wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (dba)

WET DBA IN DE PRAKTIJK

AGENDA

• Introductie – Robert van Veggel (Hays)

• Definitie arbeidsovereenkomst & Wet DBA - Boris Emmerig (Deloitte)

• Arbeidsrechtelijke consequenties – Eva van den Krommenacker (AKD)

2

Presenter's name & Date. 2003 users: Go View Header & Footer to edit text / 2007 users: Go Insert Header & Footer to edit text 3

1.0INTRODUCTIECONTEXT WET DBA

AGENDA

1. Definitie arbeidsovereenkomst

2. Wet DBA

3. Arbeidsrechtelijke consequenties

4

BORIS EMMERIG DELOITTE

2.0 Definitie arbeidsovereenkomstDefinitie op basis van artikel 7:610 BWDe opdrachtovereenkomstEen dunne scheidslijn

3.0 Wet DBASituatie voor invoeringSituatie na invoering

5

DEFINITIE ARBEIDSOVEREENKOMST | WET DBA INDEX


2.0DEFINITIE ARBEIDSOVEREENKOMST

7

DEFINITIE ARBEIDSOVEREENKOMSTDEFINITIE OP BASIS VAN ARTIKEL 7:610 BW

Freelancer/ZZP’er

Bedrijf of organisatie

1OPTIE

Arbeidsovereenkomst

Overeenkomst van opdracht

Overeenkomst van aanneming van werk

2OPTIE

3OPTIE

8


Persoonlijk arbeid verrichten

Loon

In dienst van

Werknemer moet zelf de overeengekomen arbeid verrichten. Vervanging is alleen toegestaan met instemming van de werkgeverInhuur via BV

Loon kan in geld en in natura voldaan worden

Tussen werknemer en werkgever bestaat een gezagsverhouding

9


Niet persoonlijk

Resultaat

Aanwijzingen

Opdrachtnemer hoeft arbeid niet persoonlijk te verrichten

Opdracht gericht op het tot stand brengen van een resultaat

Opdrachtgever heeft het recht om aanwijzingen en instructies te geven

Kenmerken van de opdrachtovereenkomst

10


Het gouden kooi arrest

Hoge Raad 25 maart 2011

11


Een dunne scheidslijn / PostNL

• Wat heeft partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen gestaan?

− Vervoersovereenkomst

− Ongelijkheidscompensatie/ beschermingsgedachte van het arbeidsrecht

− Ongeschoolde, laag betaalde arbeid, hoog produktiegehalte

• Op welke wijze hebben partijen feitelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst?

− Beloning (ondernemerschap)

− Ondernemes- en investeringsrisico

− Instructiebevoegdheid

Rb. Noord-Holland 18/12/15Arbeidsovereenkomst

• Werkte al als zelfstandige en had inzicht in de gevolgen

• Ondernemerschap

− beloning

− bedrijfskapitaal

− btw nummer

− VAR-WUO

− inschrijving bij de Kamer van Koophandel

• Hoge vervangingsgraad (44%)

Rb. Noord-Holland 18/12/2015Géén arbeidsovereenkomst

• Groen/Schoevers (NJ 1998/149)

• ABN AMRO/Mahli (NJ 2003/124)

• Diosynth/Groot (NJ 2005/239)

• Thuiszorg Rotterdam/PGGM (NJ 2007/449)

• De Gouden Kooi (NJ 2011/594)

• Uit de jurisprudentie volgt dat het bij de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, gaat om een totaaloordeel van de gezamenlijke omstandigheden.

Rb. Noord-Holland 18/12/2015Arbeidsovereenkomst


3.0WET DBA

13

WET DBAVERKLARING ARBEIDSRELATIE

1VAR LoonDe Belastingdienst merkt de arbeidsrelatie aan als een dienstbetrekking

2VAR resultaat uit overige werkzaamhedenOpdrachtgever moet zelf bepalen of er sprake is van een dienstbetrekking

3VAR winst uit ondernemingGeen inhoudingen. Omschrijving werkzaamheden moet kloppen

4VAR directeur-grootaandeelhouderGeen inhoudingen. Omschrijving werkzaamheden moet kloppen

14

WET DBAHANDHAVINGSPROBLEMEN VAR

Opdrachtgever

Freelancers

Fraude of te kwader trouw

15

WET DBADOELSTELLINGEN WETGEVER

Wet DBA

BESTRIJDING

SCHIJNZELFSTAN-

DIGHEID

VERBETERING

HANDHAVINGMINDER PAPIER-WERK

GEDEELDE

VERANTWOORDELIJKHE

ID

DUIDELIJKHEID

BESTRIJDING SCHIJNZELFSTANDIGHEID Sommige freelancers zijn ten onrechte als zodanig aangemerkt. Derving van belastinginkomsten en sociale premies.

VERBETERING HANDHAVING De VAR-systematiek was onuitvoerbaar. Opdrachtgevers kunnen nu ook naheffingsaanslagen krijgen.

MINDER PAPIERWERKWanneer duidelijk is dat geen sprake is van een dienstbetrekking, hoeft niets extra’s gedaan te worden.

GEDEELDE VERANTWOORDELIJKHEIDOpdrachtgever en opdrachtnemer worden samen verantwoordelijk voor de vormgeving van de arbeidsrelatie.

MEER DUIDELIJKHEIDEen VAR is slechts een beoordeling van de situatie vooraf. Nu wordt achteraf beoordeeld.

16

WET DBAVERBETERING HANDHAVING

1616

Opdrachtgever

Freelancers

17

WET DBAVERBETERING HANDHAVING | OGEN EN OREN BELASTINGDIENST

Opdrachtgever

Freelancers

18

WET DBANAHEFFING DOOR DE BELASTINGDIENST

2015 2016 2017 20192018

VAR

BOETE / RENTE

Boete maximaal 100% van bedrag aanslag

NAHEFFINGSTERMIJN

Vijf jaar + jaar waarover aanslag wordt opgelegd

BRUTERING AANSLAG

Wanneer loonbelasting niet wordt verhaald, volgt brutering

AL BETAALDE BELASTING

Rekening houden met al betaalde belasting door opdrachtnemer (mits aanslag IB definitief)

19

WET DBABESCHERMING VOOR OPDRACHTGEVERS

Vrijwaring

Model-overeenkomst

Ruling Belastingdienst

conform

Praktischeuitvoering

overeenkomstMaatwerk-overeenkomst

20

WET DBAMODELOVEREENKOMSTEN

Algemeen

BeroepsgroepBra

nche

s Vervoer

Tandarts

Verlos-kundige

Kunst-educatie

Huisarts

8Thuisorg

Disk-jockey

Stralings-deskundig

e

Huisarts

Gast-docent

Software-ontwikkelaa

r

Tennis-leraar

Muziek-docent

Vrije vervanging

Tussenkomstintermediair

Geen werkgevers-

gezag

Tandheel-kunde

Vervoer

Vrachtwa-

genchauf-feur

Aanneming van werk

Artiest

ZZP’er bouw

Externe expert

10

5

21

WET DBAMODELOVEREENKOMST GEEN GEZAGVERHOUDING

conformuitvoering

overeenkomst

Partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;

Partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW;

Opdrachtnemer accepteert de opdracht en aanvaardt daarmee de volle verantwoordelijkheid voor het op juiste wijze uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden.

Opdrachtnemer deelt zijn werkzaamheden zelfstandig in. Wel vindt, voor zover dat voor de uitvoering van de opdracht nodig is, afstemming met Opdrachtgever plaats in geval van samenwerking met anderen, zodat deze optimaal zal verlopen. Indien noodzakelijk voor de werkzaamheden richt Opdrachtnemer zich naar de arbeidstijden bij Opdrachtgever.

Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig. Hij/zij verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van Opdrachtgever. Opdrachtgever kan wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht.

Opdrachtgever verklaart zich er uitdrukkelijk mee akkoord dat Opdrachtnemer ook ten behoeve van andere opdrachtgevers werkzaamheden verricht.

Toch een arbeidsovereenkomst?

22

conformuitvoering

overeenkomst

• Vervanging zzp’er alleen in overleg of met zelfs alleen met goedkeuring

• Zzp’er moet alle aanwijzingen en instructies opvolgen

• werken volgens de richtlijnen van de opdrachtgever (bedrijfsprotocollen)

• Zzp’er moet doorlopend verantwoording afleggen

• Verbod om te werken voor anderen

• Verbod op contact met klanten of relaties van de opdrachtgever (twee jaar)

• Vrije vervanging zzp’er

• Opdrachtgever mag vervanger weigeren indien niet wordt voldaan aan vooraf vastgestelde objectieve criteria

• Alleen vergoeding voor werkelijk gemaakte kosten

• vrijheid om de concrete inhoud van het werk te bepalen en op eigen manier uit te voeren

• Geheel zelfstandige uitvoering werkzaamheden

• Geen leiding of toezicht van opdrachtgever

• Bedoeling is om overeenkomst van opdracht te sluiten

• Zzp’er neemt klachten van derden over zichzelf en zijn werk zelf in behandeling

• Zzp’er zorgt zelf voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen

• Zzp’er aansprakelijk voor schade

• Intellectuele eigendomsrechten blijven bij zzp’er

Groene bepalingen

Goed en fout

Rode bepalingen

WET DBAMAATWERKOVEREENKOMST – GOEDE EN FOUTE BEPALINGEN

23

WET DBAVOOR- EN NADELEN MODELOVEREENKOMSTEN

conformuitvoering

overeenkomst

• Beperkte keuze• Beperkte mogelijk-

heden voor veranderingen

• Niet compleet

Nadelen• Gemak• Goedkoop• Zekerheid, mits

realiteit strookt

Voordelen

24

WET DBAAANDACHTSPUNTEN MAATWERKOVEREENKOMST

Overdracht intellectuele eigendom aan opdrachtgever mogelijk

Relatiebeding opdrachtnemer toegestaan

Worst case scenario regelen: verhaal en aansprakelijkheid

Duidelijke omschrijving werkzaamheden en overige afspraken

Geen rechtsbescherming bij afwijzing.

25

WET DBAAANDACHTSPUNTEN RULING

conformuitvoering

overeenkomst

WIJZIGINGWet, rechtspraak of beleid

LOOPTIJD Vijf jaar

GEEN OORDEEL Arbeidsrecht

GEEN OORDEELOndernemerschap freelancer

ABBB

RULING

26

WET DBAREALITEIT = PAPIER | HOE TE CONTROLEREN

Controle-mechanisme kiezen dat bij de werkwijze van de onderneming / organisatie past

1KEUZE

Regelmatig controleren / monitoren in samenspraak met opdrachtnemer

2CONTROL

Goede dossieropbouw versterkt positie ten opzichte van Belastingdienst

3DOSSIER

27

WET DBABEPERKING RISICO

LB / PVV / PWV / ZVW

verhalen

Reeds geheven IB

Incasso-risico’s

28

WET DBAPOSITIE VAN INTERMEDIAIRS

Freelancer

Intermediair

Bedrijf

Freelancer

Intermediair

Bedrijf

Tussenkomst Bemiddeling

29

WET DBAINWERKINGTREDING

Voorstel Wiebes aan Eerste Kamer om behandeling wetsvoorstel uit te stellen

19 oktober 2015• Uiterste datum

om overeenkomsten voor te leggen aan de Belastingdienst

• Uitsluitsel vóór 1 april 2016

31 januari 2016• Inwerkingtreding

Wet DBA• Start periode

van implementatie

• Tijd om werkwijze aan te passen

• Belastingdienst houdt alleen toezicht

1 mei 2016

Indien dienstbetrekking aanwezig ná 30 april 2016, dan naheffing mogelijk vanaf 1 mei 2016

Terug naar 1 mei 2016

• Einde periode van implementatie

• Aanvang periode “repressieve handhavingsmaat-regelen”

30 april 2017

30

WET DBAENKELE CONCLUSIES

MODELOVER-EENKOMST

NIET HANDIG

CONTROLE OP

UITVOERING

VERHAAL EN VRIJWARING BELANGRIJK

SITUATE INTERMEDIAIRS ANALYSEREN

VRIJWARING BLIJFT

MOGELIJK

BETERE HANDHAVING

BELASTINGDIENST

AGENDA

1. Definitie arbeidsovereenkomst

2. Wet DBA

3. Arbeidsrechtelijke consequenties

31

EVA VAN DEN KROMMENACKERAKD

4.0 Arbeidsrechtelijke consequentiesVaststelling bestaande relatiesVogelvlucht gevolgen arbeidsovereenkomst“Oh jee, geen ZZP” – Wat zijn mogelijke opties

32

ARBEIDSRECHTELIJKE CONSEQUENTIESINDEX


4.0ARBEIDSRECHTELIJKE CONSEQUENTIES

1. Inventariseer welke arbeidsrelaties binnen uw organisatie aanwezig zijn. Let op: administratie en praktijk!

2. Categoriseer deze aan de hand van onderdeel ILet op: bedoeling en uitvoering!

3. “Red Flag” de “zelfstandige” verhoudingen die op basis van deze inventarisatie arbeidsverhoudingen (b)lijken

4. Bepaal wat met deze gevallen te doeni. Voortzetten (en risico incalculeren?)ii. Beëindigen of wijzigen?iii. Arbeidsverhouding vastleggen?

5. Nieuwe gevallen: ga alleen samenwerking aan op basis van DBA-proof opdrachtovereenkomst (tenzij bewuste keuze voor i of iii)

34

ARBEIDSRECHTELIJKE CONSEQUENTIESVASTSTELLING BESTAANDE RELATIES

• Functie arbeidsrecht: - bescherming werknemer vanwege economisch

afhankelijke positive tov werkgever - ordening factor arbeid

• Daarom: ongelijkheidscompensatie(langere opzegtermijn, opzegverboden, beperkingen

concurrentiebeding etc.)

35

ARBEIDSRECHTELIJKE CONSEQUENTIESVOGELVLUCHT GEVOLGEN ARBEIDSOVEREENKOMST

Wat betekent dat nu > “het entreebiljet”Onderstaande ter indicatie, niet uitputtend….

1. Goed werkgeverschap2. Wet Minimum Loon en Minimum Vakantiebijslag (WML)3. Loondoorbetaling bij ziekte en zwangerschap4. Re-integratie bij ziekte 5. Werkgeversaansprakelijkheid 6. Gesloten ontslagstelsel

- redelijke grond- geen herplaatsingsmogelijkheden

7. Transitievergoeding 8. Verplichtingen uit mogelijk toepasselijke cao9. Etc.

36

ARBEIDSRECHTELIJKE CONSEQUENTIESVOGELVLUCHT GEVOLGEN ARBEIDSOVEREENKOMST

OPTIE I: Aangaan arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

37

ARBEIDSRECHTELIJKE CONSEQUENTIES“OH JEE, GEEN ZZP” | WAT ZIJN DE OPTIES

Ketenregeling artikel 7:668a BW

• 3 (contracten) x 3 (jaar) x 3 (maanden tussenpoos) is geworden 3 (contracten) x 2 (jaar) x 6 (maanden tussenpoos)

• Onbeperkte afwijking bij cao is in beginsel aan banden gelegd tot maximaal 6 (contracten) x 4 (jaar) x 6 (maanden tussenpoos) in het geval van (een)

(i) uitzendovereenkomst of (ii) functies waarvan de intrinsieke aard van de

bedrijfsvoering verlenging van de ketenregeling eist.

• Wet laat mogelijkheid open om ketenregeling bij cao in het geheel buiten werking te stellen voor bepaalde functies

• Ketenregeling geldt niet voor enkele wettelijk uitgezonderde gevallen


38



39


Let op: Opvolgend werkgeverschap

Er is sprake van opvolgend werkgeverschap indien verschillende werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer:

- het moet gaan om (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden- voor werkgevers die juridisch niet dezelfde zijn

Denk bijvoorbeeld aan:- uitzendkrachten- werknemers werkzaam voor verschillende entiteiten van eenzelfde organisatie


40


Voorbeeld I

• Opdrachtnemer werkt op basis van opdrachtovereenkomst 18 maanden voor opdrachtgever

• Opdrachtgever doet “de DBA check”• Opdrachtgever constateert dat samenwerking niet voldoet en heeft voldaan

aan eisen maar wenst wel voort te zetten• Opdrachtgever besluit een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te

bieden voor 12 maanden• Loopt deze arbeidsovereenkomst van rechtswege af na 12 maanden?


41


Uitwerking Voorbeeld I

• Als de nieuwe arbeidsovereenkomst voor 12 maanden wordt aangegaan met een tussenpoos van maximaal 6 maanden, geldt dat er 18 + 12 = 30 maanden in arbeidsverhouding kunnen zijn gewerkt

• Bij het overschrijden van de 24e maand is de arbeidsovereenkomst op grond van de ketenregeling mogelijk al geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd


42


Voorbeeld II

• Als Voorbeeld I, maar • Opdrachtgever II, een zustermaatschappij van Opdrachtgever I, besluit een

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden voor 12 maanden• Loopt deze arbeidsovereenkomst van rechtswege af na 12 maanden?


43


Uitwerking Voorbeeld II

• Als de nieuwe arbeidsovereenkomst voor 12 maanden wordt aangegaan met een tussenpoos van maximaal 6 maanden, geldt dat er 18 + 12 = 30 maanden in arbeidsverhouding kunnen zijn gewerkt

• Bij het overschrijden van de 24e maand kan de arbeidsovereenkomst op grond van de ketenregeling mogelijk al geconverteerd zijn in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

• Als het werk (nagenoeg) gelijk blijft zijn I en II opvolger van elkaar en tellen de arbeidsverledens samen

OPTIE II: Oproepovereenkomst

44


Voorovereenkomst - iedere aanvaarde oproep = een arbeidsovereenkomst voor duur van oproep- vierde oproep = arbeidsovereenkomst voor OT- alleen loon over gewerkte uren (min. 3 uur, uitgaande van…)- geen verplichting op te roepen door werkgever, geen verplichting gehoor werknemer-“incidenteel werk” Overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht (MUP)- arbeidsovereenkomst voor BT of OT- alleen loon over gewerkte uren (min. 3 uur, uitgaande van…)- verplichting op te roepen door werkgever bij werk, verplichting gehoor te geven door werknemer- “werk met zekere regelmaat”


45


Voorovk BTI BTII BTIII OT

OI OII OIII OIV


46


MUP BTI BTII BTIII OT

Datum X Datum Y Datum Z Datum A


47


Bijzondere aandachtspunten

• MUP kan 0-uren of min/max contract (voor wat betreft oproepclausule) zijn

• Rechtsvermoeden omvang arbeidsovereenkomst artikel 7:610 b BW- bij onduidelijke of niet overeengekomen omvang- indien omvang structureel meer is dan overeengekomen

• (Geen) toepassing rechtsvermoeden > alsnog mogelijke “werking” op grond van artikel 7:611 BW

• HR Van Hertum/Connexxion: recht op loon bij niet oproepen op grond van artikel 7:611 BW

• Loondoorbetaling artikel 7:628 BW

OPTIE III: Inleen

48


- Via uitzending

- Via detachering

- Via payroll

Detachering

Payrolling

Uitzenden

OPTIE III: Inleen - uitzenden

49


Inlener

Uitzendkracht Uitzendbureau

Arbeidsovereenkomst

Ovk tot inlening

Uitzending


50


• de arbeidsovereenkomst

- waarbij werknemer door werkgever- in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de

werkgever- (werknemer wordt) ter beschikking gesteld aan een derde- krachtens opdracht door derde aan werkgever - waarbij arbeid wordt verricht door werknemer onder leiding en

toezicht van die derde


51


Indien er sprake is van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW dan gelden er specifieke regels, o.a.:

• Artikelen 7:690 t/m 691 van afdeling 11 van BW- opschorting artikel 7:668a BW - uitzendbeding

• Specifieke bepalingen uit de cao

• WAADI (Loonverhoudingsnorm)

OPTIE III: Inleen - detachering

52


• Detachering betreft geen wettelijk geregelde definitie

• Een vorm van flexibele arbeidsrelatie

• Kan een uitzendarbeidsovereenkomst betreffen indien voldaan wordt aan de vereisten van artikel 7:690 BW, maar dat hoeft niet

• Daarbij maakt het niet uit hoe de aard van de relatie wordt genoemd (“arbeidspooling”, “detachering”, “ter beschikking stelling”, etc.)

OPTIE III: Inleen – uitzenden | detachering

53


Uitzendarbeid• Opdrachtgever instrueert werknemer in de arbeid• Opdracht/werkzaamheden behoren tot de gebruikelijke arbeid van een

opdrachtgever

Detacheringsarbeid• Opdrachtnemer instrueert werknemer• Opdracht/werkzaamheden behoren tot niet de gebruikelijke arbeid van een

opdrachtgever (specialistische kennis)

Dientengevolge kan detachering zich in die zin van uitzendarbeid onderscheiden, doordat het gezag over de werkzaamheden niet bij de inlener maar bij de uitlener ligt

OPTIE III: Inleen – payrolling

54


• Payrolling betreft geen wettelijk geregelde definitie• Opdrachtgever werft werknemer• Payrollonderneming neemt (formeel) werkgeverschap op zich• Werknemer staat exclusief ter beschikking van Opdrachtgever en onder diens

gezag• Valt payrolling onder een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW

(geen allocatiefunctie?)• Kan tussen Opdrachtgever en werknemer niet (toch) een materiele

arbeidsovereenkomst bestaan?

OPTIE III: Inleen – payrolling

55


• Payrolling betreft geen wettelijk geregelde definitie• Opdrachtgever werft werknemer• Payrollonderneming neemt (formeel) werkgeverschap op zich• Werknemer staat exclusief ter beschikking van Opdrachtgever en onder diens

gezag• Valt payrolling onder een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW

(geen allocatiefunctie?)• Kan tussen Opdrachtgever en werknemer niet (toch) een materiele

arbeidsovereenkomst bestaan?

OPTIE III: Inleen

56


Wat zijn in dit kader enkele aandachtspunten t.a.v. inleenconstructies?

• Kosten

• Aanname opvolgend werkgeverschap, waardoor voorafgaand arbeidsverleden als “zelfstandige” alsnog in de keten meetelt > maar wie loopt dat risico?

• Doorprikken formeel werkgeverschap en aanname materieel werkgeverschap met inlener

OPTIE III: Inleen

57


• Uitzending

• Detachering - intraconcern - extraconcern

• Payrolling- Literatuur verdeeld: Zwemmer vs. Verburg - Lagere rechtspraak verdeeld, bijvoorbeeld:

- Ktr. Almelo 11 maart 2014 (JIN 2014/81)- Ktr. Amsterdam 13 februari 2014 (JAR 2014/147)

• Verhaal niet-betaald salaris > Wet Aanpak Schijnconstructies (‘WAS’)• Payroll werknemers meenemen in afspiegeling > Ontslagregeling


VOOR MEER INFORMATIE OVER WET DBA GA NAAR WWW.HAYS.NL/WET-DBA

https://www.hays.nl/wet-dba/index.htm

wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (dba)

Recruiting & HR