warat, luÃs alberto. introduÃ§Ã£o geral ao direito

7/25/2019 WARAT, Lu s Alberto. Introduo geral ao direito

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LUIS ALBERTO WARA T

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INTRODUO GERALAODIREITO

I

Interpretao da lei: temas para uma reformulao

Apndices: Falcias do Direito eTeoria geral do Delito,

em Instruo Programada

J

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Sergio Antonio Fabris Editor

Porto Alegre 1994UNIFACS

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REGIBTRO


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instncias: a abstrata e a contextual. A abstrata a significaocomunitariamente elaborada para servir como cdigo produoespecfica de mensagem, e a contextual, de comunicao efetiva, aquela onde esse sentido de base completa-se com os propsitos dosemissores e receptores, assim como de seu condicionamentos sociais.

Realistas e formalistas no levaram em conta esta correlao forosa.Viram a linguagem jurdica Comouma pura significao de base (asnormas) ou umapura significao contextual (as sentenas). Ambas soteses lingsticas falsas.

Invemo de 1973.

I'

CAPTULO V . '

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OS MTODOS DE INTERPRETAO DA LEI COMORECURSO IDEOLGICO E POLTICO*

5.1 Introduo

Os mtodos interpretativos aparecem definidos pelo imaginriojurdico, o "senso comum terico dos juristas", como tcnicas rigorosas,q~e permitem alcanar o conhecimento cientfico do direito positivo. notrio sua conexo com a ideologia das distintas escolas queconformamo pensamento jurdico. Assim, o mtodo exegtico, o mtodo da escolahistrica, o mtodo dogmtico, o mtodo comparativo de Ihering dasegunda fase, o mtodo da escola francesa, o mtodo do positivismosociolgico e da escola de direito livre, o teleolgico vinculado'

jurisprudncia de interesses, o mtodo egolgico e o tpico-retrico,

todos eles se relacionam com as escolas correspondentes, das quais, emalguns casos, importaram o prprio ttulo.Na anlise dos distintos mtodos vamos seguir, no possvel, a ordem

cronolgica, atendo-nos apario histrica de cada mtodo, a partir dapromulgao do Cdigo de Napoleo, que marca tambm a iniciao da

* Este texto foi escrito em colaborao com meu pai Simon Warat, 1984.

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dogmtica, caracterizada principalmente pelo culto ao texto legislativo

e aidentificao do direito com o ordenamento jurdico estabelecido. Tal

concepo, ideolgica e poli ticamente determinada, preside praticamente

a todos os mtodos que vamos analisar, aceitando, desde logo, distintas

diferenciaes tericas e tcnicas, aparentemente dirigidas contra a

dogmtica, mas que, na realidade, somente tratam de revitaliz-la, sem

possibilidade de sua transformao e sem afetar seus dogmasfundamentais.

5.2 Mtodo gramatical

o mtodo gramatical ou literal aparece aps editado o Cdigo Civilfrancs, causando estupor em seu mentor (Napoleo Bonaparte), que v

frustrada sua obra prima: a razo escrita que reunia e esgotava todo o

direito civil. Contudo, a previso do legislador no unvoca e a

necessidade de desentranhar a significao do discurso jurdico se impesempre.

O mtodo gramatical o mais cauteloso. Usaram-no os glosadores

para a interpretao do Evangelho. Sua aplicao acentuou o culto ao

Cdigo Civil, as suas fantasias de perfeio, intangibilidadeeracionalidade

mxima, que vinha a identificar-se com a justia; a imperfeio no est

no texto legal mas no intrprete. A idia central do mtodo gramatical .,

que as palavras da lei tm um sentido unvoco que o intrprete devedescobrir e sistematizar.

5.2.1 O mtodo gramatical ou literal, em sua verso mais simples e

primitiva, seria um procedimento destinado a determinar o sentido

juridicamente legitimvel para certas passagens obscuras dos textos

legais. Para determinar esse sentido o mtodo proclama a utilizao deestratgias sintticas de substituio. Ademais um mtodo de

interpretao por sinonimia; analisa as palavras ou frases dos textos

legais, tentando sua substituio por termos equi valentes, com reconhecida

univocidade, extrados de textos aceitos como inquestionveis, como

o caso dos glosadores, que recorriam habitualmente ao Evangelho.

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j Modemamente, se entende que o uso do mtodo gramatical supe aremisso a usos acadmicos da linguagem, contidos em repertrios

oficiais da lngua, o que caracteriza o recurso a certos padres culturais.

5.2.2 A interpretao literal pressupe certas teses ontolgicas sobre

a determinao do significado, que aceitam as concepes realistas sobreo sentido dos termos. Esta linha deriva de Plato, que sustentava que o

significado das palavras devia refletir aquelas caractersticas que

constituiam a essncia das coisas. Segundo esta tese haveria significados

verdadeiros na medida em que com palavras 'se pudesse expressar

corretamente as qualidades essenciais das coisas que se pretendem

definir. Da, que o problema central da interpretao jurdica pelo mtodo

gramatical consistiria na busca do significado jurdico verdadeiro, muitas

vezes oculto pela natureza intrinsecamente imprecisa da linguagem e

pelas deficincias gramaticais com as quais as normas so formuladas.

5.23 Alguns juristas recomendam para a constituio de sua

interpretao a substituio do sentido vulgar das expresses utilizadas

nos textos legais pelo sentido tcnico produzido atravs das chamadas

cincias jurdicas. Uma tcnica de substituio circular,jque a linguagem

tcnica somente pode ser 'entendida como uma sub-linguagem natural,

como a linguagem comum de um grupo profissional especfico. Os

termos tcnicos aparecem melhor como definies estipulativas, como

abreviaturas destinadas a introduzir signos no repertrio lxico da

linguagem corrente. No fundo, com a apelao linguagem tcnica se

est sugerindo a' necessidade de referendar como legitimvel somente

aqueles usos da linguagem provenientes de prticas instituicieJnais

especficas. Desse modo se assegura Ocontrole institucional dos dicursos

jurdicos e se mantm o acatamento reverencial lei escrita: o poder dointerprete.

5.2.4 O mtodo gramatical, como at aqui foi exposto, fora da

atividade dos glosadores que faziam habituais referencias sinonmia e

etimologia das palavras atravs de textos paralelos como a Bblia foi

apenas completado com critrios lgicos e sintticos. A conexo do

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sentido literal de um termo jurdico lgica e razo conseqncia daidia que osjuristas tinham sobreo carter perfeito e acabado do Cdigode Napoleo.

O mtodo gramatical empregado implicitamente em todainterpretao da lei, constituindo o mito de sua suficincia. O mtodoliteral ocultao vies ideolgico,por isso,resulta manifesta a sua ineficciae sua impotncia para a resoluo dsproblemas jurdicos, que no seapresentam unicamente no plano abstrato e conceitual.

5.3 Mtodo exegtico

5.3.1 O mtodo exegtico, que surgiu tambm sob o signo domodelo napolenico de direito, configura uma evoluo interessante do.mtodo gramatical. Mantm a premissa da significao unvoca do textoegal, que o intrprete deve revelar mas podendo desentranhar a intenodo legislador e indagar sua vontade, expressa na lei escrita. Liga-se

significao das normas legais com a fico que se estabelece no espritodo legislador. Substancializa-se um ente ideal abstrato, logrando-seatravs deste fetiche a possibilidade de que o rgo aplicador objetivesuas decises, seusjuzos de valor, apresentando-os como dados de umavontade objetiva, e portanto, sujeitos a verificao. Em suma, pode-sedizer que o mtodo exegtico proporciona um conjunto de critriosrilUalizadospara que o intrprete possa reconstruir a vontade originrido legislador. Supe-se assim,que as normasjurdicas so manifestaeslingusticas, que veiculam atos volativos do legislador.

5.3.2 No se pode entender bem o papel ideolgico do mtodoexegtico sem um estudo minucioso da funo mtica cumprida pela

referncia metafsica ao "esprito do legislador". Esta figura mticapermitia a substancializao dos valores burgueses para identific-loscom os do povo, atravs da categoria metafsica da vontade expressa.

O esprito do legislador aparece como uma forma ideolgica queoutorga preciso ao discurso exegtico, recupera as dissidncias,estabelece a univocidade da siginificao jurdica. Em nome do esprito

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do legislador proclama-se a racionalidade e onipotncia do poderlegislativo. O esprito do legislador nos sugere uma hiperealidadenormativa e por conseguinte, perfeito e infalvel. A vontade do legislador o efeito de consistncia que o mtodo exegtico prope como critriode organizao de alguns discursos institucionais do direito. a formula

mgica, que a escolada exegese prope parareproduzir o mitoda perfeitaracionalidade legislativa, para oferecer na instncia da interpretaofascnio por uma vontade univocamente simulada.

5.3.3 A invocao do esprito do legislador termina sendo umaestratgia simulada para a afirmao de determinados valores sociais. Adiferena do jusnaturalismo que nos brinda o arremedo de um direitosuperior ao Estado, a escola exegtica destacao valor do direito positivo,da legalidade entendida, basicamente, como o extase do respeito leiescrita.

A escola exegtica responde aotpico modelo da ideologia burguesa,quequena construir um sistemajurdico quelheproporcionasse segurana

frentes arbitrariedades do absolutismo monrquico abolido, recalcandoao mesmo tempo os desejos que os dominados poderiam ter para ir almdos apetites burgueses. .

importante assinalar que o mtodo exegtico, com a invocao davontade do legislador, estabelece uma identificao da norma jurdicacom as formas de sua racionalizao que termina sendo recalcadas. Omtodo exegtico aparenta no permitir a introduo de valoresmetajurdicos, quer dizer, estranhos aosvalores contidos no ordenamento

jurdico estabelecido pelo legislador. O mtodo exegtico, introduz onovo da significao conflitiva das prticas sociais sob a parodia damanuteno ereproduo dos valores do direito positivo vigente. Tratar-

se-ia, porm de novas significaes que viriam reforar a dominaoburguesa implantada. .A concepo que orienta o mtodo exegtico, tanto como a que

inspira o mtodo gramatical, se baseia na idia de que as leis conformamum universo significativo autosuficiente, do qual sepode inferir por atosde derivao racional as solues para todo tipo de conflito jurdico.Fundamentalmente supe a figura de um juiz neutro, mecnico, no

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criativo. uma crena mtica, plasmada em uma expresso retrica

reiterativa, que ficou sempre no plano conceitual.

Entre as diretrizes retricas utilizadas pela escola exegtica para

determinar a vontade do legislador e manter a neutralidade do juiz, dado

destacar os tradicionalmente chamados princpios gerais do direito, os

aforismos, as, mximas e os adgios, com os quais se aparenta uma

interpretao da lei dentro do direito positivo, sem se sair de suas

fronteiras, mas cujos moldes internos se completam com valores

ambientais, externos ao sistema jurdico estabelecido e sempre consoante

com o imaginrio dos novos donos do poder.

5.3.4. Omtodoexegtico perdura at hoje em dia. Seus antecendentes

ultrapassam o marco da Revoluo Francesa e se situam na Idade Mdia,

no trabalho dos glosadores e comentaristas, que realizaram uma exegese

dos textos romanos de Direito.

Na realidade, o ato de interpretao da lei para a escola exegtita

um ato de conhecimento e no de vontade. Nesta corrente se detecta com

maior clareza a aceitao de um mOdelo de direito, que renda culto aoformalismo, ao valor segurana'em detrimento da equidade (entendido

como justia social para os oprimidos). A escola exegtica, como a

maioria das escolas jusfilosficas, constituem uma dimenso simblico-

imaginria do poltico, e no uma orientao que responda as necessidadestcnico-jurdicos.

O mtodo exegtico serve de instrumento dogmtica para a

redefinio dos termos, alterando as significaes dos textos legais, em

forma no confessada, sob a aparncia de conservar seu dogma principal

cingindo-se estrita e unicamente lei escrita.

5.4 Mtodo histrico

5.4. I O mtodo histrico apresenta um leve indcio anti-dogmtico

surgiu na Alemanha pr-unificada, sem uma codificao comum, regida

pelos costumes germnicos e historicamente influenciados pelo direito

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romano. Somente a histria une o povo alemo, e a esta recorre Saviagny

para fundar seu mtodo de interpretao da lei. Psicanalicamente falando:

o contrato narcsico como fonte do direito: O conjunto de vozes que

permitem ao sujeito o acesso a uma historicidade compartilhada.

O mtodo histrico no se cinge a um direito codificado, mas admite

o concurso de costumes como fonte originria do direito, ao qual devenecessariamente remeter-se o interprete no processo decisrio.

Os costumes, a tradio comum, a histria, o esprito, o que une o

povo alemo, e no um cdigo comum, um texto legal, ao qual h que

render um culto reverencial, quase sagrado, como Obrreu na Frana com

o Cdigo de Napoleo. O direito no est na lei escrita, mas se origina no

povo, em sua histria, em seus costumes, e a projeo e en carnao de

seu esprito, segundo Puchta, discpulo de Savigny.

Levanta-se um novo fetiche que substancializa as nsias ideolgicas

e polticas e as especulaes jurdicas de um povo, aparenta buscar sua

unificao no plano ideal. Por isso, pe em relevo O aspecto histrico

como o fimdamental para a inteipretao da lei, que no deriva da razo,

nem pode plasmar-se de uma vez por todas em um texto legal, em um

cdigo lgico e racionalmente concebido e elaborado, com uma

racionalidade abstrata e desvinculada dahistria, da tradio, do costume

e do passado, da "conscincia jurdica popular", do "esprito geral que

anima a todos os homens de um povo", segundo certas expresses

retricas evidenciadas pela escola histrica do direito. A fantasia coletiva

da unidade empregada como fonte de direito a iluso de um direito a

margem da explorao.

5.4.2 O mtodo histrico na realidade uma variante do mtodo

exegtico, surgido e aplicado em circunstncias histricas distintas e

frente a novas categorias conceituais sobre o direito. Ambos os mtodospossuem como material de interpretao O Direito Positivo, mas

distintamente concebido e explicado. Para a escola exegtica francesa, o

Direito Positivo est encerrado no Cdigo Civil, enquanto que para a

escola histrica alem, O Direito Positivo vigente no se apresenta como

codificado, mas disperso nos costumes germnicos e no Direito Romano,

que participa na vida jurdica alem como direito vigente.

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Para o mtodo exegtico o Direito Positivo produto da razo, obra

perfeita do legislador, imutvel e unfVoco, enquanto que para a escola

histrica, o Direito Positivo produto da histria e sofre as mudanas e

as transformaes que lhe impe o tempo.

Se o mtodo exegtico recorre vontade do legislador para estabelecer

a significao unvoca de uma norma legal, o mtodo histrico apela para

a "conscincia jurdica social", que origina o direito e o sustenta. O

Direito anterior ao Estado, que j pressupe a existncia jurdica. Mas

tal concepo segundo a escola histrica no se aplica ao Estado

moderno, no qual o Direito Positivo se exterioriza na lei escrita, que

requer um tratamento cientfico e lgico para eliminar as incertezas e

legitimar a significao no processo decisrio. Desse modo, resulta

evidente como o mtodo histrico se aproxima do exegtico, quase para

confundir-se com ele. Ainda mais, o mtodo histrico, rapidamente,

comea a valorar os aspectos lgicos, dogmtico e o sistemtico na

aplicao e interpretao da lei escrita.

Para omtodo histrico, a interpretao da lei consiste na reconstruo

do pensamento contido na lei, e a tal efeito deve recorrer-se anlisegramatical, lgica, histrica e sistemtica. Para Savigny a histria e a

sistematizao so as bases sobre as quais baseia-se a cincia do direito,

e desde logo, a interpretao da lei.

O mtodo histrico mantm a neutralidade dojuiz, que fica submetido

lei, sustentando-se, portanto, a significao unvoca da norma legal.

Nisso tambm coincide com o mtodo exegtico.

5.4.3 O mtodo hist6rico nega-se a abandonar os moldes da

dogmtica jurdica no aceitando uma vinculao com categorias

conceituais extra-sistemticas, nem reconhece valorao axiol6gica ou

ideol6gica estranha ao ordenamento jurdico vigente. A nica exceo

que concede hist6ria, mas no a seu ingrediente social e libertador.

O mtodo histrico, frente necessidade de legitimar a significao

da lei, encontra suas solues dentro da legalidade do direito positivo,

que "sai desse esprito geral que anima a todos os membros de uma nao;

a unidade do direito se revela necessariamente a sua conscincia (do

povo) e no produto da casualidade". Tal concepo da origem do

direito faz desnecessria a busca de qualquer outro fundamento para o

mesmo. As normas contrrias ao "esprito do povo" devem ser consideradas injustas.

Desde logo se percebe que a base histrica da escola ideolgica. Os

fenmenos jurdicos so produtos de um determinismo causal, pensado

ilusoriamente como o melhor caminho para a compreenso do presentee do passado. Por outra parte, os aspectos sociais no so explicados por

seus determin'antes, mas relacionados metafisicamentecom o esprito do

povo. A grande preocupao da escola no a de compreender os

conflitos sociais em um determinado momento mas lig-los

repressivamente com o passado. Assim, o Direito algo natural que deve

ser captado por atos de intuio (ideolgica). Da porque os partidrios

do mtodo histrico consideram que a lei no jurisprudencialmente

construda, mas compreendida pelo juiz a partir do mtodo histrico,

nico adequado para tal finalidade.

O mtodo histrico, contrariamente ao exegtico, no pe em

primeiro plano a lei escrita. Interessa-se mais pelos costumes, visto como

a fonte determinante da organizao jurdica da sociedade. Aprofundando

nossa rcflexo, diramos que o costume visto pela escola histrica como

uma entidade metafsica, uma estrutura eterna e presente em nosso

esprito, eticamente incorruptvel. Umj-dito-desde-sempre que impede

aceitar o devir transformador dc uma sociedade que se pensa a si mesma

como instituinte.

Logo, se compreende que o sens comum te6rico da escola histrica

funciona como um conjunto de ideologias prticas, normas que disciplinam

ideologicamente trabalho interpretativo. Ento, o mtodo hist6rico

difundido pela escola que examinamos no permitiu a compreenso do

sentido histrico dos dados, porque sob o impulso de certas idias

substancializadas (povo, nao etc.) fomentou uma compreensoideol6gica dos mesmos. A hist6ria imobilizada como lugar ilus6rio da

certeza. Sintetizando, esteve a escola histrica mais preocupada por um

conhecimento ilusrio da hist6ria, que por sua explicao.

Curiosamente podemos constatar que as concepes da escola,

nascida como reao ao racionalismo de sua poca, se converteram em

ponta de lana do conceitualismo jurdico, que culminam com

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sistematizao de Windscheid, artfice dajurisprudncia de conceitos,

que deixa marcas indelveis no Cdigo Civil alemo.

5.5 Mtodo comparativo

5.5.1 O mtodo comparativo outra variedade do mtodo exegtico,

que em lugar de recorrer histria, o faz com o direito comparado, para

ampliar as bases de sua sustentao, que j no se atm a um nico direito

positivo estabelecido na lei esc rita. Propugna a elaborao e formulao

dos conceitos jurdicos atravs de outros direitos (histricos e estrangeiros

vigentes). A tal efeito, necessrio examinar os fenmenos jurdicos em

distintos pases para determinar as afinidades e os contrastes e obter

mediante o estudo comparativo princpios e conceitos jurdicos

fundamentais, aplicveis ao prprio direito positivo. '

A comparao jurdica como recurso interpretativo apresenta, em

suas caractersticas clssicas, uma funo mtica muito semlhante

cumprida pela frmula do "esprito do legislador". No fundo, o mtodocomparativo termina sendo um modelo exegtico encoberto. Quando

mediante o estudo comparativo do direito se pretende como o sustenta

Ren David devolver ao direito o carter universal de toda cincia

estamos imaginando uma entidade abstrata, transcendente, ahistorica:

mediante a qual podemos recuperar todas as diferenas, eliminar toda

contradio histrica, levantar o mito da harmonia, e a infabilidade da

humanidade. Desta forma, o intrprete, o estudioso do direito comparado

adqulfe ribetes de um intermediadorde uma divindade. E' bem claro que

um trmite de interpretao comparativa deste tipo, aparece como'uma

tendncia de idealizao do direito positivo. Da que podemos postular

uma sorte de sacralizao do direito positivo por meio do mtodo

comparativo, que, portanto, no deixa de ser um mtodo dogmtico deinterpretao da lei. Uma lei que,rencontre seus sentidos desde suaorigem, por um '~-dito-desde-sempre". '

A pretenSa universalidade profunda que subjaz por trs da diacronia

dos direitos nacionais nos coloca frente ao fetiche de um direito imutvel

e incomovvel, com o qual se logra assegurar o controle social estabelecido.

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O mtodo comparado somente amplia o mbito conceitual da

significao jurdica no processo interpretativo da lei escrita, estendendo

seus limites portodo o universo do direito comparado, mas no atende os

fluxos de sentido que atravesem a lei desde os diversos lugares do podersociaL

5.6 Mtodo cientfico

5.6.1 O chamado mtodo cientfico ou da livre investigao cientfica

est estreitamente ligado ao nome de Geny. A escola por ele formada

constitui uma resposta, que pretende ser equilibrada, aos execessos do

racionalismo das correntes estritamente legalistas e conceitualistas. No

marginaliza a razo mas procura articul-Ia com elementos que supeenraizados na realidade sociaL

Entende a escola que agora examinamos, que para obter com

segurana as regras diretoras da atividade jurdica, necessrio recorrer

a uma filosofia da natureza do homem que revele o mistrio da existncia.

O direito deve ser pensado em conexo com a idia de justia e das

normas imperativas emanadas de Deus. Uma idia que no compatvel

com o pode ser aceito Como pensamento cientfico.

Na concepo de Geny o direito uma reconstruo racional

estabelecida sobre a base de elementos extrados da realidade natural e

sociaL O direito natural oferece os princpios diretores para areconstruo

racional do jurdico e para a orientao da conduta sociaL Admite Geny,

que os conceitos intervem no processo da reflexo jurdica como meio

intelectual para elaborar relativas formas de descrio das coisas.' O

intelecto, mediante abstraes, proporcionaria conccitualmente um

instrumental lingstico apto para dominar a realidade jurdica, criandoentidades independentes e capazes de reger os fatos da vida. o mtodo

da construo jurdica, que oferece hipteses e teorias capazes de

sistematizar completamente o direito.

Para esta escola, o direito alcana o estatuto de cincia social,

quando admite uma maior pluralidade metodolgica no ato da

interpretao, sistematizada pela deduo e induo. Mas como o

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procedimento racional no suficiente para penetrar e descobrir as

relaes contingentes da vida, aintuio (ideologia), tambm convidadapara desempenhar um papel importante.

Para Geny o direito est metodologicamente condenado a uma

irremedivel inferioridade frente s cincias formais e fcticas, motivo

pelo qual necessrio reunir todos os meios de reflexo e investigao,capazes de contribuir para superar tais deficincias e preencher as

invevitveis lacunas entre a ordem legal e as novas e espontneas

maneiras que vo produzindo os homens em suas formas de convivncias.

Ademais, para o autor, a lei no a nica fonte do direito, apesar de

reconhec-Ia como a mais importante, acrescentando que somente se

deve recorrer outras fontes, quando ela, alei, no soluciona expressamente

o caso. As outras fontes, s quais se deve recorrer para preencher as

lacunas da lei, estariam divididas em dois grupos: a) formais (costumes,

jurisprudncia, doutrina e tradio); b) no formais (provenientes de

dados racionais e idias ditadas pelo direito natural: as regras da razo

que derivam da natureza humana assim como o conjunto de aspiraes

humana desejadas para a organizao social).

Frente s fontes no formais Geny confere ao juiz uma faculdade

constitutivas de sentidos, sobre a base de uma investigao livre, que

descubra os dados racionais e ideais. A escola histrica no levanta

bandeiras de ceticismo frente lei, mas procura sua adaptabilidade socialem tudo aquilo que possa ter de insuficiente.

5.6.2 O mtodo apregoado porGeny, da livre investigao cientfica,

no apresenta, na realidade, nenhuma alterao profunda na funo

ideolgica das correntes exegticas e dogmticas, contra as quais dirige

sua crtica e censura. Rechaa resolutamente a idia de que o Cdigo

Civil constitui todo o direito positivo, no obstante o qual proclama seurespeito lei escrita. Somente na imperfeio da lei, o intrprete pode

recorrer l ivre investigao cientfica. Seu domnio se reduz

problemtica das "lacunas", que, contudo, abre uma via, bastanteestreita,

de comunicao entre o direito positivo e as valoraes extra-sistemticas,

axiol6gicas e ideolgicas, que Geny deriva do direito ntural e sua fcat6lica.

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o mtodo sociolgico se configura com a assimilao por parte dosjuristas dos diversos tipos de mtodos utilizados pela sociologia e,

portanto, reproduz os tipos da investigao sociolgica baseada na

observao, experimentao, comparao de dados, etc. No campo do

direito tal mtodo substitui o positivismo normativista por um positivismo

sociolgico, pri vilegiando os fatos em relao com as normas legais.

Contrariamente escola cientfica francesa, que procura transcender as

normas positivas com respostas metafsicas e que invoca princpios

superiores e inquestionveis da razo, o positivismo sociolgico se

esfora por penetrar mais no plano da realidade, da qual extrai as normas

jurdicas positivas. Seu mtodo tambm se baseia nas investigaes

sociolgicas de Durkheim e na tipologiajurdica de Weber, afirmando a

necessidade de valorizar o contedo sociolgico das normas.

"Eu sou daqueles - diz Duguit - que pensam que o direito muito

menos a obra de um legislador que o produto constante e espontneo dos

fatos. As leis positivas, os Cdigos, podem subsistir intactos em seu

textos rgidos; pouco importa; pela fora das coisas, sob a presso dos

fatos e das necessidade prticas se forma constantemente instituiesjurdicas novas. O texto sempre o mesmo, mas fica sem fora e sem

vida; ou ento, mediante um exegese sutil se lhe d um sentido e um

contedo nos quais no havia pensado o legislador quando escreveu".

Duguit - como se v - admite que a significao jurdica do discurso

legislativo no unvoca, e que pode ser redefinida, o que contrrio ao

pensamento dogmtico e ao seu culto lei escrita.

Duguit, tambm se considera fiel seguidor do mtodo realista, que

emprega em sua investigao sociolgica e jurdica, e que requer o

racionalismo dedutivo. O mtodo sociolgico substitui o culto lei pelo

culto aos dados. O direito est integrado nos fatos; a realidade social,

que se expressa no discurso jurdico. Se para Savigny o direito produto

da histria, para Duguit o direito produto dos fatos sociais, dos

sentimentos de sociabilidade e de justia,. no assumidos como conceitos

ou valores, mas como dados reais, corria fatos sociais.

O mtodo sociolgico temperado e completado por Hauriou, para

quem a sociologia simplesmente uma cincia auxiliar do direito, que

deve integrar a disciplina jurdica como O suporte material do jurdico.

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Destaca a importncia das instituies sociais, que originam as regras de

direito. Contrariamente posio de Duguit, rechaava as concepes

metafsicas e a validez de categorias absolutas, Hauriou se inclina para

a necessidade da existncia de uma disciplina de controle sobre o

jurdico, trate de inquirir os princpios de justia, a investigao

sociolgica incapaz de proporcionar. Dessernodo, o mtodo sociolgico,tem privilegiado grandemente o mbito referencial da significao

jurdica, abre suas portas, ainda que timidamente, valora o axiolgica

e ideolgica.

O surgimento da sociologia como 'atividade,-cientfica exerceu

forosamente grande influncia sobre a metodologia do direito. Spencer,

Comte, Oppenheimer, Max Weber, direta ou indiretamente influiram no

estudo do direito. E o produto destas idias o sociologismo jurdico.

Representa o mtodo desta escola a assimilao por parte dos

juristas de diversos tipos de mtodos utilizados pela sociologia e,

portanto, a reprodu o de tipos de investigao sociolgica baseados na

observao, experimentao, comparao dos fatos, etc. No campo do

direito tal mtodo substitui o positivismo normativista por um positivismosociolgico, privilegiando os fatos em relao com as normas legais.

Diferentemente da escola cientfica francesa que procura transcender as

normas positivas com respostas metafsicas e que invoca princpios

superiores e inquestionveis da razo, o positivismo sociolgico se

esfora por penetrar mais o plano da realidade, afastando-se das normas

jurdicas positivas. Seu mtodo se baseia em Durkheim e na tipologia

jurdica de Weber, afirmando a necessidade de valorizar o contedo

sociolgico das normas. Contudo aqui a compreenso dos elementos

sociais e ideolgicos da norma cede discusso de seus determinantes

ou, ainda, o fato social escolhido e interpretado como unidade completa

(fato-coisa) em vez de ser analisado em seu contexto. Assim, o mtodo

do positi vismo sociolgico ao apelar uma teoria sociolgica baseada no

scntido comum no deixa de ser um discurso ideolgico e empirista sobre

a interpretao da lei.

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I 5.8 Escola do direito livre

5:8.1 O movimento sociolgico adquire na Alemanha traos

especIficas por mtermdlO da escola denominada de "direito livre"

enca~e.ada P?r Erlich e Kantorowicz. Sem dvida, esta represent~

tendenclas mais extremas de oposio ao positivismo normativista e aof?r~alismo jurdico. S~a concepo jurdica afirma a existncia de um

dueIlo lIvre antenor, VIVOe espontneo, contraposto ao direito ditado

pelo ~s~ado. Proclam~ a insuficincia do direito legislado, partindo da

suposlao de que as eXIgncias da vida jurdica no podem ser satisfeitas

, pela leI, necessIlando de outros elementos que Superem tal deficincia.

. Afirma a :scola que ?S distintos intrpretes do fenmeno jurdico

tenam a mlssao de elImmar os ingredientes ultrapassados das leis

p~o~ocando a. m~turao d?s que florescem a partir da praxis social. A~tl:ldade do. Interprete sena, portanto, criadora e livre, constituindo a

umca garantIa para fazer valer o direito individual. Em consequncia

tambm a liberdade judicial se toma um elemento indispensvel para ~

produo de sentenas justas. ,

Por outra p",:e, Se a lei.oferec.e ~ma soluo que o intrprete julga

ade.quada, este nao necessIta maIs mvestigar. A certeza da deciso

re.vltalIza, o sentido da lei. Frente lei o juiz adota inicialmenie uma

atItude cntlca e problematizadora, que somente em caso de produzir-se

a desqualificao da norma, o obriga a uma atividade criadora.

. AdmIlem os integrantes desta corrente a existncia de lacunas no

dIreIto - tema importante para a escola - mas reconhecem ao mesmo

tempo que as lacunas so eliminadas por um juizo de valor no momentoda mterpretao judicial.

. Co~ a escnla de direito livre comea a notar-se uma interessante re-

ublquaao .do mIto da vontade da lei, agora j no colocada no legisladormas !e~chlzad~ na figura do juiz, que passa a desempenhar a mesma

fu.n~ao IdeolgIca do legislador. Com este mtodo comea atribuir-se a

atIvl~ade. produtora da regulao jurdica iniciativa intuio e

expenncla d? r~o judicial, aparecendo paralelamente cordo secundria

a.~ontade leglslatlv~, o,s~ntido textual da lei e a atividade construtiva da

clencla e doulnnas JundlCas. Faz-se do juiz - em ltima instncia _ um

80

rgo carismtico, um intermediador de uma pretensa e perdurvel

sacralidade, porquanto se afirma realmente a necessidade de interpretar

a vontade psicolgica do juiz. Seria mais admissvel, se essa vontade

metafsica e substancializadora via magistratura fosse uma referncia

simblica ao fato de que o juiz no processo representa e personifica COmseu comportamento as vozes ideolgicas da sociedade. Mas no se v ao

juiz como um mero suporte das representaes ideolgicas da.comunidade

mas como um sujeito autnomo de deciso, somente condICIOnado por

seus anseios de justia. Dessa maneira a ideologia aludida (na vontade

judicial) mas evitada ao no mostrar o juiz como membro de setores

soeiais e de grupos de interesses. A apresentao neutra da magistratura

permite precisamente assegurar o exerccio do poder por quem o detenha.

Por outra parte, a escola do direito livre admite implicitamente a

relatividade da significao jurdica da lei. Esta j no se cristaliza no

texto legal, que pode permanecer inaltervel no tempo. Sua sig~ifi~ao

refencial e valorativa j no fixada pelo enussor do dISCursoJundlco,

mas estabelecida por seu receptor e mais precisamente pelo rgo

judicial no ato da interpretao da lei. Como se pode. observar ?O

anteriormente relatado os atuais partidrios do uso alternatIvo do dIreIto

no inventaram nada simplesmente oferecem no fim do sculo XX,a

volta ' Escola do Direito Livre.

5.9 Mtodos teleolgicos

5.9.1 Os mtodos tcleolgicos apresentam duas vias relativas de

realizao: o mtodo teleolgico em sentido estrito e ajuris~rudncia d:

interesses, cujo fundador Heck. O primeiro se ope, pnnclpalmente, ateoria Kelseniana e o segundo jurisprudncia dos conceitos.

O mtodo teleolgico, em sentido estrito, constitui principalmente

uma teoria que se relaciona com o direito pblico, enquanto a

jurisprudncia de interesses se remete. ao dlrelt~ pnvado. Ambos

apresentam uma concepp antinormatlvlsta e consl~eram O pr~blema

do fim como elemento metodolgico central. Ambos tem em Thenng seu

principal precursor.

81


11/16

Afirma o mtodo teleolgico que no campo do direito o conceito de

fim substitui o de valor. Aspira, assim, a captar o direito em sua atividade

fundona!. A regr~jurdica no causal, mas cumpre uma finalidade, que

JustIfica seu naSClmento e sua existnda. No se deve, pois, marginar a

considerao do elemento teleolgico no ato de interpretao. O

procedimento de indi vidualizao do fim da norma produto de uma

atividade racional e lgica, pelo que representa tambm uma tendncia

antiracionalista. No se confunde, contudo, tal corrente com o mtodo

~n~ista de Welzel, to discutido pelo direito penal contemporneo. A

.Idia de Welzel fundamentalmente jusnaturalista e metafsica.

A j,:risprudncia de interesses, utiliza como eixo metodolgico a

apreclaao dos mteresses das partes. Seu ponto de partida exige orientar

a problemtica jurdica para0 nvel existencial, subtraindo-a dos excessos

da lgica. O termo "interesse" adquire para esta escola um sentido lato

que transcende o plano meramente econmico. So considerados tamb~

interesses os diversos ngulos da motivao sodal do homem: o artstico

o dentfico, O tico, o religioso etc. A justia surge tambm com~

inter~sse. Finalmente, deve advertir-se que o mtodo desta escola desejauma Interpretao metafsica das normas, mas no exclui uma reflexoepistemolgica sobre as mesmas.

5.9.2 Os mtodos teleolgicos, em suas duas vias, explicitam seu

?arter poltico, ao afirmar que o valor de uma deciso judicial, de uma

Interpretao sobre um texto legal, deve ser avaliada em relao com as

consequndas sociais que procura ou pelos fins que a orientam, quer

dIzer, pelas consequndas sociais antedpadamente previstas.

.. Distingu~m com nitidez os mtodos de interpretao operativas das

at1V1dadesde Interpretao que a dncia do direito pode elaborar. A idia

do fim como critrio de validade da verdade ou correo de uma

Interpretao alcana somente interpretao operativa que deve ser

norteada pelos objetivos sodais e polticos considerados valiosos. Os

mtodos de interpretao seriam mecanismos tcnicos para alcanar

esses ~bjeti vos sociais ou polticos. Assim, os mtodos teleolgicos so

essencIalmente a aplicao de uma teoria e tambm configuram a teoriade uma aplicao.

82

;:-~_.-

. 1 .

Tanto em Pound como em Heck, a determinao ou o reconhecimento

dos interesses sodais deve ser medido conforme critrios de uma

sociologia emprica. Pound expressamente coloca como centro de sua

reflexo a noo de interesse social, que para ele implica a necessidade

de que o direito, por meio de atos de dedso, consiga a mxima satisfao

das necessidades ou expectativas humanas. Considera que preciso

estabelecer que a tarefa do controle social e tambm da lei, conciliar e

ajustar, tanto quanto seja possvel, desejos, necessidades, expectativas,

interesses e esforos realizativos. Para Pound, possvel prover-se para

fins prticos de ajustes sistemticos e regulpes razoveis de

conformidade com certas tcnicas de autoridade, configurando-se assim

o processo de ingernda socia!'

A jurisprudncia de interesse (Heck) e a teoria do interesse sodal

(Pound) se levantam contra a jurisprudncia de conceitos, que sustenta

a idia de que toda interpretao da lei se reduz a uma operao lgica e

autnoma, desvinculada do legislador histrico. A jurisprudncia de

conceitos uma das formas mais acabadas do radonalismo; seu modelo

o matemtico (Windscheid). Seu objetivo o desenvolvimento dodireito positivo at consegui~. um sistema lgico fechado de conceitos,

nos quais um conceito geral supremo permite, a partir dele desenvolver

os demais conceitos particulares.

Tanto para Heck como 'para Pound os problemas do direito devem

ser orientados, em primeiro lugar, para a vida, sendo necessrio subtra-

lo ao primado da lgica. A jurisprudncia de interesses no descarta a

conceitu.alizao, que necessria para o conhecimento do direito, mas

a subordina realidade concreta, aos interesses vitais, aos fatos sociais,

que constituem as fontes da produo jurdica.

Desde o ponto de vista argumentativo, a noo do interesse social

pode ser considerada como esteretipo ou varivel axiolgica, uma

desculpa para, mediante a invocao do interesse social, obter uma

alterao significati va dos termos legais, desqualificar como contrria a

dito interesse, uma soluo - at agora - aceita ou predominante em

relao ao texto legal.

A dificuldade repousa em encontrar um padro ou critrio

qualificador, que determine o interesse sodal que merece ser protegido

83

r,.. - , -- : ,.~


12/16

ou privilegiado. Em geral, cada setor social identifica seu interesse com

o interesse social. O problema se resolve, na prtica, pela imposio do

poder poltico com que conta cada setor, que o pennite erigir em interesse

social seu prprio e particular interesse, muitas vezes disputado com

aquele.

5.10 Escola do positivismo fctico

. 5.10.1 Os mais importantes representantes do positivismo fctico

so os realistas norte-americanos e os realistas escandinavos. Expoente

da primeira corrente Felix Cohen e da segunda Alf Ross e Olivecrona.

Representam eles as posies mais extremas de oposio ao dogmatismo

exegtico, ainda que os segundos manifestem certo equilbrio poltico,

enquanto no propugnam ceticismo total em relao ao valor das nOrmas

jurdicas.

Para estas tendncias a realidade significa correspondncia com os

fatos. Seguem assim as diretrizes do positivismo lgico de Carnap,Tarsky e Wittgenstein, considerados to somente com sentido as

expresses dos enunciados que fornecem informaes sobre os dados do

mundo. Todo enunciado que no tem sua referncia emprica e s

constitui uma meno de uma realidade racional, denominado

"enunciado metafsico".

Agora, para o realismo norte-americano, as normas jurdicas seriam

meros enunciados metafsicos, carentes de base emprica e, em

conseqncia, expresses sem sentido, "golpes de varinha mgica",

segundo a expresso de Cohen, com os quais os juizes vestiriam de

racionalidade seus compromissos decisrios. As normas no tm, portanto,

para a escola, nerihum valor.

O positivismo fctico prope a reconstruo de todos os conceitos

jurdicos sobre a base de expresses que tenham correspondncia emprica.

E no plano jurdico, somente as sentenas judiciais possuem

correspondncia emprica. As normas margem das referidas decises

no possuem significao alguma. Ao jurista deve, pois, interessar-lhe

somente o sentido que os juizes atribuem s normas.

84

r.....,

I .

I1 O realismo norte-americano revela assim, em relao com o

normati vismo dogmtico, um exagero de signo contrrio. As normas

para esta escola j no dizem tudo. no possuem juridicamente valor

algum. Sua crtica ao positivismo normativo se baseia, principalmente,

em uma anlise Iingustica. Cometem, entretanto, um srio erro

semiolgico ao reinvindicar a correspondncia com os fatos como

critrios de sentido, sem contar para isso com uma linguagem previamente

elucidada, que transcenda a textura da linguagem natural. Admite que o

direito se move dentro da estrutura da linguagem natural, no podendo,

portanto, aplicar aquela correspondncia, como o ensina Tarsky. Mas os

realistas no entenderam bem a seu mestre e incorrem em uma dessas

antinomias que tanto criticaram nas escolas tradicionais.

De qualquer modo, constitui uma contribuio interessante da

escola sublinhar em sua' anlise interpretativa os fatores econmicos,

ideolgicos e psicolgicos, que intervm na formulao significativa das

normas. Desse modo, se descarta a idia da inalterabilidade da significao

dos textos legais, se reafirma sua dependncia ao receptor da mensagem

jurdica. Datarnbm deriva a excess iva preponderncia que se atribui sdecises judiciais na interpretao das normas legais.

Ross, por sua parte, situa como principal problema do direito o

dualismo entre realidade e validez, que procura superar. Diferentemente

do realismo norte-americano, no nega o aspecto normativo do direito

em termos de validez, mas o correlaciona com a eficcia. Validez e

eficcia seriam, pois, termos em correlao forada, devendo sempre

colocar-se. o acento sobre a eficcia, que no somente condio de

validez, mas tambm a nica via capaz de tomar significativa esta ltima

expresso. Desse modo, a alterabilidade significativa da lei no depende'

tanto da deciso judicial, seno pelo contrrio do consenso geral, que

modela sua eficcia.

5.11 A escola egolgica

Fundada na Argentina por Carlos Cossio, utiliza idias da escola

fenomenolgica. Em sua anlise parte da sentena judicial,' como

85


13/16

fenmeno jurdico por excelncia. O objeto do direito, no so as normas,

mas a conduta em interferncia intersubjetiva. O mtodo que se deve

utilizar para a tarefa interpretativa o emprico-dialtico, que oferece a

possibilidade de obter no somente a compreenso da conduta, mas

tambm sua valorao. Os juristas no interpretam, portanto, a lei mas a

conduta atravs da lei. O interprete no deve preocupar-se somente pelosentido genrico das normas, mas tambm pelos atos de conduta aos

quais concretamente apontam as normas. Para Cassio, o ato de

interpretao seria, pois, um ato de sentido axiologicamente condicionado.

A escola egolgica encontra nos fenmenos jurdicos, trs

ingredientes clssicos: os fatos, a norma e o valor, que analisam a partir

da sentena judicial, realidade jurdica concreta e positiva, que nutre o

mtodo egolgico. .

A escola egolgica responde a um enfoque fenomenal com o qual

empreende a anlise das decises judiciais, que recaem no somente

sobre a situao ftica mas tambm sobre a significao da disposies

legais vigentes e sobre sua valorao axiol6gica, que o rgo jurisdicional

determina em cada caso.

Para a escola egol6gica o objeto do direito no se limita s normas,

mas que abarcaaconduta intersubjetiva, com o qual se aproxima a escola

do positi vismo fctico e cria anecessidade de uma anlise interdisciplinria

do direito. Desse modo, a escola egolgica se ope teoria kelseniana e

jurisprudncia dos conceitos, e se inclina, pelo contrrio, para o mtodo

cientfico e ao sociolgico positivista na interpretao e aplicao da lei.

D_estaform.a a anlise axiol6gica, que a escola egol6gica aplica ao direito,

nao faz maiS que acentuar seu positivismo,j que sua valorao jurdica

intrasistemtica e no transcende para valores meta-jurdicos.

5.12 Mtodo tpico-ret6rico

O mtodo tpico-retrico se vincula ao expressivo movimento de

base jusnaturalista surgido na Alema nha na dcada de 50 . O fundamento

desta escola encontra-se no trabalho de Theodoro Viehweg, cujos estudos

procuram encontrar a especial modalidade tcnica que caracteriza o

86

pensamento opinvel ou problemtico. Este recorre a uma tcnica de

pensamentos por problemas nascidos no campo da retrica e distinta da

aplicada ao pensamento dedutivo sistemtico vigente em outras cincias.

Para a t6pica, a realidadejurdica problemtica por estar ligada ao

agir humano, que no responde ao esquema causa-efeito, nem ao outro:

estmulo-resposta, que no automtico, nem necessrio, massimplesmente possvel, provvel e imprevisvel. A imprevisibilidade da

conduta humana causa da problemtica jurdica. Atravs da tpica se

desenvolve uma teoria sobre a problemtica jurdica e a atividade

judicial. A tpica a metodologia preparada para resolver problemas,

situaes duvidosas e incertas, questes opinveis, no inteiramente

certas, provveis ou possveis.

A tpica a ret6rica moderna, levada ao campo jurdico, seguindo

o caminho j traado em tal sentido por Cicern, quem a vinculou com

a orat6ria. Por isso, os t6picos aos quais recorre so diretrizes ret6ricas

e no princpios 16gicos, lugares comuns revelados pela experincia,

aptos para resolver problemas conjunturais. Na terminologia mais

tradicional, estes t6picos seriam os princpios gerais do direito. Logo, emvolta de tais princpios se ordenam todas as regras normativas e surgem

os institutos (conjuntos de normas orientadas por princpios que regulam

as relaes jurdicas). E raciocinar no campo do direito, interpretar as

normas, para esta escola, no mais que operar com as diretrizes

ret6ricas. Segundo Viehweg a interpretao do direito positi vo somente

possvel recorrendo a mtodos que flexibilizem as normas que integram

o ordenamento jurdico. Nesta perspectiva as operaes t6picas

permitiriam uma aproximao prudente dos fatos ao direito e do direito

aos fatos.

Registre-se, alm disso, que a t6pica pertence ao campo da lgica

dialtica. E que o raciocnio tpico produz uma concluso que tem comopremissa opinies acreditadas ou verossmeis. Na concluso, portanto,

.no se demonstra a verdade da afirmao, porm se cria um efeito de

verdade, algo que se pode aceitar como verdadeiro.

Afinal, veja-se que atravs da t6pica aflora o inequvoco carter

poltico-ideolgico da atividade decis6ria. Tem uma viso ingenua com

respeito ao tipo de justia que as decises procuram. E supe a existncia

87

l~!


14/16

de uma justia igualitria e homognea para todos os grupos sociais,

considerada como a questo apodictica do direito.

A tpica no demonstrativa mas persuasiva. No resolve os

problemas, porm fornece os recursos e argumentos para sua elucidao

e soluo. No assegura solues certas e incontrovertveis, mas d

solues aceitveis dentro do marco da ideologia que adota. Admite a

. alterabilidade significativa da lei, que origina sua problemtica

interpretativa e decisria. Ope-se axiomtica e dogmtica, que no

admitem os problemas jurdicos, atendo-se univocidade "das palavras

da lei", claridade e inalterabilidade da significao jurdica dos textoslegais.

Ao lado das clssicas teorias produzidas sobre o objeto do direito, os

mtodos de interpretao da lei constituem um conjunto de princpios e

conceitos que funcionam como diretrizes retricas para o raciocnio do.

jurista. Mais que isso,juntamente com a produo dogmtica, os mtodos

de interpretao significam prescries para os rgos: devem ser vistos

como normas de direito positivo dirigida queles.

Entretando; o tratamento doutrinrio emprestado a ambos (mtodosinterpretativos e teorias dogmticas) sempre ocultou seu compromisso

ideolgico com as solues reclamadas pela prtica judicial. Sempre

ocultou seu funcionamento retrico em face as normas gerais, os fatos e

as decises,jamais os apresentou como um repertrio de argumentos que

condiciona as diversas atividades comprometidas comO ato de sentenciar.

Os mtodos de interpretao podem ser consideradas o libi terico

para emergncia das crenas que orientam a aplicao do direito. Assim,

sob a aparncia de uma reflexo cientfica criam-se frmulas

interpretativas que permitem: I) veicular uma representao imaginria

sobre o papel do direito na sociedade; 2) ocultar as relaes entre as

decises jurisprudenciais e a problemtica dominante; 3) apresentar

como verdades derivadas dos fatos, ou das normas, as diretrizes ticas

que condicionam o pensamento jurdico; 4) legitimar a neutralidade dosjuristas e conferir-lhes um estatuto de cientistas.

Pode-se, pois, caracterizar os mtodos interpretativos como um

repertrio de pontos de vista e comportamentos idealizados, que atravs

88

!

I, .

i

i

de frmulas sacramentadas justificam as representaes que esto na

base do senso comum terico dos juristas.

Alm disso, os mtodos podem ser analisados retoricamente como

lugares ideolgicos. Os lugares ideolgicos so formulas para reconhecer

nos diferentes discursos uma mesma voz tica. O efeito dereconhecimento

ideolgico que a frmula desencadeia permite, por sua vez, a atualizaodelas como um cdigo gerador de mensagens. O ponto crtico deste

processo significativo est dado pelo fato de que o .sentido produzido

supera o marco legitimado da competncia lingstica dos textos legais.

Precisamente a funo da fnnula a de ocultar essa dgfasagem lingstica.

De uma perspectiva psicanaltica diria que os lugares ideolgicos

constituem prticas do exerccio de um poder de recalque de representao

poltica do direito.

As principais frmulas de significao elaboradas pelos distintos

mtodos interpretativos seriam:

a) re(l"lissoaos usos acadmicos da linguagem (mtodo gramatical);

b) apelo ao esprito do legislador (mtodo exegtico);

c) apelo ao esprito dopovo; apelo necessidade (mtodo histrico);

d) explicitao dos componentes sistemdticos e lgicos do direito

positivo (mtodo dogmdtico);

. e) andlise de outros sistemas jurdicos (mtodo comparativo);

j) idealizao sistmica do real em busca da adaptabilidade social

(miodo da escola cientifico francesa);

g) andlise sistmica dos fatos (mtodo do positivismo sociolgico);

h) interpretao a partir da busca da certeza decisria (mtodo da

escola de direito livre);

i) interpretao a partir dos fins (mtodo teleolgico);

j) andlise lingstica a partir dos contextos de uso (mtodo do

positivismo fdtico);I) compreenso valorativa da conduta atravs da andlise emprico-

dialtica (egologia);

m) produo de concluses dialticas a partir de lugares (mtodo

tpico-retrico).

Com relao funo mtica da reflexo sobre o mtodo, pode-se,

pois, afirmar que os mtodos de interpretao no cumprem as funes

89


15/16

~,-t..

sistemticas, hermenuticas e de gatantia que lhes so assinaladas pelo

pensamento jus-filosfico clssico. Em conttapartida cumprem outras

funes tais como:

1)funo mtica da consolidao das crenas jurdicas,

2) funo redefinitria enquanto podem ser utilizados como um

"relato" despido de sua funo explicativa, embora mantenham a

aparncia e gerem a iluso de funcionar como tal.

luz dos argumentos expostos conclui-se que os mtodos

interpretativos podem ser indiscriminadamente utilizados apesar de o

senso comum terico dos juristas exigir sua compatibilidade com O tipo

de problema ao qual se apliquem.

Nas pginas anteriores reitetamos o carter retrico das frmulas

interpretativas. Ora, isto explicaria a possibilidade de combinao de

frmulas hermenuticas aparentemente inconciliveis. "

Esclarea-se, entretanto, e desde logo, que a retrica apenas um

nvel do processo ideolgico, susceptvel de produzir efeitos de

reconhecimento e convencimento ideolgico. Ela opera,. portanto,

predominantemente ao nvel do comportamento ideolgico. 'J no plano terico, a ideologia constitui-se mediante uma dialtica

emprico-especulativa. Esta dupla forma da ideologia a que permite

reasseguraro sistema de valores quando aestrutura social sofre alteraes.

Em outras palavtas, o empirismo e o racionalismo especulativo so duas

formas complementares que operam na constituio do senso comum

terico, de uma teoria ideolgica sobre o mundo.

A forma empirista de manifestao da ideologia permite sustentar a

construo de uma verdade inquestionvel sobre o mundo. A forma

racionalista permite subordinar os dados ao sistema de pensamento,

formar as idias como fundamento da realidade. Um efeito da onipotnciado pensamento.

Esta complementaridade, por sua vez, possibilitou pensar a histria

c?mo. seqncia de dados naturalmente determinados, ou seja, uma

~Ist~a linear e ascendente. A razo seria o caminho para a compreenso

Idealizada dos dados. Conforme esta frmula cognoscitiva afastar-se-ia

90

.~I ,-~.

o dado de sua histria real como 'nica garantia para a sua compreenso

objetiva. Assim, o empirismo transforma a histria em natureza (que

um modo de transformar a histria em ideologia) e o racionalismo

complementa tal idealizao apelando a ctegoria metafsica que tm a

pretenso de proporcionar uma explicao essencialista (fota do tempo)

dos dados do mundo.

As observaes anteriores realam o carter idealista do senso

comum terico. A articulao do empirismo com o racionalismometafsico determina que as teorias idealistas no negam os fatos sociais,

mas os subordinam a seu sistema de pensamento. Em conseqncia, as

idias se constituem no fundamento de uma realidade afastada de seus

determinantes. '"

Ora esta linha de anlise pe em evidncia o carter idealista das

teorias s~bre os mtodos de interpretao da lei. por esta razo,que

muitas vezes, podem superpor-se frmulas interpretativas de cunho

empirista com outras derivadas do pensamento racio~al ~etafsico.

Parece-nos evidente que a despeito de uma fundamentaao divergente o

efeito ideolgico em relao ao tipo de convencimento que a implicao

combinada dos mtodos determina convergente. Em sntese, a referida

linha de anlise tenta mostrar a necessidade de uma conv~rgncia

emprico-racional, como condio do efei to do reconhecimento. E atravs

da complementao do empirismo com O racionalismo qu~ se logra

reconhecer nas decises judiciais a ideologia fundante. O Idealismo,

atravs de sua fases (emprica e racional) cumpre, assim, uma funo

mtica dentro do discurso jurdico; mostra os fatos sociais e ao mesmo

tempo oculta os seus determinantes.

POde-se, ilfinal, examinar a questo das funes, dos mtodos

interpretativos de um outro ngulo, isto , atravs de um con~u~to d~

crenas configuradoras de uma ideologia especfica para o duelto. E

mediante as grandes correntes do pensamento jurdico e dos mtodos

interpretativos que se consegue a articulao de todas estas crenas. ~?rexemplo, no caso das frmulas interpretati~as a exegese reafi~a aldeia

da legislao racional, o mtodo dogmtico gera a supos~ao de um

ordenamento coerente e auto-suficiente; o mtodo teleolglco reitera a

crena numa ordem protetota e no discriminatria em relao, aos

91

\ . C . " . , . C 1 . ''~il:"


16/16

sditos, o positivismo sociolgico consolida o dogma de que o julgadorbusca a verdade dos fatos provados e assim por diante. Todos em seuconjunto consolidam a crena de que O jLilgador, graas aos mtodosinterpretativos, neutro e imparcial. Chegamos, aqui, ao ponto chaveonde se v que a funo dominante dos mtodos interprctativos a defornecer garantia absoluta contra a arbitrariedade. Uma iluso que

perpetue um poder de dominao.

92

~

il:

. . . . , .

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~~(:

CAPTULO VI

A ARGUMENTAO JURDICA E SUAS CRTICAS

Os profissionais do direito (juristas, juzes, advogados, promotores)desempenham suas atividades cotidianas argumentando. Isto significaque a interpretao do direito positivo que os mesmos realizam atravs

de mltiplas atividades dos arrazoados das partes, das decises jurdicas,etc., procuram tomar-se verossmeis recorrendo a processos determinadosde persuaso. E estudar tais processos constitui o objeto de uma Teoriada argumentao jurdica ..

Entretanto, para que essa teoria ultrapasse o nvel meramentedescritivo, ela necessita esclarecer o modo de produo dos efeitos deconvencimento que a argumentao jurdica cria. Ela precisa remeter-sea instncia transjurdicas e investigar as detenninaes que o argumentosofre para tomar-se eficaz. Em outras palavras, como qualquer Teoria, aTeoria da argumentao jurdica deve assumir uma postura crtica,renunciando facilidade das reprodues fotogrficas.

No bastaria, assim, lembrar que os juristas e prticos do direitoargumentam enquanto criam teorias dogmticas sobre o direito positivo,ou redefinem, direta ou indiretamente, as palavras da lei; ou modulameste direito positivo seguindo a sentido determinados atravs dos mtodosinterpretati vos que constroem, ou, ainda, produzem silogismos falaciosos

93

warat, luÃs alberto. introduÃ§Ã£o geral ao direito

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