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« Les hommes se distinguent par ce qu'ils montrent et se ressemblent par ce qu'ils cachent ». Paul Valéry, Mélange, 1941

Il en est ainsi des sûretés réelles au sein de l'Union Européenne. Leur diversité, leur particularisme paraissent si flagrants, si naturels que leur étude transversale a rebuté les chercheurs, expliquant peut-être les difficultés rencontrées par les tentatives européennes d'unification de ces instruments. Le travail proposé par la promotion 2006 du Master 2 Droit Notarial de Montpellier a le grand mérite de lever ce voile et d'exposer de façon claire et synthétique les sûretés réelles existant dans les 26 pays de l'Union. De l'Allemagne à la Suède, en passant par des nouveaux adhérents dont le droit est en pleine mutation (Slovaquie, Bulgarie), leur quête a aussi traversé les siècles pour nous faire découvrir du Code danois de Christian V, promulgué le 15 avril 1683 à la loi luxembourgeoise du 5 août 2005 sur le gage des instruments financiers (constatant aussi bien la survie de sûretés fort anciennes que la multiplication des registres électroniques de publicité). L'amateur de classification s'enflammera peut-être en découvrant l'existence d'un livre VI du Code civil lituanien consacré aux quasi-sûretés, le promoteur de la mondialisation du droit se rengorgera en apprenant qu'à Malte la publicité foncière est fortement inspirée par les règles australiennes, alors que le droit des sûretés édicté en anglais est calqué sur le Code Napoléon de 1804, le spéculateur notera que l'acheteur étranger peut en Hongrie hypothéquer son bien selon trois devises (en Euro, en Sterling et en Forint).... et le praticien s'arrachera fort certainement les cheveux en constatant que certains régimes de publicité foncière ne connaissent pas moins de six modalités différentes d'inscription selon la situation du bien ou la date de la sûreté. Illustrant la richesse de chaque système, cette présentation met également en valeur leurs points communs, par exemple l'existence de règles similaires en matière d'hypothèque en Lettonie, en Espagne (« hipoteca »), en Allemagne (« hypothek »), en Belgique, en Grèce, en Bulgarie (lorsqu'elle n'emprunte pas la voie originale des titres hypothécaires négociables), en Autriche (« Hypothek »), en Finlande, en Italie, en Slovénie, aux Pays-Bas (« hypotheek »), en Hongrie, en Pologne, au Portugal, à Malte, en Roumanie, en Slovaquie, au Danemark, en Estonie, en République thèque, au Luxembourg, en Lituanie. L'intérêt de ce travail ne se limite pas à la satisfaction d'une curiosité intellectuelle, il répond à la volonté d'ouverture du Notariat français et à la nécessité de plus en plus pressante pour ses membres de posséder des sources d'information fiables sur les pays dans lesquels leurs clients peuvent avoir des intérêts. En remerciant les étudiants de la promotion 2006 du Master 2 Droit Notarial pour cette belle et utile réalisation, nous formulons le souhait que s'ouvre devant eux une carrière à la hauteur de leur ténacité et de leur dynamisme. Séverine Cabrillac Philippe Pétel

Professeurs à l'Université de Montpellier I


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CHAPITRE LIMINAIRE : LES SÛRETÉS RÉELLES DANS L’UNI ON EUROPÉENNE ........................... 6

PREMIER CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN ALLEMAGN E ..................................................... 10

DEUXIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN AUTRICH E ...................................................... 15

TROISIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES AU ROYAUM E UNI ............................................. 19

QUATRIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN RÉPUBL IQUE D’IRLANDE ....................... 24

CINQUIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES À MALTE . ............................................................. 28

SIXIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES À CHYPRE .. ................................................................ 35

SEPTIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN ESPAGNE .......................................................... 39

HUITIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES AU PORTUGA L ...................................................... 43

NEUVIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN ITALIE .............................................................. 49

DIXIÈME CHAPITRE : . LES SÛRETÉS RÉELLES EN BELGIQ UE ......................................................... 53

ONZIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES AU LUXEMBOU RG ................................................. 58

DOUZIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES AU PAYS-BA S ........................................................ 64

TREIZIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN FINLAN DE ...................................................... 69

QUATORZIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN SUÈD E ...................................................... 74

QUINZIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES AU DANEMA RK .................................................. 79

SEIZIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN POLOGNE .......................................................... 84

DIX-SEPTIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN RÉP UBLIQUE TCHÈQUE ..................... 89

DIX-HUITIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN SLO VAQUIE ............................................ 93

DIX-NEUVIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN SLO VÉNIE ............................................... 98

VINGTIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN LETTON IE ................................................... 103

VINGT ET UNIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN LITUANIE ....................................... 108

VINGT-DEUXIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN E STONIE. ......................................... 113

VINGT-TROISIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN HONGRIE ....................................... 118

VINGT-QUATRIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN GRÈCE .......................................... 123

VINGT-CINQUIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN BULGARIE .................................... 127

VINGT-SIXIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN RO UMANIE .......................................... 132


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Chapitre Liminaire : Les sûretés réelles dans l’union européenne

Les projets communautaires concernant les sûretés réelles sont rares. Ce sujet fait malgré tout l’objet de nombreuses réflexions doctrinales à l’heure de la discussion sur un code civil européen.

i. Les raisons de l’absence de réglementation Réflexions sur les raisons de l’absence de réglementation d’abord. En effet, plusieurs points peuvent éclairer la discrétion dont le législateur communautaire fait preuve en la matière. Les professeurs M.Cabrillac et C.Mouly font remarquer l’existence de pratiques bancaires internes assez similaires : tel est le cas des sûretés demandées lors des euros-obligations et euro-crédits, emprunts obligataires émis dans une monnaie forte et permettant de proposer aux épargnants européens des obligations à des taux avantageux dans des monnaies sécurisantes (clause paripassu, negative pledge clause). En outre, « l’application sans discussion des principes essentiels du droit communautaire, notamment les libertés fondamentales de circulation des capitaux et d’établissement » apparaît comme une alternative à l’absence de réglementation. Ainsi, les directives qui facilitent « l’harmonisation et la reconnaissance mutuelles des réglementations bancaires affectent les sûretés dans la mesure où les banques en sont d’importants pourvoyeurs et de gros consommateurs. ». Le rapprochement est aussi freiné par les dissimilitudes des droits de la propriété et des sûretés réelles au sein des législations étatiques. Enfin, ces auteurs précisent que la présence de juristes spécialisés dans la constitution et l’exécution des sûretés réelles constitue un obstacle à l’harmonisation des droits nationaux en la matière.1

ii. Les besoins de réglementation Réflexions sur les besoins de réglementations ensuite. En effet, la reconnaissance des sûretés est un facteur d’accroissement du crédit des entreprises lequel participe au développement du commerce. La sécurité juridique impose, dans ce domaine, une clarification des règles applicables au niveau européen.2 L’union européenne a tenté soit d’unifier (Section I) soit d’harmoniser (Section II) le droit des sûretés réelles dans certains domaines sectoriels.

1 M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des sûretés, Manuels, Litec , 7ème éd., 2004 2 Vers l’harmonisation en Europe du droit des sûretés et des garanties, université libre de Bruxelles, rev. Droit UCB, 2001, 2, p.7 Conférence, Le droit des sûretés en Europe, Trèves, 4-5 dec 2003


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Section I - Vers une unification du droit des sûretés réelles

Le Professeur Delmas-Marty considère l’uniformisation comme le fait d’incorporer des règles identiques dans des ordres juridiques nationaux qui demeurent distincts, l’unification désignant les règles identiques appartenant à un droit commun unique3. A l’échelle européenne, les projets d’uniformisation ont principalement concerné l’hypothèque. Malgré l’échec de certains travaux (§1), d’autres ont abouti ou sont actuellement à l’étude (§2).

Paragraphe 1 : L’échec des projets d’eurohypothèque Les travaux concernant l’ eurohypothèque ont débuté en 1966, date à laquelle la CEE a mis en place un comité présidé par le Professeur Claudio Segré dont la mission était d’aider à la construction d’un marché européen de capitaux. Il a été admis que l’eurohypothèque devrait être bâti sur le modèle suisse c'est-à-dire sur le modèle d’une hypothèque indépendante de toute créance. Une telle hypothèque semble, en effet, présenter de nombreux avantages par rapport à une hypothèque accessoire classique telle que nous la connaissons en droit français. Une telle sûreté permet ainsi de garantir plusieurs créances. En outre, une modification du contrat de prêt n’entraîne pas obligatoirement une modification du contrat d’hypothèque. Enfin, l’hypothèque sur soi-même, transférable par simple endossement, serait possible (ce qui apparaît parfaitement adapté aux prêts d’accession à la propriété). Les auteurs sont favorables à ce que l’eurohypothèque soit uniquement applicable aux crédits transfrontaliers : elle serait donc exclue du système interne4. Malgré la volonté de voir naître une hypothèque européenne, les travaux de la commission Segré n’ont pas abouti. De la même manière, les propositions de directives établies, en 1984-1985, par la commission des affaires de la communauté européenne de l’Union internationale du notariat latin sont laissées en suspend. Les propositions concernaient la liberté d’établissement et de prestation de services dans le domaine hypothécaire.

Paragraphe 2 : Les nouvelles tentatives

Une proposition de directive de 1987 sur la liberté d’établissement des banques hypothécaires organise la surveillance de ces banques par l’état d’origine. Le règlement n°1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité, prévoit, dans son article 5, que l’ouverture d’une procédure collective n’affecte pas le droit réel d’un créancier ou d’un tiers sur les biens du débiteur qui se trouvent, au moment de l’ouverture, sur le territoire d’un autre Etat. La commission européenne a présenté le 19 juillet 2005 un livre vert intitulé Le crédit hypothécaire dans l’union européenne, visant, selon elle, à « contribuer à la croissance de l’économie européenne. ». La commission, sensible à l’émergence de nouveaux outils tels l’hypothèque rechargeable ou l’hypothèque souple, souhaite évaluer ces derniers « au regard tant des risques qu’ils peuvent faire peser sur le consommateur que des nouvelles solutions de financement qu’ils pourraient offrir ». Le livre vert reflète, entre autres, une volonté de protection et d’information accrue du consommateur, souhaite une cohérence en matière de remboursement anticipé et une harmonisation du taux annuel effectif global appliqué au prêt hypothécaire. La commission relance le débat sur l’eurohypothèque en invitant « les parties intéressées à se prononcer sur la faisabilité et l’opportunité d’une eurohypothèque ».

3 M. DELMAS – MARTY, Le phénomène de l’harmonisation : l’expérience contemporaine, in Pensée juridique française et harmonisation européenne du droit, Société de législation comparée, 2003, p.45 4 En ce sens, H. WEHRENS, Real security regarding immovable objects-reflections on a euromortgage, in Towards a European Civil Code, Kluwer law international, 1998, p.551 et s.


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La Conférence des Notariats de l’Union Européenne (CNUE) s’est prononcée sur les différents points de ce livre vert.5 La CNUE se dit notamment favorable à une protection renforcée du consommateur au titre de l’information qui devrait porter sur les éléments économiques financiers et juridiques d’un crédit hypothécaire. Cependant, la Conférence considère qu’une harmonisation de ce contrat est à exclure car elle remettrait en cause les cultures juridiques des états membres concernant le droit de propriété. La CNUE estime que la Commission Européenne devrait reconnaître les avantages de l’authentification, par le notaire, du contrat et que le principe « lex rei sitae » pour le droit applicable aux sûretés devrait être maintenu. Le notariat se dit favorable à l’évaluation du bien immobilier par le notaire et considère que les procédures de vente amiable du bien donné en garantie devraient être favorisées6. La CNUE est réservée sur le projet EULIS. Ce projet vise à renforcer la coopération entre propriétaires et contrôleurs des registres et à faciliter l’accès transfrontalier à leur contenu7. Or, le notariat estime que chaque Etat membre doit jouir d’une liberté d’organisation dans le domaine des registres fonciers, pour des motifs de fiabilité et de sécurité juridique. En ce qui concerne le projet d’eurohypothèque, la CNUE en recommande un examen attentif visant à limiter les lourdes conséquences qu’un tel projet pourrait avoir dans le domaine du droit des biens, du droit procédural et du régime de l’exécution forcée des états membres.

Section II - Vers une harmonisation du droit des sûretés L’harmonisation consiste à rapprocher les règles autour de principes communs, tel est ce que les organes de l’union européenne ont tenté de faire de manière sectorielle (§1) ou dans un cadre plus général (§2). Il est cependant intéressant de noter que les volontés étatiques divergent en la matière (§3).

Paragraphe 1 : Les tentatives d’harmonisation sectorielles

En 1970, la Fédération bancaire européenne de la Communauté économique européenne avait élaboré et soumis à la CEE un projet de « Convention sur les effets extraterritoriaux des sûretés mobilières sans dessaisissement étrangères » dont le champ d’application était limité au gage commercial et au transfert de propriété à titre de garantie. Le projet proposait qu’une sûreté, établie selon la législation en vigueur dans l’état dans lequel elle avait été constituée, soit reconnue dans toute la communauté à la condition qu’elle soit inscrite sur un registre central européen. Ce texte a inspiré la commission de la CEE qui, en 1973, élaborait une « proposition de directive sur la reconnaissance des sûretés mobilières sans dessaisissement et des clauses de réserve de propriété dans les ventes mobilières ». Cette proposition a échoué en raison de son caractère contraignant et a été restreinte en 1979, la commission ayant élaboré à cette date, « une proposition de directive sur les effets juridiques des clauses de réserve de propriété simples dans les ventes mobilières ». Le projet a, là encore, été abandonné. De la même manière, le projet de directive, élaboré par la commission en 1997-1998, relatif au retard de paiement et comprenant certaines règles en matière de propriété réservée a vu ces dernières supprimées par un projet révisé de 1999.

5 Position de la Conférence des Notariats de l’Union Européenne relative au livre vert de la Commission Européenne sur le crédit hypothécaire dans l’Union Européenne du 19 juillet 2005, Bruxelles le 25 novembre 2005 6 Une protection particulière pourrait être accordée si la saisie porte sur la résidence principale du débiteur. 7 www.eulis.org


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Paragraphe 2 : Les tentatives d’harmonisation générales

En juin 1998, la Commission publiait un « cadre d’action » en vue d’harmoniser le droit des sûretés sur les valeurs mobilières lequel était suivi en 1999 d’un « plan d’action » visant à « la création de l’économie la plus concurrentielle au monde d’ici à 2010 ». En 1999, un groupe de travail était constitué dans le but de créer un projet de directive sur une sûreté financière européenne : « le projet était raisonnable, puisqu’il ne s’agissait ni de modifier la nature du bien donné en garantie, ni de modifier les sûretés de droit interne, mais « simplement » de créer une nouvelle sûreté sur les valeurs mobilières8 ». Le projet est en suspend.

Paragraphe 3 : Les positions étatiques Le ministère allemand de la justice, le gouvernement français et le ministère bavarois de la justice soulèvent la question de la création d’un instrument européen concernant les sûretés réelles mobilières. Le ministère bavarois estime que cette sorte de réglementation est souhaitable, alors que le ministère fédéral souhaite en discuter. Le gouvernement français souhaiterait que le domaine du droit des sûretés soit harmonisé dans le cadre de l’adoption d’un instrument optionnel dont le champ d’application serait limité.9

8 M. ATTAL, La reconnaissance des sûretés mobilières conventionnelles étrangères dans l’ordre juridique français, Defrénois, Doctorat et Notariat ,t.13, 2005, p.53 9Voir : Réaction au plan d’action – Un droit des contrats plus cohérent, p.15, www.ec.europa.eu/consumers/cons-int

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Premier Chapitre : Les Sûretés réelles en Allemagne Le droit allemand connaît des sûretés réelles immobilières (Section I) et des sûretés réelles mobilières (Section II).

Section I - Les sûretés réelles immobilières La particularité du système allemand est de prévoir, aux côtés de l’hypothèque telle que nous la connaissons en France, une sûreté réelle immobilière autonome : La dette foncière10.

Paragraphe 1 : L’hypothèque. L’Allemagne possède une sûreté réelle équivalente à l’hypothèque française qui porte le même nom : Hypothek. Elle est liée à un crédit hypothécaire déterminé et disparaît au remboursement du prêt. L’hypothèque allemande doit être inscrite au registre du Livre foncier ainsi que toutes les modifications qu’elle subit. L’hypothèque était auparavant la forme de sûreté la plus répandue mais n’est quasiment plus utilisée aujourd’hui, supplantée par la dette foncière. En pratique la dette foncière reçoit la préférence notamment en matière de financement immobilier parce que contrairement à l’hypothèque qui est l’accessoire de la créance, elle est un droit abstrait détaché de toute créance. Par ailleurs, il convient de préciser que, contrairement au droit français, le cautionnement réel en droit allemand est une sûreté réelle qui obéit aux règles relatives à l’hypothek. Le propriétaire d’un bien réel peut grever son bien en faveur d’un tiers, mais dans ce cas, la caution ne s’engage à remplir l’obligation du débiteur principal que dans la limite du bien grevé. La caution ne s’engage pas personnellement sur tous ses biens et dès lors qu’elle a payé le créancier, elle est subrogée dans tous les droits qu’il avait contre le débiteur11.

Paragraphe 2 : La dette foncière.

I/ Présentation et caractère de la dette foncière

A/ Le concept de dette foncière Selon la loi allemande, la Grundschuld ou dette foncière est une charge grevant un immeuble12. Le bénéficiaire de cette charge sera payé au moyen d’une certaine somme d’argent prélevée sur l’immeuble. Il détient notamment le droit de disposer de l’immeuble et de mettre l’immeuble grevé aux enchères et de payer une somme d’argent en fonction du prix d’adjudication par préférence à tous les autres créanciers. La dette foncière peut être constituée sur tout immeuble ou quote-part d’indivision d’immeuble, par une personne physique ou morale. Le débiteur de la dette foncière est tenu sur l’immeuble et sur les produits, les éléments particuliers, les accessoires, les loyers et les baux de l’immeuble13. Le montant de la dette foncière peut dépasser la valeur de l’immeuble.

10 L’hypothèque, la dette foncière et la rente foncière sont inscrites à la section III du Livre foncier allemand. 11 Art. 1113, 1142, 1143, 774, 401 et 412 du B.G.B. (Code Civil allemand) 12 Art. 1191 du B.G.B. 13 Articles 94, 97, 1192 1° et 1120 du B.G.B.


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B/ Le caractère autonome de la dette foncière La dette foncière est une véritable sûreté réelle autonome. Elle est parfaitement indépendante de l’éventuelle créance qu’elle garantit dans la mesure où elle est indépendante de l’existence même d’une créance. Ainsi, le propriétaire d’un immeuble peut constituer une dette foncière sur lui-même14. Ce caractère non accessoire facilite la cession ou la transmission de la sûreté. Le caractère autonome de la dette foncière lui confère, en effet, une souplesse incomparable dans la mesure où elle est réutilisable. Elle ne s’éteint pas automatiquement à l’extinction de l’éventuelle créance qu’elle garantit. Ainsi, le propriétaire de l’immeuble qui contracte un nouvel emprunt auprès de la même banque n’a pas besoin de se livrer aux formalités d’usage, ce qui est avantageux en termes de coûts et de délais. La dette foncière est imprescriptible. Seul le débiteur peut décider de sa radiation, totale ou partielle. La Cour Fédérale a toutefois posé le principe de prescription des intérêts de la dette foncière au bout de quatre ans. La dette foncière peut être payée à première demande, ce qui pose parfois la difficulté de l’interprétation de la volonté des parties concernant l’imputation du paiement lorsque le propriétaire est aussi débiteur personnel.

II/ Constitution et inscription de la dette foncière

A/ L’intervention du Notaire lors de la constitution La dette foncière naît de l’échange du consentement entre le demandeur à l’inscription et le bénéficiaire de la dette foncière. La constitution d’une dette foncière nécessite l’intervention d’un notaire. En Allemagne, ce dernier peut produire : - un acte authentifié, beurkundung, qui suppose une vérification détaillée de l’ensemble de l’acte (équivalent à l’acte authentique français) - un acte certifié beglaubigung, qui suppose une simple vérification par le notaire des signatures, identités et renseignements relatifs aux souscripteurs de l’acte en question. En pratique, la constitution d’une dette foncière requiert un acte authentifié mais un acte certifié suffit en cas de cession ou de radiation de la dette foncière.

B/ Inscription au Livre Foncier La dette foncière doit être inscrite au Livre foncier pour être valable. Alors qu’en France l’inscription foncière a pour principale fonction l’opposabilité aux tiers et c’est l’intervention du notaire qui constitue le droit réel, en Allemagne l’inscription est une condition indispensable à l’existence d’un droit réel15. Cette inscription est d’autant plus importante qu’elle détermine le rang de la dette foncière. Les bureaux du Livre foncier allemand, grundbuch, dépendent des tribunaux de première instance. Le magistrat conservateur des registres contrôle la validité de l’acte sur la forme et sur le fond. Cette publicité donne existence au droit réel et fait naître une présomption légale quasi-irréfragable d’exactitude du droit réel. L’acte publié bénéficie de la « foi publique », ce qui lui confère une sécurité presque absolue en assurant la validité des droits inscrits. En pratique, les délais requis par le notaire et par le service du Livre foncier sont plus courts que ceux observés en France. 14 La dette foncière est alors appelée eigentümergrundschuld. 15 Article 873 du B.G.B.


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III/ Les différents types de dettes foncières

A/ Le contrat de garantie Le type de dette foncière le plus utilisé est un contrat de garantie, notamment au profit d’un banquier dans le cadre d’un compte courant. La dette foncière de garantie ne répond à aucune exigence de forme. Elle lie la dette foncière à une créance particulière et définit respectivement les droits et obligations du débiteur et du créancier. Le contrat de garantie est d’une très grande souplesse tout en accordant une garantie équivalente à celle apportée par la dette foncière. Elle est appréciée des établissements de crédits car l’emprunteur ne pourra solliciter l’annulation de sa dette foncière que lorsque toutes les dettes, et non pas seulement celle représentée par le remboursement du prêt immobilier, auront été intégralement remboursée. La dette foncière peut être constituée au porteur, inhabersgrundschuld16, et circuler librement par le biais d’un titre, ce qui permet une mobilisation intéressante de la propriété foncière.

B/ La dette foncière sans inscription. Il convient de préciser que le Code civil allemand prévoit également la Briefgrundschuld, dette foncière sans inscription, qui présente le même caractère imprescriptible et réutilisable. Elle ne nécessite théoriquement aucune formalité notariale ou enregistrement au bureau du livre foncier et s’échange de main en main en tant que titre de créance sans engager de frais. Ce type de dette foncière est toutefois peu utilisé car elle suscite des problèmes de contrôle et de suivi de la créance. La cession de créance fait donc le plus souvent l’objet d’un acte notarié et est inscrite au Livre foncier allemand.

C/ La rente foncière. Enfin, le droit allemand prévoit la rente foncière, rentenschuld, qui équivaut à une dette foncière servant de garantie au paiement d’une rente, notamment viagère.

Paragraphe 3 : L’exécution des sûretés hypothécaires et de la dette foncière L’exécution des sûretés hypothécaires se traduit par une procédure de vente forcée de l’immeuble gérée directement par le bureau du Livre foncier. Il sera procéder à la saisir du bien dans le cadre d’une mise à la vente aux enchères. En cas d’exécution de la dette foncière, les personnes menacées de perdre leurs droits17 sur l’immeuble grevé du fait de sa mise aux enchères peuvent satisfaire le créancier. Les sûretés hypothécaires sont au quatrième rang de priorité des créanciers18.

16 Article 1199 du B.G.B. 17 (y compris le droit d’occupation de l’immeuble) 18 Après les frais d’entretien de l’immeuble, le cas échéant les arriérés de salaire des ouvriers agricoles et le remboursement des arriérés d’impôts fonciers


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Section II - Les sûretés réelles mobilières La loi allemande prévoit des sûretés réelles mobilières semblables à celles que l’on connaît en France telles que le gage mais on s’attardera plus particulièrement sur l’utilisation de la sûreté-fiducie.

Paragraphe 1 : Le nantissement et le gage. Le nantissement et le droit de gage, pfandung ou unterpfand, existent en droit allemand. Le gage peut porter sur une chose mobilière corporelle ou incorporelle ou une créance et doit être conclu pour une durée déterminée. Il confère à son bénéficiaire un droit de rétention sur le bien. Afin d’éviter les gages occultes, le législateur allemand a organisé la publicité du gage par le biais de la dépossession du bien gagé, ce qui prive donc le débiteur de l’usage de la chose. Cette situation n’étant pas viable économiquement, la pratique a développé l’aliénation fiduciaire à titre de sûreté des biens corporels.

Paragraphe 2 : La fiducie-sûreté Cette fiducie-sûreté, Sicherungstreuhand, a désormais supplanté le gage et possède un régime juridique bien établi.

I/ La fiducie-sûreté corporelle. Par la fiducie-sûreté, le débiteur transfère à son créancier, à titre de sûreté, la propriété d'un bien. Le créancier s'engage à rétrocéder ce bien au débiteur après exécution de l'obligation ainsi garantie. Le transfert de propriété s'opère au moyen d'un constitut possessoire19 qui organise le transfert de la possession au créancier. Ce transfert doit être concret et énoncer la qualité dans laquelle le débiteur continue à détenir les biens. En règle générale, le débiteur-fiduciant transfère non seulement ses droits actuels, mais également ses droits futurs de propriété. Ce transfert de propriété à titre de sûreté n'est pas soumis à publicité. En pratique, fiducie-sûreté est utilisée par les banques en garantie des prêts accordés à un commerçant ou à un particulier. Elle est également utilisée par les acquéreurs de biens à construire pour garantir les acomptes versés au début et au cours de travaux contre l'insolvabilité du constructeur, le bien devenant alors la propriété de l'acquéreur au fur et à mesure de son achèvement.

II/ La fiducie-sûreté incorporelle.

La fiducie-sûreté peut, comme le connaît le droit français, porter sur des créances ou sur des titres. En droit allemand, toute créance peut en principe être cédée, et faire l'objet d'une cession à titre de garantie. Ceci consiste pour un débiteur à céder à titre de garantie les créances dont il peut être lui-même créancier. Comme le transfert de propriété à titre de garantie, le cessionnaire obtient plus de droits que la simple garantie voulue par les parties : Il est propriétaire de la créance cédée. L'acte de cession détermine les conditions dans lesquelles le créancier peut procéder au recouvrement des créances cédées. Si la cause de la garantie disparaît le cessionnaire est obligé de rétrocéder la créance. Au moment de la conclusion du contrat de cession, la propriété de la créance est transférée au cessionnaire, sans qu'il soit nécessaire de signifier la cession au tiers débiteur. Néanmoins celui-ci garde la possibilité de

19 Article 930 du B.G.B. “antizipiertes Besitzkonstitut „


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payer entre les mains du cédant. Ce paiement est valable et le libère jusqu'à ce que la cession lui soit signalée20. Le cessionnaire n'apparaît pas dans les relations entre le cédant et le débiteur cédé, tant que l'entreprise n'est pas en difficulté. Il autorise le cédant à gérer en son propre nom les créances cédées. En revanche lorsque le recouvrement de la créance à titre de réalisation de la sûreté devient nécessaire, le cessionnaire réapparaît afin de faire valoir ses droits de créancier envers le tiers bénéficiaire.

On peut distinguer diverses formes de cession à titre de sûreté. La singularabtretung est la cession d'une seule créance. La globalabtretung comprend toutes les créances présentes et futures du débiteur ou une catégorie de créances. La cession à titre de garantie peut également intervenir accessoirement à une autre sûreté. Plus couramment utilisées dans la pratique des affaires, le cédant peut s'engager dans à transférer des créances au fur et à mesure de leur naissance, en souscrivant à une convention de cession de créances cadre, mantelzession. En cas de conflits entre les cessionnaires successifs, notamment si une des créances a fait l’objet d’une cession antérieure, la jurisprudence allemande applique le principe de priorité au profit du cessionnaire à qui la créance a été cédé la première fois. Le cédant peut également souscrire à une convention de cession globale, globalzession, qui emporte cession des créances existantes et futures. La cession se produit dés la naissance des créances. Les conditions libérales de validité de la convention posées par la jurisprudence permettent une utilisation souple. D'autre part, la disposition sur une créance future est admise, parce que selon les auteurs allemands, "il n'y a pas de différence entre une disposition sur un droit futur non encore né et une disposition sur un droit existant que le disposant acquerra plus tard"21. Ces conventions se caractérisent par une très grande souplesse d'emploi. Le cessionnaire confère à son emprunteur le pouvoir d'encaisser les créances cédées, il peut également laisser l'emprunteur disposer librement des sommes reçues.

Ce mécanisme de cession de créance à titre de sûreté joue un rôle important dans l'économie allemande. Cette technique ne se retrouve pas complètement en droit français notamment en raison du formalisme qui entoure la cession de créance.

20 Article 407 du B.G.B. 21 G. A. LANGE, La cession massive de créances à titre de garantie en droit allemand, rev. dr. banc. 1993.

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Deuxième Chapitre : Les sûretés réelles en Autriche

Le système légal autrichien repose sur le droit romain ; sur certains points, par exemple dans le domaine du droit commercial, il se rapproche du droit allemand. Le système légal est basé sur la règle de l’ordre hiérarchique, autrement dit les lois et les décrets doivent correspondre aux normes respectivement supérieures (Constitution, lois). Le «Allgemeines Bürgerliche Geseztbuch» (ABGB) (correspondant au Code Civil en France), qui date de 1811, est un des plus anciens codes de droit privé au monde. Le droit autrichien, comme le droit français, classe les sûretés en deux groupes distincts :

- les sûretés personnelles - et les sûretés réelles.

Les sûretés réelles confèrent au créancier pour qui elles ont été crées un droit, un privilège sur le bien grevé. En Autriche il existe deux types de sûretés réelles : le droit de gage mobilier avec dépossession (section I) et le droit de gage immobilier sans dépossession : l’hypothèque (section II).

Section I - Le droit de gage Le contrat de gage, ou « pfandrechtsvertrag » est régi par les articles 1368 à 1374 du Allgemeines bürgerliches gesetzbuch (ABGB), le code civil autrichien. Ce dernier connaît uniquement les gages avec dépossession.

Paragraphe 1 : Présentation de la sûreté

I/ Nature et objet du droit de gage Le gage autrichien se définit comme le gage que l’on connaît en France, c’est un contrat par lequel le créancier bénéficie à titre de sûreté, de la possession d’un bien appartenant au débiteur. Cependant à la différence de la France, le gage autrichien existe sous deux formes :

♦ le gage mobilier ♦ le gage immobilier

La forme la plus utilisée est le gage mobilier. Celui-ci suppose la remise matérielle de la chose au créancier qui constitue une condition de validité du contrat de gage. Le remise de la chose est appelée « faustpfandprinzip22 ». Si la remise de la chose n’a pas lieu, le contrat de gage est nul et de nul effet. Le contrat de gage ne nécessite aucune formalité publicitaire, aucun registre public n’y est consacré. La simple remise de la chose constitue la publicité.

22 On parle du principe d’une chose qu’on peut tenir dans la main.


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II/ Les droits et obligations du créancier gagiste Le créancier gagiste doit conserver la chose remise en gage. Il doit répondre des dégradations et détériorations qui lui sont imputables. Cependant si la chose ne peut plus servir de sûreté en raison de ses dégradations, le créancier peut demander la restitution d’une autre. Le créancier ne peut pas user du bien gagé sauf dans le cas où le débiteur lui a donné son accord exprès23. Contrairement au droit français, le créancier gagiste n’a pas droit au remboursement des impenses liées à la conservation de la chose. Le seul moyen de parer à cet éventuel déséquilibre est de prévoir, dans le contrat de gage, le montant des honoraires du créancier pour la garde de la chose gagée.

Paragraphe 2 : La réalisation du gage et extinction du gage

I/ La réalisation du gage Le droit autrichien se distingue du droit français en ce qui concerne la réalisation du gage. En effet, le contrat de gage n’a en aucun cas pour objet de rendre le créancier propriétaire du bien gagé. Il n’existe pas comme c’est le cas en France d’attribution judiciaire du bien gagé au profit du créancier titulaire de la sûreté. Ainsi, en cas d’insolvabilité du débiteur, le créancier gagiste a à sa disposition deux possibilités. Tout d’abord il a le droit de conserver la chose jusqu’au complet paiement du prix. Il s’agit du droit de rétention tel que le droit français le connaît. Il est régi par l’article 471 ABGB. Ensuite le créancier peut demander en justice la vente du bien gagé. Il pourra ainsi se payer sur le prix de vente. La réalisation de la sûreté passe obligatoirement par le biais judiciaire. Sur le produit qui résulte de la vente judiciaire on applique un principe de priorité. Ce principe a vocation à s’appliquer en cas de concours entre les créanciers. Il est comparable au rang des créanciers en matière d’hypothèque. Ainsi le premier inscrit se paie par priorité sur le prix de vente du bien gagé, le surplus sert à désintéresser les autres créanciers nantis.

II/ L’extinction du contrat de gage Il existe cinq modes d’extinction du contrat de gage.

- Dans la mesure où le contrat de gage suit le principe du principal et de l’accessoire, le gage s’éteint dès lors que la créance garantie n’existe plus.

- La renonciation au droit de gage par le créancier constitue un second mode d’extinction du gage,

- de même que la perte du bien gagé. - Si les biens ont été mis en gage pour une durée limitée, c'est-à-dire si le contrat de gage

contient un terme ad quem, l’arrivée du terme éteint le gage. - Le dernier mode d’extinction du contrat de gage suppose l’intervention d’un tiers de

bonne foi. En effet, si un tiers de bonne foi acquiert le bien remis en gage, le contrat de gage est éteint.

En Autriche il n’existe pas comme en France de gage sans dépossession tels que le nantissement de matériel d’équipement ou le nantissement de fonds de commerce. De même il n’existe pas d’équivalent de l’antichrèse. Le droit autrichien qualifie de gage sans dépossession ce qu’il appelle le gage immobilier c'est-à-dire l’hypothèque.

23 Article 459 ABGB.


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Section II - L’hypothèque

Paragraphe 1 : Conditions de fond et de forme

I/ Présentation et assiette de l’hypothèque En Autriche, est qualifié d’hypothèque – « hypothek » – tout droit de gage constitué sur des biens immobiliers sans dépossession du débiteur. Actuellement, le marché du crédit hypothécaire dans les pays membres de l’Union Européenne est considéré comme l’un des segments les plus dynamiques du marché financier. En Autriche, le marché des hypothèques sur les résidences principales a fortement augmenté au cours de ces dernières années malgré une croissante économique faible (1, 9 % en 2005). En 2004, la dette hypothécaire s’élevait à plus de 48 millions d’euros, soit une augmentation de 20, 9 %. Elle représentait 20, 3 % du PIB, ce qui représente une dette moyenne de 5 905 € par habitant. Comme c’est le cas en France, l’hypothèque a un caractère accessoire. Elle est dépendante de la créance qu’elle garantie, et ne peut pas exister sans créance principale. Le contrat d’hypothèque ne peut pas porter sur un bien futur, mais il peut cependant porter sur un immeuble à construire. Dans ce cas il faut nécessairement avoir connaissance du numéro cadastral du terrain où l’immeuble sera construit pour que l’inscription soit valable.

II/ Enregistrement et mentions obligatoires

A/ La forme et l’enregistrement de l’acte Le contrat d’hypothèque ne doit pas être obligatoirement passé par acte authentique. Un acte sous seing privé dont les signatures sont confirmées devant notaire suffit. En effet, le droit autrichien distingue entre les actes authentifiés, qui sont l’équivalent des actes authentiques en France, et les actes certifiés pour lesquels le notaire se contente de vérifier les signatures et les renseignements relatifs aux souscripteurs de l’acte en question. Les actes authentiques sont conservés informatiquement dans des archives électroniques : cyberDOC, elles sont actuellement uniques en Europe. Le livre foncier, de même que le livre du commerce et des sociétés est tenu sous forme de banque de données électroniques. La tutelle du livre foncier est exercée par le ministère de la Justice, et non pas le ministère des finances comme c’est le cas en France. La sûreté est constituée lors de son inscription au registre public et non pas au moment de l’acte notarié. Son opposabilité aux tiers résulte également de son inscription au registre public.

B/ Mentions devant figurer obligatoirement dans l’acte Plusieurs mentions obligatoires doivent figurer dans l’acte d’hypothèque. Doivent être indiqués :

♦ le montant maximum de la sûreté (article 14 de la loi de publicité foncière GBG) ♦ la nature de la créance garantie ♦ la nature de l’immeuble ♦ les noms respectifs du débiteur et du créancier ♦ le numéro cadastral de l’immeuble ♦ la clause nécessaire à l’inscription sur la feuille des charges du livre foncier.


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III/ Höchstbetragshypothek : une sûreté proche du concept d’hypothèque rechargeable

Le droit autrichien connaît également une sorte d’hypothèque rechargeable, le « höchstbetragshypothek » régi par les articles 469 et 469 (a) ABGB, on parle d’hypothèque à montant maximum inscrit au registre foncier. En effet, seul le montant maximum de la sûreté affectant l’immeuble est inscrit au Livre foncier. Ce type de sûreté est essentiellement utilisé pour garantir un crédit bancaire. Dans ce cas, l’extinction de la dette n’a pas pour effet automatique d’entraîner l’extinction de l’hypothèque. Le propriétaire du bien hypothéqué peut réutiliser le droit hypothécaire constitué sur l’immeuble pour garantir une autre dette. Il faut cependant noter que le droit autrichien accepte ce type de sûreté dans la mesure où la personne du créancier ne change pas. Si le débiteur a consenti le « höchstbetragshypothek » à une banque (créancière), il ne pourra réutiliser cette sûreté que pour la même banque.

Paragraphe 2 : Les droits et obligations du créancier hypothécaire L’hypothèque confère au créancier un droit réel sur l’immeuble qui a pour effet la constitution de deux droits fondamentaux. Le premier droit conféré est le droit de suite. Il offre au créancier la faculté de poursuivre le bien en quelconques mains qu’il se trouve. Ensuite le créancier dispose d’un droit de préférence sur l’immeuble, c'est-à-dire le droit d’être payé par préférence aux autres créanciers. On applique alors le principe du rang, le rang étant déterminé uniquement par la date d’arrivée de la demande d’inscription au tribunal chargé de la tenue du Livre Foncier.

Paragraphe 3 : La réalisation de l’hypothèque Si le débiteur ne paie pas, le créancier hypothécaire va invoquer la réalisation de l’hypothèque. Il doit pour cela envoyer un commandement de payer au débiteur avant de pouvoir véritablement réaliser l’hypothèque. Cependant ce commandement ne suffit pas à lui seul pour réaliser l’hypothèque. Pour vendre le bien hypothéqué il faut un acte ayant force de chose jugée ou un titre exécutoire. Le juge et le notaire sont compétents pour délivrer ce type d’acte nécessaire à la réalisation de l’hypothèque. La procédure de vente forcée en cas de réalisation de l’hypothèque est exclusivement gérée par le tribunal.Il existe en cas de vente forcée un droit de retrait, de rachat par les créanciers (article 462 ABGB). Avant la mise en œuvre de la procédure de vente forcée demandée par un créancier, tout autre créancier intéressé peut racheter la dette que le débiteur a à l’encontre du créancier demandeur. La dette une fois éteinte, la procédure de vente forcée s’arrête. L’hypothèque expire seulement si la radiation est enregistrée au livre foncier.

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Troisième Chapitre : Les sûretés réelles au Royaume Uni Le Royaume-Uni connaît trois systèmes juridiques différents : le droit Anglais, qui s'applique en Angleterre et au Pays de Galles, le droit Ecossais et le droit de l'Irlande du Nord. En effet, en vertu du traité de l'union de 1707, l'Ecosse a conservé son droit national ; Le droit Ecossais a été très influencé par le droit romain jusqu'au XVIIème siècle puis fortement "anglicisé" à partir du XVIIIème, si bien qu'aujourd'hui il s'agit d'un droit mixte quasiment occulté par le droit anglais. Notre étude se limitera donc au droit anglais des sûretés réelles, qui est un droit né de la pratique se basant sur deux corps de règles très différents mais complémentaires : La Common Law et l'Equity.

Section I - Les sûretés réelles mobilières

Paragraphe 1 : Définitions et fonctionnement

I/ Le pledge Par cette sûreté, le débiteur transfère la possession d'un bien, au profit du créancier, à la garantie de sa dette. Ce transfert de possession peut se faire, soit directement entre les mains du créancier, soit entre les mains d'un tiers convenu (systéme de l'attornment), qui exercera un droit de rétention sur ledit bien jusqu'à l'extinction de la créance. Le débiteur constituant du pledge, n'en perd donc pas la propriété. Il ne s'agit que d'un transfert de possession. Ce systéme du pledge présente de nombreuses similitudes avec le gage avec dépossession du droit français. Cependant demeure une différence notable : la Common Law n'admet la constitution d'un pledge que sur des biens susceptibles d'être possédés. Ainsi, les créances non incorporées dans un titre ou les actions de sociétés anglaises ne peuvent faire l'objet d'un pledge, alors qu'en droit français, une créance peut être nantie. En droit écossais, le pledge revêt les mêmes caractéristiques qu'en droit anglais.

II/ Le mortgage mobilier

A/ Legal mortgage Le mortgage permet au débiteur de transférer la propriété d'un ou plusieurs biens au créancier afin de garantir sa dette. Bien entendu, à l'extinction de la créance, la propriété des biens est à nouveau transférée au débiteur. En droit français, l'opération juridique qui s'en rapproche le plus n'est autre que l'aliénation fiduciaire (transfert de propriété afin de garantie). Dans le cadre du mortgage, le transfert de possession des biens n'est pas obligatoire, ce qui conduit souvent le débiteur à les conserver.Le créancier peut, cependant, en réclamer la possession s'il le souhaite. S'agissant des créances, biens non susceptibles de possession qui ne peuvent donc pas faire l'objet d'un pledge, leur mise en garantie s'effectue par cession desdites créances, en faveur du créancier, sous forme d'assignment.


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Le mortgage est la sûreté mobilière dans laquelle l'intervention du législateur anglais est la plus marquée. Il a organisé la publicité et réglé le mode de réalisation qui peut être la vente du bien ou l'attribution judiciaire au créancier. Cependant, l'apport le plus important au régime du mortgage reconnu par la Common Law, provient de ce que l'Equity a consacré le fait que des biens mobiliers puissent être affectés en garantie sans transfert de la possession ni de la propriété, mais par simple accord de volonté des parties : ceci a permis la création de l'Equitable mortage et de la charge.

B/ L'Equitable mortgage L'Equity, systéme correcteur des rigidités de la Common Law, considère qu'il peut y avoir mortgage même si les conditions de constitution posées par la Common Law n'ont pas été respectées. Il s'agira alors d'un equitable mortgage, qui permet de créer une sûreté valable et opposable aux tiers avec cependant un rang inférieur à celui du legal mortgage. Un simple accord de volonté suffit à transférer l'Equitable property d'un bien pour constituer un Equitable mortgage. Contrairement à la Common Law, l'Equity admet la possibilité de s'engager par Equitable mortgage sur des biens futurs dont le débiteur n'est pas encore propriétaire. Dans ce cas de figure, l'Equitable mortgage ne doit pas être confondu avec la promesse de sûreté, car la sûreté est ici constituée à la date de signature de l'Equitable mortgage et non à celle à laquelle le debiteur acquiert la propriété des biens en question.

III/ La charge Il s'agit d'une autre création de l'Equity dont le régime a été fixé par la jurisprudence. La charge permet de créer une sûreté réelle mobilière sur un bien ou un ensemble de biens par un simple accord de volonté des parties portant sur l'affectation de ce ou ces biens à la garantie d'une dette donnée. Il n'y a pas de transfert de possession ni de propriété. Il convient donc d'analyser les deux types de charge existants avant d'observer leur mise en oeuvre pratique.

A/ La fixed charge Lorsque la charge porte sur un ou plusieurs biens précisément individualisés, elle est dite fixe : fixed charge. Le débiteur ne peut plus disposer totalement des biens grevés.En effet, bien qu'il conserve la propriété et la possession de ses biens, le débiteur doit obtenir l'accord ponctuel et préalable du créancier pour libérer un bien de l'emprise de la sûreté.

B/ La floating charge Lorsque la charge couvre une universalité de biens, sans en grever un en particulier, on dit qu'elle "flotte" au-dessus des actifs en cause, d'où son appellation de floating charge. En effet la floating charge porte sur une universalité formée par une catégorie d'actifs dont la composition change au fil du temps. Elle a pour avantage de concilier les intérêts des parties, en permettant de mobiliser et d'affecter en garantie une universalité de biens, tout en laissant la possibilité au débiteur d'en disposer pleinement. En cas de défaut du débiteur, de procédure collective ou de dégradation de sa situation financière, la charge change de nature : elle cesse alors de flotter et s'abat sur les actifs


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concernés par le mécanisme de la cristallisation.La floating charge se transforme ainsi en fixed charge ( le débiteur ne peut donc plus librement disposer des biens grevés). Cette sûreté (floating charge) revêt tout de même un inconvénient majeur dans le sens où le débiteur, qui conserve la libre disposition de ses biens grevés, peut, avant la cristallisation, en soustraire certains de l'assiette de la sûreté. Et même si parfois les biens soustraits à la sûreté sont remplacés par d'autres, il convient de préciser que le titulaire de la floating charge n'a aucun contrôle sur la consistance de sa sûreté contrairement au titulaire d'une fixed-charge. La floating charge n'a pas réellement de pendant en droit français, bien que selon CL.Witz elle "rappelle à certains égards le nantissement de fonds de commerce".

C/ La pratique Dans la pratique, les créanciers passent avec leurs débiteurs des actes composites, appelés debenture, par lesquels sont créées, d'une part, des fixed-charge sur les éléments d'actifs ayant une certaine permanence dans le patrimoine du débiteur (droit au bail, droits de propriété intellectuelle, matériel d'équipement, etc.) et, d'autre part, une floating charge sur les éléments d'actifs mobiliers moins permanents (stocks, produits d'exploitation, etc.)

Paragraphe 2 : Le formalisme de constitution et de réalisation des sûretés réelles mobilières

I/ La constitution

Elle fait appel à deux étapes : l'attachment et la perfection.

A/ L’attachment L'attachment permet au bénéficiaire d'attacher son droit au bien objet de la sûreté et n' a d'effets qu'entre les parties (constituant et bénéficiaire).

B/ La perfection La perfection va permettre à ce même bénéficiaire de rendre ses droits opposables aux tiers.Cette étape peut être réalisée par la dépossession du constituant au profit du bénéficiaire ou bien par une mesure de publicité.

C/ Cas particulier d’un engagement consenti par une société Le mortgage et la charge doivent faire l'objet d'une double publicité lorsqu'ils sont consentis par des sociétés : publication au compagnies' registry (registre des sociétés) et sur le registre même des charge et mortgage de la société. L'enregistrement doit impérativement être effectué dans les vingt-et-un jours suivants la constitution de la sûreté pour être opposable aux tiers.


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II/ La réalisation Il existe trois modes de réalisation des sûretés réelles mobilières en droit anglais : -La vente forcée par un créancier, tout d'abord, qui ne se déroule pas sous contrôle judiciaire.Ainsi, afin de protéger le débiteur, le créancier se voit contraint de prendre de "raisonnables précautions" pour obtenir le meilleur prix des biens vendus. Le montant de la vente est affecté en totalité au réglement de la créance garantie sauf dans le cas d'une floating charge. -L'attribution judiciaire (foreclosure) qui est rarement mise en oeuvre en raison de son formalisme très protecteur des intérêts du débiteur. -La désignation d'un administrateur (receiver) par les titulaires d'un mortgage ou d'une charge, qui permet de réaliser la sûreté ou gérer l'entreprise débitrice. Le receiver est désigné par le créancier pour le compte du débiteur et prend la qualité de mandataire du débiteur. Etant donné que le mandat a été donné dans l'intérêt du créancier , la société débitrice n'est pas en droit de le révoquer.

Paragraphe 3 : Les conséquences de l'ouverture d'une procédure collective En cas de procédure collective, certaines sûretés créées antérieurement tombent sous le coup de la nullité. La publicité, en droit anglais, est avant tout conçue pour permettre au créancier de se prévaloir de sa sûreté dans une procédure collective.Elle n'a pas pour fonction principale de porter la sûreté à la connaissance de tout tiers acquéreur. Ainsi, un créancier titulaire d'une sûreté non publiée ne pourra pas s'en prévaloir à l'occasion d'une procédure collective. La sûreté étant alors frappée de nullité. Cependant la floating charge fait l'objet d'un régime de nullité spécifique en raison de son caractére exorbitant. Les créanciers privilégiés ne priment pas les bénéficiaires d'une sûreté réelle sauf en ce qui concerne la floating charge.Les sûretés mobiliéres, en droit anglais, sont donc plus efficaces qu'en droit français en cas de défaillance du débiteur.

Section II - Les sûretés réelles immobilières : le mortgage24

Paragraphe 1 : Constitution de l'hypothèque La procédure de constitution d’un mortgage immobilier est très souple. Peu de règles formelles s’appliquent au contrat de prêt hypothécaire25, ce dernier devant simplement être un contrat écrit. La constitution de l’hypothèque n’est pas subordonnée à une obligation de conseil juridique préalable, ni de la part d’un notaire26, ni de la part d’un avocat. Cependant, le contrat doit être conclu devant une personne tierce qui certifie la signature de l’acte. Une réforme législative en cours de préparation vise à créer une procédure électronique de constitution des hypothèques. Le recours à la signature électronique supprimerait l’obligation de conclure les actes de prêts hypothécaires devant témoin. Par ailleurs, la transmission au Land Registry pour publication au fichier immobilier serait également électronique, et plus sur support papier. 24 Le terme"mortgage" désigne aussi bien une sûreté réelle mobilière (vue précédemment) qu'une hypothèque. 25 C’est-à-dire qui contient à la fois le contrat de prêt et la sûreté immobilière 26 Les notaires, au sens d’officiers ministériels, n’existent pas au Royaume-Uni.


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Paragraphe 2 : Enregistrement de l'hypothèque

I/ Présentation de la publicité foncière Le Royaume-Uni n’a pas de registre centralisé de tous les mortgages. Trois systèmes différents de publicité foncière coexistent en Angleterre et au Pays de Galles, en Ecosse et en Irlande du Nord. Chacun dépend, non pas du ministère des finances, mais du département ministériel chargé de la justice dans chacune des trois entités décentralisées. Le Land Registry, créé en 1862, est l’agence chargée de la publicité foncière en Angleterre et au Pays de Galles. Outre la publicité foncière, le Land Registry se voit confier certaines missions qui relèvent en France du cadastre. Une fois conclu, le contrat de prêt hypothécaire est transmis par le prêteur au Land Registry pour enregistrement.

II/ L’inscription et les frais d’enregistrement L’inscription sur le registre de publicité foncière comprend trois parties :

- l’une relative à l’immeuble, avec une description de ce dernier et la référence - à d’éventuels plans officiels ; - l’une relative au propriétaire, avec l’état civil de ce dernier ; - l’une relative aux charges, qui retrace l’ensemble des sûretés immobilières.

L’accès aux informations du fichier immobilier était réservé, avant 1990, aux propriétaires fonciers ou sur autorisation de ces derniers. Depuis cette date, l’accès est ouvert à la consultation de l’ensemble du public. Un système de consultation en ligne s’est progressivement développé, et fonctionne aujourd’hui de manière efficace : le service « Land Registry on line » permet aux particuliers d’obtenir par Internet, pour des frais inférieurs à 3 £, toute information figurant au registre immobilier. Les coûts de constitution et d’enregistrement du se répartissent de la manière suivante :

- les frais d’évaluation du bien immobilier (valuation fees), versés à l’établissement prêteur ;

- les frais de dossiers (arrangement fees) versés à l’établissement prêteur ; - les éventuels frais de courtage et de packaging versés aux intermédiaires ; - les frais de conseil juridique (legal fees), versés à un avocat.

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Quatrième Chapitre : Les sûretés réelles en République d’Irlande

Au cours de cette présentation générale du droit des sûretés réelles en République d’Irlande, nous devons garder à l’esprit que nous nous situons dans un système de Commun Law. La présentation exposera successivement les privilèges27 fixes et flottants(Section I), l’hypothèque (Section II) et le nantissement de biens meubles (Section III).

Section I - Les privilèges

Paragraphe 1 : Définitions et typologies Cette sûreté implique la cession d’un « intérêt de propriétaire » sur des biens de toutes natures, aussi bien présents que futurs. Le droit Irlandais reconnaît deux sortes de privilèges28 :

- le privilège fixe qui porte sur des actifs déterminés : Un privilège fixe est une hypothèque de propriété. Le créancier est investi du titre de propriété et en conséquence, le débiteur ne peut pas vendre le bien privilégié sans rembourser au préalable la créance.

- le privilège flottant qui porte sur la propriété qu’une entreprise a de temps en temps, c’est-à-dire sur des biens meubles tels que les stocks ou les travaux en cours. Un privilège flottant diffère car il n’est attaché à aucun actif particulier, mais il « flotte » au-dessus de tous les actifs de l’entreprise débitrice.

Paragraphe 2 : Le privilège fixe (the fixed charge)

I/ Assiette du privilège

Cette garantie est immédiatement attachée aux biens privilégiés, mais n’inclut pas les biens qui sont transférés. C’est une forme de sûreté qui peut porter sur un bien immobilier spécifique ou sur un bien meuble tel qu’une pièce de machine.

II/ Effets en faveur du créancier Le privilège donne aux créanciers le droit de s’approprier le bien dans l’exécution du droit garanti. Si le débiteur ne respecte pas ses obligations selon les conditions prévues lors de son engagement, les actifs en question seront confisqués. Et, si le créancier vend le bien, il bénéficiera d’un droit prioritaire sur la recette de la vente par rapport aux autres créanciers. Le débiteur peut disposer de la propriété seulement une fois que la dette aura été remboursée ou qu’il aura obtenu l’accord du créancier.

27 Le principal type de sûreté pris sur les biens immobiliers est l’hypothèque. Elle correspond en général ce que le droit anglo-saxon appelle un privilège fixe mais le créancier a la possibilité de demander un privilège flottant. Et en ce qui concerne les biens meubles, le principal type de sûreté est aussi un privilège fixe et plus précisément, il s’agit du nantissement de biens meubles. Mais puisqu’il n’est pas possible d’accorder un privilège fixe sur certains meubles, il sera accordé un privilège flottant. 28 Certains auteurs traduisent le terme anglais « charge » par une charge, un nantissement ou encore un privilège. Nous retiendrons cette dernière traduction.


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L’intérêt du privilège fixe pour les créanciers, c’est qu’ils seront prioritaires en cas d’insolvabilité du débiteur, mais aussi parce qu’il crée un « intérêt de propriétaire » sur les actifs privilégiés et enfin car le consentement du créancier sera exigé pour employer les actifs privilégiés. Toutefois, ceci pourrait paralyser les affaires du débiteur si le privilège fixe porte sur l’actif circulant de la société qui sera requis dans le cours des affaires ordinaires. Et donc, parce qu’un privilège fixe est attaché à un bien déterminé, le privilège flottant sera habituellement l’option préférée par les débiteurs. Les débiteurs préfèrent la liberté d’un privilège flottant avec lequel ils pourront continuer leurs affaires sans interférence des créanciers.

Paragraphe 3 : Le privilège flottant (the floating charge)

I/ Assiette du privilège

Il s’agit d’un privilège sur un bien ou une catégorie de biens qui fait partie de l’actif circulant d’une entreprise. En outre, on peut charger du privilège les actifs qui ne seraient pas acceptables ou appropriés à un privilège fixe, c’est-à-dire les stocks ou les travaux en cours. Ainsi, lorsque les créanciers ont besoin d’une sûreté sur des actifs qui sont susceptibles de changer au cours des affaires ordinaires, ils vont prendre comme sûreté un privilège flottant sur les actifs.

A/ Actifs circulants : La sûreté ne grève pas les actifs pris individuellement mais une universalité formée par une catégorie d’actifs, dont la composition change au fil du temps. La sûreté flotte sur cette universalité. Ce privilège, sur les actifs qu’une entreprise peut avoir de temps en temps29, la laisse plus ou moins libre d’en disposer comme si aucun privilège ou droit de rétention n’existait. Une fois que le privilège flottant est en place, l’entreprise peut changer les actifs de ce privilège sans avoir à mettre en place un nouveau privilège flottant. Le privilège demeure dormant, il flotte sur les actifs.

B/ Le phénomène de « cristallisation » L’ instrumentum du privilège flottant pourra exposer certains événements de cristallisation, c’est-à-dire les événements qui permettront au créancier de prendre des mesures pour transformer le privilège flottant en privilège fixe. Par conséquent, ce privilège demeure flottant sur les actifs jusqu’à ce qu’il se cristallise en faveur du créancier en fonction de certains événements déterminés. L’inconvénient pour les créanciers, réside dans le fait que l’entreprise débitrice est libre d’utiliser les actifs dans le cours des affaires ordinaires jusqu’à ce que de tels événements se produisent. En se cristallisant, la sûreté change de nature et l’entreprise se voit retirer sa liberté de disposition. Ainsi à partir de la cristallisation, la sûreté portera sur les actifs de l’entreprise à ce moment-là. Cette sûreté évite la paralysie totale de l’entreprise qui serait obligée de demander l’autorisation du créancier à chaque fois qu’elle désire vendre les produits de sa fabrication ou pour l’utilisation de sa trésorerie.

29 La rotation rapide des stocks n’est pas un danger pour le privilège qui repose sur une catégorie d’actif déterminé et non sur un lot bien précis.


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Avec le privilège flottant, le créancier n’a pas de contrôle sur la consistance de la sûreté contrairement au titulaire d’un privilège fixe. Cette différence conduit les créanciers à préférer le privilège fixe. De plus, en cas d’insolvabilité, un privilège fixe se range en priorité avant un privilège flottant et donc la cristallisation évite l’inconvénient d’un privilège flottant pour les créanciers.

Section II - L’hypothèque (Mortgage): sûreté réelle immobilière

Paragraphe 1 : Concept et définition La sûreté la plus commune pour employer la terre et les bâtiments est la création de ce qui est connu sous le nom de « mortgage », nous la traduirons par hypothèque30. Cette garantie implique clairement un transfert de possession. Elle immobilise le bien en ce que le débiteur ne peut plus en disposer sans l’accord du créancier. Le droit Irlandais prévoit la possibilité de placer une hypothèque sur la propriété réelle. Nous définirons l’hypothèque comme un transfert d’intérêts sur la terre ou un transfert de toutes autres propriétés au créancier comme sûreté. Il s’agit d’une sûreté sans dépossession. Il existe deux formes d’hypothèque qui nous présenterons successivement. L’hypothèque légale (I) et l’hypothèque équitable (II)

Paragraphe 2 : Typologie

I/ L’hypothèque légale et le transfert de sûreté (legal mortgage and security assignment)

L’hypothèque légale, consiste en un transfert du domaine légal dans la propriété du créancier. Elle est typiquement utilisée en République d’Irlande pour créer une sûreté sur les biens immobiliers. Le transfert de sûreté est un transfert absolu de propriété en faveur du créancier pour garantir une dette. Cette garantie est utilisée pour créer une sûreté sur les dettes et les droits contractuels. Ces deux formes de sûretés sont assorties au droit du débiteur de racheter le titre juridique du bien donné en garantie en remboursant sa dette.

II/ L’hypothèque équitable (equitable mortgage) L’effet d’une hypothèque équitable est que l’intérêt bénéficiaire dans la propriété31 est considéré avoir été transféré au créancier.Le propriétaire foncier accepte de déposer le titre de propriété du bien, objet de la garantie, avec le créancier. Une fois dépourvu de son titre de propriété, le propriétaire sera alors dans l’impossibilité de vendre le bien ou de l’hypothéquer en faveur d’un autre créancier. Il s’agit du dépôt équitable du titre de propriété. Cette forme d’hypothèque est moins formelle que l’hypothèque légale et elle n’engendre pas d’honoraires ni de dépenses. Cependant, les créanciers l’acceptent de moins en moins car cette 30 Néanmoins, il convient de bien comprendre qu’il n’y a aucune institution similaire au « mortgage » en droit romain, quoiqu’une hypothèque soit un moyen similaire pour sécuriser les droits réels sur la propriété. En Common Law, un lien subsiste sur la propriété et il n’est pas prescrit par l’aliénation de la propriété. Ce lien peut être réel ou équitable. Le droit de propriété peut se fractionner en un ensemble de droits multiples, allant d’un simple intérêt en tant que locataire jusqu’à un fief, l’intérêt le plus complet dans un bien. Ainsi, un individu est propriétaire d’un intérêt dans un bien plutôt que du bien lui-même. Ce principe est issu de la doctrine des Tenures issu du Moyen-Age et du système féodal. Le droit de propriété peut donc être fragmenté en plusieurs intérêts. 31 Par opposition à l’intérêt légal.


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sûreté présente un inconvénient dans son manque de rapidité et son coût onéreux lors de sa mise en application. L’hypothèque légale est donc la sûreté standard en République d’Irlande. Il semble important de souligner qu’il existe une loi protégeant le conjoint non propriétaire. Il ne peut y avoir aucune disposition y compris une hypothèque (légale ou équitable) du logement familial sans obtenir d’abord l’assentiment préalable par écrit du conjoint non propriétaire.

Section III - Les sûretés réelles mobilières Parmi les sûretés réelles mobilières, nous trouvons des garanties similaires à celles connues en France comme le gage ou le droit de rétention (§1) mais des garanties qui diffèrent de celles que nous connaissons existent toutefois en République d’Irlande. Il s’agit principalement du nantissement de biens meubles (§2).

Paragraphe 1 : Le gage et le droit de rétention Le gage donne au créancier le droit de posséder les biens gagés.Il est habituellement crée par la remise du bien au créancier. Le droit de rétention est le droit de posséder et de retenir un bien jusqu’à ce que la dette ait été remboursée.Il peut être créé par un contrat ou par une opération de loi et il est habituellement éteint une fois que le bien est retourné au créancier.

Paragraphe 2 : Le nantissement de biens meubles

I/ Définition et utilité pratique Cette sûreté est principalement utilisée en matière agricole. Ce peut être un nantissement de biens meubles flottants ; un nantissement de biens meubles spécifiques ; ou bien à la fois un nantissement de biens meubles flottants et un nantissement de biens meubles spécifiques. Il s’agit d’un instrument sous-scellé fait entre un emprunteur et un prêteur, tous deux identifiés, par lequel l’emprunteur met une garantie sur les stocks de sa terre. L’emprunteur met en place cette sûreté pour garantir l’argent qui lui est avancé par le prêteur.

II/ Assiette du nantissement de biens meubles

A/ La terre et les bâtiments Le terme de « terre » comprend les bâtiments ou les terres et parfois les deux à la fois. Il s’agit des bâtiments et des terres dans ou sur lesquels l’emprunteur continue ses affaires, ou qu’il emploie en liaison avec ses affaires.

B/ Les stocks Le terme « stocks » comprend :

- les animaux et oiseaux ainsi que leur progéniture et les produits de ces animaux et oiseaux, mais aussi les insectes et les poissons ;

- les récoltes agricoles ; - les arbres ; - les machines, les instruments et les véhicules ; - et enfin toutes matières employées dans le processus de production, de

fabrication, de traitement, de préparation pour vendre ou du marketing de tout produit agricole ou piscicole.

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Cinquième Chapitre : Les sûretés réelles à Malte Introduction Malte est une ancienne colonie britannique ayant obtenue récemment son indépendance le 21 juillet 1964. De ce fait, on aurait pu penser que le droit maltais s’inspirait de la Common Law mais, les influences anglaises sont limitées à certains domaines et l’empreinte de notre droit est, au contraire, très marquée32. Nous aborderons les sûretés mobilières (section I) puis les sûretés réelles immobilières et le système de publicité foncière (section II) et en dernier lieu les sûretés réelles portant sur des biens très particuliers : les navires (section III).


Paragraphe 1 : Les privilèges

I/ Les privilèges mobiliers généraux Le régime des privilèges mobiliers généraux est défini aux articles 2003 à 2008 du Code Civil maltais. Les privilèges généraux sont les mêmes que les cinq premiers énoncés à l’article 2331 de notre code civil33. Ces privilèges généraux s’exercent dans l’ordre de l’article 2003 et sont, sauf disposition contraire, primés par les privilèges spéciaux.

II/ Les privilèges mobiliers spéciaux Leur régime est prévu à l’article 2009 et il en existe cinq ressemblant aux cinq premiers de notre nouvel article 2332. Le privilège du créancier gagiste sur la chose faisant l’objet de son gage, le privilège de l’aubergiste sur les effets du voyageur et le privilège du transporteur sur les marchandises qu’il achemine sont identiques aux nôtres. Par contre, le privilège sur le prix de vente d’un bien meuble ou sur le bien lui-même selon que la vente est ou non conclue sous certaines conditions34 présente de petites différences35. 32 En effet, le Code Civil Maltais est calqué sur le Code Napoléon de 1804. Bien entendu, de nombreuses réformes sont intervenues depuis, affirmant l’identité du droit Maltais. Par la forte ressemblance avec notre droit, nous présenterons les différentes sûretés réelles selon leur classification dans le Code Civil et cet essai sera axé sur les particularités maltaises puisqu’il est inutile de traiter de ce que l’on connaît déjà. Contenu intégral du Code Civil Maltais (en anglais ou en maltais)sur : http://docs.justice.gov.mt/lom/legislation/english/leg/vol_2/chapt16.pdf 33 Savoir : les frais de justice ; les frais funéraires ; les dépenses de dernière maladie ; les salaires des domestiques des deux dernières mois précédant le décès du débiteur ou le moment où les créanciers seront appelés à faire valoir leurs rangs et privilèges (alors qu’en France on prend les salaires pour l’année échue et l’année courante) et les fournitures de subsistance – lesquelles sont des dépenses d’alimentation et d’habillement pour le deuil - faites au débiteur et à sa famille pendant les deux mois susmentionnés. 34 Ce privilège est énoncé à l’article 2009 (d) du Code Civil et expliqué plus en détail à l’article 1439 du même Code. 35 En effet, lorsque la vente est réalisée avec une condition relative à la solvabilité (vente prévue à terme par exemple) de l’acquéreur et qu’il y a défaut de paiement, le privilège porte sur le prix du bien et le vendeur exercera son droit de rétention sur ce prix. S’il n’y a pas de telle condition, à défaut de paiement, le vendeur peut alors demander à reprendre le bien à l’acquéreur, voire en empêcher la revente. Cependant, cette reprise ne peut être exercée que si la demande en a été faite dans les quinze jours de la délivrance du bien et que ce dernier se trouve


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Enfin, il y a le privilège spécial du bailleur sur les loyers et fermages des immeubles, sur les fruits et sur le prix de tout ce qui garnit la maison ou la ferme louée et de tout ce qui sert à l’exploitation de la ferme. Cependant, ce privilège n’a pas lieu d’exister au profit du propriétaire bailleur si les biens qui en font normalement l’objet appartiennent, ou sont exploités au nom du gouvernement de Malte. Le bailleur a également un privilège au titre des réparations locatives qu’il aurait pu effectuer à la place du locataire et au titre des indemnités dues en cas de non-exécution du contrat. De plus, comme en France, le propriétaire bailleur pourra saisir les meubles garnissant la maison ou la ferme s’ils ont été déplacés sans son consentement, et il conservera son privilège pourvu qu’il en ait fait la revendication dans le délai de quinze jours. Il n’y a ici aucune distinction entre le mobilier garnissant une ferme ou celui garnissant une maison : c’est le même délai.

Paragraphe 2 : Le « pledge » Aux termes d’un « pledge », le débiteur transfère la possession d’un bien au profit d’un créancier, à la garantie de sa dette, qui exercera un droit de rétention sur celui-ci jusqu’à l’extinction de la créance. Le constituant du « pledge » n’en perd donc pas la propriété. Ce type de sûreté réelle a subi l’influence du droit anglais mais, présente de fortes ressemblances avec le gage avec dépossession du droit français36. Le « pledge » peut porter tant sur des biens meubles corporels qu’incorporels. Le gage de biens corporels est régi par les articles 1964 à 1986 du Code Civil maltais tandis que le régime du nantissement de meubles incorporels, comme les parts ou actions de société, bons ou titres, obligations – appelés « pledging of shares/ bonds/ debentures » - est régi par l’article 122 de la loi dite « Companies Act » régissant le droit des sociétés 37.

I/ Conditions de validité et régime juridique

A/ Les conditions de validité Le « pledge » peut être consenti par le débiteur lui-même ou par un tiers sur des biens meubles, des créances ou des droits représentants des biens meubles. Le gage est constitué - et opposable aux tiers - par la remise au créancier gagiste du bien ou des documents conférant le droit exclusif de disposer du bien mis en garantie (article 1965). Cette remise peut être faite à une tierce personne désignée par les parties au contrat. Le « pledge » n’existe que si la chose ou le document a bien été remis au créancier ou au tiers convenu et que si la chose ou le document demeure en possession desdites personnes. Si la chose objet du gage est une créance et qu’il n’y a pas remise du document y afférent, il n’y aura pas de privilège sauf si (à défaut de remise de document) le « pledge » résulte d’un « contrat public » (c’est le nom de l’acte notarié) ou d’un acte sous seing privé dans lequel le débiteur reconnaît son engagement. Dans l’hypothèse où le même bien est à nouveau gagé, le second créancier, en l’absence de dispositions contraires, a les mêmes droits que le créancier antérieur et ce, même s’il n’est pas

dans le même état qu’au jour de la vente. En France, il existe le même privilège mais la reprise ne peut se faire que si la revendication a été faite dans la huitaine de la livraison. Le vendeur du bien dispose de ce même privilège sur le prix de vente lorsqu’il a engagé des dépenses de conservation, d’amélioration, d’aménagement ou autres pour ce bien. Dans le cadre d’une action en reprise du bien vendu, les avocats ont le même privilège en cas de défaut de paiement des dépenses encourues pour cette action. 36 Ressemblances avec les articles 2234, 2337 alinéa 2, 2343, 2344 alinéa 1, 2345, 2346 du Code Civil français. 37 Contenu intégral de « the Companies Act » (en anglais ou en maltais) sur : http://docs.justice.gov.mt/lom/legislation/english/leg/vol_11/chapt386.pdf


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expressément convenu que le gage devait être réalisé pour le paiement de la deuxième créance38.

B/ Effets Bien que dépossédé, le débiteur reste propriétaire du bien gagé jusqu’à en être privé de la propriété. Les effets et les obligations du « pledge » sont quasiment les mêmes que ceux du gage avec dépossession français39. Le créancier qui utilise le bien gagé, avec le consentement du débiteur, continue à être responsable de la perte ou des dommages causés au bien par sa négligence même s’il y a restitution. A défaut de consentement du débiteur, le créancier est tenu de la perte ou des dommages, même survenus par cas fortuit, étant donné que cette perte ou ce dommage ne serait pas survenu si le bien gagé n’avait pas été utilisé. Les fruits reviennent au créancier40 mais en cas d’abus du créancier, notamment lorsque ce dernier utilise le bien gagé sans le consentement du débiteur ou en tire indûment avantage, le débiteur peut demander que le bien soit remis à un tiers et ce afin de sauvegarder les droits des parties.

C/ La réalisation du « pledge » A moment où la dette devient exigible, le « pledgee » peut exiger que le gage lui soit attribué en paiement à hauteur de la dette que le débiteur a envers lui. Le débiteur (« pledgor ») peut opposer au créancier toutes les raisons que son propre débiteur aurait pu lui opposer et notamment la compensation sauf s’il avait gagé sa créance sans aucune réserve. Mis à part le Mont-de-piété (« Il Monti »), le créancier gagiste ne peut obtenir le bien gagé en cas de non paiement : il est obligé de procéder à une vente aux enchères laquelle fait l’objet d’une décision de la cour compétente. La demande de vente aux enchères est régulière si le débiteur - ou son représentant - est informé d’une telle demande et qu’il a trois jours pour formuler une réponse. Le défaut de réponse vaut acceptation41. Une telle vente est irrégulière si le débiteur ne reçoit pas un avis l’informant du défaut de paiement dans les délais. S’il en a été informé, l’opposition du débiteur à une telle vente n’a aucun effet. Si le créancier gagiste est une banque, la cour pourra l’autoriser à vendre le bien au prix actuel courant. Le courtier public ou la banque ont vingt-quatre heures pour délivrer le prix de vente du gage au créancier après avoir déduit les dépenses et commissions éventuelles. Tout contrat de « pledge » permettant au créancier de s’approprier le bien gagé sans passer par une vente telle que définie à l’article 1970 ou privant le débiteur de son droit d’exiger la vente est nul. Le débiteur ne peut réclamer le bien tant que la créance en principal et intérêts n’est pas éteinte42. La vente du bien gagé peut être exigée à tout moment par les deux parties si le bien objet du gage ne peut plus être préservé sans détérioration.

38 Contrairement au droit français, le gage sur le bien d’autrui est valable. Le propriétaire ne pourra pas récupérer son bien mais il prendra le paiement de la créance garantie par son bien. Ce type de gage n’est pas valable lorsque le créancier gagiste est de mauvaise foi ou quand la chose gagée a été volée ou encore quand le débiteur ne pouvait vraisemblablement pas en être le propriétaire. 39 Notamment en matière d’obligation de conservation pesant créancier gagiste (« pledgee ») 40 Quand la chose produit des intérêts, ceux-ci profitent au créancier à hauteur de ce qui lui est dû sachant que ces intérêts s’imputent sur les intérêts de la créance garantie et subsidiairement sur le principal de la créance. Tout engagement contraire est nul. 41 Si le bien gagé fait l’objet d’une cotation officielle (bourse ou marché organisé), la cour peut ordonner, sur demande du créancier, à ce que le bien soit vendu par un courtier public ou une banque nommé(e) par ses soins. 42 Toutefois, il peut requérir le bien gagé une fois la dette éteinte ou à défaut d’indication par le créancier du moment du paiement.


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II/ Pledging of shares, bonds and debentures Les parts ou actions de société, bons ou titres et obligations peuvent être nantis afin de garantir une dette. Une telle sûreté n’est valable que s’il existe un écrit entre le débiteur et le créancier gagiste. Le nantissement de parts ou actions est possible uniquement s’il est prévu par les statuts de la société ce qui varie d’une forme sociale à une autre. L’écrit constatant le nantissement doit être inscrit sur un registre spécial dans les quatorze jours de l’accord. La société dont les parts ou actions ont été nanties sera également avisée par écrit dans ladite période. Le nantissement ne sera opposable aux tiers qu’à compter de son inscription sur le registre précité. A peine de nullité, le débiteur ne peut effectuer aucune opération quant aux biens nantis sauf s’il obtient l’accord du créancier, et dans ce cas, les valeurs transférées feront toujours l’objet du gage du créancier (droit de suite) et, si le créancier nanti souhaite réaliser le gage, il doit respecter le droit des sociétés et des associés. Pour vendre les valeurs nanties il faut que l’acquéreur obtienne l’agrément, que les valeurs soient évaluées et que de nombreuses autres conditions soient remplies.

Section II - Les sûretés réelles immobilières et la publicité foncière

Paragraphe 1 : Les privilèges

I/ Les privilèges immobiliers généraux Les privilèges immobiliers généraux maltais sont les mêmes que les privilèges mobiliers généraux précités.

II/ Les privilèges immobiliers spéciaux Ils sont énumérés à l’article 2010 et sont au nombre de cinq. Il y a d’abord le privilège du bailleur43 pour les loyers impayés ou l’inexécution par le locataire d’engagements résultant du contrat de bail. Puis viennent d’autres privilèges44 dont celui reconnu aux avocats pour ses services. Il convient d’ajouter qu’en matière fiscale, le « commissioner of Inland Revenue » ou commissaire du revenu intérieur détient un privilège spécial sur les biens immobiliers45 pour le paiement des droits de mutation et d’établissement d’acte authentique. Ce privilège est prévu par la loi « Duty on Documents and Transfers Act46 » et ne peut nullement affecter les vrais droits acquis par les tiers sur le bien immobilier objet dudit privilège ni les privilèges ou hypothèques enregistrés. Pour être opérationnel, ce privilège doit être enregistré et il ne prend rang qu’après les privilèges spéciaux de l’article 2010 du Code Civil. Il y a enfin un privilège spécial du notaire sur les frais de mutation qu’il paie sur les immeubles faisant l’objet d’un transfert de propriété47. Ce privilège doit être inscrit par le notaire dans les

43 Tant pour le bail classique que pour le bail emphytéotique. 44 Strictement identiques aux 3°, 4° et 5° de notre nouvel article 2374 C. civ. . 45 Plus de précisions sur ce privilège du fisc sur : http://docs.justice.gov.mt/lom/legislation/english/leg/vol_10/chapt364.pdf contenant l’intégralité de la Loi « Duty on Document and Transfers Act ». 46 Article 66, 4° 47 Plus de précisions sur ce privilège du notaire à la même adresse que précédemment (article 49 de la loi « Duty on Documents and Transfers Act ». Il s’agit, en l’occurrence, de frais que le notaire paie pour l’enregistrement des actes.


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deux mois de la date de l’acte constatant le transfert de propriété et se trouve au même rang que les privilèges énoncés à l’article 2010.

Paragraphe 2 : L’antichrèse (« antichrésis ») C’est une sûreté par laquelle le créancier acquiert le droit d’obtenir la possession d’un immeuble appartenant à son débiteur. Son régime prévu aux articles 1987 à 1993 du Code Civil maltais est en tout point identique à celui de l’antichrèse française à ceci près qu’une antichrèse prise avant le 28 février 1961 et passée par acte notarié vaut vente.

Paragraphe 3 : L’hypothèque Il existe deux sortes d’hypothèques : les hypothèques spéciales portant sur un ou plusieurs immeubles particuliers et les hypothèques générales48 affectant la totalité du patrimoine présent et futur du débiteur. Ces hypothèques générales ne sont pas assorties d’un droit de suite sauf pour les créances49.

- Les hypothèques légales sont prévues aux articles 2017 à 2022 du Code Civil maltais et sont différentes de celles que nous connaissons bien qu’étant destinées à la protection des mêmes personnes. Il y a l’hypothèque générale de l’épouse sur les biens de son époux pour garantir sa dot50. Il y a l’hypothèque générale du mineur sur le patrimoine de ses parents51 lorsque ceux-ci ont pris l’engagement d’administrer ses biens. Pareillement pour les majeurs sous tutelle ou sous curatelle qui jouissent d’une hypothèque légale générale sur les biens de leur curateur ou tuteur.

- Les hypothèques judiciaires sont régies par l’article 2023 et ont la même origine que celles du Code Civil français.

- Les hypothèques conventionnelles sont régies par les articles 2024 à 2028 reprenant les mêmes conditions que celles posées en France.

Les hypothèques ne sont efficaces que si elles ont été enregistrées52. Pour ce faire, il convient de présenter au conservateur public de l’enregistrement une note revêtue de toutes les mentions et signatures requises par la Loi53.

Paragraphe 4 : La publicité foncière Les privilèges immobiliers et les hypothèques doivent être enregistrés pour être efficace. Leur enregistrement est régi par « the Register Land Act », loi d’origine australienne et qui semble être l’équivalent maltais de notre décret du 4 janvier 1955 sur la publicité foncière54. L’article 43 (1) h énonce que les privilèges et hypothèques généraux, de même que les privilèges et hypothèques spéciaux doivent être enregistrés. Seulement, la chose est extrêmement complexe 48 « General hypothec » à l’article 2012 c. civ. maltais 49 Comme en France, il y a les hypothèques légales, les hypothèques judiciaires et hypothèques conventionnelles. 50 Uuniquement pour les personnes mariées sous le régime dotal lequel n’existe plus depuis 1993. 51 Mieux, le mineur qui a des biens propres bénéficie d’une hypothèque légale générale sur le patrimoine du nouveau conjoint avec lequel le parent, qui administrait ses biens et continue à le faire, s’est remarié. De même, les enfants et autres descendants ont également une telle sûreté sur la toute propriété de leur ascendant vivant qui se remarie. 52 Il est précisé que les termes « enregistrement » et « inscription » sont équivalents dans les textes maltais. 53 Articles 2042, 2043 et 2045du code civil maltais. Cette note ainsi que son contenu rappellent notre bordereau d’inscription (article 2428 du Code Civil français), par voie de conséquence, toutes les règles relatives au renouvellement des inscriptions, à la radiation ou à la réduction des inscriptions, à l’extinction, aux effets et au classement sont – quasiment – en tous points identiques aux règles que nous connaissons. 54 Contenu intégral de cette loi de l’enregistrement des terres (en anglais et en maltais) sur : http://docs.justice.gov.mt/lom/legislation/english/leg/vol_6/chapt296.pdf


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puisque le régime de l’inscription varie selon que le bien 55 est situé dans une zone dite « d’enregistrement forcé56 » ou dans une zone dite « déclaratoire d’enregistrement57 ». Ce zonage est établi sur ordre du ministre chargé de l’enregistrement puis publié dans le journal du gouvernement de Malte. La difficulté augmente encore suivant que l’enregistrement a été fait avant ou après le 30 juin 1995 date de la réforme du système de publicité foncière. C’est le conservateur qui procède à l’enregistrement lequel se fait sur un registre spécial – portant le nom de « day book » - contenant les titres, les notes de frais, la documentation annexe. Les documents enregistrés portent un sceau appelé « seal of land » et seuls les actes revêtus de ce sceau seront admis comme preuve.

Section III - Les sûretés maritimes Malte étant un pays de vocation et de tradition maritimes, il est inconcevable de ne pas aborder les sûretés navales regroupant hypothèque de vaisseaux et privilèges.

Paragraphe 1 : Les privilèges spéciaux Selon l’article 50 du « Merchant Shipping Act" 58, seize créances particulières peuvent faire l’objet d’un privilège spécial59 auxquelles s’ajoutent toute indemnité dues pour collisions ou autres catastrophes ainsi que le montant de l’indemnité d’assurance. L’ordre énoncé est sera appliqué.

Paragraphe 2 : L’hypothèque navale L’hypothèque navale60 est régie par l’Autorité Maritime de Malte (MMA) laquelle s’assure de l’application de la Loi d’Expédition Marchande (« the Merchant Shipping Act »). Cette loi est d’origine Britannique et constitue le corps principal de la législation maritime. Seul un bateau enregistré à Malte, avec tout son équipement, ses machines et autres accessoires, peut garantir un prêt hypothécaire.

55 Il est ici précisé que le législateur emploie le terme de « terre » plutôt que de bien immobilier. Le terme englobe tant le terrain que les constructions qui y sont édifiées. 56 Article 10 de la loi relative à « Register Land Act» 57 Articles 15 et 16 « Register Land Act ». 58 Contenu intégral de cette loi (en anglais et en maltais) sur : http://docs.justice.gov.mt/lom/legislation/english/leg/vol_5/chapt234.pdf (articles 37A à 54A) Renseignements supplémentaires (en français) sur : http://www.emaadvocates.com/ShipRegistration.htm#Ship Registration Registratio 59 Peuvent notamment faire l’objet d’un privilège spécial maritime : les coûts juridiques quant à la vente du navire ; les droits et autres charges dus au conservateur maltais ; le droit de tonnage ; les salaires et dépenses pour l’aide, l’entretien, la réparation et le pilotage du navire ; les salaires des gardiens et les dépenses d’amarrage au port du bateau de son entrée jusqu’à sa vente ; les loyers des entrepôts dans lesquels le matériel et l’équipement marins sont stockés ; les dépenses pour la conservation du bateau et de son matériel ; les salaires, les cotisations de rapatriement et de sécurité sociale ; les dommages et intérêt dus à tout marin pour la mort, les blessures ou la maladie ; les sommes dues pour dépannages (à condition qu’une telle créance ne soit pas contractée directement par le propriétaire du bateau ou par une personne mandatée par lui) ; la commission de gestion du bateau après sa dernière entrée au port ; les sommes nécessaires au dernier voyage du navire et le remboursement du prix des marchandises ; les sommes dues aux créanciers pour les victuailles, équipements et habillement ; les dommages et intérêts dus pour non livraison de marchandises ou pour dommages causés aux marchandises ; les dommages et intérêts dus à d’autres navires en cas de collision. 60 L’hypothèque de navire est une sûreté réelle courante puisque l’île de Malte dispose de l’une des plus grandes flottes mondiales avec ses 28,4 millions de tonnes inscrits sur les registres d’expédition du pays.


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Une telle hypothèque peut être inscrite dans le registre prévu à cet effet dès que le navire sera enregistré sur le Registre de Malte par l’Autorité Maritime de Malte. Le transfert et l'exercice des hypothèques peuvent prendre effet immédiatement sur la présentation des documents. Les hypothèques maritimes maltaises fournissent une bonne sécurité pour les banques et autres institutions financières parce que, entre autres : elles occupent un rang élevé ; un armateur ne peut pas supprimer un navire du registre Maltais sans le consentement préalable et écrit du créancier hypothécaire. Un navire ne peut être supprimé du registre sans un préavis d’un mois donné au créancier hypothécaire et à l'armateur par le conservateur. Un créancier hypothécaire peut assurer les formalités complètes d'enregistrement lui-même61 afin de protéger le statut du bateau et la validité de son enregistrement ; en cas de transfert d'un navire à de nouveaux propriétaires maltais, le conservateur de l'expédition doit en informer le créancier hypothécaire. Le navire ne peut être vendu à des ressortissants étrangers sans le consentement du créancier hypothécaire. Un créancier hypothécaire peut interdire l'enregistrement d’autres hypothèques si on ne lui demande pas au préalable son consentement écrit. Cette interdiction résultera d’une clause appropriée incluse dans le contrat d'hypothèque enregistré.

61 Y compris les demandes de prolongement, paiement des honoraires, etc.

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Sixième Chapitre : Les sûretés réelles à Chypre La République de Chypre a adhéré à l’Union Européenne le 1er Mai 2004. Le droit y est majoritairement inspiré du système anglais pour ce qui concerne les domaines du droit civil, commercial, pénal. Le droit des sûretés comporte une grande similitude avec le droit anglais. Il convient d’orienter la discussion sur deux axes fondamentaux pour cette étude des sûretés réelles à Chypre: les principales sûretés réelles utilisées à Chypre (section I) et le système d’enregistrement des sûretés réelles concernant les sociétés Chypriotes (section II).

Section I - Les sûretés réelles majoritairement utilisées à Chypre. Le droit des sûretés réelles applicables à Chypre est directement inspiré des sûretés existantes en système de Common Law. Les principales sûretés réelles seront étudiées (paragraphe I) avant l’étude de l’hypothèque immobilière (paragraphe II).

Paragraphe 1 : Les sûretés réelles directement inspirées du droit Anglais. Les sociétés chypriotes utilisent fréquemment le procédé de la floating charge pour garantir leurs différents engagements (I), cette sûreté est complétée par les sûretés classiques sur les meubles (II).

I/ Une sûreté dite « universelle » applicable à Chypre: la floating charge. Le droit Chypriote, reconnaît, sans aucune législation expresse sur le sujet, qu’un société a la possibilité de garantir ses engagements, par le procédé de la floating charge. Il faut donc en étudier le mécanisme (A) et la mise en œuvre en cas de défaillance du débiteur (B).

A/ Le mécanisme de la floating charge. Cette sûreté ne peut être utilisée que par les personnes morales. Elle permet à une société d’offrir en garantir non seulement ses immobilisations, mais aussi, toute catégorie désignée d’actifs, comme son stock, ses créances comptables, ou même l’ensemble des actifs présents et à venir. Cela peut donc comprendre la clientèle, le capital non appelé et le fonds de commerce. La société conserve le droit de poursuivre son activité et d’utiliser son actif dans le cours normal de ses affaires, sans aucune autorisation du bénéficiaire. Dans l’hypothèse ou la sûreté est mise en œuvre, la garantie va se fixer sur les biens qui constituent l’actif à cette période. La pratique de la floating charge est très appréciée des praticiens Chypriotes, de sorte que, les banquiers conseillent souvent aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale de créer une société afin de bénéficier du régime applicable à cette sûreté. Les sociétés chypriotes, en plus de l’utilisation d’une floating charge, peuvent constituer des sûretés fixes (sûretés qui seront étudiées ultérieurement). La floating charge vient constituer un complément des autres garanties palliant certaines restrictions: elle permet ainsi de constituer une sûreté sur des biens futurs en autorisant l‘utilisation des biens et même leur vente. En cas de défaillance du débiteur la mise en œuvre de la sûreté répond à une procédure spécifique.


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B/ La mise en œuvre de la floating charge en cas de défaillance du débiteur. De manière générale, en cas de procédure collective, le pouvoir des créanciers est clairement affaibli. Le droit chypriote réserve une place particulière dans les procédures collectives au titulaire d’une floating charge : le créancier a la possibilité d’ouvrir une procédure d’administration-séquestre. Les bénéficiaires de floating charge sont en majorité des établissements de crédits, la loi chypriote leur permet ainsi de nommer un « administrative receiver » pour défendre leurs droits et convertir la procédure déjà ouverte en une administration séquestre (dans l’hypothèse ou une administration judiciaire a déjà été décidée par le tribunal). Le « receiver » dans le cadre de cette procédure, prend le contrôle des biens de l’entreprise. La floating charge est fixée sur les actifs dés que l’administrateur-séquestre est nommé, ou lorsque la condition stipulée dans le contrat prévoyant la floating charge entre le créancier et le débiteur se réalise. La procédure n’a aucun effet suspensif: tous les créanciers restent en droit de poursuivre individuellement le débiteur. La liquidation clôture généralement cette procédure: l’administrateur doit distribuer les produits de la réalisation des biens grevés de floating charge aux créanciers privilégiés et aux créanciers titulaires d’une sûreté spécifique avant d’en faire profiter le bénéficiaire de la floating charge. Selon la composition de l’actif et l’existence ou non de garanties fixes, la situation du titulaire de la floating charge est plus ou moins avantageuse.

II/ Les principales sûretés réelles sur les meubles.

A/ Le gage (the pledge) D’abord, le gage est traditionnellement la sûreté la plus utilisée sur les meubles corporels62. Cette sûreté nécessite traditionnellement la possession du bien, et cette possession satisfait l’exigence d’opposabilité aux tiers. Le créancier doit donc avoir le contrôle physique du bien, même si il ne s’agit plus aujourd’hui d’une condition absolue. En cas de défaillance du débiteur, le créancier gagiste dispose du droit de vendre le bien. Un contrat de gage exprès n’est pas nécessaire, le gage peut être constitué par la simple remise, toutefois, il y a des exceptions notamment pour le gage de titres63.

B/ La sûreté réelle mobilière sans dépossession (charge) Le droit Chypriote utilise fréquemment le procédé de la « charge »: il s’agit d’une sûreté sans dépossession qui confère au créancier le simple pouvoir de vendre le bien. La charge est une sûreté consensuelle qui est très utilisée car le bien reste en possession du débiteur.

C/ Les sûretés sur les meubles incorporels Les sûretés sur les meubles incorporels sont aussi très développées en droit chypriote, il est possible d’en citer plusieurs qui portent essentiellement sur les droits de propriété intellectuelle: « charge on book debts of a company » « charge on patent, trade mark, copyright». Ce type de sûretés réelles mobilières est enregistré selon la procédure que nous étudierons dans la deuxième partie. 62 Il est désigné sous le terme général de pledge 63 Écrit et signé par le débiteur en présence du créancier gagiste.


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D/ Les sûretés maritimes

Les sûretés maritimes sont également très utilisées à Chypre. En effet, le registre maritime Chypriote se situe au septième rang mondial. Le droit de l’hypothèque maritime est marqué par un régime très souple. Une hypothèque mobilière maritime peut être enregistrée pour n’importe quelle somme, dans n’importe quelle unité monétaire et même sur un navire enregistré provisoirement. L’hypothèque est pleinement efficace dés qu’elle est enregistrée. Elle peut l’être directement au « register of ships » ainsi qu’au registre des sociétés. Le créancier hypothécaire peut obtenir un justificatif faisant foi par « l’ admiralty court » dans l’hypothèse ou l’enregistrement est modifié, la propriété du bateau transférée, ou en cas de changement du statut du navire.

E/ Le trust Enfin la pratique utilise aussi fréquemment le procédé du trust afin de sécuriser les relations commerciales et financières dans le cadre des activités économiques64.

Paragraphe 2 : L’hypothèque immobilière à Chypre.

I/ The Land Registry A Chypre, comme dans de nombreux pays d’Europe, l’hypothèque sur les immeubles reste la sûreté principale et constitue une des garanties les plus utilisées pour satisfaire un besoin de crédit tant pour les particuliers que pour les sociétés. L’hypothèque sur les immeubles à Chypre est désignée par l’expression « mortgage ». Cette sûreté est fréquemment utilisée d’autant que le secteur immobilier a explosé ces dernières années. La procédure de constitution se déroule de manière générale auprès du « Land registry » dont une brève présentation s’impose. Le Land registry joue un rôle essentiel dés qu’une acquisition immobilière est en jeu. Il est composé de districts situés dans différentes villes de Chypre65. Ces différents districts procèdent à l’enregistrement de toutes les informations concernant les propriétés immobilières permettant de retracer l’histoire et la propriété de chaque immeuble. Les droits sur la propriété sont ainsi assurés et sécurisés, toutes les transactions sur les immeubles sont connues.

II/ Régime et constitution de l’hypothèque immobilière Pour constituer l’hypothèque à Chypre il est nécessaire d’abord d’effectuer une déclaration d’hypothèque par le biais d’un formulaire administratif en trois copies. Cette déclaration doit intervenir au District Land Office correspondant au ressort du lieu dans lequel est situé l’immeuble. La déclaration doit être signée par le débiteur hypothécaire et par le bénéficiaire. Le contrat d’hypothèque peut inclure plusieurs propriétés, plusieurs débiteurs, un nombre illimité d’hypothèques peuvent être constituées. Le district contrôle l’ensemble des documents fournis, les règles de capacité, et s’intéresse au bien en lui-même avant de procéder à l’acceptation de l’hypothèque. Les documents présentés à l’officier compétent sont signés par les parties ainsi que par l’officier qui va apposer le tampon de l’office. L’hypothèque est enregistrée et l’original du document est fourni au bénéficiaire. Le bénéficiaire de l’hypothèque dispose de différentes possibilités en cas de défaillance du débiteur: faire vendre le bien,

64 En 1955 Chypre adopte sa propre loi sur les trusts « Trustee Law of 1955 » statut de base applicable aux truts 65 Limassol, Paphos, Larnacca, Paralimi et Nicosie


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nommer un « receiver » sur l’assiette de la dette, demander la remise du bien66. Dans l’hypothèse inverse, il est possible de lever l’hypothèque.

III/ La mainlevée de l’hypothèque Elle intervient en cas de paiement de la dette ou, suivant un accord avec le créancier. La procédure se déroule toujours devant le District Land Office. Le constituant et le bénéficiaire doivent tous les deux signer une déclaration. Si la dette était garantie également par d’autres moyens, telles que des sûretés personnelles, les garants doivent être présents car leur consentement est obligatoire. La déclaration de levée de l’hypothèque peut intervenir dans n’importe quel district, mais est soumise à l’acceptation de l’officier compétent. Le « Department of Lands and Survey » procède ensuite à l’enregistrement et un certificat est établi en faveur du constituant. Il existe également une procédure particulière d’enregistrement des sûretés à Chypre qui concerne les sociétés, il nous faut donc étudier ce régime particulier.

Section II - Le système d’enregistrement des sûretés réelles concernant les sociétés à Chypre.

Les sûretés utilisées par les sociétés Chypriotes doivent impérativement être publiées au Registre des Sociétés. Le système d’enregistrement s’applique aux floating charges, aux sûretés sur les meubles67 et les immeubles. Le système d’enregistrement au registre des sociétés joue donc un rôle central puisqu’il permet d’informer sur l’ensemble des sûretés. Lorsque la sûreté est constituée, le registre des sociétés l’examine, la certifie et la porte au registre68. La sûreté doit être déposée au greffe dans les 21 jours de la signature du contrat. Un délai de 41 jours est prévu si le bien grevé se situe en dehors du territoire de la République de Chypre69 et que la sûreté a été crée à l’étranger. Si plusieurs sûretés sont constituées ou qu’il est fait référence à d’autres sûretés dans l’acte, elles doivent être individuellement déclarées dans le délai des 21 jours70. Il faut dans ce cas préciser la date de l’acte qui se réfère aux sûretés, sous quelles conditions la sûreté est créée, une description générale du bien, et dans les cas d’un gage, le nom de la personne qui détient le bien. Les sûretés sont déclarées au registre par le biais d’un formulaire, des droits d’enregistrements doivent être payés. La procédure pour obtenir la certification de la sûreté dure environ un mois. La sûreté devient valide et opposable aux tiers rétroactivement à partir du moment ou le contrat est présenté au greffe.

66 The Immovable Property Transfer and Mortgage Law No 9/65. Cette hypothèse est peu fréquente puisque les Cours Chypriotes y sont hostiles. 67 Notamment concernant la propriété intellectuelle, les sûretés sur les droits littéraires 68 la matière est régie par l’article 90 de la « companies Law of cyprus » cap 113 69 Cette précision est très utile surtout en cas de société offshore: il faut déterminer ou se situe le bien. 70 Il est souhaitable d’être conseillé par un avocat dans cette hypothèse

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Septième Chapitre : Les sûretés réelles en Espagne

Section I - Nantissement et hypothèque

Paragraphe 1 : Dispositions communes au nantissement et à l’hypothèque

I/ Les conditions impératives de la constitution de gage « prenda » et d’hypothèque « hipoteca »

Le gage ou l’hypothèque sont constitués pour assurer l’exécution d’une obligation principale. La chose mise en gage ou hypothéqué doit appartenir à celui qui la met en gage ou l’hypothèque. Par voie de conséquence, les personnes qui consentent un nantissement ou une hypothèque doivent avoir la libre disposition de leurs biens, ou dans le cas ou elles ne l’auraient pas, elles doivent être, légalement, autorisées pour cette opération.

II/ Aspects particuliers Les tierces personnes étrangères à l’obligation principale peuvent l’assumer en mettant en gage ou en hypothéquant leurs propres biens. La promesse de constituer un gage ou une hypothèque permet une action personnelle seulement entre les contractants, sans préjudice de la responsabilité pénale qu’encourrait celui qui porterait préjudice à un autre en offrant en gage ou en hypothèque comme si elles étaient libres les choses qu’il savait être grevées, ou en feignant d’être propriétaire de chose qui ne lui appartiendraient pas. Les contrats de gage et d’hypothèque peuvent assurer toutes sortes d’obligations, soit qu’elles soient pures, soit qu’elles soient sujettes à condition suspensive ou résolutoire. Le créancier ne peut s’approprier les choses mises en gage ou en hypothèque, ni en disposer. La sûreté réelle constituée par un gage ou une hypothèque est indivisible, même si la dette est divisée entre les ayants causes du débiteur ou du créancier. L’héritier du débiteur qui aurait payé partie de la dette ne pourra, par conséquent, demander que le gage ou l’hypothèque soit proportionnellement éteint tant que la dette n’aura pas été complètement acquittée. L’héritier du créancier qui a reçu sa part de remboursement de la dette ne pourra pas non plus restituer le gage ni radier l’hypothèque au préjudice des autres héritiers qui n’auraient pas été remboursés. Cependant, les choses données en gage ou hypothéquées, lorsqu’elles sont multiples et différentes, chacune de ces choses garantira seulement une part déterminée de la créance. Le débiteur, dans ce cas, aura droit à l’extinction du gage ou de l’hypothèque à mesure que sera acquittée la partie de dette que chaque chose garantit spécialement.

Paragraphe 2 : Le nantissement

I/ Les créanciers doit être mis en possession de la chose directement ou par entiercement

Il faut, pour constituer le nantissement, que la chose nantie soit mise en possession du créancier ou d’un tiers désigné d’un commun accord. Toutes choses meubles étant dans le commerce peuvent être données en gage, pourvu qu’elles soient susceptibles d’être possédées. La mise en gage ne prendra pas effet contre les tiers, si l’exactitude de la date n’est pas établie par document public.


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II/ Les droits et les obligations du créancier en possession de la chose gagée

A/ La possibilité d’étendre la sûreté à une autre dette souscrite par le même débiteur

Le contrat de gage donne droit au créancier de garder la chose en sa possession ou en possession de la tierce personne à qui elle aurait été remise jusqu'à ce que la créance lui soit payée. Si alors que le créancier retient le gage, le débiteur contracte avec lui une autre dette exigible avant que soit acquitté la première, celui-la pourra proroger la retenue jusqu’à ce que les deux créances soient acquittées, même si l’assujettissement du gage à la sécurité de la deuxième créance n’avait pas été stipulé.

B/ L’obligation de conserver la chose Le créancier doit prendre soin de la chose donnée en gage avec la diligence d’un bon père de famille : il a droit au paiement des frais engagés pour sa conservation et répond de sa perte ou de sa détérioration conformément aux dispositions du code civil.

C/ Hypothèse d’une chose frugifère donné en gage : règle d’imputation Le créancier compensera les intérêts perçus avec ceux qui lui sont dus ; et s’ils ne lui sont pas dus, ou dés qu’ils excéderont ceux qui lui sont légitimement dus, il les portera au capital. Le créancier ne pourra cependant pas user de la chose donnée en gage sans l’autorisation du propriétaire. Le débiteur, inversement, ne peut pas demander la restitution du gage contre la volonté du créancier tant qu’il ne s’acquittera pas de la dette et de ses intérêts.

D/ Conditions de la réalisation du gage Le créancier dont la créance n’aurait pas été acquitté pourra procéder devant notaire à l’aliénation du gage. Cette aliénation devra se faire nécessairement aux enchères et après assignation du débiteur et du propriétaire de la chose. Si lors de la première adjudication, le gage n’était pas aliéné, il pourra être procédé à une seconde adjudication suivant les mêmes formalités ; et si elle ne donnait pas plus de résultat, le créancier pourra se voir attribuer la propriété de la chose mise en gage et dans ce cas, il devra donner quittance au débiteur.

Paragraphe 3 : L’hypothèque (Hypoteca) Le contrat d’hypothèque ne pourra porter que sur les biens immeubles ou tout autre droit réel aliénable conformément aux lois, portant sur des biens immeubles.

I/ Formalités de l’hypothèque Pour que l’hypothèque soit valablement constituée, il est indispensable que l’acte sur lequel elle est constituée soit enregistré à la conservation des hypothèques.


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II/ Extinction de l’hypothèque Sur les causes de l’extinction de l’hypothèque, il faut se reporter en général à ce qui est dit, sur les causes des droits réels de garantie et que l’on peut diviser suivant certains critères. Les causes d’extinction de l’obligation garantie, et avec elle l’hypothèque qui a un caractère accessoire. Les cas d’extinction de l’hypothèque elle-même que ce soit par renonciation, par consolidation, par la perte de la chose ou extinction de l’hypothèque consécutivement à son exécution. Il convient de souligner ici que l’hypothèque s’éteint également du fait de la purge qui a lieu et qui correspond à l’exécution. L’hypothèque s’éteint enfin, objectivement, par extinction de l’inscription Même si l’hypothèque s’est éteinte pour quelque cause que ce soit, l’inscription n’est pas annulée, elle se trouvera éteinte entre les parties, mais envers les tiers, tout se passera comme si elle existait encore.

Section II - L’antichrèse (anticresis)

Paragraphe 1 : Le concept d’antichrèse Le concept d’antichrèse est le droit réel portant un immeuble appartenant à autrui, qui peut être donné en garantie, au créancier d’une obligation principale et en vertu duquel, pour garantir l’application de celle-ci et le paiement des intérêts qu’elle produit, il est autorisé à le posséder71, percevoir ses fruits et provoquer son aliénation si elle est inaccomplie. Le prix de la vente lui en étant versé préférentiellement. Le créancier percevant les fruits de la chose donnée en antichrèse, il la possède également en garantie, le concept a été qualifié « d’usufruit de garantie », non dans le sens où l’usufruit procure la garantie, mais dans celui où la même chose procure simultanément jouissance et garantie.

Paragraphe 2 : Objet et constitution La chose grevée doit nécessairement être un immeuble. La constitution doit être faite de sorte que, si l’antichrèse a pour objet plusieurs immeubles, elle n’échoira pas globalement sur tous. Ils garantissent tous ensemble la même obligation en bloc, mais uniquement pour la partie de la somme totale grevant chaque propriété qui aura été fixé.

Paragraphe 3 : Contenu et extinction

I/ Droits et obligations du créancier titulaire d’un droit d’antichrèse

A/ Les facultés conférées au créancier Le créancier possède l’immeuble jusqu’à la satisfaction totale de l’obligation assurée. L’antichrèse conférant un droit réel au créancier fonde ce dernier à demander la mise en possession du bien qui serait en la possession d’un tiers. La possession de l’immeuble peut se prolonger, même après que l’obligation assurée ait été satisfaite, en retenant l’immeuble, jusqu’à l’exécution d’une autre obligation, lorsque le débiteur contractait envers lui une nouvelle dette exigible avant d’avoir payée la première. La

71 Si cela n’a pas été exclu


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possession de l’immeuble, fondée sur l’antichrèse, permet d’en percevoir les fruits pour les imputer sur le paiement des intérêts, le cas échéant et si cela a été stipulé dans l’accord72. Le créancier pourra – quel que soit le possesseur de l’immeuble – en provoquer l’aliénation, pour se payer sur le prix de la vente, lorsque le débiteur contrevient à ce qui a été convenu.

B/ Obligations à la charge du créancier L’article 1882 du Code civil espagnol dispose que : « Le créancier, sauf accord contraire, est dans l’obligation de payer les impôts et charges qui pèseront sur la propriété.

Il est également dans l’obligation d’engager les frais nécessaires pour sa conservation et sa réparation.

Seront déduites des fruits, les sommes employés dans l’un et l’autre but. » Afin de vérifier le solde des fruits que perçoit le créancier et les frais qu’il doit supporter, il doit rendre des comptes au débiteur, sauf quand il sera stipulé que les fruits sont compensés avec les intérêts de la dette (Art. 1 885). Enfin, le créancier qui possède la chose doit utiliser et entretenir la chose en bon père de famille.

II/ Droits du débiteur Celui qui donne son immeuble en garantie antichrèse conserve sa propriété, avec toutes les facultés inhérentes à celle-ci ; s’il y a un abus dans l’utilisation de l’immeuble, il peut demander à ce qu’il soit mis sous séquestre73. Enfin, il a le droit de racheter la possession et la jouissance de l’immeuble quand l’obligation assurée sera éteinte, ou quand, si cela a été convenu, le droit garanti par antichrèse serait éteint avant cette dernière.

III/ Réalisation Lorsque l’obligation garantie n’est pas exécutée, le créancier titulaire d’une antichrèse peut provoquer la vente de l’immeuble afin de se faire payer sur son prix, le montant de la dette principale et les intérêts échus, non encore acquittés. L’exécution se fera dans la forme prévue par la Loi.

IV/ Extinction Le droit d’antichrèse s’éteint, en principe, pour les mêmes raisons que les autres sûretés réelles74. L’antichrèse une fois éteinte, le créancier doit restituer l’immeuble à son propriétaire conformément aux dispositions de l’article 1883 du code civil Espagnol.

72 Art. 1885 C. civ. Espagnol. 73 Art. 1870 et Art. 1768 c. civ. Espagnol 74 Par exemple l’extinction de l’obligation principale : « l’accessoire suit le principal »

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Huitième Chapitre : Les sûretés réelles au Portugal Le code civil portugais ne distingue pas entre sûretés réelles et sûretés personnelles. Toutes deux constituent en droit portugais des garanties spéciales des obligations. Parmi elles, on retiendra l’existence de cinq types de garanties « réelles » : l’hypothèque, le gage, la consignation de revenus, les privilèges et le droit de rétention. On trouve ces garanties dans le Livre II (droit des obligations), Titre I (des obligations en général), Chapitre VI (garanties spéciales des obligations) du Code Civil Portugais de 1867 (version 2003).

Section I - L’hypothèque75

Paragraphe 1 : Présentation et assiette de l’hypothèque

I/ Le mécanisme L’hypothèque confère au créancier le droit d’être payé sur la valeur de certains biens immobiliers ou biens mobiliers assimilés, appartenant au débiteur ou à un tiers (caution réelle), avec préférence sur les créanciers ne jouissant ni d’un privilège spécial, ni d’une priorité d’enregistrement. Elle doit être enregistrée pour produire ses effets à l’égard des tiers et entre les parties. La promesse d’hypothèque peut aussi être enregistrée mais elle n’est pas opposable aux autres créanciers.

II/ L’assiette de l’hypothèque

Elle porte sur des biens et des droits immobiliers ou assimilés (automobiles, navires et aéronefs), limitativement énumérés par la loi, et s’étend aux accessions naturelles et aux améliorations. Les parties d’un immeuble susceptibles de propriété indépendante peuvent être hypothéquées. La garantie peut exceptionnellement porter sur une pluralité de biens ; ainsi, dans l’hypothèque d’usine, les machines et tous les meubles affectés à l’exploitation sont grevés. Ne peuvent cependant être hypothéquées ni la moitié des biens communs du couple ni une succession non encore partagée. Les accessoires de la créance sont garantis si l’enregistrement en fait mention. De manière générale, l’hypothèque peut être renforcée ou substituée par le débiteur ou le tiers, sur exigence du créancier, lorsque la chose grevée périt ou que la garantie se révèle insuffisante. Si le débiteur ou le tiers ne s’exécute pas, le créancier peut obtenir la déchéance du terme ou, pour une obligation future, enregistrer l’hypothèque sur d’autres biens du débiteur ou du tiers.

75 Livre I, Titre I, Chap. IV, Section V : art. 686 à 732 c. civ. portugais)


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III/ Typologie d’hypothèques

Les hypothèques peuvent être légales, judiciaires et volontaires.

A/ L’hypothèque légale Les hypothèques légales résultent immédiatement de la loi, sans dépendre de la volonté des parties et peuvent se constituer dès lors qu’existe l’obligation qu’elles garantissent. Les créanciers ayant hypothèque légale sont notamment l’Etat et les autarchies locales sur les biens dont les revenus sont soumis à la contribution foncière, ou encore le mineur sur les biens du tuteur. Ces hypothèques peuvent être enregistrées sur les biens quelconques du débiteur quand ils ne sont pas spécifiés par la loi.

B/ L’hypothèque judiciaire Les hypothèques judiciaires sont attachées aux décisions de justice et nécessitent à la fois un jugement et une véritable condamnation du débiteur. Elles sont spéciales quant à la créance garantie, et générales quant à leur assiette puisqu’elles portent sur tous les biens du débiteur. Si ce dernier est condamné à livrer une chose, l’hypothèque sera enregistrée après avoir converti la prestation en une indemnisation pécuniaire. A noter que les hypothèques légales, judiciaires et sous certaines conditions, les hypothèques volontaires, peuvent être réduites.

C/ L’hypothèque volontaire Les hypothèques volontaires naissent d’un contrat ou d’une déclaration unilatérale, et ne peuvent être légitimement constituées que par le propriétaire des biens. Spéciales, elles doivent désigner les biens grevés dans leur acte constitutif. L’hypothèque constituée par un tiers s’éteint si par un fait du créancier, la subrogation dans les droits de celui-ci n’est plus possible.

Paragraphe 2 : Les caractères et les effets de l’hypothèque

I/ Les caractères de l’hypothèque au Portugal

A/ L’indivisibilité C’est une garantie indivisible, qui subsiste entièrement sur l’immeuble même lorsque la créance a été partiellement satisfaite. Le débiteur conserve toutes les prérogatives d’un propriétaire sur le bien, notamment le pouvoir d’aliéner l’immeuble, la clause d’inaliénabilité étant proscrite par le code civil portugais. Cependant, il ne peut dépasser les limites de l’administration habituelle, et l’immeuble devient indisponible dès l’instant où le créancier exerce la saisie.En cas de perte, détérioration, ou diminution de valeur de la chose, la loi autorise le créancier à reporter ce droit sur la créance d’indemnisation par le jeu de la subrogation réelle. Corrélativement, le débiteur a l’obligation d’assurer le bien hypothéqué.

B/ Caractère accessoire

L’hypothèque confère au créancier un droit accessoire à sa créance, ainsi, elle dépend de l’existence de l’obligation garantie. Le tiers auteur de l’hypothèque peut alors opposer au créancier les mêmes moyens de défense que le débiteur, même si celui-ci y a renoncé.


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C/ La cessibilité

L’hypothèque peut être cédée à un créancier du même débiteur sans la créance garantie à condition de ne pas être inséparable de la personne du débiteur ou, si l’auteur de la garantie est un tiers, à condition d’obtenir le consentement de ce dernier. Enfin, l’hypothèque cédée ne garantit la nouvelle créance que dans les limites de celle originairement garantie.

II/ Les effets de l’hypothèque

A/ Le droit de suite Le créancier hypothécaire a un droit de suite : en cas d’aliénation du bien, il peut faire valoir la garantie contre le tiers acquéreur. Ce dernier peut cependant purger l’hypothèque afin de le désintéresser, soit en payant la dette (s’il a acquis le bien à une valeur moindre), soit en lui proposant la somme par laquelle il a acquis le bien (mais le créancier peut dans ce cas, en obtenir la vente judiciaire en contestant cette somme). Tout créancier qui n’aura pas été cité au jugement de purge conserve ses droits hypothécaires.

B/ Hypothèse de la défaillance du débiteur

En cas d’inexécution de l’obligation, il sera procédé à la vente judiciaire du bien. Dans ce cas, le créancier hypothécaire aura un droit de préférence sur le prix de vente, lui seul pouvant être intégralement payé (les autres créanciers seront, eux, payés sur le reliquat). Le débiteur peut s’opposer à la saisie d’autres biens tant que l’insuffisance de la garantie n’a pas été démontrée. Cependant, le droit du créancier peut être primé par d’autres garanties. Dans tous les cas, ni la vente extra-judiciaire, ni le pacte commissoire ne sont possibles. Certains droits réels que possédait l’acquéreur sur l’immeuble avant l’acquisition renaissent en cas de vente ou de purge du bien. Dans certains cas, le créancier peut exercer son droit de manière anticipée contre l’acquéreur.

Paragraphe 3 : Extinction de l’hypothèque

L’hypothèque peut s’éteindre par voie accessoire avec l’extinction de l’obligation garantie, par voie principale avec extinction de la chose hypothéquée ou renonciation expresse et écrite du créancier et approbation du débiteur, et enfin par prescription. Elle renaît à la date du nouvel enregistrement si la cause extinctive ou la renonciation est déclarée nulle ou est annulée.


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Section II - Le gage et la consignation de revenus76

Paragraphe 1 : Le gage

I/ Présentation et assiette du gage Le gage confère au créancier le droit à la satisfaction de sa créance et aux intérêts, si il y en a, sur la valeur de certaines choses mobilières, créances ou droits non-susceptibles d’hypothèque, appartenant au débiteur ou à un tiers, avec préférence sur les autres créanciers. Seul le propriétaire du bien peut le donner en gage. Au Portugal, le gage peut être avec ou sans dépossession. Dans le premier cas, la dépossession a une fonction de publicité du gage.

II/ Typologie des gages

A/ Le gage de choses

Ce type de gage produit ses effets par la livraison de la chose ou du document conférant l’exclusive disponibilité de celle-ci au créancier ou au tiers.

1) La possession du bien gagé Lorsque le gage est avec dépossession, le créancier doit administrer le bien en propriétaire diligent, et il ne peut l’utiliser sans l’autorisation du débiteur sauf si cette utilisation est indispensable à sa conservation. Dans le cas contraire, le débiteur peut exiger que le bien soit déposé entre les mains d’un tiers. Enfin, le créancier doit le restituer à l’extinction de l’obligation garantie. Le gage peut être réalisé sans dépossession ou par une remise symbolique de la chose gagée ; le créancier conservant cependant le même droit de préférence. Ce type de gage concerne des situations particulières comme le gage marchand, le gage en garantie de créances bancaires ou le gage agricole. Le créancier pignoratif peut user d’actions destinées à la défense de la possession de la chose, il a droit à l’indemnisation des améliorations nécessaires et utiles qui lui sont apportées, et perçoit les fruits qu’il impute sur les intérêts puis sur le capital. Lorsque la chose périt, se détériore ou diminue de valeur, le gage est reporté sur les sommes versées au titre de l’indemnisation selon le mécanisme de la subrogation réelle. Du côté du débiteur, la clause d’inaliénabilité est ici aussi interdite. A noter que le gage peut également être renforcé ou substitué dans les mêmes conditions que pour l’hypothèque, mais avec les adaptations nécessaires.

2) La réalisation du gage

Le débiteur ou le créancier peut procéder, sur autorisation judiciaire, à la vente anticipée du bien si celui-ci menace de périr ou de se détériorer. Le créancier conserve néanmoins son droit sur le prix. Cependant, l’auteur du gage peut empêcher cette vente en offrant une autre garantie réelle. En cas d’inexécution de l’obligation, il sera procédé à la vente judiciaire de la chose gagée auquel cas le créancier exercera son droit de préférence sur le prix de vente. S’il est

76 (Livre I, Titre I, Chap. IV, Section IV art.666 à 685 c.civ. portugais ; et Section III art. 656 à 665 c.civ. portugais).


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démontré que la garantie est insuffisante, d’autres biens du débiteur pourront éventuellement être saisis. Si les parties en ont convenu, le créancier peut procéder à la vente extra-judiciaire du bien ou en demander l’attribution judiciaire ; mais le pacte commissoire est interdit. Le gage peut être cédé indépendamment de la créance. Il s’éteint par la restitution de la chose, en cas de dépossession, et les mêmes causes que celles par lesquelles s’éteint l’hypothèque, sauf par prescription.

B/ Le gage de droits Cette forme de gage porte sur les droits ayant pour objet des choses mobilières et susceptibles de transmission. Pour cette garantie, les relations entre le débiteur et le créancier s’apparentent à celles existant entre un débiteur et un cessionnaire dans la cession de créance. Ainsi, la publicité et l’efficacité de cette sûreté résultent de la notification ou l’acceptation par le débiteur de la créance gagée. Les règles du gage de choses lui sont applicables, avec les adaptations nécessaires.

Paragraphe 2 : La consignation de revenus

La consignation de revenus judiciaire ou volontaire, concerne aussi bien les revenus de meubles que d’immeubles, et garantit l’accomplissement de l’obligation, les intérêts ou les deux jusqu’au paiement de la dette. Cependant, elle ne peut excéder quinze ans pour les revenus d’immeubles et ne peut être constituée que par celui qui peut disposer des revenus consignés. Elle doit être enregistrée. Les parties peuvent décider que le bien restera en la possession du concédant, ou qu’il sera remis au créancier ou à un tiers. Lorsque le créancier est en possession du bien, il a l’obligation de les administrer en propriétaire diligent et de payer les contributions et les charges, mais avec la possibilité d’en être indemnisé. Il peut toutefois se libérer de ces obligations en renonçant à la consignation. La garantie peut être substituée ou renforcée. Le pacte commissoire est interdit. La consignation s’éteint par l’arrivée du terme du délai et les mêmes causes par lesquelles s’éteint l’hypothèque.

Section III - Les privilèges et le droit de rétention77

Paragraphe 1 : Les privilèges Les privilèges sont accordés par la loi à certains créanciers en fonction de la nature de leur créance. Ils dotent ces créanciers d’un droit de préférence indépendamment de l’enregistrement. Les privilèges mobiliers sont, soit spéciaux et ne portent que sur certains biens du débiteur ; soit généraux et incluent la valeur de tous les biens existant dans le patrimoine du débiteur au jour de la saisie. Les privilèges immobiliers sont toujours spéciaux78. Seuls les privilèges spéciaux ont la nature de garantie réelle. La loi est intervenue fréquemment afin de multiplier ces privilèges, de ce fait, la législation est très dispersée. Les plus significatifs sont les privilèges de l’Etat sur les impôts indirects par exemple, puis à côté viennent ceux des autarchies locales79, des institutions de sécurité sociale

77 Livre I, Titre I, Chap.I, Section VI art.733 à 753 c.civ. portugais ; Section VII art. 754 à 761 c.civ. portugais. 78 Sauf exceptions. 79 Divisions géographiques-administratives au niveau régional


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et des salariés80. Il existe toute une série de privilèges dans le code civil81 et le code de commerce. Les frais de justice priment tous les privilèges et toutes les garanties même antérieures ; et les privilèges spéciaux priment les privilèges généraux. Le privilège général ne vaut pas contre les tiers titulaires de droits sur les biens grevés de ce privilège. Mais la loi limite l’opposabilité de ce dernier ainsi que les cas où il s’éteint ou n’est pas invocable. Le privilège mobilier spécial prévaut sur le droit des tiers uniquement s’il a été acquis antérieurement. Enfin les privilèges immobiliers sont opposables aux tiers et prévalent sur les autres garanties même si elles sont antérieures. Les privilèges s’éteignent par les mêmes causes que celles par lesquelles s’éteint l’hypothèque.

Paragraphe 2 : Le droit de rétention

Le droit de rétention constitue une véritable garantie réelle au Portugal puisqu’il fait l’objet d’une section dans le code civil. Le débiteur qui doit livrer une chose et qui dispose d’une créance contre son créancier, résultant de dépenses faites pour la chose qu’il doit livrer ou de dommages par elle causés, peut retenir la chose jusqu’au paiement de cette créance. Il doit exister une connexion entre la créance et la chose retenue. Le droit de rétention concerne de nombreuses situations notamment dans le code civil. La détention de la chose doit être de bonne foi, licite et réelle. L’exercice de ce droit ne dépend ni de la liquidité, ni de l’exigibilité de la créance.

- S’agissant de meubles, le rétenteur est assimilé au créancier gagiste. - S’agissant d’immeubles, il a les mêmes droits qu’un créancier hypothécaire.

Le droit de rétention prévaut dans certains cas sur l’hypothèque. Il ne peut être transmis sans la créance et s’éteint par les mêmes causes que celles par lesquelles s’éteint l’hypothèque, ainsi que par la livraison de la chose.

Bibliographie :

Romano Martinez / Fuzeta da Ponte Garantias de Cumprimento

4e éd., Almedina, Coimbra, 2003.

80 V. Code du travail portugais. 81 Frais funéraires du débiteur, indemnisation due par l’assureur

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Neuvième Chapitre : Les sûretés réelles en Italie

Section I - Les sûretés réelles immobilières

Paragraphe 1 : L’hypothèque C’est une sûreté portant sur un immeuble, sans dépossession du débiteur (qui conserve la jouissance du bien), mais qui confère au créancier un droit de suite et de préférence. Conformément aux termes de l’article 2808 du Code Civil «l’hypothèque attribue au créancier le droit d’exproprier, même envers un tiers acquéreur, les biens affectés à la garantie de sa créance et de se satisfaire par préférence sur le prix obtenu par l’expropriation. » Cette sûreté confère à son titulaire un droit de préférence par rapport aux créanciers chirographaires. La primauté entre hypothèques dépend du rang de chacune de celles-ci. Selon l’article 2810 du Code Civil, les biens pouvant faire objet d’hypothèque sont : Les biens immobiliers, les biens mobiliers enregistrés, le droit de superficie, le droit d’emphytéose, celui du concédant sur le fonds emphytéotique, et l’usufruit, pour ce dernier, l’hypothèque s’éteint à la cessation de l’usufruit donné en garantie, les parts d’un bien indivis. Les articles 2822 et 2823 du Code Civil prévoient la possibilité d’inscrire une hypothèque sur des biens futurs, c’est-à-dire sur des biens qui rentreront plus tard dans le patrimoine du débiteur ou qui seront créés ou construits ultérieurement. Dans ce cas, l’hypothèque ne prendra effet qu’à l’entrée du bien dans le patrimoine ou une fois ce dernier créé ou construit. Avant cela, il n’y a pas d’hypothèque mais une simple obligation pour le débiteur d’en autoriser l’inscription sous la condition suspensive que ce bien vienne à faire partie du patrimoine ou vienne à être construit ou créé.

I/ Les différents types d’hypothèques

A/ L’hypothèque volontaire (art 2821-2826 c.c) Elle naît par contrat ou par déclaration unilatérale de volonté de la part du concédant. Dans les deux cas. Elle doit être consentie par acte sous seing privé ou par acte authentique.

B/ L’hypothèque légale (art 2817 c.c) La loi attribue à certains créanciers, en fonction de l’origine de leur créance, de leur qualité ou de leur position, le droit d’obtenir une inscription d’hypothèque sans le concours de la volonté du débiteur.

C/ L’hypothèque judiciaire (art 2818 c.c)

Elle est issue d’une mesure juridictionnelle. Tout jugement portant condamnation au paiement d’une somme ou à l’exécution d’une obligation ou au paiement de dommages-intérêts, vaut titre à l’inscription d’une hypothèque sur les biens du débiteur. Et cela même si la décision n’est pas encore revêtue de la forme exécutoire ou si elle a été frappée d’appel.


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II/ Le régime de l’hypothèque

A/ L’inscription de l’hypothèque L’hypothèque est inscrite à l’office des registres immobiliers du lieu où est situé l’immeuble (art 2827 c.c). Le droit d’inscrire une hypothèque est imprescriptible mais l’effet de l’inscription est limité à 20 ans, par conséquent, si le créancier souhaite conserver sa garantie et son grade au-delà, il devra procéder à son renouvellement avant l’expiration dudit délai. L’inscription se fait sur la base d’un acte sous seing privé, d’un acte authentique ou d’un jugement. (Art 2835 et 2836 c.c).

B/ Les effets de l’inscription L’hypothèque prend rang au moment de son inscription, même si elle est inscrite pour une créance conditionnelle82. L’ordre de préférence entre plusieurs hypothèques inscrites sur le même bien ne dépend pas de la date du titre mais de la date de l’inscription. La cession du grade est admise entre créanciers hypothécaires à condition que cela ne nuise pas aux autres éventuels créanciers hypothécaires. L’hypothèque procure au créancier un droit de suite, il peut procéder à l’exécution forcée sur le bien même à l’encontre du tiers acquéreur. L’hypothèque procure également au créancier un droit de préférence sur l’immeuble et plus précisément sur le prix après la vente de l’immeuble.

III/ Extinction de l’hypothèque L’hypothèque s’éteint par extinction de la créance garantie ou pour une des causes prévues à l’art. 2878 c.c c’est-à-dire par la radiation de l’inscription, par le défaut de renouvellement, par l’extinction de l’obligation, par la perte du bien hypothéqué, elle peut aussi résulter de la renonciation du créancier à l’hypothèque. Il ne faut pas confondre l’extinction des effets de l’inscription83 et l’extinction de l’hypothèque. En pratique l’hypothèque est une solution peu efficace pour le créancier car, en cas d’inexécution, il doit se soumettre à une procédure d’inexécution assez complexe. Ce qui décourage les créanciers à recourir à cette sûreté.

Paragraphe 2 : L’antichrèse C’est le contrat par lequel le débiteur confère à son créancier la possession d’un immeuble avec le droit d’en percevoir les fruits, à charge pour le créancier de les imputer sur sa créance jusqu'à extinction de la dette. Ce modèle de sûreté est rarement utilisé en Italie.

Paragraphe 3 : III Les privilèges spéciaux sur les immeubles Les immeubles uniquement peuvent être grevés de privilèges spéciaux. Les privilèges sont ordonnés et permettent d’obtenir un paiement sur le prix de vente de biens immobiliers appartenant au débiteur. Les créances privilégiées sont celles qui sont nées en certaines circonstances. Ce sera le cas notamment pour les actes conservatoires ou actes d’expropriation, les créances pour impôt foncier et impôts directs ou indirects, les créances des communes et 82 Art. 2852 c. civ. italien. 83 A l’expiration d’un délai de 20 ans si l’on ne procède pas à son renouvellement.


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des provinces pour des impôts84. Les créanciers qui ont un privilège sur les biens immobiliers sont préférés aux créanciers hypothécaires85.

Paragraphe 4 : La réserve de propriété L’attribution de la propriété comme garantie est un autre modèle de sûreté. Il s’agit d’une vente avec réserve de propriété, le transfert de la propriété de l’immeuble intervient au moment du paiement et cela pour garantir au vendeur le paiement prévu.

Section II - Les sûretés réelles mobilières


Le gage est un contrat (contratto di pegno) entre le créancier et le débiteur ou le tiers détenteur du bien. Il s’agit d’un contrat réel, car il se réalise lors de la remise du bien. Ce contrat est parfait au moment de la remise matérielle du bien ou du document qui emporte pour le créancier la disponibilité exclusive du bien. Une dépossession effective du débiteur et une appropriation concrète de la part du créancier sont indispensables. Le créancier bénéficie à titre de garantie de la possession d’un bien appartenant au débiteur. Le gage peut porter sur «les biens meubles, les universalités de meubles, les créances et autres droits ayant pour objet des biens meubles86». Les auteurs se sont également penchés sur la possibilité de constituer un gage sur une chose future. Le problème vient du fait que la chose ne pourrait pas être remise au créancier tant qu’elle n’existe pas. La doctrine dominante prévoit le cas d’une obligation progressive qui se perfectionnerait seulement lors de la remise de la chose.

I/ Les droits du créancier gagiste Le créancier dispose d’un droit de préférence c’est-à-dire qu’il a «le droit de se faire payer par préférence sur la chose reçue en gage87». Le créancier gagiste pourra exercer une action possessoire, lorsqu’il a perdu la possession de la chose remise ne gage88. Le créancier gagiste peut aussi réaliser son gage : il peut faire vendre le bien et disposer d’un droit de préférence sur le prix de la vente89, ou demander au juge que la chose lui soit attribuée en paiement jusqu’à concurrence de sa créance90. La conclusion d’un pacte commissoire est interdite91.

84 Art. 2770 à 2776 c. civ. italien 85 Art. 2748 (al. 2) c. civ. italien 86 Art. 2784 c. civ. italien 87 Art. 2787 c. civ. italien 88 Art. 2789 c. civ. italien 89 Art. 2796 c. civ. italien 90 Art. 2798 c.civ. italien 91 Art. 2744 c.civ. italien


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II/ Les obligations du créancier gagiste92 Le créancier est tenu de garder la chose remise en gage et il répond de la perte ou de la détérioration de la chose. Les impenses pour la conservation de la chose lui seront remboursées par le débiteur. Le créancier ne peut sans le consentement du constituant user ou disposer de la chose.

A/ Le gage sur créance Cette forme a pour effet de transférer le droit de préemption sur le produit de la créance gagée sans que pour autant la propriété de cette même créance ait été transférée au créancier.

B/ Le gage d’entreprise La doctrine admet également le gage d’entreprise, celui-ci n’entraîne pas la dépossession matérielle des biens nécessaires à l’entreprise, mais la doctrine interdit la vente individuelle des éléments qui la composent.

Paragraphe 2 : Les privilèges mobiliers

I/ Les privilèges mobiliers généraux Il existe un privilège général sur l’ensemble des biens meubles du débiteur en faveur des créances pour frais funéraires, frais de maladie, frais d’entretien et de salaires93 mais aussi les créances pour impôts directs de l’Etat et pour les impôts des institutions locales94, les créances pour versements à faire en vue de la prévoyance sociale95, les créances pour contribution à l’assurance contre les accidents du travail et les maladies professionnelles96.

II/ Les privilèges mobiliers spéciaux Ces privilèges s’exercent sur des biens mobiliers déterminés. Il existe le privilège du bailleur d’immeuble97 qui s’exerce sur tout ce qui sert à garnir l’immeuble et sur les fruits de l’année, le privilège du vendeur de machines98, le privilège de l’hôtelier99, ou encore le privilège du mandataire, du dépositaire et du séquestre100, sans exhaustivité.

Paragraphe 3 : L’hypothèque mobilière L’article 2810 c.c admet l’hypothèque mobilière mais, seulement pour les navires, les aéronefs, les rentes de l’Etat et les automobiles.

92 Art. 2790 à 2792 c.civ. italien 93 Conformément à l’ordre établi par l’article 2751 c.civ. italien. 94 Art. 2752 c.civ. italien 95 Art. 2753 c.civ. italien 96 Art. 2754 c.civ. italien 97 Art. 2764 c.civ. italien 98 Art. 2762 c.civ. italien 99 Art. 2760 c.civ. italien 100 Art. 2761 c.civ. italien

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Dixième Chapitre : Les sûretés réelles en Belgique

Le droit belge relève d’un système de droit écrit. En droit des sûretés, la Loi est la source de principe mais la jurisprudence a une influence déterminante. Le régime des sûretés réelles relève du pouvoir fédéral101 qui s’exerce collectivement par le roi et la chambre des représentants. Dans certains cas, la Constitution prévoit que le pouvoir est exercé par le Roi, la chambre des représentants et le Sénat. Enfin, les pouvoirs législatifs communautaires et régionaux peuvent créer des hypothèques et des privilèges légaux dans les normes légales qui relèvent de leur compétence.

Section I - Les sûretés sur les immeubles

Paragraphe 1 : Les privilèges immobiliers

Ils sont similaires au droit français et sont énoncés aux articles 2103 et suivants du code civil belge. A titre indicatif, on peut citer les privilèges immobiliers attachés au transfert de la propriété de l’immeuble, le privilège des architectes, entrepreneurs et ouvriers.

Paragraphe 2 : L’antichrèse

L'antichrèse ne s'établit que par écrit conformément aux dispositions de l’article 2085 du code civil belge Le créancier n'acquiert que la faculté de percevoir les fruits de l'immeuble et en retour, il lui est fait obligation de les imputer annuellement sur les intérêts, s'il lui en est dû, et ensuite sur le capital de sa créance.

Paragraphe 3 : Les hypothèques

I/ Règles applicables et typologie des hypothèques belges. L’hypothèque est réglementée par la loi du 16 décembre 1851, modifiée par la loi du 9 février 1995. L’hypothèque est un droit réel sur un bien immobilier qui sert à garantir un engagement. La constitution d’une hypothèque constitue un droit accessoire dans le contrat principal. Ce droit réel comprend un droit de suite et un droit de préférence. Il existe, comme en droit français, trois formes d’hypothèques:

- L’hypothèque légale : il existe en Belgique l’hypothèque légale garantissant les impôts sur les revenus, l’hypothèque légale garantissant les droits de succession, l’hypothèque légale garantissant la T.V.A. et l’hypothèque légale garantissant le remboursement des sommes relevant de l’aide sociale.

- L’hypothèque conventionnelle : on relèvera l’importance du consentement, l’existence de la promesse d’hypothéquer et du mandat irrévocable d’hypothéquer.

- L’hypothèque testamentaire.

II/ L’hypothèque pour toutes sommes

101 La Belgique est un état fédéral. Elle est ainsi composée de trois Communautés. La gestion du pays est assurée par différentes instances qui exercent leurs compétences de manière autonome dans les matières qui leur sont propres.


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A/ Définition et règles applicables

L’hypothèque pour toutes sommes est réglementée par la loi du 4 août 1992, modifiée par la loi du 13 avril 1995. L’ « hypothèque pour toutes sommes » ou hypothèque omnibus implique que l’hypothèque garantit toutes les dettes actuelles ou futures du débiteur à l’égard de l’institution financière et ce quelle que soit la nature de la dette contractée. Cette technique permet à l’emprunteur d’effectuer plusieurs opérations de crédit sans devoir constituer, pour chacune d’elle, une nouvelle hypothèque. La loi subordonne la validité de l’hypothèque pour toutes sommes à la condition que les créances soient déterminées ou déterminables lors de la constitution de l’hypothèque (la loi a consacré la solution apportée par l’arrêt Mengal de la Cour de cassation du 28 mars 1974).

B/ Aspects pratiques Dans la pratique, il appartient au juge de rechercher si, au moment de la constitution des sûretés, il était dans l’intention des parties que ces créances, nées ultérieurement, soient couvertes par l’hypothèque. L’inconvénient de cette technique est que l’hypothèque continue de courir même si le crédit a été remboursé intégralement. Le paragraphe 2 de l’article 51 bis de la loi du 13 avril 1995 prévoit un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de trois à six mois, lequel préavis est adressé au créancier par lettre recommandée avec accusé de réception. L’acte constitutif doit nécessairement être authentique pour que l’hypothèque soit valide.


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Section II - Les sûretés sur les meubles

Paragraphe 1 : Les privilèges mobiliers

I/ Les privilèges généraux sur les meubles, On peut citer le privilège pour frais de justice, le privilège des frais funéraires, le privilège des frais de dernière maladie, le privilège des frais de subsistance, le privilège des travailleurs, le privilège du pécule de vacances, le privilège des organismes et assureurs sociaux, le privilège du Fonds d’indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d’entreprises, les privilèges du Trésor.

II/ Les privilèges spéciaux sur meubles Les privilèges spéciaux rappellent sensiblement les techniques du gage102. Il existe des privilèges reposant sur l’enrichissement apporté au patrimoine du débiteur ou la conservation d’un de ses éléments103, d’autres visant à assurer la protection d’un créancier en raison de sa position de faiblesse ou de victime104, ou encore d’autres liés à une opération financière105.

Paragraphe 2 : Le nantissement

I/ Définition et règles applicables

Le nantissement est une sûreté d’origine conventionnelle, par laquelle un débiteur, ou un tiers agissant pour le débiteur, remet une chose à son créancier pour sûreté de sa dette. Le caractère civil ou commercial du gage est déterminé du caractère de la dette garantie. Ce caractère détermine les conditions de constitution, de publicité, de preuve et de réalisation de la sûreté. Les conditions de constitution et d’opposabilité du gage civil sont précisées par les articles 2073 et suivants du code civil belge et celles du gage commercial par la loi du 5 mai 1872.

II/ Typologie

A/ Le gage sur fonds de commerce Le gage, qui porte sur l’ensemble des valeurs qui composent le fonds de commerce, est régi par la loi du 25 octobre 1919 et ne peut être établi que par des établissements de crédit, par acte sous seing privé ou par acte authentique. Le constituant du gage doit être le propriétaire du fonds ; le bénéficiaire du gage doit être un établissement de crédit ou un établissement financier. L’acte est enregistré puis transmis pour inscription au conservateur des hypothèques du lieu où se situe l’entreprise. Le gage sur fonds de commerce reste valable pendant 10 ans, mais il peut être renouvelé plusieurs fois106.

102 Le privilège du bailleur d’immeuble ou le privilège agricole. 103 Le privilège du conservateur, le privilège du vendeur d’effets mobiliers impayés et le privilège des sommes dues pour semences, frais de récolte et ustensiles servant à l’exploitation. 104 Le privilège du sous-traitant, le privilège reconnu aux travailleurs, sous-traitants et fournisseurs des pouvoirs publics par l’article 23 de la loi du 24 décembre 1993 et le privilège de la victime de malversations de fonctionnaires publics. 105 Le privilège de l’assureur et le privilège des intermédiaires financiers. 106 Le gage sur fonds de commerce peut garantir des créances futures à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables au moment de la constitution de la sûreté.


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B/ Le warrant Il s’agit d’une sûreté réelle originale, organisée par une loi du 18 novembre 1862. Le warrant est un document émis par le dépositaire de marchandises, délivré par lui à une personne qui prouve avoir le droit d’en disposer librement, et transmissible par endossement. Le warrant se décompose en deux parties distinctes : le warrant proprement dit, dont la détention confère au porteur un droit de gage sur les marchandises qui y sont désignées, et la cédule qui est le double du titre. Le warrant, séparé de la cédule, représente la possession des marchandises à titre de gage. La cédule, séparée du warrant, représente le droit de disposer des marchandises grevées de gage par le warrant. Le warrant, accompagné de la cédule représente, entre les mains de celui qui a levé ces titres ou à l’ordre duquel ils ont été délivrés la libre disposition de la marchandise. Dans la pratique, warrant et cédule circulent toujours ensemble et sont endossés par l’organisme prêteur.

C/ Le gage sur créances

1) Le gage sur créance ordinaire Suivant les dispositions de l’article 2075 du code civil belge, le créancier est mis en possession de la créance gagée par la conclusion de la convention gagée. Le gage sur créance future est valide et efficace. Le bien gagé est soustrait à son propriétaire. Le gage n’est opposable qu’à compter de la notification ou la reconnaissance du gage par le débiteur.

2) L’endossement à titre pignoratif de créances professionnelles Toutes les créances, nées d’activités professionnelles, peuvent être cédées ou nanties par simple endossement de la facture ou d’une copie certifiée conforme de celle-ci107. Les endossements successifs sont interdits.

D/ Le gage d’espèces et d’instruments financiers

1) Le gage de titre nominatif Il est opposable à compter de la notification, de la reconnaissance du débiteur ou de la réalisation de l’inscription au registre des actionnaires.

2) Le gage de titre au porteur Les titres au porteur sont assimilés traditionnellement à des meubles corporels. Le titre est remis entre les mains du créancier gagiste ou d’un tiers convenu. On parle de « quasi-possession », c’est-à-dire manifestation extérieure d’un droit réel autre que la propriété. La quasi-possession doit naître et s’exercer de bonne foi, en restant continue, non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de créancier gagiste. Si le bien gagé est remis à un tiers convenu, ce tiers est à la fois possesseur pro alio108 et quasi-possesseur pro alio109.

107 Conformément aux dispositions de la loi du 25 octobre 1919. 108 Pour le constituant du gage. 109 Pour le bénéficiaire du gage.


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3) Le gage de titre dématérialisé Le nantissement de tels titres est spécialement réglementé par la loi (code des sociétés belges). La mise en possession se réalise valablement par l’inscription de ces valeurs à un compte spécial ouvert chez un teneur de compte au nom d’une personne à convenir, bénéficiaire du gage ou tiers détenteur. Le gage ainsi constitué est opposable aux tiers sans autre formalité. Les valeurs données en gage sont identifiées par nature sans spécification de numéro. Le régime applicable aux titres dématérialisés apparaît donc comme dérogatoire aux règles régissant d’une manière générale les titres au porteur. En cas de défaut de paiement, le créancier gagiste est autorisé à réaliser son gage sans formalité pour autant qu’il y procède dans les meilleurs délais compte tenu du volume des transactions, après mise en demeure envoyée par écrit au débiteur ou au tiers bailleurs du gage.

4) La directive Collatéral Le 1er février 2005, la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières diverses en matière de conventions constitutives de sûretés réelles et de prêt portant sur des instruments financiers est entrée en vigueur. Cette loi transpose en droit belge la directive 2002/40/CE du 6 juin 2002 concernant les contrats de garanties financière. Le but est d’assurer l’efficacité des sûretés financières par une modification du droit matériel afin de reconnaître l’efficacité de telles sûretés et de limiter les exigences de formalité prévues par le droit national au titre de condition de validité ou d’opposabilité des contrats de sûretés.

E/ Le gage de droits intellectuels Il est réglementé par l’article 46 de la loi du 28 mars 1984, par l’article 11-C et 15 A de la loi uniforme sur les marques. Il existe également un gage portant sur le droit d’auteur relatif à un programme informatique.

F/ La cession de créance à titre de garantie Une cession110 de créance est un mécanisme par lequel un créancier - le cédant - cède à une autre personne - le cessionnaire - une créance dont il est titulaire à l’égard d’une troisième personne - appelée le débiteur cédé. L’article 1690 du Code civil prévoit que la cession n’est opposable au débiteur cédé qu’à partir du moment où elle a été notifiée au débiteur cédé ou reconnue par celui-ci111. Le cessionnaire à intérêt à se réserver une preuve qu’il a bien porté la cession à la connaissance du débiteur cédé. Lorsque la même créance a été cédée plusieurs fois à différentes personnes, c’est le premier cessionnaire qui notifie la cession qui l’emporte112. Quoi qu’il en soit et quel que soit le procédé utilisé, dès que la cession de créance est portée à la connaissance du débiteur cédé ou que ce dernier en a reconnu l’existence, il ne peut plus se libérer valablement qu’entre les mains du cessionnaire.

110 Le recours à la cession de créance à titre de garantie est controversé. Pour adapter le droit belge à la pratique internationale, le législateur belge a consacré la légalité des opérations de cession-retrocession (« repo ») largement utilisé par les organismes financiers, y compris par les banques centrales, ainsi que des techniques fondées sur le transfert de propriété à titre de garantie. Le législateur a donc voulu éviter toute discussion dans le domaine limité au droit financier et n’a pas tranché la problématique en son principe. 111 Mais le législateur n’a imposé aucune forme pour cette notification, il suffit dès lors à l’organisme de crédit d’avertir le débiteur cédé par simple lettre ou mène par fax. 112 D’où l'importance pour lui de se réserver également la preuve de la date de la notification. C’est pourquoi, en pratique, la lettre recommandée est souvent utilisée bien qu’elle ne soit pas obligatoire.

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Onzième Chapitre : Les sûretés réelles au Luxembourg Le Luxembourg est l’un des plus petits pays au monde, et pourtant le plus riche en termes de revenus par habitant. Le secteur le plus dynamique est celui des banques et de la finance, d’où l’importance du droit des sûretés. Il sera fait état de façon sommaire et succincte des principales sûretés en vigueur dans le Grand Duché du Luxembourg113. Il n’est pas inutile de préciser à titre liminaire que pour ce qui est du code civil et du code de commerce, de nombreux articles sont identiques aux nôtres, y compris dans la numérotation, dans la mesure où le Luxembourg était de 1795 à 1815 (date de son indépendance) un département français. L’œuvre de Napoléon a donc été conservée pour partie, seuls quelques articles ayant été par la suite modifiés.

Section I - L’hypothèque

Paragraphe 1 : Régime hypothécaire ordinaire

I/ Définition et champ d’application de l’hypothèque Les hypothèques sont régies par les dispositions des articles 2092 et suivants du Code Civil Luxembourgeois, par les dispositions de la loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels immobiliers et celles de la loi du 18 avril 1910 sur le régime hypothécaire. L'hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation. Elle porte sur des immeubles et est indivisible, c'est-à-dire que l’ensemble de l'immeuble répond de l’intégralité de la dette. Si cette dernière est partiellement payée, l’immeuble dans son entier reste grevé d'hypothèque pour le reste de la dette. Il existe trois sortes d’hypothèques : L'hypothèque conventionnelle, qui résulte d'un accord entre débiteur et créancier, et qui fait l’objet obligatoirement d’un acte notarié. L'hypothèque légale, qui a été instituée par le législateur au profit de ceux dont les biens sont administrés par des tuteurs, ainsi qu'au profit de l’Etat. L'hypothèque judiciaire, qui est destinée à garantir l’exécution d'un jugement.

II/ Inscription de l’hypothèque Pour être opposables aux tiers, toutes les hypothèques doivent être inscrites au Bureau des hypothèques du lieu dont dépend le bien immobilier. Il existe 3 bureaux : Luxembourg 1, Luxembourg 2 et Diekirch. En cas d’inscription d’hypothèques et privilèges garantissant des créances ou de renouvellement, un droit de 0,05 % sera perçu et en cas de transcription des procès-verbaux de saisie immobilière, les droits seront de 0,5 ou 1 % suivant les cas. L'inscription reste valable pendant 10 ans, et peut faire l’objet de renouvellement. Ce dernier devant être fait par les soins du créancier qui, pour ce faire, doit mandater un notaire de son choix. Les actes translatifs ou déclaratifs de propriété immobilière sont rendus publics sur des registres et chaque particulier a la possibilité d’en solliciter des extraits.

113 Etant précisé que l’ensemble des textes de loi et articles de code énoncés sont intégralement consultables sur le site se trouvant à l’adresse suivante : http://www.legilux.public.lu.


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III/ Les effets et l’extinction de l’hypothèque

A/ Le droit de préférence et le droit de suite L’hypothèque confère par ailleurs à son titulaire :

- un droit de préférence qui est le droit pour le créancier hypothécaire d'être payé sur le prix des immeubles hypothéqués avant certains autres créanciers.

- un droit de suite qui lui permet de saisir et de faire vendre l’immeuble quel qu'en soit le

possesseur ou le propriétaire.

B/ Extinction de l’hypothèque L'hypothèque s’éteint dans différentes hypothèses :

- le paiement de la dette, - la renonciation du créancier à son hypothèque, - la purge, - la prescription, - la perte de la chose hypothéquée.

Paragraphe 2 : Régime spécial de l’hypothèque fluviale

L’hypothèque fluviale est une hypothèque mobilière applicable aux bateaux d’au moins 20 tonnes et 20 mètres de longueur. Elle a été créée dans l’intérêt du crédit fluvial par la loi du 11 juillet 1966. Les formalités respectives à l’inscription des hypothèques et la transcription des actes et jugements se font au bureau de la conservation des hypothèques fluviales de Grevenmacher. Le conservateur des hypothèques fluviales est soumis à tous les devoirs et obligations découlant de la législation applicable en matière hypothécaire, et tient les mêmes registres.

Paragraphe 3 : Régime spécial de l’hypothèque sur aéronef L’hypothèque aérienne offre elle aussi des sûretés comparables à l’hypothèque immobilière. Elle a la même nature que l’hypothèque fluviale. Cette hypothèque a été créée par la loi du 29 mars 1978 et le bureau de la conservation des hypothèques aériennes se situe à Luxembourg.


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Section II - Gages et nantissements

Paragraphe 1 : Définition et champ d’application Les textes applicables en la matière sont les articles 2071 à 2091 du Code civil luxembourgeois, les articles 110 à 119 du Code de Commerce luxembourgeois, les dispositions de la loi du 21 décembre 1994114, modifiant certaines dispositions légales relatives au « transfert de créances et au gage », et celles de la loi du 27 mai 1937, relatives au gage du fonds de commerce. Le gage est un contrat par lequel le débiteur remet entre les mains de son créancier ou d'un tiers, un objet mobilier affecté à la garantie de sa dette. Tout contrat de gage doit être dressé par écrit et doit faire état du montant dû et de la désignation détaillée des objets remis en gage. Quand l'objet remis en gage est un titre de créance, il faut une notification au débiteur ou une acceptation de celui-ci. Si le gage porte sur des titres nominatifs, un transfert en garantie sur les livres de la société qui a émis les titres est nécessaire. Enfin, si le gage porte sur des titres à ordre, leur mise en gage s'effectue par un endossement de garantie (endossement pignoratif).

Paragraphe 2 : Conditions de validité et effets

I/ La possession de la chose donnée en gage Le contrat de gage est valable uniquement lorsque :

- le créancier ou un tiers convenu est mis effectivement en possession de l’objet donné en garantie,

- l'objet reste en sa possession pendant toute la durée du gage, - la mise en possession du créancier se fait par la remise de l'objet s'il s'agit d'un meuble

corporel, ou par la remise du titre s'il s'agit d'une créance.

II/ Effets Le contrat de gage établit un lien direct entre l’objet donné en garantie et le créancier. Ce lien direct confère deux droits au créancier. Le droit de préférence et le droit de suite.

A/ Le droit de préférence Le droit de préférence implique que si le débiteur ne paie pas sa dette, le créancier a le droit de faire vendre l’objet et de se payer sur le prix « par privilège et de préférence à tout autre créancier». Pour exercer ce droit de préférence, le créancier doit s'adresser au tribunal qui pourra soit faire procéder à la vente aux enchères de la chose donnée en gage, soit la faire estimer par un expert et l’attribuer en paiement au créancier.

B/ Le droit de suite Le droit de suite constitue la possibilité pour le créancier peut revendiquer la chose si celle-ci se trouve entre les mains d'un tiers.

114 Modifiée par la loi du 05 août 2005


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III/ Le nantissement de fonds de commerce

A/ Un gage sans dépossession Le nantissement du fonds de commerce peut être un gage, même si le débiteur reste en possession du fonds de commerce. En effet, des formalités de publicité avertissent les tiers et remplacent la dépossession. En vertu de l'arrêté grand-ducal du 27 mai 1937 seuls les établissements de crédit et les brasseries agréés par le gouvernement sont autorisés à prendre en gage un fonds de commerce.

B/ Les précisions apportées par la loi du 5 août 2005 La loi du 05 août 2005 sur les contrats de garantie financière est venue réformer pour partie la matière. Elle a pour objectif d’exclure expressément l’application des articles du Code Civil dès qu’il s’agit de contrat de gage au sens de ladite loi c’est-à-dire les créances, principalement de sommes d’argent et les instruments financiers au sens large. Cette loi prévoit les dispositions suivantes :

- une présomption d’acte de commerce par la forme pour tout gage, même s’il est conclu par un non commerçant ou entre deux non commerçants. La preuve du gage est donc désormais libre et Tribunaux statuant en matière commerciale seront compétents.

- une présomption de propriété des titres gagés dans le chef du constituant ainsi que la validité du gage,

- la possibilité de prévoir des gages de rang différents portant sur les mêmes actifs gagés, mais uniquement dans les opérations très spécifiques dans lesquelles les différents bénéficiaires se connaissent dès la création du gage de premier rang,

- la possibilité de convenir que le créancier gagiste disposera d’un droit d’utilisation sur les instruments financiers et sur les créances de sommes d’argent nantis en sa faveur.

- la possibilité de constituer des gages sur des parts de SARL Luxembourgeoises.

Paragraphe 3 : Réalisation du gage En ce qui concerne la réalisation du gage, il n’y a plus de distinction au niveau des modes de réalisation par rapport aux types d’avoirs nantis et l’exigence légale d’une mise en demeure avant l’exécution du gage est supprimée. En cas de survenance d’un fait entraînant l’exécution de la garantie, le bénéficiaire pourra, sauf convention contraire, soit :

- s’approprier les avoirs au prix déterminé suivant le mode d’évaluation des parties,

- céder ou faire céder les avoirs nantis par vente de gré à gré à des conditions commerciales normales, par une vente en bourse ou par vente publique,

- faire ordonner en justice que les avoir nantis lui demeureront en paiement jusqu’à due concurrence, d’après une estimation faire par expert,

- procéder à une compensation,

- s’agissant d’instruments financiers, se les approprier au prix en cours

C’est donc au niveau de l’automaticité de l’exécution de la garantie que se situe l’apport de la loi de 2005, moyennant l’accord exprès des parties, la loi consacre également un droit d’utilisation par le constituant des actifs gagés.


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Section III - Clause de réserve de propriété

Paragraphe 1 : Définition et règles juridiques applicables La clause de réserve de propriété est une clause contractuelle qui permet au vendeur de conserver la propriété de l’objet vendu jusqu’au paiement intégral du prix. Il y a deux lois incontournables en la matière. Celle du 31 mars 2000 relative aux effets des clauses de réserves de propriété dans les contrats de vente, modifiant certaines dispositions du code de commerce et celle du 05 août 2005 sur les contrats de garanties financières précédemment citée. Cette clause est d’une grande utilité notamment lorsque l’acquéreur tombe en faillite. En effet, le problème habituel en telle matière est que le créancier115 n’arrive pas à être payé car l’actif de la faillite n’est souvent pas suffisant pour couvrir l’intégralité des créances. C’est pourquoi, depuis la loi du 31 mars 2000, la clause de réserve de propriété est valable et opposable à la masse des créanciers. Avant la réforme du 31 mars 2000, la jurisprudence luxembourgeoise retenait que la clause de réserve de propriété, en cas de vente de marchandise, n’était pas opposable à la masse, de sorte que le vendeur devait produire une déclaration de créance, comme tous les autres créanciers. Avec l’introduction du principe de l’opposabilité d’une clause de réserve de propriété en cause de faillite, le législateur a voulu réagir en améliorant sensiblement la situation des fournisseurs par rapport aux autres créanciers. Le privilège du vendeur n’est en effet pas un simple droit de créance mais un véritable droit réel qui lui permet de sortir le bien vendu et impayé de la masse de la faillite. Il s’agit donc en quelque sorte d’un privilège supérieur aux autres.

Paragraphe 2 : Conditions de validité Pour être valable, la clause de réserve de propriété doit remplir certaines conditions imposées par la loi du 31 mars 2000.

I/ Les conditions de fonds La clause de réserve de propriété doit porter sur des "biens mobiliers", corporels ou incorporels. Les biens doivent par ailleurs exister en nature et la clause de réserve de propriété, doit, pour être opposable, porter sur des biens individualisés existant encore en nature, en tout ou en partie, au jour du jugement déclaratif de faillite.

II/ Les conditions de forme La clause doit être constatée par écrit, acceptée par les parties au contrat de vente, et l’objet vendu doit être revendiqué dans le délai de 3 mois suivant la dernière publication du jugement déclaratif de faillite.

115 C’est-à-dire le vendeur.


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Section IV - La fiducie

Paragraphe 1 : Définition et règles juridiques applicables La fiducie est régie par la loi du 27 juillet 2003. L’objectif de cette loi est de moderniser le statut légal de la fiducie tel qu’il a été introduit au Luxembourg vingt ans plus tôt. Le contrat fiduciaire se définit comme : « Le contrat par lequel une personne, le fiduciant, convient avec une autre, le fiduciaire, que celui-ci, sous les obligations déterminées par les parties, devient propriétaire de biens formant un patrimoine fiduciaire » Ainsi, le débiteur peut transférer à son créancier, à titre de sûreté, la propriété d'un bien116, le créancier s'engageant à rétrocéder le bien au débiteur après exécution de l'obligation ainsi garantie. Tous les types de biens peuvent être placés en Fiducie.

Paragraphe 2 : Les spécificités de la fiducie luxembourgeoise Dans les pays qui connaissent la fiducie, les rapports entre fiduciant et fiduciaire sont traditionnellement régis par les règles du mandat, avec les inconvénients que cela peut comporter, comme par exemple la révocation ad mutum du fiduciaire. La loi luxembourgeoise écarte ces conséquences pour laisser aux parties toute liberté d’assurer à leur relation fiduciaire la durée et la prévisibilité souhaitées. Son principal atout réside dans la consécration du patrimoine fiduciaire en tant qu’universalité distincte du patrimoine général du fiduciaire. Les biens qui le composent échappent ainsi au droit de gage général des créanciers personnels du fiduciaire, dont les droits ne sont pas nés à l’occasion de ce patrimoine autonome. Ces derniers ne peuvent donc ni saisir ces biens, ni les appréhender en présence d’une situation de concours, spécialement d’une procédure collective. Ces quelques dispositions confèrent à la fiducie luxembourgeoise un statut sûr et efficace.

116 Valeurs mobilières, immobilières, corporelles, incorporelles, luxembourgeoises ou étrangères, etc…

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Douzième Chapitre : Les sûretés réelles au Pays-Bas En 1992 le droit des sûretés néerlandais a fait l’objet de profondes modifications. La refonte du Code Civil117 a ainsi entraîné un changement important des instruments juridiques des sûretés réelles principalement pour les choses mobilières ce qui s’est traduit notamment par l’abandon de l’aliénation fiduciaire à titre de garantie et par la création d’un nouveau type de gage sans dépossession et sans enregistrement. Le gage et l’hypothèque (Section I), sont les sûretés réelles les plus fréquemment utilisées au Pays-Bas118, mais il en existe d’autres (Section II).

Section I - Le gage et l’hypothèque (pand and hypotheek) Les dispositions sur le gage et l’hypothèque apparaissent au titre 9 du livre III du Code Civil Néerlandais et sont structurées de la manière suivante : dans la section 1 on peut retrouver les dispositions générales sur le gage et l’hypothèque, puis section 2 et 3 sur le gage et 4 sur l’hypothèque.

Paragraphe 1 : Dispositions communes au gage et à l’hypothèque Au-delà des dispositions prévues dans le Titre IX, les règles des précédents titres peuvent aussi s’appliquer au gage et à l’hypothèque, spécialement le Titre I qui énonce des dispositions générales, le Titre II sur les actes juridiques et le Titre IV sur l’acquisition et la perte de propriété.

I/ Les règles générales de la création d’un gage ou d’une hypothèque Généralement les étapes suivantes sont observées lors de la création d’un gage ou d’une hypothèque. Tout d’abord la promesse entre le futur constituant et le créancier gagiste ou hypothécaire de créer un tel droit (fondement légal). Puis l’agrément par lequel le débiteur donne le droit d’hypothèque au créancier (l’agrément réel). Enfin la réalisation de certaines formalités. L’agrément réel est l’acte légal qui crée la sûreté. Cependant cet avantage arrive seulement après que les formalités aient été accomplies. Ces formalités varient en fonction du type d’avantage de sûreté créée (avec ou sans dépossession) et le but de la sûreté (pour le gage il y a une différence entre les biens meubles et les créances). Après la réalisation des formalités, l’agrément réel est valide, cependant il n’a pas encore d’effet entre les parties. L’effet de l’agrément réel est reporté à la réalisation de toutes les formalités. Dans le cas de l’hypothèque, par exemple, l’agrément devra être rapporté sur l’acte authentique, qui devra ensuite être enregistré au Registre Public des Terres.

II/ Champ d’application Les droits de gage ou d’hypothèque sont tous deux des droits réels qui ont pour but de fournir des recours contre la propriété grevée et avec un droit de préférence par rapport aux autres créanciers pour le paiement d’une somme de monnaie. Si un tel droit est établi sur une propriété enregistrable on la nommera « hypothèque », s’il est établit sur une autre propriété ça s’appellera « droit de gage ». Les propriétés enregistrables sont par exemple un terrain, mais ça

117 Burgerlijk Wetboek 118 J.H.M van Erp, professeur de droit civil et de droit privé européen, Université de Maastricht, Pays-Bas. L.P.W van Vliet , conférencier en droit privé, Université de Maastricht, Pays-Bas


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peut-être aussi un navire, un vaisseau de terre ou un avion, cependant il faut souligner que dans ces cas des règles spéciales s’appliquent. Il est possible, selon l’art. 3 :231 du code civil néerlandais, d’établir un droit de gage ou d’hypothèque sur une créance future. La créance doit être suffisamment déterminable. On peut notamment observer que le droit de gage peut être créé sur une propriété future alors que, pour le droit d’hypothèque, ce n’est pas possible. En outre, il est permis de créer un droit de gage ou d’hypothèque au profit des tiers. Dans ce cas, celui qui consent le gage ou l’hypothèque n’est pas le débiteur du prêt principal. N’importe quelle clause permettant l’acquisition de la propriété mise en gage ou hypothéquée par le créancier est nulle, un accord à cet effet peut être conclu seulement une fois que le défaut du débiteur est constaté. Ainsi, en principe, exercer le gage ou l‘hypothèque consiste en une vente forcée.

III/ Caractère accessoire et réalisation du gage ou de l’hypothèque Le gage ou l’hypothèque peut aussi être exercé par le créancier lors de l’insolvabilité. Il prend un rang privilégié : il peut en principe retirer (« séparer ») la propriété grevée et la vendre en exécution. Le droit de gage ou d’hypothèque sont des droits dépendants de l’existence d’un prêt sous jacent ; en conséquent le droit de gage ou d’hypothèque cesse d’exister quand la créance contre le débiteur tombe (ex : après le paiement). De la même façon si la créance a été transférée, le nouveau créancier acquiert les droits qui sont attachés à la créance comme les droits de gage et d’hypothèque, qui sont aussi appelés « droits accessoires ».


I/ De la propriété-sûreté vers le gage

En 1929 la Cour Suprême Néerlandaise reconnaît l’existence de la « propriété-sûreté » parce que l’hypothèque sur les meubles était nécessaire119. Le Code Civil de 1838 exige que le débiteur donne un vrai pouvoir sur l’objet au créancier ou au tiers détenteur. Une des principales raisons qui ont entraîné l’abolition d’un tel concept est que la « propriété-sûreté » donne aux créanciers plus de pouvoir qu’il n’en a besoin : une propriété plus qu’un droit réel limité. Peu à peu et durant plusieurs décennies suivant la reconnaissance de la « propriété-sûreté », la Cour Suprême réduit les droits du propriétaire garanti à des droits de créancier gagiste. Cela entraîna que le propriétaire se retrouva obligé de vendre l’objet de la sûreté et se satisfaire des fruits de la vente. Tout surplus d’argent devait être rendu au débiteur. Un autre inconvénient important était le vide juridique, par conséquent les certitudes sur les droits et devoirs du propriétaire garanti ont mis des décennies pour être obtenues.

II/ Gage sur meubles et créances La Fiducia cum creditore (l’aliénation fiduciaire) a été remplacée par un gage « silencieux » sur les meubles120 ou sur les créances121. Ce gage est constitué soit par acte notarié, soit sous forme d’acte sous seing privé inscrit au Bureau d’enregistrement. Le seul enregistrement requis dans un registre qui n’est pas public vise à rendre impossible l’antidatation lorsque l’acte

119 i.e un droit de sûreté sans dépossession. 120 Art. 3 : 237 c. civ. néerlandais 121 Art. 3 :239 c. civ. néerlandais (i.e sans notification au débiteur de la créance sauf quand le bénéficiaire du gage veut l’exercer)


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constitutif est sous seing privé. Ce gage "occulte" est donc un gage sans dépossession et sans enregistrement. La création en avance d’un gage sur les créances est restreinte aux créances provenant d’une relation légale existante par exemple la location avec paiements périodiques. D’après le principe de spécificité, le gage doit se terminer quand l’objet de la sûreté tombe, en conséquence du paiement de la créance.

Paragraphe 3 : L’hypothèque

I/ Condition d’existence et particularité de l’hypothèque néerlandaise Aucun droit d’hypothèque ne peut exister s’il n’y a pas de prêt sous-jacent. La loi néerlandaise n’autorise pas « l’hypothèque-propriété » comme cela est possible en droits, allemand et suisse, par exemple: le véritable moment où le créancier devient propriétaire de l’objet grevé l’hypothèque tombe sous l’effet de la confusion du droit de propriété et du droit d’hypothèque. Contrairement au droit suisse ou au droit allemand le droit néerlandais n’autorise pas la création d’un document dans lequel l’hypothèque est inscrite et qui peut être transféré comme un document valant titre.

II/ Déclaration notariale d’extinction de l’hypothèque Le propriétaire de la propriété grevée peut demander au créancier une déclaration notariale dans laquelle il est précisé que l’hypothèque n’existe plus, cette déclaration peut être enregistrée au Registre Public des Terres comme preuve de l’extinction du droit d’hypothèque.

III/ En cas de défaillance du débiteur Dans le cas où le débiteur est défaillant, le créancier peut prendre plusieurs mesures. S’il y est expressément autorisé dans l’acte authentique d’hypothèque et avec l’autorisation du président de la Cour du District, le créancier peut remettre la gérance de la propriété. Le créancier peut aussi prendre le contrôle de la propriété hypothéquée, à condition que ce soit expressément stipulé et exigé dans le but de l’exécution. Le Code Civil contient une disposition élaborée sur les droits du créancier hypothécaire et de l’acheteur à l’exécution d’une vente pour annuler certains baux relatifs à la propriété hypothéquée122.

122 Ceci n’est possible que si prévue expressément dans l’acte d’hypothèque, cependant le locataire ne peut être évincé si, après la location, la propriété louée est transférée ou grevée d’un droit réel limité.


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Section II - Les autres sûretés réelles

Paragraphe 1 : La réserve de propriété (« eigendomsvoorbehoud »)

I/ Condition incorporée à l’acte de transfert de propriété La loi néerlandaise considère la clause de réserve de propriété comme une condition incorporée à l’acte légal de transfert. A moins que les parties se soient mises d’accord, la loi autorise l’option pour une condition suspensive, différée par rapport au transfert de propriété jusqu’à ce que la condition de paiement soit remplie123. Les parties peuvent aussi opter pour une condition résolutoire qui peut aussi marcher contre les tiers.

II/ Réduction du champ d’application de la réserve de propriété Jusqu’à 1992, la réserve de propriété pouvait être utilisée pour sécuriser certaines créances présentes ou futures contre l’acheteur. Le nouveau Code Civil de 1992 restreint le champ d’application aux créances qui sont directement liées aux biens vendus124. Comme le code civil de 1992 avait aboli la propriété-sûreté, il devait restreindre la réserve de propriété aussi, parce que ces moyens de sûretés avaient de commun que la propriété est utilisée afin de sécuriser la créance.

III/ Effet de la réserve de propriété La réserve de propriété est strictement confinée à l’objet original délivré à l’acheteur. La subrogation réelle n’est pas reconnue. Par conséquent, la sûreté ne s’étendra pas à un nouvel objet produit par les biens délivrés, il ne s’étendra pas plus au prix d’acquisition reçu par l’acheteur dans le cas de la revente. Si le vendeur veut étendre sa sûreté à un nouveau produit ou à sa créance contre un sous-acquéreur, il devra exiger que l’acheteur crée en avance un droit de gage sur le nouvel objet ou sur la créance. Cependant, ce droit de gage prendra rang après tout autre droit de gage crée à une plus tôt. Contrairement au gage ou à l’hypothèque, la réserve de propriété n’est pas dépendante ou accessoire. Par conséquent, le transfert de la créance du vendeur contre l’acheteur à un tiers ne transfère pas les droits du vendeur au tiers : un acte séparé de transfert devra être fait. Le vendeur avec une clause de réserve de propriété prend une position ferme dans l’insolvabilité de l’acheteur. L’objet vendu ne fera pas parti de l’état d’insolvabilité de l’acheteur disponible pour l’exécution.

Paragraphe 2 : Le droit de réclamer (« recht van reclame »)

Le vendeur d’un objet meuble délivré à l’acheteur a, sous certaines conditions, un droit de réclamer l’objet même si la propriété a déjà été passée à l’acheteur. Ce droit ne s’applique pas aux transferts ayant exigé un enregistrement. Les conditions sont les suivantes : il faut une rupture de contrat autorisant le vendeur à mettre fin au contrat. La raison est que le droit de réclamer est une forme spéciale d’extinction. Quand l’extinction normale va créer une obligation simple pour l’acheteur de retransférer la possession de l’objet, exercer le droit de réclamer va automatiquement faire revenir la propriété du vendeur sans qu’aucun acte légal de retransfert ne soit nécessaire. D’autre part, l’objet vendu devra encore exister dans son état

123 Art. 3 :92 lid1 c. civ. néerlandais 124 Ce qui implique que la réserve de propriété se restreint aux créances incluse dans un contrat où il existe une contrepartie


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original125. Enfin le droit tombera en désuétude après que l’ensemble des termes suivants aient expirés:

- 6 semaines après que la créance du prix d’acquisition devienne exigible, - et 60 jours après la délivrance physique de l’objet.

Il peut aussi être utilisé dans l’insolvabilité de l’acheteur126.

Paragraphe 3 : Le droit de rétention (« retentierecht ») Le droit de rétention est une forme spéciale de droit servant à suspendre l’accomplissement dans lequel il autorise son détenteur à retenir une chose appartenant à la partie opposée ou au tiers jusqu’à ce que sa créance soit satisfaite. Ainsi l’exercice de ce droit fait obstacle temporairement aux actions en revendication127.

Ainsi en principe il y avait une cohérence suffisante entre la créance du créancier (ou du détenteur) et son devoir de rendre l’objet. Le droit de rétention ne marche pas seulement contre le débiteur mais aussi contre tous ses créanciers (art. 6 :53/57) même lorsqu’il est insolvable (art. 60 Fw).

Sous certaines conditions strictes, le droit de rétention peut être exercé aussi pour retenir une propriété immobilière ; pour illustration, un constructeur impayé est autorisé à refuser l’accès à l’immeuble128. Le droit de rétention subsiste jusqu’à ce que le débiteur de la créance du contractant ou le propriétaire du site retrouve le contrôle de l’immeuble.

Le droit de rétention, sur les meubles ou sur les immeubles, produit ses effets contre le titulaire d’une sûreté antérieure sur l’objet à condition que le titulaire de la sûreté autorise le débiteur à contracter ou que le créancier (détenteur) assure de bonne foi que le débiteur en avait le droit129. Le droit de rétention sur les meubles marche aussi contre les titulaires de sûretés ultérieurement créées130. Comme le droit de rétention sur les immeubles n’est pas toujours reconnaissable par les tiers131, ce droit ne pas marcher contre les titulaires d’une sûreté ultérieure. Il en serait autrement si le détenteur exerce son pouvoir sur l’objet de manière à ce que ce soit reconnaissable par les tiers132. Cependant, même si le pouvoir n’est pas reconnaissable par les étrangers, le droit de rétention marche contre les tiers qui avaient connaissance du droit de rétention. Ces différents instruments de sûretés réelles semblent bien fonctionner dans la pratique. Il subsiste cependant une zone d’ombre : l’aliénation fiduciaire, le Code Civil Néerlandais semble avoir régler la question en affirmant que la propriété est un concept unique et qu’elle ne peut en aucun cas être transférée à des fins de sûretés. Cependant la Cour Suprême considère la vente et la location en tant que moyen de sûreté comme des transactions valides. Aussi, le législateur néerlandais a déjà limité l’impact de la « fiducia ban » dans des lois spéciales.

125 Art. 7 :41 c. civ. néerlandais. 126 Art. 7 :40 c. civ. néerlandais 127 Les fondements légaux du droit de suspension sont:

- dispositions générales : art. 6 :52-57 c. civ. néerlandais (l’exceptio non adimpleti contractus) - dispositions spéciales : art. 6 :262 c. civ. et autres textes

128 Par ex. en séparant par une clôture le site de l’immeuble. 129 Art. 3 :291(1) c. civ. néerlandais 130 Art. 3 :291 (2) c. civ. néerlandais 131 Il est possible qu’il ne soit pas enregistré dans le registre public des terres. 132 Une plaque nominale sur la clôture par exemple.

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Treizième Chapitre : Les sûretés réelles en Finlande En Finlande, comme en France, les sûretés réelles sont divisées en deux catégories, les sûretés réelles mobilières et les sûretés réelles immobilières. Cette répartition est cependant considérée comme un peu désuète en Finlande. On parle plus volontiers d’une division entre les «gages au comptant» où le créancier bénéficie de la possession du bien, et les « gages d’enregistrements» : les hypothèques. Néanmoins, pour une meilleure comparaison avec notre système, nous étudierons le cas finlandais en séparant les sûretés mobilières des sûretés immobilières133.

Section I - Les sûretés mobilières Il existe en Finlande cinq types de sûretés mobilières : le gage sur les biens meubles (§1), la « floating charge » (§2), l’hypothèque (§3), le privilège (§4) et le gage sans dépossession (§5).

Paragraphe 1 : Le gage sur les biens meubles

I/ Définition et conditions principales de validité Le gage est un contrat par lequel le créancier bénéficie, à titre de sûreté, de la possession de biens personnels appartenant au débiteur pour le remboursement des obligations. Avant toute chose, la création du gage requiert deux conditions principales :

- Le consentement exprès du propriétaire du bien mis en gage - Une identification suffisante du bien mis en gage

II/ Incidence de la remise matérielle de la chose

La condition principale de la remise matérielle de la chose est un peu nuancée en Finlande. Le contrat de gage est en principe valide même si la chose n’est pas remise au créancier. Dans ce cas, le gage ne protége pas contre les tiers ; le débiteur pourrait vendre le bien et la bonne foi de l’acheteur ne serait pas remise en cause. Il est donc nécessaire dans l’intérêt du créancier d’être mis en possession de la chose. La mesure de publicité est donc nécessaire, même si celle-ci n’est pas obligatoire et protège le gage contre les tiers. Pourtant, par sécurité, les parties prévoient, la plupart du temps dans le contrat, que celui-ci peut être annulé si la remise du bien n’a pas eu lieu. Les formalités légales exigées dépendent du type de bien mis en gage. L’accord écrit n’est pas obligatoire, mais il est en principe, largement utilisé dans la pratique. Une fois la remise de la chose faite, le créancier gagiste doit répondre à certaines obligations relativement similaires au système français. Il doit conserver la chose sans l’utiliser. En cas de dégradation et de détérioration du bien, en Finlande, la seule négligence suffit à condamner le créancier. La loi ne prévoit pas l’obligation de répondre aux dépenses utiles et nécessaires à la conservation de la chose mais, si le créancier a pris en charge de telles dépenses, il ne pourra pas demander le remboursement des impenses au débiteur, sauf si cela avait été stipulé dans le contrat de gage.

133 PLC (Practical Law Company), Cross-border, Finance : secured lending handbook 2006/07 - http://www.practicallaw.com/securedlendinghandbook


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III/ Les droits conférés par le contrat de gage: rétention et réalisation Ces droits sont sensiblement les mêmes en Finlande et en France. Le créancier a le droit de conserver la chose jusqu’au complet paiement du prix, ce que l’on appelle le droit de rétention. Le créancier a également droit de réaliser son gage en cas de défaillance du débiteur, il existe deux façons de réaliser son gage :

- Soit par la vente du bien mis en gage : Le créancier dispose, alors, d’un droit de préférence sur le prix de vente. De plus, le créancier doit donner au débiteur un préavis d’un mois avant de vendre le bien.

- Soit par l’attribution judiciaire du gage : Le créancier peut demander en justice l’attribution du gage. Cette alternative n’est possible en Finlande que si la valeur du gage est inférieure aux frais que peut engendrer la vente aux enchères du bien.

IV/ Hypothèse où le bien gagé est en la possession d’un tiers Quand les biens gagés sont en possession d’un tiers, aucun transfert de possession n’est exigé par la loi. Le gage est valide si une notification est faite au tiers. De surcroît, un même bien peut être gagé simultanément au bénéfice de plusieurs créanciers gagistes. Le droit de préférence jouera lors de la réalisation du gage.

Paragraphe 2 : La charge flottante (floating charge)

I/ Définition Connue également sous le nom de business mortgage (hypothèque commerciale), la charge flottante est une entente, en vertu de laquelle tous les actifs de l'entreprise, qui ne sont pas déjà hypothéqués en garantie d'autres dettes, serviront de garantie au nouvel emprunt. Il ne sera pas possible pour l’entreprise d’hypothéquer ces biens au profit d’un autre créancier. Cela ne peut concerner que les biens mobiliers tels que :

- les droits de propriété intellectuelle - le droit au bail et autres droits spéciaux - les matières premières - les stocks - les espèces

II/ Effets de la « floating charge »

Une charge flottante ne constitue pas une garantie donnant au préteur le droit de saisir le patrimoine engagé si le débiteur ne paie pas son prêt. A la place, la charge transfère un rang prioritaire au prêteur. C’est un droit de préférence qui s’applique quand le bien engagé est vendu en cas de faillite ou par décision judiciaire. Le droit de préférence du prêteur ne peut s’étendre que pour un montant égal à la moitié de la valeur du bien objet de la charge. Tous les autres créanciers, n’ayant aucun privilège, vont se partager l’autre moitié en proportion de leur créance sur le débiteur (y compris celui qui bénéficie de la charge pour le reste de la créance non couverte par le privilège). Une fois la charge flottante créée, il est impossible de prévoir un gage sur le bien grevé. Concernant les formalités exigées, bien que la loi ne le prévoie pas, la pratique du marché incite à passer un accord écrit sous forme de billet à ordre. Il est nécessaire d’enregistrer un ou


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plusieurs billets à ordre en retranscrivant le montant dans le registre concernant les charges flottantes. De plus, une ou plusieurs charges peuvent être enregistrées sur le même bien. L’ordre de leur priorité dépend normalement de la date d’enregistrement de la charge. Une fois le billet à ordre établi par le débiteur, la charge est validée en délivrant le billet à ordre au prêteur. Le même billet à ordre peut être réutilisé pour un autre prêteur une fois le premier payé.

Paragraphe 3 : L’hypothèque mobilière Si en France, l’hypothèque concerne exclusivement les biens immobiliers, en Finlande, il est possible de créer une hypothèque pour des véhicules routiers, (voitures, camions, camping-cars…) avions et navires. Il est possible d’enregistrer une hypothèque sur des biens, bien qu’ils soient couverts par une charge flottante, du moment où l’hypothèque n’est pas enregistrée avant que la charge ne soit créée. Cependant, ces hypothèques sont rarement utilisées en dehors de celles concernant les biens immobiliers.

Paragraphe 4 : Le privilège Ce privilège est le droit de conserver la jouissance d’un bien ou d’une partie d’un bien jusqu’à ce que le paiement soit fait. On peut assimiler ce privilège à un droit de rétention. Par exemple, un ouvrier qui a fabriqué ou réparé un bien meuble peut le retenir jusqu’au paiement du prix prévu dans le contrat.

Paragraphe 5 : Les gages sans dépossession Les gages sans dépossession sont les contrats par lesquels un créancier, bénéficie à titre de sûreté d’un bien appartenant au débiteur sans que le débiteur ne se dessaisisse de son bien. En Finlande, la définition est identique à celle de la France. Il existe le gage concernant le nantissement de fonds de commerce. Ce type de gage nécessite une mesure de publicité. On peut aussi gager les actions d’une société, il est impératif dans ce cas de faire publier de son gage pour pouvoir obtenir une protection contre les tiers.


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Section II - Les sûretés immobilières Les privilèges sur les biens immobiliers ont été complètement restructurés en 1995 dans le code des biens immobiliers. La loi distingue la création des hypothèques et l’établissement d’un privilège gageant les biens immobiliers en garantie d’une créance.

Paragraphe 1 : La création d’hypothèque immobilière

I/ Objet de l’hypothèque et les hypothèques jointes En Finlande, outre les biens meubles, une hypothèque peut grever un bien immeuble, une partie de bien immeuble, une part conjointement tenue d’un immeuble, un bail, l’usufruit d’un immeuble appartenant à une autre personne en nue-propriété. De plus, des hypothèques « jointes », c’est-à-dire deux ou plusieurs biens immobiliers, peuvent être créées pour garantir une créance. A cette fin, il faut que ces biens :

- appartiennent au même propriétaire ou aux mêmes propriétaires à parts égales - dépendent du même bureau d’hypothèque - ne soient pas grevés d’une hypothèque, ou s’ils le sont, l’hypothèque doit avoir le même

montant et le même ordre de préférence. La séparation des biens hypothéqués n’est possible que lorsque le propriétaire cède un de ses biens. En effet, après l’enregistrement des hypothèques «jointes», une hypothèque séparée ne peut pas être enregistrée tant que ces biens appartiennent au même propriétaire. Pourtant, si le propriétaire des biens vend une partie de ses biens, l’acheteur peut constituer une sûreté sur la partie cédée.

II/ Les formalités de l’inscription d’une hypothèque Tout d’abord, il faut savoir que seul le propriétaire du bien peut former une requête devant le tribunal pour faire inscrire une hypothèque sur son bien. Cette demande doit être écrite et signée par le demandeur. Elle doit indiquer la propriété à hypothéquer et le montant de l’hypothèque. Si la requête concerne la mise en place de plusieurs hypothèques pour garantir un même bien, leur ordre de priorité doit être déterminé dans la demande. Quand toutes ces formalités sont respectées, le tribunal enregistre les hypothèques dans un registre public. Le requérant reçoit un acte d’hypothèque appelé certificat d’hypothèque. L’hypothèque est fixée avec un montant maximal que le créancier peut recevoir. Il n’est pas nécessaire de renouveler l’hypothèque, elle sera valide jusqu’à sa résiliation. La requête peut être rejetée dans certaines hypothèses. Ce sera le cas notamment lorsque le requérant n’est pas le propriétaire ou si son titre de propriété n’a pas été enregistré, lorsque la requête n’a pas été rédigée comme cela est exigé par la loi ou encore que le bien immobilier appartient à l’actif d’une entreprise en faillite et qui se trouve déjà être hypothéqué. En France, le contrat d’hypothèque doit être consenti par acte authentique devant un notaire. En Finlande, de très nombreux actes sont passés librement et très peu exigent l’intervention d’un « notary public ». La vente d’un bien immobilier suppose l’authentification de la vente par un notaire, l’enregistrement d’une hypothèque ne l’oblige pas. La profession de « notary public » est très différente de la plupart des pays européens et suit le modèle suédois. Toutefois, le propriétaire peut mandater un « notary public » pour faire appliquer une hypothèque, il donne alors le pouvoir au notaire et indique aussi son nom dans sa demande. Une mesure de publicité est obligatoire, l’hypothèque doit être publiée au livre foncier.

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III/ Les effets légaux de l’hypothèque Une fois l’hypothèque inscrite, elle est opposable aux tiers. La date de la retranscription permet de déterminer la date d’inscriptionles priorités. Une hypothèque plus ancienne doit être prioritaire sur une plus récente. Les hypothèques inscrites le même jour doivent avoir une priorité égale. Le rangpeut être changé à la demande du propriétaire avec les consentements des détenteurs des privilèges.

Paragraphe 2 : Mise en place d’un gage immobilier La création d’une hypothèque est la condition essentielle pour pouvoir établir un gage sur un bien immobilier. Le propriétaire, après avoir reçu son certificat d’hypothèque, doit le transmettre au créancier. Cela va lui permettre d’élever un privilègequi va garantir sa dette envers le créancier. Cependant, si le propriétaire n’a pas de dette, il peut garder le certificat pour lui-même. Une fois le document transmis au créancier, un contrat de gage est établi entre le débiteur et le créanciune hypothèque sur des biens immobiliers. Il doit avoir une base légale, le créancier doit donc avoir une créance sur le débiteur. Ce contrat est un accord libre en forme et peut être conclu entre les deux parties à l’écrit ou à l’oral. Cependant, en pratique un accord écrit incluant les détails du gage et les droits des parties est exigé. Une fois le contrat conclu le bien gagé est mis en la possession du créancier. Les biens pouvant être gagés sont Les terrains et aires d’eau Les composantes de la propriété (arbres, maison..) Les accessoires. Une clause par laquelle, le créancier stipulerait dans le contrat que le bien gagé est automatiquement perdu dans le cas où le débiteur ne paierait pas sa dette, est nulle.Une fois la dette acquittée, le certificat d’hypothèqueà un nouveau créancier. Le bien retourne entre les mains du débiteur ou créancier. Cependant, si la dette n’est pas payée, le créancier n’a pas le droit de disposer du bien comme il le souhaite. Il doit obtenir un titre délivré par le tribunal pour pouvoir faire vendre le bien gagé aux enchères. En cas drevendication auprès de l’administrateur judiciaire pour pouvoir obtenir le bien gagé constituant l’actif à réaliser.

B I B L I O G R A P H I E Ouvrages:

- Real property and procedure in the European Union édité par Tommi candidate, European university Institute) et Katja Weckström (Doctoral candidate, University of Turku, Finland).

- An introduction to Finnish Law édité par Juha Pöyhönen en 2002. - Article sur les gages mobiliers et immobiliers par Kimmo Mettä

Cabinet Luostarinen Mettälä Räikkönen, Helsinki Site Internet :

- www.finlex.fi/en/ (site sur la législation finlandaise).- www.amb-finlande.fr (Site de l’ambassade de Finlande en France).

Remerciement aux Cabinets d’Avocats- Markus Remes (avocat)

Finlande. - Suvi Sasi (avocate) - Cabinet Castren et Snellman, Helsinki - Kalle Kyläkallio (avocat, juge stagiaire)

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Les effets légaux de l’hypothèque :

inscrite, elle est opposable aux tiers. La date de la retranscription permet de déterminer la date d’inscription de l’hypothèque. Par conséquent, cette date permet d’établir les priorités. Une hypothèque plus ancienne doit être prioritaire sur une plus récente. Les hypothèques inscrites le même jour doivent avoir une priorité égale. Le rang

ut être changé à la demande du propriétaire avec les consentements des détenteurs des

Mise en place d’un gage immobilier : finalité de l’hypothèque

est la condition essentielle pour pouvoir établir un gage sur un bien immobilier. Le propriétaire, après avoir reçu son certificat d’hypothèque, doit le transmettre au créancier. Cela va lui permettre d’élever un privilège sur son biequi va garantir sa dette envers le créancier. Cependant, si le propriétaire n’a pas de dette, il peut

même. Une fois le document transmis au créancier, un contrat de gage est établi entre le débiteur et le créancier. Ce contrat est utilisé en Finlande pour parfaire une hypothèque sur des biens immobiliers. Il doit avoir une base légale, le créancier doit donc avoir une créance sur le débiteur. Ce contrat est un accord libre en forme et peut être conclu

ux parties à l’écrit ou à l’oral. Cependant, en pratique un accord écrit incluant les détails du gage et les droits des parties est exigé. Une fois le contrat conclu le bien gagé est mis

du créancier. Les biens pouvant être gagés sont : Les terrains et aires d’eau Les composantes de la propriété (arbres, maison..)

Une clause par laquelle, le créancier stipulerait dans le contrat que le bien gagé est du dans le cas où le débiteur ne paierait pas sa dette, est nulle.

Une fois la dette acquittée, le certificat d’hypothèque retourne au débiteur qui peut le redonner à un nouveau créancier. Le bien retourne entre les mains du débiteur ou dans celles du nouveau créancier. Cependant, si la dette n’est pas payée, le créancier n’a pas le droit de disposer du bien comme il le souhaite. Il doit obtenir un titre délivré par le tribunal pour pouvoir faire vendre le bien gagé aux enchères. En cas de faillite, le créancier doit effectuer une revendication auprès de l’administrateur judiciaire pour pouvoir obtenir le bien gagé

B I B L I O G R A P H I E

Real property and procedure in the European Union édité par Tommi candidate, European university Institute) et Katja Weckström (Doctoral candidate, University of Turku, Finland). An introduction to Finnish Law édité par Juha Pöyhönen en 2002. Article sur les gages mobiliers et immobiliers par Kimmo Mettälä et Pasi Virtanen (avocats, Cabinet Luostarinen Mettälä Räikkönen, Helsinki - Finlande).

(site sur la législation finlandaise). (Site de l’ambassade de Finlande en France).

Remerciement aux Cabinets d’Avocats: Markus Remes (avocat) - Cabinet Asianajotoimisto Hammarström Puhökka, Helsinki

Cabinet Castren et Snellman, Helsinki - Finlande.Kalle Kyläkallio (avocat, juge stagiaire) - Cabinet Susiluoto, Helsinki -

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inscrite, elle est opposable aux tiers. La date de la retranscription permet hypothèque. Par conséquent, cette date permet d’établir

les priorités. Une hypothèque plus ancienne doit être prioritaire sur une plus récente. Les hypothèques inscrites le même jour doivent avoir une priorité égale. Le rang des hypothèques

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: finalité de l’hypothèque

est la condition essentielle pour pouvoir établir un gage sur un bien immobilier. Le propriétaire, après avoir reçu son certificat d’hypothèque, doit le

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même. Une fois le document transmis au créancier, un contrat de er. Ce contrat est utilisé en Finlande pour parfaire

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ux parties à l’écrit ou à l’oral. Cependant, en pratique un accord écrit incluant les détails du gage et les droits des parties est exigé. Une fois le contrat conclu le bien gagé est mis

Une clause par laquelle, le créancier stipulerait dans le contrat que le bien gagé est du dans le cas où le débiteur ne paierait pas sa dette, est nulle.

retourne au débiteur qui peut le redonner dans celles du nouveau

créancier. Cependant, si la dette n’est pas payée, le créancier n’a pas le droit de disposer du bien comme il le souhaite. Il doit obtenir un titre délivré par le tribunal pour pouvoir faire

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Real property and procedure in the European Union édité par Tommi Ralli (Doctoral candidate, European university Institute) et Katja Weckström (Doctoral candidate,

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Quatorzième Chapitre : Les sûretés réelles en Suède La Suède est entrée dans l’Union Européenne le 1er Janvier 1995. Elle a dû en conséquence, concilier son droit, dit « Scandinave » (influencé tant par le droit Romano- germanique que par le droit Anglo-saxon de la Common Law et de l’Equity) avec le droit Européen, tout en conservant ses spécificités. Au regard du droit des biens et notamment du droit des sûretés, le droit suédois retient une définition classique des sûretés réelles comme le droit pour tout créancier d’utiliser un bien pour garantir le paiement de sa créance ou pour se faire payer en priorité sur ce bien. Comment la Suède accorde-t-elle le droit et l’économie, le droit du créancier et l’intérêt économique du débiteur ? Tout d’abord, il faut constater l’absence de législation globale et unitaire du droit suédois des sûretés134 puisque les règles sont désuètes et dispersées. En effet, principalement contenues dans le Code Civil135, une lecture combinée de plusieurs textes s’impose et sont relatifs tant à la faillite136, qu’aux entreprises137, en passant par un texte concernant les seules personnes physiques138. De plus, il faut se référer au Right of Priority Act de 1970 et au Code de l’exécution de 1981, pour connaître les droits privilégiés et l’ordre de paiement des créanciers. Enfin, c’est dans le Code de Commerce, 1736, qu’il est également recommandé de chercher des dispositions intéressant le « pledge ». Notre étude aura avant tout l’objectif de récapituler les sûretés réelles en Suède, sans prétendre à l’exhaustivité. Les sûretés réelles traditionnelles comprennent des sûretés sur des biens déterminés (SectionI) comme le « pledge », sorte de gage ou d’antichrèse (§1), le « chattel Mortgage », comparable à une hypothèque sur des meubles ou simplement « Mortgage » affectant des immeubles (§2) et la « Retention of title », traduction de la Clause de Réserve de Propriété (§3). Cependant il faut constater l’existence d’une sûreté qui grève des biens indéterminés, la «Floating charge» (SectionII).

134 (cf. XIV International Economic History Congress, Helsinki 2006, session 45, par Annina H Persson.) 135 (Handelsbalken, 1734) 136 (Bankruptcy Act, 1987) 137 (The Company Reorganization Act, 1996) 138 (the Debt Forgiveness Act, 1995)


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Section I - Les sûretés réelles sur des biens déterminés

Paragraphe 1 : Le « pledge »

I/ Définition commune aux meubles et immeubles Aux termes d’un « pledge », le débiteur transfère la possession d’un bien au profit du créancier, à la garantie de sa dette, soit directement entre les mains du créancier, soit entre les mains d’un tiers convenu qui exercera un droit de rétention sur celui-ci jusqu’à l’extinction de la créance.

II/ Les biens concernés

A/ Les meubles Les principales dispositions régissant les relations entre le débiteur « constituant » et le créancier « gagiste » se trouvent dans le Code de Commerce au chapitre 10, section 1 à 7. Ces dispositions règlementent une catégorie de biens appelés « LÖSÖREN », tels que les voitures, les animaux, les fournitures … mais la liste n’est pas limitative. Le « pledge » peut donc être constitué sur tous les meubles ne relevant pas d’autres régimes spéciaux. En effet, il existe des règles spéciales régissant les avions et les navires (cf. The Swedish Maritime Code), les instruments de crédit et de paiement et les instruments financiers (cf. The Promissory Note Act, 1936).

B/ Les immeubles Tous les immeubles peuvent garantir une obligation, avec dépossession de celui qui la constitue, à l’image de l’antichrèse en droit français139.

III/ Le principe Le principe est la liberté contractuelle sous réserve de deux exceptions : un rééquilibrage de l’économie du contrat si une des partie est gravement lésée dans ses droits ou la nullité de l’appropriation discrétionnaire du bien par le créancier.

IV/ Les conditions préalables à la validité a) il faut un contrat, écrit ou oral b) la dette garantie doit être identifiable c) le bien affecté en garanti doit être individualisable (contrairement à l’a. 2341 nvo CC français qui prévoit un gage sur des biens fongibles) et doit correspondre au bien garanti identifié dans le contrat : principe de spécialité d) le créancier doit « perfectionner » son droit sur le bien pour le rendre opposable aux tiers : soit par la dépossession du constituant à son profit, soit par une mesure de publicité qui peut prendre la forme d’une notification à une tierce personne de l’existence de son droit garanti ou de l’enregistrement de sa sûreté au registre des gages140. Il est des cas où le seul contrat suffit. La nature du bien gagé détermine les modalités d’opposabilité aux tiers.

139 art.2387 c. civ. Voir également The Bill of Sale Act, 1845) 140 cf. art. 2338 c. civ. français


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V/ L’efficacité du pledge en cas d’insolvabilité du débiteur Le pledge confère au créancier le droit de préférence sur la valeur du bien (super- priority right) par rapport aux autres créanciers chirographaires et même aux titulaires d’autres sûretés (floating charge ou privilège des salariés, ou du Trésor). Le bénéficiaire est uniquement en concours avec les créanciers ayant supportés les dépenses administratives de procédure collective du débiteur. De plus, il ne peut se voir imposer des délais de grâce et le bien affecté en garantie peut-être vendu, sans intervention judicaire, de gré à gré ou aux enchères privées. L’intégralité du produit de la vente est affectée au règlement de la créance garantie qui n’a donc pas à craindre de concours de la part d’autres créanciers. Il apparaît donc une ressemblance avec l’ancien gage avec dépossession du droit français, avec plus de souplesse au niveau de la réalisation du bien garanti141.

Paragraphe 2 : « Mortgage » sur les biens meubles ou immeubles

I/ Définition commune Aux termes d’un « mortgage », la propriété d’un ou plusieurs biens est affectée en garantie par le débiteur et transférée au créancier jusqu’à l’extinction de la créance, condition à laquelle la propriété de ces biens fera l’objet d’un nouveau transfert de propriété en faveur du débiteur. Le transfert de la possession n’est donc nullement nécessaire à la validité de l’acte. Même si le propriétaire des biens faisant l’objet du « mortgage » est en droit de réclamer la possession, celle-ci reste habituellement au débiteur sauf en cas de réalisation de la sûreté par le créancier. Ce système s’apparente fortement à la fiducie et n’est pas tout à fait une hypothèque au sens du droit français.

II/ Conditions de validité du « Chattel Mortgage », sûreté mobilière Conformément au Bill of Sale Act, le vendeur peut constituer un « Mortgage » sur un meuble « chattel », au profit de l’acheteur, sans dépossession. Ce dernier doit procéder à l’enregistrement de sa sûreté sur un registre spécial et la publier dans la presse locale. Cette publicité est ensuite enregistrée par un huissier.

III/ Conditions de validité du « Mortgage », sûreté immobilière Les règles organisant le Mortgage sur des biens immobiliers sont contenues dans le Real Property Code, 1970, dans son chapitre 6. Tout immeuble peut-être hypothéqué, pour une somme déterminée, à condition d’être enregistré. La preuve de l’enregistrement est démontrée par la publicité de l’acte, par le service équivalent à la Conservation des Hypothèques, le « Land Registry Authority ». L’acte peut-être également sous forme électronique. Pour l’efficacité de sa sûreté, l’acte doit- être transféré au créancier comme preuve de son droit sur l’immeuble en cause. Il peut exister plusieurs mortgages sur un même immeuble et le rang des créanciers est alors déterminé par la chronologie des inscriptions sur le registre. Si le débiteur est devenu insolvable, le créancier peut prétendre au paiement de sa créance par priorité et peut participer aux procédures de répartitions du prix de la vente forcée du bien. Un acte notarié n’est jamais imposé142. 141 Articles 2346, 2347 et 2348 c. civ. français. 142 Contrairement au droit français, art.2416 c. civ.


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Paragraphe 3 : « Reservation of title » ou clause de réserve de propriété

I/ Définition Le droit suédois143, retient une définition classique selon laquelle le transfert de la propriété est retardé au paiement intégral du prix144. Cependant, c’est surtout la jurisprudence qui fixe le régime de cette clause (CRP), considérée dans une certaine mesure comme une sûreté.

II/ Conditions de validité de la CRP La validité de la Reservation of title est subordonnée à l’existence d’un contrat écrit dans lequel la clause est expressément prévue par les parties; De plus, la clause doit avoir été stipulée avant la possession du bien par l’acheteur145. L’autorisation éventuelle donnée par le vendeur à l’acheteur de disposer des biens en cause pour payer le prix est nulle. En outre, les biens doivent se retrouver, au moment de l’action en revendication, en nature dans le patrimoine du débiteur, être individualisable146 et ne pas être incorporé à un immeuble ou à un autre bien mobilier si sa récupération ne peut-être effectuée sans dommage pour les biens. L’action en revendication est soumise à l’autorisation du juge. La Retention of title est donc opposable à la faillite. Toutefois, il est impossible de transmettre cette clause comme accessoire d’une créance de prix de vente en raison du fait que la Retention of title est considérée comme une modalité de l’obligation du vendeur de transférer la propriété147. Ainsi, les règles sont strictes et la Retention of title n’est jamais une véritable garantie de crédit, contrairement au régime qu’elle connaît en droit français148, mais simplement, une sûreté sur le prix de vente du bien.

Section II - Les sûretés réelles sur des biens indéterminés La « Floating charge » ou Hypothèque spécifique aux Entreprises A l’origine, c’est une création de l’«Equity », jurisprudence Anglo-saxonne. Elle est transposée en droit suédois par The Floating charge Act , 1984, dans son chapitre 1. Ce sont les établissements de crédit dans leurs relations d’affaires avec les entreprises, qui profitent le plus souvent de cette sûreté.

I/ Les biens concernés Elle permet de créer une sûreté mobilière ou immobilière, sur une universalité de biens149, sans grever aucun bien présent ou futur en particulier, par l’accord de la volonté des parties portant sur l’affectation de ce bien à la garantie d’une dette donnée – un prêt par exemple – sans en transférer ni la possession ni la propriété. On dit qu’elle «flotte» au- dessus des actifs en cause. Cela ressemble au gage avec dépossession et les warrants dès lors qu’ils portent sur des choses fongibles – à l’instar des marchandises du stock – que le constituant est en droit de vendre avec l’obligation d’acheter des marchandises en remplacement, et à certain égard au nantissement de

143 The Sale of Goods Act, 1990 et The Instalment Act, 1978 144 cf. art.2367 c. civ français 145 Si cette condition n’est pas remplie, le vendeur sera en concours sur le bien avec les créanciers du débiteur 146 Si ce n’est pas le cas, la clause perd tout effet. Rigueur de cette règle contrairement à a.2369 CC français. 147 cf. obligation de dare. 148 cf. a.2372 c. civ 149 Tous les biens appartenant à l’entreprise sauf ceux exclus expressément par la loi.


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fonds de commerce150. La charge cesse de flotter et s’abat sur les actifs concernés, par le mécanisme de la « cristallisation » lorsque les circonstances prévues à l’acte constitutif de la « charge », typiquement, le défaut du débiteur ou la dégradation de sa situation financière, se produisent. La « Floating charge » se transforme alors en « Fixed charge » et le débiteur est privé de la liberté de disposer des actifs soumis à la « Floating charge ». Il existe un droit de subrogation réelle sur les biens vendus ou sur le produit de cession

II/ Conditions de validité de la « Floating charge » Il faut un accord de volonté des parties contenu dans un acte écrit et publié avec mention du montant de la dette garantie. Plusieurs charges peuvent être prises sur le même actif du débiteur, le rang des créanciers est alors réglé par l’ordre des publications. L’efficacité de la sûreté nécessite l’intervention d’un tiers qui lui transmettra le titre de propriété prouvant la dette garantie.

III/ Les conséquences de la « Floating charge » en cas d’insolvabilité du débiteur

Le créancier bénéficiaire de la charge a un droit de préférence. Toutefois, il est primé par des créanciers munis de sûretés portant sur des biens spécifiques151 ou encore par le créancier gagiste, ou le titulaire d’une hypothèque mobilière ou immobilière et enfin, par le bénéficiaire d’un droit de rétention (Retention of title). Cette sûreté a donc une efficacité limitée : il faut qu’elle intervienne avant la procédure de répartition de l’actif entre les créanciers. Les banques ont tendance à prendre en parallèle d’autres garanties. La Suède accorde le droit et l’économie par un ensemble de dispositions souples. En effet, la liberté contractuelle est la règle en droit suédois des sûretés réelles, sous réserve de l’enregistrement des biens garantis. En conséquence, l’acte authentique incontournable en droit français n’est ici jamais requis et la démonstration de la preuve est parfois pragmatique et souvent conflictuelle.

150 art. 2355 c. civ. 151 Comme les navires et avions

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Quinzième Chapitre : Les sûretés réelles au Danemark

Au Danemark, le droit civil est régi par le code danois de Christian V « Danske Lov », promulgué le 15 avril 1683 et complété ou modifié depuis deux siècles par une série de textes, non-coordonnés, que le jurisconsulte Rosevinge a réunis dans une vaste collection de 24 volumes. Il n’y a pas de code civil général mais certaines dispositions de la « Danske Lov » sont toujours en vigueur aujourd’hui. Le droit s’est développé par les tribunaux et les Cours. Le code danois de Christian V a été complété ou révisé par les lois ci après en ce qui concerne le régime hypothécaire, c'est-à-dire la garantie des dettes par la propriété des immeubles : La loi du 25 mai 1872 sur le concours des créanciers entre eux, dont les articles 157 et 158 de la section 2 et article 160 à 169 du chapitre 18 section 3 traitent particulièrement de l’hypothèque judiciaire danoise ou droit de saisir et la loi du 29 mars 1873 sur la saisie-exécution, qui établit une procédure rapide et peu coûteuse au profit du créancier qui s’était, par la convention, assuré un nantissement. Au Danemark, les sûretés réelles sont divisées en deux parties comme en France, entre les sûretés réelles mobilières et les sûretés réelles immobilières.


Paragraphe 1 : Le gage de meubles corporels Il existe au Danemark une sûreté intitulée gage qui est un contrat par lequel le créancier bénéficie à titre de sûreté, de garantie, de la possession d’un bien appartenant au débiteur. Le gage danois suppose comme en France la remise matérielle de la chose au créancier. La remise du bien est une condition de validité du gage vis-à-vis des tiers. Le contrat de gage ne peut être annulé si la remise du bien n’a pas lieu. Mais le gage est alors opposable par les créanciers, les héritiers… Le gage ne doit pas faire l’objet d’une mesure de publicité. Le contrat de gage ne doit pas être passé obligatoirement par écrit et avoir date certaine. Les obligations du créancier gagiste sont : - conserver la chose - répondre des dégradations et détériorations qui lui sont imposables - ne pas user du bien gagé : cela dépend du mot « user ». Les fruits (produits, bénéfices, dividendes) sont normalement une partie du gage. « User » probablement oui. Mais « abuser » non. -conserver le bien comme un « bonus pater ». Le créancier gagiste a droit au remboursement des dépenses utiles et nécessaires à la conservation de la chose. Le contrat de gage confère le droit de conserver la chose jusqu’au complet paiement du prix, c'est-à-dire le droit de rétention. Par contre, le droit de réaliser son gage en cas de défaillance du débiteur ne peut pas se faire par une simple vente ou cession, il faut une procédure judiciaire qui peut aboutir à une vente aux enchères.


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Paragraphe 2 : Le droit de rétention Il existe au Danemark un droit de rétention qui est le droit qui permet au créancier qui détient une chose de refuser sa restitution jusqu’au complet paiement de sa créance.

Paragraphe 3 : Le nantissement de meubles incorporels Il existe au Danemark des gages sans dépossession sous forme de nantissement qui sont les contrats par lesquels un créancier bénéficie à titre de sûreté d’un bien appartenant au débiteur sans que le débiteur se dessaisisse de son bien. La validité de ce type de contrat dépend de la rédaction d’un écrit et il faut inscrire ce nantissement auprès de la Cour compétente. Il existe au Danemark plusieurs types de gage sans dépossession : - le nantissement du matériel d’équipement

- le nantissement du fond de commerce

- le nantissement d’entreprise

Avant le 1er janvier 2006, il n’était pas possible d’accorder ou d’obtenir un cautionnement sous la forme d’une sûreté générale au Danemark. Une sûreté ne pouvait concerner que des éléments d’actif particulier et non les stocks en tant que tels. Jusqu’à présent, la meilleure sûreté était celle grevant les biens immobiliers. Par ailleurs existaient les sûretés sous forme de réserve de propriété, de crédit-bail, de nantissement de valeurs mobilières et d’affacturage. Depuis le 1er janvier 2006, les entreprises danoises ont la possibilité de cautionner des emprunts au moyen d’une sûreté générale, c'est-à-dire portant sur les actifs actuels et futurs portant sur leur stocks ou créances. Il est en effet maintenant possible de constituer un nantissement d’entreprise grevant des biens non individualisés et sans restriction à la libre disposition du débiteur sur les biens aussi longtemps qu’il respecte ses obligations de paiement vis-à-vis du titulaire du nantissement. Le nantissement d’entreprise se constitue par la publication d’un titre de nantissement grevant l’entreprise et qui est enregistré au Tribunal d’Ǻrhus où il existe déjà un registre central des personnes et des véhicules. Il existe deux types de sûretés générales (floating charges) : -Une sûreté générale sur la société (Business charge) qui correspond au mot danois « virksomhedspant » -Une sûreté générale sur les créances (Receivables charge) qui correspond au mot danois « fordringspant » Ces sûretés générales ne peuvent être combinées c'est-à-dire qu’elles ne peuvent être inscrites concomitamment. Comme les créances concernant les ventes de marchandises ou services peuvent faire partie de la sûreté générale sur la société, cette restriction d’usage n’aura d’effet que si une sûreté générale sur les créances a été constituée avant de souhaiter constituer une sûreté générale sur les nouveaux actifs de la société. Le titulaire d’une sûreté générale portant sur la société ou portant sur les créances doit prendre une mesure d’opposabilité afin de protéger ses droits. Dans l’un ou l’autre cas, l’opposabilité nécessite l’enregistrement de la sûreté générale auprès du registre danois des nantissements (en danois Personbogen). L’enregistrement au moyen de la mesure d’opposabilité s’applique quel que soit le type d’actif grevé. Il s’applique donc également aux sûretés portant sur les créances.


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Il en résulte que le bénéficiaire n’est pas tenu d’aviser les débiteurs des créances nanties, ce qui constitue dans le cas contraire la condition d’opposabilité au titre d’un nantissement courant de créances. Lorsque le titulaire d’une sûreté générale sur la société a pris la mesure d’opposabilité, il doit reconnaître la priorité d’une saisie-exécution ultérieure à l’encontre des biens du débiteur si le créancier de l’exécution avise le titulaire de la sûreté générale de la saisie-exécution trois jours au moins après celle-ci. La disposition selon laquelle la sûreté aura rang inférieur à l’exécution au titre de toute créance ne s’applique qu’aux sûretés générales sur la société et non aux sûretés générales sur les créances. Les sûretés générales sur les sociétés ou sûretés générales sur les créances en faveur de parties apparentées au débiteur ou au donneur d’une sûreté sont dépourvues d’effet en droit. Cette règle n’interdit pas la subrogation d’une personne apparentée au débiteur ou au donneur de sûreté générale sur la société ou les créances existantes. Les amendements législatifs permettent également l’enregistrement d’un engagement négatif lorsqu’une personne s’engage à ne pas nantir des meubles particuliers ou gager ou nantir des outillages ou équipements, ou ne pas constituer de sûreté générale sur la société ou sur les créances. L’engagement négatif ne peut être enregistré lorsque l’obligé s’engage en termes généraux à ne pas nantir ses créances dans le cadre de dispositions de la loi danoise sur les titres d’endettement, ni nantir les meubles ou véhicules à moteur ou immeubles dans le cadre des dispositions légales applicables. Une sûreté générale sur la société ou sur une sûreté générale sur les créances est constituée au moyen d’un nantissement pour un montant indéterminé. Le Ministère danois de la justice a établi deux formules de nantissement pour un montant indéterminé à utiliser pour l’enregistrement de sûretés générales sur les sociétés et sûretés générales sur les créances. Durant les cinq mois suivant l’entrée en vigueur de ces dispositions, le registre danois des nantissements a enregistré un total de 1.500 sûretés générales. Seules 260 sont des sûretés générales sur les créances. Il est intéressant de noter que sur la même période, le registre danois des nantissements a inscrit 1.900 engagements négatifs. En pratique, cela signifie que ces sociétés continuent d’utiliser les règles anciennes.

Section II - Les sûretés réelles immobilières

Paragraphe 1 : L’hypothèque Le droit hypothécaire se résume dans l’axiome de droit naturel du code de Christian V. Dans la pratique, le procédé juridique se rapproche du mort-gage des anglais et du droit de saisir des allemands, participant de l’un et de l’autre sans cependant leur emprunter rien d’exclusif. Le code danois de Christian V de 1683 n’admettait pas la vente forcée aux enchères, mais uniquement ce qu’on appelait l’adjudication possessive, ou la mise en possession provisoire, des biens au profit du créancier transformé en administrateur légal, procédé qui n’a été conservé par la loi de 1817 que dans le cas d’insuccès des enchères. L’hypothèque judiciaire, au sens de l’article 2412 du code civil français (ancien article 2123 du code civil), n’existe pas dans la législation danoise, bien qu’on y donne ce nom à l’ensemble des procédures par lesquelles un créancier, privé de gage antérieur, demande aux tribunaux les moyens de rentrer dans sa créance. L’hypothèque ne concerne pas exclusivement les biens immeubles. Elle concerne aussi les voitures, les navires, les avions… Le contrat d’hypothèque peut s’appliquer à un bien futur.


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Les danois peuvent inscrire le montant qu’ils veulent dans l’hypothèque et la valeur de la garantie monte avec la valeur du bâtiment. Le contrat d’hypothèque n’a pas à être consenti par acte authentique (devant notaire) car il n’y a pas de notaires au Danemark. Par contre, il faut respecter certaines formalités. Les parties doivent remplir les formalités nécessaires pour que la Cour puisse inscrire l’hypothèque dans un « Livre foncier ». La promesse d’hypothèque doit être passée par acte sous seing privé. Sauf pour les testaments, tout acte danois est sous seing privé. Mais l’opposabilité suppose les formalités d’inscription à la Cour compétente. Les mentions obligatoires du contrat d’hypothèque sont : - le montant, la durée, l’échéance et les intérêts de la sûreté. Pas la nature de la créance garantie Il faut une identification cadastrale de l’immeuble dans laquelle il y a des renseignements sur la nature, l’état et l’usage de l’immeuble. La validité (ou l’opposabilité) de l’hypothèque court à partir du jour de l’inscription officielle à la Cour, pas avant. L’hypothèque est opposable à tout tiers, créancier, cessionnaire, héritiers… Les droits du créancier hypothécaire sont : - Un droit de préférence sur l’immeuble c'est-à-dire un droit d’être payé sur le prix de vente du bien hypothéqué par préférence, par priorité aux autres créanciers. - Un droit de suite, qui confère au créancier la faculté de poursuivre le bien en quelques mains qu’il se trouve le garantissant ainsi contre un changement de propriétaire. Le débiteur, propriétaire de l’immeuble hypothéqué, peut continuer à exercer ses prérogatives sur ledit immeuble, c'est-à-dire le vendre, consentir d’autres hypothèques, tout en respectant l’hypothèque. Si le débiteur ne paie pas, le créancier hypothécaire invoque la réalisation de l’hypothèque. Il doit adresser un commandement de payer au débiteur en invoquant une poursuite contre lui. Ce commandement de payer ne doit pas être publié au Livre Foncier mais il est nécessaire de réaliser la vente du bien. Il existe au Danemark une procédure qui nécessite l’intervention de la Cour. Pour les affaires claires et si le contrat le prévoit, c’est un huissier qui peut organiser la vente, éventuellement aux enchères. Pour les cas compliqués, il faut passer par un litige contradictoire. L’immeuble ne devient pas indisponible, mais toute disposition doit respecter l’hypothèque. Il existe au Danemark l’hypothèque rechargeable c'est-à-dire l’hypothèque qui permet à un débiteur, qui a déjà constitué une hypothèque de ne pas avoir à en constituer une nouvelle pour garantir des crédits successifs avec une possibilité de réévaluation qui fait que la hausse des prix de l’immobilier peut se traduire par un accroissement des dépenses de consommation. L’acte initial constitutif de l’hypothèque doit prévoir qu’elle puisse être réaffectée à la garantie de créances autres que celles mentionnées à l’origine. Le débiteur peut ensuite réutiliser l’hypothèque en garantie de nouveaux emprunts auprès du même créancier ou d’un autre. Le Danemark est un des pays européens où le mécanisme de prêt hypothécaire rechargeable est le plus répandu, c’est également dans ce pays que l’endettement des ménages est le plus élevé. Il représente 40.000 euros par habitant au Danemark contre un peu plus de 10.000 euros en France.


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Paragraphe 2 : L’antichrèse L’antichrèse au Danemark est le contrat par lequel un débiteur confère à son créancier la possession d’un immeuble avec le droit d’en percevoir les fruits. Ce système similaire au droit français est rarement utilisé au Danemark. On l’appelle « Brugeligt pant », ce qui signifie « gage utilisable ». Il faut une sorte de jugement pour l’utiliser.

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Seizième Chapitre : Les sûretés réelles en Pologne La Pologne est un pays d’Europe de l’Est. Après la seconde guerre mondiale, elle fera partie des pays signataires du Pacte de Varsovie, mais n’appartiendra pas à l’URSS. Ce n’est qu’en 1989 que le pays se libère du pacte ; c’est d’ailleurs le premier pays signataire à sortir du pacte. Cette année-là naît la Pologne démocratique.Elle rentrera dans l’Union Européenne le 1er mai 2004. Le droit des sûretés polonais est une matière qui a évolué récemment, car avec la croissance du pays et les nouveaux outils financiers, les anciennes sûretés ne paraissaient plus adaptées. On trouve dans ce droit une distinction classique entre les sûretés portant sur des biens corporels (Section I) et des sûretés portant sur des biens incorporels (Section II)

Section I - Les sûretés portant sur des biens corporels :

Paragraphe 1 : L'hypothèque En Pologne, il existe deux types de sûretés hypothécaires : celles se rapportant à un prêt hypothécaire et celles se rapportant à une obligation hypothécaire.

A/ Le prêt hypothécaire

1) Spécificités du prêt hypothécaire Les prêts hypothécaires peuvent être émis par toutes les banques. Ce sont des prêts qui sont sécurisés par la prise d’une hypothèque. Le prêt basic proposé par les banques polonaises est l’hypothèque doublement indexée qui est spécialement conçue pour les économies inflationnistes. Cette hypothèque est ajustable. Elle est construite autour de deux indices variables :

- -les intérêts dus - -les fluctuations du montant du salaire de l’emprunteur

Ce prêt comporte un risque considérable pour le prêteur car la durée du prêt n’est pas définie, ni connue dès la signature de l’acte de prêt qui reste coûteux pour l’emprunteur. Ce prêt a été un succès pendant les années 1990. La majorité des prêts accordés pour les personnes souhaitant accéder à la propriété sont hypothécaires. Le prêt peut durer au total de 4 à 35 ans. Il existe aussi des prêts hypothécaires sur les terres agricoles. La plupart de ces prêts sont octroyés par la BGZ Banque et par les Banques Coopératives. Ces prêts sont subventionnés par le gouvernement. Le fonctionnement de ces prêts est similaire aux autres prêts hypothécaires. L’hypothèque confère le droit de se faire attribuer le bien en cas de non paiement. C’est une véritable attribution judiciaire du bien ainsi qu’une priorité dans l’ordre des créanciers. En effet, depuis la loi sur les banques de 1997, l’hypothèque confère le 3ème rang au créancier hypothécaire. Il est possible d’hypothéquer un usufruit, des droits indivis sur un bâtiment d’habitation, des droits indivis sur un bâtiment commercial, des droits sur un bâtiment en co-propriété.


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2) L’inscription au registre de la propriété foncière et des hypothèques Afin de garder une trace écrite des charges grevant un bien, il existe en Pologne un registre de la propriété foncière et des hypothèques. Ces registres sont gardés par chaque cour régionale de Pologne. Il contient des informations sur la propriété elle-même (numéro de parcelle, adresse, superficie du bien) et sur sa situation juridique (propriétaire actuel, hypothèques ou charges grevant le bien ou les droits d’un tiers). Les entrées au registre sont effectuées par un juge. Les frais d’enregistrement sont élevés. Beaucoup ne versent pas ces frais tant que l’acte n’est pas notarié et enregistré. Le nombre de prêts hypothécaires augmente fortement.

B/ Les obligations hypothécaires En 1997, une loi a été votée en Pologne introduisit une nouvelle sûreté inspiré du modèle allemand : l’obligation hypothécaire. Cette loi crée les banques hypothécaires qui sont des institutions financières spécialisées ayant le monopôle de l’émission des obligations hypothécaires. Le nombre de ces banques est limité. Ces Banques peuvent émettre des prêts sécurisés par des institutions accréditées comme le Trésor Public polonais ou encore la Banque Nationale de Pologne. Il existe deux types d’obligations hypothécaires : L’obligation hypothécaire simple152 L’obligation hypothécaire publique153

1) L’obligation hypothécaire simple L’obligation hypothécaire simple est une sûreté, enregistrée ou transmissible, émisse par une Banque hypothécaire et sécurisée par un titre hypothécaire sur lequel une banque hypothécaire s’engage à délivrer les bénéfices financiers au détenteur de l’obligation hypothécaire.

2) L’obligation hypothécaire publique L’obligation hypothécaire publique est une sûreté enregistrée ou transmissible. Sa valeur totale est garantie ainsi que la valeur des intérêts. Ici la sûreté est prise par des institutions spécialisées comme le Trésor Public, la Banque Nationale de Pologne ou l’Union Européenne.

3) Régime commun Les obligations hypothécaires sont enregistrées sur des registres détenus par ces Banques ; ceci étant un gage de sécurité pour les Banques. Chaque hypothèque inscrite dans le registre sera prioritaire lors d’une procédure judiciaire, même celles qui ont été inscrites antérieurement. Malgré l’instauration d’une nouvelle sûreté hypothécaire destinée à développer le marché des prêts hypothécaires, certains obstacles empêchent son développement. En effet, la prise d’une hypothèque reste coûteuse. De plus, le système n’est pas assez performant. Il faudrait informatiser et automatiser celui-ci. Il faudrait également réduire le nombre des formalités requises pour la prise d’une hypothèque et enfin, offrir un accès simple et rapide au registre des hypothèques. 152 hipoteczny list zastawny 153 publiczny list zastawny


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La loi sur les gages enregistrés date du 6 décembre 1996. Elle pose les règles actuelles sur les gages enregistrés et sur le registre des gages, mais avant cette loi, il existait déjà un type de gage. Il en existe donc, aujourd’hui, deux types : -le gage régulier -le gage enregistré

A/ Le gage régulier Le gage régulier est le plus ancien type de gage en Pologne. Conformément au Code Civil Polonais, un gage peut être pris sur un bien meuble ce qui permet au créditeur de satisfaire sa créance avant les autres créanciers sauf ceux qui ont un droit prioritaire accordé par la loi. Ce gage peut être la sûreté d’une dette pécuniaire ou non-pécuniaire, future ou conditionnelle et comprend le montant de la dette et de ses accessoires. Ce gage est un droit accessoire, il ne peut exister sans dette. Quand la dette expire, le gage expire également. Il existe deux sortes de gages réguliers : -le gage contractuel -le gage ex lege Le gage contractuel est énoncé dans un acte signé par le propriétaire de la chose et le créditeur. Pour que le gage soit effectif, il est nécessaire de remettre la chose au créditeur ou à un tiers. C’est un gage avec dépossession. Le propriétaire ne peut pas utiliser la chose mais il garde le droit de disposer de la chose. La mise en œuvre du gage ne peut s’exécuter que dans les formes prévues par la loi.

B/ Le gage enregistré Cette forme de gage a été introduite par la loi du 6 décembre 1996. Cette loi ne définit pas expressément la forme des gages enregistrés. Pour établir un gage enregistré, il est nécessaire d’établir un contrat entre la personne propriétaire de la chose et le créancier. La forme écrite est obligatoire à peine de nullité, mais l’établissement d’un acte notarié n’est pas nécessaire. À la différence du gage régulier, l’entrée dans le registre des gages est nécessaire. Le contrat de gage lui-même n’est pas suffisant. La dette peut être pécuniaire ou non, future ou conditionnelle. Le contrat de gage doit spécifier au moins la date, les états-civils des parties, la description des biens gagés et le montant de la dette. Le gage enregistré peut porter sur des choses meubles. Le créditeur et le débiteur ont certaines obligations ; le débiteur doit autoriser le créditeur à vérifier les conditions d’utilisation du bien par le débiteur. Le débiteur doit utiliser le bien gagé selon sa finalité socio-économique. Ici ce gage à la différence du gage régulier peut être sans dépossession ou alors le bien gagé fera l’objet d’un entiercement. Le gage donne une priorité au créancier, mais il sera primé par des dettes désignées par la loi comme les frais judiciaires, les dettes alimentaires, les dettes salariales… Ces gages sont enregistrés dans un registre. Les entrées dans le registre des gages permettent d’établir un ordre de priorité entre les différents créanciers du débiteur. Ce registre est tenu par les Cours Régionales. La cour compétente est celle du domicile du débiteur. Le contrat de gage doit être écrit, enregistré dans ce registre et doit être établi selon une forme définie par la loi. Comme pour le registre des hypothèques, l’acte à enregistrer doit contenir la date, les états-civils du débiteur et du créditeur, une description du bien gagé, le montant de la dette et la procédure de recouvrement en cas de défaillance du débiteur.


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Les juges analysent le contenu des contrats de gage avant l’inscription. Même si la loi est relativement récente, certaines critiques apparaissent : ainsi l’établissement d’un gage est coûteux, nécessite un trop grand nombre de formalités et le délai d’enregistrement est trop long. L’accès aux données pour les institutions non financières est limité. La principale critique faite au registre est le temps nécessaire à l’enregistrement des gages.

Paragraphe 3 : Les transferts sécurisés Cette sûreté est parfois assimilée à un vieux style de sûreté parce qu’elle précède la loi sur les gages enregistrés. Il existe deux formes différentes de cette sûreté.

- -le contrat de transfert sécurisé de droit et de meuble - -le contrat de transfert sécurisé de droit sur des acomptes bancaires et des contrats

d’assurance. Ces sûretés comportent certains inconvénients par rapport aux gages enregistrés tel le fait que ce gage ne couvre pas automatiquement tous les biens du débiteur. Dans les contrats, les biens et droits du débiteur qui vont être gagés doivent être nécessairement identifiés. Cette sûreté n’est également pas enregistrée donc le prêteur prend un risque si un tiers de bonne foi acquière des droits sur un meuble ou sur des droits du débiteur. L’absence d’enregistrement est le principal avantage de cette sûreté puisqu’il rend la sûreté simple à établir. Cette forme de sûreté peut couvrir tous les biens et droits de propriété du débiteur mais, comme elle ne peut pas être prise sur les futurs biens et droits, l’emprunteur est souvent obligé de notifier aux prêteurs de l’acquisition d’un nouveau bien ou droit. Si l’emprunteur souhaite disposer d’un de ses biens celui-ci doit lui être re- transféré. Ce contrat doit avoir la forme écrite. Il n’est pas nécessaire d’enregistrer ce gage. Ce gage est une forme de sûreté pratique puisqu’il constitue un transfert entier des droits et biens en question de l’emprunteur. Le créditeur prête de l’argent contre la remise du bien.


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Section II - Les sûretés portant sur des biens incorporels :

Paragraphe 1 : Les gages enregistrés Il a été vu précédemment qu’il existe des gages enregistrés. Ceux-ci, conformément à la loi, peuvent porter sur des biens corporels tels des meubles ou peuvent également porter sur des biens meubles incorporels tels des droits, des actions. Le régime de ce gage est le même que celui qui concerne les biens corporels exposé précédemment, seule l’assiette du gage diffère.

Paragraphe 2 : Le gage financier Cette nouvelle forme de sûreté a été introduite par la loi sur les biens financiers objets d’une sûreté du 2 avril 2004.Cette loi a été instituée pour faciliter la prise d’une sûreté sur les instruments financiers. Cette sûreté peut-être considérée comme un nouvel instrument entre le gage régulier et le gage enregistré. Ce gage peut être pris sur des instruments financiers. Les instruments financiers sont au sens de la loi : -des certificats de dépôt émis par les banques -les actions d’une société à responsabilité limitée -des titres définis dans la loi sur les titres polonais -les certificats de participation de fonds d’investissement Le gage financier peut sécuriser seulement des obligations financières. Les institutions pouvant contracter ces gages sont listées dans la loi. Le prêteur doit être une institution financière (telle une Banque ou un fonds de pension). Le contrat doit spécifier l’obligation gagée, la date du contrat et la manière dont est évaluée la dette. Le plus grand avantage de cette sûreté est le manque de formalités nécessaires à son établissement. Le gage financier permet au créditeur d’exécuter la sûreté sans mettre en œuvre les procédures judiciaires. Ainsi en cas de défaillance du débiteur, le créditeur a plusieurs possibilités : - vendre le bien gagé - déclencher la sûreté ou rapporter sa valeur - si cela était prévu dans la contrat il peut s’attribuer le bien Le contrat de gage financier peut spécifier les conditions d’utilisation de la chose. Il est possible de substituer le bien gagé par un bien de substitution. Cette étude des sûretés réelles polonaises nous permet de montrer que les législations régissant ce pan de droit sont relativement récentes et pourraient ainsi paraître adaptées à la spécificité du pays. Mais de nombreuses critiques sont exprimées à l’égard des sûretés réelles polonaises comme la lenteur des procédures administratives d’enregistrement et le manque d’automatisation. Ainsi la Pologne est le pays le plus mal classé d’Europe centrale et des pays Baltiques concernant le recouvrement des dettes et l’efficacité des sûretés. Le nouveau gage enregistré apparaît être la meilleure sûreté, et on attend d’elle qu’elle permette le développement du marché de la propriété individuelle en Pologne. On peut également constater une modernisation de cette matière avec la nouvelle sûreté qui est le gage financier. Malgré cela le droit des sûretés polonais demande de nombreux progrès, non dans la création de nouvelles sûretés mais, plutôt dans l’amélioration et le perfectionnement des sûretés existantes.


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Dix-septième Chapitre : Les sûretés réelles en République Tchèque

Depuis la fin de l'ère communiste, la République Tchèque ne représente pas un lieu approprié pour les organismes de crédits. Les débiteurs étaient protégés par les lois, le système financier du pays était sans garantie pour les prêteurs. Depuis 2001, le Législateur Tchèque a amélioré la position des organismes de crédits. La modification du secteur bancaire tchèque après la fin des privatisations a été l’un des facteurs clefs. L'accession de la République Tchèque dans l'Union Européenne a permis de poursuivre cette amélioration des lois tchèques en faveur des organismes de crédits, cependant, cette intégration n'a pas immédiatement produit les modifications substantielles de la structure législative concernant les prêts garantis par une sûreté, favorable aux organismes de crédit. Le droit tchèque ne reconnaît pas de concept général de « sûreté », ainsi la législation dans ce secteur est fragmentée. La structure légale des sûretés étudiées154 dans cet article est regroupée pour l’essentiel dans le Code Civil et dans le Code Commercial. "Zástavn í Právo" est un terme général pour les hypothèques et les gages. Les hypothèques et les gages sont régis par le Code civil tchèque aux articles 152 et suivants. Les hypothèques et les gages sont utilisés pour garantir une obligation, en cas de défaillance du débiteur. Un compte peut être garanti par plusieurs hypothèques ou gages et un compte garanti peut être utilisé pour garantir un autre compte.


Paragraphe 1 : L’enregistrement de l’hypothèque

I/ Le Registre central de l’Immobilier de la République Tchèque

L’hypothèque est un droit destiné à garantir l’acquittement d’une dette. Elle résulte d'un accord écrit qui doit contenir notamment la désignation du bien hypothéqué155. Elle doit être enregistrée au Registre Central de l'Immobilier de la République Tchèque156. Des observations pratiques peuvent être formulées sur les faiblesses relatives aux sûretés en République Tchèque en ce qui concerne le processus d’enregistrement.

II/ La langue officielle

La langue officielle des Bureaux du Cadastre, du registre central de l’immobilier et des Cours de justice est le Tchèque. Si la convention de prêt ou de sûreté est rédigée dans une autre langue, elle devra être traduite par un traducteur nommé par la Cour ce qui entraînera des dépenses importantes et surtout une perte de temps. 154 Cet article présente les différents types de sûretés (réelles et autres types de mécanismes) rencontrées en République Tchèque. 155 Art. 156-2 c. civ. tchèque. 156 "Katastr Nemovistost í"

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III/ Le processus d’enregistrement

Il est convenu que l'enregistrement aux rangs des hypothèques peut prendre trois à six mois, ce qui peut créer des difficultés. La date de l'enregistrement détermine le rang de l'hypothèque. Il n'est pas possible de passer outre ce rang des créanciers même par un accord entre les parties157. En ce qui concerne les gages sur les meubles, ceux-ci sont enregistrés par les Notaires selon un processus plus fiable et plus rapide.

Paragraphe 2 : Assiette de l’hypothèque et incidence de la nature du bien sur les modalités d’enregistrement

I/ Distinction entre immeubles enregistrés et immeubles non enregistrés

Seuls les immeubles sont susceptibles d’hypothèque en République Tchèque.En République Tchèque, l'immobilier peut être généralement divisé en deux catégories :

- l’immobilier enregistré au Registre Immobilier : L'hypothèque portant sur un immeuble enregistré au Registre Immobilier doit être enregistrée à ce même registre administré par le Bureau Cadastral.

- l’immobilier non enregistré au Registre Immobilier : pour les immeubles non enregistrés au Registre, l’hypothèque est enregistrée tel un simple gage à la Chambre Tchèque des Notaires.

II/ Précisions sur le statut des immeubles en République Tchèque

A/ L’obligation d’enregistrer un immeuble au Registre Immobilier

Généralement, la plupart des constructions exigent l'enregistrement au Registre Immobilier. Les exceptions à l'enregistrement ne concernent que « des petites constructions » définies conformément à la loi – c'est-à-dire des accessoires aux constructions principales comme des dépendances, des abris ou de petits garages – et « des constructions souterraines ». Ces exceptions sont souvent très insignifiantes.

B/ L’absence d’accession immobilière Conformément à la loi tchèque, une construction sur une terre n'appartient pas automatiquement au propriétaire de la terre. Il arrive souvent que la construction et la terre sur laquelle repose la construction appartiennent à deux propriétaires différents.

157 Art. 157-1 c. civ. tchèque


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Section II - Le gage

Paragraphe 1 : Enregistrement et efficacité du gage

Les gages sont les sûretés les plus efficaces et les plus fréquemment utilisées. Le gage est le nantissement d’une chose mobilière c’est-à-dire un contrat par lequel un débiteur remet une chose à un créancier pour sûreté de la dette. Si le débiteur n’exécute pas son obligation, le bénéficiaire du gage peut revendiquer son droit de gage et ainsi se faire payer sur la chose qui en est l’objet par privilège et préférence aux autres créanciers. Un contrat est exigé conformément à la loi, celui-ci va rendre effectif le droit de gage. En ce qui concerne les gages sur les meubles, ceux-ci peuvent être enregistrés par les Notaires selon un processus fiable et rapide et ceux-ci interviendront notamment en ce qui concerne l'immobilier non enregistré dans le Registre Immobilier. L’accord doit clairement spécifier l'objet du gage. Cet acte est décisif pour la création du gage qui devient alors exécutoire contre des tierces personnes. L'avantage du gage réside dans le fait qu’il est efficace contre le propriétaire des biens gagés. De plus, la réalisation du gage, en particulier par le biais d'une vente aux enchères publique, est relativement rapide et efficace. Les gages sont également efficaces et ceci, même dans l’hypothèse de la faillite du débiteur.

Paragraphe 2 : La typologie des gages en République Tchèque

I/ Gage sur les meubles Le gage sur les meubles est semblable à une hypothèque sur l'immeuble. Un gage sur les meubles se réalise au moyen d'une vente aux enchères publiques. Un acte authentique est exigé pour ce gage qui est ensuite enregistré à la Chambre Tchèque des Notaires.

II/ Gage sur les créances

La conclusion d’un contrat écrit est exigée mais l’enregistrement n’est pas nécessaire.

III/ Gage sur les titres (actions et obligations) En plus d'un accord écrit exigé, le gage sur titres doit être expressément défini. En effet, plusieurs possibilités de gages sur titres existent :

- La livraison des titres au bénéficiaire d'un gage,

- La livraison des titres à un tiers,

- L’enregistrement du gage à la Commission des Titres Tchèque.

Le gage sur titres s'étend aussi au revenu tiré des titres engagés. Tout revenu devient automatiquement soumis au gage et en cas de non-exécution du fait du débiteur, le bénéficiaire du gage peut revendiquer ce revenu. L'exécution du gage sur titres diffère de l'exécution des autres types de gages. Le bénéficiaire de ce gage peut vendre les titres engagés sur un marché de titres, si les titres sont inscrits au Centre de Titres ou sur une vente aux enchères publiques, s'ils ne le sont pas. Un jugement antérieur ou une sentence arbitrale ne sont pas exigés.


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IV/ Gage sur les marques déposées

En plus d'un accord écrit exigé, les gages sur les marques déposées sont effectifs après enregistrement du bénéficiaire du gage au Registre des Marques Déposées administré par le Bureau de la Propriété Industrielle. L'exécution du gage sur les marques déposées se réalise au moyen d’une vente aux enchères publique. Le gage ne devient effectif que lorsque le débiteur reçoit la notification du gage par le créancier ou par l’Etablissement de crédit158.

Paragraphe 3 : Le droit de rétention et la clause de réserve de propriété Le droit de rétention est régi par les articles 175 et suivants du Code Civil. Il concerne uniquement les meubles et résulte d'un acte unilatéral. Le créancier dispose d’un droit de rétention, il peut conserver le bien en sa possession tant que le débiteur ne s’est pas totalement libéré de sa dette. Le créancier doit restituer les biens donnés en gage lorsque la dette pour laquelle le nantissement a été créé a été remboursée. La clause de réserve de propriété est établie par un accord écrit entre le vendeur et l'acheteur. L’actif est transféré à l'acheteur seulement après le complet paiement du prix d'achat. Tant que le prix n’est pas payé, le vendeur reste propriétaire de l'objet. Si l'acheteur manque à ses engagements, le vendeur peut le poursuivre en justice afin de récupérer le bien.

Paragraphe 4 : Nomination d'un droit : de la propriété comme sûreté

Cet instrument est un transfert de titres de propriétés du débiteur, par lequel l'Etablissement de Crédit obtient le titre légal de propriétaire et détient ce titre jusqu'à ce que le créancier exécute ses obligations. Un contrat écrit est nécessaire pour cette sûreté.

158 Art. 159-2 c. civ. tchèque


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Dix-huitième Chapitre : Les sûretés réelles en Slovaquie La Slovaquie est un État souverain, démocratique et constitutionnel de type parlementaire, devenu membre de l'Union européenne le 1er mai 2004. Le droit européen a d'ores et déjà été transposé dans de nombreuses réglementations nationales mais des particularités prévalent encore, le droit européen n'étant pas toujours interprété de manière uniforme. Le droit de la Slovaquie, sous l'influence du Code Napoléonien français, a fait des avancées considérables afin de réformer les droits concernant la protection des créanciers, accélérées par les exigences de l'union européenne. Les particularités du droit slovaque159 seront ainsi évoquées à travers un aperçu des sûretés réelles mobilières (section I), immobilières (section II) ainsi que des sûretés spécifiques à la Slovaquie (Section III).


Paragraphe 1 : Le Nantissement : Les règles relatives au nantissement ont été complètement refondues par la transposition, le 23 juin 2003, de la directive européenne sur les contrats de garantie financière en date du 6 juin 2002. L’objectif de cette directive a été d’instituer un cadre juridique communautaire minimal visant à limiter les risques de crédit dans les transactions financières grâce à la constitution de garantie en espèces et en titres, et établir diverses règles pour simplifier et améliorer l'efficacité des garanties financières encourageant ainsi les opérations transfrontalières et la compétitivité. La volonté de renforcer le marché financier slovaque par le droit d'utiliser le nantissement d’une chose mobilière ou immobilière est une avancée non négligeable. Cependant, il subsiste de nombreux problèmes d'application légale de l'utilisation du nantissement par le preneur nanti. En effet, il sera nécessaire d'assurer l’intouchabilité du nantissement dans la procédure de faillite imposée au débiteur et stipuler explicitement le droit d'utilisation du nantissement. Dans la procédure collective, le titre transféré par le nantissement tombe dans la propriété du débiteur en faillite malgré le fait qu'il n'en soit plus propriétaire: cela est incompatible avec la directive.

Paragraphe 2 : Le droit de gage : sûreté réelle mobilière avec dessaisissement

I/ Définition Le régime du gage est quasiment similaire à celui du droit français. En effet, le créancier – titulaire d’une créance déterminée ou au moins déterminable – bénéficie, à titre de sûreté, de la possession d’un bien meuble corporel appartenant au débiteur et remis par celui-ci. L’écrit et la publicité sont imposés à peine de nullité. L’extinction de la créance emporte celle du gage.

159 Il existe différents types de sûreté en Slovaquie: le nantissement, le droit de gage immobilier, mobilier, sur une créance, la réserve de propriété, l’hypothèque, le transfert de propriété à titre de sûreté, le cautionnement, la garantie bancaire, la charge, le transfert de sécurité et la traite de garantie.

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II/ Obligations du créancier et mise en œuvre du gage Le créancier gagiste doit maintenir le bien en bon état de fonctionnement à peine d’engager sa responsabilité et peut exercer son droit de rétention jusqu’à paiement intégral du prix. Si, à échéance, le débiteur ne paie pas, le créancier pourra réaliser ses droits et se payer sur le prix. La liquidation d'une garantie se fait par exécution d'un jugement définitif qui peut être ordonné par le tribunal ou par l’huissier choisi par le créancier. En pratique, les banques demandent une garantie de 150 % du volume total du crédit et n'acceptent que les droits de gage de premier rang ce qui rend l'emprunt difficile en Slovaquie.

Section II - Les sûretés réelles immobilières : les hypothèques

Paragraphe 1 : Présentation et assiette de la sûreté Une hypothèque peut être établie par contrat, sous la forme d‘un acte notarié, par accord entre les héritiers, par décision de la Cour ou de celle de l'autorité administrative ou encore, conformément à la loi. L’hypothèque conventionnelle doit être établie par un acte authentique à peine de nullité. En cas de faillite, le créancier hypothécaire à une priorité sur la propriété engagée. Si le débiteur ne paie pas à échéance, le créancier pourra alors procéder à la saisie de l’immeuble. L’hypothèque grève un immeuble, aliénable et saisissable, dont le débiteur, capable juridiquement, est propriétaire, afin de garantir le paiement de sa dette. Le débiteur n’est pas dessaisi du bien grevé dont il reste propriétaire.

Paragraphe 2 : Enregistrement

I/ Condition de validité de l’hypothèque Les droits hypothécaires doivent être enregistrés pour être opposables aux tiers160. L'ordre et le rang dépendent de la date à laquelle a été enregistrée la sûreté au cadastre. La durée de l'enregistrement n'est pas limitée. Une fois enregistrée, l'existence des immeubles hypothéqués ressortira de l'extrait du certificat de propriété qui identifiera aussi bien le créancier hypothécaire que le contrat sous lequel hypothèque a été créée. En pratique, les hypothèques sur les immeubles doivent être enregistrées au bureau du cadastre existant mais elles devront aussi être enregistrées dans le nouveau « registre de gage central ». Une hypothèque peut être radiée par la volonté du créancier si le débiteur a payé sa dette, sur décision de la cour ou de l'autorité administrative.

II/ Les registres cadastraux Les organes en charge de la gestion des registres cadastraux sont les bureaux du cadastre des offices régionaux qui, en qualité d'organes de l'administration publique, sont responsables, d'une part, des autorisations d'annexion, d'autre part, des questions géographiques, cadastrales et cartographiques. Les registres cadastraux sont publics mais la consultation des actes est réservée aux propriétaires, experts et autres personnes spécialement autorisées. A côté des bureaux de

160 Le registre des hypothèques ayant été créé en 2002.


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l’enregistrement spécifique des gages régissant un domaine déterminé161, a été créé un « registre de gage central » géré par la Chambre Slovaque des Notaires. A moins que la loi n'exige que le gage sur un actif soit enregistré au bureau de l'enregistrement spécifique, le gage doit être enregistré sur le « registre du gage central ». Ce registre est un instrument de sécurité et de contrôle inestimable pour les créanciers qui peuvent vérifier l’enregistrement effectif d’une sûreté.

Section III - Les sûretés spécifiques à la Slovaquie

Paragraphe 1 : Le privilège (charge):

I/ Présentation de la notion Le privilège est une forme de sûreté, que le débiteur confère à son créancier sur ses actifs pour garantir le paiement d'une revendication. Le privilège (the charge) permet de conférer un droit au créancier en plus de sa revendication personnelle contre ce dernier. Si la revendication du créancier n'est pas honorée, les actifs donnés à titre de sécurité peuvent être réalisés. Toute personne morale ou physique peut donner un privilège aussi longtemps qu'elle est autorisée légalement à transférer ses capitaux, et ceci en faveur de n'importe lequel de ses créanciers qui sont le plus souvent des banques. Un privilège peut également être créé par un accord entre les héritiers, par une décision de la cour de justice, du corps administratif ou encore par la loi.

II/ Assiette du privilège et enregistrement

A/ L’assiette du privilège et son incidence sur la qualification du privilège Le privilège peut porter sur une chose162 sur un bien immobilier ou sur un droit incorporel163. Il est aussi possible de charger non seulement des capitaux possédés par le débiteur à l'heure de l'accord entre les parties, mais également des capitaux qu'il peut acquérir dans l'avenir ou des sommes à recevoir164. Il y a peu de restrictions à l’exclusion des biens d’État qui ne peuvent faire l‘objet d‘une charge. Tous types de réclamations peuvent être prévues, de quantité variable, fixe165 ou inclure des réclamations qui n’existent pas encore ou qui sont assorties d’une condition mais sa valeur ou sa quantité doit être indiquée dans l’accord. Un bien peut faire l’objet de plusieurs privilèges, sauf clause contraire convenue entre les parties, ainsi le premier créancier aura la priorité sur les titulaires de privilèges constitués ultérieurement. Les fruits des biens qui sont l’objet d’un privilège sont automatiquement inclus dans le privilège en question. Le débiteur reste en possession des biens et peut continuer à les exploiter. Il doit s'abstenir de nuire à la valeur de la garantie et doit maintenir les capitaux chargés en bon état de fonctionnement. Si le débiteur vend le bien, le privilège est reporté sur le prix de vente mais seulement si les parties l’ont convenu expressément. Lorsque le créancier est en

161 Tel que celui des gages sur les biens immobiliers ou encore des droits de propriété intellectuelle 162 Un diamant, un ordinateur… 163 Comme le droit de propriété intellectuelle ou tout autre droit réel autre que la propriété…. 164 Par exemple des matières premières ou d'autres marchandises à acheter 165 On distingue le privilège fixe qui porte sur un bien identifié et le privilège « général » (connu dans d’autres droits comme le « floating charge »).


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possession des biens, il peut les employer seulement avec le consentement du débiteur.

B/ L’enregistrement du privilège En ce qui concerne la sécurité contractuelle, tout ce qui est exigé c’est un accord écrit suivi de la publicité de la sûreté sur un registre spécifique que toute personne pourra consulter via Internet et cela à peine de nullité Le privilège est enregistré au registre central notarial des frais sous la forme électronique par la Chambre Slovaque des Notaires. L’écrit devra comporter des mentions obligatoires telles que l’identification des parties, l’indication de la réclamation, la désignation des capitaux chargés. Le registre se compose d'une base de données centralisée qui peut être interrogée par le public et ceci par l'intermédiaire d’Internet ou dans un office de Notaire. La demande d'enregistrement du privilège peut être faite dans n'importe quel office de Notaire indépendamment de la résidence ou au bureau de l’enregistrent du lieu de résidence du débiteur.

III/ Mise en œuvre et réalisation du privilège Par convention, les parties peuvent convenir que le créancier transmettra sa créance contre son débiteur à un tiers. Le cessionnaire deviendra créancier à la place du cédant et la charge sera maintenue. Si la réclamation fixée par le privilège n'est pas dûment payée, le créancier pourra demander l’exécution de ladite charge. Il pourra prendre possession de la sûreté et vendre les capitaux pour en employer le montant au remboursement de la dette. Une charge peut être réalisée de différentes façons : par l’intermédiaire d’une enchère publique ou par une vente privée telle qu’elle est établie dans l'accord de charge, ou par le procédé de la Cour. Les procédures d’enchère et de Cour sont toujours ouvertes au créancier. Par contre, la vente privée166 dépend des dispositions prévues à l'accord instituant le privilège.

Paragraphe 2 : Le transfert de sécurité: Le transfert de sécurité prévu à la section 553 du Code civil est sujet à peu de réglementation et concerne tous les biens appartenant au débiteur. Les biens soumis à un transfert de sécurité doivent être transférés au créancier qui doit les restituer lorsque la dette est intégralement payée. Cette sûreté doit aussi être enregistrée.

Paragraphe 3 : Précisions sur la clause de réserve de propriété La définition générale reste similaire à celle du droit français. En effet, il s’agit d’une disposition contractuelle que peut se constituer le vendeur pour se protéger du risque de non paiement par son acheteur sans avoir à subir le concours d'éventuels créanciers de celui-ci. Le créancier conserve ainsi la propriété du bien, objet du contrat, jusqu’à ce que l’acheteur ait payé l’intégralité du prix convenu. Elle lui permet de se réserver la propriété du bien vendu et de le revendiquer entre les mains de son acheteur et même auprès de tiers tant qu´il n´a pas été intégralement payé. Ce type de vente s'analyse comme une vente sous condition suspensive, laquelle n'est réalisée qu'au règlement de la dernière échéance du prix convenu. Le créancier pourra demander la restitution des marchandises non payées à l’échéance prévue

166 Ou toute autre méthode convenue dans l'accord instituant le privilège


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contractuellement ou exercer une action sur le prix si les marchandises ont été vendues. Mais, la réserve de propriété doit obligatoirement faire l'objet d'un contrat écrit et il ne suffit donc pas d'attendre l'envoi de la facture par le vendeur pour déclarer unilatéralement la réserve de propriété. Elle n'est valable vis-à-vis des tiers que dans des cas exceptionnels. Dans la pratique, la réserve de propriété joue un rôle insignifiant.

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February 2005. - Conditions for the use of collateral by a secured creditor, Mgr. Peter Baláž, DESS-Master1,

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- Slovak Republic, Law amending the Civil Code, Notarial Law, and other Laws (adopted on 19 August 2002; entered into forceon 1 January 2003) Rudolf Schuster, Jozef Migas, Mikulas

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Dix-neuvième Chapitre : Les sûretés réelles en Slovénie Un privilège est le droit qu’a le créancier privilégié – en raison de la qualité de sa créance et en cas de non-paiement de celle-ci – de recevoir la valeur de la propriété mise en gage par préférence à tous les autres créanciers de l’emprunteur. L’objet d’un privilège peut être une chose, un droit où une valeur dont on peut disposer et qui a une valeur pécuniaire. La Slovénie, dont l’indépendance a été reconnue en janvier 1992 et qui a adhéré à l’Union Européenne le 1er mai 2004167, est un pays dans lequel le notariat de droit écrit est présent. La Loi sur l’acte de propriété168 comporte une partie relative aux privilèges qui fait de l’hypothèque et le gage les sources de privilèges les plus fréquemment utilisés dans ce pays. Contrairement à la réserve de propriété qui est soumise à des réglementations sévères et est, par conséquent, un procédé rarement utilisé en pratique.


Paragraphe 1 : Présentation de l’hypothèque en Slovénie

I/ Caractéristiques et différents types d’hypothèques

A/ Caractères de l’hypothèque. L’hypothèque a le caractère accessoire. Ceci implique, lorsque la dette est transférée, que l’hypothèque l’est également au bénéfice du titulaire de la créance, sauf stipulation contraire. Les autres caractères remarquables de l’hypothèque slovène sont l’indivisibilité et l’irréductibilité. Une hypothèque est prévue pour garantir une dette jusqu’à son complet remboursement, si la dette n’est qu’en partie payée, l’hypothèque n’est pas réduite pour autant. L’hypothèque recouvre l’immeuble dans son ensemble, ses éléments ainsi que les accessoires propres à l’emprunteur, à moins que ceux-ci ne soient séparés de la chose principale à l’exception de ses fruits. Un accord par lequel un créancier hypothécaire aurait le droit de récolter les fruits d’un immeuble où d’exploiter cet immeuble est sans effet car en Slovénie, l’antichrèse est prohibée169.

B/ Les types d’hypothèques Hors l’hypothèque conventionnelle que l’on retrouve dans tous les systèmes européens, on retrouve également l’hypothèque légale et l’hypothèque statutaire. Une hypothèque légale est créée sur la base d’une décision de justice avec son entrée sur le registre de la Cour. L’hypothèque statutaire est constituée au moment où toutes les conditions prescrites par la loi sont réunies.

167 La Slovénie est officiellement passée à l’euro depuis le 1er janvier 2007 168 Adoptée le 27 septembre 2002 et entrée en vigueur le 1er janvier 2003 169 Ceci s’explique par le fait que les fruits qui peuvent être perçu (hors le cas de l’habitation principale) devraient en toute logique servir à rembourser la dette.


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II/ Obligations à la charge du propriétaire et extinction de l’hypothèque

A/ Obligations pesant sur le propriétaire de l’immeuble

Si par ses faits, l’emprunteur diminue la valeur de l’immeuble hypothéqué, le créancier hypothécaire peut demander à la Cour d’enjoindre le débiteur de cesser ses actions, s’il ne le fait pas, le créancier pourra alors demander l’exécution forcée du remboursement de sa créance et ce même avant son échéance.

B/ Extinction de l’hypothèque Une hypothèque s’éteint par sa suppression du registre de la terre soit par prescription extinctive soit sur demande du propriétaire. Une hypothèque s’éteindra donc à l’expiration d’un délai de dix ans à compter du jour où la dette garantie est échue ou lorsque la suppression de l’inscription est demandée. Dans cette éventualité, la suppression aura lieu si le demandeur apporte la preuve que :

- le débiteur paye sa dette; - la dette garantie par l’hypothèque arrive à terme; - le créancier hypothécaire renonce à l’hypothèque; - la même personne est à la fois propriétaire de l’immeuble et titulaire de l’hypothèque le

grève. - l’hypothèque est éteinte; - l’immeuble hypothéqué a été vendu pour le remboursement de la dette.

Paragraphe 2 : Assiette et enregistrement de l’hypothèque

I/ Assiette de l’hypothèque

A/ L’hypothèque portant sur un immeuble commun

L’établissement contractuel d’une hypothèque sur un immeuble, objet d’une co-propriété requiert l’agrément de tous les copropriétaires car une hypothèque ne peut être établie que sur l’immeuble dans son ensemble170 ; dans cette hypothèse, chaque copropriétaire peut payer la dette en son entier et par ce paiement l’hypothèque s’éteint. Si l’immeuble hypothéqué est divisé entre plusieurs propriétaires, chaque partie de l’immeuble reste pleinement hypothéquée.

B/ Hypothèque portant sur une pluralité d’immeubles Une hypothèque peut être établie sur plusieurs immeubles comme garantie de la même dette. Dans ce cas, le créancier hypothécaire peut demander à être remboursé en faisant vendre n’importe quel immeuble et dans n’importe quel ordre. 170 Si l’immeuble appartient à deux ou plusieurs personnes en indivision, chaque indivisaire peut établir une hypothèque sur sa part sans le consentement des autres.


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C/ Pluralités d’hypothèques sur un même immeuble Plus d’une hypothèque peuvent être conclues sur le même immeuble et un accord par lequel l’emprunteur s’engagerait à ne pas conclure d’autres hypothèques sur le même immeuble est nul de plein droit. Ce n’est seulement qu’après que le premier créancier soit entièrement remboursé que le suivant peut l’être et ainsi de suite.

D/ Report de l’hypothèque sur un autre immeuble Si le propriétaire de l’immeuble reçoit un autre immeuble en compensation, l’hypothèque est transférée sur ce nouvel immeuble.

II/ L’enregistrement de l’hypothèque

A/ L’obligation d’enregistrer l’hypothèque au registre des terres Le transfert de l’hypothèque entrera en vigueur seulement au moment de son entrée sur le registre des terres. La création d’une hypothèque sur la base d’une transaction légale requiert une entrée sur le registre de la terre. Un tel document doit contenir la désignation du créancier hypothécaire, du débiteur et de l’emprunteur, si ces derniers sont deux personnes différentes; la base légale; la désignation du registre de la terre de l’immeuble hypothéqué ainsi que le montant de la dette et son échéance de remboursement.

B/ Particularités et intérêt de l’acte notarié exécutoire Une transaction légale relative à l’établissement d’une hypothèque peut être conclue sous la forme d’un acte notarié exécutoire dans lequel l’emprunteur convient de fixer le montant de sa dette avec l’enregistrement de l’hypothèque et convient qu’une fois l’échéance de remboursement dépassée, la dette pourra être remboursée par le prix de vente de l’immeuble; l’immeuble devant être évacué dans le délai d’un mois suivant la vente. Le caractère exécutoire de l’acte notarié sera noté dans le registre de la terre. L’enregistrement de l’hypothèque et son caractère exécutoire doivent être signalés par le notaire immédiatement après la conclusion de la transaction. Si l’hypothèque a été créée sur la base d’un acte notarié exécutoire, le créancier peut demander au notaire d’établir que lorsque la dette arrivera à échéance, l’immeuble sera vendu et le créancier remboursé ou encore de proposer l’exécution forcée du remboursement.


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Section II - Le droit de gage sur les valeurs mobilières

Paragraphe 1 : Présentation de la sûreté et droits des parties

I/ La dépossession dans le gage slovène Un privilège sur un meuble est créé sur la base d’un contrat de gage valable quand un emprunteur laisse le meuble gagé en la possession du créancier où si le meuble gagé est laissé en la possession d’une tierce personne seulement si le créancier a fait une telle demande. Un créancier de bonne foi acquiert un privilège même si l’emprunteur n’a pas de droit de disposition sur le meuble, le fait que l’emprunteur conserve le meuble en sa possession suivant la volonté de son propriétaire suffit. Comme en matière d’hypothèque, l’emprunteur peut gager le même meuble à plusieurs créanciers.

II/ Droits et obligations des parties Un créancier doit conserver le meuble avec la diligence d’un bon homme d’affaire ou d’un bon administrateur. A la requête de l’emprunteur, la Cour ordonnera que la chose gagée soit retirée au créancier et remise à une tierce personne pour son compte si le créancier ne conserve pas la chose gagée du mieux qu’il le peut ou si, sans la permission du propriétaire, le créancier utilise la chose171. Cependant, s’il apparaît que la chose gagée a un défaut172 et qu’en conséquence d’un tel défaut, la chose gagée ne constitue pas une garantie suffisante pour le remboursement de la dette, le créancier pourra demander à l’emprunteur une garantie plus appropriée. Dans l’hypothèse où emprunteur aurait besoin de la chose gagée et qu’il fournit au créancier une autre garantie appropriée, la Cour peut ordonner au créancier de la lui rendre. Dans cette hypothèse et pendant la durée de son privilège, le créancier gagiste bénéficie de la protection légale d’un propriétaire et peut dans les mêmes conditions demander le retour de la chose gagée, la cessation des perturbations et la protection de sa possession. Le débiteur, dans tous les cas, dispose d’un délai d’un an pour réclamer au créancier le remboursement des dommages causés à la chose à compter du jour où la propriété lui a été rendue. La dette garantie sera augmentée par les frais relatifs à la propriété gagée incombant au créancier. Le créancier n’a pas le droit d’utiliser la chose gagée ou de la donner à une autre personne pour qu’elle l’utilise ou encore de la mettre en gage à moins que le débiteur le lui permette. Si le créancier va à l’encontre de la volonté du débiteur, il sera responsable des destructions fortuites où des dommages causés à cette chose.

III/ Le sort des fruits de la chose gagée Pendant que le contrat de gage est en vigueur, la propriété des fruits de la chose gagée appartient à l’emprunteur sauf stipulation contraire. Si le créancier acquiert la propriété des fruits, la valeur de la dette garantie est réduite par la valeur des fruits. La valeur des fruits est en premier réduite du remboursement des dépenses

171 Soit qu’il la donne à une tierce personne pour qu’elle l’utilise soit qu’il l’utilise contrairement à la permission de l’emprunteur soit encore, plus généralement, contrairement aux stipulations du contrat de gage ou aux dispositions de la loi 172 Que ce défaut fut factuel ou légal et dont le créancier n’avait pas connaissance au moment du contrat de gage ou s’il fut convenu que le défaut serait réparé avant que la chose ne soit remise en la possession du créancier


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effectuées par le créancier pour la conservation de la chose et ensuite des intérêts de la dette et finalement du principal.

Paragraphe 2 : Réalisation et extinction du gage

I/ Les modalités de vente de la chose gagée En cas de vente, le créancier reçoit le remboursement intégral de sa créance par le prix de la vente ainsi que les frais qu’il a déboursé et devra restituer le surplus à l’emprunteur.

A/ La vente de la chose en cas de défaillance du débiteur à l’échéance Les dispositions d’un contrat de gage proposant une méthode pour une vente à l’amiable sont nulles. Si arrivée à son échéance la dette n’est toujours pas remboursée, le créancier gagiste peut demander à la Cour d’ordonner que la chose gagée soit vendue et le remboursement effectué.

B/ La vente de la chose en cas de risque pour le créancier Dans le cas où le créancier aurait été spolié ou si la chose perd de sa valeur et que cela constitue un risque que la créance ne soit pas suffisamment garantie, la Cour peut, sur requête du créancier ou de l’emprunteur, et après avoir entendu l’autre partie, ordonner que la chose fusse vendue dans les conditions qu’elle fixe. La vente sera effectuée par voie de publication soit à un prix d’échange soit au prix du marché s’il y en a un. La Cour refusera la requête du créancier si l’emprunteur offre de lui fournir une autre garantie plus appropriée.

C/ Vente à une personne désignée par le propriétaire A la requête de l’emprunteur, la Cour peut permettre que la chose gagée soit vendue à une personne spécifique à un prix d’ensemble si elle reconnaît que ce prix est raisonnable et si elle justifie que les intérêts du créancier sont protégés.

D/ La vente convenue entre les parties Le créancier gagiste et l’emprunteur peuvent convenir que la chose gagée pourra être vendue en dehors d’une adjudication si cet accord doit être conclu par écrit. Si la dette n’est pas remboursée à son échéance, la vente peut être effectuée dans les huit jours à partir de la date à laquelle le créancier gagiste a notifié sa décision au débiteur. Le créancier doit informer le débiteur et l’emprunteur, si ce ne sont pas les mêmes personnes, dans les meilleurs délais de la date et du lieu de vente.

II/ Extinction du gage Lorsque la dette est entièrement remboursée, le créancier gagiste doit rendre la chose gagée à l’emprunteur où lui permettre de venir la récupérer où le permettre à une autre personne. Le privilège s’éteint si le créancier rend volontairement la chose gagée à l’emprunteur.

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Vingtième Chapitre : Les sûretés réelles en Lettonie Principes généraux et textes applicables La Lettonie et la France sont des pays de droit écrit dans lesquels le système des sûretés est des plus modernes. En témoigne l’ordonnance du 23 mars 2006 portant dernièrement réforme du droit des sûretés en France. Membre de l’Union Européenne depuis le 1° mai 2004, la Lettonie a su mettre en conformité son système national des sûretés avec les cinq principes de la « Model Law on Secured Transactions » de la Banque Européenne173. Dans cette brève présentation du droit letton, l’analyse sera restreinte aux sûretés réelles; plus ou moins voisines de celles existantes en droit français. Tout d’abord il faut préciser que plusieurs textes régissent les sûretés réelles en Lettonie:

- le Chapitre 6 (Pledge rights) de la Partie 3 du code civil de 1938, - la loi sur l’insolvabilité des entreprises de 1996, - la loi dite « law on Commercial Pledge » de 1998.

Ces sûretés réelles doivent se conformer à une série de principes généraux. Ainsi la sûreté, qui est l’accessoire d’une dette principale, doit être créée par contrat, testament, décision de justice. Elle peut aussi être prévue par la loi. Seules les choses qui sont dans le commerce sont susceptibles de garantir une obligation (biens existants, choses futures, bien mobiliers, immobiliers). A défaut d’exécution de l’obligation garantie, le créancier peut vendre le bien affecté en garantie: il peut s’agir d’une vente forcée ou d’une vente amiable. Dans ce dernier cas le créancier devra obtenir le consentement du débiteur. En France, la clause de voie parée demeure interdite. De plus, contrairement à l’attribution judiciaire du bien gagé ou au recours au pacte commissoire qui sont autorisés en France, le créancier letton ne peut pas s’approprier le bien à titre de paiement. Les autres principes généraux sont énoncés aux articles 1278 à 1339 du code civil. Cinq types de sûretés réelles peuvent être recensés :

- -les gages constitués avec dépossession : le gage classique et le gage appelé « usufructuary pledge »,

- -la sûreté constituée sans dépossession le « commercial pledge » , - -l’hypothèque immobilière, - -et l’hypothèque maritime.

Une garantie mérite aussi de retenir l’attention : la clause de réserve de propriété174 : par laquelle la propriété d’un bien peut être retenue à titre de garantie. Le vendeur peut recourir à la clause de réserve de propriété : il suspend ainsi l’effet translatif du contrat jusqu’au complet paiement du prix.

173 EBRD : European Bank for Reconstruction and Development 174 R.O.T. (Retention Of Title) clause


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Section I - Le gage (Pledge). Le « pledge175 » est un concept très proche de ce que le droit français connaît sous le terme de gage. Le pledge est le fait d’engager une chose à titre de garantie de l’exécution d’une obligation ou du payement d’une dette, étant précisé que la remise de la chose devient définitive dans l’éventualité où le débiteur ne pourrait exécuter son obligation ou payer sa dette. Il existe différents types de « pledge » dont le critère discriminant est la dépossession.

Paragraphe 1 : Les gages constitués avec dépossession

I/ Le gage sur la propriété mobilière: possessory pledge ou hand pledge

A/ Concept et textes applicables Cette sûreté est assez proche du gage de meubles corporels que connaît le droit français. Le « possessory pledge » est régi par les articles 1278 à 1361 du code civil letton. Ce gage se caractérise par un transfert de possession d’un bien meuble au profit d’un créancier. Pour Kaspars Balodis176, le possessory pledge est une sûreté quelque peu inadaptée aux pratiques modernes pour sécuriser les engagements.

B/ Droits et obligations du créancier gagiste Des obligations sont mises à la charge du créancier gagiste. Il doit entretenir le bien. Si des dégradations ou des pertes lui sont imputables, il devra indemniser le débiteur. Cependant si le bien est détruit par cas fortuit, les pertes seront supportées par le débiteur-propriétaire en vertu de l’adage « Res Perit Domino ». En principe, le créancier gagiste ne doit pas utiliser le bien à moins que le débiteur ait donné son accord. Dans ce cas, le créancier répondra des usages anormaux. Dans le cas où l’utilisation du bien n’aura pas été autorisée, il sera bien sûr tenu de toutes les pertes et dommages occasionnés (même cas de force majeure). Le créancier a aussi des droits. Il peut retenir le bien jusqu’à ce que sa créance lui soit entièrement payée. Il peut arriver que le bien gagé soit devenu la propriété du débiteur à l’issu de manœuvres illicites. Dans ce cas, le créancier de bonne foi est autorisé à retenir le bien. Néanmoins, il devra le restituer au véritable propriétaire lorsque ce dernier sera identifié. Le débiteur indemnisera alors le créancier gagiste. Il se peut aussi que le propriétaire-débiteur vende le bien mis en gage. Le créancier gagiste peut conserver le bien jusqu’à ce que sa créance soit éteinte. Enfin, une disposition grandement surprenante, le créancier peut gager le bien de son débiteur. Cette faculté reste strictement encadrée.

C/ Extinction du « possessory pledge »

Le « possessory pledge » peut prendre fin dans diverses hypothèses notamment lorsque le créancier restitue volontairement le bien au débiteur. Le créancier peut aussi accepter la substitution d’une autre garantie.

175 A thing that is given as security for the fulfillment of a contrat or the payment of a debt and is liable to forfeiture in the event of a failure. 176 Maître de conférence à la faculté de droit de Riga,


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II/ “Usufructuary pledge” ou “use pledge”: Aujourd’hui, cette sûreté est quasiment tombée en désuétude. Elle permet au créancier d’entrer en possession d’un bien frugifère meuble ou immeuble177. Le créancier doit récolter les fruits mais ne peux pas les conserver ; il a l’obligation de les vendre et de se désintéresser sur leur prix.

Paragraphe 2 : La sûreté constituée sans dépossession: le « commercial pledge »

I/ Concept et assiette du « Commercial Pledge » Le « commercial pledge » a été créé par la loi du 21 octobre 1998 : le « Commercial Pledge Act ». Il reste soumis aux principes généraux applicables aux gages et aux hypothèques, à moins que ceux-ci ne viennent contredire les dispositions spéciales. Cette sûreté est un d’hybride du gage de meubles corporels et du nantissement de meubles incorporels. C’est actuellement la seule sûreté réelle sans dépossession qui ait une importance pratique en Lettonie car le débiteur n’a pas à se dessaisir de son bien et il peut continuer à en faire usage.

Le « commercial pledge » est une garantie exclusivement réservée aux entreprises débitrices. Le créancier est le plus souvent une banque. Le gage peut avoir pour assiette : un bien mobilier corporel ou incorporel appartenant à une entreprise, un ensemble de même type de biens ou encore la totalité des biens de l’entreprise. Un même bien peut être l’assiette de plusieurs « Commercial Pledges » à moins que la convention entre le débiteur et le créancier initial ne l’interdise. Le rang des créanciers est réglé par l’ordre de leur inscription à moins qu’ils n’en conviennent autrement. Une exception est néanmoins prévue pour les personnes privées. Il leur est en effet permis de garantir leurs engagements en ayant recours au « Commercial Plege » mais uniquement si le bien gagé est soumis à un enregistrement forcé (voiture, avion…). Cependant cette sûreté ne pourra pas faire l’objet de la mesure de publicité au « Commercial Pledge Register ».

II/ Constitution du « Commercial Pledge » La constitution de cette sûreté est longue. La sûreté sera parfaite à la réalisation de deux conditions: l’accord des parties devra avoir été constatée par écrit178 et devra avoir fait l’objet d’une inscription sur un registre spécial le « Commercial Pledge Register ». Cette dernière formalité est soumise à certaines conditions; notamment à la vérification de la signature des parties par un notaire. Ce registre est public. Tant que la formalité d’inscription n’a pas été effectuée, le créancier n’a pas encore un droit de préférence sur le bien. Il arrive même que le bien soit déjà grevé d’un « possessory » ou « use pledge ». Le créancier doit être extrêmement vigilent. Afin d’éviter tout risque, il devra s’assurer jusqu’au dernier moment -celui où la formalité d’inscription du « commercial pledge » est accomplie- que le bien est libre. En effet les sûretés consenties antérieurement primeront le « commercial pledge ». 177 Exemple : le créancier qui s’est vu confié un immeuble devra le louer et encaisser les loyers. 178 Il pourra s’agir notamment d’un contrat ou encore d’une décision de justice


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III/ Effets de la sûreté en cas de défaillance du débiteur Si le débiteur ne remplit pas ses obligations, le créancier a le choix entre deux options.

- Il peut tout d’abord choisir d’entrer en possession du bien et de le vendre aux enchères publiques. L’annonce de la mise aux enchères sera publiée dans un journal officiel le « latvijas Vestnesis ».

- Dans la deuxième hypothèse, le bien peut être vendu à l’amiable si le débiteur y consent.

Si le créancier ne parvient pas à entrer en possession du bien (par exemple parce que le débiteur s’y refuse), il devra faire appel à la justice.De plus le créancier est autorisé par la loi à réaliser son droit avant que l’obligation du débiteur n’arrive à son terme dans les cas où une décision judiciaire déciderait de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur : une procédure de conciliation179, de redressement judiciaire180 ou encore de liquidation judiciaire181. Le droit des procédures collectives est garant des intérêts du créancier titulaire d’un « commercial pledge ». Dans l’hypothèse où une procédure de conciliation serait ouverte, les droits du créancier sont protégés par la loi. Il doit consentir à l’accord amiable. Si il y a redressement judiciaire, le créancier ne peut pas exercer ses droits sur le bien jusqu’à l’arrivée du terme du plan de redressement. Par contre si le bien n’est pas inclus dans ce plan, le créancier peut le saisir et le vendre. Enfin, dans l’hypothèse où une liquidation judiciaire serait ouverte, le liquidateur ne pourra pas vendre le bien gagé. Le créancier sera désintéressé avant que le patrimoine de l’entreprise ne soit liquidé. 179 Amicable aggreement. 180 Rehabilitation decision 181 Bankruptcy proceedings


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Section II - L’hypothèque

Paragraphe 1 : L’hypothèque immobilière : Dans l’ensemble, son régime est semblable à celui appliqué en France. L’hypothèque doit être inscrite au « Land Register » de la situation de l’immeuble ; l’équivalent de la Conservation des Hypothèques. Pour les besoins de l’inscription, des conditions de fond et de forme doivent être respectées. L’hypothèque doit être consentie pour un montant et un immeuble déterminés. Si plusieurs créanciers hypothécaires sont en concurrence, leur rang sera déterminé par l’ordre de leur inscription suivant la date. En cas de transfert de propriété, le créancier hypothécaire suit l’immeuble en quelques mains qu’il passe. Il a un droit de suite. La radiation ou la réduction de l’inscription ne peuvent avoir lieu que du consentement des parties intéressées à moins qu’elles ne soient imposées par une décision de justice. Quand le constituant paie sa dette, il doit s’assurer que la radiation de l’hypothèque est concomitamment réalisée. A défaut, le paiement ne vaudra qu’entre les parties et ne sera pas opposable aux tiers.

Paragraphe 2 : L’hypothèque maritime : C’est une sûreté sans dépossession régie par le code de la marine datant de 1994. L’hypothèque doit être enregistrée au « Ships Registry ». Le régime qui lui est applicable diffère peu de celui que nous connaissons en droit français.

Remerciements à:

Monsieur JF.RIFFARD Maître de Conférences à l'Université d'Auvergne, Avocat au Barreau de Clermont-Ferrand.

Madame F.DAHAN

Banque Européenne pour la Reconstruction et le Développement.

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Vingt et unième Chapitre : Les sûretés réelles en Lituanie

La Lituanie a entrepris il y a quelques années, une réforme de son droit des sûretés. Une telle réforme constituait une véritable nécessité, parce que la Lituanie avait hérité du modèle soviétique en la matière, lorsqu’elle est devenue indépendante en 1990; or, ce modèle, n’étant pas adapté à l’économie de marché, ne pouvait convenir. C’est dans le nouveau Code Civil de la République de Lituanie, entré en vigueur le 1er juillet 2001, que figurent les dispositions régissant les sûretés réelles. Il s’agit de l’hypothèque (Section I), des sûretés portant sur les biens meubles (Section II), et d’autres mécanismes182 visant à sécuriser les obligations (Section III).

Section I - L’hypothèque183

Paragraphe 1 : Présentation générale Il s’agit d’une sûreté portant sur un immeuble et visant à assurer le paiement d’une dette présente ou future, sans transfert de la chose hypothéquée au créancier. Tout accord visant à transférer le bien hypothéqué au créancier est nul. L’hypothèque ne prive en aucun cas le propriétaire débiteur de l’usage, de la possession, et de la disposition du bien, dans la limite toutefois du respect des droits du créancier. En effet, le propriétaire ne peut pas détruire l’immeuble, l’endommager, ou en réduire la valeur (sauf dépréciation normale); la sanction du non respect de cette disposition consiste en la possibilité pour le créancier de demander la mise en œuvre de la sûreté avant l’expiration du terme de l’obligation garantie. Sauf stipulation ou disposition contraires, plusieurs hypothèques peuvent grever un même bien. Cette sûreté peut être d’origine légale184 ou conventionnelle185.

Paragraphe 2 : Assiette et typologie de l’hypothèque

I/ Assiette de l’hypothèque Seuls les immeubles, présents ou futurs, faisant l’objet d’un enregistrement sur le registre public peuvent être hypothéqués. Toutefois, les accessoires de l’immeuble hypothéqué peuvent aussi être grevés. Il en est de même pour les biens meubles nécessaires à l’usage de l’immeuble hypothéqué conformément à sa destination. L’hypothèque d’un bâtiment entraîne celle du terrain sur lequel la construction se situe, ou bien l’hypothèque inclura le droit d’user de ce terrain. De plus, l’hypothèque d’un terrain s’étend aux constructions, sauf stipulation contraire. Les biens hypothéqués186 doivent être assurés. Les navires constituent des biens meubles. Toutefois, ils peuvent faire l’objet d’une hypothèque. Cette hypothèque est régie par les règles du Code Civil, ainsi que par la loi relative aux navires marchands.

182 Le droit de rétention, les clauses de réserve de propriété et les quasi-sûretés . 183 L’hypothèque est régie par le Chapitre XI de la Partie II du Livre IV du Code Civil de la République de Lituanie (articles 4.170 à 4.197). 184 Loi ou décision de justice 185 Accord entre le créancier et le débiteur, ou engagement unilatéral du propriétaire du bien grevé 186 Excepté les terres


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II/ Les types d’hypothèques Il existe six types d’hypothèques légales :

A/ L’hypothèque ordinaire: Il s’agit d’une hypothèque portant sur un immeuble défini et visant à garantir l’exécution d’une obligation définie.

B/ - L’hypothèque jointe Il s’agit d’une hypothèque prise simultanément sur plusieurs immeubles afin de garantir une même obligation.

C/ - L’hypothèque de la chose d’autrui Ce type particulier consiste en une hypothèque d’un immeuble appartenant à une autre personne que le débiteur, et venant garantir le paiement de la dette du débiteur.

D/ - L’hypothèque maximale Il s’agit de l’hypothèque qui sert à garantir le montant maximum d’une obligation.

E/ - L’hypothèque commune: Il s’agit de l’hypothèque de divers immeubles appartenant à des propriétaires distincts dans le dessein de garantir une seule dette.

F/ - L’hypothèque conditionnelle: L’hypothèque sera effective à partir du moment où l’exécution de la condition stipulée dans le contrat sera réalisée, ou pendant le laps de temps où cette condition sera remplie.

Paragraphe 3 : Enregistrement et mise en oeuvre

I/ Modalités d’enregistrement L’hypothèque, qu’il s’agisse d’une hypothèque légale ou conventionnelle, doit être enregistrée sur le Registre des Hypothèques. L’hypothèque prend effet au moment de son enregistrement. Diverses mentions doivent figurer dans l’hypothèque, notamment: les date et lieu de rédaction, l’identification des parties et la désignation du bien grevé. De plus pour l’hypothèque conventionnelle, il faudra une certification notariée.

II/ Mise en œuvre de la sûreté

A/ Dans l’hypothèse de la défaillance du débiteur Si le débiteur n’exécute pas son obligation, le créancier pourra faire valoir ses droits sur l’immeuble: il demandera au juge de faire vendre le bien aux enchères publiques, et sera payé sur le produit de la vente avant les autres créanciers, ou alors il lui sera reconnu le droit d’administrer l’immeuble. Si plusieurs hypothèques ont été inscrites pour un même immeuble, il faut se référer à la date de leur enregistrement pour déterminer le rang de chacun des créanciers.


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En cas de transfert de propriété du bien hypothéqué, le créancier bénéficie du droit de suite. Le tiers qui a hypothéqué un immeuble pour garantir l’exécution de l’obligation du débiteur dispose d’un recours contre ce dernier en cas de mise en œuvre de cette sûreté.

B/ Transfert et gage de l’hypothèque Le Code prévoit la possibilité pour le créancier de transférer son droit sur les biens hypothéqués à une tierce personne. Une mention est alors portée sur l’acte. Ce transfert est enregistré dans le Registre des Hypothèques. De plus, le créancier peut céder son rang à un créancier subséquent. Enfin, le créancier peut gager son droit sur les biens hypothéqués pour garantir un prêt, sous certaines conditions.

C/ Extinction de l’hypothèque Les causes d’extinction de l’hypothèque sont énumérées dans le Code: vente forcée du bien, demande de mainlevée par le débiteur ou le propriétaire, accord du créancier et du débiteur, renonciation du créancier, dépôt d’une somme correspondant à l’obligation garantie. L’extinction de l’hypothèque a lieu au moment de la radiation au Registre.

Section II - Les sûretés mobilières187

Paragraphe 1 : Présentation Il s’agit d’une sûreté portant sur un bien meuble ou un droit réel, et visant à assurer le paiement d’une dette existante ou future. La personne qui fournit la garantie est soit le débiteur lui-même, soit une tierce personne. En tout état de cause, cette personne doit être propriétaire du bien grevé, ou doit être titulaire du droit réel grevé, à moins que la loi n’autorise que l’objet de la sûreté sera acquis dans le futur. La chose objet de la sûreté peut être transférée au créancier, à une tierce personne, ou encore peut rester entre les mains du débiteur. Dans ce dernier cas la chose pourra être bloquée, scellée, marquée; cela montrera que la chose est grevée de cette sûreté. Ainsi, le droit lituanien connaît les sûretés avec et sans dépossession.

- Cette sûreté peut être d’origine légale ou conventionnelle. - Cette sûreté présente un caractère accessoire; son rôle est de garantir l’exécution d’une

obligation monétaire.

Paragraphe 2 : Assiette des sûretés mobilières Les biens meubles ainsi que les droits réels peuvent être l’objet de la sûreté. Quelques précisions doivent être apportées en matière de droits réels. Les droits réels sont ceux relatifs à la terre, les forêts et autres biens, c'est-à-dire le droit d’user ou de louer la chose, ainsi que les autres droits découlant de la propriété. Mais les attributs de la personnalité, de même que les droits qui ne sont pas transférables par la loi ou par contrat ne peuvent pas faire l’objet de la sûreté. Enfin, dans les cas prévus par la loi, les biens futurs du débiteur ainsi que les futurs droits réels du débiteur peuvent être l’objet de cette sûreté. Le Code Civil dans son article 4.202 retient une sûreté spéciale concernant les stocks de marchandises. Cet article indique que le débiteur – qui a grevé son stock de marchandises188 – 187 Les sûretés portant sur les biens meubles sont régies par le Chapitre XII de la Partie II du Livre IV du Code Civil de la République de Lituanie (articles 4.198 à 4. 228). 188 Pour illustration : les matières premières, les produits semi-finis ou les produits finis.


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a le droit de changer la composition des biens grevés dans la mesure où la valeur globale de ces biens n’est pas réduite. C’est ainsi que lorsque les biens grevés sont vendus, alors que le débiteur est engagé dans des relations commerciales, la sûreté sur les biens vendus est levée, et d’autres biens stockés acquis par le débiteur deviennent l’objet de la sûreté depuis le moment où ces biens appartiennent au débiteur. De plus, les articles 4.227 et 4.228 régissent le prêt sur gage.

Paragraphe 3 : Possession du bien grevé

I/ Sûretés avec dépossession Dans le cas où la possession du bien grevé est transférée au créancier, un contrat écrit doit être conclu entre les parties. Ce contrat pourra être conclu de manière séparée, ou pourra être inséré dans le contrat qui comporte l’obligation principale garantie. C’est à la date de la conclusion du contrat que naît la sûreté.

II/ Sûretés sans dépossession Dans les hypothèses où le bien grevé reste entre les mains du débiteur ou est confié à un tiers, un contrat doit être rédigé, comprenant une déclaration du propriétaire de la chose ou du titulaire du droit grevé. Ceci doit être certifié par un notaire et enregistré au Registre des Hypothèques. La sûreté prend effet au moment de l’enregistrement.

- Le non respect des ces règles de forme entraîne la nullité du contrat. - Le Code liste les indications qui doivent figurer dans le contrat: date et lieu de signature

du contrat, identification des parties, description du bien grevé, obligation principale garantie….

III/ Sûretés subséquentes

Dans l’hypothèse où le bien grevé n’est pas transféré au créancier, et où aucune clause du contrat ne s’y oppose, le Code Civil dispose que le débiteur peut grever le bien de sûretés subséquentes. La sûreté préexistante reste valide. L’ordre du paiement de chaque créancier sera déterminé en fonction de la date d’enregistrement du contrat au Registre des Hypothèques.

Paragraphe 4 : Mise en œuvre et extinction

I/ En cas de défaillance du débiteur Si le débiteur n’exécute pas son obligation principale, le créancier peut se payer sur la valeur du bien grevé. En effet, à l’expiration d’un délai de vingt jours, qui court à compter du terme de l’obligation principale, le créancier peut poursuivre le débiteur. Les parties peuvent cependant convenir d’un délai supplémentaire. Le créancier va notifier par écrit au débiteur et au tiers garant le cas échéant, le début des poursuites si l’obligation n’est pas exécutée pendant le délai de grâce. S’il s’agit d’une sûreté enregistrée, le Bureau des Hypothèques délivre au débiteur un préavis. Ce bureau doit informer toutes les personnes figurant sur le Registre des Hypothèques et bénéficiant d’une sûreté sur le bien concerné. Dès lors, le débiteur ne peut plus transférer le bien, le louer, ou en disposer. Il doit confier le bien au créancier. Ce dernier va vendre le bien dans les conditions prévues et acceptées par le créancier, le débiteur et le tiers garant le cas échéant, afin de pouvoir se payer sur le prix.


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Sinon, sous réserve de l’accord de chacun, la propriété du bien peut être transférée au créancier. A défaut d’accord, le bien sera vendu aux enchères publiques. Si le bien a été grevé à différentes reprises, il pourra être vendu par un seul créancier, avec l’accord des autres. Le montant du prix de vente sera déposé au Bureau des Hypothèques, puis distribué en respectant l’ordre de préférence. Lorsque l’objet de la sûreté n’est pas un bien mais un droit réel, la mise en œuvre de la sûreté consistera à transférer la totalité ou une partie de ce droit au créancier.

II/ Extinction Les causes d’extinction de la sûreté figurent aux articles 4.224 et 4.226. Il s’agit par exemple de l’extinction de l’obligation principale, de la perte du bien objet de la sûreté, de la renonciation du créancier, le dépôt d’une somme correspondant au montant dû au titre de l’obligation principale, chez un dépositaire….

Section III - Les autres mécanismes visant à sécuriser une opération

Paragraphe 1 : Le droit de rétention Le droit de rétention est régi par les articles 4.299 à 4.235 du Code Civil. Il s’agit d’un droit indivisible. Le titulaire de ce droit est payé avant tous les autres créanciers. Il peut garder les fruits de la chose retenue. Mais les droits du créancier sont limités, de sorte qu’il ne peut pas louer le bien retenu, le grever d’une sûreté,… sauf exception. Le rétenteur pourra demander le remboursement des dépenses engagées pour la chose retenue, à moins que le propriétaire du bien ne prouve que ces dépenses n’étaient pas nécessaires. Le droit de rétention prend fin avec l’exécution de son obligation par le créancier ainsi qu’avec la perte de la possession de la chose par le créancier.

Paragraphe 2 : La clause de réserve de propriété Le Code Civil prévoit la possibilité d’insérer dans les contrats emportant transfert de propriété des clauses de réserve de propriété. L’article 4.49.3 dispose en effet qu’il peut être prévu dans le contrat que la propriété ne sera transférée à l’acquéreur que lorsque la condition stipulée sera remplie.

Paragraphe 3 : Les quasi-sûretés Le Code Civil, dans son Livre VI régit les quasi-sûretés189. Cela concerne la vente à réméré, le leasing, la vente à tempérament, l’affacturage et la cession de créances. Les trois premières quasi-sûretés doivent être enregistrées sur le Registre des Hypothèques pour être opposables aux tiers.

189 Et non dans le Livre IV puisqu’il ne s’agit pas de sûretés proprement dites.

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Vingt-deuxième Chapitre : Les sûretés réelles en Estonie.

Le régime des principales sûretés Estoniennes peut être trouvé dans la partie 8 de la loi Estonienne relative aux actes de propriété Il semble qu’en droit estonien la méthode de perfectionnement des sûretés soit assurée par l’enregistrement de ces dernières. Selon la loi estonienne, il est commun de demander que l’accord sur la sûreté soit fait par écrit et que le contenu du contrat de sûreté soit en détail prévu par la loi. Ainsi par le biais de tels enregistrements il est aisé de remarquer que les créanciers peuvent facilement être informés de la situation financière de leur débiteur et de l’état des gages existant sur les biens possédés. Toutefois il faut également remarquer que la loi Estonienne a tendance à être plus favorable au débiteur dans certains cas en imposant un délai de grâce au créancier avant qu’il puisse procéder à la vente aux enchères publiques d’un bien gagé. Parmi les sûretés les plus importantes, ont trouve notamment le gage possessoire190, le gage enregistré191 ainsi que le droit de gage192.

Section I - Les sûretés sur les propriétés mobilières.

Paragraphe 1 : Le gage possessoire : le nantissement.

I/ Définition et assiette du nantissement

Il est créé par le transfert physique de la possession de la chose gagée au profit d’un bénéficiaire après un accord passé sur l’établissement d’un gage entre le garant et le bénéficiaire. Il faut toutefois noter qu’un tel transfert peut se faire au bénéfice d’une personne tiers ainsi le bénéficiaire du gage obtient la possession indirecte du nantissement. La garantie en l’espèce ne peut portée que sur un bien qui n’est pas soumis à la formalité de l’enregistrement sur un registre public. Cependant un gage possessoire ne peut être établi sur un même objet mais il peut éventuellement porter sur divers objets. Toutefois le gage, qui doit en toutes hypothèses, être acquis de bonne foi devra pour cela revêtir une formalité écrite si la valeur de la chose gagée est supérieure à 500 couronnes estoniennes.

II/ Exécution et extinction du nantissement Pendant la durée du nantissement le bénéficiaire du gage est tenu d’une obligation d’assurer la garde de la chose gagée à défaut, le débiteur a le droit de demander le retour en sa possession de l’objet gagé. De plus le bénéficiaire du gage n’a pas le droit d’utiliser la chose gagée à moins que le contrat de gage n’en dispose autrement, s’il utilise la chose il devra en faire rapport au débiteur conformément à la procédure prévue par le contrat de gage.

190 Sections 281 et suivantes de la loi relative aux actes de propriété 191 Sections 297 et suivantes de la loi relative aux actes de propriété 192 Sections 314 et suivantes de la loi relative aux actes de propriété.


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Le gage possessoire peut s’éteindre de différentes façons : - Extinction de la créance garantie. - destruction de la valeur mobilière. - le bénéficiaire du gage devient propriétaire de la chose gagée. - la chose n’est plus en la possession du bénéficiaire du gage et ce dernier ne peut

plus revendiquer la chose. - Le bénéficiaire du gage rend la chose au débiteur ou lui notifie la décharge du gage. - Lorsque le tiers détenteur rend la chose gagée au débiteur.

III/ Réalisation du nantissement : régime de la vente de la chose gagée

Si dans l’hypothèse où la créance garantie ne serait pas payée, le bénéficiaire du gage est en droit de vendre la chose gagée, cependant, celle-ci ne se réalise pas sans formalité. Ainsi le bénéficiaire du gage a le droit de vendre la chose gagée aux enchères publiques à moins que les différentes parties consentent à la vendre d’une manière différente. En tout état de cause aucun accord passé avant la création du droit de vendre par lequel le bénéficiaire d’un gage acquiert la chose gagée pour la satisfaction d’une revendication garantie ne peut être regardée comme étant valable. En effet un mois avant la vente de la chose gagée une notification de cette dernière doit intervenir. A défaut de pouvoir procéder à une telle notification, la chose gagée ne pourra être vendue avant qu’un délai d’un mois ne se soit écoulé entre la création du droit de vendre et la vente de la chose. Toutefois il faut ici préciser que l’on peut faire abstraction de ce délai d’un mois dans l’hypothèse où n’importe quel retard dans la réalisation de la vente aboutirait inévitablement à une diminution de la valeur de la chose voire à sa destruction. (Tel serait le cas par exemple pour une chose gagée périssable…). A l’issue de cette vente on considère l’obligation du débiteur exécutée à hauteur de l’argent reçu de la vente de la chose déduction faite des dépenses de vente nécessaires. Dans l’hypothèse où il subsisterait de l’argent après le paiement des frais de vente et la satisfaction de la revendication, l’excédent financier est restitué au débiteur.

Paragraphe 2 : Le gage portant sur des avions, véhicules à moteur et propriété intellectuelle

Ils font l’objet d’un gage enregistré dans un registre public. La création d’un tel gage doit résulter d’un écrit entre les parties. L’objet gagé peut rester en la possession de l’emprunteur. Plusieurs gages enregistrés peuvent porter sur le même objet, mais la satisfaction des revendications garanties sera satisfaite en fonction de leur date d’enregistrement sur le registre permettant d’acquérir date certaine et préférence en cas de concurrence. La priorité peut être changée mais seulement avec l’accord des parties impliquées. Concernant l’extinction du gage, là encore dans cette hypothèse une revendication garantie non satisfaite ouvre droit de vendre la chose aux enchères publiques.

Paragraphe 3 : Le gage commercial Ce type de gage peut être établit par toutes entreprises enregistrées au registre du commerce. Au regard des sociétés non résidentes estoniennes, une telle sûreté peut être prise sur la branche d’activité estonienne de la société étrangère. Ce gage commercial s’étend à toutes les propriétés mobilières d’une société ou aux propriétés mobilières touchant à l’activité économique d’un propriétaire unique. Ainsi toute la propriété qui appartient à la compagnie au moment de la conclusion du gage ainsi que la propriété qu’acquière l’entreprise après sa conclusion entre dans le gage commercial. Cependant le gage


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ne peut pas s’étendre aux actions, billets à ordre ou autres documents de prêt, aux propriétés mobilières ou immobilières sur lesquelles une autre sécurité est enregistrée sur l’acte de propriété, ou aux propriétés qui conformément à la loi ne peuvent être soumises à une revendication en paiement. Le gage commercial peut se faire sans le transfert physique de la chose gagée au profit de son bénéficiaire. Il faut ici noter que comme le gage enregistré vu ci-dessus, plusieurs gages peuvent être pris sur un même objet au bénéficie de divers créanciers cette possibilité est ouverte tout autant que la loi ou le contrat de gage n’en dispose pas autrement.

Section II - Les sûretés sur les propriétés immobilières.

Paragraphe 1 : L’hypothèque.

I/ Définition : Il s’agit d’un droit réel accessoire grevant un immeuble et constitué au profit d’un créancier en garantie de paiement de la dette. Toutefois une telle hypothèque ne présume pas pour autant une revendication sécurisée. La conclusion d’un tel contrat d’hypothèque requiert en réalité non seulement l’accord des parties et une demande notariée faite par le propriétaire qui sera enregistrée au service du cadastre précisant l’identité du créancier hypothécaire et la somme monétaire de l’hypothèque.

II/ Assiette de l’hypothèque L’intérêt de cette sûreté est de porter sur l’ensemble de la propriété immobilière enregistrée au registre du cadastre, ainsi l’hypothèque s’étend aux parties, accessoires et fruits de l’immeuble, ainsi qu’aux revenus d’assurance. Cependant une hypothèque ne peut pas s’étendre aux accessoires d’un immeuble qui n’est pas dans la propriété du propriétaire immobilier débiteur. Le créancier en cas d’insolvabilité du débiteur aura donc le droit de voir sa revendication satisfaite sur l’ensemble de l’immeuble gagé. Toutefois ce type de sûreté n’implique pas le transfert de propriété de l’immeuble au profit du bénéficiaire, pendant toute la durée de l’hypothèque, le débiteur peut disposer et user du bien immobilier à condition de ne pas diminuer la valeur du bien ou endommager le droit des créanciers sauf si cela résulte d’une gestion régulière de l’immeuble. Si le débiteur porte atteinte à la valeur du bien hypothéqué dans ce cas le créancier est en droit de demander à ce qu’il soit mis fin aux activités nuisibles du débiteur voir même à procéder à des actes de prévention visant à conserver la valeur du bien conformément à un jugement de la cour. En cas de diminution avérée de valeur, le créancier hypothécaire sera en droit de demander la restauration de l’hypothèque initiale ou d’un complément par le propriétaire immobilier. A défaut d’exécution par le propriétaire le créancier hypothécaire sera en droit de demander la satisfaction de sa revendication garantie à hauteur de la valeur de l’immeuble hypothéqué. Si après l'établissement d'une hypothèque, une servitude ou une gêne réelle est établie sur le même bien immobilier sans le consentement du créancier hypothécaire, l'hypothèque est préférée à la servitude ou à la gêne réelle établie postérieurement. Une telle servitude ou la gêne réelle seront réduites à la hauteur du droit hypothécaire endommagé. Toute décharge de l’hypothèque devra être également constatée par acte notarié à la demande du créancier hypothécaire et enregistrée au bureau du cadastre compétent.


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III/ Extinction de l’hypothèque : Le consentement notarié du propriétaire immobilier est requis pour l’extinction de l’hypothèque. Dans le cas ou le propriétaire demanderait l’effacement de l’hypothèque en versant la somme correspondante au cadastre, le créancier hypothécaire a le droit de recevoir cet argent dans les dix ans de l’effacement de l'hypothèque. Si le créancier hypothécaire ne retire pas l'argent dans cette période, le propriétaire immobilier a le droit de le récupérer.

Paragraphe 2 : L’hypothèque combinée. Une hypothèque peut encombrer plusieurs biens immobiliers. Dans ce cas, chaque immeuble est responsable de la revendication entière garantie par l'hypothèque. Concernant ce type de sûreté, le bureau du cadastre indiquera pour chaque immeuble hypothéqué les autres biens immobiliers concernés pas l’hypothèque combinée. Ainsi le créancier hypothécaire dispose du droit de voir son action satisfaite en agissant indifféremment sur un des immeubles concernés par l’hypothèque combinée. Un tel créancier peut également diviser la somme de l’hypothèque entre les divers biens immobiliers. Cette hypothèque a vocation à s’éteindre dés que le débiteur-propriétaire immobilier satisfait l’action du créancier hypothécaire.

Paragraphe 3 : L’hypothèque judiciaire. Pour garantir une action, une cour peut établir une hypothèque à la mesure de la revendication de l'action qui sera entrée dans le bureau du cadastre comme une hypothèque juridique. Ainsi une revendication permise sur la base d'un jugement de cour est garantie par une hypothèque juridique. Précisions complémentaires à l’étude des sûretés réelles en Estonie

I/ Utilisation des clauses de rétention de titre ou de réserve de propriété. Il semble qu’en matière de clause de réserve de propriété la loi estonienne soit largement marquée par l’influence du droit et de la législation Allemande. Selon la loi Estonienne il est possible d’insérer dans un contrat de vente une clause de rétention de titre afin de garantir le paiement des marchandises livrées à l’acheteur. Cette clause de réserve de propriété concerne non seulement les marchandises, mais peut également s’étendre aux revenus de ces marchandises si ces dernières ont été vendues par l’acheteur débiteur. Au-delà il est possible de stipuler dans un contrat de vente une clause de réserve de propriété étendue à d’autres dettes. Ainsi est non seulement garanti le prix des marchandises vendues, mais également d’autres sortes de dettes tant existantes que futures de l’acheteur, résultant de transactions entre les parties et parfois de leurs sociétés filiales. L’avantage considérable de l’insertion d’une telle clause permet au vendeur de séparer les marchandises de l’état de faillite du débiteur.


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II/ Les sûretés en cas de procédure collective. Toute procédure collective débute selon le droit estonien par une pétition adressée à la cour par le débiteur lui-même ou ses créanciers afin que le dit débiteur soit déclaré en faillite193. Suite à cette déclaration de faillite un administrateur ayant la confiance des créanciers devra être nommé, nomination qui est soumise à l’approbation d’une assemblée générale des créanciers. À cet égard, on peut constater au regard de la loi estonienne que les créanciers disposent d’une position de choix confortable leur laissant un grand pouvoir de décision dans la conduite de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Comme en droit français la loi Estonienne prévoit un ordre de paiement des revendications des créanciers en fonction de leur « rang » :

1. Créancier super-prioritaire (créancier avec une clause de réserve de propriété : les objets appartenant à une partie tiers ne pourront être inclus dans l’état de faillite, ainsi comme nous l’avons vu précédemment le créancier disposant d’une clause de réserve de propriété fait échapper à la procédure collective les objets assortis d’une telle clause).

2. Paiement touchant directement à la procédure collective. 3. après ces paiements indiqués, les revendications des créanciers devraient être payés

dans l’ordre suivant : a. revendication garantie par un gage. b. Revendications qui n’ont pas été présentées à temps mais qui ont été acceptées

En tout état de cause les revendications garanties par un gage sont les revendications préférées et satisfaites en priorité par la perception de l’argent reçu de la vente du nantissement. Cependant si la revendication garantie excède la valeur de l’actif garanti, on considère dans cette hypothèse que le créancier avait seulement une revendication sans garantie pour la somme excédante. En adéquation avec le raisonnement adopté par le droit français en matière de procédure collective, les revendications qui ont un classement inférieur sont satisfaites seulement après que les revendications d’un rang supérieur soient honorées. Ainsi certains paiements sont réalisés avant les revendications garanties par les gages cela inclus des revendications résultant de l’exclusion de propriété par l’état (privilège du trésor), des paiements touchant à la procédure de faillite elle-même, les revendications des employés quant à elles sont typiquement payées par un fond gouvernemental ce qui explique la non priorité des revendications des salariés. Suite à la mise en redressement judiciaire deux solutions sont envisageables soit le redressement soit la liquidation. En cas de « redressement » (la loi estonienne parle de réorganisation ou de compromis) ; un accord entre le débiteur et les créanciers peut être trouvé concernant le paiement de la dette impliquant la réduction de la dette ou l’extension des modalités de paiement. Un tel compromis ne peut résulter que de l’accord d’un certain nombre de pourcentage de créanciers en ce sens. Dans le cas où le débiteur continue son activité, les créanciers continuant à soutenir le débiteur seront obligatoirement des créanciers nantis privilégiés. En cas de liquidation les créanciers seront payés en fonction du rang qu’ils occupent ce qui peut mettre en péril le droit de certain…

193 Sections 4 et 9 de la loi estonienne relative aux procédures collectives.

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118

Vingt-troisième Chapitre : Les sûretés réelles en Hongrie

Le Droit des sûretés réelles est basé sur le Code Civil Hongrois. La partie correspondant à notre sujet se nomme « les obligations accessoires garantissant le contrat », ceci s’expliquant par le fait que ces sûretés tant réelles que personnelles ont un caractère accessoire puisqu’elles suivent le sort de l’obligation principale. C’est pourquoi la loi les a insérées dans le même chapitre que les obligations accessoires telles que les arrhes, l’astreinte… En 1996, la Hongrie fut un des premiers pays à reformer les dispositions de son Code Civil concernant les sûretés, mais cette codification est critiquée par la jurisprudence qui considère que les sûretés devraient être codifiées dans un chapitre séparé. Cela fait donc plus de 15 ans que le Parlement Hongrois194 a conféré ce travail de réforme à un comité qui n’est toujours pas parvenu à achever cette mission.

Section I - La caution (art 270-271 du c.civ Hongrois) La caution et le cautionnement sont en Droit Hongrois, deux types de sûretés différentes ; en effet, la première est une sûreté réelle tandis que l’autre est une sûreté personnelle. Pour garantir une créance, une caution peut être constituée soit sur de l’argent, soit sur des créances de compte bancaire, soit des instruments financiers déterminés par la loi. Pour se faire, il doit être conclu un contrat écrit et l’objet de la caution doit être remis. Si l’objet de la caution est une autre chose mobilière ou un immeuble ou si l’objet de la caution n’a pas été remis, les règles du droit de gage sont applicables. Les parties peuvent stipuler dans le contrat que le créancier a le droit d’utiliser l’objet et d’en disposer ; dans ce cas là, celui-ci est tenu de remplacer l’objet original de la caution par une couverture équivalente au plus tard jusqu’à l’échéance de la prétention garantie de la caution. Cette couverture équivalente se substitue à l’objet d’origine. En cas de créance d’un compte bancaire, la même somme déposée en la même monnaie sur le compte est considérée comme une couverture équivalente. Les parties peuvent stipuler que :

- Lors de l’ouverture du « droit à la satisfaction » du créancier, le débiteur peut déduire sa prétention relative à la valeur de la couverture équivalente de sa dette garantie par la caution.

- Que le débiteur peut remplacer l’objet de la caution par une autre couverture avant l’ouverture du « droit à la satisfaction ».

- Qu’en cas de changement de valeur de l’objet, le débiteur est tenu de fournir une garantie complémentaire ou bien le créancier est tenu de remettre la garantie excessive au débiteur. La garantie complémentaire doit être de même nature que l’objet d’origine de la caution.

Si les parties ont stipulé la vente d’un instrument financier faisant l’objet de la caution, la vente s’effectue selon les conditions définies dans le contrat.

194 Equivalent de l’Assemblée Nationale


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Dans tous les cas, le créancier est tenu de « régler » le compte avec le débiteur dans un délai raisonnable et de lui remettre la couverture excédent sa prétention et ses frais accessoires. Si la stipulation des parties est irrationnelle du point de vue commercial, elle peut être attaquée par celui dont le droit ou l’intérêt est lésé. Si le débiteur voit son intérêt lésé du fait de l’omission du créancier de son obligation de règlement du compte, il peut revendiquer le remboursement du dommage subi. Le créancier peut s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve qu’il a agit d’une manière rationnelle du point de vue commercial. Les dispositions communes du droit de gage s’appliquent à la caution pour les questions non envisagées dans cette section.

Section II - Le droit de gage

Paragraphe 1 : Dispositions communes à la caution et au gage Toutes choses susceptibles de possession, tout droit ou « prétention » aliénables peuvent faire l’objet d’un droit de gage. Si le droit de gage porte sur plusieurs choses données en gage pour garantir la même « prétention », en cas de doute, chacune sert à garantir « la prétention » entière. Si ces choses sont dans la propriété de plusieurs personnes, elles sont responsables dans la proportion de la valeur des choses données en gage qu’elles possèdent.

I/ La constitution du droit de gage195 Le droit de gage doit être conclu sous forme écrite, mais dans le cas de certains gages la loi peut prescrire aussi d’autres formalités. Il peut être constitué à la base d’un contrat, d’une règle juridique, ou d’une jurisprudence.

II/ La mise en œuvre du droit de gage196 L’accord conclu avant l’ouverture du « droit à la satisfaction » selon lequel le créancier acquiert la propriété du gage en cas de non-exécution de l’obligation est nul. La « satisfaction » de la chose donnée en gage, s’il n’est pas disposé autrement par la loi, s’effectue par exécution forcée à la base de la décision du tribunal. Si une même chose est grevée de plusieurs droits de gage, les créanciers ont vocation à être satisfait dans l’ordre de la date de constitution de leur droit de gage.

III/ L’extinction du droit de gage197 Le droit de gage peut s’éteindre lors de différentes situations.

1- Si le propriétaire de la chose donnée en gage et le débiteur personnel sont des personnes différentes et que le créancier est satisfait.

2- Si le créancier est satisfait par une personne autre que le débiteur, le droit de gage sera transmis à la personne qui a payé. Cette personne pourra revendiquer la remise de la chose donnée en gage.

195 Art. 251-254 c. civ. hongrois. 196 Art. 255-258 c. civ. hongrois 197 Art. 259-260 c. civ. hongrois


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3- Le droit de gage sera éteint si « la prétention » est elle même éteinte ou si elle est transmise sans le droit de gage sauf ci celui-ci persiste pour garantir la revendication de l’obligation de remboursement, conformément à la loi.

4- Si le créancier acquiert la propriété de la chose donnée en gage ou si son propriétaire acquiert « la prétention » garantie de gage. Toutefois, le droit de gage persiste à l’égard des créanciers qui succèdent dans l’ordre, si le propriétaire qui acquiert « la prétention » n’est pas le débiteur personnel.

5- En cas de perte de la chose donnée en gage : si c’est le propriétaire qui est responsable de sa perte ou de sa détérioration, un autre gage ou d’autres couvertures équivalentes peuvent être réclamées (ex : somme d’assurance, indemnisation…)

6- Si la chose donnée en gage est vendue pour éviter un éventuel dommage, le prix de vente va se substituer à la chose. L’accord du propriétaire est obligatoire pour réaliser la vente.

Paragraphe 2 : Le droit de gage sans dépossession :

I/ Le droit d’hypothèque198

Le bien donné en gage reste dans la possession du débiteur qui a un droit d’usage et de jouissance dessus mais il est tenu d’en maintenir l’intégrité. Aucune hypothèque ne peut être constituée que sur une partie d’un bien, en revanche, dans le cas d’un bien en copropriété, la part du débiteur peut être grevée d’une hypothèque.

A/ Dans le cas d’un bien immobilier : La propriété immobilière ne peut être engagée comme garantie que sous la forme d’une hypothèque. Cette sûreté ne sera considérée valide que si elle est contractée par écrit et enregistrée dans le Registre Immobilier appelé le Cadastre. Le propriétaire d’un bien immobilier peut demander l’inscription dans le registre du Cadastre son intention d’hypothéquer ce bien dans l’année à concurrence d’une somme indiquée dans l’inscription. Le dépôt de demande d’une telle hypothèque est soumis à une date limite, cette sûreté sera enregistrée comme conformément à l'ordre de priorité (rang) précédemment enregistré. Le rang de l’hypothèque sera déterminé par la date où elle a été inscrite199.

B/ Dans le cas d’un bien mobilier : Les hypothèques grevant des biens meubles doivent constituées par un acte notarié et être inscrites au Registre des Hypothèques tenu par la Chambre Nationale des Notaires Hongrois. Avec la modification du Code Civil en 1996 les notaires ont obtenu la compétence d’établir ce registre électronique.

198 Art. 261-264 c. civ. hongrois 199 Les acheteurs étrangers peuvent choisir d’hypothéquer leurs biens dans trois devises : en Euro, en Sterling, et en Forint Hongrois. L’hypothèque en Euro est la plus rentable.


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Le droit d’hypothèque s’éteint lorsque : - L’obligation est prescrite. Le propriétaire peut, dans ce cas-là, constituer un nouveau

droit d’hypothèque au rang et à la même étendue du droit que celui qui est éteint. - La chose donnée en gage a été vendue à un acheteur de bonne foi dans le commerce

journalier ou dans le cadre de l’exercice économique ordinaire. - L’acheteur de bonne foi acquiert à titre onéreux la propriété de la chose donnée faisant

l’objet de la vie quotidienne.

II/ Le droit de gage grevant un droit ou une prétention200 La notion de « prétention » doit être entendu comme couvrant toutes sortes d’obligations (dation d’une chose, prestation de service…) qui sont dues à l’autre partie et dont l’exécution peut être réclamée à l’échéance, même devant le tribunal. En d’autres termes, c’est « le droit de réclamer » l’exécution d’une obligation. Ce type de droit de gage doit être conclu par l’intermédiaire d’un contrat écrit. Il peut s’étendre sur les droits et obligations futures qui seront constituées en faveur du débiteur. Il est constitué par son immatriculation au registre. En ce qui concerne sa mise en œuvre, le débiteur doit être informé sur la constitution de celui-ci et le créancier peut lui demander la remise des documents nécessaires.

III/ L’hypothèque grevant le patrimoine201 Une hypothèque grevant le patrimoine (éléments d’actif) peut être constituée sur le patrimoine entier ou sur une partie du patrimoine d’une personne morale. Plusieurs conditions sont exigées : l’entreprise doit disposer de la personnalité juridique, et si elle n’en dispose pas, elle doit participer à une activité industrielle et commerciale le contrat d’hypothèque doit être rédigé par un acte notarié le droit d’hypothèque doit être immatriculé dans le Registre des Hypothèques tenu par la Chambre Nationale des Notaires Hongrois.

IV/ Réserve de propriété : La réserve de propriété doit faire l’objet d’une déclaration écrite et n’est valide que jusqu’au règlement total du prix d’achat.

Paragraphe 3 : Le droit de gage avec dépossession :

I/ Le gage202 Le gagiste et le débiteur ne sont pas obligatoirement les mêmes personnes. Pour la constitution du gage, la remise de la chose est nécessaire. Cette remise peut être effectuée dans les mains d’un tiers appelé le détenteur de gage. La loi peut interdire la constitution d’un droit de gage sur certains biens. Dans le commerce, on peut acquérir de bonne foi un droit de gage même si la personne qui a donné ce bien n’était pas son propriétaire.

200 Art. 267-268 c. civ. hongrois 201 Art. 266 c. civ. hongrois 202 Art. 265 c. civ. hongrois


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Le créancier a l’obligation de maintenir l’intégrité du bien gagé et de le remettre au débiteur à l’extinction du droit de gage. Le créancier en l’absence d’autorisation ne peut pas utiliser le bien gagé, mais il peut toutefois en percevoir les gains qui serviront à couvrir les dépenses nécessaires. Il doit rendre compte de ces gains. En cas de détérioration ou de diminution importante de la valeur du bien gagé, le débiteur ou le propriétaire peut demander la remise du bien en offrant une autre garantie. Le gage est éteint si le créancier remet le bien au propriétaire. Il en est de même si le créancier ne fait pas rentrer dans sa possession le bien donné en gage involontairement perdu dans le délai d’un an et s’il ne saisit pas le tribunal en ce sens. S’il y a plusieurs titulaires d’un même bien gagé, ces derniers peuvent récupérer leur part selon leur date de naissance de leurs droits.

II/ Le droit de gage indépendant203 Un droit de gage peut être constitué de façon à ce que ce droit ne grève que le bien gagé sans aucune obligation personnelle. Dans ce cas, le créancier du droit de gage ne peut se satisfaire que de la chose donnée en gage à concurrence du montant et des frais accessoires stipulés dans le contrat. Si les parties n’en disposent pas autrement, la résiliation du droit de gage indépendant de la part du créancier ou du débiteur est nécessaire à la « satisfaction » du créancier du droit de gage. Le délai de préemption, faute d’autres dispositions entre les parties, est de six mois. C’est un droit de gage aliénable. Le débiteur ne peut soulever ses droits et oppositions qu’à l’égard de l’acquéreur direct ou de son ayant droit qui l’a acquis à titre gratuit. C’est un droit de gage qui peut être aussi transformé tout en gardant son rang en un droit de gage grevant une obligation. La transformation doit être immatriculée dans un registre si le droit de gage l’a été lui-même. Dans ce cas les créanciers n’ont pas à donner leur accord s’ils ont après celle-ci le même rang ou le rang suivant.

203 Art. 269 c. civ. hongrois

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Vingt-quatrième Chapitre : Les sûretés réelles en Grèce

L’évolution du droit des sûretés réelles a été plus marquée en matière de sûretés immobilières que mobilières pour la raison simple que les immeubles perdent moins de valeur que les meubles. Les immeubles ne se prêtant que mal à la garantie d’un grand nombre de dettes, le législateur est intervenu en 2000 pour créer une nouvelle forme de sûretés réelles. Les dispositions relatives aux sûretés réelles se trouvent dans le code Civil Grec largement inspiré par le Code Napoléon, et dans quelques dispositions spéciales. La validité de chaque sûreté est alors conditionnée par le respect des dispositions applicables à chaque cas. La compréhension du mode d’organisation de ce système passe par la présentation du système (section I) et par l’analyse de son efficacité (section II).

Section I - Organisation du système des sûretés réelles en Grèce Les sûretés réelles sont une protection fondée sur le droit réel dont bénéficie le créancier sur un bien mobilier ou immobilier appartenant à un débiteur ou à un tiers.

Paragraphe 1 : Les éléments traditionnellement utilisés à titre de garantie Ce sont les meubles qu’ils soient corporels ou incorporels et les immeubles. Ils constitueront selon les cas, le gage des créanciers. La création de ces sûretés répond d’une part à des conditions de fonds : l’existence d’une dette à garantir, et la propriété du bien à garantir ; et d’autre part à des conditions de formes : l’accomplissement des formalités d’enregistrement auprès du bureau compétant lorsqu’elle est requise.

I/ Les sûretés réelles mobilières

A/ Le droit de rétention Le créancier gagiste exerce un droit de rétention sur un bien spécifique, appartenant soit au débiteur, soit à un tiers, afin de satisfaire au principe de spécificité. Cette question est réglée par l’article 1213 du Code Civil Grec. La dépossession au profit du créancier gagiste soulève d’énormes problèmes particulièrement lorsque le bien est nécessaire à l’exercice d’une activité professionnelle, d’autant que le créancier ne s’intéresse pas à la possession dudit bien ou n’a pas d’espace pour le garder. D’où la nécessité d’une autre forme de sûreté.

B/ Le gage sans dessaisissement Le gage sans dessaisissement est prévu par l’article 1214 du Code Civil Grec. La Loi 2844/2000, issue de la réforme de 2000, précise les conditions et la fonction de cette sûreté. Seules les entreprises peuvent utiliser cette sûreté (entreprise devant être entendues au sens large). De plus, la dette doit nécessairement être contractée pour les besoins de l’activité professionnelle. Cette Loi 2844/2000 exclue de la liste les biens qui peuvent être utilisés à titre de garantie : les biens d’équipements (y compris les véhicules automobiles), les matières premières, l’argent, les titres et les meubles meublants.


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Le droit de gage général : Par exception au principe de spécialité, les articles 16-18 issus de la réforme de 2000 introduisent dans le système des sûretés réelles grecques une nouvelle forme de gage sans dépossession. Le propriétaire restant en possession des biens s’oblige à procéder à l’inventaire des biens constituant le gage du créancier, et à accepter tout contrôle à la discrétion du créancier afin de le rassurer sur l’état de sa sûreté. La constitution de ces sûretés peut résulter aussi bien d’un acte sous-seing privé, que d’un acte authentique.

C/ La transmission fiduciaire de la propriété du bien à titre de sûreté des créances mobilières.

La transmission fiduciaire de la propriété du bien à titre de sûreté des créances mobilières est issue de la pratique des affaires, en effet, en l’absence de registre pour l’accomplissement des formalités d’enregistrement du gage sans dépossession, et face à la nécessité de garantir les créances à titre de sûreté associé avec un substitut possessoire. La pratique des affaires a favorisé l’institution du transfert fiduciaire de la propriété du bien à titre de sûreté. Le but de l’opération consiste à mettre en place un contrat dont l’objet est le « re-transfert » de la propriété transférée au créancier alors même qu’il n’est pas en possession du bien en cas de satisfaction totale.

II/ Les sûretés réelles portant sur des meubles incorporels

A/ Le gage sans dessaisissement des biens incorporels Il s’agit essentiellement de l’utilisation des titres, des dépôts bancaires, des comptes bancaires professionnels, des comptes bancaires, des créances non monétaires à des fins de sûretés réelles. Les dispositions relatives au gage sans dépossession des biens corporels s’appliquent mutatis mutandis à toutes inscriptions portant sur des biens incorporels ayant une valeur monétaire. Les droits de propriété intellectuels et industriels peuvent aussi servir à la garantie des créances.

B/ La transmission fiduciaire des créances La transmission fiduciaire des créances étant sans incidence sur l’inscription réalisée au profit du créancier, il n’y a aucune obligation à notifier l’opération au débiteur. La constitution d’une telle sûreté ne peut résulter que d’un acte authentique.

C/ La transmission fiduciaire des avoirs professionnels Il s’agit d’une forme particulière de transmission fiduciaire issue de la réforme de 2000. Elle est régie par les articles 11-15, et se caractérise par l’obligation de l’accomplissement de formalité d’enregistrement et de publicité dans un but de transparence. Cette sûreté réelle uniquement valable pour le monde des affaires ne peut garantir que des dettes contractées par le débiteur pour les besoins de l’activité professionnelle.

D/ Le droit de gage général portant sur des biens incorporels Les dispositions applicables sont celles qui sont relatives aux biens meubles à la seule différence que les biens grevés sont des biens incorporels.


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III/ La propriété utilisée comme sûreté réelle Tout comme le propriétaire du bien, l’usufruitier aussi titulaire d’un droit réel opposable, a la possibilité de donner les biens dont il a la jouissance exclusive pour garantir une dette. La seule particularité est que la sûreté qui peut être constituée, est limitée dans le temps à travers la durée de constitution de l’usufruit. Lors de la constitution de la sûreté il n’y a pas de transfert de propriété. D’où la possibilité de pouvoir procéder à plusieurs inscriptions sur le même bien. Alors même que les parties se fondaient sur le principe de la liberté contractuelle pour justifier ce transfert, la cour d’appel d’Athènes 6827/1999, et la cour Suprême 1662/1980 ont considéré qu’un tel transfert était conditionné par la défaillance du débiteur, et ce jusqu'à l’exécution de son obligation.

Paragraphe 2 : Les sûretés réelles immobilières

I/ La pré-nota tion d’hypothèque

La pré-notation est une sorte d’hypothèque provisoire. Elle est conférée au créancier sans titre, exclusivement sur décision de justice rendue à la suite d’une demande adressée au Président du Tribunal de Première Instance. Elle est un droit exceptionnel dont le but est d’assurer une meilleure protection du créancier, et n’a plus de raison d’être en cas de satisfaction du créancier, ou en cas de révocation du jugement qui l’avait ordonné. Elle est préférée à l’hypothèque à cause de son faible coût.

II/ L’hypothèque L’hypothèque peut être constitué sur tout immeuble susceptible d’aliénation, mais aussi sur l’usufruit de ces immeubles appartenant au débiteur ou à un tiers. L’hypothèque, droit accessoire régi par les articles 1257 et suivant du Code Civil, est l’une des sûretés les plus importantes qui puissent être fournies par le débiteur à cause de la valeur des immeubles et du droit de préférence. Pour bénéficier de cette hypothèque, le créancier doit disposer d’un titre légal, judiciaire ou bien conventionnel.


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Section II - Efficacité du système L'efficacité du système est assurée d’une part par le respect du principe de priorité (§1), et d’autre part par le caractère d’ordre public de la procédure d’exécution forcée (§2).

Paragraphe 1 : Le concept du principe de priorité et son importance C’est la mise en œuvre du principe « prior tempore, potior jure », dont le but est de déterminer l’ordre dans lequel les créanciers seront désintéressés lorsque leurs droits s’exercent sur le même bien. Dans ce cas de figure, la priorité revient au premier qui remplira les règles relatives à la constitution de la sûreté, et pour lequel la créance est certaine et exigible204. Les créanciers titulaires d’une créance incertaine sont cependant, pris en compte dans ce classement, toutefois sur une base provisionnelle. Leurs créances ne sont pas payées mais seulement calculées. On trouve ce cas de figure en matière de pré-notation où le créancier ne sera payé qu’après les créances garanties. Il convient de préciser l'existence d'une possibilité offerte pour un créancier de passer d’un rang à un autre. Un tel passage qui n’est pas prévu par les textes, résulte très souvent de la volonté des parties. Il s’agit de l’altération volontaire de son rang qui est le fait de contrat passé entre les créanciers, sans l’intervention du débiteur. Un tel contrat reçoit le nom de contrat de subordination. Les textes (Mandatory Law 612/1968) prévoient que cela n’est possible que pour des créanciers non successifs. Un autre mécanisme est celui de la réservation d’un ordre hypothécaire, qui permet à un créancier subséquent d’occuper le premier rang. Ce créancier lors de l’inscription hypothécaire devrait accepter d’occuper le deuxième rang ou un autre. Le premier rang reviendrait à un futur créancier.

Paragraphe 2 : La procédure d’exécution forcée Elle est généralement mise en œuvre sur le fondement du principe de subsidiarité, largement justifié par la défaillance du débiteur. En raison caractère d’ordre public de cette procédure, la loi proclame nulle et sans effet tout contrat réalisé avant que la créance ne devienne exigible, susceptible d’aménager cette procédure. A l’issue de cette procédure le créancier satisfait n’a plus de raison de conserver la sûreté qui lui profitait. On parle alors de rédemption du bien grevé. Cette rédemption ne saurait avoir lieu en cas de paiement partiel car le créancier qui conserve toujours l’intégralité de la sûreté, peut intenter une action en justice directement.

204 Art. 975 et s. c. civ. grec).

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Vingt-cinquième Chapitre : Les sûretés réelles en Bulgarie

Il paraît ainsi utile et enrichissant de s’intéresser aux mécanismes prévus en matière de garanties de crédit dans ce pays, et plus spécialement aux sûretés réelles, c’est-à-dire celles qui portent sur un bien, immobilier ou mobilier205. Notre étude va donc, en suivant ainsi un plan traditionnel, envisager les sûretés réelles portant sur un immeuble (Section I), et les sûretés réelles qui portent sur les biens meubles206 (Section II).

Section I - Les sûretés réelles immobilières Le système bulgare, de manière classique, admet qu’une créance soit garantie par une hypothèque (§1), et de manière plus originale comparativement au système français, consacre dans certains cas la dématérialisation de celle-ci (§2).

Paragraphe 1 : L’hypothèque Nous verrons d’abord les conditions de validité de l’hypothèque, puis son régime juridique.

I/ Les conditions de validité Le droit bulgare, dans la loi sur les obligations et les contrats du 22 novembre 1950207, reconnaît la possibilité de constituer une hypothèque pour la garantie d’une dette.En effet, l’article 149 de la loi indique que la garantie hypothécaire peut être constituée non seulement sur un immeuble du débiteur, mais aussi sur celui d’un tiers à la dette. Elle peut être d’origine légale ou conventionnelle. Elle nécessite, comme dans la plupart des pays européens d’ailleurs, le recours à l’acte notarié, ainsi qu’une inscription sur le registre immobilier pour son opposabilité aux tiers208. Il existe donc bien un système de publicité des hypothèques en Bulgarie, même s’il est parfois critiqué pour son aspect lacunaire.Par ailleurs, il est question de réformer ce registre sur le modèle du registre foncier allemand, mais cela n’a pas encore été fait pour manque de moyens, et parce que les titres de propriété ne donnent pas entière satisfaction209. L’inscription est faite sur la demande du créancier bénéficiaire, laquelle doit contenir un certain nombre de mentions prévues par la loi210, et c’est elle qui donne la date à la garantie, et donc son ordre de classement211.Elle est valable pour dix ans à partir de sa date212 et peut être prorogée avant son expiration213. 205 Dans la mesure où le système juridique bulgare connaît une telle distinction. 206 Nous avons dû faire le choix de ne pas étudier les privilèges, qui existent cependant en Bulgarie, mais qui ne font néanmoins preuve d’aucune originalité comparativement au système français. 207 En vigueur depuis le 1er janvier 1951, et modifiée à plusieurs reprises. 208 Loi des privilèges et des hypothèques du 29 janvier 1908. 209 Voir le site : www.notary-chamber.org. 210 Art. 170 de ladite loi de 1950 : elle doit notamment indiquer de manière précise l’identité du créancier, ainsi que celle du débiteur et celle du propriétaire, et enfin désigner l’immeuble ainsi que l’obligation garantie. 211 Art. 169. 212 Art. 172. 213 Cependant, si la réinscription a lieu après péremption de l’inscription, l’hypothèque sera classée selon la date de la nouvelle inscription.


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II/ Régime juridique

L’hypothèque garantit l’obligation même si celle-ci connaît des modifications, mais seulement à hauteur du montant indiqué lors de l’inscription au registre214. L’article 150 précise le caractère accessoire d’une telle garantie, et reconnaît donc son transfert automatique avec la dette principale, ainsi que son extinction en cas d’extinction de cette dernière215. Cela amène les commentateurs à regretter l’inadaptation du droit des garanties bulgare au crédit revolving ou renouvelable216. De même, l’hypothèque bulgare est indivisible, c’est-à-dire que, comme en droit français, si la dette principale est divisée, la sûreté continue à garantir la dette dans son entier, sur le bien dans son entier, et ce, même si la propriété du bien est divisée, par exemple entre des héritiers. Comme en droit français, le créancier bénéficiaire a un droit de suite et de préférence : il pourra alors se faire payer par préférence sur le montant du prix de l’immeuble, et ce, en quelque main qu’il se trouve217. En outre, la sûreté pourra être annulée si elle est constituée pendant la période suspecte, telle que définie par le « juge des procédures collectives ». Si un tiers acquiert l’immeuble garanti, sans acquérir toutefois la dette principale, le montant du prix versé pourra servir à satisfaire les créanciers. La loi bulgare est généralement assez protectrice des intérêts du débiteur, et cela se manifeste notamment au niveau de la procédure d’exécution forcée de l’immeuble, c’est-à-dire en cas de non paiement par le débiteur de la créance à son échéance. La procédure de vente n’est en effet pas dénuée d’inconvénients pour le créancier : elle doit avoir lieu en justice, et le débiteur dispose d’un certain nombre de moyens pour faire ralentir la procédure. De plus, ce qui ne surprendra sans doute pas le lecteur, c’est que la vente a rarement lieu à la valeur vénale de l’immeuble. En outre, la vente publique servira à satisfaire les créanciers, par distribution du prix en fonction de leur classement, donc pour les créanciers hypothécaires, en fonction de la date d’inscription de leur hypothèque. En Bulgarie, l’hypothèque est considérée comme étant la garantie la plus sure, non seulement parce que le marché immobilier est actuellement stable, mais aussi pour son aspect psychologique218. Cependant, à la demande des banques notamment, et afin de faciliter la transmission de l’hypothèque, le législateur a prévu la dématérialisation de cette garantie sous certaines conditions (§2).

Paragraphe 2 : La création de titres hypothécaires négociables Une loi de 1999219 a mis en place la possibilité pour les banques bulgares de créer des titres hypothécaires. Le système ressemble finalement à celui qu’avaient proposé certains auteurs français lors de la Révolution française, ou encore au système qui existe notamment dans certains droits de pays voisins à la France. Les banques qui ont prêté des fonds et qui bénéficient dans ce cadre d’hypothèques de premier rang peuvent offrir des titres négociables représentatifs de ces garanties, à des investisseurs.

214 Art. 174. Cet article prévoit que dans certaines hypothèses, la sûreté garantit le capital mais aussi les intérêts de la dette. 215 Par exemple par novation ou paiement. 216 Voir le site : http://sbn-law.com. 217 Art. 173. 218 Voir en ce sens : http://sbn-law.com. 219 Entrée en vigueur le 31 janvier 2000 modifiée plusieurs fois vers une harmonisation avec le droit communautaire.


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Ces obligations qui consacrent la dématérialisation de l’hypothèque, et dont l’étude n’est en outre pas dénuée de tout intérêt pour la France de lege ferenda, peuvent ainsi être offertes au public. Plus particulièrement, il faut s’intéresser à la loi sur les titres hypothécaires promulguée le 21 juillet 2006220. Elle a pour objet de réglementer l’émission et le régime juridique jusqu’à l’extinction, de titres hypothécaires. Ces valeurs représentent les prêts hypothécaires souscrits par la banque, et les immeubles dont ils sont la représentation peuvent être tant des maisons d’habitation que des locaux professionnels221. Les titres hypothécaires doivent, pour le principal, représenter un montant inférieur à la valeur de l’immeuble222. Le caractère accessoire de la garantie ne semble pas remis en cause dans la mesure où le prêt est transmis avec la sûreté223. Pour que le système fonctionne, il est prévu que les banques émettrices doivent tenir un registre public répertoriant les titres émis224. Les droits du détenteur de titres sont garantis par un gage de premier rang constitué sur l’actif de la banque émettrice qui sera inscrit au registre central des gages. Ce gage ne s’éteindra qu’à l’extinction totale des engagements de la banque. L’investissement semble donc en principe bien sécurisé. Ce qui est intéressant pour les investisseurs est qu’en cas de procédure collective ouverte à l’encontre de la banque, la masse « gagée » ne fait pas partie de l’actif liquidatif et sera administrée par un « trustee ». Celle-là sera ainsi partagée, proportionnellement à leurs droits, entre les détenteurs de titres225. Cette dématérialisation nous paraît donc être une idée intéressante, même s’il apparaît que ce système reste à améliorer. Après avoir étudié les sûretés ayant pour assiette un immeuble, il nous faut évoquer les sûretés mobilières (Section II). 220 Loi qui n’est certes pas encore en vigueur, mais qui entrera en vigueur lors de l’adhésion de la Bulgarie à l’Union européenne. Voir le site : www.iflr1000.com qui précise le fonctionnement d’un tel système, d’ailleurs relativement élaboré. 221 La condition étant qu’ils soient assurés contre la destruction. 222 Art. 6 de la loi de 2006. 223 Art. 5-1. 224 Voir le site : http://sbn-law.com. C’est la banque qui dans son Règlement intérieur doit prévoir les modalités de fonctionnement et d’accès du registre. 225 Art. 19 et 20.


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Section II - Les sûretés réelles mobilières Les sûretés mobilières en Bulgarie226 peuvent être constituées, comme en France227, sur un bien meuble corporel (§1), ou sur un bien meuble incorporel (§2).

Paragraphe 1 : Le gage sur un bien meuble corporel Un droit, qu’il soit actuel, conditionnel ou encore futur, peut notamment être garanti par un gage sur un bien meuble corporel228 appartenant au débiteur ou à un tiers. Comme l’hypothèque, le gage est l’accessoire de l’obligation principale et est indivisible. Le droit bulgare semblait traditionnellement reconnaître au gage la nature de contrat réel229, qui n’est donc valablement formé que si le bien gagé est remis au créancier ou à une autre personne désignée par les parties230. Si l’intéressé perd sa possession, il pourra réclamer le retour du bien à celui qui le détient. Cependant, il nous faut évoquer la loi sur les gages de 1996231, plutôt éloignée de la tradition du droit bulgare, mais se rapprochant par ailleurs de la tendance européenne, et qui consacre le gage sans dépossession, qui peut notamment être constitué sur un bien meuble232. Il est par ailleurs prévu que si le montant du droit garanti excède 5000 levs233, le gage ne peut être opposé aux tiers qu’à condition d’être constaté par un écrit qui doit comporter une date certaine, identifier le bien ainsi que le droit garanti. De manière traditionnelle, le créancier peut retenir le bien jusqu’à l’extinction totale de l’obligation garantie, sans pour autant, sauf convention contraire, avoir le droit de l’utiliser234. S’il y a un risque de détérioration du bien, le créancier, comme le constituant, peut saisir le tribunal afin de se faire autoriser à le vendre, et le produit dégagé sera porté sur un compte qui sera bloqué au profit du créancier bénéficiaire. De manière logique, le créancier bénéficiaire aura le droit d’être satisfait prioritairement sur le prix obtenu par la vente forcée, à condition toutefois de ne pas avoir auparavant rendu le bien au constituant235. Par ailleurs, par application du mécanisme de la subrogation réelle, le créancier aura un droit de préférence sur l’indemnité d’assurance qui serait versée en cas de destruction du bien. Ces dispositions contenues dans ladite loi de 1950 ne font pas obstacle à l’application des autres lois spéciales en la matière. Les sûretés peuvent aussi porter sur des biens meubles incorporels (§2).

226 Pour une critique plus générale sur les sûretés réelles mobilières dans des pays tels que la Bolivie, ou l’Uruguay, voir le site : http://rru.worldbank.org. 227 Même si avec la réforme du 23 mars 2006 une distinction terminologique est établie, ce qui amène a utiliser le terme de gage uniquement en présence d’un bien corporel. 228 Art. 149 de ladite loi de 1950. 229 Alors que le législateur français, en 2006, dénie cette qualité au contrat de gage. 230 Art. 156. 231 En vigueur depuis le mois d’avril 1997. 232 Sont néanmoins expressément exclus les avions et les bateaux. Ce texte nous intéressera plus spécialement lorsque nous nous intéresserons aux gages constitués sur des biens incorporels : voir infra. 233 1 levs = 0,51 euro, soit donc environ 2500 euros. 234 Art. 157. 235 Art. 159.


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Paragraphe 2 : Le nantissement sur un bien meuble incorporel Une créance, même future, peut faire l’objet d’un gage. Par ailleurs, le contrat ne sera néanmoins pas opposable aux tiers si le débiteur de la créance objet de la garantie n’est pas informé du nantissement de sa dette236. Comme précédemment, le contrat devra être fait par écrit si le montant de l’obligation principale excède 5000 levs. Le constituant doit fournir au gagiste les documents qui prouvent la réalité de la créance237. Le créancier bénéficiaire devra alors effectuer tous les actes nécessaires à la conservation de la créance238. La loi de 1996 sur les gages239 envisage la possibilité de nantir des droits de créance, mais aussi des valeurs mobilières, des droits de propriété intellectuelle ou littéraire, sous réserve de faire un contrat écrit et d’enregistrer une telle garantie sur le fichier central des nantissements240, ou en cas de gage sur un bien incorporel, sur un autre fichier central prévu pour. Pour les dispositions plus spécifiques, nous pouvons citer la loi sur le gage en matière commerciale qui prévoit la possibilité de constituer un gage sur des valeurs mobilières ou sur un bien mobilier d’ailleurs, dans le cadre de relations commerciales. Plus récemment, la loi du 22 août 2006 sur les sûretés financières a pour objet de réglementer le transfert d’instruments financiers à fins de sûreté d’une créance. Elle prévoit que certaines autorités ou banques241 peuvent transférer une sûreté financière à une autre personne en gage de garantie de l’exécution d’une obligation principale242. L’acte constitutif qui doit faire l’objet d’un écrit ad probationem243, doit alors désigner précisément les obligations financières servant d’assiette à la garantie, ainsi que l’obligation principale. Il est prévu que le bénéficiaire peut utiliser les droits transférés à condition d’en restituer l’équivalence au moment venu. Si le débiteur ne paie pas à l’échéance, alors le créancier peut réaliser la sûreté financière ou se l’approprier, dans les deux cas sans avoir à recourir à un juge.

236 Art. 162. 237 Art. 163. 238 Art. 164 de ladite loi de 1950. 239 Voir supra. 240 L’inscription étant valable pour une durée maximale de 5 ans. Par ailleurs, ce registre est sous la direction du Ministère de la Justice. 241 Enumérées à l’article 3 de la loi. Par exemple la Banque Centrale bulgare, ou encore la Banque Centrale Européenne. 242 Art.1. 243 Art. 6.

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Vingt-sixième Chapitre : Les sûretés réelles en Roumanie

Le système actuel des sûretés en Roumanie est contenu dans le code civil roumain de 1865 qui prend sa source dans le code Napoléonien ainsi que dans les lois belges relatives aux hypothèques de 1852, Le droit des sûretés roumain est resté sensiblement le même que celui qui avait cours en France en 1804, Le droit des sûretés roumain est basé, à l'instar de celui français, sur une dichotomie entre les sûretés réelles et les sûretés personnelles, En général, le cautionnement et l'hypothèque ont la même configuration juridique qu'en droit français, En 1999, le gage commercial a été remplacé par « la garantie réelle mobilière » en vertu de la loi n° 99, titre VI, le gage civil est quant à lui similaire à celui du gage en France, Le système de publicité a été uniformisé par l'introduction de « l'archive électronique de garanties mobilières », Les nouveautés introduites par l'ordonnance de mars 2006 en droit français: hypothèque rechargeable, réserve de la propriété, garantie autonome et lettre d'intention, n'existent pas en droit Roumain, L'équivalent de la conservation des hypothèques est le livre foncier qui a un effet confortatif non constitutif de droits. Le consumérisme est en plein essor, la Roumanie mettant en vigueur les directives de l'Union Européennes, Les différences essentielles avec le système français résident dans le fait qu'il n'existe pas de procédures liées au surendettement, ni de mesures spécifiques relatives au droit de la consommation, En principe, le droit des sûretés est utilisé en matière bancaire pour garantir des crédits et des leasings, Cependant, en pratique, on assiste à une déformation de cet objectif qui se traduit par exemple, par l'inaliénabilité de l'immeuble sur lequel porte l'hypothèque, Les frais engendrés par le recours à une sûreté sont moindre qu'en France mais représente une lourde charge pour le citoyen roumain.

L'étude portera dans un premier temps sur les sûretés existantes en droit roumain (Section I), puis sur ce qui fait la spécificité de ce système juridique (Section II).

Section I - Les sûretés personnelles et réelles du droit roumain

Paragraphe 1 : Les sûretés personnelles En droit roumain, la garantie autonome et la lettre d'intention restent sans réglementation. Le système juridique de Roumanie demeure conservateur en préservant uniquement le cautionnement réglementé à l'instar du code Napoléonien (articles 1652 à 1684 du Code civil Roumain).

Paragraphe 2 : Les sûretés réelles

I/ Les sûretés mobilières

Le nantissement de meubles incorporels peut être apparenté au gage de droit commun. En revanche, le législateur roumain a contrario du législateur français a choisi de supprimer l'antichrèse. Les articles 1697 à 11703 du code civil réglementant l'antichrèse ont été abrogés dès 1931 par une loi contre l'usure.


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II/ Les sûretés immobilières

Le droit civil roumain connaît les privilèges immobiliers et les hypothèques qui s'apparentent aux sûretés françaises sous leur forme d'origine du code Napoléonien. Le législateur roumain, ne prévoit ni hypothèque rechargeable, ni de prêt viager hypothécaire car le droit commun ne connaît pas de mécanismes spéciaux de crédit en matière de droit de la consommation et n'a donc pas de système permettant de garantir les créances dans ce domaine. Le droit roumain ne prend en considération le crédit à la consommation qu'en ce qui concerne la protection du consommateur, sans prévoir de mécanismes de financements particuliers.

Section II - Les particularités du droit roumain: L e privilège d'effets mobiliers

L'une des plus importantes différences entre le code civil roumain, mis en vigueur le 1er décembre 1865 et modifié maintes et maintes fois depuis, et le code civil français se situe en matière de résolution de la vente. Ainsi l'article 1368 du code civil roumain dispose que « l'action du vendeur pour la résolution de la vente est réelle (...) ». Sans correspondance en droit français, le texte est une innovation due au législateur roumain qui confère au vendeur de meubles, à défaut du paiement du prix, diverses possibilités:

- l'exercice du droit de rétention (article 1322 et 1323 code civil roumain; 1612, 1613 et 2286 du code civil français)

- la résolution de la vente (article 1365 et 1369 code civil roumain; 1654 code civil français)

- l'exercice d'un privilège spécial et de l'action en revendication (article 1730-5 du code civil roumain;2332, ancien article 2102-4 du code civil français)

- l'exécution forcée du prix (article 1073 du code civil roumain; 2332-4 du code civil français

La particularité du droit roumain réside dans le privilège spécial du vendeur d'effets mobiliers. L'article 1730-5 du code civil roumain (2332-4 du code civil français), met à la disposition du vendeur de meubles quatre voies qui lui assurent une priorité au paiement du prix lors d'un concours avec d'autres créanciers de l'acquéreur: la cause expresse de préférence, l'exercice du droit de rétention, l'action en revendication et l'action en résolution. Il conviendra d'analyser chacune de ces actions.

Paragraphe 1 : La cause légitime de préférence

L'article 1730-5 alinéa 1 du code civil roumain (2332, ancien article 2102-4 alinéa 1 du code civil français) institue un privilège spécial mobilier fondé sur l'idée d'enrichissement et qui confère eu vendeur une priorité au paiement du prix. Les conditions d'exercice de ce privilège sont les suivantes:

1) Un contrat valide, peu importe qu'il soit affecté de terme ou de condition

2) Il faut que les biens soient encore en la possession de l’acquéreur et en l’état dans lequel ils se trouvaient au moment de la livraison. En outre, si les biens ont péri ou ont été physiquement ou juridiquement transformés la faveur au paiement du vendeur s’éteint car le privilège s’exerce, en fait, sur le prix résultant de la vente aux enchères du bien initial, selon la procédure d’exécution forcée de l’acheteur. En revanche, le privilège mobilier ne s’éteint pas si l’acheteur démembre la propriété du bien acheté, parce qu’il


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en reste encore propriétaire, et le titulaire du démembrement n’en a qu’une possession précaire. De même, le privilège subsistera pour le cas où l’acquéreur constitue un droit de gage sur la chose vendue et non payée, parce que le gagiste n’en est qu’un simple détenteur précaire. La transformation juridique du bien concernerait donc uniquement l’incorporation du meuble vendu dans un immeuble par nature.

3) Le privilège du vendeur d’effets mobiliers demeure une simple cause de préférence

dépourvue d’attribut de suite et paralysée par l’invocation de l’exception prévue à l’article 1909 al. 1 Code civil roumain244. Le concours du privilège du vendeur de meubles avec d’autres privilèges spéciaux mobiliers et/ou généraux se règle selon le droit commun245

Paragraphe 2 : Le droit de rétention

Le droit de rétention ne peut être mis en œuvre que si l’objet vendu est un bien mobilier corporel ou incorporel et que l’acheteur ne bénéficie pas d'un terme pour le paiement du prix. Le vendeur garde son droit de rétention même si la vente est faite à terme. Enfin il faut que le bien soit encore en la possession du vendeur. En fait, il s’agit là d’une simple détention précaire du vendeur, non pas d’une possession proprement dite. En revanche, le droit de rétention s’éteint si le bien avait été acquis par un tiers de bonne foi. Le droit de rétention repose, en l’espèce, sur une véritable exceptio non adimpleti contractus et assure la faveur au paiement du prix pour le vendeur, lorsque celui-ci va entrer en concours avec d’autres créanciers chirographaires de l’acquéreur.

Paragraphe 3 : Les actions en revendication et en résolution de la vente

I/ L’action en revendication.

En droit romain, la situation juridique du vendeur différait selon que la vente été faite à terme ou non pour le paiement du prix. Ainsi, pour les ventes au comptant, la tradition du bien vers l’acheteur ne valait point transfert de propriété et le vendeur pouvait revendiquer la chose vendue en cas de non paiement du prix. En revanche, si le vendeur donnait un terme pour le paiement du prix ou recevait une caution, la tradition du bien signifiait transfert de propriété vers l’acheteur. Dans ce cas, si le prix n’était pas payé, le vendeur perdait toute action en revendication, en restant un créancier chirographaire ordinaire du prix. Aujourd’hui l’action en revendication se greffe sur le droit de rétention et ne concerne que l’obtention de la mise en œuvre de ce droit. En conséquence, il ne s’agit pas d’une revendication de la propriété. Ce n’est que la détention précaire que l’on revendique, pour donner ainsi au vendeur la possibilité d’exercer le droit de rétention à l’encontre de l’acheteur et/ou de ses créanciers. Trois conditions sont nécessaires pour la mise en œuvre de cette action: Il doit s’agir d’un contrat de vente au comptant. Il est nécessaire que les meubles vendus se trouvent en la possession de l’acquéreur dans le même état qu'au moment de leur livraison. Le vendeur peut empêcher la revente de la chose mobilière, dès qu’il communique cette intention à l’acheteur, dans un délai de huit jours. La première conséquence de cette disposition sera que le bien sera immobilisé dans le patrimoine de l’acquéreur durant la huitième. La nature juridique dudit délai reste incertaine. Pour le cas où le bien serait modifié en son corps, en

244 V° Art. 2279 al. 1 C.civ.fr. 245 Art. 1731 à 1736 C.civ. roumain. ; 2332-2 et 2332-3 C.civ.français.


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restant dans le patrimoine de l’acheteur, le vendeur, perdra l’action en revendication, mais il pourra prétendre l’exécution forcée du prix, plus dommages et intérêts. Pour conclure, on peut dire que l’action en revendication de la détention précaire, offerte au vendeur impayé est une action judiciaire mobilière pétitoire, parce que l’on poursuit la rétention précaire du meuble. Elle a donc un caractère réel, étant opposable erga omnes, et demeure prescriptible dans la huitième.

II/ L’action en résolution de la vente.

L’action en résolution n’aurait rien de particulier en elle-même si l’article précité ne liait pas la résolution à l’action en revendication. Autrement dit, il s’agit, à première vue, d’une exception à la règle selon laquelle l’action en résolution serait une action personnelle et prescriptible en le délai général de trois ans. Mais, en bonne logique, le législateur n’a fait que réitérer l’article 1368 Code civil roumain, qui dispose que l’action en résolution de la vente pour défaut de paiement du prix est réelle. En premier lieu, la réalité de la résolution ne caractérise pas tout contrat de vente mobilière, mais uniquement les ventes au comptant. Deuxièmement, il convient de remarquer que l’action en revendication ne se confond guère avec le caractère réel de l’action en résolution de la vente. En droit roumain, la confusion entre les deux catégories juridiques est alimentée par le libellé de l’article 1730-5 code civil roumain. Cependant, chacune de ces deux entités a une source bien différente: l’action en revendication repose sur le droit de rétention, tandis que la résolution se lie à des effets de l’anéantissement du contrat. Ainsi, la revendication mobilière prévue à l’article 1730-5 al. 2 code civil roumain. relève du droit de rétention du vendeur, alors que la réalité de la résolution de la vente vise la rétrocession de la chose. Dans ce dernier cas, le vendeur, en demandant la résolution du contrat, ne poursuit plus le simple exercice de la rétention, mais l’anéantissement de la vente ayant pour effet de reprendre la propriété de la chose antérieurement vendue. Enfin, le caractère réel de la résolution de la vente mobilière se dévoile mieux dans les rapports existant entre le vendeur et les tiers sous-acquéreurs et/ou les chirographaires de l’acheteur. A l’égard de ceux-ci, l’admission de l’action en résolution à l’effet d’une revendication, tandis qu’entre le vendeur et son acheteur les deux actions se confondent. Par conséquent, après que l’acheteur se soit dessaisi de son bien ou après l’échéance de la huitième, la résolution perd son effet réel à l’égard des tiers et des chirographaires de l’acheteur. Cela parce que le vendeur ne peut plus saisir, comme effet de la résolution de la vente, le bien qui se trouve entre les mains du sous-acquéreur. Ainsi qu’il ne peut opposer aux chirographaires une préférence in re portant sur la chose vendue. Après le délai de huit jours, le vendeur garde pour autant l’action en résolution, mais uniquement à l’égard de l’acheteur. Donc sera exclue toute revendication de la chose vendue dirigée contre les tiers de bonne foi ou contre d’autres créanciers de l’acheteur. En outre la résolution reste toujours une action personnelle, parce qu’elle tend essentiellement à l’anéantissement du contrat. Il faut donc noter que la prescription de l’action en résolution reste toujours soumise au droit commun, étant essentiellement liée à la prescription extinctive de la créance du prix. Tandis que le caractère réel des effets de la résolution ne se conserve, à l’égard des tiers et des chirographaires de l’acheteur, que dans la huitième, car la résolution du contrat de vente demeure le principal - soumise à la prescription de droit commun, l’accessoire n’étant qu’un des effets de la résolution - la restitution de la chose vendue entre les mains du vendeur. En conclusion, on peut dire qu’en dépit de la lettre de l’article 1368 du code civil roumain et de quelques solutions jurisprudentielles, l’action en résolution de la vente mobilière pour défaut de paiement du prix reste une action personnelle, divisible et prescriptible extinctivement, tandis que la "réalité de la résolution" ne désigne parfois que les effets de l’admission de l’anéantissement du contrat de vente.

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Synthèse « Mon paradis est à l’ombre de mon épée. »

F. Nietzsche Introduction Le Droit est un concept qui n’existe que pour et par la société. Il évolue nécessairement en fonction des phénomènes sociologiques, politiques et économiques tout en conservant des données constantes et des objectifs de développement variables. Le Droit est en quelque sorte une équation qui doit tenir compte d’un ensemble de données et dont l’objectif est d’atteindre une osmose optimale entre différents intérêts qui, du premier abord, peuvent paraître antagonistes. Parmi les caractéristiques qui marquent notre société contemporaine, celles qui sont le plus présentes dans la vie courante sont le crédit et la consommation. Il convient également de prendre en considération le contexte géopolitique actuel qui tend à compliquer grandement les relations entre les acteurs de la vie économique et multipliant les rapports entre le droit des Etats. Les différences qui existent entre les systèmes juridiques de ces Etats sont indéniablement nombreuses mais ne s’agit-il pas plus exactement de solutions apportées aux mêmes problèmes dans des conjonctures diverses ? La consommation repose sur le crédit qui lui même repose sur la confiance que le créancier peut avoir en son débiteur. Malgré l’illusion philanthropique des diverses publicités émises par les établissements de crédit dont leur objectif est de placer le plus grand nombre de contrat, la confiance s’ «achète» par la réponse à la question : « comment serais-je payé si vous ne parvenez plus à faire face à vos échéances ? » La mise en œuvre de sûretés permet, lorsqu’elles paraissent suffisamment solides pour optimiser la prise de risque, de donner confiance au créancier. Il y a deux solutions logiques qui consistent soit à prendre l’engagement d’une personne supplémentaire soit engager les biens du débiteur lui-même. Les sûretés personnelles s’accompagnent nécessairement d’un risque d’insolvabilité que l’on ne retrouve pas dans les sûretés réelles renforcées lorsque celles-ci sont prises avec l’engagement du débiteur d’assurer le bien. Les sûretés réelles présentent de nombreux avantages. Si les concepts sont sensiblement les mêmes car ils sont issus d’un raisonnement tendant à la solution d’un même problème, leurs mises en œuvre seront différentes suivant les Etats. L’Union Européenne compte désormais, depuis le 1er Janvier 2007, 27 membres dont les différentes catégories de sûretés réelles ont été exposées. Il a également été précisé, dans le chapitre liminaire, qu’il n’y a pas de sûreté réelle européenne à ce jour malgré d’intéressantes propositions, cependant, il ne semble pas peu pertinent de relever que le terrain le plus propice à cette unification sera probablement la création de bases de données centrales à l’échelle


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européenne que de nombreux Etats membres connaissent déjà et vers laquelle les Notaires de France se dirigent aujourd’hui246.

I/ Les sûretés réelles et le droit international privé En l’absence de droit européen des sûretés, il convient premièrement de se référer aux règles de droit international privé afin de traiter la question des sûretés réelles connaissant un élément d’extranéité et plus particulièrement, compte tenu de son utilité dans la pratique notariale, en matière immobilière. On peut distinguer trois éléments dans le cadre d’une opération immobilière financée par un prêt : la vente d’immeuble, le contrat de prêt et la garantie du prêt. La loi applicable à la formation et aux effets du contrat dépend d’un certain nombre de données qui peuvent conduire à l’application de lois différentes pour ces différentes conventions dans le sein d’une même opération. En ce qui concerne la vente d’immeuble, on devra orienter la méthode de recherche suivant le lieu de situation de l’immeuble. S’il s’agit d’un immeuble situé en France, la convention de Rome du 19 juin 1980 applicable aux obligations contractuelles, prévoit la possibilité pour les parties de désigner247 la loi applicable248 à tout ou partie du contrat. À défaut de choix exprès, la loi applicable sera celle du lieu où se trouve l’immeuble249 - « lex rei sitae ». Inversement, si l’immeuble est situé à l’étranger250, le Notaire devra se renseigner sur la loi applicable dans cet Etat afin de savoir s’il lui est possible de dresser l’acte en application de la règle « locus régit actum251 ». Pour les règles de publicité foncière, dans tous les cas, il s’agira de la loi du lieu de l’immeuble252. La loi applicable au contrat de prêt253, suivant la convention de Rome de 1980, est celle désignée par les parties – expressément ou tacitement – et à défaut, la loi applicable sera celle du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits c’est-à-dire en la matière la loi du pays de résidence ou de l’établissement de la partie fournissant la prestation caractéristique –le prêteur. Les sûretés qui viendraient garantir le remboursement, bien qu’étant accessoire du prêt, ne sont pas nécessairement soumises à la même loi que le contrat de prêt254. La loi applicable aux sûretés réelles immobilières destinées à garantir une opération de crédit dépend de la reconnaissance de la sûreté par les lois en concurrence255 et, concernant l’hypothèque conventionnelle, le respect de certaines conditions. L’existence d’une forme de sûreté réelle doit être effectivement reconnue dans les lois en concurrences afin de pouvoir

246 On pensera notamment aux « Land Registry on line » du Royaume-Uni (p.23), registre central notarial des frais sous la forme électronique par la Chambre Slovaque des Notaires (p.96), cyberDOC en Autriche (p.17) ou encore en matière de meubles en Hongrie depuis 1996 (p.120) 247 La règle est posée à l’article 3 de la convention de Rome du 19 juin 1980. 248 Que la loi désignée soit ou non celle d’un des Etats contractants (art. 2 de la convention de Rome du 19 juin 1980). 249 Art. 3 de la Convention de Rome qui précise qu’à défaut de choix et lorsque le contrat à pour objet un droit réel immobilier : on présumera que le contrat est soumis à la loi du pays dans lequel l’immeuble se trouve. 251 Application de la loi du lieu de la rédaction de l’acte. 252 Le cinquième paragraphe de l’article 9 de la convention de Rome semble enfoncer une porte ouverte. 253 En pratique il conviendra également de se poser la question de l’application de la protection de l’emprunteur ou encore de l’acquéreur immobilier. 254 En matière d’hypothèque notamment, la cour de cassation (civ.1ère 19 janvier 1999, Epoux Baciochi contre Banque Cantonale de Genève) a rappelé que la loi applicable au contrat de prêt est différente de la loi applicable à l’hypothèque. 255 A savoir celle du lieu de l’immeuble et celle applicable au prêt.


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mettre en œuvre cette dernière sans encombre. Le privilège du prêteur de deniers et le privilège du vendeur ne sont pas connus dans de nombreux Etats, et ne pourront pas grever un immeuble lorsque la loi applicable dans ces Etats sera en concurrence avec celle d’un pays qui connaît cette forme de garantie. Bien évidemment, il est toujours possible de procéder à un dépeçage du contrat, mais le risque encouru sera d’atténuer le lien entre la créance garantie et la sûreté256 pour un intérêt marginal voire inexistant. L’hypothèque ne pose pas cette difficulté, ce mécanisme étant connu de la majorité des Etats et, plus particulièrement dans chacun des Etats membres de l’Union Européenne. En général la règle « locus régit actum » aura vocation à s’appliquer et désignera la loi applicable à la constitution de l’hypothèque. Elle connaît, cependant, des difficultés particulières en droit français. Le principe posé par l’article 2417257 du code civil est l’inefficacité de principe d’une constitution d’hypothèque portant sur un immeuble situé en France lorsque la convention qui l’a fait naître a eu lieu à l’étranger. La règle de principe tombe dans les cas où l’acte aurait « été légalisé par un fonctionnaire qualifié du ministère français des Affaires étrangères et déposé au rang des minutes d’un notaire français » ou si l’acte a été rendu exécutoire en France258. Cette solution est d’ailleurs retenue par les conservateurs d’hypothèques de France auxquels il est recommandé259 de ne pas refuser l’inscription de tels actes. Il existe des conventions internationales dont les dispositions sont de nature à écarter les dispositions de l’article 2417 mais en dehors de ces cas, le passage devant un Notaire français sera le chemin le plus court et le plus sûr vers l’inscription d’une hypothèque sur un immeuble situé en France.

256 Révillard M., Droit international privé et communautaire : pratique notariale, 6ème éd., 2006, Defrénois, p.499, n°872 et suivants. 257 Ancien article 2128 dont la formulation n’a pas été retouchée par l’ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 qui dispose que : « Les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner d’hypothèque sur les biens en France, s’il n’y a des dispositions contraires à ce principe dans les lois politiques ou dans les traités.» 258 Article 4 alinéa 3 du décret du 4 janvier 1955 : « Les actes reçus par les officiers publics ou ministériels étrangers et les décisions rendues par les juridictions étrangères ne peuvent être publiés ou constituer le titre d’une inscription de privilège ou d’hypothèque que s’ils ont été légalisés par un fonctionnaire qualifié du ministère français des Affaires étrangères et déposés au rang des minutes d’un notaire français ou s’ils ont été rendus exécutoires en France.» Le caractère exécutoire en France est celui que revêt un acte après une procédure d’exequatur ou, qu’il s’agisse d’un titre exécutoire européen. 259 Bulletin de l’association mutuelle des conservateurs d’hypothèques


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II/ Les sûretés réelles en Europe : exécution au sein de l’Union Européenne

La lourdeur procédurale qui freine l’exécution d’un acte concernant – entre autres – la constitution de sûreté réelle260 devrait trouver un remède dans le règlement (CE) n°805/2004 qui crée le titre exécutoire européen. L’objectif du titre exécutoire européen (TEE) est posé à l’article 1er261 du règlement (CE) n°805/2004 du Parlement Européen et du Conseil de l’Union Européenne du 21 Avril 2004 portant création d’un titre exécutoire européen pour les créances incontestées applicable au 21 octobre 2005. Il s’agit de remédier aux lourdeurs générées par la mise en application d’un acte dans un autre État membre, à l’exception du Danemark262. Cette nouveauté concerne tant l’hypothèque conventionnelle que les autres formes d’hypothèques. A l’exclusion de certains domaines, le titre exécutoire s’applique aux créances incontestées en la forme d’actes authentiques définis par le règlement comme étant : « un acte dressé ou enregistré formellement en tant qu’acte authentique et dont l’authenticité : i/ porte sur la signature et le contenu de l’acte authentique et ii / a été établie par une autorité publique ou toute autre autorité habilité à ce faire par l’État d’origine ». Le règlement entend par créance incontestée est « un droit à une somme d’argent déterminée qui est devenue exigible ou dont la date d’échéance a été indiquée dans […] l’acte authentique263. » La créance est réputée telle lors que « le débiteur l’a expressément reconnue dans un acte authentique264.» Le titre exécutoire européen est donc un acte authentique contenant une créance incontestée accompagnée d’un certificat dont la délivrance devra être demandée par le rédacteur de l’acte au moyen d’un formulaire type265. Le certificat sera délivré par l’autorité certificatrice désignée par l’État d’origine conformément aux dispositions de l’article 25 du règlement266. En France, l’autorité certificatrice n’est pas

260 Causée par le problème de l’inscription d’hypothèque sur un immeuble situé sur le territoire français ainsi que d’autres obstacles que peuvent rencontrer les Notaires européens en ce qui concerne l’efficacité de leurs actes en Europe. 261 Règlement (CE) n°805/2004, Article Premier – Objet : « Le présent règlement a pour objet de créer un titre exécutoire européen pour les créances incontestées en vue, grâce à l’établissement de normes minimales, d’assurer la libre circulation des décisions, des transactions judiciaires et des actes authentiques dans tous les États membres, sans qu’il soit nécessaire de recourir à u procédure intermédiaire dans l’État membre d’exécution préalable à la reconnaissance de l’exécution ». 262 Règlement (CE) n°805/2004, Article 2 – Champ d’application. (3.) 263 Règlement (CE) n°805/2004, Article 4 – Définitions. (2.) 264 Règlement (CE) n°805/2004, Article 3 – Titres exécutoires devant être certifiés en tant que titre exécutoire européen (1. d)) 265 Il est à noter que l’entrée massive de nouveaux membres dans l’Union Européenne le 1er mai 2004 a eu pour effet de nécessiter le remplacement du formulaire contenu en annexe III du règlement (CE) n°805/2004 du 21 avril 2004, par celui des annexes du règlement (CE) 1869/2005 du 16 novembre 2005. Il convient également de préciser que le nouveau formulaire ne tient pas encore compte des deux derniers adhérents : la Bulgarie et la Roumanie entrées dans l’Union Européenne le 1er janvier 2007. Le dernier formulaire type en date est reproduit au supplément Defrénois du 29 novembre 2005, n°21, p. 20. 266 Règlement (CE) n°805/2004, Article 25 – Actes authentiques : « 1. Un acte authentique relatif à une créance au sens de l’article 4 paragraphe 2, exécutoire dans un État membre, est, sur demande adressée à l’autorité désignée par l’État membre d’origine, certifié en tant que titre exécutoire européen en utilisant le formulaire type figurant à l’annexe III. »


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clairement désignée, mais il semblerait en considérant les différents textes existant que le Président de la chambre de Notaires267 devrait être désigné pour cette fonction en considération du fait qu’il est compétent pour déclarer exécutoire un acte authentique dans un autre Etat membre268. L’utilisation de cette possibilité servira d’ailleurs à pallier l’absence de transposition du règlement (CE) n°805/2004, ceci étant implicitement permis suivant les dispositions de l’article 26269 de ce dernier. Le certificat ne pourra concerner que les actes établis postérieurement au 21 octobre 2005, date d’entrée en vigueur du règlement. L’acte authentique certifié TEE ou déclaré exécutable dans un autre Etat membre devra être expédié aux autorités chargées de l’exécution dans l’Etat membre d’exécution conformément aux dispositions de l’article 20–Procédure d’exécution du règlement (CE) n°805/2004 ou des articles 38 et suivants du règlement (CE) n°44/2001.

« 2. Un acte authentique certifié en tant que titre exécutoire européen dans l’état membre d’origine est exécuté dans les autres États membres sans qu’une déclaration constatant la force exécutoire soit nécessaire et sans qu’il soit possible de s’opposer à son exécution. » 267 L’autorité certificatrice n’est pas désignée à ce jour, mais le nouveau code de procédure civile (NCPC) désigne le Président de la chambre des Notaires (509-3 du NCPC) ainsi que les articles 34-1 et 34-2 du décret du 8 mars 1978, insérés par le décret 2004-836 du 20 Août 2004. Art. 509–3 NCPC (inséré par décret n°2004-836 du 20 août 2004 (art.17) paru au JO 22 août 2004 en vigueur le premier janvier 2005) : « Par dérogation aux articles 509-1 et 509-2 les requêtes aux fins de certifications, de reconnaissance ou de constatation de la force exécutoire des actes authentiques notariés en application du règlement précité du 22 décembre 2000 sont présentées au Président de la chambre des notaires ou en cas d’absence ou d’empêchement par son suppléant désigné par les membres de la chambre. Lorsque ce règlement l’exige l’élection de domicile est faite dans le ressort de la cour d’appel où siège la chambre des Notaires. Art. 509–1 NCPC : « Les requêtes aux fins de certification des titres exécutoires français en vue de leur reconnaissance et de leur exécution à l’étranger son présentés au greffier en chef de la juridiction qui a rendu la décision ou qui a homologué la convention. Les requêtes aux fins de certifications des titres exécutoires français en vue de leur reconnaissance et de leur exécution à l’étranger en application des articles 41 et 42 du règlement (CE) n°2201/ 2003 du conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale, son présentées au juge qui a rendu la décision ou homologué la convention. Elles sont dispensées du ministère d’avocat.» Art. 509–2 NCPC : « Les requêtes aux fins de reconnaissance ou de constatation de la force exécutoire sur le territoire de la république, des titres exécutoires étrangers, en application du règlement (CE) du conseil N°44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, sont présentées au greffier en chef du tribunal de grande instance. Les requêtes aux fins de reconnaissance ou de constatation de la force exécutoire sur le territoire de la république, des titres exécutoires étrangers, en application du règlement (CE) n°2001/2003 du conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale, sont présentées au président du tribunal de grande instance ou à son délégué. Elle sont dispensées du ministère d’avocat » 268 Règlement (CE) 44/2001 du conseil du 22 décembre 2000 (inapplicable au Danemark) concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale : Article 57 – Actes authentiques et transactions judiciaires : «1. Les actes authentiques reçus et exécutoires dans un Etat membre sont, sur requête, déclarés exécutoires dans un autre Etat membre, conformément à la procédure prévue aux articles 38 et suivants. La juridiction auprès de laquelle un recours est formé en vertu des articles 43 ou 44 ne refuse ou révoque une déclaration constatant la force exécutoire que si l’exécution de l’acte authentique est manifestement contraire à l’ordre public de l’Etat membre requis.» Voir nbp. Précédente, article 509-3 NCPC. 269 Règlement (CE) n°805/2004, chapitre VII – Relations avec d’autres instruments communautaires, article 27–Relation avec le règlement (CE) n°44/2001 : « Le présent règlement n’affecte pas la possibilité de demander la reconnaissance et l’exécution, conformément au règlement (CE) n° 44/2001, d’une décision, d’une transaction ou d’un acte authentique portant sur une créance incontestée ».


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On doit distinguer les règles applicables à la convention créant la sûreté réelle et la loi applicable à l’exécution de cette dernière : « les procédures d’exécution sont régies par la loi de l’Etat […] d’exécution ». Par voie de conséquence, en ce qui concerne les sûretés nécessitant une inscription, à l’instar de l’hypothèque ou du nantissement de fonds de commerce, les règles d’enregistrement seront nécessairement celles de l’Etat dans lequel l’exécution est requise. Le créancier lui-même ou le rédacteur de l’acte authentique pour le compte de ce dernier sera alors tenu de fournir aux autorités chargées de l’exécution une expédition de l’acte authentique « réunissant les conditions nécessaires pour en établir l’authenticité » accompagné des documents précisant qu’il est exécutoire dans l’Etat membre d’exécution dans les mêmes conditions d’authenticité. On notera que seul le document certifiant ou déclarant l’acte exécutable devra être traduit dans la mesure où il contient les informations nécessaires à l’exécution. La libre circulation des personnes et des capitaux au sein de l’Union Européenne rend capitale l’utilisation de sûretés. La création de sûretés réelles ne peut plus se limiter aux seuls biens qui se trouvent sur le territoire d’un seul Etat. Les différents contextes propres à chacun des Etats membres, notamment la pression fiscale, le niveau des prix et l’emploi constituent un panel de choix d’acquisitions plus large que les ressortissants des Etats membres peuvent exploiter. En l’absence de règlement sur les sûretés réelles en Europe, les solutions doivent se chercher en droit communautaire et en droit international privé. La difficulté majeure est la grande différence qui existe entre les différents types de sûretés réelles que chaque Etat a pu développer que ce soit à partir d’une «origine juridique commune270» ou non. Parodiant Paul Valéry repris en épigraphe de la préface de cet ouvrage, « Les sûretés réelles en Europe se distinguent par ce qu'elles montrent et se ressemblent par ce qu'elles cachent ». On a pu relever dans le cadre des développements qui précédent, des formes de sûretés hétéroclites (Section I) présentant, au premier abord, une apparente hétérogénéité de la matière. Il ne s’agit cependant pas d’un obstacle insurmontable vers l’unification car ces différences, aussi marquantes soient-elles, sont semblables à la partie émergée d’un iceberg et dissimulent bien plus encore de points communs (Section II).

270 On distingue principalement en Europe deux grandes influences : le droit romano-germanique et les pays de Common Law.


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Section I - La diversité des méthodes législatives Tel un ethnologue, le juriste français peut par l'observation des droits étrangers du moins enrichir sa culture juridique sinon trouver une source d'inspiration ou se voir confirmer l'intérêt des règles françaises par rapport à celles prévues en la matière par les autres Etats du fait de leur hétérogénéité, de leur efficacité, de leur simplicité de mise en œuvre, etc. L'observation est en effet source de réflexion. L'étude du droit des sûretés dans les pays membres de l'Union Européenne révèle des disparités entre les droits des sûretés des différents Etats (sous-section 1) et une diversité de règles applicables en la matière (sous-section 2). SOUS-SECTION 1 : LES DROITS DES SURETES REELLES DANS LES PAYS COMPOSANT L'UNION EUROPEENNE La diversité des règles composant le droit des sûretés réelles entre les pays membres de l'Union Européenne est induite par des influences propres à chacun de ces pays (§1) et par la manière de légiférer retenue par l'Etat (§2). Certaines originalités peuvent enfin être relevées en raison de leur spécificité propre (§3). § 1- Les influences : <Deux courants juridiques forts existent au sein de la législation des pays de l'Union Européenne:

- le droit romano germanique, d'inspiration latine, - le droit de la common law, d'inspiration anglo-saxone.

Certains pays ont clairement tranché en faveur de l'un ou l'autre de ces deux branches soit pour des raisons historiques, soit par simple choix. Ainsi, la Grèce puise son inspiration dans le code napoléonien français. D'autres pays puisent leur inspiration dans chacune d'entre elles afin d'exploiter le meilleur de chaque système (exemple: le droit suédois). Ces influences se retrouvent dans les termes employés par le droit des sûretés : Certains pays se laissant séduire par l'influence des législations des pays composant la common law adopte des dénominations de sûretés similaires au droit des sûretés des pays de common law : la "floating charge" présente en droit finlandais, Généralement, la traduction française des termes employés par les législations des pays étrangers désigne des mécanismes similaires. Parfois, le terme employé issu de la traduction en langue française ne trouve pas d'équivalent en droit des sûretés français (exemple : la "floating charge" : charge flottante, ce terme n'est pas un terme employé par le droit des sûretés français). Cependant, l'étude du mécanisme conduit à trouver des similarités avec les instruments français (même exemple : le nantissement du fonds de commerce). Dans d'autres cas, le terme issu de la traduction en langue française désigne un homonyme mais ne représente pas le même mécanisme. Par exemple : en droit Finlandais, le "privilège" désigne en fait le "droit de rétention" français;


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Enfin, certains termes identiques utilisés dans des pays différents font référence à des garanties qui sont différentes (exemple : le "mortgage" suédois s'apparentant à la fiducie, le "mortgage" irlandais s'apparentant à l'hypothèque immobilière). § 2- Le corps de texte réglementant le droit des sûretés : La législation peut être sommaire ou précise et localisée ou éclatée (A). De plus, la classification des sûretés présente quelques particularités selon les pays concernés (B). A - Les différents types de législation : Certains pays composant l'Union Européenne ont une législation encadrant le droit des sûretés très sommaire, se résumant parfois à un seul texte (exemple : la Slovénie). Cette façon de légiférer présente l'avantage de la simplicité mais induit souvent des lacunes qui doivent être complétées par la jurisprudence. D'autres pays, en revanche, possèdent une multitude de textes, plus ou moins regroupés dans une même source de droit, détaillant de manière précise les différents types de sûretés, leurs conditions de formation, leurs effets et leurs conditions de réalisation. La dispersion des règles concernant le droit des sûretés réelles implique une complexité de la matière. Ainsi, à titre d'illustration, le droit suédois des sûretés est contenu dans le code civil ainsi que dans différents textes concernant la faillite, les entreprises ou les personnes physiques non contenus dans le code civil, dans le code de l'exécution, dans le code de commerce et dans le "Right of priority act". La recherche des règles encadrant le droit suédois des sûretés est alors une véritable "chasse au Trésor". Cette dispersion du droit suédois des sûretés induit une difficulté à connaître les règles applicables, voire les mécanismes existants, pour les acteurs économiques pouvant décourager ces derniers d'y recourir. B - Les classifications de sûretés réelles : A l'instar de la France, la majorité des pays s'oriente vers une classification des sûretés en sûretés réelles immobilières et sûretés réelles mobilières. Parmi ces sûretés, les honneurs étant consacrés au gage en ce qui concerne les sûretés mobilières et à l'hypothèque en ce qui concerne les sûretés immobilières. Néanmoins, cette distinction entre sûretés réelles mobilières et sûretés réelles immobilières apparaît parfois comme désuète. À cet égard, la Finlande malgré l'existence de texte la consacrant, adopte plus volontiers la répartition entre "gage au comptant" dans lesquels le créancier bénéficie de la possession d'un bien et les "gages d'enregistrement" que sont les hypothèques. § 3- Les particularités des droits des sûretés étrangers par rapport au droit français des sûretés La comparaison entre le droit français des sûretés réelles et le droit "étranger" des sûretés fait apparaître certaines particularités propres au droit français (A) ou propres aux droit "étranger" (B).


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A - Spécificité du droit français Les sûretés d'origine légale telles que les privilèges ne se retrouvent pas ou peu271 dans les autres pays. Il s'agit donc là d'une spécificité française. Le droit français ne peut pas être spécifiquement isolé de tous les autres pays membres de l'Union Européenne. En effet, dans les pays de droit latin, certaines spécificités propres au droit français se retrouvent ; ainsi, le droit italien des sûretés admet l'existence d'une hypothèque d'origine légale, en dehors du consentement et de la volonté du débiteur au bénéfice de certaines catégories de créanciers. En outre, l'Italie, Malte272, la Belgique, le Danemark et l'Espagne connaissent le mécanisme de l'antichrèse (possession d'un immeuble avec faculté d'en percevoir les fruits).

B - Spécificité d'autres législations par rapport au droit français Certaines sûretés réelles présentent le caractère de l'originalité vis-à-vis du droit français des sûretés. Il s'agit, à titre d'exemple et de façon non exhaustive, des sûretés suivantes : -L'hypothèque finlandaise est une sûreté qui semble avoir un caractère autonome. Le propriétaire désirant mettre en place une hypothèque forme une requête devant le tribunal pour faire inscrire une hypothèque sur son bien. A l'issue de cette procédure d'inscription, un certificat d'hypothèque est remis eu propriétaire qui peut l'utiliser ou non pour constituer une garantie. Pour que le bien puisse constituer une garantie, la constitution d'hypothèque doit être doublée d'un contrat de gage qui est accessoire à la créance garantie. -L'hypothèque conditionnelle lituanienne : l'hypothèque immobilière sera en ce cas effective lorsque la condition (suspensive) prévue dans le contrat d'hypothèque sera réalisée ou pendant le délai où la condition interviendra (condition suspensive et résolutoire). -L'hypothèque polonaise : en Pologne, il existe deux catégories de sûreté hypothécaire: * le prêt hypothécaire : l'hypothèque garantit alors le remboursement du prêt. Elle est "ajustable" et dépend des intérêts dus et des fluctuations du montant du salaire de l'emprunteur, et, * l'obligation hypothécaire est matérialisée par un titre hypothécaire indiquant qu'une banque hypothécaire s'engage à délivrer les bénéfices au détenteur de l'obligation hypothécaire. L'obligation hypothécaire est transmissible.

271 Le droit des sûretés italien organise certains privilèges spéciaux immobiliers et certains privilèges mobiliers généraux et spéciaux. Le droit des sûretés maltais prévoit deux catégories de privilèges mobiliers : les privilèges mobiliers généraux et les privilèges mobiliers spéciaux proches du droit français. Il en est de même pour les privilèges immobiliers. Une particularité néanmoins pour le privilège spécial immobilier du commissaire du revenu intérieur pour le paiement des droits de mutation et d'établissement d'actes authentiques : il doit être enregistré. Idem pour le privilège spécial du notaire sur les frais de mutation sur les immeubles dont la propriété est transférée. Le droit des sûretés roumain connaît les privilèges immobiliers. 272 A Malte, une antichrèse prise avant le 28 février 1961 et passé par acte notarié vaut vente.


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Le droit de gage indépendant hongrois : le droit de gage est ici autonome, c'est-à-dire indépendant de toute obligation personnelle. La consignation des revenus portugaise : la consignation des revenus peut être judiciaire ou volontaire, elle porte sur les revenus de biens meubles ou immeubles et garantit l'accomplissement de l'obligation dont est tenu le débiteur envers le créancier et des intérêts le cas échéant. Le bien peut rester en possession du concédant ou remis au créancier ou à un tiers. La consignation est limitée dans le temps (maximum 15 ans pour les revenus d'immeubles). A la diversité des droits des sûretés réelles existant dans chaque pays composant l'Union Européenne doit s'ajouter la diversité des règles applicables.

SOUS-SECTION 2 : LA DIVERSITE DES REGLES APPLICABLES

L'analyse des règles applicables en droit des sûretés réelles dans les différents pays composant l'Union Européenne comprend trois développements qui correspondent aux différentes étapes de l'existence de la sûreté : § 1- Les divergences dans la formation de la sûreté réelle Les divergences dans la formation de la sûreté peuvent s'observer dans les rapports entre le créancier garanti et le débiteur constituant (A) et dans les rapports avec les tiers au contrat établissant la sûreté (B).

A - Dans les rapports entre le créancier garanti et le débiteur constituant Les conditions de validités (1)doivent être distinguées des conditions d'opposabilité de la sûreté (2). 1. LES CONDITIONS DE VALIDITE Hormis, le droit anglo-saxon qui prévoit la possibilité de constituer un "equitable mortgage" alors que les conditions de formation du "mortgage" ne sont pas remplis, les législations imposent le recours général à l'écrit (a), complété parfois par la remise de la chose (b). a - L'écrit : L'écrit est imposé quasi à l'unanimité comme condition de validité de la sûreté. Cet écrit doit identifier les créances garanties et les biens grevés. L'écrit peut être sous la forme sous seing privé ou authentique dans les pays connaissant cette distinction. L'acte authentique est parfois imposé : par exemple, pour la constitution d'une hypothèque sur un bien mobilier en Hongrie, pour la transmission fiduciaire des créances en Grèce. Il est systématiquement requis pour la constitution d'hypothèque en raison de l'importance de la valeur du bien grevé dans les pays où la profession notariale ou assimilée est présente (exemple : en Hongrie, au Luxembourg).


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Dans les pays ne reconnaissant pas l'existence de la profession de notaire ou limitant son intervention, le plus souvent les pays influencés par le système de common law, l'hypothèque ne doit pas obligatoirement être conclu par acte passé devant notaire (exemple : la Finlande, la Suède)273. b - La remise matérielle de la chose ou par l'intermédiaire d'un titre la représentant : La remise de la chose est exigée en tant que condition de validité du contrat établissant la sûreté pour les sûretés portant sur des biens mobiliers (sauf exception particulière). Cette condition de validité concerne donc plus particulièrement le "gage" ou "nantissement". Ainsi, le contrat de "gage" ou "nantissement" ne sera valablement formé que si la chose est remise au créancier de façon matérielle ou fictive (exemple : en Espagne, au Luxembourg, à Malte, au Danemark 2. LES CONDITIONS D'OPPOSABILITE AUX TIERS La remise matérielle de la chose est parfois une condition d'opposabilité de la sûreté aux tiers (a). Néanmoins, de façon générale, une formalité de publicité doit être réalisée pour que la sûreté réelle soit opposable (b). a - La remise matérielle de la chose La remise matérielle de la chose peut constituer une condition d'opposabilité aux tiers (exemple : le gage avec dépossession en France). b - Les formalités de publicité Les formalités requises pour l'opposabilité de la sûreté réelle aux tiers sont rarement multiples (exemple: le droit suédois impose pour la constitution d'un "chattel mortgage" un enregistrement sur un registre spécial et une publication dans la presse locale). De manière générale, l'opposabilité des sûretés réelles établies sur un bien mobilier nécessite une inscription sur un registre spécial spécifique ou non à la nature du bien concerné (alternativement à la remise de la chose274) et l'opposabilité des sûretés réelles immobilières requiert une inscription sur un registre de publicité foncière (notamment "le registre central de l'immobilier de la république tchèque", "le registre de la terre" slovène). Il est prévu une inscription sur des registres différents selon la nature du bien et/ou de la sûreté (exemple : en droit maltais, cette dispersion étant accentuée par l'existence de deux zones ne disposant pas de la même réglementation et par la réforme du système de publicité foncière du 30 juin 1995). Ces registres varient d'un pays à un autre. Ils n'ont pas les mêmes appellations et ne sont pas tenus par les mêmes autorités.

273 L'acte notarié est ici un acte d'authentification, distinct de l'acte authentique français. 274 Dans le droit maltais des sûretés, seule la remise de la chose rend le gage ("pledge") opposable aux tiers. Il n'est prévu aucune formalité de publicité alternative. Néanmoins, l'opposabilité du nantissement de parts ou actions de société, bons ou titres et obligations requiert l'inscription sur un registre spécial.


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Par exemple, en droit hongrois, les hypothèques grevant un bien meuble sont inscrites sur le registre des hypothèques tenu par la chambre nationale des notaires hongrois. En République Tchèque, l'enregistrement des gages sur meuble est effectué par les Notaires. B - Dans les rapports avec les tiers Deux questions doivent être envisagées : celle du cumul des sûretés (1) ainsi que celle du transfert de la sûreté (2). 1. LA POSSIBILITE D'AFFECTER LE MEME BIEN A PLUSIEURS GARANTIES : LE CUMUL DES SURETES Un même bien peut-il être l'objet de différentes garanties? La réponse quant à la possibilité de cumul des sûretés réelles doit être distinguée selon que le cumul concerne des sûretés de même nature ou de nature distincte : - s'agissant du même type de sûretés réelles: le cumul de sûretés sur un même bien est généralement admis et l'ordre de priorité des créanciers est établi en fonction de la date d'inscription (exemple: un bien peut faire l'objet de plusieurs gages en droit maltais, plusieurs hypothèques peuvent être conclues sur un même immeuble en droit slovène), - s'agissant de différents types de sûretés : le droit des sûretés est plus réticent à admettre en ce cas le cumul des sûretés sur le même bien (ex : en Finlande, le débiteur ne peut grever les biens composant l'actif de son entreprise que si ceux-ci ne sont pas déjà hypothéqués en garantie d'autres dettes. De plus, le fait pour le débiteur de grever son fonds de commerce par la création d'une "floating charge" ou charge flottante lui interdit de gager les mêmes biens en garanties d'autres dettes. En revanche, plusieurs charges flottantes peuvent être constituées sur un même bien) 2. LA POSSIBILITE POUR LE CREANCIER D'UTILISER CETTE GARANTIE A L'EGARD DE SES CREANCIERS: LE TRANSFERT DE SURETE Parfois, la garantie est matérialisée dans un acte que le créancier peut transmettre à ces propres créanciers. Le droit allemand autorise la création d'un document dans lequel l'hypothèque est inscrite et qui peut être transférée comme document valant titre. La "dématérialisation" de l'hypothèque immobilière est également admise par le droit bulgare. Certaines législations reconnaissent expressément la possibilité pour le créancier de céder la sûreté réelle dont il est bénéficiaire à un autre créancier. En effet, le droit Portugais admet que l'hypothèque immobilière puisse être cédée à un créancier du même débiteur sans la créance garantie à condition de ne pas être inséparable de la personne du débiteur ou d'obtenir le consentement de ce dernier si l'auteur de la garantie est un tiers. De même, le droit Lituanien prévoit la possibilité pour le créancier de transférer son droit sur les biens hypothéqués à un tiers. Une mention sera alors portée sur l'acte et le transfert est enregistré dans le registre des hypothèques.


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§ 2.-Les divergences dans les effets de la sûreté réelle Les effets de la sûreté réelle sont distincts selon que le débiteur constituant est en situation de faillite (B) ou non (A). A - En dehors de la faillite du débiteur La sûreté réelle confère un droit de suite (1) et de préférence (2) dont il convient de relever certaines spécificités propres au droit des sûretés de certains pays. 1. DROIT DE SUITE Dans la plupart des cas, une protection est accordée au tiers acquéreur de bonne foi du bien objet de la garantie, similaire à l'article 2279 du code civil français pour les biens mobiliers (ex: la Finlande, la Hongrie). Les conséquences attachées au droit de suite ne possèdent aucune spécificité en fonction des réglementations. 2. DROIT DE PREFERENCE De façon générale, le créancier bénéficiant d'une sûreté réelle est payé en priorité sur la totalité du prix de vente du bien grevé. Néanmoins, en Finlande, le droit de préférence du prêteur bénéficiant d'une "floating charge" ne peut s'exercer que sur la moitié de la valeur du bien objet de la garantie. Les créanciers "chirographaires" se partagent l'autre moitié en proportion de la valeur de leurs créances respectives. Le créancier privilégié par une charge flottante est également en concurrence avec ces autres créanciers pour cette seconde moitié de la valeur de la "floating charge" mais sans aucun droit préférentiel. Parfois, les créanciers bénéficiant d'un sûreté réelle peuvent par convention abandonner leur rang eu profit d'un autre créancier ou inversement (notamment le droit lituanien permet au créancier hypothécaire de céder son rang au créancier subséquent). Une telle convention est par exemple interdite en République Tchèque.

B - Dans l'hypothèse où le débiteur défaillant est en état de cessation de paiement

Le créancier bénéficiant d'une clause de réserve de propriété échappe à la faillite du débiteur (exemple : en droit estonien, en droit allemand). Le privilège des créanciers et le droit de réalisation de la sûreté sont en général atteints du moins temporairement par la faillite du débiteur et la certitude pour le créancier d'obtenir paiement de sa créance amoindrie. A titre d'exemple :


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- en droit letton, la procédure de redressement judiciaire prive temporairement le créancier de l'exercice de ses droits jusqu'à l'arrivée du terme du plan de redressement; - en droit slovaque, le titre transféré par un nantissement revient dans le patrimoine du débiteur en cas d'ouverture d'une procédure collective. - en droit anglo-saxon, certaines sûretés constituées avant l'ouverture de la procédure collective sont nulles du seul fait de la réalisation de cet évènement. § 3- Les divergences dans la réalisation de la sûreté réelle Le créancier bénéficiaire d'une sûreté réelle ne bénéficie pas des attributs du propriétaire. Il doit donc se payer sur le prix de vente du bien objet de la sûreté, en cas de défaillance du débiteur ou demander une autorisation judiciaire (A). Cependant, certaines réglementations admettent que la propriété puisse constituer une garantie (B).

A - Les règles classiques de réalisation de la sûreté réelle : la vente forcée ou l'attribution judiciaire

En cas de défaillance du débiteur, le créancier titulaire de la sûreté réelle peut : - soit imposer la vente forcée du bien, - soit demander l'attribution judiciaire du bien275.

Le droit letton admet également pour la réalisation du "commercial pledge" (sûreté hybride entre le gage de meubles corporels et le nantissement de meubles incorporels, réservée aux entreprises) la vente à l'amiable du bien (un bien mobilier corporel ou incorporel, un ensemble de biens ou la totalité des biens de l'entreprise) si le débiteur y consent. Le droit Portugais prévoit également la possibilité pour le créancier de procéder à la vente extra-judiciaire du bien. B - La réalisation la plus efficace : la propriété Le développement et l'efficacité de la clause de réserve de propriété276 qui est opposable à la faillite notamment en droit allemand, en droit français, conduit certains pays à admettre que propriété d'un bien puisse servir de garantie. Dans certains cas, en cas de défaillance du débiteur, le créancier qui bénéficie d'une garantie peut voir son droit réel accessoire se transformer en droit réel principal. Le créancier devient alors directement et automatiquement propriétaire de la chose objet de la garantie (exemple: Chypre). Cette éventualité peut être également organisée dans certains pays par une convention appelée "pacte commissoire". Ce type de convention est interdit en Finlande, à Malte, au Portugal.

275 Le droit autrichien ne prévoit pas la possibilité pour le créancier gagiste de se faire attribuer le bien. 276 La clause de réserve de propriété est admise en droit suédois (le mécanisme est cependant différent car elle constitue une sûreté sur le prix de vente du bien et non une attribution automatique de la propriété), en droit italien, en droit luxembourgeois, en droit néerlandais, en droit tchèque, en droit estonien, en droit Slovaque, en droit Lituanien.


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Dans d'autres cas, la propriété de la chose constituant la garantie est transférée dès la conclusion de la sûreté. Il s'agit du mécanisme de la fiducie. En droit suédois, par exemple, le "mortgage" prévoit le transfert automatique et immédiat de la propriété du bien immobilier ou mobilier au profit du créancier jusqu'à l'extinction de la créance garantie. En droit polonais, les transferts sécurisés portant sur des droit ou meuble du débiteur ou sur des acomptes bancaires et des contrats d'assurance assurent le transfert de propriété des droits et biens en question au profit du créancier garanti. En droit slovaque, le transfert de sécurité s'apparente aux transferts sécurisés polonais avec une assiette plus large. En droit luxembourgeois, le débiteur peut transférer à son créancier, à titre de sûreté, la propriété d'un bien (biens mobiliers, immobiliers, corporels, incorporels, étrangers, etc). Le patrimoine fiduciaire est ici considéré en tant qu'universalité distincte du patrimoine général du fiduciaire. Cette considération en assure l'efficacité. En droit irlandais, le "privilège fixe" confère au créancier la propriété des actifs d'une entreprise en garantie du paiement de leur créance. Le consentement du créancier est exigé pour employer les actifs privilégiés. En droit grec, la transmission fiduciaire de la propriété du bien à titre de sûreté des créances mobilières est issue de la pratique des affaires. Elle ne peut garantir que les créances nées pour les besoins de l'activité professionnelle du débiteur. Le droit allemand admet l'existence d'une "hypothèque-propriété". Le droit anglo-saxon permet au débiteur de transférer la propriété d'un ou plusieurs biens au créancier afin de garantir sa dette. Il s'agit du "legal mortgage". Néanmoins, le créancier peut ne pas trouver d'intérêt à devenir propriétaire de la chose. La revente de la chose peut n'être pas foncièrement aisée ou fructueuse. Le souhait premier du créancier est de se faire payer sa créance. De plus, la nature de certain bien (exemple : fonds de commerce, parts de sociétés de personne) interdit le créancier de se rendre propriétaire. La diversité des solutions retenues par le droit des sûretés réelle des pays composant l'Union Européenne ne fait néanmoins pas obstacle à une certaine unité.


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Section II - L’existence d’un dénominateur commun aux sûretés réelles en Europe

L’étude des sûretés réelles en Europe se révèle donc être un véritable « patchwork » juridique. Cependant, il apparaît que loin de constituer un assemblage éclectique, les travaux réalisés pour chacun des pays européens témoignent largement d’une certaine unité. En effet, même si des spécificités existent, le droit des sûretés réelles de chaque système juridique repose sur un socle commun. Au fond, les distinctions qui apparaissent entre chaque pays s’expliquent bien souvent par un critère de classification différent. Il est vrai que les sûretés réelles peuvent être classées selon leur source (conventionnelle, légale ou judiciaire), selon leur assiette (générale et spéciale ou mobilière et immobilière) ou encore selon leur régime (au regard de la technique d’affectation du bien donné en garantie). Ainsi, s’attacher aux définitions de chaque sûreté réelle permet de découvrir des similitudes d’un pays à un autre. Tout d’abord, la conception de la matière est identique pour chaque Etat : les sûretés réelles consistent dans l’affectation spéciale d’un ou plusieurs biens au paiement d’une dette. Ensuite, le droit de chaque pays européen puise ses racines dans le système romano-germanique et s’inspire également du système de la common law. La combinaison de ces deux influences ajoutée aux traditions de chaque pays explique la richesse de tous les systèmes juridiques européens. La Finlande illustre parfaitement ce mélange d’influence ; le droit finlandais contient à la fois des sûretés réelles issues de l’influence romano-germanique comme l’hypothèque et des sûretés réelles issues de la common law comme la charge flottante. En outre, il convient de tenir compte du rayonnement du code civil napoléonien lequel a exercé une influence considérable sur les codifications à l’étranger. Ainsi, il n’est pas rare de trouver un droit des sûretés réelles identique en France, au Luxembourg, en Belgique, en Espagne, en Italie, en République Tchèque ou encore à Malte. Les codifications et les réformes postérieures vont permettre aux pays européens de s’émanciper de l’influence du code civil de 1804 et de marquer leurs spécificités. Cependant, les principes servant de base au droit et plus particulièrement aux sûretés restent identiques. Enfin, il est important de relever que le droit des sûretés et plus particulièrement le droit des sûretés réelles de tous les pays de l’Union européenne a fait l’objet d’une réforme durant ces vingt dernières années afin de moderniser la matière pour plus de sécurité et plus d’efficacité. Chacune des réformes intervenues témoigne d’une tendance commune, de sorte qu’il est possible d’envisager aujourd’hui un droit des sûretés réelles commun, à l’échelle de l’Union européenne. Ce constat étant fait, il apparaît au sein de l’Europe que les sûretés réelles impliquant un dessaisissement pour le débiteur persistent tandis que celles n’entraînant pas une dépossession pour le débiteur se multiplient.


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SOUS-SECTION I : LA PERSISTANCE DES SÛRETES REELLES IMPLIQUANT DESSAISISSEMENT DU DEBITEUR Les sûretés réelles impliquant dessaisissement du débiteur ont pour objet en principe un meuble (§1) et plus rarement un immeuble (§2). En toute hypothèse, il est possible de remarquer une certaine désaffection pour ces sûretés qui entraînent une dépossession pour le débiteur. §1- Les sûretés réelles mobilières -Le gage est sûreté réelle présente dans chaque système juridique européen et il est désigné parfois sous le terme de « pledge » ou de « mortgage mobilier ». Hormis la Suède et l’Autriche, où le gage peut porter sur toute chose susceptible d’appropriation, soit autant un meuble qu’un immeuble, dans tous les autres systèmes juridiques, le gage apparaît comme un contrat aux termes duquel un débiteur remet un objet mobilier lui appartenant à son créancier pour garantir l’exécution de sa dette. Ainsi, l’assiette de cette sûreté est donc en principe mobilière. En outre, la condition de remise semble donc être l’essence du contrat de gage. Cependant, dans de nombreux pays, le transfert de possession n’est pas obligatoire ou en tout cas n’est pas nécessaire à la validité de l’acte. Tel est le cas au Portugal, au Royaume-Unis ou encore en Suède. C’est également cette solution qui a été adoptée par la France lors de la réforme du droit des sûretés intervenue le 23 mars 2006. En effet, désormais le contrat de gage est parfait entre les parties par l’établissement d’un écrit désignant la ou les dettes garanties et le ou les biens donnés en gage. Par conséquent, le gage en droit français cesse d’être un contrat réel. Cette solution s’inscrit dans une tendance européenne visant à faire du gage ne sûreté sans dépossession. Le gage sans dessaisissement tend de plus en plus à devenir la règle. En Grèce, par exemple, il est réservé aux entreprises et ne concerne que les dettes contractées pour les besoins de l’activité professionnelle. Le droit de rétention se retrouve dans de nombreux pays comme le Portugal, la Grèce, l’Irlande, le Danemark, les Pays-Bas, la Roumanie, la Lituanie ou encore la France. Il se définit dans tous ces pays comme le droit permettant au créancier qui détient une chose, de refuser sa restitution jusqu’au complet paiement de sa créance. §2- Les sûretés réelles immobilières L’antichrèse est présente en France, en Espagne, en Grèce, à Malte, en Belgique, et au Danemark. Elle constitue, pour chacun de ces systèmes juridiques, un droit réel par lequel le débiteur confère à son créancier la possession d’un immeuble avec le droit d’en percevoir les fruits, à charge pour le créancier de les imputer sur sa créance jusqu’à extinction de la dette. Cette sûreté qui représente un avantage considérable pour le créancier est assez peu utilisée en pratique. Il semble que le fait que le débiteur soit privé de la possession de son bien immeuble constitue un frein à la conclusion de cette sûreté. Pour autant, le droit français ne l’exclut pas de son panel des sûretés puisque à l’occasion de l’ordonnance du 23 mars 2006 l’antichrèse-bail a été mise en place. Elle permet au créancier de donner l’immeuble, objet de l’antichrèse, à bail, soit à un tiers, soit au débiteur lui-même.


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-La fiducie, bien que présentant des avantages non négligeables, n’est présente qu’au Luxembourg. Cette sûreté est un contrat par lequel une personne, le fiduciant convient avec une autre, le fiduciaire, que celui-ci, sous les obligations déterminées par les parties, devient propriétaire de biens formant un patrimoine fiduciaire. Ainsi, le débiteur peut transférer à son créancier, titre de sûreté, la propriété d’un bien, le créancier s’engageant à rétrocéder le bien au débiteur après exécution de l’obligation ainsi garantie. Tous types de biens peuvent être placés en fiducie. Le Royaume-Unis connaît une sûreté réelle mobilière dont le fonctionnement s’apparente à une opération fiduciaire. En effet, le « legal mortgage » permet à un débiteur de transférer la propriété d’un ou plusieurs biens au créancier afin de garantir sa dette et à l’extinction de la créance, la propriété des biens est à nouveau transférée au débiteur. Les sûretés réelles impliquant dessaisissement du débiteur sont peu représentatives de la diversité des sûretés au sein de l’Europe. La tendance est aux garanties qui n’emportent pas de dépossession pour le débiteur. SOUS-SECTION 2 : LA PREDOMINANCE DES SÛRETES REELLES N’IMPLIQUANT PAS DESSAISISSEMENT DU DEBITEUR Les sûretés réelles n’impliquant pas dessaisissement du débiteur sont de plus en plus nombreuses dans les pays de l’Union européenne et bien souvent elles sont spéciales, c’est à dire qu’elles ont pour objet certains biens, droits ou créances, de sorte qu’elles apparaissent in fine bien plus efficaces. L’hypothèque apparaît de loin comme la principale sûreté réelle (§1). Toutefois, les systèmes juridiques européens offrent d’autres sûretés réelles sans dépossession du débiteur (§2). §1- L’hypothèque en Europe L’hypothèque, à l’image du gage, est présente dans tous les pays européens et prend parfois le nom de « mortgage » dans les systèmes juridiques de common law. Elle est communément définie comme une sûreté réelle consistant dans l’affectation d’un immeuble du débiteur à la garantie d’une créance, sans que le débiteur soit dessaisi de son immeuble. Elle confère au créancier un droit de suite et un droit de préférence. Dans la grande majorité des pays européens, l’hypothèque est spéciale. Certains droits admettent que l’hypothèque porte sur des biens indéterminés mais cette possibilité est strictement limitée aux domaines des affaires. Ainsi, en Finlande, la « charge flottante » est une sûreté en vertu de laquelle tous les actifs de l’entreprise, qui ne sont pas déjà hypothéqués en garantie d’autres dettes, serviront au nouvel emprunt. De même, en Suède, la « floating charge » (hypothèque spécifique aux entreprises) permet de créer une sûreté sur une universalité de biens. Par ailleurs, si l’hypothèque présente une définition commune a sein de l’Union européenne, il n’en reste pas moins que cette sûreté présente des conditions de mise en œuvre et des effets différents selon le système juridique. En effet, la majorité des pays européens mettent l’accent sur la nécessité d’un acte authentique tandis que d’autres comme le Royaume-Unis n’exige pas le recours à un notaire.


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Dans certains systèmes juridiques, l’hypothèque se spécialise afin de répondre à un besoin particulier, c’est ainsi que l’on retrouve au Luxembourg l’hypothèque fluviale ou l’hypothèque sur aéronef, en Suède, la « floating charge », soit l’hypothèque spécifique aux entreprises, ou encore en Lettonie le « commercial pledge » et l’hypothèque maritime. De même, à la différence du droit français qui réserve principalement l’hypothèque aux biens immobiliers, quelques pays européens comme le Danemark, la Finlande et la Suède admettent l’hypothèque sur des biens mobiliers. Il convient de noter l’existence de l’hypothèque rechargeable au Danemark. Elle permet à un débiteur, qui a déjà constitué, une hypothèque de ne pas à voir à en constituer une nouvelle pour garantir des crédits successifs avec une possibilité de réévaluation. Cette possibilité a été également adoptée en France lors de la réforme du droit des sûretés du 23 mars 2006. Le droit français prévoit désormais que l’hypothèque peut être ultérieurement affectée à la garantie de créances autres que celles visées par l’acte. Le rôle des banques au niveau des sûretés réelles n’est pas négligeable dans certains systèmes juridiques. En Pologne par exemple, l’hypothèque prend la forme soit d’un prêt hypothécaire, c’est-à-dire un prêt sécurisé par la prise d’une hypothèque, soit d’obligations hypothécaires. Ces dernières sont émises par une banque hypothécaire et sécurisées par un titre hypothécaire sur lequel une banque hypothécaire s’engage à délivrer les bénéfices financiers au détenteur de l’obligation hypothécaire. De même en Bulgarie, les établissements financiers délivrent des titres hypothécaires négociables. En France, les banques sont désormais davantage sollicitées avec la réforme du 23 mars 2006 qui met en place le prêt viager hypothécaire. Il s’agit d’un prêt contracté par une personne physique, sous la forme d’un capital ou d’une rente, moyennant hypothèque d’un bien à usage exclusif d’habitation de l’emprunteur, remboursable en principal et intérêts au décès de celui-ci ou, le cas échéant, lors de la cession ou du démembrement de la propriété dudit immeuble. Le prêt hypothécaire constitue une solution nouvelle et opportune. La question reste de savoir si les établissements de crédits vont suivre cette réforme. §2- Les autres sûretés réelles sans dépossession en Europe La clause de réserve de propriété est mise en exergue par de nombreux pays européens comme le Luxembourg, la Suède, l’Estonie, la Slovaquie, la Lituanie… C’est une clause qui permet au vendeur de conserver la propriété de l’objet vendu jusqu’au paiement intégral du prix. Aux Pays-Bas, cette clause est considérée comme une condition incorporée à l’acte légal de transfert. En France, la réforme du droit des sûretés du 23 mars 2006 consacre le principe de la clause de réserve de propriété. Par ailleurs, les privilèges abondent dans chacun des pays étudiés et se déclinent sous différentes formes, selon les besoins en présence. Ainsi, en Italie, les privilèges spéciaux sur les immeubles sont ordonnés et permettent d’obtenir un paiement sur le prix de vente du bien appartenant au débiteur. De même, les privilèges mobiliers spéciaux et généraux assurent un paiement pour le créancier sans toutefois priver le débiteur de son bien. Les pays de common law comme l’Irlande admettent le privilège flottant qui constitue une sûreté sur un bien ou une catégorie de biens faisant partir de l’actif d’une entreprise.


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Enfin, il est intéressant de relever que le gage sans dépossession tend de plus en plus à ce développer. Cette sûreté présente des avantages incontestables dans le domaine du commerce. Ainsi, de nombreux pays européens admettent le gage sans dépossession pour garantir un fonds de commerce, de sorte que le débiteur n’est pas empêché d’exercer son activité, laquelle assure une meilleure garantie pour le créancier. Cette idée d’équilibre des intérêts du créancier et du débiteur incite la multiplication de ces gages. En Estonie par exemple, il existe des gages sans dépossession portant sur des avions, des véhicules à moteur, ou encore sur des propriétés intellectuelles.


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Conclusion

L’étude du droit des sûretés réelles en Europe met en avant à la fois une spécificité et une unité de la matière. Nul doute que chaque pays européen s’inspire de la richesse de ses voisins. L’Europe des vingt sept, qui constitue un véritable « singulier pluriel »277, est encore une fois unique et plurielle à travers le droit des sûretés réelles de chacun de ses membres. Pour autant, il apparaît qu’aucun projet communautaire concernant ce domaine n’a pu aboutir sérieusement. Certes des travaux ont été menés, comme le projet d’eurohypothèque débuté en 1966 ou la proposition de directive de 1987 sur la liberté d’établissement des banques hypothécaires, mais ils ont été abandonnés depuis. De même, la Commission européenne a présenté le 19 juillet 2005 un livre vert intitulé « le crédit hypothécaire dans l’Union européenne » en partenariat avec la Conférence des Notariats de l’Union européenne. Ce défaut d’harmonisation du droit des sûretés réelles en Europe est certainement lié à une absence à la fois de volonté affichée et de besoin réel d’unifier. Il est probable que le développement des échanges européens entraîne prochainement un besoin d’unification de la matière. Reste la volonté. Si l’harmonisation des sûretés réelles en Europe est un défi juridique, elle apparaît en toute hypothèse possible à la lecture de ces travaux.

277 JP RIOUX, Erchmann et Chatrian ou le trait d’union, Gallimard 1989, p 93

\Çwxå

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A

acte notarié exécutoire · 100 actes conservatoires · 50 action en revendication · 77,133,134,135 admiralty court · 37 aliénation fiduciaire · 13,19,64,65,68 Allgemeines Bürgerliche Geseztbuch · 15 antichrèse · 16,32,41,42,50,53,74,75,83,98,132 archive électronique de garanties mobilières · 132 arrangement fees · 23 attachment · 21 attornment · 19

B

beglaubigung · 11 beurkundung · 11 Brugeligt pant · 83

C

cause légitime de préférence · 133 caution (art 270-271 du c.civ Hongrois) · 118 cession de créance à titre de garantie · 57 charge ·

10,20,21,22,24,25,35,36,42,50,69,70,71,74,76,77,78,80,93,94,95,96,99,104,132

charge on book debts of a company · 36 charge on patent, trade mark, copyright · 36 chattel Mortgage · 74 chose frugifère · 40 clause paripassu · 6 Commercial Pledge · 103,105 Commercial Pledge Register · 105 commissioner of Inland Revenue · 31 Common Law · 19,20,26,28,35,74 compensation · 61 conjoint · 27,32 consignation de revenus · 43,46,47 constitut possessoire · 13 contrat de garantie · 12 contrat public · 29 contratto di pegno · 51 co-propriété · 84,99 créancier hypothécaire ·

18,34,37,45,48,59,66,82,84,94,98,99,100,107,115,116 crédit hypothécaire · 7,8,10,17 cristallisation · 21,25,26,78 cyberDOC · 17

D

day book · 33 défaillance du débiteur ·

22,35,36,37,45,66,70,79,86,88,89,102,106,109,111,125,126

Department of Lands and Survey · 38 dépossession · Voir possession

dette foncière · 10,11,12 District Land Office · 37,38 droit à la satisfaction · 118,119 droit de gage général · 124 droit de gage général portant sur des biens incorporels ·

124 droit de préférence ·

18,45,46,47,49,50,51,53,59,60,64,70,76,78,82,105,125,130

droit de réclamer · 67,76,121 droit de rétention ·

13,16,19,25,27,28,29,48,68,71,75,78,80,92,94,108,112,123,133,134,135

droit de suite · 18,31,32,45,49,50,53,59,60,82,107,109,128

E

eigendomsvoorbehoud · 67 enchère publique · 96 endossement à titre pignoratif de créances professionnelles

· 56 engagement négatif · 81 enregistrement ·

12,17,21,23,31,32,33,34,35,37,38,43,45,47,64,65,67,71,72,75,76,78,80,81,85,87,88,89,90,91,92,94,95,96,99,100,105,108,109,111,113,114,123,124

entiercement · 39,86 equitable mortgage · 20 Equity · 19,20,74,77 eurohypothèque · 7,8 exécution forcée du prix · 133 extinction ·

11,16,18,19,29,32,39,41,42,45,46,50,59,66,67,75,76,93,99,102,110,111,112,113,114,116,119,122,128,129,130

F

faustpfandprinzip · 15 fiducie-sûreté · 13 fixed charge · Voir privilège fixe Voir privilège fixe floating charge · 20,21,35,36,70 foi publique · 11 fordringspant · 80 Formalités · 40 fruits de la chose gagée · 101

G

gage civil · 55,132 gage commercial · 8,55,114,132 gage d’espèces et d’instruments financiers · 56 gage de droits intellectuels · 57 gage de titre au porteur · 56 gage de titre dématérialisé · 57 gage de titre nominatif · 56 gage enregistré · 113 gage financier · 88 gage immobilier · 15,16,73,93 gage mobilier · 15 gage possessoire · 113

\Çwxå

158

gage sans dessaisissement des biens incorporels · 124 gage sur fonds de commerce · 55 gages d’enregistrements · 69 globalabtretung · 14 globalzession · 14 grundbuch · 11

H

hand pledge · Voir possessory pledge hipoteca · 39 Höchstbetragshypothek · 18 hypotheek · 64 hypothèque ·

7,10,15,16,17,18,22,23,24,26,27,32,33,34,35,37,38,39,40,41,43,44,45,46,47,48,49,50,52,53,54,58,59,64,65,66,67,69,70,71,72,73,74,76,78,79,81,82,84,85,89,90,91,93,94,98,99,100,101,103,107,108,109,110,115,116,120,121,125,127,128,129,130,132,133

hypothèque commune: · 109 hypothèque de la chose d’autrui · 109 hypothèque fluviale · 59 hypothèque grevant le patrimoine · 121 hypothèque jointe · 109 hypothèque judiciaire · 49,58 hypothèque légale · 26,32,49,53,58,98,109 hypothèque maximale · 109 hypothèque mobilière · 37,59,71 hypothèque omnibus · 54 hypothèque ordinaire · 109 hypothèque rechargeable · 7,18,82,132,133 hypothèque souple · 7 hypothèque sur aéronef · 59 hypothèque volontaire · 49 hypothèques grevant des biens meubles · 120 hypothèques jointes · 72 hypothèques judiciaires · 32,44 hypothèques maritimes · 34

I

inhabersgrundschuld · 12 inscription ·

11,12,17,18,23,31,32,33,41,49,50,55,56,57,58,59,72,73,82,84,86,99,105,107,120,124,126,127,128,131

Internet · 23,96

L

Land Register · 107 Land Registry · 22,23,37,76 le droit de rétention · 27,43,47,68,70,79,134,135 le livre du commerce et des sociétés · 17 legal fees · 23 Legal mortgage · 19 lex rei sitae · 8 livre foncier · 12,17,18,132

M

mainlevée · 38,110

mantelzession · 14 Model Law on Secured Transactions · 103 mortgage · 19,20,21,22,26,37,70,76

N

Nantissement · 39,93 nantissement de biens meubles · 24,27 nantissement de fonds de commerce · 16,21,61,71,78 nantissement sur un bien meuble incorporel · 131 negative pledge clause · 6 notary public · 72

O

obligations hypothécaires · 85

P

pand · 64 perfection · 21 Personbogen · 80 pfandrechtsvertrag · 15 pfandung · 13 pledge · 6,19,29,30,36,74,75,76,103,104,105,106 pledgee · 30 pledging of shares/ bonds/ debentures · 29 pledgor · 30 possession ·

13,15,19,20,26,29,32,36,39,40,41,42,46,47,50,51,56,57,60,61,67,69,70,73,75,76,77,79,81,83,92,93,95,96,101,104,105,106,108,111,112,113,114,119,120,122,123,124,130,133,134

possessory pledge · 104 prenda · 39 pré-nota tion d’hypothèque · 125 prêt hypothécaire · 7,22,23,33,82,84 principe de priorité · 14,16,126 principe de spécificité · 66,123 prior tempore, potior jure · 126 privilège ·

15,24,25,26,28,29,31,33,43,48,51,52,53,55,60,62,69,70,71,72,73,76,91,95,96,98,101,102,117,133,134

privilège d'effets mobiliers · 133 privilège fixe · 24,25,26 privilège flottant · 24 Voir floating charge Voir floating

charge Voir floating charge Voir floating charge Voir floating charge Voir floating charge Voir floating charge Voir floating charge Voir floating charge Voir floating charge Voir floating charge

privilèges immobiliers généraux · 31 privilèges immobiliers spéciaux · 31 privilèges mobiliers généraux · 28,31,52 privilèges mobiliers spéciaux · 28 procédure collective · 7,20,22,36,63,76,93,106,117,129

Q

quasi-sûretés · 108,112

\Çwxå

159

R

rang · 11,12,16,18,20,31,32,34,37,49,50,61,65,67,70,73,76,78,81,84,90,94,105,107,109,110,117,120,121,122,126,128,129

réalisation · 14,16,18,20,21,22,30,36,40,46,55,56,61,64,65,70,76,82,91,96,105,114

Receivables charge · 80 receiver · 22,36,38 recht van reclame · 67 register of ships · 37 Registre central de l’Immobilier de la République

Tchèque · 89 registre de gage central · 94,95 Registre des Hypothèques · 109,110,111,112,120,121 registre des terres · 100 rente foncière · 10,12 Report de l’hypothèque · 100 Res Perit Domino · 104 réservation d’un ordre hypothécaire · 126 Reservation of title · 77 réserve de propriété ·

8,51,62,67,77,80,92,93,96,97,98,103,108,112,116,117,121

résolution de la vente · 133,134,135 retentierecht · 68 Retention of title · 74

S

saisie immobilière · 58 seal of land · 33 security assignment · 26 Ships Registry · 107 Sicherungstreuhand · 13 singularabtretung · 14 super- priority right · 76

sûreté réelle mobilière sans dépossession · 36 sûretés maritimes · 33,37 Sûretés subséquentes · 111 sûretés sur les meubles incorporels · 36

T

titres hypothécaires négociables · 128 transfert de sécurité · 93,96 transmission fiduciaire de la propriété du bien · 124 transmission fiduciaire des avoirs professionnels · 124 transmission fiduciaire des créances · 124 trust · 37

U

unterpfand · 13 use pledge · Voir usufructuary pledge usufructuary pledge · 103,105 usufruit de garantie · 41

V

valuation fees · 23 virksomhedspant · 80

W

warrant · 56 warrants · 77

Z

Zástavn í Právo · 89

gtuÄx wxá `tà|¢Üxá

160

CHAPITRE LIMINAIRE : LES SÛRETÉS RÉELLES DANS L’UNI ON EUROPÉENNE ........................... 6

SECTION I - VERS UNE UNIFICATION DU DROIT DES SÛRETÉS RÉELLES ................................................................... 7 Paragraphe 1 : L’échec des projets d’eurohypothèque ................................................................................... 7 Paragraphe 2 : Les nouvelles tentatives........................................................................................................... 7

SECTION II - VERS UNE HARMONISATION DU DROIT DES SÛRETÉS ......................................................................... 8 Paragraphe 1 : Les tentatives d’harmonisation sectorielles ............................................................................ 8 Paragraphe 2 : Les tentatives d’harmonisation générales ............................................................................... 9 Paragraphe 3 : Les positions étatiques ............................................................................................................ 9

PREMIER CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN ALLEMAGN E ..................................................... 10

SECTION I - LES SÛRETÉS RÉELLES IMMOBILIÈRES ............................................................................................... 10 Paragraphe 1 : L’hypothèque. ....................................................................................................................... 10 Paragraphe 2 : La dette foncière. .................................................................................................................. 10

I/ Présentation et caractère de la dette foncière ............................................................................................................ 10 II/ Constitution et inscription de la dette foncière ........................................................................................................ 11 III/ Les différents types de dettes foncières ................................................................................................................. 12

Paragraphe 3 : L’exécution des sûretés hypothécaires et de la dette foncière .............................................. 12 SECTION II - LES SÛRETÉS RÉELLES MOBILIÈRES ................................................................................................. 13

Paragraphe 1 : Le nantissement et le gage. ................................................................................................... 13 Paragraphe 2 : La fiducie-sûreté ................................................................................................................... 13

I/ La fiducie-sûreté corporelle...................................................................................................................................... 13 II/ La fiducie-sûreté incorporelle. ................................................................................................................................ 13

DEUXIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN AUTRICH E ...................................................... 15

SECTION I - LE DROIT DE GAGE ............................................................................................................................ 15 Paragraphe 1 : Présentation de la sûreté ...................................................................................................... 15

I/ Nature et objet du droit de gage ............................................................................................................................... 15 II/ Les droits et obligations du créancier gagiste ......................................................................................................... 16

Paragraphe 2 : La réalisation du gage et extinction du gage ........................................................................ 16 I/ La réalisation du gage .............................................................................................................................................. 16 II/ L’extinction du contrat de gage .............................................................................................................................. 16

SECTION II - L’ HYPOTHÈQUE ............................................................................................................................... 17 Paragraphe 1 : Conditions de fond et de forme ............................................................................................. 17

I/ Présentation et assiette de l’hypothèque ................................................................................................................... 17 II/ Enregistrement et mentions obligatoires ................................................................................................................. 17 III/ Höchstbetragshypothek : une sûreté proche du concept d’hypothèque rechargeable ............................................ 18

Paragraphe 2 : Les droits et obligations du créancier hypothécaire ............................................................. 18 Paragraphe 3 : La réalisation de l’hypothèque ............................................................................................. 18

TROISIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES AU ROYAUM E UNI ............................................. 19

SECTION I - LES SÛRETÉS RÉELLES MOBILIÈRES ................................................................................................... 19 Paragraphe 1 : Définitions et fonctionnement ............................................................................................... 19

I/ Le pledge .................................................................................................................................................................. 19 II/ Le mortgage mobilier .............................................................................................................................................. 19 III/ La charge ............................................................................................................................................................... 20

Paragraphe 2 : Le formalisme de constitution et de réalisation des sûretés réelles mobilières .................... 21 I/ La constitution.......................................................................................................................................................... 21 II/ La réalisation .......................................................................................................................................................... 22

Paragraphe 3 : Les conséquences de l'ouverture d'une procédure collective ................................................ 22 SECTION II - LES SÛRETÉS RÉELLES IMMOBILIÈRES : LE MORTGAGE .................................................................... 22

Paragraphe 1 : Constitution de l'hypothèque ................................................................................................. 22 Paragraphe 2 : Enregistrement de l'hypothèque ............................................................................................ 23

I/ Présentation de la publicité foncière......................................................................................................................... 23 II/ L’inscription et les frais d’enregistrement .............................................................................................................. 23


161

QUATRIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN RÉPUBL IQUE D’IRLANDE ....................... 24

SECTION I - LES PRIVILÈGES ................................................................................................................................ 24 Paragraphe 1 : Définitions et typologies ....................................................................................................... 24 Paragraphe 2 : Le privilège fixe (the fixed charge) ....................................................................................... 24

I/ Assiette du privilège ................................................................................................................................................. 24 II/ Effets en faveur du créancier .................................................................................................................................. 24

Paragraphe 3 : Le privilège flottant (the floating charge) ............................................................................. 25 I/ Assiette du privilège ................................................................................................................................................. 25

SECTION II - L’ HYPOTHÈQUE (MORTGAGE): SÛRETÉ RÉELLE IMMOBILIÈRE ......................................................... 26 Paragraphe 1 : Concept et définition ............................................................................................................. 26 Paragraphe 2 : Typologie .............................................................................................................................. 26

I/ L’hypothèque légale et le transfert de sûreté (legal mortgage and security assignment) .......................................... 26 II/ L’hypothèque équitable (equitable mortgage) ........................................................................................................ 26

SECTION III - LES SÛRETÉS RÉELLES MOBILIÈRES ................................................................................................ 27 Paragraphe 1 : Le gage et le droit de rétention ............................................................................................. 27 Paragraphe 2 : Le nantissement de biens meubles ........................................................................................ 27

I/ Définition et utilité pratique ..................................................................................................................................... 27 II/ Assiette du nantissement de biens meubles ............................................................................................................. 27

CINQUIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES À MALTE . ............................................................. 28 Introduction ................................................................................................................................................................. 28

SECTION I - LES SÛRETÉS RÉELLES MOBILIÈRES ................................................................................................... 28 Paragraphe 1 : Les privilèges ........................................................................................................................ 28

I/ Les privilèges mobiliers généraux ............................................................................................................................ 28 II/ Les privilèges mobiliers spéciaux ........................................................................................................................... 28

Paragraphe 2 : Le « pledge » ......................................................................................................................... 29 I/ Conditions de validité et régime juridique ............................................................................................................... 29 II/ Pledging of shares, bonds and debentures ............................................................................................................... 31

SECTION II - LES SÛRETÉS RÉELLES IMMOBILIÈRES ET LA PUBLICITÉ FONCIÈRE .................................................. 31 Paragraphe 1 : Les privilèges ........................................................................................................................ 31

I/ Les privilèges immobiliers généraux........................................................................................................................ 31 II/ Les privilèges immobiliers spéciaux ....................................................................................................................... 31

Paragraphe 2 : L’antichrèse (« antichrésis ») ................................................................................................ 32 Paragraphe 3 : L’hypothèque ........................................................................................................................ 32 Paragraphe 4 : La publicité foncière ............................................................................................................. 32

SECTION III - LES SÛRETÉS MARITIMES ................................................................................................................ 33 Paragraphe 1 : Les privilèges spéciaux ......................................................................................................... 33 Paragraphe 2 : L’hypothèque navale ............................................................................................................. 33

SIXIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES À CHYPRE .. ................................................................ 35

SECTION I - LES SÛRETÉS RÉELLES MAJORITAIREMENT UTILISÉES À CHYPRE. ..................................................... 35 Paragraphe 1 : Les sûretés réelles directement inspirées du droit Anglais. .................................................. 35

I/ Une sûreté dite « universelle » applicable à Chypre: la floating charge. .................................................................. 35 II/ Les principales sûretés réelles sur les meubles. ...................................................................................................... 36

Paragraphe 2 : L’hypothèque immobilière à Chypre. .................................................................................... 37 I/ The Land Registry .................................................................................................................................................... 37 II/ Régime et constitution de l’hypothèque immobilière ............................................................................................. 37 III/ La mainlevée de l’hypothèque ............................................................................................................................... 38

SECTION II - LE SYSTÈME D’ENREGISTREMENT DES SÛRETÉS RÉELLES CONCERNANT LES SOCIÉTÉS À CHYPRE. .. 38

SEPTIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN ESPAGNE .......................................................... 39

SECTION I - NANTISSEMENT ET HYPOTHÈQUE ...................................................................................................... 39 Paragraphe 1 : Dispositions communes au nantissement et à l’hypothèque ................................................. 39

I/ Les conditions impératives de la constitution de gage « prenda » et d’hypothèque « hipoteca » ............................. 39 II/ Aspects particuliers ................................................................................................................................................. 39

Paragraphe 2 : Le nantissement..................................................................................................................... 39 I/ Les créanciers doit être mis en possession de la chose directement ou par entiercement ......................................... 39 II/ Les droits et les obligations du créancier en possession de la chose gagée ............................................................. 40

Paragraphe 3 : L’hypothèque (Hypoteca)...................................................................................................... 40 I/ Formalités de l’hypothèque ...................................................................................................................................... 40 II/ Extinction de l’hypothèque ..................................................................................................................................... 41

SECTION II - L’ ANTICHRÈSE (ANTICRESIS) ........................................................................................................... 41


162

Paragraphe 1 : Le concept d’antichrèse ........................................................................................................ 41 Paragraphe 2 : Objet et constitution .............................................................................................................. 41 Paragraphe 3 : Contenu et extinction ............................................................................................................ 41

I/ Droits et obligations du créancier titulaire d’un droit d’antichrèse........................................................................... 41 II/ Droits du débiteur ................................................................................................................................................... 42 III/ Réalisation ............................................................................................................................................................. 42 IV/ Extinction .............................................................................................................................................................. 42

HUITIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES AU PORTUGA L ...................................................... 43

SECTION I - L’ HYPOTHÈQUE ................................................................................................................................ 43 Paragraphe 1 : Présentation et assiette de l’hypothèque ............................................................................... 43

I/ Le mécanisme .......................................................................................................................................................... 43 II/ L’assiette de l’hypothèque ...................................................................................................................................... 43 III/ Typologie d’hypothèques ...................................................................................................................................... 44

Paragraphe 2 : Les caractères et les effets de l’hypothèque .......................................................................... 44 I/ Les caractères de l’hypothèque au Portugal ............................................................................................................. 44 II/ Les effets de l’hypothèque ...................................................................................................................................... 45

Paragraphe 3 : Extinction de l’hypothèque ................................................................................................... 45 SECTION II - LE GAGE ET LA CONSIGNATION DE REVENUS ................................................................................... 46

Paragraphe 1 : Le gage.................................................................................................................................. 46 I/ Présentation et assiette du gage ................................................................................................................................ 46 II/ Typologie des gages ................................................................................................................................................ 46

Paragraphe 2 : La consignation de revenus .................................................................................................. 47 SECTION III - LES PRIVILÈGES ET LE DROIT DE RÉTENTION .................................................................................. 47

Paragraphe 1 : Les privilèges ........................................................................................................................ 47 Paragraphe 2 : Le droit de rétention ............................................................................................................. 48

NEUVIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN ITALIE .............................................................. 49

SECTION I - LES SÛRETÉS RÉELLES IMMOBILIÈRES ............................................................................................... 49 Paragraphe 1 : L’hypothèque ........................................................................................................................ 49

I/ Les différents types d’hypothèques .......................................................................................................................... 49 II/ Le régime de l’hypothèque ..................................................................................................................................... 50 III/ Extinction de l’hypothèque .................................................................................................................................... 50

Paragraphe 2 : L’antichrèse .......................................................................................................................... 50 Paragraphe 3 : III Les privilèges spéciaux sur les immeubles ...................................................................... 50 Paragraphe 4 : La réserve de propriété ......................................................................................................... 51

SECTION II - LES SÛRETÉS RÉELLES MOBILIÈRES ................................................................................................. 51 Paragraphe 1 : Le gage.................................................................................................................................. 51

I/ Les droits du créancier gagiste ................................................................................................................................. 51 II/ Les obligations du créancier gagiste ....................................................................................................................... 52

Paragraphe 2 : Les privilèges mobiliers ........................................................................................................ 52 I/ Les privilèges mobiliers généraux ............................................................................................................................ 52 II/ Les privilèges mobiliers spéciaux ........................................................................................................................... 52

Paragraphe 3 : L’hypothèque mobilière ........................................................................................................ 52

DIXIÈME CHAPITRE : . LES SÛRETÉS RÉELLES EN BELGIQ UE ......................................................... 53

SECTION I - LES SÛRETÉS SUR LES IMMEUBLES .................................................................................................... 53 Paragraphe 1 : Les privilèges immobiliers .................................................................................................... 53 Paragraphe 2 : L’antichrèse .......................................................................................................................... 53 Paragraphe 3 : Les hypothèques .................................................................................................................... 53

I/ Règles applicables et typologie des hypothèques belges. ......................................................................................... 53 II/ L’hypothèque pour toutes sommes ......................................................................................................................... 53

SECTION II - LES SÛRETÉS SUR LES MEUBLES ....................................................................................................... 55 Paragraphe 1 : Les privilèges mobiliers ........................................................................................................ 55

I/ Les privilèges généraux sur les meubles, ................................................................................................................. 55 II/ Les privilèges spéciaux sur meubles ....................................................................................................................... 55

Paragraphe 2 : Le nantissement..................................................................................................................... 55 I/ Définition et règles applicables ................................................................................................................................ 55 II/ Typologie ................................................................................................................................................................ 55


163

ONZIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES AU LUXEMBOU RG ................................................. 58

SECTION I - L’ HYPOTHÈQUE ................................................................................................................................ 58 Paragraphe 1 : Régime hypothécaire ordinaire ............................................................................................. 58

I/ Définition et champ d’application de l’hypothèque ................................................................................................. 58 II/ Inscription de l’hypothèque .................................................................................................................................... 58 III/ Les effets et l’extinction de l’hypothèque ............................................................................................................. 59

Paragraphe 2 : Régime spécial de l’hypothèque fluviale ............................................................................... 59 Paragraphe 3 : Régime spécial de l’hypothèque sur aéronef ........................................................................ 59

SECTION II - GAGES ET NANTISSEMENTS ............................................................................................................. 60 Paragraphe 1 : Définition et champ d’application ........................................................................................ 60 Paragraphe 2 : Conditions de validité et effets .............................................................................................. 60

I/ La possession de la chose donnée en gage ............................................................................................................... 60 II/ Effets ....................................................................................................................................................................... 60 III/ Le nantissement de fonds de commerce ................................................................................................................ 61

Paragraphe 3 : Réalisation du gage .............................................................................................................. 61 SECTION III - CLAUSE DE RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ ............................................................................................... 62

Paragraphe 1 : Définition et règles juridiques applicables ........................................................................... 62 Paragraphe 2 : Conditions de validité ........................................................................................................... 62

I/ Les conditions de fonds ............................................................................................................................................ 62 II/ Les conditions de forme .......................................................................................................................................... 62

SECTION IV - LA FIDUCIE ..................................................................................................................................... 63 Paragraphe 1 : Définition et règles juridiques applicables ........................................................................... 63 Paragraphe 2 : Les spécificités de la fiducie luxembourgeoise ..................................................................... 63

DOUZIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES AU PAYS-BA S ........................................................ 64

SECTION I - LE GAGE ET L’HYPOTHÈQUE (PAND AND HYPOTHEEK)........................................................................ 64 Paragraphe 1 : Dispositions communes au gage et à l’hypothèque .............................................................. 64

I/ Les règles générales de la création d’un gage ou d’une hypothèque ........................................................................ 64 II/ Champ d’application ............................................................................................................................................... 64 III/ Caractère accessoire et réalisation du gage ou de l’hypothèque ............................................................................ 65

Paragraphe 2 : Le gage.................................................................................................................................. 65 I/ De la propriété-sûreté vers le gage ........................................................................................................................... 65 II/ Gage sur meubles et créances ................................................................................................................................. 65

Paragraphe 3 : L’hypothèque ........................................................................................................................ 66 I/ Condition d’existence et particularité de l’hypothèque néerlandaise ....................................................................... 66 II/ Déclaration notariale d’extinction de l’hypothèque ................................................................................................ 66 III/ En cas de défaillance du débiteur .......................................................................................................................... 66

SECTION II - LES AUTRES SÛRETÉS RÉELLES ........................................................................................................ 67 Paragraphe 1 : La réserve de propriété (« eigendomsvoorbehoud ») ........................................................... 67

I/ Condition incorporée à l’acte de transfert de propriété ............................................................................................ 67 II/ Réduction du champ d’application de la réserve de propriété ................................................................................. 67 III/ Effet de la réserve de propriété .............................................................................................................................. 67

Paragraphe 2 : Le droit de réclamer (« recht van reclame ») ....................................................................... 67 Paragraphe 3 : Le droit de rétention (« retentierecht ») ................................................................................ 68

TREIZIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN FINLAN DE ...................................................... 69

SECTION I - LES SÛRETÉS MOBILIÈRES ................................................................................................................. 69 Paragraphe 1 : Le gage sur les biens meubles ............................................................................................... 69

I/ Définition et conditions principales de validité ........................................................................................................ 69 II/ Incidence de la remise matérielle de la chose ......................................................................................................... 69 III/ Les droits conférés par le contrat de gage: rétention et réalisation ........................................................................ 70 IV/ Hypothèse où le bien gagé est en la possession d’un tiers ..................................................................................... 70

Paragraphe 2 : La charge flottante (floating charge) .................................................................................... 70 I/ Définition ................................................................................................................................................................. 70 II/ Effets de la « floating charge » ............................................................................................................................... 70

Paragraphe 3 : L’hypothèque mobilière ........................................................................................................ 71 Paragraphe 4 : Le privilège ........................................................................................................................... 71 Paragraphe 5 : Les gages sans dépossession ................................................................................................. 71


164

SECTION II - LES SÛRETÉS IMMOBILIÈRES ............................................................................................................ 72 Paragraphe 1 : La création d’hypothèque immobilière ................................................................................. 72

I/ Objet de l’hypothèque et les hypothèques jointes .................................................................................................... 72 II/ Les formalités de l’inscription d’une hypothèque ................................................................................................... 72 III/ Les effets légaux de l’hypothèque : ....................................................................................................................... 73

Paragraphe 2 : Mise en place d’un gage immobilier : finalité de l’hypothèque ............................................ 73

QUATORZIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN SUÈD E ...................................................... 74

SECTION I - LES SÛRETÉS RÉELLES SUR DES BIENS DÉTERMINÉS .......................................................................... 75 Paragraphe 1 : Le « pledge » ......................................................................................................................... 75

I/ Définition commune aux meubles et immeubles ...................................................................................................... 75 II/ Les biens concernés ................................................................................................................................................ 75 III/ Le principe ............................................................................................................................................................. 75 IV/ Les conditions préalables à la validité ................................................................................................................... 75 V/ L’efficacité du pledge en cas d’insolvabilité du débiteur ........................................................................................ 76

Paragraphe 2 : « Mortgage » sur les biens meubles ou immeubles ............................................................... 76 I/ Définition commune ................................................................................................................................................. 76 II/ Conditions de validité du « Chattel Mortgage », sûreté mobilière ......................................................................... 76 III/ Conditions de validité du « Mortgage », sûreté immobilière ................................................................................. 76

Paragraphe 3 : « Reservation of title » ou clause de réserve de propriété .................................................... 77 I/ Définition ................................................................................................................................................................. 77 II/ Conditions de validité de la CRP ............................................................................................................................ 77

SECTION II - LES SÛRETÉS RÉELLES SUR DES BIENS INDÉTERMINÉS ..................................................................... 77 I/ Les biens concernés.................................................................................................................................................. 77 II/ Conditions de validité de la « Floating charge » ..................................................................................................... 78 III/ Les conséquences de la « Floating charge » en cas d’insolvabilité du débiteur ..................................................... 78

QUINZIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES AU DANEMA RK .................................................. 79

SECTION I - LES SÛRETÉS RÉELLES MOBILIÈRES ................................................................................................... 79 Paragraphe 1 : Le gage de meubles corporels ............................................................................................... 79 Paragraphe 2 : Le droit de rétention ............................................................................................................. 80 Paragraphe 3 : Le nantissement de meubles incorporels............................................................................... 80

SECTION II - LES SÛRETÉS RÉELLES IMMOBILIÈRES ............................................................................................. 81 Paragraphe 1 : L’hypothèque ........................................................................................................................ 81 Paragraphe 2 : L’antichrèse .......................................................................................................................... 83

SEIZIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN POLOGNE .......................................................... 84

SECTION I - LES SÛRETÉS PORTANT SUR DES BIENS CORPORELS : ......................................................................... 84 Paragraphe 1 : L'hypothèque ......................................................................................................................... 84 Paragraphe 2 : Le gage.................................................................................................................................. 86 Paragraphe 3 : Les transferts sécurisés ......................................................................................................... 87

SECTION II - LES SÛRETÉS PORTANT SUR DES BIENS INCORPORELS : .................................................................... 88 Paragraphe 1 : Les gages enregistrés ............................................................................................................ 88 Paragraphe 2 : Le gage financier .................................................................................................................. 88

DIX-SEPTIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN RÉP UBLIQUE TCHÈQUE ..................... 89

SECTION I - L’ HYPOTHÈQUE ................................................................................................................................ 89 Paragraphe 1 : L’enregistrement de l’hypothèque ........................................................................................ 89

I/ Le Registre central de l’Immobilier de la République Tchèque ............................................................................... 89 II/ La langue officielle ................................................................................................................................................. 89 III/ Le processus d’enregistrement .............................................................................................................................. 90

Paragraphe 2 : Assiette de l’hypothèque et incidence de la nature du bien sur les modalités d’enregistrement ............................................................................................................................................. 90

I/ Distinction entre immeubles enregistrés et immeubles non enregistrés ................................................................... 90 II/ Précisions sur le statut des immeubles en République Tchèque .............................................................................. 90

SECTION II - LE GAGE .......................................................................................................................................... 91 Paragraphe 1 : Enregistrement et efficacité du gage ..................................................................................... 91 Paragraphe 2 : La typologie des gages en République Tchèque ................................................................... 91

I/ Gage sur les meubles ................................................................................................................................................ 91 II/ Gage sur les créances .............................................................................................................................................. 91 III/ Gage sur les titres (actions et obligations) ............................................................................................................. 91 IV/ Gage sur les marques déposées ............................................................................................................................. 92

Paragraphe 3 : Le droit de rétention et la clause de réserve de propriété .................................................... 92


165

Paragraphe 4 : Nomination d'un droit : de la propriété comme sûreté ......................................................... 92

DIX-HUITIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN SLO VAQUIE ............................................ 93

SECTION I - LES SÛRETÉS RÉELLES MOBILIÈRES ................................................................................................... 93 Paragraphe 1 : Le Nantissement : .................................................................................................................. 93 Paragraphe 2 : Le droit de gage : sûreté réelle mobilière avec dessaisissement .......................................... 93

I/ Définition ................................................................................................................................................................. 93 II/ Obligations du créancier et mise en œuvre du gage ................................................................................................ 94

SECTION II - LES SÛRETÉS RÉELLES IMMOBILIÈRES : LES HYPOTHÈQUES ............................................................. 94 Paragraphe 1 : Présentation et assiette de la sûreté ...................................................................................... 94 Paragraphe 2 : Enregistrement ...................................................................................................................... 94

I/ Condition de validité de l’hypothèque ..................................................................................................................... 94 II/ Les registres cadastraux .......................................................................................................................................... 94

SECTION III - LES SÛRETÉS SPÉCIFIQUES À LA SLOVAQUIE .................................................................................. 95 Paragraphe 1 : Le privilège (charge): ........................................................................................................... 95

I/ Présentation de la notion .......................................................................................................................................... 95 II/ Assiette du privilège et enregistrement ................................................................................................................... 95 III/ Mise en œuvre et réalisation du privilège .............................................................................................................. 96

Paragraphe 2 : Le transfert de sécurité: ........................................................................................................ 96 Paragraphe 3 : Précisions sur la clause de réserve de propriété .................................................................. 96

DIX-NEUVIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN SLO VÉNIE ............................................... 98

SECTION I - L’ HYPOTHÈQUE ................................................................................................................................ 98 Paragraphe 1 : Présentation de l’hypothèque en Slovénie ............................................................................ 98

I/ Caractéristiques et différents types d’hypothèques .................................................................................................. 98 II/ Obligations à la charge du propriétaire et extinction de l’hypothèque .................................................................... 99

Paragraphe 2 : Assiette et enregistrement de l’hypothèque ........................................................................... 99 I/ Assiette de l’hypothèque .......................................................................................................................................... 99 II/ L’enregistrement de l’hypothèque ........................................................................................................................ 100

SECTION II - LE DROIT DE GAGE SUR LES VALEURS MOBILIÈRES ........................................................................ 101 Paragraphe 1 : Présentation de la sûreté et droits des parties .................................................................... 101

I/ La dépossession dans le gage slovène .................................................................................................................... 101 II/ Droits et obligations des parties ............................................................................................................................ 101 III/ Le sort des fruits de la chose gagée ..................................................................................................................... 101

Paragraphe 2 : Réalisation et extinction du gage ........................................................................................ 102 I/ Les modalités de vente de la chose gagée .............................................................................................................. 102 II/ Extinction du gage ................................................................................................................................................ 102

VINGTIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN LETTON IE ................................................... 103

PRINCIPES GÉNÉRAUX ET TEXTES APPLICABLES ................................................................................................. 103 SECTION I - LE GAGE (PLEDGE). ........................................................................................................................ 104

Paragraphe 1 : Les gages constitués avec dépossession .............................................................................. 104 I/ Le gage sur la propriété mobilière: possessory pledge ou hand pledge .................................................................. 104 II/ “Usufructuary pledge” ou “use pledge”: ............................................................................................................... 105

Paragraphe 2 : La sûreté constituée sans dépossession: le « commercial pledge » .................................... 105 I/ Concept et assiette du « Commercial Pledge » ....................................................................................................... 105 II/ Constitution du « Commercial Pledge » ............................................................................................................... 105 III/ Effets de la sûreté en cas de défaillance du débiteur ............................................................................................ 106

SECTION II - L’ HYPOTHÈQUE ............................................................................................................................. 107 Paragraphe 1 : L’hypothèque immobilière : ................................................................................................ 107 Paragraphe 2 : L’hypothèque maritime : ..................................................................................................... 107

VINGT ET UNIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN LITUANIE ....................................... 108

SECTION I - L’ HYPOTHÈQUE .............................................................................................................................. 108 Paragraphe 1 : Présentation générale ......................................................................................................... 108 Paragraphe 2 : Assiette et typologie de l’hypothèque .................................................................................. 108

I/ Assiette de l’hypothèque ........................................................................................................................................ 108 II/ Les types d’hypothèques ....................................................................................................................................... 109

Paragraphe 3 : Enregistrement et mise en oeuvre ....................................................................................... 109 I/ Modalités d’enregistrement .................................................................................................................................... 109 II/ Mise en œuvre de la sûreté .................................................................................................................................... 109


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SECTION II - LES SÛRETÉS MOBILIÈRES .............................................................................................................. 110 Paragraphe 1 : Présentation ........................................................................................................................ 110 Paragraphe 2 : Assiette des sûretés mobilières ............................................................................................ 110 Paragraphe 3 : Possession du bien grevé .................................................................................................... 111

I/ Sûretés avec dépossession ...................................................................................................................................... 111 II/ Sûretés sans dépossession ..................................................................................................................................... 111 III/ Sûretés subséquentes ........................................................................................................................................... 111

Paragraphe 4 : Mise en œuvre et extinction ................................................................................................. 111 I/ En cas de défaillance du débiteur ........................................................................................................................... 111 II/ Extinction .............................................................................................................................................................. 112

SECTION III - LES AUTRES MÉCANISMES VISANT À SÉCURISER UNE OPÉRATION................................................. 112 Paragraphe 1 : Le droit de rétention ........................................................................................................... 112 Paragraphe 2 : La clause de réserve de propriété ....................................................................................... 112 Paragraphe 3 : Les quasi-sûretés................................................................................................................. 112

VINGT-DEUXIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN E STONIE. ......................................... 113

SECTION I - LES SÛRETÉS SUR LES PROPRIÉTÉS MOBILIÈRES. ............................................................................. 113 Paragraphe 1 : Le gage possessoire : le nantissement. ............................................................................... 113

I/ Définition et assiette du nantissement .................................................................................................................... 113 II/ Exécution et extinction du nantissement ............................................................................................................... 113 III/ Réalisation du nantissement : régime de la vente de la chose gagée .................................................................... 114

Paragraphe 2 : Le gage portant sur des avions, véhicules à moteur et propriété intellectuelle .................. 114 Paragraphe 3 : Le gage commercial ............................................................................................................ 114

SECTION II - LES SÛRETÉS SUR LES PROPRIÉTÉS IMMOBILIÈRES. ........................................................................ 115 Paragraphe 1 : L’hypothèque. ..................................................................................................................... 115

I/ Définition : ............................................................................................................................................................. 115 II/ Assiette de l’hypothèque ....................................................................................................................................... 115 III/ Extinction de l’hypothèque : ................................................................................................................................ 116

Paragraphe 2 : L’hypothèque combinée. ..................................................................................................... 116 Paragraphe 3 : L’hypothèque judiciaire. ..................................................................................................... 116 Précisions complémentaires à l’étude des sûretés réelles en Estonie .......................................................... 116

I/ Utilisation des clauses de rétention de titre ou de réserve de propriété. ................................................................. 116 II/ Les sûretés en cas de procédure collective. ........................................................................................................... 117

VINGT-TROISIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN HONGRIE ....................................... 118

SECTION I - LA CAUTION (ART 270-271 DU C.CIV HONGROIS) ........................................................................... 118 SECTION II - LE DROIT DE GAGE ......................................................................................................................... 119

Paragraphe 1 : Dispositions communes à la caution et au gage ................................................................. 119 I/ La constitution du droit de gage ............................................................................................................................ 119 II/ La mise en œuvre du droit de gage ....................................................................................................................... 119 III/ L’extinction du droit de gage ............................................................................................................................... 119

Paragraphe 2 : Le droit de gage sans dépossession : .................................................................................. 120 I/ Le droit d’hypothèque ............................................................................................................................................ 120 II/ Le droit de gage grevant un droit ou une prétention ............................................................................................. 121 III/ L’hypothèque grevant le patrimoine .................................................................................................................... 121 IV/ Réserve de propriété : .......................................................................................................................................... 121

Paragraphe 3 : Le droit de gage avec dépossession : .................................................................................. 121 I/ Le gage ................................................................................................................................................................... 121 II/ Le droit de gage indépendant ................................................................................................................................ 122

VINGT-QUATRIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN GRÈCE .......................................... 123

SECTION I - ORGANISATION DU SYSTÈME DES SÛRETÉS RÉELLES EN GRÈCE ...................................................... 123 Paragraphe 1 : Les éléments traditionnellement utilisés à titre de garantie................................................ 123

I/ Les sûretés réelles mobilières ................................................................................................................................. 123 II/ Les sûretés réelles portant sur des meubles incorporels ........................................................................................ 124 III/ La propriété utilisée comme sûreté réelle ............................................................................................................ 125

Paragraphe 2 : Les sûretés réelles immobilières ......................................................................................... 125 I/ La pré-nota tion d’hypothèque ........................................................................................................................... 125 II/ L’hypothèque ........................................................................................................................................................ 125

SECTION II - EFFICACITÉ DU SYSTÈME ............................................................................................................... 126 Paragraphe 1 : Le concept du principe de priorité et son importance ........................................................ 126 Paragraphe 2 : La procédure d’exécution forcée ........................................................................................ 126


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VINGT-CINQUIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN BULGARIE .................................... 127

SECTION I - LES SÛRETÉS RÉELLES IMMOBILIÈRES ............................................................................................. 127 Paragraphe 1 : L’hypothèque ...................................................................................................................... 127

I/ Les conditions de validité ....................................................................................................................................... 127 II/ Régime juridique................................................................................................................................................... 128

Paragraphe 2 : La création de titres hypothécaires négociables ................................................................. 128 SECTION II - LES SÛRETÉS RÉELLES MOBILIÈRES ............................................................................................... 130

Paragraphe 1 : Le gage sur un bien meuble corporel .................................................................................. 130 Paragraphe 2 : Le nantissement sur un bien meuble incorporel ................................................................. 131

VINGT-SIXIÈME CHAPITRE : LES SÛRETÉS RÉELLES EN RO UMANIE .......................................... 132

SECTION I - LES SÛRETÉS PERSONNELLES ET RÉELLES DU DROIT ROUMAIN ....................................................... 132 Paragraphe 1 : Les sûretés personnelles ..................................................................................................... 132 Paragraphe 2 : Les sûretés réelles ............................................................................................................... 132

I/ Les sûretés mobilières ............................................................................................................................................ 132 II/ Les sûretés immobilières ....................................................................................................................................... 133

SECTION II - LES PARTICULARITÉS DU DROIT ROUMAIN: LE PRIVILÈGE D'EFFETS MOBILIERS ............................. 133 Paragraphe 1 : La cause légitime de préférence.......................................................................................... 133 Paragraphe 2 : Le droit de rétention ........................................................................................................... 134 Paragraphe 3 : Les actions en revendication et en résolution de la vente ................................................... 134

I/ L’action en revendication. ...................................................................................................................................... 134 II/ L’action en résolution de la vente. ........................................................................................................................ 135


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ABEILLE Agnès Née le 19 mars 1984 (22 ans) A CHARANTON-LE-PONT

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial et D.U. de Droit Rural / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I Droit du Patrimoine / Université de Montpellier 2005-2004 : Licence de droit Privé / Université de Montpellier

Expérience professionnelle / Stage 2006 (Août) : Emploi saisonnier à la préfecture de LADÈVE : élaboration et délivrance de cartes grises et contract avec les administrés

Informations complémentaires Informatique : Maîtrise de Word et navigation aisée sur Internet, notions sur les logiciels courants : Excel, Access et PowerPoint. Langue(s) étrangère(s) : espagnol (niveau scolaire) et anglais (bon niveau : lu, écrit et parlé) Loisirs et autres : lectures, musique et sport (fitness)

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169

ABIAD Virginie Née le 25 septembre 1984 (22 ans) A BEZIERS

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I Droit du Patrimoine / Université de Montpellier / mention Bien 2005-2004 : Licence Droit privé / Université de Montpellier

Expérience professionnelle / Stage 2005 : Stage conventionné non obligatoire : mission de conception des dossiers d’observation et de secrétariat chez Maîtres ROUSSE de BERAIL, CAMILLE et MAS (BEZIERS) 2004 : Stage conventionné non obligatoire : mission de conception des dossiers et d’observation chez Maître BRUN et GRANIER (BEZIERS)

Informations complémentaires Informatique : maîtrise des logiciels Word, PowerPoint, Outlook, Genapi. Recherches Internet. Langue(s) étrangères(s) : Anglais (courant) et Espagnol (scolaire) Loisirs et autres : pratiques sportives vairées (fitness, course à pied…)


170

AMIEL Lucie Née le 10 janvier 1984 (23 ans) A NÎMES

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial et D. U. Droit Rural / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I Droit du Patrimoine / Université de Montpellier / Mention Bien

2005-2004 : Licence de droit privé / Université de Montpellier / Mention Assez Bien

Expérience professionnelle / Stage 2006 : Emploi saisonnier au Crédit Agricole du Gard en qualité d’agent clientèle (3 mois) et stage au sein de la SARL « Costières Construction » (contructeur, lotisseur et aménageur foncier à Aimargues (1 mois). 2005 : Stage au sein de l’office notarial de Maître Pierre PRAX et Maître Jean-Philippe ROUX, notaires associés à Vauvert (3 semaines). Stage au sein de l’office d’huissier de justice de Maître Jean Paul COMBE et Maître Christophe LAGET, huissiers de justice à Aimargues (1 semaine). Stage au sein de la SCP DELCAN, avec Maître Bernard DELRAN (ancien bâtonnier), Maître Camille DELCAN, Maître Sylvie BRUN-MAIRIN et Maître Geneviève REDAUD, avocats à Nîmes (2 semaines). Emploi saisonnier au Crédit Agricole du Gard en qualité d’agent clientèle (2 mois).

Informations complémentaires Informatique : Maîtrise des logiciels Word, Excel, Access, PowerPoint et Génapi. Navigation aisée sur Internet. Langue(s) étrangères(s) : Anglais et espagnol (niveau scolaire) Loisirs : Membre actif de l’association « Donner la main à Romain » : épidermolyse bulleuse, Association d’entraide EBAE


171

ANTRAS Magali Née le 14 janvier 1984 (23 ans) A MONTPELLIER

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial et D.U. de droit rural / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I Droit du Patrimoine / Université de Montpellier 2005-2004 : Licence de droit privé / Université de Nîmes

Expérience professionnelle / Stage 2005 (décembre) : stage en étude notariale auprès de Maître VIDAL (1 mois) : utilisation du logiciel professionnel GENAPI, rédaction d’acte, recherches … (Avril) : Stage au sein d’un cabinet d’Avocats à NÎMES, auprès de Maître BASCOU (1 mois) : consultation, classement, travaux de recherche, contact clientèle …

Informations complémentaires Informatique : Word, Excel (bon niveau), Navigation aisée sur Internet et recherches juridiques, utilisation du logiciel professionnel GENAPI. Langue(s) étrangère(s) : Anglais (bonnes notions et séjours en Angleterre) et espagnol (niveau scolaire)


172

BALAYA Elibié Jocelyne Née le 21 janvier 1983 (24 ans) A OUAGADOUGOU

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I Droit du Patrimoine / Université de Montpellier 2005-2004 : Licence de Droit Privé / Université de Montpellier

2002-2001 : Certificate in English profeciency à l’Université d’Accra (Leyon) au GHANA

Expérience professionnelle / Stage 2006 : Stage en étude notariale (3 mois) rédaction d’actes, participation à la signature d’actes 2005 : Stage en étude notariale (3 semaines) : rangement de dossiers, lecture des actes et trame des actes. Stage en étude notarial au BURKINAFASO (2 mois) : lecture des actes et traitement des dossiers de liquidation de communauté. 2004 : Stage en étude notariale au BURKINAFASO (45 jours) : classement,lecture d’actes et participation à la signature d’actes.

Informations complémentaires Informatique : bonne maîtrise des logiciels Word, Excel et du pack office et d’Internet. Langue(s) étrangères(s) : Anglais (très bonne maîtrise) Loisirs : sports (footing et natation)


173

BEHAR Rodolphe Né le 22 juillet 1981 (25 ans) A Sainte Clotilde (Ile de la Réunion)

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial / Université de Montpellier 2006-2005 : Master II Droit du Patrimoine / Université de la Réunion / Mention Bien

2005-2004 : Master II Droit des Affaires / Université de la Réunion / Mention Bien Major de promotion

Expérience professionnelle / Stage

2006 : Stage / contrat de travail (6 mois) en l’office de Maître Yves SAINTAMON, Notaire à Saint-Denis de la Réunion. Technicien niveau I :

- formalités et demande de pièces - relation clientèle - rédaction d’actes - participation à la signature d’actes - liquidation de succession / liquidation-partage de communauté

Informations complémentaires Informatique : maîtrise des OS (operating system) MAC et PC, bonne maîtrise des logiciels du pack Office et des logiciels alternatifs OpenOffice.org (utilisés dans les administrations), maîtrise du logiciel SOLON (FNA). Langue(s) étrangères(s) : Anglais courant et juridique (participation à la traduction de l’ouvrage Law of Contract de Cheschire, Furmston et Fifoot) et espagnol (niveau scolaire). Loisirs et autres : Sports nautiques / Informatique / Littérature fançaise classique (du Moyen Âge au XVIIIème) / Arts plastiques (Fusin, pastels secs, sanguine, calligraphie latine).


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CASTANIÉ Guillaume Né le 3 juillet 1981 (25 ans) A BEZIERS

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial/ Université de Montpellier 2006-2005 : Master I Droit du Patrimoine / Université de Montpellier 2005-2004 : Licence de Droit Privé / Université de Montpellier

Expérience professionnelle / Stage 2005 : Stage en office notarial, recherches et assistance au rendez-vous.

Stage au cabinet de Maître DARMON (Avocate spécialisée en Droit de la Famille) : étude de dossiers, recherches et apport de solutions.

2004 : Stage au Parquet de Montpellier après d’un substitut référent (assistance aux travaux : audience, défèrement et parution). Emploi saisonnier au Crédit Agricole

Informations complémentaires Informatique : Maîtrise des logiciels Word Excel et Access Langue(s) étrangères(s) : Anglais (niveau scolaire) et espagnol (lu, parlé et écrit)


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CRABOLEDDA Julie Née le 26 septembre 1984 (22 ans) A ALES (GARD)

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial / Université de Montpellier

2006-2005 : Master I Droit du patrimoine / Université de Montpellier / Mention Assez Bien

2005-2004 : Licence de Droit / Université de Montpellier / Mention Assez bien

Expérience professionnelle / Stage 2006 / 2005 / 2004 (Mai 2006)/(Juin 2005)/ (Juin 2004) : Stages au sein de la SCP de Maître D’ABRIGEON, AFFORTIT, SORIANO (Ales) : gestion de dossiers, réalisation des formalités et demandes des pièces, rédaction d’actes.

Informations complémentaires Informatique : Très bonne maîtrise de l’outil informatique Langue étrangère : Anglais (niveau scolaire) Loisirs et autres : Randonnées, tennis, V.T.T.


176

EL HILALI Khadija Née le 7 Octobre 1983 (23 ans) Née au Maroc

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I Droit privé / Université de Montpellier 2005-2004 : Licence de Droit privé / Université de Montpellier

Expérience professionnelle / Stage 2005 : Stage dans le cadre d’une société d’avocats FIDAL (2 semaines) 2002 : Stage au cabinet de Maître Thullier

Informations complémentaires Informatique : bonne connaissance de Word, Access et Excel. Bonne maîtrise d’Internet Langue(s) étrangères(s) : anglais (niveau scolaire), espagnol (niveau scolaire) et arabe (bilingue)


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GAILLARD Claire Née le 4 juin 1984 (22 ans) A NÎMES

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial et D.U. de Droit Rural / Université de Montpellier

2006-2005 : Master I Droit privé et D.U. de culture juridique / Université de Nîmes/ mention Bien

2005-2004 : Licence de droit privé / mention Bien

Expérience professionnelle / Stage 2006 : Assitance au JAF au TGI de Nîmes : contentieux du divorce, audiences à juge unique et collégiales. 2005 : stage auprès de Maître GUILLEMIN avocat à la cour d’appel de Nîmes : dossiers de droit du travail et de droit de la protection sociale. 2004 : Stage auprès de Maître GUILLEMAN : traitement de dossiers et rédaction de conclusions.

Informations complémentaires Informatique : bon niveau Langue(s) étrangères(s) : anglais (niveau scolaire) et italien (niveau scolaire)


178

GARCIA Emmanuelle Née le 12 octobre 1984 (22 ans) A NARBONNE (AUDE)

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial et D.U. de droit rural / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I Droit du patrimoine / Université de Montpellier / mention Bien 2005-2004 :Licence de droit privé / Université de Montpellier / mention assez bien

Expérience professionnelle / Stage 2006 / 2005 / 2004 / 2003 : Travail en l’office de Maître MARTY, notaire à Olonzac (Hérault) : rédaction d’actes, formalités d’enregistrement et de publicité foncière, tenue du répertoire, accueil de la clientèle, rédaction du courrier, classement. 2005 : Stage en l’office de Maître JONQUET et Maitre VALLAT, Notaires à Montpellier (Hérault) : rédaction d’action et tenue de répertoire (1 semaine). 2004 : Stage auprès de Maître HENRIQUES et Maître MARTINEZ, huissiers de justice à LEZIGNAN CORBIERES (AUDE) : participation à diverses saisies, à des significations, à un enlèvement et une vente aux enchères.

Informations complémentaires Informatique : titulaire du C2i (Certificat Informatique et Internet) Langue(s) étrangères(s) : anglais (niveau moyen) et espagnol (niveau scolaire). Loisirs et autres : tennis depuis l’âge de 8 ans


179

GARD Anne Née le 4 juillet 1983 (23 ans) A NARBONNE

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit notarial et D.U. de droit rural / Université de Montpellier

2006-2005 : Master II Recherche Droit civil Fondamental / Université de Montpellier / mention assez bien

2005-2004 : Master I Droit civil fondamental / Université de Montpellier / mention bien / major de promotion (également en première année)

Expérience professionnelle / Stage 2006 : travail rémunéré au Greffe du Tribunal de Commerce de BEZIERS : formalités et inscriptions au RCS,…

Informations complémentaires Informatique : maîtrise des logiciels du pack office (word, powerpoint, excel) et utilisation d’internet comme outil de recherche Langue(s) étrangères(s) : espagnol et anglais (scolaire et dans le cadre du cursus universitaire en droit)


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GAUSSEN Cécile Née le 5 octobre1974 (32 ans) A NÎMES

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master 2 Droit Notarial et D.U. Droit Rural et Entreprises Agricoles / Université de Montpellier 2006-2005 : Master 1 Droit Privé / Université de Nîmes / Mention Bien – Major de promotion 2005-2004 : Licence Droit Privé /Mention Assez Bien / Université de Nîmes

Expérience professionnelle / Stage Eté 2006 (mi-temps) Stage au sein de la SCP ARNAUD CASTILLON Notaires (SAINT CHAPTES – GARD) 2002-2006 Formation professionnelle de clerc d’avocat dispensée par l’ENADEP (Ecole Nationale de Droit et de Procédure pour le personnel d’avocats et d’avoués). Diplôme de clerc d’avocat – spécialité droit de la famille Mention Bien – major de promotion 2002-2006 Clerc au sein d’un cabinet d’avocat (NIMES) 1999-2002 Secrétaire au sein de la SCP CABANES EL BAZ – Avocats (NIMES)


181

GUERRERO Marion Née le 26 juillet 1984 (22 ans) A MONTPELLIER

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Professionnel Droit Notarial et D.U. de droit rural / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I Droit du patrimoine / Université de Montpellier / mention Bien

2005-2004 : Licence de droit privé et D.U. Droit et Santé / Université de Montpellier / mention Bien

Expérience professionnelle / Stage 2006 : Stage dans un cabinet d’avocat spécialisé en droit fiscal et en droit des sociétés auprés de Maître CASTAGNOS, LATTES (2 semaines) : recherches, rédaction d’une demande de renouvellement de bail commercial, participation à la vente d’un fonds de commerce. 2005 : Stage à la SCP de Maître CADERAS, Maître De KERLEAU, SUTILS et HERRERO, notaires associés à MAUGUIÉ (3 semaines) : formalités préalables, formalités d’enregistrement et de publicité foncière, classement, rédaction de courrier, découverte du logiciel GÉNAPI.

Informations complémentaires Informatique : Bonnes connaissances de Word et Excel, navigation et capacité de recherche sur Internet. Langue étrangère : anglais (niveau correct) Loisirs et autres : titulaire du permis B ; titulaire du brevet européen des permiers secours


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GUILLAMET Franck Né le 25/02/1984 (22 ans) A Perpignan

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit notarial / Université de Montpellier

2006-2005 : Master I Droit du patrimointe / Université de Montpellier / Obtenu avec mention Assez Bien

2005-2004 : Licence Droit / Université de Perpignan / Obtenu avec mention Assez Bien

Expérience professionnelle / Stage Juin 2006 : stage dans un office ministériel :

- formalité et demandes de pièces relatives aux ventes - rédaction d’actes sous seings privés

Informations complémentaires Informatique : maîtrise des logiciels excel, word, access Langues étrangères : Anglais et Espagnol (niveau scolaire) Loisirs et autres : Rugby, Pétanque


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LABASTIE Maud Née le 8 février 1981 (25 ans) A La ROCHELLE

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial et D.U. de droit rural / Université de Montpellier

2004-2003 : DEA Droit privé / Université de Bordeaux / mention assez bien / mémoire portant sur la création de sûretés réelles autonomes en droit français.

2003-2002 : Maîtrise en droit privé option droit notarial / mention Bien

Expérience professionnelle / Stage 2006 (mars –mai) : stage au sein de la SCP « Chiffoleau, Dieres, Monplaisir, Lebeau, Daoulas » Notaires associés : rédaction d’actes et participation aux rendez-vous. 2005 (avril-juin): Stage en cabinet d’Avocats après de Maître COUFFIN, Maître BONNEAU et Maître CASTEL : rédaction de conclusion et participation aux redez-vous. 2003 : Permanances d’accueil à la maison de la justice et du droit. 2001 (septembre) : stage en cabinet d’avocats auprès de Maître DELRUE : rédaction de conclusion en droit des affaires.

Informations complémentaires Informatique : pratique d’internet, utilisation des logiciels Word et Excel ainsi que de GENAPI Langue(s) étrangère (s) : Anglais courant et allemand (niveau scolaire) Loisirs et autres : sport (plongée sous-marine niveau 3) ; voyages.


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Le BELLEC Patricia Née le 7 février 1983 (23 ans) A DIJON


2006-2005 : Master II Droit Immobilier Consruction et Urbanisme / Université de Montpellier

2005-2004 : Master I Droit immobilier, constuction et urbanisme / Université de Montpellier

Expérience professionnelle / Stage 2006 (Juin à Août) : Stage au sein de la SCP Vidal-Braur auprès de Maître Anne VIDAL, notaire à Montpellier : service immobilier (ventes) rédaction de compromis et formalités. 2004 (décembre) : Stage au sein du cabinet d’avocat de Maître France BENE, avocate à Montpellier.

Informations complémentaires Informatique : Word PowerPoint et Internet Langue(s) étrangères(s) : Anglais et espagnol niveau BAC


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LEKBICH Rizlaine Née le 24 Octobre 1984 (22 ans) A BEZIERS

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit notarial et D.U. de droit rural / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I Droit du Patrimoine / Université de Montpellier 2005-2004 : Licence de Droit privé / Université de Montpellier

Expérience professionnelle / Stage 2006 (juin) : Stage dans une agence immobilière (rédaction de mandats, de contrat de location, d’états des lieux …) 2006 (janvier) : stage de deux semaines dans une étude notariale : formalité préalables, rédaction de sous seings privés, actes de notoriété … 2005 (février) : Stage d’observation dans un office notarial.

Informations complémentaires Informatique : Word, Access, Excel et utilisation d’Internet. Langue(s) étrangères(s) : anglais (niveau correct) et espagnol (moyen) Loisirs et autres : fitness


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LLAUZE Béatrice Née le 17 décembre 1984 (22 ans) CERET


2006-2005 : Master I droit du patrimoine / Université de Montpellier / mention Assez Bien

2005-2004 : Licence de droit privé / Université de Perpignan

Expérience professionnelle / Stage 2006 (juin-juillet): Stage de deux mois dans une étude notariale à CERET : traitement des dossiers et calcul des plus-values. 2006 (mai) : Stage de trois semaines au 1er bureau de la conservation des Hypothèques de Perpignan. 2005 (juin-juillet) : stage de deux mois dans une étude notariale 2004 (juillet août) : jeune fille au pair en Angleterre 2003 (juillet) : stage d’un mois dans une étude notariale.

Informations complémentaires Informatique : Word, Genapi et utilisation d’Internet Langue(s) étrangère(s) : anglais (correct) et espagnol (niveau BAC) Loisirs et autres : sport et cuisine


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LOISEAU Eléonore Née le 17 février 1983 (23 ans) A DIJON

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial et D.U. de droit rural / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I Droit du Patrimoine / Université de Montpellier 2005-2004 : Maîtrise de droit public / Université de Strasbourg

Expérience professionnelle / Stage 2006 / 2005 : Stages en l’étude de Maître GASSELIN, notaire à ROMANCHE-THORINS (Saône et Loire) (un mois et un mois et demi) : demande de pièces et formalités, rédaction d’actes (donation et succession, ventes immobilières : d’habitation, de vignes et substitution SAFER), fiscalité des actes notariés et participation à des rendez-vous avec le Notaire.

Informations complémentaires Informatique : connaissance des logiciels word, Excel, Internet et WinNot Expert. Langue(s) étrangères(s) : Anglais (10 ans) et espagnol (6 ans) Loisirs et autres : 17 années de danse moderne, 11 années de scoutisme, voyages


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MARAIS-GAYDE Morgane Née le 1 mars 1983 (23 ans) A NÎMES

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I Droit Privé / Université de Montpellier 2005-2004 : Master I Droit Notarial / Université de Montpellier

Expérience professionnelle / Stage 2007 / 2006 / 2005 : Clerc de notaire à l’étude de Maître CAPELA-LABORDE 2005 (Juin à Août) : Formalités à l’étude de Maître VIDAL et Maître CABANES Notaires à BEZIERS 2005 (Janvier) : Stage à l’étude de Maître BOUAT, Notaire à NÎMES. 2004 (Juin à Août) : Formalités à l’étude de Maître VIDAL et Maître CABANES 2003 (Janvier à Juillet) Conseillère au Crédit Agricole du Gard 2002 (Juillet-Août) Travaux de recherche et d’archivage au cabinet de Maître SIRBEN, avocat à NÎMES

Informations complémentaires Informatique : Logiciels word et powerpoint , logiciels professionnels GENAPI et WINNOT. Langue(s) étrangères(s) : anglais et espagnol (niveau BAC). Loisirs et autres : Lecture, jogging, voyages


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MEGE Vanessa Née le 27 Août 1984 (22 ans) A CREST

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Professionnel Droit Notarial / Université de Montpellier

2006-2005 : Master I Droit du patrimoine / Université de Montpellier / mention Assez Bien / D.U. droit rural et entreprises agricoles / Mention Bien.

2005-2004 : Licence de droit privé / Université de Montpellier

Expérience professionnelle / Stage 2006 : Emploi en qualité de clerc stagiaire en l’office de Maître MESSIÉ-ROCHETTE notaire à NYONS (6 semaines) : rédaction d’actes courants, formalités préalables et autres tâches. Stage en entreprise agricole (3 semaines) 2005 : Emploi en qualité de clerc stagiaire en l’office de Maître MESSIÉ-ROCHETTE: rédaction d’actes courants formalités préalables, clôture des dossiers, envoi d’expédition et copies exécutoires (6 semaines) 2004 : Stage en l’étude de Maître MESSIÉ-ROCHETTE (3 semaines).

Informations complémentaires Informatique : connaissance des logiciels de bureautique courants (Word, Excel, …), de retouche d’image (Photoshop) et Maîtrise d’Internet. Langue(s) étrangère(s) : Anglais (niveau correct et notions juridiques) et Italien courant (notion de droit constitutionnel, de droit pénal et de droit de régimes matrimoniaux). Loisirs et autres : cinéma asiatique, mythologie, histoire des civilisations disparues, romans policiers et fantastiques


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NOUGUIER Angélique Née le 23 Août 1984 (22ans) A MONTPELLIER

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial et D.U. de droit rural et des entreprises agricoles / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I droit du patrimoine / Université de Montpellier 2005-2004 : Licence de droit privé / Université de Montpellier

Expérience professionnelle / Stage 2006 (Juin) Stage en l’étude de Maîtres VILLEMIN, NOUGUIER et RIBAUD (3 semaines) : envoi des formalités, préparation d’un compromis … 2005 (juin) Stage en l’étude de Maîtres VILLEMIN, NOUGUIER et RIBAUD (2 semaines) : idem 2004 (août) : Stage en l’étude de Maîtres VILLEMIN, NOUGUIER et RIBAUD (2 semaines) : idem 2003 (août) : Stage en l’étude de Maîtres VILLEMIN, NOUGUIER et RIBAUD (2 semaines) : idem

Informations complémentaires Informatique : Word, access, PowerPoint, FrontPage Langue(s) étrangère(s) : Anglais (niveau correct) et espagnol (niveau scolaire) Loisirs et autres : cinéma, voyage, lecture


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PINOLI Céline Née le 3 octobre 1976 (30 ans) A Montpellier


1999-1998 : DESS-DJCE / Magistère III certificat en droit des sociétés / Université de Montpellier

1998-1997 : Maîtrise Droit de l’entreprise – Magistère II / Université de Montpellier / mention Assez Bien

Expérience professionnelle / Stage 2002 à 2006 : Juriste conseil d’entreprise en Agence d’architecture 2000 à 2001 : Consultant auprès d’un cabinet d’avocats HSD ERNST & YOUNG 1999 : Stage en cabinet d’avocats FIDAL (3 mois) 1998 : Stage en cabinet d’avocats PRILE WATERHOUSE COOPERS

Informations complémentaires Informatique : navigation aisée sur Internet et utilisation courante des logiciels bureautiques et juridiques. Loisirs et autres (facultatif) : Capoeira, Yoga, V.T.T.


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REY Caroline Née 25 octobre 1984 (22 ans) A NÎMES

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II professionnel Droit Notarial et D.U. de droit rural / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I Droit du patrimoine / Université de Montpellier / mention Bien

2005-2004 : Licence de droit privé / Université de Montpellier / mention Assez Bien

Expérience professionnelle / Stage 2006 (mai) : stage au sein de l’étude de Maître ARNAUD et Maître CASTILLON, notaires associés à SAINT-CHAPTES (GARD). (Juillet) Auxiliaire au CIC Lyonnaise de Banque (NÎMES) 2005 (Juillet) : auxiliaire au CIC Lyonnaise de Banque (NÎMES) 2004 (Juin-Juillet) : auxiliaire au CIC Lyonnaise de Banque (ALES)

Informations complémentaires Informatique : navigation aisée sur Internet, maîtrise des logiciels Word, Excel, Access … Langue(s) étrangère(s) : Anglais et espagnol (niveau scolaire) Loisirs et autres : titulaire du diplôme national d’initiateur de club 1er degré (tennis)


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SPRANG Anne-Lise Née le 22 décembre 1980 (26 ans) A CARPENTRAS

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial / Université de Montpellier

2006-2005 : Master II Droit et pratique de la fiscalité personnelle et du patrimoine / Université Aix-en-Provence

2005-2004 : Master I Droit notarial / Université de Montpellier

Expérience professionnelle / Stage 2006 : Stage en cabinet d’avocat fiscaliste AUBAGNAC : préparation de dossier, déclaration d’ISF, IR. Stage en mairie d’Aix-en-Provence : aide à la déclaration d’IR au contribuables 2005 : Stage à la SCP CABANE GELLY-CAPELA-LABORDE notaires associés. 2004 : Stage en l’étude de Maîtres JUGE, PEYTIER et NUMEZ (L’ISLE-SUR-SORGUE) Stage en cabinet d’Avocats LAMY-RIBÈRE et associés (LYON) : assistante juridique en droit bancaire et fiscaliste. 2004 : Stage en Banque CHAIX au service juridique (AVIGNON)

Informations complémentaires Informatique : Word, PowerPoint et WINNOT Langue(s) étrangère(s) : anglais et espagnol (niveau BAC) Loisirs et autres : Voyage et sport


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SURJUS Audrey Née le 26 octobre 1984 (22 ans) A SAINT-ETIENNE

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial et D.U. de droit rural / Université de Montpellier 2006-2005 : Master I droit du patrimoine / Université de Montpellier / mention assez bien 2005-2004 : Licence de droit privé / Université de Perpignan / mention assez bien

Expérience professionnelle / Stage 2006 : Agent administratif qualifié (non titulaire) du Département de Pyrénées-Orientales (création-traitement-suivis des dossiers) 2004 (7 semaines) et 2003 (5 semaines) auxiliaire aux formalités d’enregistrement du centre des Impôts de Perpignan : traitement et classement des dossiers, assurance-vie, liquidation de succession et de communauté, fonds de commerce, statuts de société.

Informations complémentaires Informatique : Word, PowerPoint et Publisher (pratique courante), Excel (notion) et création du site internet du Master de droit notarial : http://lou.notari.ifrance.com Langue(s) étrangère(s) : anglais et espagnol (niveau BAC) Loisirs et autres : natation, gymnastique en salle, piano, titulaire de l’attestation de formation aux premiers secours et de l’attestation de formation complémentaire aux premiers secours avec matériel depuis 2001.


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VAYSSIER Catherine Née le 26 Mars 1981 (25 ans) A CHATEAY-MALABRY

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II professionnel Droit Notarial et D.U. de droit rural / Université de Montpellier 2004-2003 : Master II Recherche Droit de la Propriété littéraire, artistique et industrielle / Université Panthéon-Assas 2003-2002 : Master I Droit des Affaires / Université de Versailles / mention Bien

Expérience professionnelle / Stage 2006 : Stage au sein du Cabinet André R. BERTRAND, avocats au barreau de Paris : préparation et rédaction des plaidoiries, activité de conseil, rédaction de contrats, accomplissement des actes d’audience et de procédure, recherches. 2005 : Stage au sein de BAYARD PRESSE S.A. : Rédaction de contrats, de licences, de protocoles transactionnels, gestion du précontentieux et du contentieux, activité de conseil en interne, gestion du portefeuille de marques et noms de domaines. 2003 : Tutorat auprès des étudiants de l’Université de Versailles 2002 : Stage au sein de AREVA S.A. : accomplissement d’actes liés au droit des sociétés et création de filiales

Informations complémentaires Informatique : maîtrise des outils informatiques Windows et Intertent Langue(s) étrangère(s) : Anglais (lu,parlé, écrit) et espagnol (lu, niveau scolaire en parlé, écrit) Loisirs et autres : danse et randonnée


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VICENTE Emilie Née le 22 juin 1984 (24 ans) A MONTPELLIER

Cursus Universitaire 2007-2006 : Master II Droit Notarial / Université de Montpellier 2005-2004 : Master II Recherche Droit civil Fondamental / Université de Montpellier / mention Assez Bien 2004-2003 : Maîtrise carrières judiciaires (option régimes matrimoniaux, successions et libéralités) / Université de Montpellier / mention Assez Bien

Expérience professionnelle / Stage Depuis Janvier 2005 : Assistance de justice au Tribunal de Grance Instance de Montpellier affectée à la Chambre 2ème B. Rédaction de projets de jugement en matière de responsabilité notariale ; de liquidation de régime matrimonial et de succession après procés-verbal de difficulté, de partage ; de responsabilité contractuelle… 2004 : (Juin à Août) Auxiliaire à la conservation des hypothèques de BEZIERS 2003 (Juillet/Août) : chargé de clientèle au crédit agricole du Midi, agence de VIAS 2002 (juillet /Août) auxiliaire à l’enregistrement au service des Impôts de PEZENAS 2001 (juillet/Août) stage chez Maître BRINGER, avocat au barreau de BEZIERS

Informations complémentaires Informatique : pratique et maîtrise d’Internet, de lexis-nexis, des logiciels Word et Excel Langue(s) étrangère(s) : pratique et maîtrise de l’espagnol juridique et pratique de l’anglais juridique Loisirs et autres : musique (piano et flûte traversière), randonnée, visite de musée


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WALCKER Marion Née le 13 Janvier 1983 (24 ans) A MONTPELLIER


2006-2005 : Master I Droit du patrimoine / Université de Montpellier / Mention Assez Bien

2005-2004 : Licence de droit privé / Université de Montpellier / Mention Assez Bien

Expérience professionnelle / Stage 2006 : Emploi saisonnier en Banque dans une agence DUPUY De PARCEVAL (remplacement 2 mois) (Mai) : stage en l’office notarial LOUBET-CLAUZEL notaires associés. 2005 : Empoi saisonnier en Banque dans une agence DUPUY De PARCEVAL (remplacement 2 mois) 2004 : Empoi saisonnier en Banque dans une agence DUPUY De PARCEVAL (remplacement 2 mois) 2003 : Empoi saisonnier en Banque dans une agence DUPUY De PARCEVAL (remplacement 2 mois)

Informations complémentaires Informatique : maîtrise de Word, Excel et Access. Bonnes capacités de recherches sur Internet. Langue(s) étrangère(s) : Anglais et espagnol (niveau scolaire) Loisirs et autres : Golf, brevet de secourisme, titulaire du permis de construire.


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