VERÓNICA OLLÉ SESÉMAGISTRADA DEL JUZGADO DE LO SOCIAL

2 DE TARRAGONA

BARCELONA 17 /12 /2014

“XX años de evolución del concepto de empresario”

¿Cuántos tipos de empresa?

No hay un único tipo de empresa ni de empresario Pymes, multinacionales, despachos de abogados, etc…

¿Y DE EMPRESARIOS?

• La Administración pública como empleadora y el empresario privado

¿ veinte años no son nada?

Art. 1.2 ET: personas físicas y jurídicas que reciben la prestación de servicios de los trabajadores

Consolidación de la descentralización productivaEvolución constante adaptación por parte de jueces

y tribunales de viejas estructuras normativas y posterior incorporación legislativa “a veces”

¿Qué es la descentralización productiva?

• Fragmentación o segmentación del ciclo productivo • Externalización o exteriorización de fases, funciones o actividades• Herramienta de flexibilidad. • Derecho a la libertad de empresa (art. 38 de la Constitución)

¿ veinte años no son nada?

Figuras a “analizar”: Contratas, subcontratas y empresas de servicios (42 ET) Cesión de trabajadores (43 ET) Grupos de empresa Empresas de trabajo temporal Sucesión de empresas (44 ET)

Contratación y subcontratación 42 ET

Outsourcing o gestión externa de determinados servicios

Aparición de empresas de servicios especializadas Contrato mercantil de arrendamiento de servicios Contrato de obra entre la empresa de servicios y sus

trabajadores Delgada “línea roja” con la cesión ilegal

Contratas y subcontratas

Escasa intervención del legislador Salvo en regulaciones concretas y específicas (sector de la

construcción Ley 32/2006)

Delimitación jurisprudencial: conceptos no excluyentes, “complementarios” (STS 14/03/2006)o Objeto: actividad específica y delimitadao Empresa contratista válidamente constituida con

infraestructura propia.o Mantenimiento del poder de dirección, control y

organizacióno Asunción de beneficios, riesgos y responsabilidades por

el contratista

Contratas y subcontratas

Obligaciones del empresario La mayoría de obligaciones en caso de “propia

actividad” Actividades inherentes al ciclo productivo de la empresa

(SSTS de 24/11/1998, 22/11/2002, 20/07/2005 y 23/01/2008), (deja fuera las accesoria e imprescindibles pero no inherentes)

Contratas y subcontratas

Obligaciones del empresario Comprobación de la solvencia (42 ET) Responsabilidad solidaria impago salarios

1 año tras finalización contrata 3 años Seguridad Social

Responsabilidad subsidiaria Seguridad Social 104 y 127 TRLGSS, excede propia actividad

Responsabilidad PRL (24 LPRL, 23.2 y 42.3 LISOS) STS 23/09/2014, confirma SAN: es ajustado a

derecho despido colectivo para después externalizar el servicio a menor coste

Cesión (43 ET)

Sólo las ETT pueden ceder trabajadoresCuando no se cumplen los requisitos

contratas

Empresas reales o aparente: “La cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial” (STS 14/03/2006).

Ejercicio del poder de dirección: “La actuación empresarial en el marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal ” (STS 14/03/2006).

Cesión (43 ET)

¿Qué valoramos los jueces? “indicios” Poder de dirección

¿Quién sanciona/vacaciones etc..? ¿Quién organiza el trabajo?

Confusión de plantillas Apariencia externa trabajadores contratista (email

coorporativo, uniforme, etc) Coincidencia de funciones de trabajadores contratista y

principal Falta de intervención de la contratista

Cesión (43 ET)

Consecuencias Derecho de opción del trabajador entre: cedente o

cesionaria“parte del supuesto de que el empleador cedente tenga entidad real, pues cuando fuera mera apariencia, mal cabría optar por adquirir la condición de trabajador fijo en una empresa que no existe” (SSTS de 17/01/1991 y 3/02/2000)

Responsabilidad solidaria en materia laboral y Seguridad Social (127.2 LGSS), infracciones LISOS, LPRL

En materia penal 312 Código Penal

ETTs o “cesión legal”

Normativa aplicable: Ley 14/1994 autoriza las ETTs en España y Real Decreto 4/1995, de 13 de enero Ley 29/1999 equiparación salarial. El trabajador ETT debe cobrar lo mismo que el

trabajador que presta sus servicios en la empresa usuaria Convenio de las ETTs: trabajadores de ETT convenio propio excepto en materia salarial

Conceptos: Empresa usuaria: solicita servicios a ETT Contrato de puesta a disposición: entre usuaria y ETT, objeto la cesión del

trabajador Trabajador puesto a disposición: trabajador de la ETT cedido a la usuaria

Condiciones esenciales de trabajo y empleo Trabajadores ETT mismas condiciones que los de la usuaria CETYE: remuneración, jornada, horas extras, descanso, trabajo nocturno,

vacaciones y festivos

ETTs o “cesión legal”

Responsabilidades

Información de ETT a trabajador en prevención Usuaria ejerce poder de dirección, cumplimiento medidas seguridad y

entrega EPIS Usuaria responde subsidiariamente salarios y Seguridad Social

Contratación para cubrir necesidades temporales, no permanentes, en caso contrario fraude y responsabilidad solidaria

Despido, responsabilidad solidaria en caso de fraude

SUCESIÓN DE EMPRESAS (44 ET)

• Sucesión Clásica • Art. 44 modificado por Ley 12/2001 que traspone Directiva

2001/23/CE • Directiva 2001/23/CE (codifica y recoge Directivas 77/187 y

98/50)

“Cambio de titularidad”: interpretación jurisprudencial amplia: “referido a cualquier especie o figura jurídica, tanto directa como indirecta, sin que sea necesaria la transmisión al nuevo empleador de la propiedad de los bienes que constituyen la empresa, sino la capacidad de dirección y gestión; esto es, la titularidad en la explotación del negocio”. Por todas, STS de 25 febrero 1988.

Sucesión de plantillas Concesiones administrativas Sucesión convencional

SUCESIÓN DE EMPRESAS (44 ET)

• Sucesión Clásica: objeto de transmisión:

Empresa en su totalidad Centro de trabajo; o “Unidad productiva autónoma”

Unidad autónoma de producción organizada, con un fin propio suceptible de funcionamiento independiente y, por consiguiente, de trasmisión a un tercero para su inmediata explotación (STS 2/04/1993)

No sólo se transmiten los medios materiales sino elementos para “que funcione” Ejemplos:divisiones, centros de trabajo o líneas de producción

SUCESIÓN DE EMPRESAS (44 ET)

• Efectos:

Subsiste el contrato de trabajo No existe derecho de oposición Subrogación del nuevo empresario en derechos y obligaciones Mantenimiento mandato representantes legales Convenio Colectivo aplicable, el de la empresa de origen hasta expiración o

entrada en vigor de un nuevo Responsabilidad cedente y cesionario:

Solidaria durante 3 años por obligaciones laborales anteriores a la transmisión Solidaria por obligaciones posteriores si la cesión es declarada delito Del pago de prestaciones de SS causadas con anterioridad (sin límite temporal) art.

127.2 LGSS No existe responsabilidad de la cesionaria en recargo de prestaciones STS

18/07/2011 Altos directivos hasta STS de 27/09/2011, no se consideraba de aplicación el

44

SUCESIÓN DE EMPRESAS (44 ET)

• SUCESIÓN DE PLANTILLAS:• Incorporación doctrina CE (STJCE 10/12/1998, Caso Süzen

2004)• Supuestos en que la actividad se fundamenta en la mano de

obra• Entidad estructurada sin elementos materiales significativos• STS 7/12/2011 (sobre empresa de limpieza en aeropuerto):

“En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencia, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea”.

SUCESIÓN DE EMPRESAS (44 ET)

• Concesiones Administrativas• No concurren requisitos 44• Impuesta por el pliego de condiciones• Es válida: STS29/02/2000

• Subrogación Convencional• Impuesta por algunos convenios (empresas seguridad)• No es automática sujeta a requisitos como acreditación

documental en plazo

GRUPO DE EMPRESAS

• Ausencia reguladora• Gran incidencia en los procedimientos de despido colectivo (en

más de 1/3 se plantea la cuestión)• ¿Cuándo hay grupo?• ¿Qué obligaciones documentales comporta?

GRUPO DE EMPRESAS

• Grupo mercantil• Varias empresas, dirección unitaria y apariencia externa de unidad • Actúan coordinadas con planificación común de recursos

• Grupo “patológico” o laboral• Responsabilidad solidaria “un único empleador”• Concurren elementos adicionales (STS 27/05/2013 y13/12/2013)

• Funcionamiento unitario (prestación de trabajo indistinta/confusión de plantillas)• Confusión patrimonial (en el patrimonio y no en el capital social), no lo es la mera

utilización de infraestructuras comunes• Caja única (promiscuidad en la gestión económica/permeabilidad económica y contable)• Creación de empresas aparentes, “levantamiento del velo”

• STS de 26/03/2014 (Telemadrid), contraria a la lógica anterior • “se constata la existencia de un único presupuesto, un domicilio único, una financiación

conjunta, un administrador único y un único CC al Ente Público y a las 2 sociedades mercantiles instrumentales”. Voto particular

GRUPO DE EMPRESAS

• Nueva línea jurisprudencial• votos particulares STS 25/09/2012 y 18/02/2014: ¿quién es el verdadero

empresario? ¿quién recibe los beneficios del trabajo?

• ¿Cesión ilegal dentro del grupo?• STS 26/11/1999: no cabe dentro del supuesto del 43 ET. Inexistencia de

unanimidad

• Levantamiento del velo: extensión responsabilidad• STS 29/01/2014: confirma STSJ Galicia 21/03/2013 que declara nulo

el despido y condena solidariamente a todas las empresas y sus socios• Empleadora en situación de insolvencia• Administrador con vínculos personales y familiares en el resto de empresas• El administrador vende gran parte del patrimonio al resto de empresas sin

contraprestación• Abuso de los socios y administradores que se apropian del beneficio de sociedad en

perjuicio del interés social y los trabajadores

GRUPO DE EMPRESAS

• Reconocimiento por la empresa de la existencia de grupo patológico• SAN 12/06/2014 declara nulo el despido

• Fusión de 8 empresas embotelladoras en 1• El nuevo empleador no informa ni negocia previamente con los trabajadores el cambio

“sucesión de empresas”• Se presenta sorpresivamente como tal en la negociación del despido colectivo• Al no haber informado previamente vicia el período de consultas• Nulidad por desactivación ilícita del período de huega

• Litisconsorcio pasivo necesario• ¿Es necesario demandar al resto de empresas no empleadoras?

• STS de 18/03/2014, no porque no se pide su condena, y si la sentencia decide que hay grupo el despido será nulo, y deberán volver a adoptarse las decisiones por el verdadero empleador

• Cuestión planteada en despidos colectivos, con sentencias declarativas• OJO: puede tener efectos para terceros

• Cosa juzgada negativa en despidos individuales• Cosa juzgada positiva en otros procedimientos