касаційній інстанції рішення

нижчого суду, в якому останній витлумачив закон всупереч роз’ясненню

Сенату [204, С. 75—76].

Однак така практика отримала несхвальну оцінку в наукових колах

[див.: 170, С. 91—97]. Але, як вбачається, позиція уряду Його Імператорської

Величності дещо відрізнялася від доктринальних підходів, адже за законом

про місцевий суд, виданим на початку ХХ ст. (статті 10-1 та 10-2), судам

було дозволено брати до уваги раніше прийняті рішення по однорідних

справах як доказ існування звичаю [204, С.  76].

Іншим видом актів судової влади, що мали нормативний зміст,

відповідно до статті 259 Установлення судових установ 1877 року, були

114

особливі постанови Сенату, що приймалися за поданням міністра юстиції.

Такі постанови стосувалися питань, які, на думку міністра, вирішувалися

неоднаково різними судовими установами або які були неоднозначними [204,

С. 77].

Проте судова практика із застосування галузевого права ґрунтувалася

на судовому прецеденті. Так, наприклад, російський професор І.Є. Енгельман

у своєму дослідженні питань строку давності за російським цивільним

правом безпосередньо вказує на роль прецеденту у розвитку цього інституту

[див.: 287, С. 264—279]. Це ж саме стосується розвитку інституту майнового

інтересу через практику Сенату [див.: 157, С. 81—84].

Ті ж висновки стосувалися й тогочасної Росії, де судова практика

(судовий прецедент) не визнавалась джерелом права, що пов’язувалось або з

необхідністю забезпечення свободи вибору судді, який не може бути

зв’язаний прецедентом при прийнятті рішення (О. Градовський), або те, що

роз’яснення Сенату мають загальний характер та програмне значення, а

судова практика зустрічається лише в індивідуальній ситуації

(І. Фойницький). Хоча О. Градовський [49, С. 76], як й Є. Васьковський, все

ж визнавали, що роль судді наближається до ролі законодавця лише в одному

випадку, коли він заповнює прогалини [28, С. 84—86]. Цю позицію

підтримував й М. Коркунов: „Дійсно, наша судова практика, особливо

касаційна, внаслідок неповноти та казуїстичного характеру законодавства за

необхідністю має творчий характер” [105, С. 307]. На твердження такого

роду, безумовно, вплинула європейська школа „вільного права”, хоча деякі

видатні російські вчені того періоду як, наприклад, Й. Покровський, робили

протилежні висновки, зокрема, що судова правотворчість неминуче

призводить до суддівського свавілля та порушує права та інтереси людської

особистості [170, С. 89—105].

Професор Г. Шершеневич зауважував, що рішення касаційних

департаментів можуть мати таке ж значення джерел права, як і наука, тобто

вони переконують у правильності свого тлумачення, але обов’язкова сила їм

115

чужа, оскільки у законодавстві не визнано за Сенатом повноважень на

видання законів [282, С. 64—65]. Інші знаходили у рішеннях Сенату

прецедентну силу та значення, та розглядали їх як „взірцеві рішення”, яким

треба слідувати іншим судам, позаяк там викладались важливі судження

Сенату щодо питань права [59, С. 26], а судова практика є не тільки

„стародавнім” та самостійним джерелом права у інших країнах, зокрема у

Англії, але фактично й у самій Росії [див.: 84, С. 9—15].

У тогочасній юридичній літературі проводились паралелі між

правовими актами Сенату та прецедентним правом країн загального права,

виходячи саме з критерію обов’язковості цих актів для нижчих судів.

Обов’язковість рішень Сенату виводилась з таких їхніх характеристик: 1)

„усі рішення та ухвали касаційних департаментів Сенату, в яких

роз’яснюється точний зміст законів, публікуються до загального відома, для

керівництва в одноманітному тлумаченні та їх застосуванні” [216, С. 387;

217, С. 337], тобто суди мали обов’язок знати ці акти; 2) суди повинні

керуватися цими актами касаційного департаменту у здійсненні судочинства

при розгляді конкретних справ. Відповідно до статті 919 Статуту

кримінального судочинства доповідь по справі Сенату містить не тільки

викладення обставин справи, положень законів, що застосовувались тощо,

але й посилання на „взірцеві рішення, що прийняті Сенатом по однорідних

справах”; 3) ці взірцеві рішення як раз й слугують для судів прикладами для

забезпечення єдності правозастосовчої практики.

При проведенні таких порівнянь та обговорень на теоретичному рівні

зверталась увага саме на особливості судових рішень та прецедентного

права: 1) якість судового рішення як судового прецеденту має винятково

важливе значення, а його недоліки відображуються на юридичній силі

судового рішення як прецеденту; 2) наявність великої кількості однорідних

рішень надає судовій практиці рис загального права, а кількість прецедентів,

тобто повторення однієї й тієї ж норми права у рішеннях суттєво впливає на

ступінь юридичної сили цієї норми; 3) час дії прецеденту впливає на цю

116

норму (зміцнює її авторитет; впливає на її прилаштування до нових умов

життя та права; та за певних умов навіть одне судове рішення, якщо воно є

важливим, може отримати довге життя, оскільки неможливо уявити (для

суддів царської Росії! – С.Ш.), аби судді при розгляді однорідних справ

ухвалили протилежні рішення); 4) прецеденти одного суду спочатку мають

визначати його діяльність, а потім починають поширюватися на нижчі суди,

які змушені враховувати судові прецеденти вищих судів, оскільки від цього

залежатиме схвалення або скасування їх рішень; 5) процесуальні прецеденти

мають суттєвий вплив на здійснення належного судочинства, підвищення

його якості; 6) положення суду в судовій системі має визначальне значення

для сили прецеденту, що ним встановлюється [див.: 59, С. 74—82].

Отже, узагальнюючи питання ставлення до судового прецеденту як до

джерела права у Росії, слід погодитися з думкою сучасного російського

вченого, судді Вищого арбітражного суду РФ Т.М. Нешатаєвою, що у

російській правовій системі, як і у будь-якій континентальній правовій

системі, у тій або в іншій формі прецедент існував завжди [145, С. 93].

Після революції 1917 року ці тенденції щодо судового прецеденту

також отримали своє визнання, незважаючи на те, що радянська влада

намагалася повністю зруйнувати основи правової системи царської Росії, але

з урахуванням спадкоємності народної самосвідомості, історичної пам’яті та

правової культури це не вдалося зробити [див.: 2, С. 15—17]. Так, професор

Я. Магазинер визначає прецедент як „своєрідне джерело права” і визнає його

велику роль [див.: 123, С. 90]. На його думку, джерелом обов’язковості

прецеденту „є та обставина, що коли орган влади обговорює питання, для

вирішення якого немає ані спеціального закону, ані певного звичаю, то він

сам мовчазливо створює загальну норму й вирішує такий випадок відповідно

до такої норми, навіть якщо він про неї нічого не говорив з тієї причини, що

йому не надано права самостійно створювати загальні норми” [123, С. 90—

91]. Цей вчений висуває також наступні аргументи на користь нормативності

актів судової влади: забезпечення економії правової думки — те, що одного

117

разу було вирішено за впевненості у правомірності та правильності рішення,

немає сенсу знову вирішувати, не рахуючись з раніше прийнятим рішенням,

– та повага установи до самої себе, адже її престиж не допускає, аби вона

відмовлялася від того, що визнавалося нею до цього [123, С. 91].

Проте ставлення держави до нормативного змісту актів судової влади

було досить негативним. Так, професор Я. Магазинер наводить приклад

судових рішень, якими засвідчувалося іноземне громадянство особи, коли

НКВС, вважаючи цю практику такою, що суперечить закону, звернувся до

підлеглих органів з циркуляром, яким вимагав „не вважати вказані постанови

нарсудів підставою для видачі посвідок на проживання для іноземців, а

керуватися чинними на даний момент спеціальними положеннями та

інструкціями НКВС” [123, С. 92]. Як зауважив з цього приводу професор

Б. Топорнін, усі спроби надати судовому прецеденту характер джерела права

трактувалися як шкідливе та небезпечне заняття, що визначалося самим

підходом до права, що склався у СРСР. Завдання соціалістичних судових

органів полягало у здійсненні правосуддя, яке розумілося як застосування

закону, а правотворчі функції суду при розгляді конкретних справ

виключались [див.: 233, С. 38]. Це було пов’язано з концепцією

соціалістичної демократії та республіки Рад як прямого вираження волі

народу. Відомий теоретик радянського права С.Л. Зівс вважав, що ніякий

судовий „прецедент не створює у нас права... значна кількість однакових

судових рішень є лише простим актом застосування норми права” [79,

С. 177]. Він також суворо критикував професора С. Вільнянського, за те, що

він припускав, що „однакове судове рішення, що повторюється багато разів,

набуває нормативного значення” [див.: 79, С. 177].

Інші радянські науковці А. Безіна та В. Лазарєв також зауважували, що

в процесі застосування права судом постійно відбувається конкретизація

загального масштабу норми права, але при цьому не можна плутати

правоконкретизуючу діяльність з правотворчою, а положення, що вироблені

органами судової влади „у процесі конкретизації, є прямим продовженням

118

норм права у глибину. Ними не можна скасувати чи змінити юридичні

норми, що існують” [11, С. 7].

Видатний радянський правознавець П.О. Недбайло зазначав з цього

приводу, що у соціалістичному суспільстві волю народу виражає

законодавець, і суд не може його випереджувати; у суду немає та не може

бути такого привілею, аби на свій лад пристосовувати закон до нових

обставин шляхом його тлумачення [див.: 141, С. 341, 354]. Хоча можна

побачити, що радянська доктрина щодо визнання нормативності актів

судової влади загалом відтворювала загальноєвропейську тенденцію Великої

французької революції та правового позитивізму країн кодифікованої

спрямованості. Це було наслідком, зокрема впливу загальної доктрини

російського права, адже радянська правова система виникла та розвинулась

на основі російської імперської системи права [див., напр.: 609, C. 224—229].

А професор Д. Меріман зазначив, що „соціалістичні правові принципи

становили щось на кшталт тимчасової надструктури, надбудованої на

правовій основі, що була переважно західною за своїм характером… така

західна основа відторгнула соціалістичні трансплантанти” [552, C. 109].

Інший американський дослідник професор А. Кіралфі вказував на існування

двох передумов судової правотворчості у радянській судовій системі: 1)

існування дореволюційної практики судової правотворчості Сенату; 2)

практикуючі юристи та судді були обізнані з цією судовою правотворчістю

[502, C. 357].

З іншого боку, новий комуністичний режим, що був заснований на

ідеологічному пануванні однієї партії у всіх сферах суспільного життя, був

занепокоєний існуванням „професійної опозиції”, зокрема у судовій системі,

тому й заперечував наявність судової правотворчості на ідеологічному рівні.

Такого роду заперечення судового прецеденту у СРСР на думку професора

М. Марченка пояснювалось такими причинами: 1) зруйнуванням

соціалістичної законності, яка сприймалась лише як жорстке та неухильне

дотримання законів та інших законодавчих актів; 2) можливим суддівським

119

свавіллям у процесі одночасного здійснення правотворчої та

правозастосовчої функції; 3) знищенням або принаймні ушкодженням

правотворчої діяльності законодавчих органів [див.: 135, С. 389]. Однак

зіткнення таких тенденцій обумовило певний компромісний результат: за

Верховним Судом СРСР було визнано право видавати обов’язкові керівні

роз’яснення, на кшталт тих, що видавалися Сенатом Російської імперії згідно

зі статтею 259 Установлення судових установ 1877 року.

Це було вперше встановлено Декретом ВЦВК і РНК від 10 березня

1921 року, відповідно до якого Верховний Суд надавав „керівні роз’яснення”

[див.: 254, С. 101]. Пізніше така функція як „дача верховним судам союзних

республік керівних роз’яснень з питань загальносоюзного законодавства”

була закріплена положеннями Конституції СРСР 1924 року [98], та у статті

75 Закону СРСР „Про судоустрій СРСР, союзних та автономних республік”

від 16 серпня 1938 року, де зазначалося, що Пленум Верховного Суду СРСР

дає „керівні вказівки з питань судової практики, прийнятих по розглянутих

Верховним Судом СРСР судових справах” [73, С. 4—17]. Тобто ці керівні

вказівки та роз’яснення формально мали рекомендаційний, а фактично –

імперативний характер. Тобто „фактична юридична сила керівних вказівок

не викликала у суддів сумнівів” [233, С. 39].

Цю традицію підсилив й Закон СРСР від 12 лютого 1957 року, у якому

було закріплено „Положення про Верховний Суд СРСР”. Відповідно до

цього положення на Верховний Суд СРСР накладався обов’язок розглядати

матеріали узагальнення судової практики та статистики та надавати керівні

роз’яснення судам з питань застосування законодавства при розгляді судових

справ [172, Ст. 84]. Це право надавати керівні роз’яснення з питання

застосування республіканського законодавства було закріплено за

Верховним Судом УРСР Законом УРСР „Про судоустрій Української РСР”

від 30 червня 1960 року [78, Ст. 176]. Аналогічні положення були відтворені

й у статті 3 Закону СРСР „Про Верховний Суд СРСР” від 30 листопада 1979

року, у статті 56 Закону РСФСР „Про судоустрій у РСФСР” від 8 липня 1981

120

року та у статті 40 Закону УРСР „Про судоустрій” від 5 червня 1981 року. Ця

традиція продовжує впливати і на сучасну Росію, де положеннями статей 126

та 127 Конституції Російської Федерації 1993 року закріплюється, що

Верховний Суд та Вищий арбітражний суд Російської Федерації надають

роз’яснення з питань судової практики.

Фактично судова практика, викладена у роз’ясненнях Пленуму

Верховного Суду СРСР, визнавалась джерелом права, оскільки в судових

рішеннях допускалися посилання на них як на правову основу вирішення

справи [див.: 67, С. 78]. З початку це відбувалося в силу високого авторитету

Верховного суду та успадкованої з царських часів традиції, але згодом така

практика була дозволена законом. Хоча, як вважає професор Б. Топорнін,

мало хто з радянських фахівців визнавав такі керівні роз’яснення джерелом

права, а тема судової практики у зв’язку з теорією джерел права, як правило,

не порушувалась, а у радянській науці відносно велика увага надавалася

судовому прецеденту лише у країнах загального права, й то, головним чином,

з метою критики імперіалістичної держави та права [див.: 233, С. 39—40]. У

сучасній же Росії, на його думку, судовому прецеденту призначена роль

додаткового джерела права, завдання якого полягає не у заміні вже існуючих

джерел права, а у їх уточненні, розвитку, певному прилаштуванню до нових

суспільних умов [див.: 233, С. 44].

Незважаючи на загальне заперечення визнання обов’язковості цих

керівних роз’яснень, у СРСР в 1956 році група вчених (Ходунов М.Є.,

Юркевич Т.М., Матвієнко Є.А., Кікоть В.А.) розпочала дискусію стосовно

визнання нормативної природи постанов Пленуму: „...керівні роз’яснення є

щонайменше на сьогодні джерелом радянського права не тільки тому, що в

них міститься офіційне нормативне тлумачення законів та інших актів

радянської держави, але і тому, що в деяких з них містяться нові норми

права” [146, С. 19].

Водночас, схожі думки висловлювались ще раніше, у перші повоєнні

роки. Так, В.І. Камінська зазначала з цього приводу: „Оскільки Пленум

121

Верховного Суду СРСР у своїх керівних вказівках судам уповноважений

приймати правила, що їх зобов’язують, які за своїм змістом є тлумаченням

закону чи вказівкою щодо порядку його застосування, ми доходимо

висновку, що тим самим він уповноважений створювати, суворо у межах

закону, правові правила, які конкретизують, деталізують і тим самим

удосконалюють і розвивають існуючі закони” [83, С. 37]. Схожа думка

висловлювалась й А.І. Денісовим: „Оскільки такі вказівки містять правила,

не передбачені законами чи підзаконними актами органів державного

управління, їх можна розглядати як результат нормотворчої діяльності, що

здійснюється Верховним Судом СРСР” [60, С. 50]. Хоча наукові дискусії

знов посилились після прийняття зазначеного Закону СРСР у 1957 році,

позаяк замість терміна „вказівка” з’явився термін „роз’яснення”, на підставі

чого П.О. Недбайло стверджував: „...це уточнення, зроблене в новому законі,

не залишає більше жодних сумнівів у тому, що керівні акти Пленуму

Верховного Суду не є джерелами права” [141, С. 354], а М. Авдюков звертав

увагу на те, що відповідно до принципу законності, якщо судді інакше

розуміють закон, ніж Пленум у своєму роз’ясненні, то вони застосовують

закон відповідно до свого розуміння [1, C. 198].

Отже, на доктринальному рівні у СРСР наявність судового прецеденту

та визнання нормативності актів судової влади заперечувалась, але на

практиці ці явища існували, „прикриваючи своє існування різними

легальними формами” [1, С. 20], а саме у вигляді: 1) керівних роз’яснень

Пленумів та 2) рішень пленумів, судових колегій Верховного Суду СРСР,

верховних судів союзних республік, а також їхніх президіумів щодо

конкретних кримінальних та цивільних справ, які оприлюднювались та

слугували певним „взірцем” при вирішенні аналогічних справ. Вважалося,

що вплив цих актів може бути безпосереднім та побічним. Під безпосереднім

впливом розумілася обов’язковість цих керівних роз’яснень Пленуму з

питань застосування права для суду, який вирішує конкретну справу, а під

побічним – сприйняття положень, що сформульовані в окремих судових

122

актах, іншими судами, що розглядали аналогічні справи, виключно в силу

переконливості аргументації прийнятого рішення з позицій чинного

законодавства [290, С. 121—122]. У цьому аспекті це нагадує дію

обов’язкового та переконливого прецеденту.

Можна також вважати, що у сучасній Україні склалась певна „традиція

розуміння” того, що постанови Пленуму, де надаються роз’яснення, є

обов’язковими для суддів, навіть незважаючи на те, що Законом України

„Про судоустрій”, що був прийнятий у 2001 році, ці роз’яснення позбавлені

„керівної” сили на рівні закону. Як вбачається, обов’язковість цих постанов

пояснюється ще російсько-радянською традицією розуміння їхньої

юридичної сили. Як зазначається в абзаці 4 пункту 6 Постанови від 29 грудня

1976 р. за № 11 „Про судове рішення” (з відповідними змінами):

„Мотивувальна частина кожного рішення повинна мати також посилання ... в

необхідних випадках - також на відповідні керівні постанови Пленуму

Верховного Суду України” [177, 255—259].

3.6. Судовий прецедент як джерело міжнародного права

Відповідно до статті 38 Статуту Міжнародного Суду ООН (далі – Суд

ООН) судові рішення визнані як допоміжне джерело права, в якій

передбачено:

“1. Суд, який зобов’язаний вирішувати передані йому спори на основі

міжнародного права, застосовує:

d) із застереженням, вказаним у статті 59, судові рішення та доктрину

найбільш кваліфікованих спеціалістів з публічного права різних націй як

допоміжного засобу для визначення норм права” [360, C. 38].

З цього формулювання випливає, що використання судових рішень

Міжнародним Судом ООН обумовлене дотриманням статті 59 Статуту,

відповідно до якої „рішення Суду є обов’язковим лише для сторін, що беруть

участь у справі, та лише по даній справі” [360, C. 41]. Тим не менше,

поширення такого порядку на вирішення спорів міжнародними судовими

123

органами призводить до виникнення багатьох запитань. З самого початку

своєї діяльності Суд ООН не став методологічно та практично брати за

основу своєї діяльності механізм дії прецедентного права, як це прийнято у

країнах англо-саксонського права, тобто ідея обов’язковості прецеденту в

міжнародному праві була відкинута.

При першому ознайомленні зі статтею 38 Статуту Міжнародного Суду

ООН можна дійти висновку, що вона обмежує посилання на судовий

прецедент як на джерело права, а термін „судові рішення”, що у ній

використовується, стосується лише додаткових засобів для визначення норм

права, як й наукові дослідження видатних вчених у галузі публічного права.

Такого ж висновку можна дійти в результаті аналізу статті 59 Статуту,

оскільки її буквальний зміст свідчить про те, що вона слугує запобіжним

чинником від використання судом при прийнятті рішень англо-

американської доктрини stare decisis [429, C. 57]. Це, безумовно, пов’язано з

тим, що всі країни-члени ООН автоматично визнають обов’язковою для себе

юрисдикцію Суду ООН, у більшості з яких не визнається англо-американська

доктрина прецедентного права.

Крім того, слід погодитися з думкою юриста-міжнародника К. Кейта,

який вважає, що формулювання положень статті 59 було прийняте з метою

відокремлення розгляду спору між сторонами від рішень (консультативних

висновків), які приймає Суд на запит від Генеральної Асамблеї ООН, Ради

Безпеки ООН та інших уповноважених агенцій ООН відповідно до статті 96

Статуту ООН та статті 65 Статуту Суду ООН. У свою чергу, як вважає цей

вчений, рішення, що приймаються Судом на підставі статті 38, вважаються

„субсидіарним джерелом диспозитивних норм” [511, C. 28—29].

З іншого боку, вчені, зокрема Д. Пратар, вважає, що протягом своєї

діяльності Суд ООН зробив „помітний внесок у розвиток та з’ясування

змісту норм та принципів міжнародного права” [579, C. 260], що неможливо

без надання певного ступеня обов’язковості його рішенням на кшталт

французької усталеної судової практики (une jurisprudence constante). Це

124

також обумовлено тенденцією складності нормативно-правового

регулювання на міжнародному рівні, на що звернув увагу суддя

Міжнародного Суду ООН Д. Фіцморіс: „З того моменту, як окремий

законодавчий захід з прямою зобов’язувальною силою навряд чи можливий

на міжнародному рівні, судове проголошення однієї чи іншої позиції

становить принциповий метод, за допомогою якого право піддається

конкретизації через прояснення його змісту та розвитку” [316, C. 78].

Вырезано.

Для заказа доставки полной версии работы

воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

8. Коли Суд звертається до своїх раніше прийнятих рішень, він

розглядає їх як обов’язкові для себе. І хоча спосіб формулювання принципів

або загальних положень права в рішеннях Суду ЄС дуже подібний до

методів, що використовує французька Державна Рада (Conseil d'Etat), техніка

Суду щодо використання раніше прийнятих рішень та визначення ratio

decidendi нагадує методи, притаманні англійським судам. Водночас, Суд

намагається нав’язати свою юридичну методологію національним судам.

Тому фактична практика та методологія Суду ЄС виявляється сприятливою

для еволюції принципу stare decisis [див.: 505, C. 21—22, 24, 27].

Якщо звернутися до власної практики Суду, то можна дійти висновку,

що Суд хоча і покладається при вирішенні справ на свою попередню

практику, проте, не дотримується класичної доктрини stare decisis. У цьому

аспекті визнається подібність доктрини прецеденту в практиці Суду ЄС до

французької доктрини „усталеної судової практики” (jurisprudence constante).

Як сказав з цього приводу генеральний адвокат Лагранж у справі Da Costa:

„Незалежно від того, наскільки важливим може бути окреме рішення Суду,

незалежно від того, наскільки абстрактним може бути тлумачення певного

положення Договору, … слід дотримуватися золотого правила res judicata:

Суд має виходити саме з морального авторитету своїх рішень, а не з

юридичної сили res judicata. Звичайно, ніхто не очікує, що, прийнявши

125

важливе рішення, … Суд відійде від нього в іншому провадженні без

вагомих причин, але він має зберігати юридичне право так вчинити” [378,

C. 42].

Стосовно другого аспекту питання доктрини прецеденту в праві ЄС,

тобто чи зобов’язані національні суди слідувати практиці Суду ЄС, то у

справі Manzoni генеральний адвокат Ворнер вказав на необхідність

розрізнення, у контексті преюдиціального висновку, між дією res judicata та

stare decisis. Визнаючи, що в силу першого принципу дія рішення обмежена

конкретною справою, в рамках якої воно приймається, він, однак, вказав на

можливість застосування доктрини stare decisis, яка, на його думку в праві

ЄС означає, що „всі суди в Співтоваристві за винятком Суду ЄС, пов’язані

ratio decidendi рішення Суду ЄС. … Якщо відкинути такий висновок, то слід

визнати, що нижчі суди та трибунали в державах-членах можуть розглядати

рішення Суду ЄС тільки як переконливий авторитет і ігнорувати їх, якщо

вважатимуть за потрібне, тоді як вищі суди … цього не можуть. Прийняття

такого висновку, з іншого боку, означає, що всі суди в державах-членах у

цьому аспекті знаходяться в однаковому становищі” [363, C. 1662]. На думку

генерального адвоката, юридичну силу рішень Суду ЄС слід порівнювати з

рішеннями Палати лордів, адже „рішення Палати лордів пов’язує, згідно з

доктриною stare decisis, всі інші суди в Сполученому Королівстві, які

повинні йому слідувати, … але сама Палата лордів, і тільки вона одна, може

переглянути та відійти від такого рішення в наступній справі” [363, C. 1663].

Такі ж міркування, на думку генерального адвоката, повинні стосуватися і

рішень Суду ЄС.

Такої думки також дотримуються й інші генеральні адвокати, а також

Комісія [див., напр.: 364, C. 1904—1905]. Однак Суд ухилився від чіткої

відповіді на це запитання, підтвердивши лише обов’язковість рішення Суду

ЄС для національного суду, що звернувся за преюдиційним висновком [див.:

369, C. 180; 361, C. 183].

126

Отже, незважаючи на той факт, що в установчих договорах ЄС прямо

не вказується на обов’язковість для Суду ЄС своїх попередніх рішень, та за

умов відсутності доктрини stare decisis практика Суду ЄС розвивається

відверто за прецедентним принципом, рішення Суду ЄС є джерелом права та

частиною acquis communautaire (правової системи ЄС), тобто Суд ЄС

займається правотворчістю. Особливо це стосується актів тлумачення та

судового контролю за правовими актами держав-членів ЄС на предмет

відповідності загальноєвропейському законодавству [див.: 135, С. 467].

Звичайно, судова правотворчість, що здійснюється Судом ЄС,

відрізняється від „класичного” прецедентного права, однак лишається такою,

що пов’язана з природою судової влади у будь-якій країні, а також зі

специфікою діяльності міжнародних судових органів (Суд ООН,

Європейський суд з прав людини тощо), а також відображає

загальноєвропейську тенденцію. Вона, на думку дослідників діяльності Суду

ЄС, полягає у тому, що судді не можуть подолати свої попередні правові

позиції без вагомих на то причин, й тому важко провести розрізнення між

суддями та законодавцем, оскільки будь-яке застосування норм права

передбачає тлумачення, що означатиме вдосконалення та конкретизацію цих

норм [608, C. 134].

127

ВИСНОВКИ ДО РОЗДІЛУ 3

1. Нормативність актів судової влади ґрунтується на судовому

прецеденті, який найбільше поширення отримав у країнах англо-

саксонського права, хоча тенденція слідування порядку суддівської мотивації

у раніше прийнятих рішеннях є помітною майже в усіх правових системах

сучасності. Незважаючи на те, що сам термін походить з латинської мови, у

сучасних європейських правових системах вживаються синонімічні терміни,

такі як усталена судова практика, правоположення, правова позиція. Отже,

судовий прецедент - це обґрунтування у конкретному рішенні (порядок

мотивації), що вважається визначальним та береться за основу при вирішенні

майбутніх справ, обставини яких є схожими.

Судовий прецедент не співпадає з актом судової влади, а є лише

порядком мотивації цього акта, що набуває обов’язкової сили при слідуванні

судом цьому порядку мотивації у аналогічних справах. Судовий прецедент як

джерело права надає нормативну силу тим актам судової влади, де він

міститься. Слід також зазначити, що не є вірним повне відокремлення

судового прецеденту від судового рішення, у якому він міститься, оскільки

судовий прецедент „прив’язаний” до фактичних обставин справи, що

викладаються у відповідній частині судового рішення. Обов’язковість

прецеденту безпосередньо залежатиме від місця суду, який прийняв

відповідний акт, у системі судової влади.

Судовий прецедент, що заснований на рішенні plurality має меншу

юридичну силу, ніж прецедент, що заснований на рішенні majority. На рівень

впливовості прецеденту та можливості його застосування при регулюванні

суспільних відносин впливають методологічні підходи щодо знайдення ratio

decidendi у тексті судового рішення та його відокремлення від obiter dicta.

Обов’язковість судового прецеденту заснована також на доктрині stare

decisis.

128

2. Акти судової влади (судові рішення), у яких містяться судові

прецеденти, залежно від юридичної методології їх відокремлення, можуть

включати детальний опис фактів та аргументів сторін, огляд доктрини та

судової практики, міркування суду з загальних питань теорії права, навіть

іноді емоційні зауваження та моральні настанови. Тому прецедентне

(обов’язкове) значення має не все рішення у цілому, а та його частина, у

якому вирішується питання, що постало перед судом. Ця частина має назву

ratio decidendi. Тому важливим питанням прецедентного права є

відокремлення такого обов’язкового елементу від усіх інших частин (або

dictum) судового рішення. Як правило, обов’язкова сила визнається саме за

ratio decidendi. У свою чергу, дія принципу stare decisis не є абсолютною,

тобто не заперечується можливість перегляду раніше сформульованих

прецедентів, та, при необхідності, їх скасування. У загальному праві раніше

прийняті прецеденти скасовуються, якщо вони суттєво не відповідають

стандартам соціальної узгодженості та систематичної послідовності; або

цінності, які захищатиме принцип стабільності прецедентного права з

урахуванням принципу stare decisis, не можуть бути захищені чинними

прецедентами, а потребують їх скасування. Незважаючи на такі доктринальні

та практичні підходи, вищі суди країн англо-саксонського права більш

схильні не скасовувати прецеденти, а розрізняти обставини справ, аби не

застосовувати прецедент, який вони вважають неправильним (тобто вони

застосовують так звану „техніку розрізнень”).

3. Нормативність актів судової влади у країнах англо-саксонського

права заснована на принципі stare decisis et non quieta moevre (з лат. -

„дотримуватись того, що було вже вирішене, та не турбувати те, що

спокійно”), що становить основу обов’язковості прецедентного права. Ця

обов’язковість є відносно недавнім явищем, та основні критерії

обов’язковості дії цього принципу починають розроблятися лише у ХVIII ст.

у Англії. На користь застосування цього принципу наводяться наступні

аргументи: значно зменшується правова невизначеність при вирішенні справ;

129

підвищується рівень легітимності органів судової влади, оскільки суб’єкти

права ставляться з довірою до відносно стабільного та незмінного у часі

судового тлумачення правових норм; в силу дії цього принципу усувається

необхідність постійної аргументації певних правових питань, що вже були

предметом судового розгляду; дія цього принципу забезпечує залежність

результатів розгляду справи від певних раціональних об’єктивних стандартів,

що існували до й після прийнятого рішення, а не від суб’єктивних поглядів

судді; право адаптується до нових обставин життя при збереженні суттєвого

рівня передбачуваності; врахування прецедентного права є необхідним при

тлумаченні правових норм, які є неоднозначними для розуміння, тобто воно

привносить чіткість у розуміння права.

4. У країнах романо-германського права офіційно судовий прецедент

не визнається джерелом права, що пов’язано з історичною традицією

кодифікації Юстиніана та діяльністю школи глосаторів, але практично він діє

у вигляді концепції „усталеної судової практики (uno jurisprudence constante),

за якою „низка раніше прийнятих та узгоджених судових рішень

розглядається як переконливий доказ правильного тлумачення правової

норми”. Як правило, до цієї концепції належать раніше прийняті судові

рішення прецедентного характеру та правова доктрина щодо конкретного

правового питання. Прецедентне значення попередньої судової практики

більше пов’язано з повагою до правового обґрунтування, висловленого

судами, аніж із загальним обов’язком слідувати раніше прийнятим рішенням.

При цьому раніше прийняті судові рішення розглядаються як

додатковий засіб тлумачення положень законодавства, тобто судове рішення

розширює зміст правової норми, а не підміняє її, а майбутнє застосування

норми судами здійснюється через призму її суддівського тлумачення у

раніше прийнятих рішеннях з урахуванням обставин справи. За загальними

підходами, що отримали підтримку у країнах романо-германського права,

судам заборонено обґрунтовувати свої рішення лише посиланнями на свою

попередню практику як на єдину підставу для прийняття рішення. Таким

130

чином, судовий прецедент у цих країнах діє фактично за виключенням судів

конституційної юрисдикції, де обов’язковість рішень конституційного суду

для всіх органів державної влади закріплена у законі (наприклад, ФРН).

5. Сприйняття судового прецеденту у Російської Імперії та СРСР у

цілому нагадувало ставлення до нього у країнах романо-германського права:

з одного боку нормативність актів судової влади не визнавалась, з іншого

боку - практика Урядового Сенату, який здійснював касаційну функцію, мала

правотворче значення. Рішення, що приймалися Сенатом, мали обов’язкову

силу як для самого Сенату, так й для всіх судів, що йому підпорядковані,

тобто набирали сили прецеденту та непорушності, які не можуть змінити

навіть сам Сенат без монархічного дозволу на перегляд справи. У СРСР за

Верховними Судами почалося визнаватися право видавати обов’язкові

керівні роз’яснення з питань правозастосування (постанови Пленуму). Хоча

на офіційному рівні визнання нормативності актів судової влади було

заборонено. Крім того, висловлювались побоювання щодо можливого

суддівського свавілля у результаті такого визнання.

Разом з цим, з метою наукової кваліфікації феномену нормативності

актів судової влади було введено поняття правоположення, що створюються

судами у процесі застосування правових норм у контексті фактичних

обставин справи. Вони знаходили своє вираження у певних формах -

керівних роз’ясненнях Пленумів Верховних Судів (СРСР та союзних

республік), а також рішень судів по принципових, важливих правових

питаннях. Теорія правоположень була нічим іншим, як фактичним визнанням

нормативного значення актів судової влади у радянській період.

6. До основних характеристик судового прецеденту як джерела

міжнародного права відноситься наступне:

- судовий прецедент та його обов’язковість не встановлені формально у

міжнародних договорах. Відсутність формального закріплення пов’язується з

двома основними чинниками: по-перше, не в усіх правових системах країн-

учасниць міжнародного договору діє доктрина stare decisis; по-друге,

131

держави досить скептично та з „ревнощами” ставляться до правотворчої

функції міжнародного судового органу (Суд ООН або Європейський суд з

прав людини), розглядаючи це як зазіхання на їх суверенні права;

- сфера міжнародних відносин має свої особливості, позаяк тільки

частково регулюється міжнародним правом, коли на перше місце виходить

не судова практика як, скажімо, практика конституційних судів у

національних правових системах деяких країн, а практика міжнародних

відносин;

- міжнародне правосуддя практично завжди носить субсидіарний

характер та покладається на взаємодію з національними судовими та

правовими системами залежно від предмета та сфери правового

регулювання. Так, наприклад, така залежність від національних правових

систем у Європейського суду з прав людини є більшою, ніж у Суду ЄС. Крім

того, для міжнародних судів правовою базою оцінки відповідності є

міжнародне право (міжнародний договір), а не національне право;

- міжнародне правосуддя у галузі прав людини базується на

універсальній концепції прав людини;

- попри відсутність нормативного закріплення, судовий прецедент діє

фактично й впливає на діяльність як самих міжнародних юрисдикційних

органів, так і на суб’єктів міжнародного права, а також й на національні

правові системи. Причому міжнародні суди не тільки частково визнають

доктрину stare decisis, але й більше покладаються на її функціональний

еквівалент у країнах континентального права – доктрину усталеної судової

практики. Це підкреслює універсальну природу правосуддя у частині

обов’язковості дотримання своїх раніше прийнятих рішень з метою гарантії

принципу верховенства права.

132

РОЗДІЛ 4

НОРМАТИВНИЙ ЗМІСТ АКТІВ СУДОВОЇ ВЛАДИ УКРАЇНИ

4.1. Нормативний зміст актів Конституційного Суду України

Нормативний зміст актів конституційних судів у сучасних демократіях

тісно пов’язаний з повноваженнями цих судів щодо судового контролю за

відповідністю нормативно-правових актів (законів) Конституції, здійсненням

офіційного тлумачення та захистом конституційних прав та свобод

безпосередньо на підставі Конституції [див.: 278, С. 45—48].

Судовий конституційний контроль виникає з практичної доведеності

недостатності взаємного контролю між гілками влади у системі поділу влади,

що взаємодіють між собою на підставі системи стримувань та противаг.

Типовою є ситуація, що одна з гілок влади може відмовитись від

співробітництва при вирішенні питання, що належить до спільного відання з

посиланням на антиконституційність дій іншої гілки влади. Якщо ж певне

питання належить до виключної компетенції однієї гілки влади, інша може

вжити політичні або юридичні санкції для унеможливлення його

позитивного вирішення: вотум недовіри, імпічмент, ініціювання народного

референдуму, порушення кримінальної справи.

Єдині повноваження щодо здійснення конституційного контролю

також не можна передавати політичним гілкам влади (парламенту,

президенту, уряду), оскільки вони можуть стати „суддею у власній справі”,

тобто не зможуть забезпечити захист та гарантію Конституції при прийнятті

власних правових актів, які видані з порушенням Конституції. Крім того, за

рахунок повноважень із здійснення конституційного контролю вони можуть

порушити існуючий баланс між гілками влади, оскільки існує велика спокуса

тлумачення та застосування Конституції на свою користь.

Без незалежного судового органу, який здійснює конституційний

контроль, є також велика небезпека виникнення ситуації, коли державні

133

органи, що входять до виконавчої влади, можуть відмовитись від виконання

будь-якого закону на підставі його неконституційності.

Незважаючи на суттєві переваги здійснення саме судового

конституційного контролю (забезпечення верховенства конституції,

політична неупередженість та незалежність суддів, відсутність судового

примусу за виконанням судових рішень, фіксація у судових рішеннях

неписаних фундаментальних принципів конституційного рівня з метою

гарантії суспільної та індивідуальної свободи, забезпечення змагальності

сторін, всебічне та виважене вивчення наданих аргументів, забезпечення

відкритості та гласності конституційного судочинства, відповідність вимогам

форуму тощо), ідея судового контролю протягом історії викликала суттєвий

скептицизм.

Утворення єдиного судового органу зі здійснення конституційного

правосуддя стало прямим наслідком інтелектуально-доктринального впливу

австро-американського науковця Г. Кельзена. По-перше, як вважав

Г. Кельзен, необхідно розрізняти роботу законодавця, яка є „творчою” та

„позитивною”, та роботу конституційного суду, який є „негативним

законодавцем”, оскільки скасування закону має ту ж саму природу, що і її

прийняття, за винятком лише його негативного характеру. Як один з

ідеологів правового позитивізму ХХ ст. Г. Кельзен виключав будь-яку

„творчу” діяльність судді із застосування конституційних норм та визнання

нормативності актів судової влади, оскільки конституційний суддя здійснює

правосуддя „механічно” та не може вийти за позитивно закріплений зміст

конституційних норм, а також він повинен приймати свої рішення лише на

підставі правових позитивних норм, визначених у конституції абсолютно

точно та чітко. Цей вчений вважав небезпечним включення до конституцій

норм про права та свободи людини. На його думку, такі права та свободи

ґрунтуються на природному праві і тому їх включення до конституційного

тексту стиратиме відмінність між „позитивним” та „негативним”

законодавцем, адже, відшукуючи зміст та значення таких прав, конституційні

134

судді, по суті, набуватимуть ролі „всесильних над-законодавців” [498, C. 221

—241].

Як послідовний позитивіст Г. Кельзен ці „біллі про права” називав

„нормами природного права”, а також нормами-принципами ціннісної

спрямованості: „Іноді у текстах конституцій містяться посилання на

принципи (природного права), включаючи ідеали справедливості,

правосуддя, свободи, рівності, моралі тощо, без чіткого визначення цих

термінів… Але, зважаючи на конституційне правосуддя, вони можуть

відігравати дуже небезпечну роль. Суд може розтлумачити ці конституційні

положення, які тільки уповноважують законодавця брати до уваги принципи

правосуддя, справедливості, рівності… як позитивні вимоги щодо змісту

законів” [цит. за: 622, C. 229].

Водночас, слід погодитися з думкою Г. Кельзена, що конституційні

суди, здійснюючи захист конституційних прав та свобод особи, по суті

набувають ролі позитивного законодавця [див.: 626, C. 84].

По-друге, як наполягав цей видатний науковець, аби конституційний

суд не був політичним органом та мав незалежність від політичних гілок

влади, він повинен формуватися з професійних суддів та професорів права, а

члени парламенту та уряду не можуть входити до його складу.

Більшість європейських країн сприйняли концепцію Г. Кельзена, за

єдиним винятком - вони надали конституційну юрисдикцію щодо

безпосереднього захисту конституційних прав та свобод, які закріплювались

у текстах європейських конституцій як позитивне право, окремому органу

судової влади. Конституційним судам у Європі у другій половині ХХ ст.

були надані відповідні повноваження щодо захисту конституційних прав та

свобод від зловживань публічної влади шляхом надання їм ефекту

безпосередньої дії. А це неминуче призвело до рецепції природного права у

межах конституційного права та відкрило „скриньку Пандори” - до судової

правотворчості при застосуванні та тлумаченні конституції, а також до

визнання нормативного змісту відповідних актів конституційного суду.

135

Як підкреслює з цього приводу згаданий вище А. Стоун: „Включення

до конституцій біллів про права, які гарантуються судовою владою та

безпосередньо застосовуються у судах, перетворило ці суди у позитивних

законодавців. Зважаючи на їх вплив на формування політики, можна сказати,

що вони більше стали не походити, ніж походити на кельзенівську модель.

Треба пам’ятати, що розрізнення між позитивною та негативною судовою

правотворчістю покладається на заперечення юрисдикції щодо природних

прав. Будь-який суд, який здійснює повноваження щодо конституційного

контролю з посиланням на природні права, згідно з баченням Г. Кельзена,

неминуче виконує завдання законодавця. Різниця між законотворчістю та

судовим рішенням зникає, принаймні її вже не можна пояснити з позицій

вчення Г. Кельзена” [622, C. 231]. Отже, безпосередній захист

конституційних прав та свобод перетворив європейські конституційні суди,

що створювались за моделлю Г. Кельзена як органи конституційного

контролю (простий або „механічний” конституційний контроль), на органи

конституційного правосуддя та у „позитивних законодавців”.

Ознаки „негативного законодавця” має Конституційний Суд України

при визначенні конституційності правових актів, повноваження щодо яких

зазначені у статті 150 Конституції України. Ці рішення мають

загальнообов’язковий характер. Згідно з частиною другою статті 152

Конституції України „закони, інші правові акти або їх окремі положення, що

визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення

Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність”. Відтак,

з моменту ухвалення рішення суб’єкти права не можуть застосовувати

положення тих правових актів, які визнані неконституційними. При

порівнянні з доктриною обов’язковості прецедентного права можна сказати,

що ці рішення мають нормативний зміст.

Нормативний зміст мають також рішення Конституційного Суду

України щодо офіційного тлумачення Конституції та законів України, які

приймаються у ході реалізації відповідних конституційних повноважень,

136

закріплених у статті 150 Конституції України. Такого висновку можна дійти

на підставі того, що обов’язковою не тільки для суб’єкта права на

конституційне подання або звернення, але й для всіх суб’єктів права є не

частина мотивації цього рішення, як у класичному прецедентному праві, а

його резолютивна частина, де дається тлумачення. Хоча у статті 150

Конституції України та статті 69 Закону України „Про Конституційний Суд

України” зазначається, що рішення Конституційного Суду України є

обов’язковими для виконання на території України, питання конкретизації

терміна „обов’язковість” залишається відкритим, оскільки невідомо, яка

частина рішення є обов’язковою для всіх суб’єктів права. Одночасно рішення

є обов’язковим у цілому для того, хто звертається за тлумаченням.

У свою чергу, висновок Конституційного Суду України щодо

конституційності законопроекту про внесення змін до Конституції України є

обов’язковим тільки для Верховної Ради України, але, тим не менше, він

також має нормативний зміст, позаяк, не маючи такого висновку, вона не

може розглядати та у подальшому змінювати ці законопроекти без

повторного висновку Конституційного Суду з дозволом на ці зміни [див.: 99,

С. 217—222].

Аналогічні висновки можна зробити при характеристиці юридичної

природи рішень Конституційного Суду України: оскільки він є „єдиним

органом конституційної юрисдикції в Україні” (частина друга статті 147

Конституції України), його рішення щодо застосування Конституції України

мають остаточний та загальнообов’язковий характер. Отже, головною

особливістю прецедентного права є те, що воно діє безпосередньо у межах

судової системи та опосередковано є обов’язковим для всіх інших суб’єктів

права.

Специфіка правових позицій (правоположень), що містяться у актах

конституційного суду, полягає у тому, що вони мають „м’який” характер на

відміну від чітко визначених „жорстких” правових норм. Крім того, щоб

визначити, яка частина акта має загальнообов’язковий характер, необхідно,

137

щоб відповідний судовий орган повторно її застосував (послався) у

наступному судовому рішенні, тобто сам визнав, що у попередній мотивації є

обов’язковим для суду, та, опосередковано, для нижчих судів і всіх суб’єктів

права.

Крім авторитету суддів, на нормативність актів судової влади

впливають такі чинники, як „принципова новизна та якість судового

рішення”, а також чинник „високого ступеня передбачуваності” судового

рішення, тобто передбачення того, що у майбутньому аналогічні справи

будуть вирішені відповідно до сформульованого принципу, що лежить в

основі мотивації раніше прийнятого рішення (ratio decidendi). Тобто ця

нормативність заснована на передбаченні того, як будуть суди приймати

рішення в аналогічній ситуації, оскільки рішення нижчих судів можуть бути

скасовані вищими судами, якщо вони суперечать судовій практиці. З цієї

перспективи певний ступінь обов’язковості має навіть те ratio decidendi

судового рішення, яке ще не отримало повторного застосування, але існує

велика ймовірність цього.

Рішення Конституційного Суду України щодо вирішення питання про

конституційність або надання офіційного тлумачення є обов’язковими й для

самого Суду. Як свідчить практика, що склалася, для Конституційного Суду

України обов’язковою є резолютивна частина рішення, на яку він

посилається при мотивації наступних рішень. Так, у пункті третьому

мотивувальної частини Висновку Конституційного Суду України у справі

про внесення змін до статті 98 Конституції України від 25 березня 1999 року

за № 1-в/ 99 зазначається, що „за відсутності висновку Конституційного Суду

України Верховна Рада України розглядати такі законопроекти не може

(законопроекти про внесення змін до Конституції України. – С.Ш.), що було

підтверджено і Рішенням Конституційного Суду України… (справа щодо

внесення змін до Конституції України) від 9 червня 1998 року № 8-рп/98”

[див. також: 99, С. 322, 356]. Тобто, Суд прямо послався на свою правову

позицію, що сформульована у раніше прийнятому рішенні.

138

При аналізі інших рішень Конституційного Суду України можна дійти

висновку, що склалася відповідна практика посилання на раніше прийняті

рішення, але у непрямий спосіб. Так, у пункті 4 резолютивної частини

Рішення Конституційного Суду України у справі щодо офіційного

тлумачення статей 3, 23, 31, 47, 48 Закону України „Про інформацію” та

статті 12 Закону України „Про прокуратуру” (справа К.Г. Устименка) від 30

жовтня 1997 року зазначається, що „винятки з конституційних норм

встановлюються самою Конституцією, а не іншими нормативними актами”.

У третьому абзаці пункту 4 мотивувальної частини Рішення

Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Конституції

України статей Кримінального кодексу України в частині, що передбачає

смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару) від 29 грудня 1999

року закріплюється цей принцип без посилання на попереднє рішення, в

якому він був сформульований: „Конституційне забезпечення невід’ємного

права на життя кожної людини, як і всіх інших прав і свобод людини і

громадянина в Україні, базується на засаді: винятки стосовно прав і свобод

людини і громадянина встановлюються самою Конституцією України, а не

законами чи іншими нормативними актами”.

Залишається невирішеним питання щодо обов’язковості мотивувальної

частини Рішення Конституційного Суду, де формулюються принципи, згідно

з якими обґрунтовується неконституційність певних правових актів, дається

офіційне тлумачення чи висновок, що мають певні ознаки принципу ratio

decidendi, для всіх суб’єктів права.

Так, у пункті 2 мотивувальної частини Рішення у справі за

конституційним поданням Президента України щодо відповідності

Конституції України (конституційності) Закону України „Про Рахункову

палату Верховної Ради України” від 23 грудня 1997 року за № 7-зп,

зазначається, що Верховна Рада України не може через підпорядкований та

підзвітний їй конституційний орган вдаватися до виконання нею ж

прийнятих законів на підставі Закону, що надає їй виконавчі функції,

139

оскільки це буде порушенням конституційного принципу поділу влади [99,

C. 72—74].

Звичайно, Верховна Рада України має враховувати цей принцип

(правову позицію) Конституційного Суду України при оцінці

конституційності законопроектів, але він набуває ознак нормативності при

повторному застосуванні Конституційний Судом України при вирішенні

аналогічних справ, і, таким чином, повторно закріпити, тобто офіційно

визнати, що такий принцип є обов’язковим для нього. Те ж саме стосується

використання мотивувальної частини рішень Суду іншими суб’єктами права:

суддями звичайних судів, адвокатами, громадянами. Вони можуть

посилатися на них як на авторитетний припис, який не є джерелом права, як

і, скажімо, коментар до Конституції України. Але, виходячи з обов’язковості

для суддів загальноправового принципу „аналогічні справи повинні бути

вирішені аналогічно”, Суд не може не враховувати мотивацію своїх

попередніх рішень (правові позиції) при вирішенні аналогічних справ. Тому є

всі підстави вважати, що такі правові позиції мають обов’язкову силу для

всіх суб’єктів права. Певною мірою ця правова позиція має меншу ступінь

обов’язковості та правової визначеності на відміну від правових норм, що

містяться у нормативно-правових актах та характеризуються більш високим

рівнем обов’язковості та чіткості.

У Конституційному Суді України також вже склалася практика

посилання на свої раніше прийняті правові позиції. Він вперше в історії

українського права наблизився до застосування власної правової мотивації

раніше прийнятого рішення у Рішенні у справі про ціни і тарифи на житлово-

комунальні та інші послуги від 10 лютого 2000 року в абзаці другому пункту

2 мотивувальної частини: „Виходячи з наведених положень, Конституційний

Суд України у Рішенні від 2 березня 1999 року висловив правову позицію

щодо розмежування повноважень Верховної Ради України, Кабінету

Міністрів України, інших органів виконавчої влади у сфері формування та

реалізації цінової політики. Відповідно до цієї правової позиції Верховна

140

Рада України згідно з пунктом 5 частини першої статті 85 Конституції

України визначає засади внутрішньої та зовнішньої політики, у тому числі

цінової як однієї із складових внутрішньої економічної і соціальної політики

держави. Кабінет Міністрів України забезпечує проведення цінової політики

(пункт 3 статті 119 Конституції України). Це означає реалізацію урядом

визначених парламентом основ встановлення і застосування цін і тарифів, що

логічно включає їх регулювання та контроль за ними” [102, С. 24].

Так, у рішенні у справі за конституційним поданням 54 народних

депутатів України щодо відповідності Конституції України

(конституційності) положень статей 44, 47, 78, 80 Закону України „Про

Державний бюджет України на 2004 рік” та конституційним поданням

Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України

(конституційності) положень частини другої, третьої, четвертої статті 78

Закону України „Про Державний бюджет України на 2004 рік” (справа про

зупинення дії або обмеження пільг, компенсацій та гарантій) від 1 грудня

2004 року Суд прямо послався на свою попередню правову позицію:

„Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, оскільки для

значної кількості громадян України пільги, компенсації і гарантії, право на

які передбачено чинним законодавством, є додатком до основних джерел

існування, необхідною складовою конституційного права на забезпечення

достатнього життєвого рівня (стаття 48 Конституції України), який

принаймні не може бути нижчим від прожиткового мінімуму, встановленого

законом (частина третя статті 46 Конституції України), то звуження змісту та

обсягу цього права шляхом прийняття нових законів або внесення змін до

чинних законів за статтею 22 Конституції України не допускається...

(Рішення Конституційного Суду України від 20 березня 2002 року №

5-рп/2002 у справі щодо пільг, компенсацій та гарантій)” [102, С. 429].

Крім того, при обґрунтуванні цього рішення Суд послався на власні

правові позиції в інших рішеннях: від 6 липня 1999 року № 8 рп/99 у справі

щодо права на пільги та від 17 березня 2004 року № 7 рп/2004 у справі про

141

соціальний захист військовослужбовців та працівників правоохоронних

органів [див.: 102, С. 431].

Іншим прикладом важливості для Суду своїх попередніх правових

позицій можна навести пункт 4.1 мотивувальної частини рішення у справі за

конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності

Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального

кодексу України (справа про призначення судом більш м’якого покарання)

від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004: „Правову позицію щодо

дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішенні

від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих

постанов слідчого та прокурора: „Правосуддя за своєю суттю визнається

таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і

забезпечує ефективне поновлення в правах” [див.: 102, С. 316].

Важливість врахування попередніх правових позицій при здійсненні

конституційного судочинства підтвердив й КСУ нової каденції. Вже у

параграфі 6 мотивувальної частини свого першого рішення у справі за

конституційним поданням Вищої ради юстиції про офіційне тлумачення

положення частини п’ятої статті 20 Закону України „Про судоустрій

України” (справа про звільнення судді з адміністративної посади) від 16

травня 2007 року № 1-рп/2007 він зазначає: „Відповідно до пункту 31

частини першої статті 106 Конституції України повноваження Президента

України визначаються лише Основним Законом України. На цю обставину

Конституційний Суд України неодноразово вказував у своїх рішеннях,

зокрема, у рішенні від 10 квітня 2003 року № 7-рп/2003 (справа про гарантії

діяльності народного депутата України), де сказано, що „повноваження

Президента України вичерпно визначені Конституцією України, а це

унеможливлює прийняття законів, які встановлювали б інші його

повноваження (права та обов’язки)”, та в рішенні від 7 квітня 2004 року № 9-

рп/2004 (справа про Координаційний комітет), в якому вказано, що

142

повноваження Президента України, як і повноваження Верховної Ради

України, визначаються Конституцією України” [103, С. 13].

Правові позиції КСУ можуть міститися не тільки у рішеннях та

висновках, тобто в остаточних актах Суду, прийнятих відповідно до статті

150 Конституції України, але й в ухвалах про відмову у відкритті

конституційного провадження. Так, наприклад, відповідно до статті 94

Закону „Про Конституційний Суд України” підставою для конституційного

звернення щодо офіційного тлумачення є наявність неоднозначного

застосування Конституції та законів України. У випадку наявності

однозначного застосування КСУ має відмовити у відкритті конституційного

провадження на підставі пункту 2 статті 45 Закону „Про Конституційний Суд

України” – невідповідність конституційного звернення вимогам,

передбаченим Конституцією України та цим Законом. Але що може бути

„неоднозначним застосуванням”? Законодавець не дав відповіді на це

запитання, тому Суд у своїй Ухвалі від 16 листопада 2006 року № 13-у/2006 у

справі за конституційним поданням Брюховицької селищної ради міста

Львова щодо офіційного тлумачення положень статті 142 Конституції

України, статті 149, пункту 12 розділу Х „Перехідні положення” Земельного

кодексу України, частини третьої статті 16 Закону України „Про місцеве

самоврядування в Україні” встановив, що „неоднозначність застосування

норми правового акта – це застосування органами державної влади однієї й

тієї ж самої норми правового акта по-різному за однакових обставин”. КСУ

послався на цю правову позицію в ухвалі про відмову у відкритті

конституційного провадження за конституційним зверненням

громадянина М. щодо офіційного тлумачення положення абзацу четвертого

пункту 2 статті 9 Закону України „Про статус ветеранів війни, гарантії їх

соціального захисту” [243, С. 21—22].

Причому у цих ухвалах містяться важливі правові позиції, які сприяють

більш глибокому розумінню відповідних правових норм та слугують

орієнтиром для суб’єктів права на конституційне подання та звернення, для

143

інших зацікавлених осіб. Так, у частині 5 пункту 4 мотивувальної частини

ухвали КСУ від 11 січня 2000 року про відмову у відкритті конституційного

провадження у справі за конституційним зверненням громадян Огурцової

Валентини Єгорівни та Шахматова Петра Миколайовича щодо офіційного

тлумачення положень частини четвертої статті 32, статей 40, 55, 64, 124

Конституції України, статті 248-3 Цивільного процесуального кодексу

України зазначається, що „конституційне звернення про одночасне офіційне

тлумачення декількох статей Конституції України та закону України

правомірне лише у тому разі, коли ці статті нерозривно пов’язані між собою і

мають спільний предмет правового регулювання” [200, С. 379].

Іншим цікавим прикладом можуть слугувати частини 2, 3 пункту 3

мотивувальної частини ухвали КСУ від 15 травня 2001 року про відмову у

відкритті конституційного провадження у справі за конституційним

поданням 61 народного депутата України щодо офіційного тлумачення

окремих положень частини першої статті 62 Закону України „Про Державний

бюджет України на 2000 рік”:

„До повноважень Конституційного Суду України не належить розгляд

питань щодо неузгодженості законів України між собою чи з іншими

нормативно-правовими актами.

Офіційному тлумаченню підлягають лише ті закони (їх окремі

положення), які відповідають Конституції України” [200, С. 382—383].

Важливим питанням науково-практичного значення є посилання на

попередньо сформульовану правову позицію в остаточних рішеннях КСУ

при відмові у відкритті конституційного провадження. Така підстава для

відмови не міститься у Законі про КСУ, але практична необхідність у цьому

якраз й пов’язана з нормативністю його актів. Як приклад можна навести

діяльність Конституційного суду РФ.

Так, у своєму рішенні у 1996 році Конституційний суд РФ вказав на те,

що норма права, яка дозволяє органам податкової поліції списувати суми

штрафів з рахунків юридичних осіб у так званому безспірному порядку,

144

тобто без звернення до суду, суперечить конституційний гарантії права

власності. Потім до Конституційного суду звернулись з аналогічним

питанням, а саме: щодо перевірки конституційності іншої норми, яка

містилися в іншому законі. КС відмовив у відкритті конституційного

провадження, посилаючись у своїй ухвалі не те, що питання стосується тієї ж

самої ситуації, яка вже була розглянута й вирішена судом, й тому цю норму

не можна застосовувати. Схожу ухвалу прийняв суд й щодо правових норм

аналогічного змісту, які регулюють діяльність не податківців, а органів

валютного контролю. У літературі такі акти суду отримали назву „відмовні

ухвали з позитивним змістом” [43, С. 103]. Це є класичним впливом

соціологічної школи права: норми права залишаються „записаними у

книгах”, тобто дійсними, але жодний суд не зможе їх застосувати з мотивів

їхньої „змістовної неконституційності”, оскільки така неконституційність

визнана конституційним судом. Крім того, це нагадує доктрину „acte éclair” у

праві ЄС. На це також прямо вказують положення статті 87 Федерального

конституційного закону про Конституційний Суд РФ: „...визнання

нормативного акта або договору або окремих їх положень такими, що не

відповідають Конституції Російської Федерації, є підставою скасування у

встановленому порядку положень інших нормативних актів, що засновані на

нормативному акті або договорі, що визнаний неконституційним, які або

відтворюють його або містять ті ж самі положення, що вже були предметом

звернення. Положення цих нормативних актів та договорів не можуть

застосовуватися судами, іншими органами та посадовими особами”.

Слід також мати на увазі, що в силу унікальної природи правових

позицій КСУ є практика „перехресного” посилання на правові позиції, що

містяться у різних видах актів КСУ. Так, пункт 3 мотивувальної частини

Рішення КСУ щодо права вето на закон про внесення змін до Конституції

України від 11 березня 2003 року № 6 рп/2003 містить посилання на правову

позицію, викладену у Висновку КСУ № 1-в/2001 від 14 березня 2001 року

(справа про внесення змін до статей 84, 85 та інших Конституції України).

145

Вже помітна тенденція посилання суддів іншої юрисдикції при

прийнятті рішень на правові позиції Конституційного Суду України, які, як

це вбачається з аналізу постанов Вищого господарського суду, одержали

назву „описово-мотивувальної частини рішення”. Так, Судова колегія

Вищого господарського суду при розгляді касаційної скарги Львівської

залізниці на рішення Вищого арбітражного суду України у мотивувальній

частині навела посилання на правову позицію КСУ, що також зробив і

позивач:

„Розглядаючи справу в касаційному порядку, колегія суддів ураховує,

що відповідно до пункту 5 описово-мотивувальної частини рішення

Конституційного Суду України від 30 травня 2001 року у справі № 1-22/2001

(про відповідальність юридичних осіб) (далі — рішення), на який

посилається залізниця, притягнення до юридичної відповідальності має

здійснюватися у певному порядку на підставі процесуальних норм, що

регламентують провадження у справі про порушення юридичними особами

законодавства.... Конституційний Суд України зазначає, що у більшості

випадків законодавець, як правило, обмежується визначенням змісту

правопорушення та санкцій, суб'єкта правопорушення, органу, який накладає

стягнення, та органу, до якого оскаржується рішення, не вирішуючи,

зокрема, питань щодо строків притягнення до такої відповідальності, строків

застосування заходів впливу, порядку оскарження рішень про накладання

стягнення тощо.

Далі Конституційний Суд України відзначає, що стан регулювання

притягнення юридичних осіб до відповідальності він вважає неповним і

таким, що не відповідає конституційному визначенню України як правової

держави. У зв'язку з цим Верховній Раді України слід у найкоротший строк

врегулювати зазначене питання відповідно до положень Конституції України

та з урахуванням цього рішення.

Отже, Конституційний Суд України констатує наявність певних

прогалин у законодавстві, зокрема процесуальному, щодо притягнення

146

юридичних осіб до відповідальності. Однак при цьому Конституційний Суд

України аж ніяк не заперечує права та обов'язки відповідних державних

органів на підставі чинних законодавчих актів притягати юридичних осіб до

відповідальності та накладати на них стягнення. До того ж Конституційний

Суд України вже відзначив наявність певних процесуальних норм у законах

про захист економічної конкуренції, до яких, на думку колегії суддів,

беззаперечно належать, зокрема, закони України „Про Антимонопольний

комітет України”, „Про обмеження монополізму та недопущення

недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності”, „Про захист від

недобросовісної конкуренції” [175].

Відомі українські науковці професори Ю. Шемшученко та

В. Погорілко на розвиток цього напряму щодо визнання нормативного змісту

актів КСУ серед його функцій виділяють і законодавчу (нормотворчу), яка

полягає у негативній нормотворчості та тлумаченні [280, С. 54—56]. Таким

чином, можна дійти висновку, що думка про те, що акти КСУ можуть мати

нормативний зміст, отримає все більшу підтримку, що є, поза сумнівом,

значним прогресивним чинником для подальшого якісного розвитку

конституційного правосуддя та конституційного права.

4.2. Нормативний зміст актів загальних та спеціалізованих судів

України

Як наголошувалося у попередніх розділах цього дослідження, судовий

прецедент невід’ємно пов’язаний із судовою ієрархією й вимогами правової

системи щодо забезпечення єдності судової практики. Верховні суди можуть

переглянути рішення нижчих судів, якщо вони не відповідають рішенням

вищих судів та наданим ними роз’ясненням щодо правильного застосування

законодавства. Нормативність актів вищих судів ґрунтується на відповідних

повноваженнях щодо здійснення правосуддя, які полягають у тому, що вищі

суди можуть скасувати, переглянути або змінити рішення нижчих судів,

якщо останні не відповідають порядку мотивації (правоположенням), що

147

сформульовані у рішеннях вищих судів. З цієї точки зору судовий прецедент

або „прихована” судова правотворчість існувала завжди в радянській та

українській правовій системі.

Так, начальник Управління систематизації законодавства Верховного

Суду України Г. Куц зауважує у цьому зв’язку, що, виходячи з власного

професійного та службового досвіду, він має констатувати, що сотні судових

справ розглядаються і вирішуються з використанням судових прецедентів,

тобто рішень, винесених судами раніше в конкретних судових справах.

Прецедент вже став надійним орієнтиром, правильним початком для

належного вирішення справи, а з урахуванням оцінки правової ситуації, що

складається по кожній конкретній судовій справі, прецедент несе в собі

найбільш дієву і оперативну допомогу судді [114, С. 23].

На практиці це означає, що застосування судового прецеденту

фактично передбачає регулювання правовідносин не тільки у процесі

судового розгляду, а й на початковому етапі, тобто при поданні позову,

оскільки він самим фактом своєї наявності визначає позицію судового

органу. Судовий прецедент дозволяє систематизувати не тільки нормативну

базу, а й процедуру її використання при застосуванні у кожному

конкретному випадку. Він також дозволяє при його застосуванні чіткіше

враховувати правові нюанси у кожній окремій ситуації. Наявність судового

прецеденту в умовах недосконалого законодавства сприяє більш повному і

справедливому захисту прав і законних інтересів суб’єктів правовідносин

[див.: 155, С. 197].

З позиції доктрини судового прецеденту навряд чи можна назвати

класичним прецедентним правом роз’яснення Верховного Суду України та

Вищих спеціалізованих судів. Зазначені роз’яснення є узагальненням судової

практики із застосування певних норм законодавства, а не мотивацією суду

при вирішенні конкретної справи, яка має обов’язкове значення. Але все ж

таки, на мій погляд, буде правильним обстоювати позицію, що такі

роз’яснення мають нормативний зміст, оскільки вони є обов’язковими для

148

нижчих судів та опосередковано обов'язковими - для всіх суб’єктів

правовідносин, які застосовують норми права, стосовно яких була

узагальнена судова практика у формі роз’яснень. Як зауважує з цього

приводу Д. Хорошковська, роз’яснення, які містяться в постановах Пленуму

Верховного Суду, не є судовими прецедентами в класичному варіанті

загального права. Однак той факт, що постанови Пленуму не є судовими

прецедентами, не свідчить, у свою чергу, що вони не є джерелами права, в

яких не містяться нові правоположення [254, С. 127].

Вырезано.

Для заказа доставки полной версии работы

воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

Слід також мати на увазі, що у правовій системі України повинна

враховуватись не тільки специфіка дії прецедентного права Європейського

Суду з прав людини, але й Суду ЄС, позаяк відповідно до частини першої

Розділу І Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до

законодавства Європейського Союзу, що затверджена Законом України 18

березня 2004 року [75, Ст. 367], метою адаптації законодавства України до

законодавства Європейського Союзу є досягнення відповідності правової

системи України acquis communautaire з урахуванням критеріїв, що

висуваються Європейським Союзом (ЄС) до держав, які мають намір

вступити до нього. У свою чергу, відповідно до ІІ Розділу Програми рішення

Європейського Суду віднесене до джерел acquis communautaire, що,

безумовно, узгоджується із зазначеними тенденціям дії судового прецеденту

у праві ЄС.

149

ВИСНОВКИ ДО РОЗДІЛУ 4

1. Нормативний зміст актів конституційних судів у сучасних

демократіях тісно пов’язаний з повноваженнями цих судів щодо судового

контролю за відповідністю нормативно-правових актів (законів) Конституції

та здійсненням офіційного тлумачення. Надання конституційної юрисдикції

щодо захисту конституційних прав та свобод безпосередньо на підставі

Конституції та надання їм ефекту прямої дії значно вплинув на посилення

нормативності відповідних актів конституційних судів. Цей безпосередній

захист перетворив європейські конституційні суди, що створювались за

моделлю Г. Кельзена як органи конституційного контролю (простий або

„механічний” конституційний контроль), на органи конституційного

правосуддя та у „позитивних законодавців”.

Нормативний зміст мають рішення Конституційного Суду України

щодо конституційності законів та інших правових актів, щодо офіційного

тлумачення Конституції та законів України та висновки щодо

конституційності законопроектів про внесення змін до Конституції України.

Нормативність актів КСУ ґрунтується на правових позиціях. Їх специфіка

полягає у тому, що вони мають „м’який” характер на відміну від чітко

визначених „жорстких” правових норм, та у цілому нагадують ratio decidendi

судового рішення у країнах англо-саксонського права, з урахуванням того,

що у КСУ вже склалася практика посилання на свої раніше прийняті правові

позиції. Такі правові позиції можуть міститися не тільки у рішеннях по суті,

але й в ухвалах про відмову у відкритті конституційного провадження.

Практика посилання на правові позиції КСУ вже склалась у судах інших

юрисдикцій та у діяльності органів державної влади, що свідчить також про

нормативний зміст актів КСУ.

2. Нормативність актів загальних і спеціалізованих судів обумовлена

вимогами правової системи щодо забезпечення єдності судової практики та

тісно зв’язана з відповідними повноваженнями щодо здійснення правосуддя,

150

які полягають у тому, що вищі суди можуть скасувати, переглянути або

змінити рішення нижчих, якщо останні не відповідають порядку мотивації

(правоположенням), що сформульовані у рішеннях вищих судів.

Вищі суди здійснюють контроль за правильним та своєчасним

розглядом справ, спрямовують судову практику і, реалізуючи ці функції,

виправляють помилки судів першої та апеляційної інстанцій, а відтак,

забезпечують однакове і правильне застосування судами законів, дотримання

у судовій практиці норм матеріального і процесуального права. Інструментом

такого контролю слугують постанови пленумів вищих судів у вигляді

роз’яснень. Вони мають нормативний зміст, оскільки вони є обов’язковими

для нижчих судів та опосередковано обов'язковими - для всіх суб’єктів

правовідносин, які застосовують норми права, стосовно яких була

узагальнена судова практика. З метою забезпечення єдності судової практики

також необхідно, щоб рішення нижчих судів по конкретних справах

узгоджувались з аналогічними рішеннями вищих судів. Останні повинні

визнаватися як такі, що мають нормативний зміст, тобто не тільки для сторін

у справі, а у вирішенні аналогічних справ. Це стосується тієї мотивувальної

частини рішення, де дається тлумачення законодавства, розкривається зміст

правових норм та принципів, усуваються прогалини та неузгодженості тощо.

Це дозволить розвантажити судову систему України, зробити її ефективною

та універсалізувати практику застосування українського законодавства,

прискорити розгляд справ.

За методологічну основу необхідно взяти підходи Європейського суду

з прав людини щодо слідування своїм правовим позиціям, що сформульовані

у раніше прийнятих рішеннях. Крім того, необхідно вирішити питання

обов’язкового офіційного оприлюднення актів судової влади нормативного

змісту, збірок правових позицій вищих судів та дозволити судам посилатися

на свої раніше прийняті правові позиції, як це робить Конституційний Суд

України, або правові позиції вищих судів, прийнятих по конкретних справах.

151

Характеристика нормативного змісту актів спеціалізованих судів загалом

слідує вищезазначеним тенденціям.

3. Як вже зазначалось у дисертаційному дослідженні, акти

міжнародних юрисдикційних органів мають нормативний зміст. Не є

винятком й акти Європейського Суду з прав людини, які, по суті, мають

прецедентний характер. Законом України „Про виконання рішень та

застосування практики Європейського суду з прав людини” від 23 лютого

2006 року визнано, що практика Суду є джерелом права в Україні. У актах

КСУ вже містяться посилання на Конвенцію про захист прав людини та

основоположних свобод та на рішення Європейського суду з прав людини,

що є, по суті, визнанням їх нормативного змісту. Та ж сама практика починає

складатися у судах загальної юрисдикції. Конвенція в Україні повинна

застосовуватися комплексно (нормативні положення разом із практикою її

застосування), що втілюється у актах Європейського суду з прав людини

нормативного змісту. Крім того, виходячи з європейських прагнень України,

що вже закріплені в українському законодавстві, при адаптації українського

законодавства до законодавства ЄС необхідно враховувати нормативний

зміст актів Суду ЄС.

152

ВИСНОВКИ

У дисертації здійснено теоретичне узагальнення і нове вирішення

наукової проблеми визначення закономірностей виникнення та збільшення

нормативного впливу актів судової влади, вивчення тенденцій посилення

ролі судової влади у процесі формування права, а також нормативності цих

актів як актів правозастосування у світовій та українській практиці, що дало

автору підстави сформулювати висновки, пропозиції та рекомендації,

спрямовані на підвищення ефективності функціонування судової влади

України. Основні з них такі:

1. Нормативний вплив актів судової влади помітний упродовж всієї

історії людства, а не тільки в умовах англо-саксонської правової сім’ї, й тому

при дослідженні цього явища помилково зосереджуватися лише на аналізі

правових систем країн, що входять до цієї сім’ї, а нормативність цих актів

пов’язувати тільки із загальним та прецедентним правом. З-поміж історичних

причин визнання нормативності актів судової влади слід відокремити

необхідність дотримання звичаїв, що визнавались у судових рішеннях;

централізація державної влади, ієрархічність судової системи та відкритість

судочинства. Крім того, дотримання судами принципу „аналогічні справи

вирішуються аналогічно” сприяє підвищенню суспільної довіри до суддів та

зміцненню поваги до їх рішень. Визнання нормативності актів судової влади

в історичній перспективі також обумовлено інтересами правосуддя,

наявністю незалежної судової влади, що діє відповідно до принципу

верховенства права, необхідністю розвитку правової системи з урахуванням

усіх складностей та потреб суспільного життя, визнанням факту

повторюваності певних соціальних відносин.

До причин поширення нормативного впливу актів судової влади у

сучасних правових системах, зокрема в Україні, належатиме необхідність

забезпечення єдності судової практики та належного застосування правових

норм, здійснення суддівського тлумачення; необхідність забезпечення

153

реалізації конституційних норм як норм прямої дії; безпосередній судовий

захист конституційних прав та свобод; заповнення прогалин та усунення

колізій законодавства.

2. Нормативність актів судової влади не засновується на нормах права

як нормативність правових актів, змістом яких є норми права, та походить

від актів судової влади як правозастовчих актів, що складають судову

практику, усталену судову практику (jurisprudence constante), або в яких

міститься судовий прецедент, правова позиція, правоположення.

Роль суду в процесі формування права не спрямована на

формулювання норм права у своїх актах та має власні особливості,

основними з яких субсидіарний характер участі суддів у цьому процесі та

обумовлено вимогами правосуддя. Отже, суд бере участь у процесі

формування права у разі, якщо правова позиція, викладена в акті судової

влади, має обов’язкове значення не лише для сторін у справі, а й для суддів

при вирішенні наступних справ аналогічного характеру.

В умовах правової системи України у найближчій перспективі

визнання нормативності актів судової влади здебільшого пов’язано з

офіційним тлумаченням Конституції та законів України, а також з

тлумаченням норм права у процесі правозастосування та засновується на

правових позиціях.

3. Актам судової влади нормативного характеру належать такі спільні

ознаки, а саме: 1) приймаються у процесі здійснення правосуддя, тобто є

актами судової влади; 2) нормативне значення має не акт судової влади

загалом, а саме та його частина (як правило, мотивувальна), де міститься

судовий прецедент (правова позиція, правоположення тощо); 3) вони мають

загальнообов’язковий характер, тобто їх дія поширюється не тільки на

сторони у справі, але стосується й інших суб’єктів права; 4) їх нормативна

сила походить із необхідності забезпечення інтересів правосуддя при

вирішенні аналогічних справ та заснована на правових позиціях, які

здебільшого формулюються у процесі застосування та тлумачення норм

154

права у процесі розгляду конкретної справи та містяться у мотивувальній

частині судового рішення; 5) забезпечуються державою через діяльність

державної виконавчої служби; 6) їх нормативний зміст встановлюється на

підставі аналізу в судовому засіданні юридичних фактів та життєвих

обставин; 7) залежить від професійної правосвідомості суддів та рівня

розвитку правової доктрини; 8) в умовах романо-германської правової сім’ї

мають додатковий характер щодо основних джерел права.

4. Для позначення явища нормативності актів судової влади в

юридичній літературі вживається також термін „судова правотворчість”.

Нормативність актів судової влади ґрунтується на результатах розгляду

судами конкретної справи у вигляді правових позицій (правоположень), що

містяться у мотивувальній частині акта судової влади, та мають обов’язкову

силу не тільки для сторін у справі, а й для інших суб’єктів права відповідно

до закону або в силу дотримання принципу ієрархічності судової системи

(обов’язковість рішень вищих судів для нижчих) або в силу їх

переконливості при розгляді аналогічних справ. Ці правові позиції можуть

неодноразово застосовуватися судами при вирішенні аналогічних справ,

тобто набувати ознак неконкретності адресату, та неодноразово

повторюватися у наступних рішеннях, а також бути невичерпними.

Нормативний характер також мають роз’яснення, що надаються у

постановах пленумів верховних та вищих спеціалізованих судів. Крім того,

нормативність особливого роду належатиме актам Конституційного Суду,

позаяк нормативний вплив мають не тільки правові позиції, що містяться у

мотивувальних частинах рішень, а й їх резолютивних частинах, у яких

надається офіційне тлумачення конституції та законів або закони (їх окремі

положення) визнаються неконституційними та нечинними.

5. Сучасний феномен зростання впливу судової влади у системі органів

влади пов’язаний з ознаками нормативності її актів у випадках, коли судді у

процесі застосування, тлумачення норм права, заповнення прогалин,

вирішення колізій формулюють правові позиції (правоположення) як частину

155

мотивації судового рішення, що стають обов’язковими для самого суду при

вирішенні аналогічних справ, тобто доповнюють, по суті, нормативно-

правові акти.

При цьому слід вказати на основні відмінності нормативності актів

судової влади як актів застосування норм права від нормативних актів:

- обмеженість нормативної дії акта судової влади, а саме тієї його

частини, що містить правову позицію: вона є обов’язкова лише для суддів

при вирішенні аналогічної справи, а не для всіх суб’єктів права, як за умов дії

нормативно-правового акта;

- ця обов’язковість встановлюється, як правило, не законом, а самою

судовою владою, тобто походить від вимог здійснення правосуддя та судової

охорони принципів права конституційного рівня (рівності, правової

визначеності та довіри до права);

- обов’язкову силу має не акт судової влади загалом, а та його частина,

що містить правову позицію (правоположення), яка набуває ознак

нормативності при повторюваності фактичних обставин та правовідносин

при розгляді аналогічної справи. Вона має менший ступінь формальної

визначеності, ніж норма права, та її відокремлення залежить від застосування

спеціальної методології та базується на підходах самого суду або вищих

судів, які мають повторно послатися на цю правову позицію під час

вирішення аналогічних справ. Крім того, нормативне значення мають не всі

акти судів загальної юрисдикції, а ті, в яких, як правило, вирішується справа

по суті (рішення, постанова тощо). Нормативно-правовий акт після набуття

чинності діє у всій своїй повноті незалежно від обставин правозастосування

та поширює свою дію на всіх суб’єктів права;

- нормативність акта судової влади тісно пов’язана з фактичними

обставинами справи, а доведення різниці між фактичними обставинами при

вирішенні аналогічної справи (застосування „техніки розрізнень”) суттєво

впливає на зниження нормативної сили цих актів.

156

Зазначені відмінності характеризують нормативність актів судів

загальної юрисдикції, тоді як нормативність актів конституційних судів та

постанов пленуму має власну специфіку.

Крім того, процедура прийняття, зміни та скасування, а також

оприлюднення та застосування нормативно-правових актів, порядок їх дії,

вихідні дані та реквізити цих актів суттєво відрізняється від порядку

прийняття актів судової влади, зокрема тих, які мають нормативний зміст.

6. Явище нормативності актів судової влади розглядається по-різному з

позицій основних шкіл права. Так, відповідно до основних постулатів

правового позитивізму правотворча роль суддів у процесі прийняття судових

рішень заперечується, а нормативний зміст їх рішень не визнається. Судді

повинні застосовувати нормативно-правові акти без оцінки їх відповідності

моральним вимогам та іншим критеріям.

Нормативність цих актів визнається з позицій школи природного права,

позаяк правосуддя розглядається таким, що має не формально-логічний, а

трансцендентний характер, та здійснюється на основі розрізнення права та

закону. Крім того, у сучасних правових системах під природним правом

розуміється здебільшого система неписаних правових принципів, що

фіксуються судами у своїх актах у процесі здійснення правосуддя. Ці

принципи можуть бути як загальноправовими та входити у концепцію

верховенства права та органічно пов’язані з цим принципом (розумності,

справедливості, цілеспрямованості, пропорційності, правової визначеності

тощо). З позицій природного права також виправдовується розширене судове

тлумачення правових норм фундаментального значення (конституційні

норми), а також їх суддівська конкретизація.

Соціологічна школа права підкреслює безпосередній зв’язок права з

характером суспільних відносин. Представники цієї школи також не

ототожнюють право із законом, і приділяють увагу не стільки текстам

нормативно-правових актів, скільки результатам їх реалізації та

правозастосовчій практиці. Право формується не стільки законодавцем,

157

скільки у процесі його застосування органами судової влади. Тому

нормативність актів судової влади визнається цією школою, позаяк через

акти правозастосування право стає більш гнучким та прилаштованим до

вимог життя.

7. Нормативність актів органів конституційної юрисдикції визнається

за умов конституційної демократії, яка заснована на легітимації права з

позицій основних (фундаментальних) прав та свобод відповідно до політико-

правових ідей європейського лібералізму та ґрунтується на природно-

правових підходах щодо юридичної природи конституційних прав та свобод.

Закони та інші нормативно-правові акти повинні не тільки бути прийняті

відповідно до визначеної процедури та офіційно оприлюднені, а й

відповідати принципу верховенства права та верховенства конституції, не

порушувати конституційні права та свободи та мати легітимну мету, що

відповідає цінностям конституційної демократії. Ця відповідність

встановлюється в актах конституційного суду, що мають нормативний

характер. Нормативність цих актів також визнається з метою забезпечення

прямої дії конституційних норм, тобто такими, що застосовуються судами

безпосередньо, навіть в умовах відсутності конкретизуючих законів.

8. Відповідно до вимог сучасної демократії та концепції правової

держави судді здійснюють правосуддя не тільки відповідно до формальних,

попередньо встановлених положень нормативно-правових актів, а й

застосовують ці акти у контексті правової системи, включаючи її

фундаментальні принципи, які є своєрідними посередниками між цінностями

правової системи та правовими нормами. Принципи слугують основою для

належного застосування правових норм. Встановлення їх змісту досягається

судовою владою у своїх актах у процесі здійснення правосуддя, що

набувають нормативного значення. Принципи права можуть міститься у

текстах конституції та інших правових актах; формулюватися судами у

процесі здійснення судочинства у своїх актах; шляхом судової діяльності

розкривається їх додатковий обсяг та зміст, якщо вони попередньо закріплені

158

у текстах Конституції та законах; є стандартами прийняття судових рішень та

визначають критерії чинності та застосування норм права.

9. Визнання за актами судової влади нормативного характеру,

відсутність обмежень щодо здійснення судової влади можуть призвести до

узурпації влади законодавця, й тим самим порушити принцип поділу влади,

втрутитися у сферу діяльності іншої гілки влади. Для запобігання цьому

існують концепції самообмеження суду, що мають практичне значення у

сучасних демократичних країнах, до яких відносять доктрину „політичного

питання”, „поля розсуду держави”, теорію „нейтральних принципів”,

конституційну доктрину „захищених прав” тощо. Конституційний Суд

України також розуміє важливість самообмеження, для чого він став

формулювати у своїх рішеннях концепцію „політичної доцільності”, до

елементів якої належить таке: 1) суд не втручається у політичний процес,

тобто процес вироблення політики у Верховній Раді України; 2) він не

розглядає внутрішньоорганізаційні питання діяльності Верховної Ради

України, зокрема, відповідності будь-яких її актів Регламенту Верховної

Ради України, не з’ясовує наявність правопорушень з боку народних

депутатів України; 3) не розглядає результати політичного процесу, якщо

вони стосуються суто політичного вибору (наприклад, ставки податків або

виборчий бар’єр); 4) суд не заповнює прогалини у чинних нормативно-

правових актах.

10. Нормативність актів судової влади заснована на судовому

прецеденті, який створюється органами судової влади у процесуальних

межах застосування норм матеріального права та є джерелом права в умовах

англо-саксонської правової сім’ї. Акт судової влади набуває прецедентного

характеру за наявності таких умов: остаточність; доступність (його

опублікування в офіційних джерелах); наявність аналогічних обставин та

фактів справи; наявність посилання на попередню правову позицію у

наступному рішенні; прийняття цього рішення вищим судом; ці рішення

159

прийнято у межах відповідної процедури тощо. Водночас прецедент та

судове рішення розрізняються між собою.

Прецеденти можуть бути таких видів: створені на основі загального

права, та прецеденти, що створені на основі застосування та тлумачення

нормативно-правових актів (прецеденти тлумачення); вертикальні та

горизонтальні; приписані та фактичні; деклараторні, креативні та

скасовувальні; матеріальні та процесуальні; прецеденти, що підтверджують

певну тенденцію та ілюстративні; фактичні та формально-фактичні;

прецеденти, що походять із одного рішення, та прецеденти, що походять із

серії рішень.

11. На рівень обов’язковості прецеденту впливають такі чинники: 1)

місце суду в судовій ієрархії; 2) рішення прийнято суддею одноосібно,

колегією, палатою чи пленумом; 3) репутація суду або судді, що підготував

рішення; 4) які відбулися політичні, соціальні чи економічні зміни після

прийняття судового рішення, що береться до уваги при прийнятті наступного

рішення; 5) вага аргументів у мотивації рішення; 6) вік прецеденту; 7)

наявність або відсутність окремої думки; 8) якої галузі або інституту права це

стосується (наприклад, прецедент, що регулює питання власності, має більшу

силу, ніж прецедент у деліктному праві); 9) чи відображає прецедент певну

тенденцію; 10) наскільки прецедент сприймається в академічних джерелах;

11) наслідки правових змін у певних сферах.

Крім того, рівень обов’язковості судового прецеденту залежить від

того, яке рішення постановлене судом: прецедент, що заснований на рішенні

plurality (різні судді наводять різний порядок мотивації судового рішення),

має меншу юридичну силу, ніж прецедент, заснований на рішенні majority

(порядок мотивації підтриманий більшістю суддів). На рівень впливовості

прецеденту та можливості його застосування при регулюванні суспільних

відносин впливають методологічні підходи щодо виявлення ratio decidendi у

тексті судового рішення та його відокремлення від obiter dicta. У цьому

зв’язку певну вагу мають й окремі думки суддів щодо впливу на формування

160

прецедентного права у майбутньому. Обов’язковість судового прецеденту та

нормативність актів судової влади у країнах англо-саксонського права

заснована на доктрині stare decisis. У країнах, де ця доктрина відсутня,

питання визначення ratio decidendi не має такої актуальності, як у країнах

англо-саксонського права.

12. Доктрина stare decisis не є абсолютною, тобто завжди існує

можливість перегляду раніше сформульованих прецедентів, та, у разі

потреби, їх скасування. Нараховується кілька підстав відхилення від

обов’язкового правила слідувати раніше прийнятим прецедентам: йому

можна не слідувати, якщо його можна відрізнити з огляду на зміну

фактичних обставин у суспільстві з моменту його прийняття; якщо він був

вирішений per incuriam, тобто якщо при його прийнятті з тих чи інших

причин не були застосовані відповідні положення законодавства чи раніше

прийняті прецеденти або вони були неправильно витлумачені; якщо з

практичного погляду він не діє.

13. До основних ознак прецедентного права належать:

— прецедентне право приймається суддями у межах судового процесу

як частина обґрунтування вирішеної справи, й у цьому аспекті між

прецедентним та судовим правом можна поставити знак рівності;

— прецедентне право складається з норм (правоположень) або

принципів як результат судової мотивації та носить системний характер.

Йому також належатиме регулятивна функція суспільних відносин;

— прецедентному праву належить нормативність та

загальнообов’язковість, тобто воно застосовується неодноразово та для

вирішення необмеженої кількості аналогічних ситуацій;

— воно є гнучким та казуїстичним, при цьому надає правовій системі

відкритого характеру. За його допомогою можна вирішити будь-яку справу,

попри суперечливість та неоднозначність законодавства, наявність у ньому

прогалин тощо;

161

— воно носить «неписаний» характер, тобто формулюється судами у

процесі розгляду справи, а не законодавцем;

— має певний формально визначений характер, але для свого

віднайдення потребує спеціальної суддівської техніки «розрізнень» та

виокремлення ratio decidendі;

— базується на важливих рішеннях прецедентного характеру, які

офіційно публікуються у збірках судової практики;

— прецедентне право є частиною судової практики, але не вся судова

практика носить прецедентний характер. Більше цьому відповідає розуміння

судової практики у вузькому сенсі, яке склалося в українських

доктринальних джерелах.

14. У країнах романо-германського права формально прецедент не

визнається. Замість нього на нормативність актів судової влади вказує

концепція „усталеної судової практики” (jurisprudence constante), за якою

„низка раніше прийнятих та узгоджених судових рішень розглядається як

переконливий доказ правильного тлумачення правової норми”. Попри

відсутність у цих країнах офіційної доктрини обов’язковості раніше

прийнятих судових рішень, тобто правових позицій, що у них

сформульовані, при вирішенні аналогічних справ переважна більшість

рішень судів вищої юрисдикції містить посилання на раніше прийняті

рішення. Тобто прецедент у цих країнах діє фактично за виключенням судів

конституційної юрисдикції, де обов’язковість рішень конституційного суду

для всіх органів державної влади закріплена у законі (наприклад, у ФРН).

15. Нормативність актів судової влади визнавалась як у Російській

Імперії, так й у СРСР, та була пов’язана не з прецедентним правом, а зі

здійсненням касаційної функції Урядовим Сенатом, а згодом — із визнанням

за Верховними Судами у радянський період права на видання обов’язкових

керівних роз’яснень з питань правозастосування (постанови Пленуму). З

метою наукової кваліфікації феномену нормативності актів судової влади

радянською наукою було введено поняття „правоположення”, що

162

створюються судами у процесі застосування правових норм у контексті

фактичних обставин справи. Вони знаходили своє вираження у певних

формах — не тільки у керівних роз’ясненнях Пленумів Верховних Судів

(СРСР та союзних республік), а й містились у рішеннях судів з принципово

важливих правових питань конкретного характеру.

З питанням нормативності актів судової влади також пов’язується

розвиток дискусії про визнання судової практики джерелом права та її ролі у

процесі конкретизації законів при застосуванні норм права.

16. У міжнародному праві судові рішення відіграють особливо важливу

роль, а обов’язковість судового прецеденту визнається фактично. До

основних характеристик судового прецеденту як джерела міжнародного

права належить:

— судовий прецедент та його обов’язковість не встановлені формально

у міжнародних договорах;

— сфера міжнародних відносин має свої особливості, позаяк тільки

частково регулюється міжнародним правом, коли на перше місце виходить

не судова практика як, скажімо, практика конституційних судів у

національних правових системах деяких країн, а практика міжнародних

відносин;

— міжнародне правосуддя практично завжди носить субсидіарний

характер та покладається на взаємодію з національними судовими та

правовими системами залежно від предмета та сфери правового

регулювання. Приміром, така залежність від національних правових систем у

Європейського суду з прав людини є більшою, ніж у Суду ЄС. Крім того, для

міжнародних судів правовою базою оцінки відповідності є міжнародне право

(міжнародний договір), а не національне право;

— міжнародне правосуддя у галузі прав людини базується на

універсальній концепції прав людини;

— попри відсутність нормативного закріплення, судовий прецедент діє

фактично й впливає на діяльність як самих міжнародних юрисдикційних

163

органів, так і на суб’єктів міжнародного права, а також на національні

правові системи. Причому міжнародні суди не тільки частково визнають

доктрину stare decisis, а й більше покладаються на її функціональний

еквівалент у країнах континентального права — доктрину усталеної судової

практики.

17. З визнанням нормативності актів судової влади слід приділяти

більшу увагу рішенням вищих судів у конкретних справах, а також вживати

комплекс державних заходів, спрямованих на оприлюднення цих рішень у

офіційних джерелах, поліпшення функціонування державного реєстру

судових рішень, обов’язкове вивчення цих рішень у межах навчальних курсів

з основних галузей права, створити спеціальну державну установу або

підрозділи у Міністерстві юстиції України, Конституційному, Верховному,

Вищому Адміністративному та Господарському судах України, які б

опікувалися систематизацією правових позицій (правоположень), що

містяться у судових рішеннях.

164

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве /

М.Г. Авдюков. — М.: Изд-во Московского гос. ун-та, 1970. — 202 с.

2. Агафонов Ю.А. Становление и особенности развития современного

российского права / Ю.А. Агафонов, Л.П. Рассказов, И.В. Упоров; М-во

внутр. дел Рос. Федерации. Краснодар. юрид. ин-т. — Краснодар:

Краснодар. юрид. ин-т МВД России, 2000. — 180 с.

3. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения / С.С. Алексеев.

— М.: НОРМА, 2001. — 752 с.

4. Алексеев С.С. Государство и право: Нач. курс / С. С. Алексеев. — 3-е изд.,

перераб. и доп. — М. : Юрид. лит., 1996 — 190 с.

5. Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. / С.С. Алексеев. — М.: Юрид.

лит., 1982. — Т.2. — 354 с.

6. Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2 т. / С.С. Алексеев. — М.:

Юрид. лит., 1981. — Т.1. —359 с.

7. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций в 2т. / С.С. Алексеев.

— Свердловск, 1973. — Т.2. — 401 с.

8. Алексеев С.С. Теория права / С.С. Алексеев. — Москва: «Бек», 1994. —

224 с.

9. Алпатов К.А. Акты Конституционного Суда Российской Федерации как

источники конституционного права Российской Федерации: дис. ...

кандидата юрид. наук: 12.00.02 / Алпатов К.А. — Волгоград , 2006. —

210 с.

10.Байтин М.И. О юридической природе решений Конституционного суда

РФ / М.И. Байтин // Государство и право. — 2006. — № 1. — С. 5—11.

11.Безина А. Конкретизация права в судебной практике / А. Безина,

В. Лазарев // Советская юстиция. — 1968. — № 2. — С. 6—7.

12.Белякова С.В. Правовой статус органов судебной власти в механизме

Российского государства: Общетеоретический аспект: автореф. дис. на

165

соискание науч. степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.01 «Теория и

история государства и права; история политических и правовых

ученний» / С.В. Белякова. — Саратов, 2004. — 30 с.

13.Беляневич В.Е. Прецедентність судової практики: деякі аспекти

дослідження проблеми / В.Е. Беляневич // Бюлютень Міністерства юстиції

України. — 2005. — № 11 (49). — С. 73—80.

14.Беляневич О.А. Господарське договірне право України: теоретичні

аспекти (Монографія) / О.А. Беляневич. — Юрінком Інтер, 2006. — 592 с.

15.Бержель Ж.–Л. Общая теория права / Ж.–Л. Бержель. — Москва: NOTA

BENE, 2000. — 576 с.

16.Берман Г. Западная традиция права: Эпоха формирования / Г. Берман. —

М.: Издательство МГУ, 1994. — 592 с.

17.Бернам У. Правовая система США / У. Бернам. — 3-й выпуск.— Москва:

РИО «Новая юстиция», 2006. — 1211 с.

18.Блищенко И.П. Прецеденты в международном публичном и частном праве

/ И.П. Блищенко, Ж. Дориа. — 2-е изд., доп. — М.: МНИМП, 1999. — 472

с.

19.Боботов С.В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). / С.В.

Боботов. — М.: Изд-во РПА МЮ РФ, 1994. — 127 с.

20.Богданова Н.А. Конституционный Суд Российской Федерации в системе

конституционного права / Н.А. Богданова // Вестник Конституционного

права Российской Федерации. — 1997. — № 3. — С. 59—68.

21.Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе /

А.Т. Боннер — М.: Юрид. лит, 1980. — 160 с.

22.Бошно С.В. Судебная практика: способы выражения / С.В. Бошно //

Государство и право. — 2003. — № 3. — С. 19—29.

23.Бринцев В. Політико–правовий аналіз ролі Конституційного Суду України

у законодавчому процесі / В. Бринцев // Вісник Конституційного Суду

України. — 2007. — № 1. — С. 23—30.

166

24.Бурлай Е.В. Нормы права и правоотношения в социалистическом

обществе / Е.В. Бурлай. — К: Наукова думка, 1987. — 90 с.

25.Буроменський М.В. Кроки до Європи: Рецензія на збірник «Практика

Європейського суду з прав людини. Рішення. Дослідження. Нормативні

акти. Вип. 1,2,3 / Буроменський М.В.; За ред. П.М. Рабіновича // Право

України. — 1999. — № 8. — С. 126.

26.Буткевич В.Г. Міжнародне право. Основи теорії: Підручник / В.Г.

Буткевич, В.В. Мицик, О.В. Задорожній; Ред. В.Г.Буткевич. — К.: Либідь,

2002. — 608 с.

27.Васильев Р.Ф. О понятии правового акта / Р.Ф. Васильев // Вестник

Московского университета. — М. : Изд-во Моск. ун-та, 1998, № 5. — С. 3

—25.

28.Васьковский Е.В. Учебник гражданского права / Е.В. Васьковский. —

М.: «Статут», 2003. — 380 с.

29.Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Е.В. Васьковский;

Ред. и с предисл.: В.А. Томсинов. — М.: Зерцало, 2003. — 464 с.

30.Ватаманюк В. Еволюція поглядів на суб’єкт тлумачення норм права /

В. Ватаманюк // Українське право. — 2003. — № 1. — С. 238—246.

31.Вей С. Принципи конституційної інтерпретації і самообмеження

конституційного судді / С. Вей // Вісник Конституційного Суду України.

— 2002. — № 2. — С. 57—59.

32.Венгеров А.Б. О прецеденте толкования правовой нормы / А.Б. Венгеров //

Ученые записки ВНИИСЗ, 1966. — Вып. 6. — С. 3—19.

33.Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву / С.И.

Вильнянский. — Харьков: Изд. Харьковского университета, 1958. — 339

с.

34.Висновок Конституційного Суду України у справі за зверненням

Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності

проекту Закону України «Про внесення змін до статті 98 Конституції

України» вимогам статей 157 та 158 Конмституції України (справа про

167

внесення змін до статті 98 Конституції України) від 25 березня 1999 року

за № 1—в/99 // Конституційний Суд України: Рішення. Висновки. 1997—

2001 / Відповід. редакт. кандидат юрид. наук П.Б. Євграфов. — К.:

Юрінком Інтер, 2001. — С. 356.

35.Висновок Конституційного Суду України у справі за зверненням

Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності

проекту Закону України «Про внесення змін до статті 98 Конституції

України» вимогам статей 157 та 158 Конституції України (справа про

внесення змін до статті 98 Конституції України), 25 березня 1999 року №

1—в/99, справа № 1—19/99 // Офіційний вісник України. — 2003. — № 28

(25.07.2003). — С. 1378.

36.Витрук Н. В. Акты применения права в механизме реализации прав и

свобод личности / Н.В. Витрук // Правоведение. —1983. — № 2. — С. 3—

10.

37.Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской

Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение / Н.В. Витрук

// Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. — 1999. —

№ 3 (28). — С. 95—102.

38.Вопленко Н.Н. Источники и формы права / Н.Н. Вопленко; Волгогр. гос.

ун-т. — Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004. — 102 с.

39.Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права / Н.Н. Вопленко. —

М.: Юрид.лит., 1976. — 118 с.

40.Гаджиев Г. Проблемы толкования Конституции и законов

Конституционным Судом / Гаджиев Г. — М.: Юристъ, 2001. — 252 с.

41.Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда Росийской

Федерации как источник конституционного права / Г.А. Гаджиев //

Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. — 1999. — № 3

(28). — С. 81—85.

168

42.Гаджиев Г.А. Предпринимательство. Налогоплательщики. Государство:

Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации / Г.А.

Гаджиев, С.Г. Пепеляев. — М.: ФБК–ПРЕСС, 1998. — 592 с.

43.Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России / Г.А. Гаджиев //

Судебная практика как источник права. — М.:Юристъ, 2000. — С. 98—

106.

44.Гаджиев Х.И. Толкование норм Конституции и закона Конституционными

Судами (на примере Азербайджанской Республики и Российской

Федерации): автореф. дис. на соискание науч. степени докт. юрид. наук:

спец. 12.00.02 «Конституционное право, муниципальное право» / Х.И.

Гаджиев. — М., 2001. — 31 с.

45.Гайворонський В.М., Титов М.І. До питання про концептуальні засади

законотворення (на прикладі законодавства про банкрутство) /

В.М. Гайворонський, М.І. Титов // Вісник господарського судочинства. —

2002. — № 1. — С. 182—196.

46.Гамильтон А. Федералист. Политическое эссе / А. Гамильтон, Д. Мэдисон

Дж. Джей; Общ. ред. Н.Н. Яковлева; Пер. с англ. — М.: Прогресс: Литера,

1993 — 590 с.

47.Гегель Г. Философия права / Г. Гегель; Сост.: Д.А. Керимов, В.С.

Нерсесянц В.С. (Вступ. ст. и прим.). — Москва: Мысль, 1990. — 526 с.

48.Господарський процесуальний кодекс України: Прийнятий 6 лист. 1991 р.

№ 1798–ХІІ // Відомості Верховной Ради України. — 1992. — № 6. — Ст.

56.

49.Градовский А.Д. Начала русского государственного права: О

государственном устройстве. В 2 т. / А.Д. Градовский; Под ред.

Томсинова В.А. — М.: Зерцало, 2006. — Т.1. — 470 c.

50.Григорьев Ф.А. Акты применения норм советского права: автореф. дис. на

соискание науч. степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.01 «Теория и

история государства и права; история политических и правовых

ученний» / Ф.А. Григорьев. — Саратов, 1971. — 16 c.

169

51.Гроций Г. О праве войны и мира: Три книги, в которых объясняются

естественное право и право народов, а также принципы публичного

права / Г. Гроций; Пер. с латин. А.Л. Саккетти. — М.: Науч.–изд. центр

«Ладомир», 1994 — 867 с.

52.Гузь Л.Е. Апелляционное и кассационное производство: Теория,

проблемы и практика применения судами первой, апелляционной и

кассационной инстанции / Л.Е. Гузь. — Харьков: Изд-во «Медиа группа

«Харьков юридический»«, 2003. — 248 с.

53.Гук П.А. Судебный прецедент как источник права: дис. ... кандидата

юрид. наук: 12.00.01 / Гук П.А. — Саратов, 2002. — 205 с.

54.Гутман Е. Комунітаристська критика лібералізму / Е. Гутман //

Лібералізм: Антологія / Упоряд. О. Проценко, В. Лісовий. — К.:

Смолоскип, 2002. — С. 340—351.

55.Гюнтер К. Судоустройство и сфера компетенции судов / К. Гюнтер //

Судебная практика как источник права: сборник статей. — М.:Юристъ,

2000. — С. 64—71.

56.Давид Р., Жоффре–Спинози К. Основные правовые системы

современности / Р. Давид, К. Жоффре–Спинози; пер. с франц. — М.:

Международные отношения, 1999. — 400 с.

57.Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве / Г.М.

Даниленко. — М.: Наука, 1998. — 192 с.

58.Демченко Г.В. Судебный прецедент / Г.В. Демченко // Журнал

Министерства Юстиции. — 1903. — №3. — С. 79—142.

59.Демченко Г.В. Судебный прецедент / Г.В. Демченко // Журнал

Министерства Юстиции. — 1903. — №4. — С. 26—82.

60.Денисов А.И. Советское государственное право / А.И. Денисов. — М.:

Юрид. изд-во Минюста СССР, 1947. — 647 с.

61.Дністрянський С.С. Соціальне поняття права / С.С. Дністрянський //

Академічна юридична наука / Укладачі: І. Б. Усенко, Т. І. Бондарук; За

170

загальною редакцією Ю. С. Шемшученка.— К.: ІнЮре, 1998.— С. 214—

234.

62.Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. / Л. Дюги;

Пер. с франц. В. Краснокутский, Б. Сыромятников, А. Ященко. — М.: Изд.

Т-ва И.Д. Сытина, 1908. — 1000 c.

63.Дюрягин И.Я. Применение норм советского права и социальное

(государственное) управление: Теоретические проблемы: автореф. дис. на

соискание науч. степени докт. юрид. наук: спец. 12.00.01 «Теория и

история государства и права; история политических и правовых

ученний» / И.Я. Дюрягин. — Свердловск, 1975. — 35 с.

64.Емельянов С.А. Право: определение понятия / С.А. Емельянов — М.: Луч,

1992. — 11 c.

65.Євграфов П. Правотлумачення Європейського суду з прав людини і його

значення для національного конституційного судочинства / П. Євграфов,

В. Тихий // Вісник Конституційного суду України. — 2005. — № 6. — С.

82—84.

66.Європейський суд з прав людини. Базові матеріали. Застосування

практики. — К.: Український Центр правничих студій, 2003. — 582 с.

67.Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права /

В.М. Жуйков // Судебная практика как источник права. — Москва:

Юристъ, 2000. — С. 78—90.

68.Жук Н.А. Стримування і противаги в системі поділу влади в Україні

(загальнотеоретичні проблеми): автореф. дис. на здобуття наук. ступеня

докт. юрид. наук: спец. 12.00.01 «Теорія та історія держави і права; історія

політичних і правових учень» / Н.А. Жук. — Х., 2006. — 20 с.

69.Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения /

С.К. Загайнова. — М.: Издательство «Норма», 2002. — 159 с.

70.Заєць А. Незалежність судової влади як гарантія правової держави /

А. Заєць // Українське право. — №2. — 1999. — С. 17—23.

171

71.Заєць А. Правова держава в контексті новітнього українського досвіду /

А. Заєць. — Київ: Парламентське видавництво, 1999. — 248 с.

72.Закон Российской Федерации «О Конституционном Суде Российской

Федерации» / Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, №

13, ст. 1447. — 4 изд. — М.: Ось—89, 2008. — 63 с.

73.Закон СССР «О судоустройстве СССР, союзных и автономных

республик» // Ведомости Верховного Совета СССР. — 1938. — № 11. —

С. 4—17.

74.Закон України «Про виконання рішень та застосування практики

Європейського Суду з прав людини»: Прийнятий 23 лют. 2006 року //

Відомості Верховної Ради України. — 2006. — № 30. — Ст. 260.

75.Закон України «Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства

України до законодавства Європейського Союзу»: Прийнятий 18 бер. 2004

р. // Відомості Верховної Ради України. — 2004. — № 29. — Ст. 367.

76.Закон України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і

основних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та

11 до Конвенції»: Прийнятий 17 лип. 1997 р. // Відомості Верховної Ради

України (ВВР). — 1997. — № 40. — Ст. 263.

77.Закон України «Про судоустрій України»: Прийнятий 7 лют. 2002 р. №

3018 — ІІІ // Офіційний вісник України. — 2002. — № 10. — Ст. 441.

78.Закон УРСР «Про судоустрій Української РСР» // Відомості Верховної

Ради УРСР. — 1960. — № 23. — Ст. 176.

79.Зивс С.Л. Источники права / С.Л. Зивс. — М.:Наука, 1981. — 239 с.

80.Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда

Российской Федерации / В.Д. Зорькин // Журнал российского права. —

М.: Норма, 2004, № 12. — С. 3—9.

81.История политических и правовых учений: Учебник для юридических

вузов и факультетов / Ред. проф. В.С. Нерсесянц. — Москва: «Инфра–М–

Кодекс», 1995. — 736 с.

172

82.Камаровский Л. О международном суде / Л. Камаровский. — Москва:

Тип. Т. Малинского, 1881. — 550 с.

83.Каминская В.И. Роль Верховного Суда СССР / В.И. Каминская //

Советское государство и право. — 1948. — № 6. — С. 36—39.

84.Кассо Л.А. Источники русского гражданского права: (Вступ. лекция, чит.

в Моск. ун-те 17 янв. 1900 г.) / Проф. Л. Кассо. — М.: Унив. тип., 1900 —

16 с.

85.Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы

философии права) / Д.А. Керимов. — М.: Аванта+, 2001. — 560 с.

86.Керимов Д.А. Философские основания политико–правовых

исследований / Д.А. Керимов. — М.: Мысль, 1986. — 332 с.

87.Книпер Р. Толкование, аналогия и развитие права: проблемы

разграничения судебной и законодательной власти / Р. Книпер //

Государство и право. — 2003. — № 8. — С. 5—9.

88.Ковалев С. Омбудсмен — защитник народа / С. Ковалев // Круг.

Белорусская правозащитная газета. — 1996. — № 1. — С. 16—18.

89.Кодекс адміністративного судочинства України: Прийнятий 6 лип. 2005 р.

№ 2747 // Уряд. кур'єр. — 2005. — 17 серп. (№ 153—154). — С. 7—22.

90.Козлова Е.И. Конституционное право России. Учебник / Е.И. Козлова,

О.Е. Кутафин. — М.: Юристъ, 1996. — 480 c.

91.Козюбра М. І. Принцип верховенства права і конституційна юрисдикція /

М.І. Козюбра // Вісник Конституційного Суду України. — 2000. — № 4.

— С. 24—32.

92.Козюбра М.І. Доповідь / М.І. Козюбра; Міжнар. семінар «Юридична

методологія — основа гармонізації законодавства України до

законодавства ЄС»: Зб. матеріалів, м. Київ, 13—14 листоп. 2003 р. // Укр.

правовий часопис. — 2004. — Вип. 6 (11). — С. 22—24.

93.Козюбра М.І. Принцип верховенства права у конституційному правосудді

/ М.І. Козюбра // Закон і бізнес. — № 17. — 2000. — С. 8—11.

173

94.Колодій А. М. Принципи права України / А.М. Колодій. — К.: Юрінком

Інтер, 1998. — 208 с.

95.Комаров В.В. Новелізація цивільного процесуального законодавства та

засади нового Цивільного процесуального кодексу України / В.В. Комаров

// Вісник Академії правових наук України. — 2003. — № 2 (33) — 3(34).

— С. 467—482.

96.Комаров В.В. Цивільна юрисдикція та підсудність / В.В. Комаров,

П.І. Радченко, Н.Ю. Сакара // Теорія та практика судової діяльності:

Науково–практичний посібник. — К.: Атіка, 2007. — С. 8—13.

97.Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского

судопроизводства / К.И. Комиссаров; Урал. гос. ун-т. — Свердловск: Изд-

во. Урал. гос. ун-та, 1971. — 167 с.

98.Конституция Союза Советских Социалистических Республик: Принята 31

янв. 1924 г. [Електронний ресурс] // Ведомости Верховного Совета СССР.

— 1938. — № 11. — Ст. 412. — Режим доступу до документа:

http://constitution.garant.ru/DOC_893226.htm

99.Конституційний Суд України: Рішення. Висновки. 1997—2001 / Відповід.

редакт. кандидат юрид. наук П.Б. Євграфов. — К.: Юрінком Інтер, 2001.

— 512 с.

100. Конституційний Суд України: Рішення. Висновки. 2001—2002 /

Відповід. редакт. кандидат юрид. наук П.Б. Євграфов. — К.: Видавничий

Дім „Ін Юре”, 2002. — 384 с.

101. Конституційний Суд України: Рішення. Висновки. 2002—2003 /

Відповід. редакт. кандидат юрид. наук П.Б. Євграфов. — К.: Видавничий

Дім „Ін Юре”, 2004. — 584 с.

102. Конституційний Суд України: Рішення. Висновки. 2004 /

Відповід.редакт. кандидат юрид. наук П.Б. Євграфов. — К.: Юрінком

Інтер, 2005. — Книга 5. — 480 с.

174

103. Конституційний Суд України: Рішення. Висновки. 2007 / Відповід.

редакт. кандидат юрид. наук А.А.Стрижак. — К.: Видавничий Дім „Ін

Юре”, 2008. — 448 с.

104. Конституція України: науково–практичний коментар / В.Б. Авер’янов,

О.В. Батанов, Ю.В. Баулін та ін.; Ред. кол. В.Я.Тацій, Ю.П.Битяк,

Ю.М.Грошевой та ін. — Харків: Видавництво «Право», 2003. — 808 с.

105. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права / Н.М. Коркунов. — 9-е

изд. — М.: Н.К. Мартынов, 1909. — 364 c.

106. Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе

источников российского права: дис. ... кандидата юрид. наук: 12.00.01 /

Коростелкина О.Н. — М., 2005. — 192 с.

107. Корчевна Л. Українське право і романо–германська традиція /

Л. Корчевна // Право України. — 2004. — № 5. — С. 19—22.

108. Котелевская И.В. Правовые акты. Учебно–практическое и справочное

пособие / И.В. Котелевская, Ю.А. Тихомиров.— М.: Юринформцентр,

1999. — 381 c.

109. Котюк В.О. Теорія права: курс лекцій / В.О. Котюк. — К.: Вентурі,

1996. — 208 с.

110. Кравчук І. Гармонізація національних правових систем з правом ЄС /

І. Кравчук, М. Парапан. — К.: Видавничий Дім «Слово», 2004. — 319 с.

111. Кросс Р. Прецедент в английском праве / Р.Крос; под ред.

Ф.М. Решетникова. — Москва: «Юридическая литература», 1985. — 234

с.

112. Кряжков В.А. Конституционное правосудие в субъектах Российской

Федерации (правовые основы и практика) / В.А. Кряжков. — М.:

Формула права, 1999. — 768 с.

113. Кухнюк Д.В. Роз’яснення Пленуму Верховного Суду України як засіб

забезпечення однакового застосування законодавства судами України /

Д.В. Кухнюк // Вісник Верховного Суду України. — 2006. — № 12 (76). —

С. 27—30.

175

114. Куц Г. Застосування норм Європейської конвенції та прецедентної

практики Європейського суду з прав людини судами України / Г. Куц //

Право України. — 2002. — № 2. — С. 18—23.

115. Лагода О. Адміністративний розсуд та межі його застосування /

О. Лагода // Право України. — 2006. — № 12. — С. 109—113.

116. Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в

механизме юридического воздействия / В.В. Лазарев // Правоведение. —

1976. — № 6. — С. 7—15.

117. Лазарев В.В. Техника учета решений Конституционного Суда

Российской Федерации в законодательной деятельности / В.В. Лазарев //

Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы,

совершенствование: Сб. статей: В 2 т. / Под ред. В.М. Баранова. —

Н.Новгород, 2001. — Т.2. — С. 46—65.

118. Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России / Л.В.

Лазарев. — М.: Издательский дом «Городец», 2003. — 528 с.

119. Лебедев В.М. Судебная власть в современной России. Проблемы

становления и развития / В.М. Лебедев. — С.–Пб.: Лань, 2001. — 384 c.

120. Лившиц Р.З. Принципы советского трудового права / Р.З. Лившиц,

В.И. Никитинский // Советское государство и право. — 1974. — № 8. —

С. 32—37.

121. Лилак Д.Д. Судочинство і проблеми суддівської правотворчості /

Д.Д. Лилак // Вісник Верховного Суду України. — 2003. — № 3 (37). —

С. 63—68.

122. Локк Дж. Сочинения в трех томах/ Дж. Локк; пер. с англ. — М.:

Мысль, 1988. — Т. 3. — 668 с.

123. Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права / Я.М.

Магазинер; отв. ред. проф. А.К. Кравцов. — С–Пб.: Юрид. центр «Пресс»,

2006. — 352 с.

124. Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика /

Н.С. Малеин // Государство и право. — 1996. — № 6. — С. 12—18.

176

125. Малишев Б.В. Судова практика: поняття, ознаки, структура /

Б.В. Малишев // Часопис Київського університету права. — 2005. — № 2.

— С. 22—26.

126. Малишев Б.В. Судовий прецедент у правовій системі Англії

(теоретико–правовий аспект): дис. ... кандидата юрид. наук: 12.00.01 /

Малишев Б.В. — К., 2002. — 229 с.

127. Малышев Н. Курс общего гражданского права России / Н. Малышев.

— С.–Пб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1878. — Т.1. — 366 с.

128. Маринченко В.Л., Сліпченко В.І. Процесуальні документи в

адміністративному судочинстві Цивільна юрисдикція та підсудність /

В.Л. Маринченко, В.І  Сліпченко // Теорія та практика судової діяльності:

Науково–практичний посібник. — К.: Атіка, 2007. — С. 244—250.

129. Мармазов В. Принцип stare decisis та динамічність практики

Європейського суду з прав людини / В. Мармазов // Право України. —

2003. — № 2. — С. 140—142.

130. Мартиненко П.Ф. Бюджет как фактор судебной независимости: опыт

Конституционного Суда Украины / П.Ф. Мартиненко // Вісник

Конституційного Суду України. — №5—6. — 1998. — С. 84—85.

131. Мартиненко П.Ф. Конституційна імплементація норм міжнародного

права — об’єкт судового контролю в Україні / П.Ф. Мартиненко //

Українське право. — 1999. — № 2. — С. 7—16.

132. Мартиненко П.Ф. Конституційний Суд України: повноваження у

контексті дворічного досвіду (квітень 1997 — квітень 1999 року) /

П.Ф. Мартиненко // Вісник Конституційного Суду України. — 1999. — №

4. — С. 46—62.

133. Мартынчик Е. Прецедентное право: от советской идеологии к

международной практике / Е. Мартынчик, Э. Колоколова // Российская

юстиция. — № 12. — С. 20—22.

134. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие / М.Н. Марченко. —

М.: Издательство «Проспект», 2006. — 760 с.

177

135. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право /

М.Н. Марченко. — М.: Издательство «Проспект», 2007. — 512 с.

136. Мирошников Е.Г. Официальное толкование права и его значение в

деятельности органов внутренних дел): дис. ... кандидата юрид. наук:

12.00.01 / Мирошников Е.Г. — М., 2000. — 211 с.

137. Мицкевич А.В. Акты высших органов Советского государства.

Юридическая природа нормативных актов высших органов

государственной власти и управления СССР / А.В. Мицкевич. — М.:

Юрид. лит., 1967. — 175 c.

138. Мойсик В. Українське правосуддя: якого хоче влада і яке потрібно

суспільству / В. Мойсик // Голос України від 14 липня 2006 р. — № 128

(3878). — С. 8—9.

139. Монтескье Ш.–Л. О духе законов / Ш.–Л. Мотескье; Сост., пер. и

коммент. А.В. Матешук. — М.: Мысль, 1999. — 672 с.

140. Недбайло П.Е. Объективное и субъективное в праве (к итогам

дискуссии) / П.Е.Недбайло // Правоведение. — 1974. — № 1. — С. 14—25.

141. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм / П.Е. Недбайло

— М.: Госюриздат, 1960. — 511 с.

142. Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму /

В.С. Нерсесянц. — М.: Рос. право, 1992. — 352 c.

143. Нерсесянц В.С. Право и закон: их различение и соотношение /

В.С. Нерсесянц // Вопросы философии. — 1988. — № 5. — С.19—31.

144. Нерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий /

В.С. Нерсесянц // Судебная практика как источник права. — М.: Юристъ,

2000. — С. 107—112.

145. Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — судебном

прецеденте и доктрине / Т.Н. Нешатаева // Судебная практика как

источник права. — М.: Юристъ, 2000. — С. 91—97.

146. О юридической природе руководящих указаний Пленума Верховного

суда СССР // Советское государство и право. — 1956. — № 8. — С. 19.

178

147. Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / под.

ред. проф. М.Н.Марченко. — М.: Издательство «Зерцало», 1998. — Т.2.:

Теория права. — 682 с.

148. Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. / Отв.

ред. М. Н. Марченко. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: « Зерцало–М»,

2002. — 528 с.

149. Общая теория права / отв. ред. А.С. Пиголкин. — М.: Юристъ, 1994. —

383 с.

150. Общая теория права и государства: Учеб. для студентов вузов,

обучающихся по спец. «Юриспруденция» / В. С. Афанасьев, А. П.

Герасимов, В. И. Гойман и др.; Под ред. В. В. Лазарева. — 3 изд., перераб.

и доп. — М.: Юристъ, 1999 — 517 с.

151. Осавелюк А. Современный механизм системы сдержек и противовесов

в зарубежных государствах / А. Осавелюк // Советское государство и

право. — 1993. — № 12. — C. 105—114.

152. Осетинський А. Деякі питання судової централізації в аспекті

реформування системи правосуддя / А. Осетинський // Право України. —

2006. — № 8. — С. 9—15.

153. Основи адміністративного судочинства та адміністративного права /

Навч. посібник. за заг. редакцією Р.О. Куйбіди, В.І. Шишкіна. — К.:

Старий Світ, 2006. — 576 с.

154. Основи конституційного права України / за ред. акад. АПрН України,

проф. Копейчикова В.В. — К.: Юрінком, 1997. — 207 с.

155. П’янова Я. Судовий прецедент — шлях до справедливого вирішення

спору / Я. П’янова // Вісник Академії правових наук України. — 2003. —

№ 1 (32). — С. 193—201.

156. Паліюк В.П. Застосування судами України Конвенції про захист прав

людини та основних свобод / В.П. Паліюк. — К.: Фенікс, 2004. — 263 с.

157. Папкова О.А. Усмотрение суда / О.А. Папкова. — М.: Статут, 2005. —

413 с.

179

158. Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в

гражданском праве/ Е.В. Пассек. — Москва: Статут, 2003. — 399 с.

159. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией

нравственности / Л.И. Петражицкий. — С.–Пб.: Тип. С.–Пб. АО Слово,

1907. — Т. 1. — 656 c.

160. Петришин О. Громадянське суспільство — підгрунтя формування

правової держави в Україні / О. Петришин // Вісник Академії правових

наук України. — 2003. — № 2(33) — № 3 (34). — С. 142—161.

161. Петрова Л.В. О естественном и позитивном праве (Критические

заметки по поводу учебника С.С. Алексеева) / Л.В. Петрова // Государство

и право. — 1995. — № 2. — C. 32—41.

162. Петрухин И.Л. Проблема судебной власти в современной России /

И.Л. Петрухин // Государство и право. — 2000. — № 7. — С. 15-21.

163. Пиголкин А.С. Закон: создание и толкование / Кол. авт.; под. ред.

А.С. Пиголкина. — М.: Спарк, 1998. — 283 с.

164. Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР / А.С.

Пиголкин. — М.: Юридическая литература, 1962. — 166 с.

165. Погребняк С.П. Вплив судової практики на юридичні акти в романо–

германській правовій сім’ї / С.П. Погребняк // Вісник Академії правових

наук України. — 2003. — № 4 (35). — С. 92—99.

166. Погребняк С.П. Втілення принципів права в юридичних актах /

С.П. Погребняк // Вісник Академії правових наук України. — 2006. — № 2

(45). — С. 21—32.

167. Погребняк С.П. Принцип верховенства права: деякі теоретичні

проблеми / С.П. Погребняк // Вісник Академії правових наук України. —

2006. — № 1 (44). — С. 26—36.

168. Погребняк С.П. Судова практика: поняття та функції / С.П. Погребняк,

О.О. Уварова // Бюлетень Міністерства юстиції України. — 2004. — № 9

(35). — С. 47—59.

180

169. Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника

права / Н.А. Подольская // Судебная практика как источник права. — М.:

Юристъ, 2000. — С. 149—152.

170. Покровский И.А. История римского права / И.А. Покровский. — С–Пб:

Издательско–торговый дом «Летний сад», 1999. — 533 с.

171. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А.

Покровский. — Изд. 3-е, стереотип. — М.: «Статут», 2001.— 354 с.

172. Положение о Верховном Суде Союза ССР // Ведомости Верховного

Совета СССР. — 1957. — № 4. — Ст. 85.

173. Попов О.В. Теоретико–правовые вопросы судебного правотворчества в

РФ: дис. ... кандидата юрид. наук: 12.00.01 / Попов О.В. — Тольятти, 2004.

— 221 с.

174. Популярна юридична енциклопедія / В.К. Гіжевський, В.В.

Головченко, В.С. Ковальський (кер.) та ін. — К.: Юрінком Інтер, 2002. —

528 с.

175. Постанова Вищого Господарського Суду України у справі № 7/11 від

24 вересня 2001 року. [Електронний ресурс] — Режим доступу до

документа: http://www.arbitr.gov.ua/documents/7_11_2001—09—24.html

176. Постанови Верховного Суду України та Вищого господарського суду

України у господарських справах. — Вип. 1 (4) / за заг. ред.

В.Т.Маляренка. — К.: „Ін Юре”, 2004. — 344 с.

177. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1972—2002): Офіційне

видання / За заг.ред. В.Т.Маляренка. — К.: Видавництво «А.С.К.», 2003.

— 560 с.

178. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1995—1998). Правові

позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ / Відп.

ред. П.І. Шевчук. — К.: Юрінком Інтер, 1998. — 272 с.

179. Правовая система Нидерландов / под. ред. В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова.

— М.: «Зерцало», 1998. — 432 с.

181

180. Правовий звичай як джерело українського права ІХ–ХІХ ст. / за ред.

І.Б. Усенка. — Київ: Наукова думка, 2006. — 280 с.

181. Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов /

Варламова Н. В. и др.; под общ. ред. В. С. Нерсесянца — М.: Норма, 2004

— 813 с.

182. Рабінович П.М. Верховенство права (за матеріалами практики

Страсбурзького суду та Конституційного суду України) /

П.М. Рабінович // Вісник Академії правових наук України. — 2006. — № 2

(45). — С. 3—16.

183. Рабінович П.М. Герменевтика і правове регулювання /

П.М. Рабінович // Вісник Академії правових наук України. — 1999. — №

2. — С. 61—71.

184. Рабінович П.М. Особливості тлумачення юридичних норм щодо прав

людини (за матеріалами практики Європейського суду з прав людини) /

П.М. Рабінович, С.Є. Федик. — Львів: «Астрон», 2004. — 124 с.

185. Рабінович П.М. Права людини і громадянина у Конституції України

(до інтерпретації вихідних конституційних положень) / П.М. Рабінович. —

Харків: «Право», 1997. — 64 с.

186. Рабінович П.М. Правотлумачення у конституційному судочинстві:

герменевтичні аспекти / П.М. Рабінович // Юридичний вісник України. —

2006. — № 39. — С. 1, 6—7.

187. Радько Т.Н. Теория государства и права: Учебник / Т.Н. Радько, — М.:

Академический проект, 2005. — 816 с.

188. Регламент Конституційного Суду України від 5 березня 1997 р. //

Офіційний вісник України. — 1997. — № 20. — С. 87—116.

189. Реутов В.П. Юридическая практика и развитие законодательства:

автореф. дис. на соискание науч. степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.01

«Теория и история государства и права; история политических и правовых

ученний» / В.П. Реутов. — Свердловск, 1968. — 21 c.

182

190. Римское частное право / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского.

— М.: «Юристъ», 1999. — 544 с.

191. Рішення Верховного Суду України від 14 липня 2005 року // Закон і

бізнес. — 24—30 вересня 2005 р. — № 39. — С. 5.

192. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним

поданням 53 і 47 народних депутатів України про офіційне тлумачення

положення частини третьої статті 103 Конституції України (справа щодо

строків перебування на посту Президента України) за № 22—рп/2003 від

25 грудня 2003 р. // Конституційний Суд України: Рішення. Висновки.

2002—2003 / Відповід. редакт. кандидат юрид. наук П.Б. Євграфов. — К.:

Юрінком Інтер, 2004. — Книга 4. — 584 с.

193. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним

поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції

України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу

України (справа про призначення судом більш м'якого покарання), 2

листопада 2004 року № 15—рп/2004, справа № 1—33/2004 // Офіційний

вісник України. — 2004. — № 45 (26.11.2004). — Ст. 2975.

194. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним

поданням Центральної виборчої комісії щодо офіційного тлумачення

положень частин одинадцятої та тринадцятої статті 42 Закону України

«Про вибори народних депутатів України» (справа про тлумачення Закону

України «Про вибори народних депутатів України») // Офіційний вісник

України. — 1998 — № 23. — Ст. 110.

195. Романов А.К. Правовая система Англии: Учебное пособие /

А.К. Романов. — М.: Дело, 2000. — 344 c.

196. Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов /

Н. Рулан. — Москва: Nota Bene, 2005. — 672 с.

197. Сабо И. Социалистическое право / И. Сабо. — М.: Прогресс, 1964. —

396 с.

183

198. Савенко М. Роль практики Європейського суду з прав людини у

конституційному судочинстві України / М. Савенко // Вісник

Конституційного Суду України. — 2005. — № 6. — С. 51—55.

199. Сальвиа М. де. Прецеденты Европейского Суда по правам человека.

Судебная практика с 1960 по 2002 г. / М. де Сальвиа; пер. с англ. — С–Пб:

Юрид. центр Пресс, 2004. — 1072 с.

200. Селіванов А.О. Верховенство права в конституційному правосудді:

Аналіз конституційної юрисдикції / А.О. Селіванов. — К.: «Логос», 2006.

— 400 с.

201. Селіванов В. Методологічні проблеми запровадження конституційних

принципів «верховенство права» і «верховенство закону» / В. Селіванов //

Право України. — 1997. — № 6. — С. 14.

202. Семьянов Е.В. Судебное правотворчество (вопросы общей теории

права): дис. ... кандидата юрид. наук: 12.00.01 / Семьянов Е.В. — М., 2005.

— 193 с.

203. Серьогіна С. Використання практики Європейського суду з прав

людини як перспективний напрям оптимізації конституційного

судочинства в Україні / С. Серьогіна // Вісник Конституційного Суду

України. — 2005. — № 6. — С. 41—46.

204. Синайский В.И. Русское гражданское право / В.И. Синайский. —

М.: Статут, 2002. — 638 с.

205. Сірий М. Забезпечення єдності судової практики — важливий

напрямок розвитку правової системи України / М. Сірий // Вісник Центру

суддівських студій.— 2006. — № 6. — С. 6—8.

206. Скакун О.Ф. Судова правотворчість у країнах континентальної

Європи / О.Ф. Скакун // Державне будівництво та місцеве

самоврядування. — 2001. — Випуск 1. — С. 124—136.

207. Скакун О.Ф. Теорія держави і права: Підруч. / О.Ф. Скакун, пер. з рос.

— Харків: Консум, 2001. — 664 с.

184

208. Скрипнюк О. Демократія як механізм державного управління /

О. Скрипнюк // Вісник Академії правових наук України. — 2006. — № 3

(46). — С. 3—7.

209. Сліденко І.Д. Тлумачення конституції: питання теорії і практики в

контексті світового досліду / І.Д. Сліденко; Одес. нац. юрид. академія. —

Одеса: Фенікс, 2003. — 234 с.

210. Смородинський В. Деякі питання судового тлумачення /

В. Смородинський // Вісник Академії правових наук України. — 2000. —

№ 4 (23). — С. 239—247.

211. Соловьев В.Ю. Судебная практика в российской правовой системе:

автореф. дис. на соискание науч. степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.01

«Теория и история государства и права; история политических и правовых

ученний» / В.Ю. Соловьев. — М., 2004. — 21 с.

212. Спасов Б. Закон и его толкование / Б. Спасов, пер. с болг. — М.: Юрид.

лит., 1986. — 248 с.

213. Степанков В.Г. Правовая позиция: общетеоретические и прикладные

аспекты: дис. ... кандидата юрид. наук: 12.00.01 / Степанков В.Г. —

Нижний Новгород, 2003. — 186 с.

214. Судебная практика в советской правовой системе / под ред. Братуся

С.Н. — Москва: «Юридическая литература», 1975. — 328 с.

215. Судебная практика как источник права: сборник статей / Б. Н.

Топорнин, Э. Серверэн, К. Гюнтер и др. — М.: Юристъ, 2000. — 160 с.

216. Судебные уставы 20 ноября 1864 года с изложением рассуждений, на

коих они основаны / 2-е изд., доп. — С.–Пб.: Тип. 2 Отд. собств. е. и. в.

канцелярии, 1867. — Ч. 1. — 757 c.

217. Судебные уставы 20 ноября 1864 года с изложением рассуждений, на

коих они основаны / 2-е изд., доп. — С.–Пб.: Тип. 2 Отд. собств. е. и. в.

канцелярии, 1867. — Ч. 2. — 555 c.

218. Судово–практичний коментар до Кримінального кодексу України /

упор. і авт. передм. М.І. Хавронюк. — К.: «Юрисконсульт», 2006. — 550 с.

185

219. Таманага Б. Верховенство права: Історія. Політика. Теорія / Б.

Таманага; Пер. з англ. А. Іщенка. — К.: Києв.-Могилян. академія, 2007. —

208 с.

220. Тацій В. Питання меж тлумачення Конституційним Судом Конституції

та законів України / В. Тацій, Ю. Тодика // Вісник Академії правових наук

України. — 2001. — № 4 (27). — С. 31—40.

221. Теоретические вопросы систематизации советского законодательства /

под ред. С.Н. Братуся и И.С. Самощенко. — М.: Госюриздат, 1962. —

575 с.

222. Теория государства и права / Под ред. А.Васильева. — 2-е изд., испр. и

доп. — М.: Юрид. лит., 1983. — 416 с.

223. Теория государства и права / Под ред. Р.А. Ромашова. —

СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. —

630 с.

224. Теорія та практика судової діяльності: Науково–практичний посібник.

— К.: Атіка, 2007. — 624 c.

225. Тесленко М. Юридична сила і значення правових позицій

Конституційного Суду України / М. Тесленко // Вісник Конституційного

Суду України. — 2003. — № 4. — С. 36—41.

226. Тихий В. Повноваження Конституційного Суду України та правова

природа його рішень / В. Тихий // Вісник Академії правових наук України.

— 2006. — № 4 (47). — С. 55-65.

227. Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. Учебное и научно–практическое

пособие / Ю.А. Тихомиров. — М.: Норма–М, 2000. — 394 c.

228. Ткаченко Ю. Г. Толкование юридических норм в СССР: автореф. дис.

на соискание науч. степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.01 «Теория и

история государства и права; история политических и правовых

ученний» / Ю.Г. Ткаченко. — М., 1950. — 20 с.

186

229. Ткачук П. Конституційний Суд України: Теоретико–правові питання

діяльності / П. Ткачук // Вісник Конституційного Суду України. — № 4.

— 2006. — С. 23—38

230. Ткачук П. Правові позиції Конституційного суду України / П. Ткачук //

Вісник Конституційного Суду України. — 2006. — № 1. — С. 10—21.

231. Тодика Ю.М. Конституція України: проблеми теорії і практики:

Монографія. / Ю.М. Тодика; Нац. юрид. академія України. — X.: НЮАУ,

2000. — 253 с.

232. Толстик В.А. Иерархия российского и международного права /

В.А. Толстик. — М.: «Юрайт–М», 2001. — 128 с.

233. Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития /

Б.Н. Топорнин // Судебная практика как источник права. — Москва:

Юристъ, 2000. — С. 9—45.

234. Топорнин Б.Н. Сравнительное конституционное право / Б.Н. Топорнин

и др.; РАН; Ин–т государства и права. — М.: Издат. фирма «Манускрипт»,

1996. — 729 с.

235. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права (по запискам студентов, Киев,

1906). / Е.Н. Трубецкой. — СПб.: Юридический институт, 1998. — 183 с.

236. Туманов В.А. Европейский суд по правам человека. Очерк организации

и деятельности. — Москва: Издательство «Норма», 2001. — 304 с.

237. Туманов В.А. К критике концепции «судейского права» / В.А. Туманов

// Советское государство и право. — 1980. — № 3. — С. 111—118.

238. Тьоніс Я. Вплив Європейської Конвенції з прав людини на національне

конституційне судочинство: досвід Конституційного Суду Бельгії /

Я. Тьоніс // Вісник Конституційного Суду України. — 2005. — № 6. — С.

61—72.

239. Уолкер Р. Английская правовая система / Р. Уолкер; пер. с англ. —

Москва: «Юридическая литература», 1980. — 252 с.

187

240. Уржинский К.П. К вопросу о принципах правового регулирования

общественных отношений / К.П. Уржинский // Правоведение. — 1968. —

№ 3. — С. 125.

241. Ухвала колегії суддів Судової палати в цивільних справах Верховного

Суду України від 28 березня 2007 року // Судова практика. — 2007. — №

3—4. — С. 23—26.

242. Ухвала колегії суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України від 19 грудня 2006 року // Вісник Верховного

Суду України. — 2007. — № 1. — С. 12—13.

243. Ухвала Конституційного Суду України вiд 16.11.2006 за № 13-у/2006

«Про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за

конституційним поданням Брюховицької селищної ради міста Львова

щодо офіційного тлумачення положень статті 142 Конституції України,

статті 149, пункту 12 розділу X «Перехідні положення» Земельного

кодексу України, частини третьої статті 16 Закону України «Про місцеве

самоврядування в Україні» // Вісник Конституційного Суду України. —

2007. — № 1. — С. 21—22.

244. Ухвала Конституційного Суду України від 13 липня 2000 року за № 52

—у про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за

конституційним поданням 74 народних депутатів України про визнання

постанови Верховної Ради України „Про відсторонення від ведення

пленарних засідань 20 та 21 січня 2000 року Голови Верховної Ради

України О.М. Ткаченка та першого заступника Голови Верховної Ради

України А.І Мартинюка” від 21 січня 2001 року неконституційною.

[Електронний ресурс] — Режим доступу до документа:

http://www.ccu.gov.ua/doccatalog/document?id=10285

245. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства / И.Я. Фойницкий;

Общ. ред., послесл., прим.: Смирнова А.В. — С.–Пб.: Альфа, 1996. — Т.1.

— 552 c.

188

246. Фоков А.П. Правосудие во Франции: организация судебного контроля

на современном этапе / А.П. Фоков // Право и политика. — 2001. — № 7.

— С. 37—42.

247. Фуллер Л. Мораль права / Л. Фуллер; пер. з англ. Н. Комарової; Ред.

Л. Логвиненко. — К.: Сфера, 1999. — 232 с.

248. Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации:

теория и практика: дис. ... доктора юрид. наук: 12.00.02 / Хабриева Т.Я. —

М., 1997. — 369 c.

249. Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации:

теория и практика / Т.Я. Хабриева // Государство и право. —1998. — №

12. — С. 53—54.

250. Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества: Введение в

конституционное и административное право Европейского сообщества /

Т.К. Хартли; Пер. с англ. и науч. ред. В.Г. Бенды. — М.: ЮНИТИ: Закон и

право; Будапешт: COLPI, 1998. — 647 с.

251. Хассемер В. Відносини Федерального Конституційного суду з

європейськими судами / В. Хассемер // Вісник Конституційного Суду

України. — 2005. — № 6. — С. 17—22.

252. Хаусманингер Г. О современном значении римского права /

Г. Хаусманингер // Советское государство и право. — 1991. — № 5. — С.

98—104.

253. Ходунов М.С. Судебная практика как источник права / М.С. Ходунов //

Социалистическая законность. — 1956. — № 6. — С. 31—33.

254. Хорошковська Д.Ю. Роль судової практики в системі джерел права

України: теоретико–правове дослідження: дис. ... кандидата юрид. наук:

12.00.01 / Хорошковська Д.Ю. — К., 2006. — 194 с.

255. Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Сост.:

К.И. Батыр (Под ред.), Е.В. Поликарпова (Под ред.), С.Ю. Седаков,

Т.П. Филиппова. — М.: Юристъ, 1996. — Т.1. — 391 c.

189

256. Христова Г. До питання про зміст принципу остаточності рішень і

висновків Конституційного Суду України у світлі конституційно–правової

реформи / Г. Христова // Вісник Конституційного Суду України. — 2006.

— № 4. — С. 49—56.

257. Христова Г.О. Юридична природа актів Конституційного Суду

України: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня докт. юрид. наук: спец.

12.00.01 «Теорія та історія держави і права; історія політичних і правових

учень» / Г.О. Христова. — Х., 2004. — 20 с.

258. Хропанюк В.Н. Теория государства и права / В.Н. Хропанюк; Под ред.:

Стрекозов В.Г.. — 2-е изд., доп. и испр. — М.: Дабахов, Ткачев, Димов,

1995. — 384 c.

259. Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного

права: В 2 т. / К. Цвайгерт, Х. Кетц; пер. с нем. — М.: Междунар.

отношения, 1995. — Т.1: Основы. — 480 с.

260. Цвік М.В. Про офіційне тлумачення законів України / М.В. Цвік //

Вісник Академії правових наук України. — 1997. — № 4 (11). — С. 51—

60.

261. Цвік М.В. Про сучасне праворозуміння / М.В. Цвік // Вісник Академії

правових наук України. — 2001. — № 4 (27). — С. 3—13.

262. Цивільний кодекс України: Офіц. текст: Прийнятий 16 січ. 2003 р. /

Верхов. Рада України. — К.: Парлам. вид-во, 2003. — 352 с.

263. Цивільний процесуальний кодекс України: Прийнятий 18 бер. 2004 р.

№ 1618—ІV // Офіційний вісник України. — 2004 — № 16. — Ст. 1088.

264. Червонюк В.И. Теория государства и права: Учеб. пособие для

студентов вузов, обучающихся по спец. 021100 / В.И. Червонюк; Ред.

З.Х. Кожуринчева. — М.: ИНФРА–М, 2003. — 255 с.

265. Черданцев А.Ф. Толкование советского права. Теория и практика /

А.Ф. Черданцев. — М.: Юрид. лит., 1979. — 168 c.

190

266. Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: сравнительно–правовое

исследование: дис. ... кандидата юрид. наук: 12.00.01 / Чередниченко С.П.

— Москва, 2005. — 203 с.

267. Четвернин В.А. Современные концепции естественного права / В.А.

Четвернин; отв. ред.: Туманов В.А. — М.: Наука, 1988. — 144 c.

268. Шаповал В. Верховенство закону як принцип Конституції України /

В. Шаповал // Право України. — 1999. — № 1. — С. 5—7.

269. Шаповал В. Офіційне тлумачення як функція Конституційного Суду

України (проблеми теорії) / В. Шаповал // Вісник Конституційного Суду

України. — 1999. — № 3. — С. 52—57.

270. Шаповал В. Суд як орган конституційного контролю (із зарубіжного

досвіду) / В. Шаповал // Вісник Конституційного Суду України. — 2005.

— № 6. — С. 20—34.

271. Шевчук С. Судовий захист прав людини: практика Європейського суду

з прав людини у контексті західної правової традиції / С. Шевчук. — К.:

Реферат, 2006. — 848 с.

272. Шевчук С.В. Європейська конвенція про захист прав людини та

основних свобод: практика застосування та принципи тлумачення у

контексті сучасного українського праворозуміння / С.В. Шевчук //

Практика Європейського Суду з прав людини. Рішення. Коментарі. —

1999. — № 2. — С. 221—238.

273. Шевчук С.В. Європейські стандарти обмеження люстраційних заходів:

правовий аспект / С.В. Шевчук // Вісник Академії правових наук України.

— 2006. — № 2(45). — С. 32—42.

274. Шевчук С.В. Концепція самообмеження суду: доктрина «політичного

питання», «політичної доцільності» та «поля розсуду держави» /

С.В. Шевчук // Вісник Академії правових наук України. — 2006. — № 3

(46). — С. 20—32.

191

275. Шевчук С.В. Легітимність конституційного судді в умовах

конституційної демократії / С.В. Шевчук // Українське право. — 2003. —

№ 1. — С. 141—147.

276. Шевчук С.В. Судова правотворчість та соціологічна школа права /

С.В. Шевчук // Вісник Верховного Суду України. — 2007. — № 1. — С. 24

—29.

277. Шевчук С.В. Формальна та органічна характеристика принципу

верховенства права: до нових методів тлумачення конституції /

С.В. Шевчук // Українське право. — 1998. — № 2. — С. 56—68.

278. Шевчук С.В. Щодо обов’язковості рішень Конституційного Суду

України у контексті доктрини судового прецеденту / С.В. Шевчук // Право

України. — 2000. — № 2. — С. 45—48.

279. Шемшученко Ю. Конституційний Суд України як орган

конституційної юрисдикції / Ю. Шемшученко, Г. Мурашин // Вісник

Конституційного Суду України. — 2006. — № 4. — С. 3—10.

280. Шемшученко Ю., Погорілко В. Проблеми функцій Конституційного

Суду України / Ю. Шемшученко, В. Погорілко // Вісник Конституційного

Суду України. — 2002. — С. 54—56.

281. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебное пособие (по изданию

1910 — 1912 гг.) / Г.Ф. Шершеневич. — М.: Юрист, 1995. — 805 с.

282. Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права (по изданию 1907 года)

/ Г.Ф. Шершеневич. — М.: Фирма «СПАРК», 1995. — 556 с.

283. Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом

регулировании / Г.Г. Шмелева; Львовский гос. ун-т. — Львов: Изд-во

Львовского госуниверситета, 1988. — 104 с.

284. Шопина О.В. Система правовых актов в современной России:

проблемы теории: дис. ... кандидата юрид. наук: 12.00.01 / Шопина О.В. —

Саратов, 2002. — 220 с.

192

285. Щокін Ю. Формування міжнародно–правових звичаїв: розмежування

понять «практика» і opinio juris / Ю. Щокін // Вісник Академії наук

України. — 2005. — № 43 (4). — С. 133—144.

286. Эбзеев Б.С. Конституция. Правовое государство. Конституционный

Суд. / Б.С. Эбзеев. — М.:ЮНИТИ, 1996. — 349 с.

287. Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву:

Историко–догматическое исследование / И.Е. Энгельман. — Москва:

Статут, 2003. — 511 с.

288. Эннекцерус Л. Курс Германского гражданского права / Л. Эннекцерус,

пер. с нем. — М.: Изд-во иностр. лит, 1949. — 436 с.

289. Юридичний висновок Міністерства юстиції щодо питань, які виникли у

зв’язку з реалізацією постанови Верховної Ради України від 1 грудня 2006

р. № 413—V «Про звільнення Тарасюка Б.І. з посади міністра

закордонних справ України» [Електронний ресурс] — Режим доступу до

документа: http://www.minjust.gov.ua/0/8467

290. Ярошенко К.Б. Судебная практика и гражданское право /

К.Б. Ярошенко // Судебная практика в советской правовой системе. — М.:

Юрид. лит., 1975. — С. 119—141.

291. 2 BvR 1481/04.

292. 20 AM. JUR. 2D Courts §§ 155 (1999).

293. 34 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [[[BVerfGE] [Federal

Constitutional Court] 269, 287 (F.R.G. 1973).

294. 99 E.R. 610 at 613.

295. Ackerman B. The Future of Liberal Revolutions / B. Ackerman. — New

Haven: Yale University Press, 1992. — 164 p.

296. Adomeit K. Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht / K. Adomeit. —

München: «Beck», 1969. — 176 s.

297. Agrotexim v. Greece // European Human Rights Reports. — 1996. — № 21.

— P. 250—287.

193

298. Akdivar v. Turkey // European Human Rights Reports. — 1997. — № 23.

— P. 143—212.

299. Alexy R. A Theory of Legal Argumentation / R. Alexy. — Oxford:

Clarendon Press, 1989. — 295 p.

300. Alexy R. Precedent in the Federal Republic of Germany / R. Alexy,

R. Dreier // Interpreting Precedents. A Comparative Study / MacCormick N.,

Summers R., eds. — Aldershot: Dartmouth Publishing Co., 1997. — P. 17—64.

301. Alexy R. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany /

R. Alexy, R. Dreier // MacCormick D. Interpreting statutes: a comparative

study / D. MacCormick, R. Summers. — Hants: Dartmouth Publishing Co,

1991. — P. 73—122.

302. Alexy R. Theorie der Grundrechte / R. Alexy. — Baden-Baden: Nomos

Verlagsgesellschaft, 1985. — 564 s.

303. Algero M. The Sources of Law and the Value of Precedent: A Comparative

and Empirical Study of a Civil Law State in a Common Law Nation /

M. Algero // Louisiana Law Review. — 2005. — Vol. 65. — P. 775—822.

304. Allen C. Law in the Making / C. Allen. — 7th ed. — Oxford: Clarendon

Press, 1964. —649 p.

305. Amar A. A Neo–Federalist View of Article III: Separating the Two Tiers of

Federal Jurisdiction / A. Amar // Boston University Law Review. — 1985. —

Vol. 65. — P. 205—274.

306. American Jurisprudence / 2nd Edition. — St. Paul: West, 1999. — Vol. 1.

— 1480 p.

307. Anglo–lranian Oil Co. (United Kingdom v. Iran) // International Court of

Justice Reports. — 1952. — Р. 93—144.

308. Arnold R. The Different Levels of Constitutional Law in Europe and Their

Interdependence // Challenges of Multi–level Constitutionalism / Nergelius J.,

Policastro P., Urata K., ed. — Cracow: Polpress Publishing, 2004. — 451 p.

309. Article 117 Case, 3 BVerfGE 225, 232 (1953).

194

310. Astorino S. Roman Law in American Law: Twentieth Century Cases of the

Supreme Court / S. Astorino // Duquesne Law Review. — 2002. — Vol. 40. —

P. 627—654.

311. Austin J. The Province of Jurisprudence Determined / J. Austin. — New

York: Monday Press, 1954. — 396 p.

312. Bacon F. Of Judicature / F. Bacon // Selected Writings of Francis Bacon —

New York: Modern Library, 1955, — P. 132—149.

313. Baker v. Carr // United States Reports. — 1962. — Vol. 369. — P. 186.

314. Barak A. Foreword: A Judge on Judging: The Role of Supreme Court in a

Democracy / A. Barak // Harvard Law Review. — 2002. — Vol. 116. — P. 19

—162.

315. Barak A. Judicial Discretion / A. Barak. — New Haven: Yale University

Press, 1989. — 270 p.

316. Barcelona Traction, Light, and Power Company (Belgium v. Spain) //

International Court of Justice Reports. — 1970. — Р. 3—18.

317. Barfod v. Denmark // European Human Rights Reports. — 1991. — № 13.

— P. 493—503.

318. Barnhart R. Principled Pragmatic Stare Decisis in Constitutional Cases /

R. Barnhart // Notre Dame Law Review. — 2005. — Vol. 80. — P. 1911—

1928.

319. Barwick J. Judiciary Law: Some Observation Thereon / J. Barwick //

Contemporary Legal Problems. — 1980. — № 33 — P. 239—245.

320. Basic writings of St. Thomas Aquinas. — New York: Random House, 1954.

— Vol. 1. — 924 p.

321. Beatty D. Law and Politics / D. Beatty // American Journal of Comparative

Law. — 1996. — Vol. 44. — P. 131—174.

322. Bebr G. Development of Judicial Control of the European Communities /

G. Bebr. — The Hague: Martin Nijhoff Publishing, 1981. — 882 p.

323. Beddard R. Human Rights and Europe / R. Beddard. — London: Sweet and

Maxwell, 1993. — 278 p.

195

324. Bell J. Comparing Precedent (Book Review) / J. Bell // Cornell Law

Review. — 1996—1997. — Vol. 82. — P. 1243—1278.

325. Benda E. Constitutional Jurisdiction in West Germany / E. Benda //

Columbia Journal of Transnational Law. — 1981. — Vol. 19. — P. 1—14.

326. Berman H. Justice in Russia: An Interpretation of Soviet Law / H. Berman.

— Cambridge: Harvard University Press, 1950. — 326 p.

327. BGHZ 85, 64 (66).

328. Bianchi L. The Interpretation of Insurance Policies by Italian Courts /

L. Bianchi // International Insurance Law Review. — 1998. — Vol. 6. —

No. 10. — P. 323—326.

329. Bickel A. The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of

Politics / A. Bickel. — Indianapolis, New York: The Bobbs–Merrill Company,

1962. — 303 p.

330. Bin M. Funzione uniformatrice della Cassazione e valore del precedente

giudiziario / M. Bin // Contratto e Impresa. — 1998. — Р. 551—556.

331. Bishop of London v Ffytche (1783) 2 Bro. Parl. Cas. 211.

332. Black’s Law Dictionary / H.C. Black. — 6th ed. — St.Paul, Minn.: West

Publishing Co, 1991. — 1136 p.

333. Black's Law Dictionary / H.C. Black. — 7th ed. — West Publishing, 1999.

— 1320 p.

334. Blackstone W. Commentaries on the Laws of England (1765-1769)

[Електронний ресурс] / Blackstone W. — Режим доступу до документа:

http://www.lonang.com/exlibris/blackstone

335. Blackstone W. Commentaries on the Laws of England / W. Blackstone. —

Oxford: Clarendon Press, 1765. — Vol. 1. — 474 p.

336. Bockenforde E. The Origin and Development of the Concept of the

Rechtsstaat / E. Bockenforde. — New York: Berg Publishers, 1992. — 316 p.

337. Bork R. Neutral Principles and Some First Amendment Problems /

R. Bork // Indiana Law Journal. — 1971—1972. — Vol. 47. — No. 1. — P. 1

—35.

196

338. Bowen W.A. Dissenting Opinions / W.A. Bowen // Green Bag. — 1905. —

Vol. 17. — No. 12. — P. 690—698.

339. Brauch J. The Margin of Appreciation and the Jurisprudence of the

European Court of Human Rights: Threat to the Rule of Law / J. Brauch //

Columbia Journal of European Law. — 2004—2005. — Vol. 11. —

No. 1 (Winter 2004/2005). — P. 113—150.

340. Brooks J. Jurisprudence: The «New Haven School» and the Emergence of

Secondary Authority——Is Number Two Trying Harder? / J. Brooks // Florida

Law Review. — 1989. — Vol. 41. — P. 1031—1062.

341. Brown L. The Court of Justice of the European Communities / L. Brown,

F. Jacobs. — 2nd ed. — London: Sweet & Maxwell, 1983. — 470 p.

342. Brugger W. Concretization of Law and Statutory Interpretation / W. Brugger

// Tulane European & Civil Law Forum. — 1996. — Vol. 11. — P. 207—250.

343. Brugger W. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence, and

Anthropology: Some Remarks from a German Point of View / W. Brugger //

American Journal of Comparative Law. — 1994. — Vol. 42. — No. 2. — P.

395—422.

344. Brunner v. Greenslade // United States Reports. — 1971. — Vol. 403. —

P. 39—44.

345. Buchanan J. Liberty, Market and the State: Political Economy in the 1980s. /

J. Buchanan — New York: New York University Press, 1986. — 278 p.

346. BVerfGE 1, 14 (15).

347. BverfGE 17, 306 (314), 1964.

348. BVerfGE 2, 380 [381].

349. BVerfGЕ 19, 342, 347

350. BVerfGЕ 22, 254,265

351. BVerfGЕ 25, 327.331

352. BVerfGЕ 35, 311, 320.

353. C.A. 7325/95, Yediot Aharonot Ltd. v. Kraus, 52 (3) P.D. 1, 72 (Isr.)

(Cheshin, J., dissenting).

197

354. Calabresi S. Equity and Hierarchy: Reflections on the Harris Execution /

S. Calabresi, G. Lawson // The Yale Law Journal. — 1992—1993. — Vol. 102.

— No. 1. — P. 255—280.

355. Caldarone R. Precedent in Operation: A Comparison of the Judicial House

of Lords and the US Supreme Court / R. Caldarone // Public Law. — 2004. —

P. 759—787.

356. Caminker E. Why Must Inferior Courts Obey Superior Court Precedents /

E. Caminker // Stanford Law Review. — 1993—1994. — Vol. 46. — No. 4 —

P. 817—874.

357. Cappeletti M. The Judicial Process in Comparative Perspective /

M. Cappeletti. — Oxford: Clarendon Press, 1989. — 417 p.

358. Cardozo B.N. The Nature of the Judicial Process / B.N. Cardozo. — New

Haven, Connecticut: Yale University Press, 1921. — 180 p.

359. Caroni P. Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches / P. Caroni. — Basel;

Frankfurt a.M. : Helbing & Lichtenhahn, 1996. — 360 p.

360. Carter B. International Law. Selected Documents and New Developments /

B. Carter, P. Trimble. — Boston: Little, Brown and Company, 1994. — 894 p.

361. Case 112/76 Manzoni, opinion of A.—G. Warner // European Court

Reports. — 1977. — Р. 1662.

362. Case 29/68, Milch—, Fett— und Eierkontor GmbH v Hauptzollamt

Saarbrucken // European Court Reports. — 1969. — P. 165.

363. Case C—83/94, Germany v Leifer // European Court Reports. — 1995. —

Р. 1—3231.

364. Case of S.S. Lotus (France v. Turkey) // Publications of the Permanent Court

of International Justice, Series A. — 1927. — № 10. — P. 4—33.

365. Case of S.S. Lotus (France v. Turkey), Dissenting opinion of Mr. Moore //

Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A. — 1927.

— № 10. — Р. 34—39.

198

366. Case 107/76, Hoffmann–La Roche AG v Centrafarm Vertriebsgesellschaft

Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH // European Court Reports. — 1977. —

P. 957.

367. Case 112/76, Renato Manzoni v Fonds national de retraite des ouvriers

mineurs // European Court Reports. — 1977. — P. 1647.

368. Case 130/79, Express Dairy Foods Limited v Intervention Board for

Agricultural Produce // European Court Reports. — 1980. — P. 1887.

369. Case 166/73, Rheinmuhlen–Dusseldorf v Einfuhr und Vorratsstelle fur

Getreide und Futtermittel // European Court Reports. — 1974. — P. 33.

370. Case 26/62, NV Algemene Transport— en Expeditie Onderneming van

Gend & Loos v Netherlands Inland Revenue Administration // European Court

Reports. — 1963. — P. 95.

371. Case 260/89, Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE and Panellinia

Omospondia Syllogon Prossopikou v Dimotiki Etairia Pliroforissis and Sotirios

Kouvelas and Nicolaos Avdellas and others // European Court Reports. —

1991. — p. I—2925.

372. Case 283/81, Srl CILFIT and Lanificio di Gavardo SpA v Ministry of

Health // European Court Reports. — 1982. — P. 3415.

373. Case 52/76, Luigi Benedetti v Munari F.lli s.a.s. // European Court Reports.

— 1977. — P. 163.

374. Case C—186/01, Alexander Dory v Federal Republic of Germany //

European Court Reports. — 2003. — p. I—2479.

375. Case C—273/97, Angela Maria Sirdar v The Army Board, Secretary of State

for Defence // European Court Reports. — 1999. — p. I—7403.

376. Case C—368/95, Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags— und vertriebs

GmbH v. Heinrich Bauer Verlag // European Court Reports. — 1997. — p. I—

3689.

377. Cases 28 to 30/62 Da Costa v Nederlandse Belastingadministratie //

European Court Reports. — 1963. — Р. 31—41.

199

378. Cases 28 to 30/62 Da Costa v Nederlandse Belastingadministratie, opinion

of A.—G. Lagrange // European Court Reports. — 1963. — Р. 42—48.

379. Cass R. Judging: Norms and Incentives of Retrospective Decision–Making /

R. Cass // Boston University Law Review. — 1995. — Vol. 75. — № 4. —

P. 941—996.

380. Certain Aspects of the Laws on the Use of Languages in Education in

Belgium (Belgian Linguistic Case) // European Human Rights Reports. — 1979

—80. — № 1. — P. 252—297.

381. Chahal v United Kingdom // European Human Rights Reports. — 1997. —

№ 23. — P. 413—490.

382. Chapman v. United Kingdom // European Human Rights Reports. — 2001.

— № 33. — P. 399—441.

383. Chase v. American Cartage Co. // United States Reports. — 1922. — Vol.

258. — P. 235—238.

384. Christie G. Jurisprudence. Text and Reading on the Philosophy of Law /

G. Christie, P. Martin. — 2nd edn. — West Publishing Co., 1995. —1202 p.

385. Colby P. Two Views on the Legitimacy of Nonacquiescence in Judicial

Opinions / P. Colby // Tulane Law Review. — 1986—1987. — Vol. 61. —

№ 5. — P. 1041—1070.

386. Collier C. Precedent and Legal Authority: A Critical History / C. Collier //

Wisconsin Law Review. — 1988. — № 5. — P. 771—820.

387. Comment, Supreme Court No-Clear-Majority Decisions: A Study in Stare

Decisis // University of Chicago Law Review. — 1956. — № 24. — Р. 99—

103.

388. Consovoy W. The Rehnquist Court and the End of Constitutional Stare

Decisis: Casey, Dickerson, and the Consequences of Pragmatic Adjudication /

W. Consovoy // Utah Law Review. — 2002. — № 1. — P. 53—106.

389. Constitutional Complaint of Building Cooperative «X», BVerfGE 82, 6.

390. Continental Shelf (Tunis v. Libyan Arab Jamahiriya) // International Court

of Justice Reports. — 1982. — Р. 18—34.

200

391. Cooper C. Stare Decisis: Precedent and Principle in Constitutional

Adjudication / C. Cooper // Cornell Law Review. — 1987—1988. — Vol. 73.

— № 2. — P. 401—410.

392. Cossey v. United Kingdom // European Human Rights Reports. — 1991. —

№ 13. — P. 622—665.

393. County of Fresno v. Superior Court. // United States Reports. — 1978. —

Vol. 439. — P. 191—194.

394. Craig P. EU Law: Text, Cases and Materials / P. Craig, G. De Burca — 3rd.

edn. — Oxford: Oxford University Press, 2003. — 1241 p.

395. Cranch's Preface, 5 U.S. (1 Cranch) iii.

396. Cross F. Empirically Testing Dworkin's Chain Novel Theory: Studying the

Path of Precedent / F. Cross, S. Lindquist // New York University Law Review.

— 2005. — № 80. — P. 1156—1206.

397. Cruz Varas v. Sweden // European Human Rights Reports. — 1992. — №

14. — P. 1—46.

398. Curran V. Re-Membering Law in the Internationalizing World / V. Curran //

Hofstra Law Review. — 2005—2006. — Vol. 34. — № 1. — P. 93—136.

399. Curran V. Romantic Common Law, Enlightened Civil Law: Legal

Uniformity and the Homogenization of the European Union / V. Curran //

Columbia Journal of European Law. — 2001. — Vol. 7. — № 1. — P. 63—

126.

400. Custom J. Tribal Court Practice, and Popular Justice / J. Custom // American

Indian Law Review. — 2000—2001. — № 25. — P. 117—132.

401. Cyprus v. Turkey // European Court of Human Rights Report. — 2001. —

Р. 737—756.

402. Davis J. Juridical Cripples: Plurality Opinions in the Supreme Court /

J. Davis, W. Reynolds // Duke Law Journal. — 1974. — № 1. — Р. 69—78.

403. Dawson J. The Oracles of the Law / J. Dawson. — Chicago: University of

Michigan Press, 1968. — 520 p.

201

404. De la Vega Benayas C. Judicial Method of Interpretation of Codes / C. De la

Vega Benayas // Louisiana Law Review. — 1981—1982. — Vol. 42. — № 5.

— P. 1643—1660.

405. De S.–O.–I'E. Lasser M. Judicial (Self—) Portraits: Judicial Discourse in the

French Legal System / M. De S.–O.–I'E. Lasser // Yale Law Journal. — 1994—

1995. — Vol. 104. — № 5. — P. 1325—1410.

406. Decisions of the Bundesverfassungsgericht — Federal Constitutional Court

— Federal Republic of Germany. — Karlsruhe: Nomos Verlagsgeselschaft

Baden–Baden, 1992. — Vol. I/II. — 1224 p.

407. Dennis J. Interpretation and Application of the Civil Code and the

Evaluation of Judicial Precedent / J. Dennis // Louisiana Law Review. — 1993

—1994. — Vol. 54. — № 1. — P. 1—18.

408. Deutsch J. Precedent and Adjudication / J. Deutsch // Yale Law Journal. —

1973—1974. — Vol. 83. — № 8. — P. 1553—1584.

409. Dicey A. Introduction to the Study of the Law of the Constitution /

A. Dicey. — Indianapolis: Liberty Classics, 1982. — 585 p.

410. Dworkin R. A matter of a principle / R. Dworkin. — Boston: Harvard

University Press, 1985. — 425 p.

411. Dworkin R. Freedom's Law: The Moral Reading of the American

Constitution / R. Dworkin. — Cambridge: Harvard University Press, 1996. —

416 p.

412. Dworkin R. Hard Cases / R. Dworkin // Harvard Law Review. — 1974—

1975. — Vol. 88. — № 6. — 1057—1119.

413. Dworkin R. Judicial Discretion / R. Dworkin // The Journal of Philosophy.

— 1963. — Vol. 60. — No. 21: American Philosophical Association, Eastern

Division, Sixtieth Annual Meeting, Oct. 10, 1963. — 624—638 p.

414. Dworkin R. Law’s Empire / R. Dworkin. — Cambridge: Harvard University

Press Fontana, 1986. — 470 p.

415. Dworkin R. Taking Rights Seriously / R. Dworkin. — Cambridge, Mass.:

Harvard University Press Duckworth, 1977. — 293 p.

202

416. Dyzenhaus D. Legality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelsen and

Hermann Heller in Weimar / D. Dyzenhaus. — Oxford: Oxford University

Press, 1997. — 283 p.

417. Easterbrook F. Presidential Review / F. Easterbrook // Case Western

Reserve Law Review. — 1989—1990. — № 40. — No. 4. — 905—930 р.

418. Eddey K. English Legal System / K. Eddey. — 4th ed. — London: Sweet &

Maxwell, 1987. — 376 p.

419. Eisenberg M. The Nature of Common Law / M. Eisenberg. — Harvard

University Press, 1988. — 204 p.

420. Ely J. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review / J. Ely. —

Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1980. — 268 p.

421. Esser J. In welchem Ausmab bilden Rechtsprechung und Lehre

Rechtsquellen? / J. Esser // Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft .

— 1976. — Р. 72—79.

422. Ex parte Harrison, 741 S.W.2d 607, 609 (Tex. App. 1987, no writ)

423. Farber D. Desperately Seeking Certainty: The Misguided Quest for

Constitutional Foundation / D. Farber, S. Sherry. — Chicago: University of

Chicago Press, 2002. — 208 p.

424. Federalist and other Constitutional Papers / Scott E. H., ed. — Chicago:

Scott, Foresman & Co., 1898 — 816 p.

425. Finnis J. Natural Law and Natural Rights / J. Finnis. — Oxford: Clarendon

Press, 1980. — 425 p.

426. Fiss O. Objectivity and Interpretation / O. Fiss // Stanford Law Review. —

1981—1982. — Vol. 34.— № 4. — P. 739—764.

427. Fitzmaurice G. The Law and Procedure of the International Court of Justice,

1951—4: Questions of Jurisdiction, Competence and Procedure /

G. Fitzmaurice // British Yearbook of International Law. — 1958. — Vol. 34.

— P. 1—161.

203

428. Fitzmaurice G. The Law and Procedure of the International Court of Justice:

International Organizations and Tribunals / G. Fitzmaurice // British Yearbook

of International Law. — 1952. — Vol. 29. — 1—62 p.

429. Ford C. Judicial Discretion in International Jurisprudence: Article 38(1)(c)

and «General Principles of Law» / C. Ford // Duke Journal of Comparative and

International Law. — 1994—1995. — Vol. 5. — № 1. — P. 35—86.

430. Fowler T. Of Moons, Thongs, Holdings and Dicta: State v. Fly and the Rule

of Law / T. Fowler // Campbell Law Review. — 1999—2000. — Vol. 22. —

№ 2. — P. 253—316.

431. Frank J. Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice / J. Frank. —

Princeton: Princeton University Press, 1949. — 441 p.

432. Freeman M. Standards of Adjudication, Judicial Law–making and

prospective Overruling / M. Freeman // Current Legal Problems. — 1973. — N.

26. — Р. 180—184.

433. Fuller L. The Law in Quest of Itself / L. Fuller. — Chicago: The Foundation

Press, 1940 New York: Beakon Press, 1940. — 147 p.

434. Galligan D. Discretionary Powers: A legal Study of official discretion /

D. Galligan. — Oxford: Clarendon Press, 1986. — 401 p.

435. Gardner J. Judicial Precedent in the Making of International Public Law /

J. Gardner // Journal of Comparative Legislation and International Law. —

1935. — Vol. 17. — P. 251—259.

436. Geny F. The Method of Interpretation and Sources of Private Positive law /

F. Geny. — Oxford: Oxford University Press, 1954. — 660 p.

437. Germain C. Approaches to Statutory Interpretation and Legislative History

in France / C. Germain // Duke Journal of Comparative and International Law.

— 2003. — Vol. 13. — № 3. — P. 195—206.

438. Germann O. Problems und Methoden der Rechtsfindung / O. Germann. —

Bern: Krause, 1967. — 516 s.

439. Gierczyk Y. The Evolution of European Legal System: The European Court

of Justice’s Role in the Harmonization of Laws / Y. Gierczyk // International

204

Law Students Association Journal of International and Comparative Law. —

2005. — № 12. — P. 153—181.

440. Glasenapp v. Germany // European Human Rights Reports. — 1987. — №

9. — P. 25—55.

441. Greece v. United Kingdom // European Human Rights Reports. — 1959. —

№ 26. — P. 172-189.

442. Greer S. The Margin of Appreciation: Interpretation and Discretion Under

the European Convention on Human Rights / S. Greer. — Strasbourg:

Publication of the Council of Europe, 2000. — 58 p.

443. Gregg v. Georgia // United States Reports. — 1976. — Vol. 428. — P. 153.

444. Grey T. Do We Have an Unwritten Constitution? / T. Grey // Stanford Law

Review. — 1975. — Vol. 27. — P. 703—718.

445. Gribnau J. Legitimacy of the Judiciary / J. Gribnau // Electronic Journal of

Comparative Law.— December 2002. — Vol. 6.4. [Електронний ресурс] —

Режим доступу до документа: http://www.ejcl.org/64/art64—3.html.

446. Grigsby v. Reib // United States Reports. — 1913. — Vol. 229. — P. 1124

—1126.

447. Griswold v. Connecticut // United States Reports. — 1965. — Vol. 381. —

P. 479.

448. Gutteridge H. Comparative Law: An Introduction to the Comparative

Method of Legal Study and Research / H. Gutteridge. — Cambridge:

Cambridge University Press, 1949. — 412 p.

449. H.C. 73/85, “Kash” Faction v. Chairman of Knesset, 39(3) P.D. 141, 158.

450. H.P. Bulmer Ltd. v. J. Bollinger S.A. // Weekly Law Reports. — 1974. —

Vol. 3. — P. 202.

451. Habermas J. Between facts and norms: contribution to discourse theory of

law and democracy (William Rehg transl.) / J. Habermas. — Cambridge: MIT

Press, 1998. — 675 p.

205

452. Hailbronner K. Constitutional Law / K. Hailbronner, H.–P. Hummel //

Introduction to German Law / Ebke W., Finkin M., eds. — Kluwer Law

International, 1996. — Р. 64—69.

453. Hale M. The History of the Common Law of England (1713) / M. Hale;

Gray C. M., ed. — Chicago: University of Chicago Press, 1971. — 173 p.

454. Hand L. The Bill of Rights / L. Hand. — Cambridge, Harvard University

Press Atheneum Books, 1958. — 82 p.

455. Handyside v. United Kingdom // European Human Rights Reports. — 1979

—1980. — № 1. — P. 737—766.

456. Hardisty J. Reflections on Stare Decisis / J. Hardisty // Indiana Law Journal.

— 1979. — № 55. — P. 41—69.

457. Harris B. Final Appellate Courts Overruling Their Own «Wrong»

Precedents: The Ongoing Search for Principle / B. Harris // Law Quarterly

Review. — 2002. — № 118. — P. 408—427.

458. Harris J. Towards Principles of Overruling — When Should a Final Court of

Appeal Second Guess? / J. Harris // Oxford Journal of Legal Studies. — 1990.

— № 10. — P. 135—199.

459. Harrison J. The Power of Congress over the Rules of Precedent / J. Harrison

// Duke Law Journal. — 2000. — № 50. — P. 503—543.

460. Hart H. L.A. Positivism and the Separation of Law and Morals / H. Hart //

Harvard Law Review. —1958. — Vol. 71. — P. 593—629.

461. Healy T. Stare Decisis as a Constitutional Requirement / T. Healy // West

Virginia Law Review. — 2001. — Vol. 104. — P. 43—121.

462. Helfer L.R., Slaughter A.–M. Toward a Theory of Effective Supranational

Adjudication / L.R. Helfer, A.–M. Slaughter // Yale Law Journal. — 1997. —

Vol. 107. — P. 273—391.

463. Helie F. Traite de l’instruction criminelle / F. Helie. — Paris: Seffer, 1860.

— t. IX. — 612 p.

464. Helvering v. Hallock // United States Reports. — 1940. — Vol. 309. — P.

106.

206

465. Henderson v John Stuart (Farms) Ltd // Session Cases. — 1963. — P. 245—

255.

466. Herget J. The German Free Law Movement as The Source of American

Legal Realism / J. Herget, S. Wallace // Virginia Law Review. — 1987. — №

73. — P. 399—455.

467. Heydon J. Limits to the Powers of Ultimate Appellate Courts / J. Heydon //

Law Quarterly Review. — 2006. — № 122. — P. 399—425.

468. Hirsch G. Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht / G. Hirsch. — Bremen, 2002. —

584 s.

469. Hochschild A. The Modern Problem of Supreme Court Plurality Decision:

Interpretation in Historical Perspective / A. Hochschild // Washington

University Journal of Law and Policy. — 2000. — № 4. — P. 261—287.

470. Holmes O. Law in Science and Science in Law / O. Holmes // Collected

Legal Papers. — New York: Harcourt, Brace & Co., 1920. — P. 210—243.

471. Hondius E. Precedent in East and West / E. Hondius // Penn State

International Law Review. — 2005. — Vol. 23. — № 3. — P. 521—534.

472. Hornsby v. Greece // European Human Rights Reports. — 1997. — № 24.

— P. 250—277.

473. Hubner H. Kodification und Entscheidungsfreiheit des Richters in der

Geschichte des Privatrechts / Hubner H. — Konigstein: Hanstein Verlag, 1980.

— 460 s.

474. Hudson M. The Permanent Court of International Justice 1920—1942 /

M. Hudson. — New York: Macmillan, 1943. — 807 р.

475. Huidekoper's Lessee v. Douglass // United States Reports. — 1805. —

Vol. 7. — P. 1.

476. Hume R. Fear of Reversal as an Explanation of Lower Court Compliance /

R. Hume, D. Klein // Law and Society Review. — 2003. — № 37. — P. 579—

606.

477. Humpkrey`s Executor v. U.S. // United States Reports. — 1935. — Vol.

295. — P. 602.

207

478. I. v. the United Kingdom // European Human Rights Reports. — 2003. —

№ 36. — P. 967-1000.

479. In re Shoesmith // King's Bench Law Reports. — 1938. — Vol. 2. — P. 637.

480. Indyka v Indyka // Appeal Cases Law Report. — 1969. — № 1. — P. 33—

113.

481. INS v. Chadna // United States Reports. — 1983. — Vol. 462. — P. 919.

482. International Law at the Time of Its Codification: Essays in Honour of

Roberto Ago. — Milan: Giuffrè, 1988. — 464 p.

483. Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania (First

Phase) // International Court of Justice Reports. — 1950. — P. 65.

484. Interpreting Precedents: A Comparative Study / MacCormick N., Summers

R., eds. — Aldershot: Dartmouth Publ., 1997. — 585 p.

485. Introduction to German Law / Edited by Prof. Werner F. Ebke, Matthew W.

Finkin. — C.H. Beck.: Kluwer Law International, 1996. — 466 p.

486. Introduction to Greek Law / Kerameus K., Kozyris P, eds. — Athens:

Sakkoulas, 1988. — 390 p.

487. Irwin Toy v. Quebec (Attorney–General) // Supreme Court Reports. —

1989. — Vol. 1. — P. 613.

488. Jasnow R. New Kingdom / R. Jasnow // A History of Ancient Near Eastern

Law / Beckman G., Jasnow R., Levine B. etc.; Westbrook R. eds.— Leiden:

Brill, 2003. — Vol. 1. — P. 289—360.

489. Johnson v. St. Paul Mercury Ins. Co. // United States Reports. — 1970. —

Vol. 397. — P. 216—218.

490. Joined Cases 28—30/62, Da Costa en Schaake N.V., Jacob Meijer NV and

Hoechst–Holland NV v. Nederlandse Belastingadministratie // European Court

Reports. — 1963. — P. 31.

491. Jones L. Opinions of the Court of the European Union in National Courts /

L. Jones // New Yourk University Journal of International Law and Policy. —

1996. — № 28. — P. 275—309.

492. Judgment of Apr. 8, 1987, 75 BVerfGE at 233 [1988].

208

493. Judgment of June 19, 1964, Conseil d'Etat [Supreme Administrative Court],

1964 Recueil des decisions du Conseil d'Etat [Lebon] 344, [1964] C.M.L.R.

462.

494. Jurisprudence: The Philosophy of Law. — London: Old Bailey Press, 1997.

— 234 p.

495. Kamata S. Adjudication and the Governing Process: Political Questions and

Legislative Discretion / S. Kamata // Law and Contemporary Problems. —

1990. — Vol. 53. — P. 181—200.

496. Kay R. The European Convention On Human Rights and the Authority of

Law / R. Kay // Connecticut Journal of International Law. — 1993. — № 8. —

P. 217—225.

497. Keith K. The Extent of the Advisory Jurisdiction of the International Court

of Justice / K. Keith. — Leyden: A. W. Sijthoff, 1971. — 271 p.

498. Kelsen H. La garantie juridictionnelle de la Constitution: la justice

constitutionnelle / H. Kelsen // Revue du Droit Public et de la Science Politique

en France et a l,Etranger. — 1928. — № 45. — P. 197—257.

499. Kempin F. Precedent and Stare Decisis: The Critical Years, 1800 to 1850 /

F. Kempin // American Journal of Legal History. — 1959. — № 3. — P. 28—

77.

500. Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication / D. Kennedy

// Harvard Law Review. — 1976. — Vol. 89. — P. 1685—1778.

501. Kimura K. A Legitimacy Model for the Interpretation of Plurality

Decisions / K. Kimura // Cornell Law Review. — 1992. — № 77. — P. 1593—

1625.

502. Kiralfy A. The Soviet Supreme Court as a Source of Law / A. Kiralfy //

Soviet Studies. — 1951. — Vol. 2. — № 4. — P. 356—363.

503. Kocourek A. Renovation of the Common Law Through Stare Decisis /

A. Kocourek, H. Koven // Illinois Law Review. — 1935. — № 29. — No. 8. —

P. 971—999.

209

504. Kommers D. The Constitutional Jurisprudence of The Federal Republic of

Germany / D. Kommers. — 2nd ed. — Chicago: Duke University Press, 1997.

— 620 p.

505. Koopmans T. Stare Decisis in European Law / T. Koopmans // Essays in

European Law and Integration. / O'Keeffe, Schermers, eds. — Deventer and

Boston: Kluwer, 1982. — Р. 20—29.

506. Kornhauser L. Adjudication by a Resource–Constrained Team: Hierarchy

and Precedent in a Judicial System / L. Kornhauser // Southern California Law

Review. — 1995. — № 68. — P. 1605—1629.

507. Kornhauser L. Modeling Collegial Courts I: Path Dependence /

L. Kornhauser // International Review of Law and Economics. — 1992. — №

12. — P. 169—185.

508. Kornhauser L. Modeling Collegial Courts II: Legal Doctrine / L. Kornhauser

// Journal of Law, Economics and Organization. — 1992. — № 8. — P. 441—

470.

509. Kosiek v. Germany // European Human Rights Reports. — 1987. — № 9. —

P. 328—349.

510. Kovacs P. Developments and Limits in International Jurisprudence /

P. Kovacs // Denver Journal of International Law and Policy. — 2003. — №

31. — P. 461—489.

511. Krent H. The Puzzling Boundary Between Criminal and Civil Retroactive

Lawmaking / H. Krent // Georgia Law Journal. — 1996. — № 84. — P. 2143—

2184.

512. Krupnick v. Hartford Accident & Indem. Co. // United States Reports. —

1994. — Vol. 511. — P. 209—214.

513. Kruslin v. France // European Human Rights Reports. — 1990. — № 12. —

P. 547—566.

514. Kubler F. Uber die praktischen Aufgaben zeitgemaber Privatrechts–theorie /

F. Kubler. — Karlsruhe: Blegwad, 1975 — 720 s.

210

515. Lambert E. La fonction du droit civil compare / E. Lambert. — Paris: V.

Giard & E. Brière, 1908. — 927 p.

516. Landgraf v. USI Film Prods. // United States Reports. — 1994. — Vol. 511.

— P. 242—249.

517. Lasok D. An Introduction to the Law and Institutions of the European

Communities / D. Lasok, J.W. Bridge. — 3rd ed. — London: Butterworths,

1982. — 640 p.

518. Lauterpacht H. The Development of International Law by the Permanent

Court of International Justice / H. Lauterpacht. — London: Longmans, Green

and Co., 1934. — 111 p.

519. Law, Morality, and Society: Essays in Honour of H.L.A. Hart / Hacker

P.M.S., Raz J., eds. — Oxford: Oxford University Press, 1977. — 532 p.

520. Lawless v. Ireland (No. 1) // European Human Rights Report. — 1979—

1980. — № 1. — P. 1—11.

521. Leander v Sweden // European Human Rights Reports. — 1987. — № 9. —

P. 433—462.

522. Lee T. Stare Decisis in Historical Perspective: From the Founding Era to the

Rehnquist Court / T. Lee // Vanderbilt Law Review. — 1999. — № 52. —

P. 647—735.

523. Lee T. The Anastasoff Case and the Judicial Power to «Unpublish»

Opinions / T. Lee, L. Lehnhof // Notre Dame Law Review. — 2001. — № 77.

— P. 135—173.

524. Lefroy A. Judge–Made Law / A. Lefroy // The Law Quaterly Review. —

1904. — Vol. XX. — № 80. — P. 399—414.

525. Lester A. English Judges as Law Makers / A. Lester // Public Law. — 1993.

— P. 269—290.

526. Lewis v Attorney General of Jamaica // Appeal Cases Law Report. — 2001.

— № 2 — P. 50—90.

527. Lingens v. Austria // European Human Rights Reports. — 1986. — № 8. —

P. 407—424.

211

528. Loizidou v. Turkey // European Human Rights Reports. — 1997. — № 23.

— P. 513—551.

529. London Street Tramways Co. v. London County Council // Appeal Cases

Law Report. — 1898. — P. 375—381.

530. Lord Mackenzie Stuart. Judicial Decision as a Source of Community Law /

Lord Mackenzie Stuart, J.–P. Warner; Grewe, Rupp and Schneider (eds)

Festschrift für Hans Kutscher. — Baden-Baden: Nomos, 1981. — 472 p.

531. Losinger & Co. v. Yugoslavia // Publications of the Permanent Court of

International Justice, Series C. — 1935. — № 78. — P. 110.

532. Loveland I. Affirming Roe v Wade? Planned Parenthood v Casey /

I. Loveland // Public Law. — 1993. — P. 14—24.

533. Lundmark T. (Book Review) Interpreting Precedents: A Comparative Study.

/ T. Lundmark; edited by d. Neil Maccormick & Robert S. SUMMERS.

Dartmouth Publishing Company Limited, 1997. PP. 585 // American Journal of

Comparative Law. — 1998. — № 46 — P. 211—224.

534. Lundmark T. Introduction to German Law / Lundmark T.; edited by Werner

F. Ebke and Matthew W. Finkin. Kluwer Law International, 1996. PP. 466 //

American Journal of Comparative Law. — 1999. — № 47. — P. 677—687.

535. MacCormick D. Further General Reflections and Conclusions /

D. MacCormick, R. Summers // Interpreting Precedents: A Comparative Study /

N. MacCormick, R. Summers, eds. — Aldershot: Dartmouth Publishing Co.,

1997. — P. 531—550.

536. MacCormick D. Introduction / D. MacCormick, R. Summers // Interpreting

Precedents: A Comparative Study / MacCormick N., Summers R., eds. —

Aldershot: Dartmouth Publ., 1997. — Р. 1.

537. Macdonald R. The Margin of Appreciation in the Jurisprudence of the

European Court of Human Rights / R. Macdonald // International Law at the

Time of Its Codification: Essays in Honour of Roberto Ago. — Milan: Giuffrè,

1988. — Р. 185—192.

212

538. Mahoney P. Judicial Activism and Judicial Self–Restraint in the European

Court of Human Rights: Two Side of the Same Coin / P. Mahoney // Human

Rights Law Journal. — 1990. — N 11. — Р. 64—68.

539. Maltz E. The Nature of Precedent / E. Maltz // North Carolina Law Review.

— 1988. — № 66. — P. 367—393.

540. Mancini F. From CILFIT to ERT: The Constitutional Challenge Facing the

European Court / F. Mancini, D. Keeling // Yearbook of European Law. —

1991. — Vol. 11. — P. 1—77.

541. Marbury v. Madison // United States Reports. — 1803. — Vol. 5. — P. 137.

542. Marshall G. What is Binding in a Precedent / G. Marshall // Interpreting

Precedents: A Comparative Study / MacCormick N., Summers R., eds. —

Aldershot: Dartmouth Publishing Co., 1997. — Р. 501—508.

543. Marshall W. Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism /

W. Marshall // University of Colorado Law Review. — 2002. — Vol. 73. —

P. 1217—1255.

544. Max Weber on Law in Economy and Society / Rheinstein M., ed. —

Cambridge, Mass.: Cambridge University Press, 1966. — 712 p.

545. Mazzotta F. Precedents in Italian Law / F. Mazzotta // Michigan State

University–DCL Journal of International Law. — 2000. — № 9. — P. 121—

151.

546. McCulloch v. Maryland // United States Reports. — 1819. — Vol. 17. — P.

316.

547. Megarry R.E. Dissenting Reasons in the Judicial Committee /

R.E. Megarry // Law Quarterly Review. — 1998. — № 114. — P. 574—578.

548. Merit v. Ukraine // European Human Rights Reports. — 2005. — №  41. —

P. 373-389.

549. Merrills J. The Development of International Law by the European Court of

Human Rights / J. Merrills. — Manchester: Manchester University Press, 1993.

— 265 р.

213

550. Merryman J.H. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal

Systems of Western Europe and Latin America / J.H. Merryman. — Stanford:

Stanford University Press, 1985. — 2—nd ed. — 168 p.

551. Merryman J.H. The French Deviation / J.H. Merryman // American Journal

of Comparative Law. — 1996. — № 44. — P. 109—119.

552. Merryman J.H. The Italian Style III: Interpretation / J.H. Merryman //

Stanford Law Review. — 1966. — № 18. — P. 583—611.

553. Meuer v. Chicago, M. & St. P. Ry. Co. // American State Reporter. — 1898.

— Vol. 74. — P. 774.

554. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.

U.S.) // International Court of Justice Reports. — 1986. — Р. 94—117.

555. Moragne v States Marine Lines Inc // United States Reports. — 1970. —

Vol. 398. — P. 375.

556. Morawski L., Zirk–Sadowski M. Precedent in Poland / L. Morawski, Zirk–

M. Sadowski // Interpreting Precedents: A Comparative Study / MacCormick

N., Summers R., eds. — Aldershot: Dartmouth Publishing Co., 1997. — P. 219

—258.

557. Morelle Ltd v Wakeling // Queen's Bench Law Reports. — 1955. — № 2 —

P. 379—417.

558. Morrison v. Olson // United States Reports. — 1988. — Vol. 487. — P. 654.

559. Müller F. Juristische Methodik / Friedrich Müller. — 5., auf neuestem Stand

bearb. und erg. Aufl. — Berlin: Duncker & Humblot, 1993. — 351 s.

560. Muller v. Switzerland // European Human Rights Reports. — 1991. —

№ 13. — P. 212—237.

561. Neuner J. Die Rechtsfindung contra legem / J. Neuner. — Munchen: Beck

C. H., 1992. — 220 p.

562. North Sea Continental Shelf Cases (Germany v. Denmark; Germany v.

Netherlands) // International Court of Justice Reports. — 1969. — P. 3.

563. Note, Plurality Decisions and Judicial Decisionmaking // Harvard Law

Review. — 1981. — № 94. — P. 1127—1146.

214

564. Novak L. Note. The Precedential Value of Supreme Court Plurality

Decisions, / L. Novak // Columbia Law Review. — 1980. — № 80. — P. 756—

781.

565. O'Donnell T. The Margin of Appreciation Doctrine: Standards in the

Jurisprudence of the European Court of Human Rights / T. O'Donnell // Human

Rights Quarterly. — 1982. — Vol. 4. — № 4. — P. 474—507.

566. Oehrle C. German Sovereign Immunity Defense (Interpretation by the

German Courts) / C. Oehrle // Florida Journal of International Law. — 1991. —

№ 6. — P. 445—474.

567. Opinion on the implementation of the judgements of the European Court of

Human Rights adopted by the Venice Commission at its 53 Plenary Session

(Venice, 13—14 December 2002) [Електронний ресурс] / Режим доступу до

документа: http://www.venice.coe.int/docs/2002/CDL-AD(2002)034-e.asp.

568. Palestine Contractors, Inc. v. Perkins // South Western Reporter, 2d. —

1964. — Vol. 386. — P. 764.

569. Papadopoulou R.–E. Principes generaux du Droit Communautaire / R.–

E. Papadopoulou. — Bruxelles: Bruylant, 1996. — 319 p.

570. Papamichalopoulos v. Greece // European Human Rights Reports. — 1993.

— № 16. — P. 440—461.

571. Parental Control Case, 10 BVerfGE 1.

572. Paulsen M. Accusing Justice: Some Variations on the Themes of Robert

M. Cover's Justice Accused / M. Paulsen // Journal of Law and Religion. —

1989. — Vol. 7. — № 1. — P. 33—98.

573. Peczenik A. The Binding Force of Precedent / A. Peczenik // Interpreting

Precedent: A Comparative Study / Summers R., MacCormick N., eds. —

Aldershot: Dartmouth Publ., 1997. — р.461—480.

574. Perry M. Morality, Politics and Law: A Bicentennial Essay / M. Perry. —

New York: Oxford University Press, 1988. — 323 p.

575. Pildes R. Forms of Formalism / R. Pildes // University of Chicago Law

Review. — 1999. — Vol. 66. — P. 607—620.

215

576. Planned Parenthood of South Eastern Pennsylvania v Casey // United States

Reports. — 1992. — Vol. 505. — P. 833.

577. Potter H. Potter's Historical Introduction to English Law and its Institutions /

H. Potter; Kiralfy A. K. R., ed. — 4th ed. — London: Sweet & Maxwell, 1958.

— 675 p.

578. Pound R. Interpretations of Legal History / R. Pound. — New York: The

Macmillan company, 1923. — 171 р.

579. Pratar D. The Advisory Jurisdiction of the International Court / D. Pratap. —

Oxford: Clarendon Press, 1972. — 292 p.

580. Precedent in English Law / Cross R., Harris J., ed. — 3rd ed. — Oxford:

Oxford University Press, 1977. — 224 p.

581. Precedent in English Law / Cross R., Harris J., ed. — 4th ed. — Oxford:

Clarendon Press, 1991. — 256 p.

582. Prime T., Scanlan G. Stare Decisis and the Court of Appeal; Judicial

Confusion and Judicial Reform / T. Prime, G. Scanlan // Civil Justice Quarterly.

— 2004. — № 23. — P. 212—227.

583. Prott L. The Latent Power of Culture and the International Judge / L. Prott.

— Abingdon: Professional Books, 1979. — 250 p.

584. Prott L. The Style of Judgment in the International Court of Justice / L. Prott

// Australian Yearbook of International Law. — 1970—73. — P. 75—90.

585. Quinn M. Argument and Authority in Common Law Advocacy and

Adjudication: An Irreducible Pluralism of Principles / M. Quinn // Chicago–

Kent Law Review. — 1998—2000. — No. 74. — P. 655 — 778.

586. R. v. National Insurance Commissioner ex p. Hudson // Appeal Cases Law

Reports. — 1972. — P. 944.

587. Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetz liches Recht (1946) /

G. Radbruch // Rechtsphilosophie. Heidelberg, 1983. — S. 354—358.

588. Radin M. Case Law and Stare Decisis: Concerning Prjudizienrecht in

Amerika / M. Radin // Columbia Law Review. — 1933. — № 33. — P. 199—

212.

216

589. Ray L. Justice Brennan and the Jurisprudence of Dissent / L. Ray // Temple

Law Review. — 1988. — № 61. — P. 307—352.

590. Recommendation N R (2000) 2 of the Committee of Ministers to member

States on the re-examination or reopening of certain cases at domestic level

following judgments of the European Court of Human Rights (adopted by the

Committee of Ministers on 19 January 2000 at the 694 meeting of the

Ministers’ Deputies) [Електронний ресурс] / Режим доступу до документа:

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?

id=334147&Site=CM&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFB

B55&BackColorLogged=FFAC75

591. Recommendation N R (80) 2 concerning the exercise of dicretionary powers

by administrative authorities (adopted by the Committee of Ministers on 11

March 1980 at 316th meeting of the Ministers’ Deputies) [Електронний

ресурс] / Режим доступу до документа:

https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?

Command=com.instranet.CmdBlobGet&DocId=667510&SecMode=1&Admin

=0&Usage=4&InstranetImage=45576

592. Recommendation Rec (2002) 13 of the Committee of Ministers to member

States on the publication and dissemination in the member states of the text of

the European Convention on Human Rights and of the case-law of the

European Court of Human Rights (adopted by the Committee of Ministers on

18 December 2002 at the 822 meeting of the Ministers’

Deputies) [Електронний ресурс] / Режим доступу до документа:

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?

id=331657&Site=CM&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFB

B55&BackColorLogged=FFAC75

593. Recommendation Rec (2004) 5 of the Committee of Ministers to member

States on the verification of the compatibility of draft laws, existing laws and

administrative practice with the standards laid down in the European

Convention on Human Rights (adopted by the Committee of Ministers on 12

217

May 2004 at its 114 Session) [Електронний ресурс] / Режим доступу до

документа: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?

id=743297&Site=CM&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFB

B55&BackColorLogged=FFAC75

594. Rees v. the United Kingdom // European Human Rights Reports. — 1987.

— № 9. — P. 56—70.

595. Rehnquist W. The Changing Role of Supreme Court / W. Rehnquist //

Florida State University Law Review. — 1986—1987. — № 14. — P. 1—14.

596. Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the

Crime of Genocide // International Court of Justice Reports. — 1951. — Р. 13

—18.

597. Richardson L., Mandell L. Fairness Over Fortuity: Retroactivity Revisited

and Revised / L. Richardson, L. Mandell // Utah Law Review. — 1989. — P.

11—61.

598. Ringeisen v. Austria // European Human Rights Reports. — 1979—1980. —

№ 1. — P. 504—512.

599. Ringsted v Lady Lanesborough (1783) 3 Dougl. 197 at 203; 99 E.R. 610 at

613.

600. Rivero J. Rapport de synthese / J. Rivero. — Aix-en-Provence: Vander,

1982. — 736 p.

601. Roe v Wade // United States Reports. — 1973. — Vol. 410. — P. 113.

602. Rosenne S. The Law and Practice of the International Court, 1920—1996 /

S. Rosenne. — 3d. ed. — The Hague: Martinus Nijhoff, 1997. — Vol. 3. —

1840 p.

603. S. v. Makwanyane and Another, Constitutional Court, South Africa 1995,

CCT 3/1994, 1995 (6) BCLR 665 (CC), (per Chaskalson J.).

604. Sajo A. Constitutional Adjudication in Light of Discourse Theory /

A. Sajo // Cardozo Law review. — 1996. — Vol. 17. — P. 1193—1229.

605. Salmi v. Secretary of Health and Human Services // Federal Reporter, 2d. —

1985. — Vol. 774. — P. 689.

218

606. Scanlan A. The Passing of Justice Murphy–The Conscience of a Court /

A. Scanlan // Notre Dame Law Review. — 1949. — Vol. 25. — P. 7—39.

607. Schermers H. Judicial Protection in the European Communities /

H. Schermers. — 3rd ed. —Deventer: Kluwer, 1983. — 495 р.

608. Schermers H. Judicial Protection in the European Union. / H. Schermers,

D. Waelbroeck. — 6th ed. — The Hague: Kluwer Law International, 2001. —

889 p.

609. Schroeder F.–C. Social Courts and Administrative Justice in Pre-

Revolutionary Russia: A Study in the Continuity of Russian Law / F.–C.

Schroeder // European Legal Cultures / Gessner V., Hoeland A., Varga Cs., eds.

— Dartmouth, 1996. — P. 224—229.

610. Schwartz H. The struggle for constitutional justice in Post-communist

Europe. / Schwartz H. — Chicago: University of Chicago Press, 2000. —

347 p.

611. Scofield R. The Distinction Between Judicial Dicta and Obiter Dicta /

R. Scofield // Los–Angeles Lawyer. — 2002. — № 25. — P. 17—21.

612. Selznick P. The Moral Commonwealth: Social Theory and the Promise of

Community / P. Selznick. — Berkley: University of California Press, 1992. —

550 p.

613. Shahabuddeen M. Precedent in the World Court / M. Shahabuddeen. —

Cambridge: Cambridge University Press, 1996. — 245 p.

614. Shany Y. Toward a General Margin of Appreciation Doctrine in

International Law? / Y. Shany // European Journal of International Law. —

2005. — N. 16. — P. 907—940.

615. Sheffield and Horsham v. the United Kingdom (1998) // European Human

Rights Reports. — 1999. — № 27. — P. 368-381.

616. Simon D. A Psychological Model of Judicial Decision Making / D. Simon //

Rutgers Law Journal. — 1998. — № 30. — P. 1—142.

617. Sinclair M.B.W. The Semantics of Common Law Predicates /

M.B.W. Sinclair // Indiana Law Journal. — 1986. — № 61. — P. 373—400.

219

618. Slynn G. The Court of Justice of the European Communities / G. Slynn //

International and Comparative Law Quarterly. — 1984. — № 33. — P. 409—

429.

619. Specialized Courts: A Concept Paper. Central European and Eurasian Law

Initiative. Legislative Assistance and Research Program. — CEELI Concept

Paper Series. — 1996. — 80 p.

620. Sprecher R. The Development of the Doctrine of Stare Decisis and the

Extent to Which It Should Be Applied / R. Sprecher // American Bar

Association Journal. — 1945. — № 31. — P. 501—509.

621. State v. Valmont Plantations // South Western Reporter, 2nd — 1961. —

Vol. 346. — P. 853.

622. Stone A. The Birth of Judicial Politics in France: the Constitutional Council

in Comparative Perspective / A. Stone. — New York: Oxford University Press,

1992. — 312 p.

623. Stran Greek Refineries v. Greece // European Human Rights Reports. —

1995. — № 19. — P. 293—332.

624. Summers R.S. Precedent in the United States (New York State) /

R.S. Summers // Interpreting Precedent: A Comparative Study / Summers R.,

MacCormick N., eds. — Aldershot: Dartmouth Publ., 1997. — P. 355—406.

625. Sundberg J. Intent or Effect — a Look at Legislative Intent / J. Sundberg. —

Bruxelles: Bruylant, 1992. — 1512 p.

626. Sweet A. The Politics of Constitutional Review in France and Europe /

A. Sweet // International Journal of Constitutional Law. — 2007. — Vol. 5. —

№ 1. — P. 69—92.

627. Talbot v. Seeman // United States Reports. — 1801. — Vol. 5. — p. 1.

628. Taruffo M. Institutional Factors Influencing Precedents / M. Taruffo //

Interpreting Precedents: A Comparative Study / MacCormick N., Summers R.,

eds. — Aldershot: Dartmouth Publ., 1997. — P. 437—460.

220

629. Taruffo M. Precedent in Italy / M. Taruffo, M. La Torre // Interpreting

Precedents. A Comparative Study / MacCormick N., Summers R., eds. —

Aldershot: Dartmouth Publishing Co., 1997. — P. 141—188.

630. Tashnet M. Following the Rules Laid Down: A Critique of Interpretivism

and Neutral Principles / M. Tashnet // Harvard Law Review. — 1983. — № 96.

— P. 781—827.

631. Teitel R. Transitional Justice / R. Teitel. — Oxford: Oxford University

Press, 2000. — 292 p.

632. Teubner G., Boucquey N. Droit et reflexivite: L'auto–référence en droit et

dans l'organisation; traduit de l'allemand par Nathalie Boucquey avec la

collaboration de Gaby Maier / G. Teubner, N. Boucquey. — Paris: L.G.D.J.,

1996. — 393 p.

633. The Federalist No. 78 // Hamilton A., Jay J., Madison J., et al. / Federalist

and other Constitutional Papers / Scott E. H., ed. — Chicago: Scott, Foresman

& Co., 1898 — Р. 471—476.

634. The Last Temptation of Christ Case (Olmedo Bustos v. Chile)

[Електронний ресурс] — Режим доступу до документа:

http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=4

635. The Mind of the Founder: Sources of the Political Thought of James

Madison / ed. by M. Meyers. — Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1981. — 576 p.

636. The Political Works of Marcus Tullius Cicero / Barham F., ed. — London:

Edmund Spettigue, 1841. — Vol. I. — 380 p.

637. The Political Works of Marcus Tullius Cicero / Barham F., ed. — London:

Edmund Spettigue, 1841. — Vol. IІ. — 324 p.

638. Thomas v. Meyer, 168 S.W.2d 681, 685 (Tex. Civ. App. 1943, no writ).

639. Tocqueville A. Democracy in America / A. Tocqueville. — London: Anchor

Publishing, 1969. — 778 p.

640. Toth A.G. Legal Protection of Individuals in the European Communities /

A.G. Toth. — Amsterdam North–Holland, 1978. — Vol 1. — 420 p.

221

641. Tridimas G. National Courts and the European Court of Justice: A Public

Choice Analysis of the Preliminary Reference Procedure / G. Tridimas,

T. Tridimas // International Review of Law and Economy. — 2004. — Vol. 24.

— № 2. — P. 125—145.

642. Tridimas T. The General Principles of EC Law / T. Tridimas. — Oxford:

Oxford University Press, 1999. — 377 p.

643. Troper M. Precedent in France / M. Troper, C. Grzegorczyk // Interpreting

Precedents: A Comparative Study / MacCormick N., Summers R., eds. —

1997. — р.103—140.

644. United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (U.S. v. Iran) //

International Court of Justice Reports. — 1980. — Р. 3—9.

645. United States v. Heth // United States Reports. — 1806. — Vol. 7. — P.

399.

646. United States v. Reality Co. // United States Reports. — 1895. — Vol. 161.

— p. 237—249.

647. United States v. Vidaver // Federal Supplement. — 1947. — Vol. 73. — P.

382.

648. Vile M. Constitutionalism and the Separation of Powers / M. Vile. —

Oxford: Clarendon Press, 1967. — 359 p.

649. Vogt v. Germany // European Human Rights Reports. — 1996. — № 21. —

P. 205—249.

650. Wechsler H. Toward Neutral Principles of Constitutional Law / H. Wechsler

// Harvard Law Review. — 1959. — Vol. 73. — P. 1—35.

651. Weiler J.H.H. The Transformation of Europe / J.H.H. Weiler // Yale Law

Journal. — 1991. — № 100. — P. 2403—2483.

652. Weiner v. U.S. // United States Reports. — 1958. — Vol. 357. — P. 349.

653. Weiss G. The Enchantment of Codification in the Common Law World /

G. Weiss // Yale Journal of International Law. — 2000. — № 25. — P. 435—

532.

222

654. Westbrook R. The Character of Ancient Near Eastern Law / R. Westbrook //

A History of Ancient Near Eastern Law / Beckman G., Jasnow R., Levine B.

etc., eds. — Vol. 1. — Leiden: Brill, 2003. — P. 1—92.

655. Whaley D. A Suggestion for the Prevention of No-Clear-Majority Judicial

Decisions / D. Whaley // Texas Law Review. — 1968. — Vol. 46. — № 3. —

P. 370—378.

656. Whiteman M., Digest of International Law / M. Whiteman. — Washington:

U.S. Government Printing Office, 1963. — 856 p.

657. Wynne–Finch v. Chaytor // Chancery Law Reports. — 1903. — Vol. 2. —

P. 475.

658. X., Y. and Z. v. United Kingdom // European Human Rights Reports. —

1997. — №  24. — P. 143–180.

659. Young v Bristol Aeroplane Co Ltd // King's Bench Law Reports. — 1944.

— P. 718—730.

660. Yourow H. The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of

European Human Rights Jurisprudence / H. Yourow. — The Hague: Kluwer

Law International, 1996. — 224 p.

661. Yourow H. The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of

European Human Rights Jurisprudence / H. Yourow // Connecticut Journal of

International Law. — 1987. — Vol. 3. — №1. — P. 111—160.

662. Zeidler W. The Federal Constitutional Court of the Federal Republic of

Germany: Decisions on the Constitutionality of Legal Norms / W. Zeidler //

Notre Dame Law Review. — 1987. — Vol. 62. — №4. — P. 504—525.

663. Zhiqiang Wang. Case Precedent in Qing China: Rethinking Traditional Case

Law / Zhiqiang Wang // Columbia Journal of Asian Law. — 2005. — № 19. —

P. 323—344.

664. Zimmermann R. Statuta Sunt Stricte Interpretanda? Statutes and the

Common Law: A Continental Perspective / R. Zimmermann // Cambridge Law

Journal. — 1997. — Vol. 56. — № 2. — P. 315—328.

223

665. Zo Bell K. Division of Opinion in the Supreme Court: A History of Judicial

Disintegration / K. Zo Bell // Cornell Law Quarterly. — 1959. — Vol. 44. —

№ 2. — P. 186—214.

224