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VerbaIuris

3Verba Iuris 26 • Julio - Diciembre 2011

UNIVERSIDAD LIBRE

Directivos

Presidente Luis Francisco Sierra Reyes

Vicepresidente María Inés Ortiz Barbosa

Rector Nacional Nicolás Enrique Zuleta Hincapié

Presidente Sede Principal Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas

Rector Sede Principal Fernando Dejanón Rodríguez

Decano de la Facultad de Derecho Jesús Hernando Álvarez Mora

Censor Nacional Antonio José Lizarazo Ocampo

Director del Centro Investigaciones Socio-jurídicas Alfonso Daza González

Posgrados

Director del Instituto de Posgrados Carlos Bernardo Medina Torres

Director del Doctorado Pablo Elías González Monguí

Coordinadores Posgrados

Mhimy del Pilar Guerrero Santacruz Maestría en Derecho Administrativo

Especialización en Derecho Administrativo

Especialización en Derecho Constitucional

Especialización en Derecho Público Financiero

Luis Gonzalo Lozano Pacheco Maestría en Derecho Penal

Especialización en Derecho Penal y Criminología

Carlos Bernardo Medina Torres Derecho Procesal

Harvey Rodríguez Torres Derecho Comercial

Derecho de Familia

Ernesto Forero Vargas Derecho Laboral y Seguridad Social

General (r) Gustavo Socha Salamanca Ciencias Forenses y Técnica Probatoria

José Rory Forero Salcedo

Fundamentos constitucionales de la potestad disciplinaria del

Estado colombiano

La influencia del Derecho comparado

4 Verba Iuris 26 • Julio - Diciembre 2011

Posgrados en la Universidad Libre Seccional Bogotá

Doctorado Doctorado en Derecho. Snies 90345

Maestrías Maestría en Derecho Penal. Snies 19109

Maestría en Derecho Administrativo. Snies 51807

Especializaciones Especialización Derecho Constitucional. Snies 1491

Especialización Derecho Procesal Snies 1489

Especialización Derecho Laboral y Seguridad Social. Snies 1488

Especialización Derecho Administrativo. Snies 1487

Especialización Ciencias Forenses y Técnica Probatoria. Snies 52674

Especialización Derecho de Familia. Snies 3840

Especialización Derecho Comercial. Snies 4868

Especialización Derecho Penal y Criminología. Snies 1490

Especialización Derecho Público Financiero. Snies 7249


Editora: Nhorys EstherTorregrosa Jiménez Doctora en Derecho. Universidad Externado de Colombia. Magistra en Estudios Políticos Universidad Javeriana. Magistra en Docencia Universitaria de la Universidad de la Salle. Profesora Investigadora Centro de Investigaciones Universidad Libre.

Coordinadora Editorial: Carolina Blanco Alvarado: Magister en Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid, España. Abogada, Universidad Externado de Colombia.

Comité Editorial Jorge Enrique Carvajal Martínez Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas, Universidad Externado de Colombia. Abogado, Universidad Nacional de Colombia. Licenciado en Ciencias Sociales, Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Eduardo Rodríguez Martínez Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas, Universidad Externado de Colombia. Abogado, Universidad Javeriana. Jorge Folino Doctor en Medicina. Director de la Maestría en Psiquiatría Forense. Universidad Nacional de la Plata (Argentina). José Manuel Gual Acosta Doctor en Derecho Civil. Universidad Sant`Anna de Pisa (Italia). Abogado, Universidad Externado de Colombia. Mónica Fernández Ph.D en Persona y Tutelas Jurídicas, Universidad Sant´Anna de Pisa (Italia). Abogada, Universidad del Cauca. Juan Fernando Jaramillo Doctor en Ciencia Política, Universidad de Heildeberg (Alemania). Abogado, Universidad Externado de Colombia. Fabián Rodolfo Acosta Sánchez Doctorando en Filosof ía Social y política, Sofia University St. Kliment Ohridski (Bulgaria). Licenciatura en Filosof ía, Sofia University St. Kliment Ohridski (Bulgaria). Magister en Ciencia Política, Universidad de los Andes. Omar Huertas Díaz Magister en Derecho penal. Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica, Universidad de Alcalá (España). Abogado. Carlos Arturo Hernández Díaz Magíster en Filosof ía y Lógica, Universidad de Alcalá de Henares. Doctorando en Derecho, Universidad Externado de Colombia. Abogado, Universidad Libre.

Los autores son responsables directos de las ideas, juicios, opiniones y/o enfoques expuestos en la Revista Verba Iuris.

Puede ser reproducida total o parcialmente citando la fuente.

Universidad LibreCalle 8 No. 5-80. Tels.: 382 1039-382 1040Instituto de [email protected]; [email protected][email protected]@hotmail.com

ISSN 0121-3474 Revista No. 26. Julio - Diciembre 2011 Verba Iuris

6 Verba Iuris 26 • Julio - Diciembre 2011

Comité Científico

Pablo Guadarrama González Doctor en Filosof ía (Alemania). Doctor en Ciencias (Cuba)

Germán Silva García Doctor en sociología de la Universidad de Barcelona (España). Abogado y Magister Sistemas Penales y Problemas Sociales, Universidad Externado de Colombia.

Elizabeth León Mayer Magister en Psicología Social mención Jurídica. Docente Facultad de Ciencias Medicas Universidad Nacional de la Plata (Argentina).

Víctor Manuel Uribe Uran Ph.D (History) University of Pittsburgh (USA). Abogado. Universidad Externado de Colombia.

Franklin Escobar Córdoba Doctor en Medicina Universidad Nacional de la Plata (Argentina). Magister en Psiquiatría Forense.

Leopoldo Alberto Múnera Ruiz Doctor en Ciencias Políticas, Université Catholique de Louvain Magister en Filosof ía del Derecho, Università degli Studi di Roma, Scuola di. Magister en Desarrollo, Université Catholique de Louvain, Institut d’Etude des Pays en Développement. Abogado, Universidad del Rosario.

Pares evaluadores externos

Paula Ximena Blanco Alvarado Candidata a Doctora en Cooperación Internacional, Universitat Jaume I. Master en Cooperación del Desarrollo, Universitat Jaume I. Especialidad en Ayuda Humanitaria.

Olenka Dennis Woolcott Oyague Doctora en Derecho, Scuola Superiore di Studi Universitari e di Perfezionamento Sant´Anna Universitá di Pisa (Italia) con estudios en posdoctorado especialidad Responsabilidad Civil en Universidad Sant´Anna Universitá di Pisa (Italia)

Coronel (r) Luis M. Acosta Olluela Abogado, Ex-asesor Jurídico Ministerio de Defensa.

Mery Cecilia Moreno Amaya. Abogada. Magister en Derecho Administrativo Universidad Externado de Colombia. Juez Administrativo.

Jairo Vladimir Llano Franco Doctor en Derecho, Universidad Externado de Colombia. Antropólogo, Universidad del Cauca (Colombia).

Ronald Becerra Rodríguez Master of Laws LL.M with Merit International Trade Law de London Metropolitan University (Inglaterra). Abogado, Universidad Libre seccional Barranquilla, Colombia. Docente investigador de la Corporación Universitaria Republicana.

Over Humberto Serrano Suárez Magíster en estudios políticos, Universidad Javeriana. Magíster Derecho Penal y Criminología, Universidad Libre Bogotá D.C. Abogado. Docente investigador Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca.

Octavio Augusto Quintero Cusarías Magister en Filosof ía, Universidad Santo Tomás de Aquino, Bogotá D.C. Licenciado en Filosof ía. Docente Universidad Autónoma de Colombia.

Diseño y diagramación Héctor Suárez Castro Corrección de estilo: Hernando García Bustos Impresión Panamericana Formas e Impresos S.A.


Contenido

EditorialFortalecimiento de la Investigación Científica 9 Norhys Esther Torregrosa Jiménez

Informes de Investigación

Acceso al órgano de solución de controversias de la OMC: materias y sujetos 13 Germán Burgos GarcíaRelaciones conceptuales con la noción de legitimidad del proceso andino de integración 35 Carolina Blanco AlvaradoEl principio de oportunidad en la decisión sobre la punibilidad del imputado 47 Alfonso Daza GonzálezEl derecho de petición y de salud en el marco de la Estructura Orgánica del Sistema General de Seguridad Social 59 Amparo Cortés Morales y Diego Escobar Perdigón El autorregulador del mercado de valores: instrumento para la profundización e integridad del mercado de activos financieros 79 Omar Alfonso Ochoa Maldonado Regulación y distribución de riesgos en los contratos de concesión de obra e infraestructura de trasporte 97 Jorge Eliécer Fandiño Gallo Alcance de la causal de retiro por “llamamiento a calificar servicios” en la fuerza pública 111 Mhimy del Pilar Guerrero Santacruz El principio de precaución ambiental en la sentencia C-595 de 2010 de la Corte Constitucional 123 Luz Elena Agudelo Sánchez El principio de legalidad tributaria en la contribución de valorización 133 Nathaly Pamela Ramírez Cepeda El principio de legalidad de la falta, en la causal de conflicto de intereses de orden moral en la pérdida de investidura para congresistas en Colombia 149 Zully Maricela Ladino Roa / José Virgilio Jiménez Guerrero

Reseñas

Reseña 1.El fenómeno de las maras: un estudio científico de las pandillas juveniles en Guatemala 171 Omar Huertas Diaz

Reseña 2. La discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal frente a los fines del proceso penal en el Estado social y democrático de derecho Henry Torres Vásquez 175

Requisitos para presentación de artículos 177

Editorial

9Verba Iuris 26 • p. 9 • Julio - Diciembre 2011

Editorial

Fortalecimiento de la Investigación Científica

La presente edición responde al fortalecimiento de la actividad de investiga-ción en el campo jurídico y socio jurídico, lo que se enmarca en la política de la actual administración de la Facultad de Derecho, en el Instituto de Posgrados y el Centro de Investigaciones y en el Plan de Desarrollo Institucional (PIDI) de la Universidad Libre. Se pretende así contribuir de manera científica y rigurosa al desarrollo del Derecho, presentando a la comunidad jurídica una revista con elevados estándares de calidad, abierta a docentes investigadores nacionales y extranjeros y estudiantes de las diferentes especializaciones, maestrías y doctorado. En este sentido brindado través de la Revista Verba luris un espacio de crítica, expresión, debate y presentación de las conclusiones, resultados y hallazgos de las investigaciones para el desarrollo y estudio del derecho.

En la presente edición de la Revista Verba Iuris, que corresponde al No 26, hay que destacar diversos artículos de alto contenido científico. En donde el lector encontrará trabajos de Derecho Internacional Regional, Derecho Económico y Contratación Pública. Asimismo, se analizan temáticas de Derecho Ambiental, Derecho Tributario y Derecho Parlamentario. Adicionalmente se presenta un artículo de reflexión relacionado con la temática propia del Derecho Conten-cioso Laboral.

Dentro de la perspectiva de una publicación científica general como Verba Iuris, en la sección Reseñas, se reseña los libros: La discrecionalidad en el ejer-cicio de la acción penal frente a los fines del proceso penal en el estado social y democrático y El fenómeno de las Maras: un estudio de las pandillas Juveniles en Guatemala.

Para finalizar, sólo nos queda esperar un buen recibimiento por parte de nues-tros lectores de cada uno de los contenidos temáticos presentados e invitar a los docentes-investigadores a visibilizar sus productos de investigación a través de la revista Verba Iuris.

Norhys Esther Torregrosa JiménezEditora

Informes de Investigación

Germán Burgos,

13Verba Iuris 26 • pp. 13 - 33 • Julio - Diciembre 2011

Acceso al órgano de solución de controversias de la OMC:

materias y sujetos*

Germán Burgos, Ph. D**

ResumenEl presente texto está dedicado a analizar el acceso de los Estados, particularmente de los países en desarrollo, al Sistema de Solución de Diferencias de la OMC. En tal sentido, pretende ubicar centralmente qué sujetos están accediendo y cuáles no; qué asuntos o materias pueden ser de conocimiento del sistema y cuáles estarían por fuera o existe discusión sobre su pertinencia como temas ineludibles por el SSD. En tal sentido, se constata que los países que más acceden son los más desarrollados, y los países en vías de desarrollo, si bien aumentan su acceso, lo hacen en calidad de demandados. Por su parte, los asuntos que más se conocen remiten mayoritariamente a aquellos del GATT -1994, a los de antidumping y agricultura, lo cual muestra que el acceso en términos de materia sigue siendo fuertemente ligado al comercio de bienes.

Palabras claveOMC; Órgano de solución de controversias de la OMC; solución de diferencias comerciales; GATT; GATS.

AbstractThis article analyzes the state access to dispute settlement system of the WTO, with especial attention to the situation of developing countries. As such, it seeks to place which subjects are accessing or not and what topics or subjects are entering to this system. In this regard, we note that countries that have access are the most developed. For its part, the issues that are known mainly refer to those of the GATT - 1994, the anti-dumping and agriculture, which shows that access in terms of matter is still strongly linked to trade in goods.

Key wordsWTO; WTO dispute settlement organism; International trade disputes; GATT; GATS.

Fecha de recepción del artículo: 31 de octubre de 2011 Fecha de aprobación del artículo: 15 de noviembre de 2011* Artículo producto del Proyecto de Investigación “Desterritorialización de la Justicia: Problemas de acceso para Estados del

mundo en desarrollo”, en el marco del grupo de investigación “Estado, Derecho y territorio”, del Centro de Investigación de la Universidad Libre.

** Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona, España; especialista en Derecho Comercial Internacional, de la misma Universidad; docente de la Universidad Nacional, docente e investigador de la Universidad Libre. Correo electrónico: [email protected]

Acceso al órgano de solución de controversias de la OMC: materias y sujetos

14 Verba Iuris 26 • pp. 13 - 33 • Julio - Diciembre 2011

Introducción El Sistema de Solución de Diferencias de la OMC (SSD) es el mecanismo especializado creado por el acuerdo de Marrakech para enfrentar los conflictos comerciales ligados a los acuerdos administrados por esta organización. Es a su vez uno de los pocos organismos internacionales especializados con capacidad para poder garantizar el cumplimiento de sus decisiones mediante mecanismos de coerción económica como las concesiones o las retaliacio-nes.1 Su existencia se remonta a la creación misma de la OMC y su creación obedece a lo previsto en el anexo II de su tratado constitutivo.

La solución de diferencias de orden comercial a nivel multilateral no es, sin embargo, algo enteramente nuevo. En realidad, el GATT previo a 1994 contaba con un mecanismo de solución de controversias que vivió varias etapas y que alcanzó a conocer cerca de 300 casos relacionados con el incumplimiento o discusiones de interpretación relativas al Acuerdo general sobre Aranceles y Comercio. El mismo se caracterizaba por desarrollarse en dos fases, una de acercamiento directo de tipo conciliatorio y otra mediada por los conocidos como grupos de trabajo o grupos especiales. Estos, en el primer caso, esta-ban integrados por representantes de los Estados y en el segundo por especialistas en el objeto de la controversia. En ambos casos, se emitían recomen-daciones al Estado infractor. (SOREL, 2004).

El mecanismo en cuestión, sin embargo, fue altamente cuestionado por varias razones. En primer lugar porque las decisiones emitidas por el organismo no eran siempre respetadas por los Estados. En realidad el cumplimiento descansaba en su voluntad y al final de cuentas, en sus intereses (HUDEC, 2002).2 Con todo, llegar a una decisión no era fácil, igualmente por varios factores: 1. No había plazos fijos para el desarrollo de un procedimiento (“transcurrían en promedio 14 meses y medio entre la

1 Según Petersman, citado por Altston, una de las importantes particularidades del SSD remite a su “unique compulsory settlement and appellate review system, and its compulsory guarantees of access to domestic courts” (ALSTON, 2002).

2 “Ultimately, the compliance decisions of goverments are determined more by calculated self- interest than by force”. ( HUDEC, 2002).

denuncia y la adopción del informe, y 13 meses entre la conformación del grupo especial y la adopción del informe” SOREL, 2004) 2. Según la reglamentación para aquel momento prevista, los países podrían vetar la toma de una decisión que los desfavoreciera teniendo en cuenta el mecanismo de consenso afir-mativo incorporado (HUDEC, 2002). 3. Finalmente, el mecanismo adolecía de la ausencia de recursos de apelación y además no preveía tratamiento especial alguno para los países en desarrollo (BOWN, 2010).

Las anteriores limitaciones y el hecho de que la nueva OMC no solo iba a conocer los conflictos ligados con el GATT sino todo lo relacionado con los nuevos tratados multilaterales, aunado a la presión de Estados Unidos y Europa, facilitaron la introducción del mecanismo de solución de controversias de esta organización mundial. El mismo quedaría expresado en el memorándum de acuerdo sobre reglas y proce-dimientos que rigen la resolución de litigios, el cual conforma el anexo 2 de la carta de la OMC.

Como se sostendrá a continuación, el acceso al SSD por parte de los países en desarrollo es limitado. África, por ejemplo, solo ha presentado un caso para panel por parte de Egipto contra Turquía. Por su parte, solo Bangladesh en cuanto país conside-rado menos desarrollado o pobre, ha utilizado el sistema sin haber llegado hasta el final (MOSOTI, 2005), (AMARAL, 2007), (SHAFFER, 2008). Visto de manera optimista, salvo los casos prototípicos de India y Brasil como usuarios reiterados del sistema, la participación de los países en desarrollo que logran acceder termina en muchos casos en la etapa de consultas, previa a la constitución de un panel o tiene lugar en calidad de tercera parte, pero no como demandante (BOLH, 2009).

Esta referencia al no acceso debe, sin embargo, mati-zarse. El mundo en desarrollo no está accediendo en calidad de demandante efectivo, esto quiere decir iniciando al menos el mecanismo de consultas. Sin embargo, su acceso en calidad de demandado sí ha aumentado. Según Shaffer, los países en desarrollo están siendo más demandados bajo la OMC que bajo el GATT.3 Esta afirmación, sin embargo, debe

3 “Hoekman and Michel Kostecki confirm that, under the WTO, ‘the developing country share in terms of being a

Germán Burgos,


relativizarse igualmente si tenemos en cuenta que bajo este último sistema solo 10 países en desarrollo formaban parte del mismo y bajo la OMC son la mayoría. Con todo, a febrero de 2007, el 23% de las demandas había sido por países desarrollados contra países en desarrollo y el 15 % entre países en desarrollo (TROGOLO, 2007). En suma, puede verse un incremento en calidad de demandados respecto de algunos países en desarrollo.

El acceso limitado o relativo de los países en desa-rrollo se puede valorar en formas diversas. De un lado, los problemas de acceso conllevan una desle-gitimación del sistema comercial multilateral como un todo, en la medida misma en que la mayoría de Estados no están pudiendo hacer valer sus diferen-cias en el mismo y, por tanto, de una u otra forma consideran parte de este ordenamiento como poco útil respecto de sus expectativas (BOLH, 2009). Para Ragosta, por su parte, el virtual no acceso cuestiona a fondo un sistema que en buena parte se basa en pretender solucionar de manera cuasijudicial los conflictos y en tal sentido precisa una participación real de todos los interesados.4

El no acceso tiene igualmente impactos escalona-dos en al menos dos niveles. De un lado, impide a quienes no participan influir en el desarrollo de un marco de regulación que dadas las dificultades para ser cambiado por la vía de las conferencias ministe-riales, se viene ajustando a través de las decisiones de los páneles y del órgano de apelaciones.5 En segundo lugar, el no acceder dificulta influir en la generación

defendant rose to 37 percent’ compared to ‘only 8 percent of all cases brought during the GATT years’” (SHAFFER, 2005).

4 “If the WTO is to function effectively as a ‘world court’ for trade, then it must provide an opportunity for the real party in interest to participate effectively”. (RAGOSTA, 2000).

5 “Participation in the WTO dispute settlement system is essential for shaping WTO law’s interpretation and application over time. Participation in WTO judicial processes is arguably more important than is participation in analogous judicial processes for shaping law in national systems for two reasons. First, the difficulty of amending or interpreting WTO law through the WTO political process enhances the impact of WTO jurisprudence. Unlike national or EC law, WTO law requires consensus to modify, so that the WTO political/

de precedentes que pueden ser centrales frente a casos futuros. En otros términos, aunque el SSD no cuenta con un reconocimiento jurídico vinculante del precedente, en la práctica sí tienden a tenerse en cuenta las decisiones pasadas. Poder participar en el mecanismo de solución de controversias y apor-tar interpretaciones sobre las normas de la OMC puede influir en la generación de jurisprudencia que influirá la decisión de casos futuros.6

El presente texto está dedicado a analizar el acceso de los Estados, particularmente de los países en desarrollo, al SSD. En tal sentido pretende ubicar centralmente qué sujetos están accediendo y cuáles no; qué asuntos o materias pueden ser de cono-cimiento del sistema y cuáles estarían por fuera o existe discusión sobre su pertinencia como temas ineludibles por el SSD

En tal sentido, el problema de investigación a abordar es el acceso según sujeto y según materia al órgano de solución de controversias de la OMC. La pregunta de investigación por resolver es qué Estados, según su nivel de desarrollo, y qué asuntos están llegando al órgano en mención, teniendo en cuenta la información disponible al respecto.

El presente artículo es un trabajo fundamentalmente descriptivo-analítico y de reflexión. Su desarrollo se basa en una metodología cualitativa fundada en la recolección y sistematización de fuentes funda-mentalmente primarias y secundarias aportadas por la literatura anglosajona al respecto. Algunos de los datos aquí presentados tienen fechas diversas y alcanzan hasta el año 2010. Las razones de lo ante-rior son dos; la primera, la investigación se inició hace año y medio y lo aquí recogido corresponde a esas fechas. Adicionalmente, la información dispo-nible sobre los temas tratados es hasta dicho año.

legislative system remains extremely weak.” ( SHAFFER, 2003).

6 “As a result of the increased importance of WTO jurisprudence and the rigidity of the WTO political process to modify it through treaty amendment or formal interpretation, those governments ‘that are able to participate most actively in the WTO dispute settlement system are best-positioned to effectively shape the law’s interpretation and application over time to their advantage” (SHAFFER, 2003).



Para desarrollar lo anterior, el texto está organizado en dos partes. En la primera de ellas se abordará el acceso según materia tanto a nivel formal como en la práctica. En la segunda se hará lo propio a nivel de los países que están accediendo y los que no.

Este artículo es el producto de la investigación que viene siendo desarrollada en la Universidad Libre bajo el título “Desterritorialización de la Justicia: Problemas de acceso para Estados del mundo en desarrollo”. La misma forma parte del grupo de investigación “Estado, derecho y territorio” del Centro de Investigación de esta misma universidad.

1. Acceso según materiaEl acceso al mecanismo de solución de controver-sias está enmarcado en el tratado constitutivo del mismo. En tal sentido, en esta sección establece-remos en primer lugar cuál es el ámbito de acceso en términos formales, para luego ver cómo es en la práctica en lo que hace al tipo de temas y asuntos que terminan llegando al sistema.

1.1 Acceso formal según materia

A partir de los objetivos formalmente declarados, el ámbito de lo que se considera un conflicto bajo la OMC y que puede ser de conocimiento del SSD, está establecido de manera amplia en su art. 3:

“Es esencial para el funcionamiento eficaz de la OMC y para el mantenimiento de un equilibrio adecuado entre los derechos y obligaciones de los Miembros la pronta solución de las situaciones en las cuales un Miembro considere que cua-lesquiera ventajas resultantes para él directa o indirectamente de los acuerdos abarcados se hallan menoscabadas por medidas adoptadas por otro Miembro”.

Planteado en términos más concretos, el SSD puede conocer de toda aquella situación en donde un miembro considere que alguna ventaja comercial le resulta afectada por la acción de otro Estado integrante del organismo. Lo anterior significa que un menoscabo puede ocurrir por una acción contraria a alguno de los acuerdos por cualquier Estado miembro, pero igualmente puede acontecer en aquellos casos donde una medida de un país, no

siendo contraria técnicamente a un acuerdo afecte ventajas directas o indirectas de otro:

“En los casos de incumplimiento de las obliga-ciones contraídas en virtud de un acuerdo abar-cado, se presume que la medida constituye un caso de anulación o menoscabo”. Art. 3.“En los casos y en la medida en que esa parte considere, y un grupo especial o el Órgano de Apelación determine, que un asunto afecta a una medida que no está en contradicción con las disposiciones de un acuerdo abarcado al que sean aplicables las disposiciones del párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994, se aplicarán los procedimientos previstos en el presente Entendi-miento”. Art. 26.

En suma, de esta manera el margen de acción del SSD aparece como excesivamente amplio si tenemos en cuenta que no solo se trata del rompi-miento flagrante de una norma perteneciente a un tratado internacional sino que pueden caer bajo su jurisdicción medidas legítimas y coherentes con los tratados pero que pueden afectar ventajas directas o indirectas de otros.7 Por esta vía, los Estados nación ven menoscabada su autonomía para tomar medidas que siendo ajustadas a los tratados pueden afectar a otros y terminar bajo el conocimiento del SSD.

A pesar de esta interpretación amplia, según Sorel, lo anterior se explica históricamente y está ligado a “acuerdos que establecen exclusivamente concesiones tarifarias que es fácil comprometer a través de medi-das no tarifarias, sin que haya directamente viola-ción de las obligaciones contraídas” (SOREL, 2004). Por tanto, su aplicación aparece como excepcional (MARCEAU, 2002). En tal sentido, de acuerdo con Mavroidis, el SSD ha establecido unas condiciones para aplicar la posibilidad de una diferencia cuando no existe violación del acuerdo, lo cual ha limitado su potencial alcance. En tal sentido, los casos en donde se ha invocado han tenido que ver con subsidios u

7 Según Sorel, lo anterior se explica históricamente y está ligado a “acuerdos que establecen exclusivamente concesiones tarifarias que es fácil comprometer a través de medidas no tarifarias, sin que haya directamente violación de las obligaciones contraídas” (SOREL, 2004). Por tanto, su aplicación aparece como excepcional (MARCEAU, 2002).

Germán Burgos,


otro tipo de restricciones económicos inducidas por los Estados.8

Lo anterior conlleva admitir que un conflicto en el marco de la OMC conocible por el SSD puede ocurrir por una acción contraria a alguno de los acuerdos por cualquier Estado miembro, pero igualmente puede acontecer en aquellos casos en donde una medida de un país, no siendo contraria técnicamente a un acuerdo afecte ventajas directas o indirectas de otro.

Por tanto, siguiendo a Villamarín, la noción de diferencia en el marco de la OMC y que permite la competencia del SSD se puede entender de la siguiente manera:

“Un desacuerdo fundado en una acción u omi-sión de una o varias Partes Contratantes debido a la adopción de una medida de orden interno, la cual, independientemente de que suponga o no un incumplimiento de una obligación, afecta el funcionamiento de un Acuerdo abarcado por ser incompatible con sus normas, ocasionando, por tanto, una anulación o menoscabo de ven-tajas resultantes directa o indirectamente del Acuerdo General para otra Parte Contratante, o comprometiendo el incumplimiento de uno de sus Objetivos”. (VILLAMARÍN, 2004).

Esta noción amplia se ve complementada con la identificación de los tratados o acuerdos que son objeto de eventual conocimiento por el sistema. En este nivel, es importante diferenciar dos tipos. En primer lugar están aquellos referidos al apéndice 1 del memorándum, denominados acuerdos abarca-dos en el entendimiento y que corresponden a los

8 “According to standing GATT case-law, three conditions have to be met for a non-violationcomplaint to be successful: (a) a prior consolidated tariff commitment; (b) a subsequent governmental action which; (c) as a consequence negatively affects the reasonable expectations created by the consolidated tariff commitment. Cases dealt with under non-violation complaints have typically involved a subsidy scheme. However, the Kodak/Fuji dispute made it plain that also other governmental measures could be considered. (In the case at hand, a government-induced restrictive business practice)” (HORN, 1999).

tratados respecto de los cuales se aplican directa-mente las normas del SSD. Son ellos:

1. Acuerdo por el que se establece la Organiza-ción Mundial del Comercio

2. Acuerdos Comerciales Multilaterales

Anexo 1A: Acuerdos multilaterales sobre el comercio de mercancías

Anexo 1B: Acuerdo general sobre el comercio de servicios

Anexo 1C: Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio

Anexo 2: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias

3. Acuerdos comerciales plurilaterales9

Anexo 4: Acuerdo sobre el Comercio de Aerona-ves Civiles

Acuerdo sobre Contratación Pública Acuerdo Internacional de los Productos

Lácteos Acuerdo Internacional de la Carne de

Bovino

En un segundo nivel están aquellos acuerdos que cuentan con procedimientos especiales o diferenciales de manera parcial a lo previsto en el memorándum constitutivo del SSD. Según el art. 1 de este último, en caso de controversia entre la norma general y la norma especial, se preferirá esta última. Como anota SOREL, en buena parte de los casos las normas especiales tienen que ver con la posibilidad de consultar a órganos técnicos dado el nivel de especialidad de este tipo de acuerdos y

9 Según el memorándum del SSD, “La aplicabilidad del presente Entendimiento a los Acuerdos Comerciales Plurilaterales dependerá de que las partes en el acuerdo en cuestión adopten una decisión en la que se establezcan las condiciones de aplicación del Entendimiento a dicho acuerdo, con inclusión de las posibles normas o procedimientos especiales o adicionales a efectos de su inclusión en el Apéndice 2, que se hayan notificado al OSD”.



de consultar al órgano que en el interior de la OMC se encarga de la supervisión de tal acuerdo. Estos últimos corresponden entonces a:

1. Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanita-rias y Fitosanitarias

2. Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido 3. Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comer-

cio 4. Acuerdo relativo a la Aplicación de los Artículos

VI y VII del GATT de 1994 5. Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Com-

pensatorias 6. Acuerdo General sobre el Comercio de Servi-

cios Anexo sobre Servicios Financieros Anexo sobre Servicios de Transporte Aéreo

1. Decisión relativa a determinados procedimientos de solución de diferencias para el AGCS10

Dada la amplitud temática y por ende, de casos que abarca el accionar del SSD, es necesario precisar qué casos por acuerdo y por tipo de asunto terminan siendo de conocimiento del sistema.

1.2 Acceso real según materiaBasándonos en información oficial de la OMC para 2010, debe destacarse que teniendo en cuenta el tratado citado a la hora de iniciar la etapa de consultas, aquellos más invocados corresponden a temas relacionados con el GATT posterior a 1994, antidumping y agricultura. Estos significan cerca de la mitad de todos los asuntos. Lo anterior se puede visualizar en el siguiente cuadro:

Como puede verse, los conflictos más conocidos por el sistema son ante todo los relacionados con el comercio de bienes antes que de servicios.11 Y dentro de ellos, ocupa lugar especial la discusión

10 Según Marceau, Op. cit., también se aplican las decisiones de la OMC y la legislación secundaria, es decir, aquella que no tiene carácter de tratado.

11 “By comparison to this traditional realm of GATT law, the ‘new topics’, trade in services and trade-related intellectual property rights, have no yet been frequent subjects of WTO disputes, and their importance in

Cuadro 1. Número de casos presentados a consultas en el procedimiento SDD

Tipo de acuerdo Número de casosGATT 1994 330Antidumping 84Agricultura 66Constitutivo de la OMC 43Obstáculos técnicos al comercio 41Salvaguardas 38Medidas sanitarias y fitosanitarias 37Propiedad intelectual 29Comercio de servicios 22Valoración en aduana 15Entendimiento de solución de controversias

14

Fuente: OMC, 2010. Elaboración propia.

sobre determinadas medidas que pueden consi-derarse prácticas contra el libre comercio, como el dumping o los obstáculos técnicos. Finalmente, aunque la agricultura no está liberalizada de manera sistemática, los casos sobre este tema ocupan el tercer lugar en la lista, especialmente representados por denuncias de países del mundo en desarrollo. Es de anotar que el patrón general antes descrito se ha mantenido sin mayores variaciones desde la conformación de la OMC (SALLES, 2006).

Profundizando más en la anterior caracterización y visto desde los países en desarrollo de acuerdo con el sector y el producto, Bown ha establecido que para 2008, del 50 % de casos iniciados por estos países, 84 hacían referencia al sector agrícola, de bebidas y de productos de mar. Estos se encuentran seguidos por disputas en torno de textiles, acero y manufacturas. Por su parte, los países desarrollados, además de agricultura, participan en casos rela-tivos a propiedad intelectual o industrias pesadas (BOWN, 2009).12

dispute settlement seems to decrease even further.” (ZIMMERMAN, 2005).

12 Un cuadro similar pero para 2006 y con algunos matices, encontraba Salles: “Los sectores más contenciosos para los países en desarrollo son el agropecuario, de pescados, calzados, textiles, ropas, acero y la industria de automóviles. En este sentido, los instrumentos comerciales que afectan a estos sectores de interés para los

Germán Burgos,


Visto más en perspectiva latinoamericana, por el lado de la demanda y para el año 2005, los análisis muestran que Brasil y Argentina fueron los países que más demandaron en cuanto a temas sobre medi-das compensatorias y subvenciones agrícolas parti-cularmente dirigidos a la UE. Respecto a barreras técnicas, las reclamaciones presentadas fueron por Venezuela y Brasil. Por su parte, del lado de la recep-ción de demandas, México, Argentina, Ecuador y Guatemala fueron quienes vieron cuestionadas sus medidas antidumping por miembros de la misma región. Por su parte, Chile y Argentina han recibido varias demandas con relación a las salvaguardas que ha planteado en el marco del GATT. En otro sentido, Brasil y Argentina fueron demandados por Estados Unidos en relación con temas de propiedad intelectual. (SALLES, 2006).

Visto a nivel intraregional, la imposición de medidas de antidumping y de salvaguarda fueron los temas más conflictivos. Estos por lo demás versaron sobre productos tanto agrícolas como respecto de bienes industrializados. En tal sentido, y siguiendo a Villa-marín:

“Si se realiza una evaluación ‘temática’ de la participación de los países de la región, se veri-fica que la mayor parte de los casos se agrupan en el sector industrial, seguido del sector agrí-cola, y, sin una mayor representación numérica -y no por eso menos importante- en sectores como propiedad intelectual y servicios. Tal hecho evidencia que no existe una única proble-mática regional, sino más bien un conjunto de temas que despiertan el interés de los países de América Latina y el Caribe”. (VILLAMARÍN, 2004).

Todo lo anterior se puede representar de manera macro en la siguiente gráfica.

países en desarrollo son principalmente las subvenciones agrícolas, las medidas sanitarias y fitosanitarias y los “trade remedies” (salvaguardas, antidumping, derechos compensatorios). Por otro lado, los países en desarrollo son constantemente demandados en cuanto al tema de la propiedad intelectual (ej. de los fármacos)”.

Reclamación CantidadADADPICAGCSAgriculturaATVGATTLicenciaMICMSFOrigenOTCSalvaguardasSMCAduana

2717

152

799442

101315

4

AD: Acuerdo Antidumping.ADPIC: Acuerdo Sobre los Aspectos de los Dere-chos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio.AGCS: Acuerdo General Sobre el Comercio de Servicios. Agricultura: Acuerdo Sobre la Agricultura.ATV: Acuerdo Sobre Textiles y Vestidos.GATT: Acuerdo General Sobre Aranceles y Adua-neros y Comercio, de 1994.Licencia: Acuerdo Sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación.

Gráfica 1. Controversias iniciadas por países integrantes de la OMC pertenecientes a

América Latina y el Caribe según el tipo de acuerdo hasta 2009.

AD

AD

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20

10

0



MIC: Acuerdo Sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio.MSF: Acuerdo Sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.Origen: Acuerdo Sobre las Normas de Origen.OTC: Acuerdo Sobre los Obstáculos Técnicos al Comercio.Salvaguardas: Acuerdo de Salvaguardas.SMC: Acuerdo Sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.Aduana: Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII (Valoración de Aduana)

Fuente: Construcción propia con información de: http://idatd.eclac.cl/controversias/omc.htm?perform=estadisticas&numero=9 Consultado el día 21-10-09.

La información antes presentada permite establecer cuáles son las medidas comerciales de la OMC a las que suelen recurrir los países miembros de la región de América Latina y el Caribe. Siendo el GATT de 1994 el más recurrido, posiblemente por su condición de determinar las condiciones básicas para la apertura comercial. Le siguen las medidas antidumping, los temas relacionados con la agricul-tura y las medidas sobre subvenciones y medidas compensatorias. Esto último da a entender que los países de la región están cuestionando los llamados remedios comerciales de diverso orden que algunos Estados han implementado para proteger su mer-cado interno (SALLES, 2006).

El comportamiento en torno de los acuerdos o áreas más reiterados por los países en sus causas no sólo depende de sus sectores económicos más estratégi-cos. Algunos autores han tratado de identificar que igualmente están asociados a otras variables, como las posibilidades del caso o el acceso a la informa-ción en torno de una infracción. Esto se puede igual-mente cruzar con datos relacionados con el carácter desarrollado o no de un país.

En tal sentido, para Allee los países en desarrollo tienden a participar en aquellos casos en donde tienen serias y altas expectativas de que pueden obtener un resultado exitoso o que les puede gene-rar un resultado económico concreto y medible. Los países desarrollados tienen inicialmente el mismo incentivo, pero además pueden iniciar conflictos

por razones diferentes como las de tipo político interno o externo.13

Por su parte, Bown ha establecido que algunos temas son más cuestionados a través de los procedimien-tos de SSD en razón de que la información sobre su existencia es menos costosa de acceder para los Estados. En tal sentido, hay infracciones a los acuer-dos de la OMC que son fácilmente identificables dado que existe el deber de informar su realización por parte de los países que generan tales medidas, como sería el caso de medidas antidumping, las contramedidas y las salvaguardas. Esta sería una de las razones por las cuales estos temas ocupan buena parte del trabajo del SSD. Sin embargo, exis-ten otro tipo de conductas contrarias a alguno de los acuerdos, como la imposición de restricciones cuantitativas, obligaciones adicionales, reclasifica-ción en la categoría de un producto, variación de los procedimientos para valoración en aduana, etc., que tienden a ser conocidas de manera más directa por las empresas que por los Estados, que son quienes pueden llevar un caso. Este tipo de situaciones son las que Bown denomina de mediana visibilidad y considera que son hasta cierto punto denunciadas de manera similar tanto por países desarrollados y en países desarrollo. Finalmente estarían los casos de temas en disputa de baja visibilidad, dado que es dif ícil determinar su existencia aun por las empresas. Estas ocurren en aquellos casos en que una empresa de un país empieza a perder mercados en otro, en razón de la competencia de empresas nacionales que pueden estar beneficiándose de sub-sidios prohibidos, beneficios tributarios, barreras a las exportaciones de sus competidores, no garantía de los derechos de propiedad intelectual, etc. En estos casos, dada la dificultad para acceder a la información, solo los países desarrollados tienden a denunciarlas (BOWN, 2010).14

13 “I find that given scarce resources, developing countries are more likely to pursue disputes in which they expect to be successful and those disputes that involve sizeable economic gains. Although wealthy countries at times are motivated by these same concerns, their vast resources allow them to initiate other GATT/WTO disputes for political and other purposes” (ALLEE, 2004).

14 “The EC and the U.S. dominate disputes initiated over low observability measures, and such complaints are

Germán Burgos,


En suma, en respuesta a la pregunta planteada sobre qué tipo de conflictos son conocidos por el SSD se pueden plantear tres formas de respuestas comple-mentarias. En primer sentido, se permite resolver a este nivel cualquier conflicto relacionado con una infracción o un menoscabo a las ventajas obtenidas en el marco de alguno de los acuerdos que admi-nistra la OMC. Esto significa un campo amplio de acción para el órgano en estudio. En segundo lugar, los conflictos pueden versar sobre cualquiera de los acuerdos abarcados que son administrados por la OMC, aunque introduciendo el matiz de que exis-ten procedimientos especiales para algunos de los acuerdos. En último lugar, en términos concretos, los asuntos que más son conocidos por el SSD remi-ten mayoritariamente a aquellos del GATT - 1994, a los de antidumping y agricultura, lo cual muestra que el acceso en términos de materia sigue siendo fuertemente ligado al comercio de bienes.

2. El acceso según sujetos: garantías y condiciones

Bajo una lectura de acceso al mecanismo de la SSD parece imprescindible abordar el tema de los sujetos. En particular, en esta sección se tratará de establecer quiénes acceden y bajo qué condiciones particulares lo hacen. Para abordar este tema se tendrá en cuenta, como en la anterior sección, cuál es el marco formal y qué arrojan los estudios sobre su funcionamiento real o concreto. A continuación se identificará la discusión en torno de quiénes no están accediendo y deberían hacerlo, y en particular qué dificultades hay para el acceso de quienes han logrado algún tipo de participación a través de la figura del Amicus Curie.

Según el memorándum, los sujetos que pueden acceder al SSD corresponden fundamentalmente a los Estados nación miembros de la OMC a través de sus gobiernos y/o representantes diplomáticos en Ginebra. En tal sentido, en el marco de la sub-jetividad internacional reconocida en el Derecho Internacional Público, los Estados como sujetos centrales de este ordenamiento son los únicos que

much less frequently initiated by developing countries” ( BOWN, 2009).

tienen la posibilidad de acceder como tales al SSD. En palabras de Figueroa:

“El acceso al sistema de solución de diferencias está reservado exclusivamente a los Estados Miembros y sólo ellos tienen la facultad de emprender acciones en contra de otros Estados por el incumplimiento de los Acuerdos y de las violaciones que se generen en consecuencia El artículo 3, párrafo 2 del Entendimiento reconoce que el mecanismo ‘[s]irve para preservar los derechos y obligaciones de los Estados Miem-bros en el marco de los Acuerdos abarcados’”. (FIGUEROA, 2004).

Sin embargo, a este respecto debe referenciarse que el Acuerdo de Marrakech reconoce como sujeto parte de la OMC a las Comunidades Europeas, hoy Unión Europea. En tal sentido, ésta, en cuanto entre otras cosas, unión comercial, puede en determina-dos casos actuar en bloque y en otros eventos su accionar se contabiliza vía los votos de los países partes, como sería el caso de la toma de algunas decisiones.15 Con todo, en relación con el SSD, la Unión Europea tiene la posibilidad de presentar y llevar adelante casos relacionados con la defensa de sus intereses.

Así planteado, el acceso por los Estados o la Unión Europea está adicionalmente cualificado según las maneras previstas para el acceso y el nivel de desa-rrollo de los países integrantes de la OMC. En cuanto lo primero, existe la posibilidad de un acceso directo por los sujetos enunciados ya que pueden presentar consultas para iniciar los trámites previstos para el desarrollo de una causa dentro del sistema, en la medida en que se den las condiciones indicadas en el anterior acápite. A este respecto debe precisarse que sobre una misma fuente de conflicto pueden presentarse las demandas concurrentes de más de un Estado. Al respecto, estas pueden ser tramitadas de manera separada o de manera conjunta mediante la figura de la co-demanda, lo cual significa que un grupo especial podrá emitir un primer concepto sobre un caso iniciado por varios países miembros (GRANE, 2008).

15 Ver artículo 9 del Acuerdo de Marrakech.



Simultáneamente cualquier Estado o la UE pueden acceder al SSD como terceros interesados, es decir, como sujetos coadyuvantes en el desarrollo de una causa. Obviamente los derechos que se tienen en ambos casos y a lo largo del proceso son diferentes.16

La segunda cualificación que afecta a los Estados como sujetos es la relacionada con los niveles de desarrollo de sus economías. El tratado constitutivo del SSD establece un conjunto de formas de trata-miento especial y diferenciado dirigidas a los países en desarrollo y más pobres que les permiten for-malmente unas condiciones de acceso especiales en comparación con el resto de países. Si tenemos en cuenta que más de la mitad de los Estados miembros pueden considerarse bajo las anteriores categorías, buena parte de los países integrantes de la organiza-ción serían cualificables para este tratamiento. Sin embargo, debe anotarse que ni la OMC ni el SSD tienen una definición ex ante de qué entender por país en desarrollo o país pobre, situación esta que debe ser alegada por el correspondiente Estado y aprobada por el grupo especial o por el órgano de apelación (SHAFFER, 2003).17

En este contexto, el tratamiento especial de los países antes indicado en lo relativo al SSD se expresa en cerca de 145 normas que a lo largo de los diferentes tratados administrados por la OMC reconocen lo anterior.18 Al respecto, las más relevantes se pueden describir de la siguiente manera:

16 “Todo Miembro que tenga un interés sustancial en un asunto sometido a un grupo especial y así lo haya notificado al OSD (denominado en el presente Entendimiento “tercero”) tendrá oportunidad de ser oído por el grupo especial y de presentar a éste comunicaciones por escrito. Esas comunicaciones se facilitarán también a las partes en la diferencia y se reflejarán en el informe del grupo especial”. Memorandum, Art. 9.

17 “WTO members will need to develop clearer legal criteria for defining ‘developing country’ status. The alternative of leaving the definition to the Appellate Body under its case-by-case approach would leave the judicial system with too much political discretion” (SHAFFER, 2003).

18 “The WTO Secretariat has identified 145 SD&T provisions in the WTO Agreements, 95 and, using a typology developed in 1998, has placed the provisions into six categories” (EWART, 2007).

- “En el marco de las consultas que se refieran a una medida adoptada por un país en desarrollo Miembro, las partes podrán convenir en ampliar los plazos establecidos en los párrafos 7 y 8 del artículo 4 del tratado sobre SSD. Además, al examinar una reclamación presentada contra un país en desarrollo Miembro, el grupo especial concederá a éste tiempo suficiente para preparar y exponer sus alegaciones. Ninguna actuación realizada en virtud del presente párrafo podrá afectar a las disposiciones del párrafo 1 del artí-culo 20 y del párrafo 4 del artículo 21.” Art. 12.

- “La Secretaría podrá suministrar asesoramiento y asistencia jurídica adicional en relación con la solución de diferencias a los países en desarrollo Miembros. A tal efecto, la Secretaría pondrá a disposición de cualquier país en desarrollo Miembro que lo solicite un experto jurídico com-petente de los servicios de cooperación técnica de la OMC. Este experto ayudará al país en desarrollo Miembro de un modo que garantice la constante imparcialidad de la Secretaría.” Art 27. Esto significa que tal acompañamiento no implica comprometerse en defender los intereses de un país en desarrollo concreto pues rompería tal imparcialidad, aspecto este que se ha establecido como un límite a este tipo de labor de la secretaría. (RAGOSTA, 2000).

- “Durante las consultas los Miembros deberán prestar especial atención a los problemas e intereses particulares de los países en desarrollo Miembros.” Art. 4.

- “Cuando se plantee una diferencia entre un país en desarrollo Miembro y un país desarrollado Miembro, en el grupo especial participará, si el país en desarrollo Miembro así lo solicita, por lo menos un integrante que sea nacional de un país en desarrollo Miembro.” Art. 9.

- “Cuando una o más de las partes sean países en desarrollo Miembros, en el informe del grupo especial se indicará explícitamente la forma en que se han tenido en cuenta las disposiciones pertinentes sobre trato diferenciado y más favo-rable para los países en desarrollo Miembros que forman parte de los acuerdos abarcados, y que

Germán Burgos,


hayan sido alegadas por el país en desarrollo Miembro en el curso del procedimiento de solu-ción de diferencias.” Art. 12.

- “En el cumplimiento de las decisiones del SSD se prestará especial atención a las cuestiones que afecten a los intereses de los países en desarrollo Miembros con respecto a las medidas que hayan sido objeto de solución de diferencias. Igualmente a este nivel, respecto de los asuntos planteados por países en desarrollo Miembros, el SSD con-siderará qué otras disposiciones puede adoptar que sean adecuadas a las circunstancias.” Art. 21.

- “Si el caso ha sido promovido por un país en desarrollo Miembro, el SSD, al considerar qué disposiciones adecuadas podrían adoptarse, tendrá en cuenta no sólo el comercio afectado por las medidas objeto de la reclamación sino también su repercusión en la economía de los países en desarrollo Miembros de que se trate.” Art. 21.

De lo anterior, es claro que los dos primeros aspec-tos son los más pertinentes a la hora de que un país en desarrollo inicie un procedimiento, dados los tiempos más laxos y la asesoría que debe brindar la secretaría. Los demás aspectos tienen que ver ante todo con ventajas en el desarrollo del procedimiento mismo y por tanto, no son tan relevantes para esta parte de la investigación. Con todo, debe anotarse que una porción de las ventajas reconocidas depen-den de la petición de parte, es decir, no se aplican de manera oficiosa y/o directa sino previa solicitud del interesado. Como se verá más adelante, esto no siempre facilita el uso de las ventajas.

Establecido el marco formal, se presentarán a continuación algunos datos relacionados con el uso del SSD por los sujetos. Al respecto se tendrán en cuenta diferentes variables. En primer lugar, se contabilizará cuáles son los países que tienden a usar más el sistema, entendido como la presenta-ción a la fase de consultas del procedimiento SSD, independientemente de que el caso continúe o no en litigio o termine con un informe del grupo espe-cial. Aquí se diferenciarán los más demandantes y los más demandados, respectivamente. Además se

hará referencia a los casos para América Latina y se recogerá la situación particular de Colombia.

2.1 Datos sobre uso del SSD en cuanto inicio de consultas

Para finales de 2009 se habían sometido 402 diferencias a la OMC que tuvieron diferentes trayectorias. Ochenta y cuatro y noventa y cinco, respectivamente, se resolvieron de manera bilateral pero en el último caso el resultado se notificó a la OMC. Por su parte, 23 se afrontaron igualmente de modo bilateral pero luego de que se estableciera un grupo especial, el cual, sin embargo, nunca se cons-tituyó. 186 dieron lugar a grupos especiales y los 14 restantes para esa fecha estaban apenas iniciando el proceso de consultas. (OMC, 2009).

Visto desde 1995 y hasta 2009, los Estados miem-bros han presentado en promedio 27 diferencias por año. Con todo, esta dinámica, según diversos análisis, ha contado con dos etapas claras al menos hasta 2005. Durante los primeros cinco años se dieron un importante número de consultas espe-cialmente por USA y la UE sobre asuntos de alta complejidad, como los casos de las hormonas, el banano, etc. Por su parte, entre 2000 y 2005 bajó el número de consultas, lo cual se asocia a una menor participación de los anteriores dos actores aunque se dio un aumento de otros nuevos del mundo en desarrollo, especialmente de los llamados emergen-tes. (SALLES, 2006), (SAEZ, 2006).

“Mientras entre 1995 y 2000, los países de altos ingresos presentaron el 70,2% de los casos, los países en desarrollo presentaron 29,8%. En los siguientes cinco años, estos últimos presentaron el 52,1 por ciento, debiéndose tener en cuenta la alta participación de Brasil e India en esta última cifra” (LAWRENCE, 2007), (BOWN, 2010).19

La anterior información actualizada se puede visua-lizar en los siguientes gráficos:

19 Thus, developing country use of WTO dispute settlement increased relative to the use by developed countries when comparing 2001-2008 versus 1995-2000. (BOWN, 2010).



Gráfico 2. Evolución de las controversias presentadas desde la creación de la OMC

60

50

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10

0

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95

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AÑO Controversias199519961997199819992000200120022003200420052006200720082009Total

253950413034233726191220131911

399

Fuente: Construcción propia con información de:http://idatd.eclac.cl/controversias/omc.htm?perform=estadisticas&numero=1 Consultado el 19-10-09.

Lo visto anteriormente permite observar que el sistema ha tenido un nivel de demanda no estático ni inercial y que en tiempos recientes ha tendido a estabilizarse a la baja. Con todo, visto de forma más matizada, el nivel de demanda no ha sido sostenido en el tiempo mostrando dos tendencias claramente contrastables. Mientras para 1995-200 el promedio de casos iniciados por año fue de 41, para 2001-2008 esta misma cifra bajó a 21 casos. Lo anterior se ha explicado de diferentes formas. Así, el impulso ini-

cial se debió, según algunos autores, a que la Ronda Uruguay había dejado varios temas sin resolver y esto arrojó que el SSD terminara conociéndolos y que dada su novedad algunos países quisieron vali-dar cómo funcionaban. El descenso para el segundo período se explicaría por el aumento del nivel de intercambio comercial que por distintas razones conllevó un desincentivo en materia de la existencia de diferencias tramitables ante el SDD (BOWN, 2010).20

A pesar de lo anterior, en términos absolutos y según cifras para 2007, los países desarrollados son los que tienden a usar más el SSD de forma tal que 39% de los casos fueron iniciados por países desarrollados contra países desarrollados, 23% de estos contra países en desarrollo y 21% entre estos últimos. Como bien recoge Trogolo, “A modo de ejemplo, desde el punto de vista participativo, se hace notar que en cuanto a reclamos iniciados ante el SSD de la OMC respecta, el 63% corresponde a los PD, el 36% a los PED, mientras que menos del 1% a los PMA” (TROGOLO, 2007). Estos datos se pueden ver parcialmente de manera actualizada en el siguiente gráfico:

Gráfico 3. Principales Miembros reclamantes a 2009

100

90

80

70

60

50

40

30

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10

0

EE.UU U

E

Can

adá

Brasil

Méx

ico

India

Arg

entin

a

Core

a del

Sur

Japón

Taila

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20 Together the U.S. and EC initiated an average of 20 new disputes per year during the 1995-2000 period —as many as all other WTO members combined. However, the U.S. and EC together averaged fewer than six newly initiated disputes per year during the 2001-2008 period, which was less than a third of their yearly average for 1995-2000 (BOWN, 2010).

Germán Burgos,


País ReclamacionesEE.UU.UECanadáBrasilMéxicoIndiaArgentinaCorea JapónTailandia

93813224211815131313

Corea: República de Corea. Comúnmente conocida como Corea del Sur.EE.UU.: Estados Unidos de América.UE: Unión Europea.


Como ya se afirmó, los principales reclamantes ante el SSD son los países desarrollados. Del total de las 399 reclamaciones, Estados Unidos maneja una cifra de 93, y junto con la Unión Europea, representan un total de 174 reclamaciones, lo que equivale aproximadamente a 43.6% del total. El principal país en desarrollo que se encuentra a la cabeza de la presentación de reclamaciones es Brasil, con un total de 24 hasta la fecha, seguido por México con 21, India con 18 y Argentina con 15.

Si bien los países en desarrollo (PED) no son los principales actores del SSD, han venido aumentando su participación bajo algunos patrones dominantes. En primer lugar, visto en comparación con el GATT, ha habido un aumento importante de participación de países en desarrollo en el SSD de la OMC, sea como demandantes, demandados o terceros. Sería así como, bajo el anterior sistema 30% de los recla-mos fueron presentados por PED, mientras en la OMC esta cifra llegó hasta 39%, explicado por la activa participación de Brasil y de India; Schaffer (2005). Por su parte, en su condición de terceros y para la misma fecha, solamente India (23), Brasil (14) y México (13) participaron como tercera parte en más de diez casos. Sin embargo, buena parte de los países en desarrollo y más pobres, que son los integrantes mayoritarios de la OMC, no han presen-tado caso alguno ante el SSD (SALLES, 2006).

De otra parte, otra tendencia en el anterior sentido es el crecimiento de demandas entre países de similar nivel de desarrollo (LAWRENCE, 2007). Es así como para 2001-2008, de 67 disputas iniciadas contra países en desarrollo, 60% fueron iniciadas por otros países en desarrollo y cerca de 36% por Esta-dos Unidos y la UE (BOWN, 2010). No obstante lo anterior, la mayoría de casos iniciados por el Tercer Mundo se dirigen contra Estados Unidos y la UE y no contra otros países o zonas industrializadas.21 Lo anterior se puede visualizar de la siguiente manera:

Gráfico 4. Países Miembros reclamados a 2009

120

100

80

60

40

20

0

EE.UU U

E

Can

adá

Brasil

Méx

ico

Arg

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a

Core

a

Japón

India

Chin

a

País ReclamacionesEE.UU.UEIndiaChinaArgentinaJapónCanadáCoreaMéxicoBrasil

107652017161515141414

Corea: República de Corea. Comúnmente conocida como Corea del Sur.EE.UU.: Estados Unidos de América.UE: Unión Europea.Fuente: Construcción propia con información de: http://idatd.eclac.cl/controversias/omc.htm?perform=estadisticas&numero =4 Consultado el 20-10-09.

21 “In 2001-2008, 49% (42 of 86) of developing country disputes targeted either the U.S. or EC, while 47% targeted another developing country. Only infrequently do developing country complainants target other industrialized countries apart from the U.S. or EC”. (BOWN, 2010).



Se puede observar cómo las grandes potencias comerciales son también aquellas que reciben un mayor número de reclamaciones ante el SSD. Es así como EE.UU. ha presentado 19 reclamaciones contra la UE y ésta ha presentado 31 reclamaciones contra aquél. Esto significa que aproximadamente 20.43% de las reclamaciones de EE.UU. son contra la UE y aproximadamente 38.27% de las reclamacio-nes de la UE son contra EE.UU. Lo anterior puede confirmar la concentración del uso del SSD en las grandes potencias comerciales.

El papel de los países más desarrollados se ha ana-lizado bajo otros esquemas de medición. Jones, por ejemplo, hizo un análisis sobre la participación de países a partir de 80 casos. Esta permitió determinar que sólo 26 países, de los más de 160 que integran la OMC, habían utilizado el SSD. De estos últimos, Estados Unidos, Canadá y la UE habían iniciado 59% de los casos (JONES, 2005). Por su parte, estas mismas partes fueron demandadas en 61% de los casos según la muestra antes indicada.22

Como parte del aumento de participación del mundo en desarrollo antes anotado, América Latina ha reproducido una tendencia similar. Para 2005, de un total de 335 consultas presentadas, 71 corres-pondieron a demandas iniciadas por los países de la región, lo que representa 21%. De éstas, 30 fueron contra otros países de la región habiendo sido Chile, Brasil, México, Argentina, Colombia y Guatemala quienes más casos iniciaron contra sus vecinos, siendo a su vez Chile el más demandado para estas fechas. Por su parte, los países de la región fueron demandados en 68 controversias (20%). De este grupo, los países más dinámicos tanto en hacer o recibir demandas fueron Brasil (35 casos), México (28), Argentina (25) y Chile (20). Por su parte, Gua-

22 En realidad lo anterior es expresión de una tendencia de más largo plazo: “From 1948 through the end of June 2000, the United States was either a complainant or defendant in 340 GATT/WTO disputes, constituting 52% of the total number of 654 disputes, while the European Community was a party in 238 disputes, or 36% of that total. The U.S. and EC participation rates are much higher than the United States’ and EC’s percentages of global trade, which in 1999 respectively were 16.8% and 20.1% of WORLD EXPORTS” (SHAFFER, 2003).

temala (8), Honduras (6) y Costa Rica (4) resaltan a nivel de América Central (SALLES, 2006).

Para 2009, realizando la comparación entre el total de las reclamaciones presentadas y las que se han presentado desde América Latina y el Caribe, este último grupo representa aproximadamente 24, que corresponde a 31% del total de reclamaciones. Teniendo años en donde la tasa de reclamación ha sido baja (1996, 1999, 2008, 4 reclamaciones; 1998, 1 reclamación), o nula, como ocurrió en el año 2004.

Las tendencias anteriores se pueden evidenciar en los siguientes gráficos:

Gráfico 5. Controversias presentadas por países de América Latina y el Caribe

16

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8

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Año Controversias199519961997199819992000200120022003200420052006200720082009Total

84814

12141110067543

97


Germán Burgos,


Gráfico 6. Países de América Latina y el Caribe como reclamantes

30

25

20

15

10

5

0Brasil México Argentina Chile Guatemala Colombia

País Reclamaciones

BrasilMéxicoArgentinaChileGuatemalaColombia

2421151075


El país que de la región de América Latina y el Caribe que ha presentado un mayor número de reclama-ciones ha sido Brasil. Su año de mayor solicitud de consultas fue 2000, con un total de 7. Sin embargo, su participación en el escenario del SSD sigue siendo poca.

Gráfico 7. Países de América Latina y el Caribe como reclamados

Brasil MéxicoArgentina Chile Perú Colombia

20

15

10

5

0

País ReclamacionesArgentinaBrasilMéxicoChilePerúColombia

1614141343


El país de la región de América Latina y el Caribe que presenta mayor número de reclamaciones es Argentina, con un total de 16. Esto, en comparación con el número de reclamaciones presentadas contra EE.UU., representa un total aproximado de 14.95% de las reclamaciones.

En este contexto, Colombia es un país que tiene una muy limitada experiencia en el uso del mecanismo de solución de controversias de la OMC. Como reclamante, ha iniciado cinco procedimientos de consulta, dos contra Estados Unidos y la Unión Europea, respectivamente, dos contra Chile y uno contra Nicaragua. Los mismos versaron sobre temas agrícolas y en todos los casos se realizó la reclama-ción pero no se continuó con el proceso. Con la información recabada no es posible determinar si se efectuó alguna negociación diplomática que permi-tiera resolver la diferencia.

Por su parte, hasta 2009 y en calidad de tercero, Colombia participó en 13 casos que llegaron a la constitución de grupo especial. La mayoría de estos se dirigieron contra la Unión Europea y en menor medida contra Estados Unidos. En el marco de América Latina, sólo respecto de Chile Colombia participó como tercero acompañando a Argentina.

Finalmente, en situación de reclamado, Colombia ha recibido demandas de Tailandia y Panamá. En el primero de los casos, la misma se resolvió previo retiro por el gobierno colombiano de la medida cuestionada por el país asiático. Por su parte, res-pecto de Panamá se recibieron dos demandas. La primera de ellas se saldó con un proceso de nego-ciación mientras la última conllevó un dictamen del SDD contrario a Colombia.

El aumento de la participación del mundo en desa-rrollo y el de América Latina arriba anotado, ha sido relativizado a la luz de dos argumentos críticos. De un lado, se cuestiona que se pueda hablar de un aumento en la participación de los países en desa-rrollo vista de manera general si se tiene en cuenta que estos son la mayoría dentro de la OMC (70 %) y muchos de ellos aún no han utilizado el SSD. De hecho, algunos sostienen que por el mero aumento del número de países en desarrollo, esto significa correlativamente un aumento inercial en su parti-cipación y no necesariamente mejores condiciones



para ello. En realidad, como se ha indicado antes, son algunos países de desarrollo medio los que tienden a usar más el mecanismo (JONES, 2005). Un segundo planteamiento crítico refiere a la estimación misma de la demanda de los países, sean en desarrollo o no, teniendo en cuenta los casos sometidos al SSD. Cualquier medición a este respecto es relativa a los casos efectivamente presentados, pero no da cuenta de las situaciones que pudieron dar lugar a un caso aunque nunca se presentaron. Aquello que en la sociología del Derecho penal se denomina la “cifra negra” del delito:

“In the absence of a clear sense of how many cases developing countries `ought to’ have initiated, we really do not know whether these led cases represent equal access or not. Therefore, empirical approaches that try to shed light on the question of a systemic bias by considering the mere set of observed disputes, seem to be a dead end”. (WILCKENS, 2008).

En suma, los países en desarrollo han aumentado recientemente su participación en el mecanismo del SSD; sin embargo, no es fácil deducir de ello que el sistema es más accesible, pues dado su número, el aumento de su participación puede verse como automático, pero además siempre habrá una cifra negra que cuestiona establecer que realmente está llegando al SSD respecto a lo que podría llegar inde-pendientemente de los niveles de desarrollo.

Teniendo en cuenta lo visto, parece que el alcance de las medidas sobre trato especial y favorable pre-vistas en el memorándum del SSD antes descritas es débil. Al respecto no es fácil encontrar análisis que den cuenta del desempeño de este tipo de arreglos. Sin embargo, los pocos existentes plantean que en el contexto antes descrito la mayoría de países en desarrollo no hacen uso de las ventajas ofrecidas, lo cual en parte se ha explicado por la necesidad de solicitarlas y depender hasta cierto punto de su aprobación previa, mediando la aceptación igualmente anticipada de su valoración como país en desarrollo o no (TROGOLO, 2007).23 Además,

23 Villamarín se refiere a este tipo de medidas de manera bastante crítica: “las mencionadas disposiciones son por lo general declarativas –no contienen modalidades expresas de implementación-, y además, los países en desarrollo no logran usufructuarlas adecuadamente,

otros autores han planteado que su escaso uso se ha debido a que este tipo de normas son excesivamente vagas y no existen procedimientos claros para obte-ner su aplicación (EWART, 2007).24

En suma, respecto a lo planteado en este acápite se puede sostener que jurídicamente son los Estados y de manera especial la Unión Europea en cuanto comunidad de Estados, los únicos que pueden acce-der al SSD de la OMC. En tal sentido, son Estados Unidos y Europa quienes históricamente han utili-zado de manera más reiterada el sistema sea como demandantes o como demandados. Sin embargo, de manera reciente la participación del mundo en desarrollo y de América Latina ha aumentado, sin que esto se pueda considerar como un indicio de un mayor acceso o del funcionamiento efectivo y exi-toso de las medidas de trato especial y diferenciado.

2.3 Acceso al SDD: ¿quiénes no acceden?

Como es de conocimiento general, el SSD de la OMC es un organismo que se caracteriza por conocer en su seno temas no sólo críticos para el Derecho del comercio internacional sino para los derechos humanos, el medio ambiente y el mismo desarrollo. Además cuenta con mecanismos que hacen que sus decisiones tiendan en principio a ser más res-petadas si se les compara con otras instancias que tienen mucho menor capacidad de “coerción”. Por esta razón, distintos actores han puesto su atención en el SSD, en algunos casos para aprovechar sus ventajas y en otros para disputar la legitimidad del mismo en cuanto es un espacio en donde se toman decisiones que afectan a muchas personas y orga-nizaciones sin que ellas puedan verse representadas de alguna manera en los procesos. En particular, las empresas multinacionales y las ONGs internacio-nales han mostrado su sensibilidad sobre este tema (LAWRENCE, 2007).25

ora por la ausencia de recursos humanos propios (Pérez Gabilondo [2001], p. 484), ora por la imposibilidad económica de contratar con expertos extranjeros (South Centre [1999], p. 24)”. (VILLAMARÍN, 2004).

24 Hasta 2007, según Ewart, sólo Bahamas y Paquistán intentaron hacer uso de estas normas.

25 En Estados Unidos existe una importante bibliograf ía sobre por qué deberían acceder o no directamente empresas y/o organizaciones sociales. Ver Catbagan,

Germán Burgos,


A este respecto, las respuestas que se han dado de una u otra manera han sido dos. De un lado se afirma que los Estados en cuanto expresión de sus poblaciones pueden representar los intereses de sus empresas y de su sociedad civil vista en sentido amplio, tesis que no aplicaría, sin embargo, para países con gobiernos dictatoriales o democracias de baja calidad. Aun en democracias consolidadas los temas comerciales aparecen como asuntos demasiado técnicos a fin de considerar argumentos provenientes de distintos actores sociales.

Con todo, es claro que dependiendo de los países y sus instituciones, en algunos de ellos existen mecanismos formales de comunicación entre las empresas y el Estado respecto del cumplimiento o no de normas del comercio internacional que les afecten.26 Así por ejemplo, en Estados Unidos está el US Trade Representative, quien recibe peticiones relacionadas con afectaciones al comercio interna-cionales de Estados Unidos. En Europa la Comisión Europea centraliza esta tarea a través de un soporte web creado para el efecto. Por su parte, en el marco del Ministerio de relaciones exteriores, Chile creó una división legal en 2005, mientras Brasil cuenta con un sistema parecido. (CATBAGAN, 2009), (FRANCKE, 2007).27

2009. De hecho, este autor tiene una propuesta que plantea el acceso directo de las empresas privadas como una forma de facilitar el acceso particularmente de los países en desarrollo: “The proposal outlined in this article resembles past proposals to improve the ability of developing WTO member states to utilize dispute settlement procedures in some respects. Under this proposal, non-state actors would have a right to independently consider whether policies enacted by WTO member states violated international trade law. After determining that a violation had indeed taken place and impacted their businesses, non-state actors would also have the choice to initiate adjudication of alleged violations through the- WTO dispute settlement System” (CATBAGAN, 2009).

26 “As Gregory Shaffer has stated, ‘public and private actors depend on each other’s resources... [and] have also adapted public-private collaborative governance modes to enforce WTO law and otherwise advance their interests...’” (CATBAGAN, 2009).

27 La existencia de mecanismos formales no obsta para que en la práctica existan vías informales: “Non-state actors in the United States used formal and informal channels to

Aun en casos en donde no existen vías formales sí existen mecanismos informales que permiten la comunicación entre el sector privado y el Estado en relación con los potenciales incumplimientos de los acuerdos abarcados. Esto ocurre particularmente en buena parte del mundo en desarrollo en donde la relación entre el Estado y la élite económica tiende a ser bastante ágil y en determinados eventos no siempre fácilmente diferenciable.

En realidad, el inicio de un proceso en el SSD de la OMC depende en buena parte de la iniciativa del sector privado. Es este en gran parte el que puede estar más al tanto de los efectos adversos de una medida proferida por otro Estado y que pueda afec-tar de alguna manera sus actividades comerciales internacionales. Por esto autores como Petersman han planteado que si bien sólo los Estados pueden acceder formalmente, en la práctica la existencia y tramitación de un caso es el producto de la existen-cia de una asociación público-privada más o menos formalizada (PETERSMAN, 2004).

Ahora bien, autores como Figueroa han planteado que no deja de existir una contradicción en el hecho de que los directos beneficiarios de las normas del libre comercio, los actores privados, no puedan participar en su confección y/o en la denuncia de incumplimiento o vulneraciones. En tal sentido existiría un claro problema de acceso en cuanto habiendo legitimidad sustancial, no existe la misma a nivel procesal.

“Los principales beneficiarios de las normas del comercio internacional son los sujetos no esta-tales, por lo que resulta criticable que queden excluidos del régimen”. (FIGUEROA, 2004).

Al respecto, autores como Petersman si bien com-parten la existencia de esta dificultad, consideran que los actores privados tienen vías diversas para defender sus intereses en el plano de la justicia

influence trade dispute settlement even before the United States joined the WTO. For example, a meeting between U.S. Trade Representative Mickey Kantor, the president of the Chiquita Brands banana company, and former Senator Robert Dole significantly impacted United States policy on the decision to join the WTO and to initiate a long-running trade complaint against the European Communities” (CATBAGAN, 2009).



internacional. En tal sentido ha planteado que los conflictos en materia de propiedad intelectual que afecten a una empresa concreta y que pueden ser conocidos en sentido general por el SSD de la OMC, pueden ser denunciados directamente por los actores empresariales, ante, por ejemplo, la OMPI y su sistema arbitral mixto. Lo mismo puede ocurrir con asuntos relacionados con inversiones relativas al comercio que pueden ser sometidos al CIADI del Banco Mundial (PETERSMAN, 2004). En general, cualquier conflicto que afecte a una empresa por la decisión de un Estado puede encontrar vías de solución institucional sea a nivel nacional o internacional si se prevén mecanismos competentes en, por ejemplo, acuerdos bilaterales de inversión o de libre comercio.

Las respuestas anteriores parecen ser de alguna manera pertinentes para las empresas, pero no para otros actores de la sociedad como sindicatos, ONGs y demás organizaciones sociales que no cuentan con vías formales o informales para denunciar ante sus gobiernos las afectaciones provenientes de la aplicación o no de los acuerdos administrados por la OMC.

Dado lo anterior, ha surgido la segunda respuesta de participación de actores no estatales en el SSD de la OMC a través de la figura del Amicus Curie (Amigos de la Corte). Esta institución es reconocida en el Derecho interno y en el Derecho internacional y hace referencia a aquellos casos en donde un tercero ajeno al litigio, presenta infor-mación, opiniones o testimonios que puedan ser relevantes para la resolución de una controversia. Mediante esta vía y a través de decisiones de los grupos especiales y el órgano de apelaciones se ha permitido, no sin oposición, escuchar puntos de vista provenientes de actores no estatales respecto de determinados casos. Debe resaltarse que Estados Unidos ha apoyado en varias ocasiones de manera expresa la introducción de esta figura (CAO, 2006). En este sentido, se ha venido creando una regulación interna sobre la procedibilidad de la anterior figura, la cual pasamos a exponer a continuación:

El art. 13 del memorandum sobre el SSD permite al mismo solicitar información y asesoramiento técnico de cualquier persona o entidad que estime conveniente. Por esta vía se ha considerado que el

Amicus Curie es posible dentro del procedimiento del SSD. Respecto del órgano de apelaciones, la situación es algo más compleja pues existe discusión sobre si existe mérito jurídico para invocarlo, a pesar de lo cual se ha hecho (CAO, 2006).

Tanto individuos como organizaciones pueden plantear ser amigos de la corte, pero existe discu-sión sobre qué tipo de estas últimas son aceptables. Según algunos precedentes se pueden admitir ONGs, firmas de abogados, otros Estados miem-bros, organizaciones internacionales (salvo el FMI por acuerdo expreso con la OMC al respecto) y Estados no miembros. Sin embargo, no existe una definición clara y definitiva al respecto.

El grupo especial o el organismo de apelación es quien decide si acepta o no un Amicus curie.

Durante el desarrollo de un panel, los amigos de la corte sólo pueden proveer información sobre los hechos y en la etapa de apelación sólo sobre cuestiones jurídicas. Además la información sobre estos asuntos debe ser totalmente nueva. Con todo, ésta no necesariamente tiene que ser aceptada por los órganos de decisión, quienes pueden tenerla en cuenta o no.

Los procedimientos mediante los cuales se puede proveer la anterior información son establecidos directamente por el Órgano de Apelaciones, aunque no está claro si el panel del grupo especial tiene una autoridad similar al respecto.

Los amigos de la corte pueden presentar informa-ción en los anteriores términos pero no pueden participar en los procedimientos ni de los grupos especiales ni del órgano de apelaciones. (CAO, 2006). En tal sentido, no pueden tener presencia oral en los procedimientos sino sólo por escrito. (RAGOSTA, 2000).

En conjunto, el Amicus curie ha sido la figura que ante todo por la vía de la interpretación del memorándum constitutivo del SSD, ha permitido el ingreso de información fáctica y jurídica que puede expresar de alguna manera intereses diferentes a los de los Estados y las empresas.28 En tal sentido, varias

28 Los casos que han generado un importante precedente sobre el tema son Asbestos - UE y Sardinas - UE.

Germán Burgos,


ONGs fundamentalmente de países desarrollados han participado en casos emblemáticos como el de Tortugas Mariscos que enfrentó a Estados Unidos con India, Malasia y otros. Igualmente, 4 ONGs presentaron informes en el caso de Asbestos, Europa contra Canadá. Por su parte, 2 empresas utilizaron la figura del Amicus Cure para el caso carbón y acero de Europa contra Estados Unidos (BRANDSTETTER, 2003).

A pesar de ello, ha sido cuestionado de diversas formas, particularmente por representantes de Estados del Tercer Mundo.

En primer lugar, se ha dicho que permitir el acceso de organizaciones diferentes a los Estados rompe lo previsto en el acuerdo de Marrakech. Además se ha planteado que los grupos especiales y el órgano de apelaciones no tienen competencia para admitir o no Amicus curie dado que estos son aspectos sustanciales que sólo podrían ser tratados por los Estados partes en los órganos de decisión respec-tivos. En este sentido se afirma que de hecho, los países miembros del GATT discutieron de manera informal la propuesta estadounidense sobre la conveniencia de los amigos de la corte y mostraron su desacuerdo, aunque no quedó un registro oficial al respecto. Un tercer argumento crítico ha sido la ausencia de idoneidad técnica de los individuos y organizaciones que presentan información bajo la figura en discusión. A renglón seguido se ha planteado que dados los precedentes generados en algunos casos, tarde o temprano los amigos de la corte precisarán conocer la información sobre los litigios la cual es confidencial, a fin de determinar si su aporte es nuevo respecto de lo ya alegado. Finalmente, se ha planteado que los principales beneficiados con esta apertura son los países desa-rrollados y sus organizaciones sociales quienes tienen los recursos y contactos para poder realizar un Amicus curie de manera pertinente y efectiva. Además su participación es una presión adicional para Estados que ya no sólo deben responder a demandas de sus contrapartes más fuertes sino de ONGs, firmas de abogados, organizaciones académicas, etc. Por lo demás, se pone en cuestión la representatividad de estas o cualquier ONG en cuanto su accionar no proviene de un proceso

de selección democrática. (TROGOLO, 2007; LAWRENCE, 2007; SHAFER, 2003).

La situación en torno del asunto fue tan crítica para buena parte de los Estados que se dio un pronun-ciamiento del Consejo General de la OMC en los siguientes términos:

“Lamentablemente el Órgano de Apelación pasó por alto la opinión predominante de los miem-bros, contraria a la aceptación de comunicados amicus curie no solicitados. Al establecer el procedimiento adicional, que equivale a aceptar comunicados amicus curie de las ONGs, el Órgano de Apelación ha indicado su deseo de dar un paso más sin tener en absoluto en cuenta las opiniones de una abrumadora mayoría de los miembros de la OMC” (PETERSMAN, 2004).

Resumiendo, el acceso al SSD de la OMC es una discusión que supera hoy a los Estados miembros y se ha abierto a nuevos sujetos que pujan por utilizar el mecanismo. Si bien hay varias propuestas diri-gidas a garantizar un acceso directo al sistema por empresas, organizaciones sociales, etc., la manera concreta como el SSD ha abordado las presiones a favor de mayor acceso ha sido la figura del Amicus curie. La misma ha sido creada por decisiones reiteradas del Órgano de apelaciones, que si bien ha permitido el accionar de actores diferentes a los Estados, les ha restringido su alcance a tal punto que su realización está sujeta a la opinión de grupo especial o la segunda instancia. Debe anotarse que esta puerta abierta interpretativamente por el SSD ha sido cuestionada de manera amplia por los países del Tercer Mundo.

Conclusiones

Este artículo estaba dirigido a responder dos pre-guntas gruesas. De un lado, qué tipo de asuntos y/o materias son las que pueden llegar formalmente y están accediendo materialmente al sistema de solución de diferencias de la OMC. La segunda es qué actores formal y materialmente acceden a este sistema y qué sujetos no pueden acceder pero pre-sionan para tener un acceso.



Con relación a la primera pregunta, formalmente el SSD permite resolver cualquier conflicto rela-cionado con una infracción o un menoscabo a las ventajas obtenidas en el marco de alguno de los acuerdos que administra la OMC. Esto significa un campo amplio de acción para el órgano en estudio. En segundo lugar, los conflictos pueden versar sobre cualquiera de los acuerdos abarcados que son administrados por la OMC, aunque introduciendo el matiz de que existen procedimientos especiales para algunos de los acuerdos. En último lugar, en términos concretos, los asuntos que más son conocidos por el SSD remiten mayoritariamente a aquellos del GATT - 1994, a los de antidumping y agricultura, lo cual muestra que el acceso en térmi-nos de materia sigue siendo fuertemente ligado al comercio de bienes.

Respecto del segundo interrogante, jurídicamente son los Estados y de manera especial la Unión Euro-pea en cuanto comunidad de Estados, los únicos que pueden acceder al SSD de la OMC. En tal sentido, son Estados Unidos y Europa quienes histórica-mente han utilizado de manera más reiterada el sis-tema sea como demandantes o como demandados. Sin embargo, de manera reciente la participación del mundo en desarrollo y de América Latina ha aumentado, sin que esto se pueda considerar como un indicio de un mayor acceso o del funcionamiento efectivo y exitoso de las medidas de trato especial y diferenciado.

Finalmente, el acceso de la OMC al SSD es una discusión que supera hoy a los Estados miembros y se ha abierto a nuevos sujetos que pujan por utilizar el mecanismo. Si bien hay varias propuestas diri-gidas a garantizar un acceso directo al sistema por empresas, organizaciones sociales, etc., la manera concreta como el SSD ha abordado las presiones a favor de mayor acceso ha sido la figura del Amicus curie. La misma ha sido creada por decisiones reiteradas del Órgano de apelaciones que, si bien ha permitido el accionar de actores diferentes a los Estados, les ha restringido su alcance a tal punto que su realización está sujeta a la opinión de grupo especial o la segunda instancia. Debe anotarse que esta puerta abierta interpretativamente por el SSD ha sido cuestionada de manera amplia por los países del Tercer Mundo.

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Carolina Blanco Alvarado


Relaciones conceptuales con la noción de legitimidad del proceso andino de integración*

Carolina Blanco Alvarado**

ResumenLa legitimidad del proceso andino de integración ha referenciado conexidad con algunos fundamentos básicos del Derecho Constitucional, los cuales se analizarán en las presentes líneas. En este sentido, se pretende hacer una aproximación a la reflexión de algunos conceptos relacionales con la noción de integración en el marco de la legitimidad del proceso andino de integración.El presente documento se enmarca en una investigación de tipo cualitativo ya que pretende contextualizar algu-nos conceptos de coyuntura en los procesos de integración, y en especial, del proceso de integración andino. Este artículo es de carácter descriptivo, comoquiera que su objetivo es desarrollar conceptualmente nociones de relevancia en los procesos de integración y relaciones conceptuales con la legitimidad que debe imperar en cualquier proceso de integración. A la vez es un artículo analítico por cuanto pretende comprender conceptos relacionales con la noción de legitimidad de la Comunidad Andina.

Palabras claveIntegración Andina, participación, democracia, efectos de la globalización.

AbstractThe legitimacy of the Andean integration process has referenced some connection with some basic fundamentals of Constitutional Law, which will be analyzed in these lines. In this sense, we expect an approximate reflection of some relational concepts with the notion of integration in the context of the legitimacy of the Andean integration process.This document is part of a qualitative type of research as it seeks to situate some concepts of situation in the integration processes, especially the Andean integration process. This article is descriptive, however it aims to develop conceptual notions of relevance in the processes of integration and relations with the phenomenon of conceptual integration. At the same time is an analytical article on the ground that seeks to understand relational concepts with the concept of legitimacy of the Andean Community.

Key wordsAndean Integration, partcipation, democracy, effects of globalization.

Fecha de recepción del artículo: 3 de octubre de 2011Fecha de aprobación del artículo: 17 de noviembre de 2011* El presente artículo es producción académica del Proyecto de Investigación “Perspectiva Jurídico – Andina del Territorio

Colombiano”, el cual inició en abril de 2011 y finaliza en abril de 2012, en el marco de la línea de investigación “Estado, Derecho y Territorio”, realizado con el apoyo estructural y financiero de la Universidad Libre, Sede Bogotá, Colombia.

** Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid, España. Especialista en Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid, España; especialista en Derecho Administrativo, Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia. Docente investigadora de la Universidad Libre, Bogotá. Correo electrónico: [email protected]. [email protected]

Relaciones conceptuales con la noción de legitimidad del proceso andino de integración


IntroducciónDesde la perspectiva de la legitimidad que debe imperar en el proceso andino de integración, resulta pertinente preguntarse cuáles son los conceptos relacionales entre las nociones de integración y legitimidad. Para el efecto, es importante anotar que el poder, y más específicamente el poder político, requiere siempre algún modo de argumentación o de reconocimiento que lo legitime o lo justifique, ante sí mismo y ante aquellos sobre quienes se ejerce; todo ello con el fin y pretensión última de asegurarse, por la persuasión o la amenaza de la fuerza o de la coacción, la obediencia y el acatamiento (Gil, 2002).

Bajo el citado contexto, si se quisiera una aproxima-ción al concepto de la legitimidad, se podría afirmar que es el poder dominante reconocido, es decir, admitido, aceptado y justificado, lo que permite que los dominados sean reconocidos por la dominación misma (Moreno y Ramírez, 2006).

La creencia de los ciudadanos y de los individuos es el primer paso para reconocer la legitimidad del poder y de esta manera, el mantenimiento o estabilidad del mismo. De ahí que la legitimación sea una cuestión íntimamente relacionada con los mecanismos de mantenimiento del poder, es decir, con aquellos valores y normas que socialmente poseen un reconocimiento y como consecuencia de ello, son eficaces en el grupo, convirtiendo el poder en un poder aceptable. (Marcos, 2004).

Sin lugar a equívocos, son los ciudadanos o los individuos los que en última instancia legitiman la actuación del poder, principalmente mediante mecanismos de participación; para lo cual es nece-sario transformar la cultura cívica de los ciudadanos y de esta manera modificar las relaciones entre los ciudadanos y el sistema político, dando lugar, tam-bién, a la legitimación de dicho sistema (Sintomer, 2008).

“Desde el surgimiento del Pacto Andino, hoy Comu-nidad Andina, se ha identificado una ausencia de participación de la sociedad civil” (Sánchez, 2007, p. 44). Esta situación ha generado que la legitimidad del proceso de integración andina esté en crisis. “En la práctica son casi inexistentes las demandas por parte de los actores del nivel nacional sobre la

democratización del proceso de integración andino, lo que se explica, en parte, por la escesez de espacios institucionales de participación en el nivel de la Subregión” (Prieto, 2008, p. 20).

No se puede pretender afirmar que la integración por sí sola sea una ideología suficientemente fuerte para legitimar los procesos de integración; nece-sariamente se debe acudir a los actores políticos, a los actores sociales y culturales, para que mediante su participación en los procesos de integración se adquiera una verdadera legitimidad (Barros, 1989). Por lo anterior, la participación de la ciudadanía en el proceso de integración es un factor de legitimi-dad y una condición de éxito: si solo participan los gobiernos, el proceso se estanca y fracasa (Vacchino, 1990).

“Los actuales procesos de integración adolecen de un déficit democrático de grandes dimensiones, causado principalmente por la limitada participación o marginalización de los actores y por el protagonismo excluyente de los actores gubernamentales de la integración en la formulación de la direccionalidad, orientación y liderazgo” (Grandi, J., 1997, pp. 441-443). En este sentido, resulta procedente afirmar que “la principal causa de la crisis de la legitimidad del proceso de integración andina se circunscribe al Déficit Democrático, esto es, la incapacidad del proceso de integración andino para integrar a la sociedad civil” (Prieto, 2008, p. 38), lo cual obedece, entre otros factores, a la falta de espacios de interco-municación entre el pueblo andino y quienes lideran el proceso andino de integración. Lo anterior ha llevado a que el proceso de integración andino sea manejado y orientado por elites.

Es necesaria la involución del proceso, esto es, que lo que nació en principio como una iniciativa de gobierno, de arriba hacia abajo y cargado de alta voluntad política, se transforme posteriormente en una iniciativa sentida por la sociedad, que es en definitiva la fuerza motriz que tendrá que asumir la materialización del proyecto y el impacto socio – económico (Universidad San Buenaventura, 2009).

Por todo lo anterior, resulta procedente afirmar que si bien son variados los conceptos que evidencian conexión con la relación entre integración y legi-timidad, se considera que dichos conceptos están



circunscritos prioritariamente en las nociones de globalización, democracia y soberanía.

Globalización e integraciónUno de los efectos indiscutibles del fenómeno de la globalización es la disminución del Estado; lo cual es consecuencia, en muy buena medida, de la constatación de existencia de nuevos poderes (mul-tinacionales o corporaciones transnacionales) for-jados al compás del desarrollo del capitalismo, que han adquirido al calor de la globalización un poder equiparable al del propio Estado y que gobiernan el mundo; entre otras razones porque su poder no se encuentra limitado por fronteras (Núñez, 2009). Dicha circunstancia ha generado como consecuen-cia que las funciones estatales disminuyan (Lara, 1999).

En la actualidad se cuestiona la soberanía estatal y las bases sobre las que el Estado se ha sustentado históricamente, lo que ha generado incertidumbre sobre el papel de las instituciones nacionales y su eficacia a la hora de resolver problemas globales. Lo anterior ha generado una nueva perspectiva del concepto de soberanía en la que los organismos internacionales cobran importancia comoquiera que los mismos deberán vincularse en terrenos antes reservados exclusivamente a las políticas nacionales, con el fin de sanear el déficit de cre-dibilidad que padecen los gobiernos nacionales (Luces y sombras…, 2002). El Estado, a través de sus mecanismos de representación y legitimación, era el principal actor de la vida política, un actor libre, autónomo y soberano, dotado de condiciones jurídicas y políticas para la producción de normas y la implementación de políticas. Ese escenario, en la actualidad es una reminiscencia del pasado. El impacto que la globalización tiene sobre la propia estructura estatal afecta, como es evidente, su organización institucional y provoca una crisis del principio de soberanía que, de una u otra forma, se traduce a nivel interno también en forma de crisis de legitimidad. A medida que se intensifican los intercambios y se avanza en el desarrollo de la inter-dependencia de los Estados, la globalización hace emerger nuevas fuentes de normatividad, nuevos actores jurídicos, cuya producción normativa, diversa, plural y flexible, colisiona con los esquemas

clásicos de la positividad estatal. Es en el referen-ciado contexto en que los procesos de integración adquieren relevancia y como consecuencia de ello, la cesión en el ejercicio de competencias propias del Estado, se justifica (Campuzano, 2010).

El fenómeno de la globalización ha generado un cambio de organización política y jurídica en la figura del Estado Nación sin que dicha modificación presente elementos institucionales que garanticen una transición pacífica, equilibrada, legítima y justa. Por lo anterior, resulta imperativo fortalecer los procesos de integración, los cuales se hacen más necesarios en la medida en que en la actualidad se ha tomado conciencia de que el aislamiento, la individualidad y el proteccionismo de otros tiempos no caben dentro de la nueva realidad mundial y conducen inevitablemente al abismo. Los pro-fundos cambios en materias políticas, sociales y económicas experimentados a nivel mundial en los últimos años han acrecentado la interdependencia de las naciones, generando una gran diversidad de intereses, actores y escenarios de discusión y nego-ciación. Estas circunstancias propician en cada una de las naciones la adopción de una nueva agenda internacional que las hace participes de los procesos de globalización e integración.

Múltiples son las reflexiones que suscitan los proce-sos de integración y globalización sobre el Derecho en general. Una reflexión, y que es el fundamento de estas páginas, es el análisis de temas referenciales a la legitimidad que debe imperar en la Comunidad Andina (CAN).

Al reflexionar sobre la evolución de los Estados es necesario anotar que la citada evolución está enmarcada dentro del desarrollo del Estado-Nación, perspectiva que no puede imaginar un Estado uni-versal, aunque éste sea tal vez el resultado inevitable, por el fenómeno de la globalización; y precisamente frente a este Estado Universal resulta de relevancia puntualizar y concretar el papel que hacia el futuro deberán desempeñar los órganos supranacionales.

El fenómeno de la globalización, en el que se encuen-tran las multinacionales, los grupos nacionales, los partidos políticos, los sectores burocráticos y demás actores capitalistas, exige la implementación de pro-



cesos de integración que propongan nuevas pautas para generar el desarrollo necesario; que permitan enfrentar la competencia en los mercados mundia-les, y más adelante dar respuesta a las demandas de los ciudadanos. Así lo expresó Pinto-Bazurco cuando previó que la integración se ha constituido en una plataforma para la proyección de nuestras sociedades hacia el escenario internacional (Pinto, 2004).

El termino globalización está presente en el lenguaje político, económico y social de nuestro tiempo; entendiéndolo como un hecho no consumado y como un proceso que se está desarrollando y conso-lidando en la actualidad (Guerra, 2002).

A lo largo de las últimas décadas el mundo ha cam-biado con mayor velocidad. En todos los ámbitos de la tecnología y especialmente en el campo de las comunicaciones, la transformación ha sido rápida y profunda. La economía mundial y la de los países en particular han sufrido cambios bajo la influencia de tendencias neoliberales; “la internacionalización del capital se ha acelerado y las barreras puestas al intercambio comercial han ido cayendo” (Cardoso, 1994, p. 57).

El acelerado crecimiento económico y la intensifi-cación del intercambio internacional se han dado con una polarización entre minorías que acumulan grandes riquezas y una creciente mayoría que se empobrece (Ugarteche, 2000). Dentro de los países crece la distancia entre los que han acumulado riqueza y los que viven bajo los niveles de pobreza e incluso de miseria. Esta situación ha generado fuer-tes reacciones de resistencia dentro de los países y también a nivel internacional. Viejos y nuevos movi-mientos sociales reclaman un modelo alternativo y como consecuencia de ello, la vigencia de un nuevo orden económico internacional.

En el referenciado contexto cobran importancia los procesos de integración, entendiéndolos no como la consecuencia mecánica de la globalización; como-quiera que la globalización no es integración; es lo opuesto. La globalización homogeniza, no integra; mas bien consolida la desigualdad. La integración es un esfuerzo sistemático de los países por juntar sus potencialidades y enfrentar unificadamente sus peli-gros, en el marco de un proceso en el que aceptan

formar parte de una unidad supranacional que tiene ventajas y compromisos (Ayala, 2007).

Mucho se ha discutido en los últimos tiempos sobre la globalización; algunos la describen sencillamente como un proceso económico en donde el capital busca transnacionalizarse, lo cual permite que los flujos de comercio se incrementen. Sin embargo, pensar en la globalización como un proceso mera-mente económico y de provecho de los países que se insertan en el proceso, conduce a incurrir en el mismo error en el que caen algunas disciplinas al tratar de explicar el fenómeno sólo desde su propia óptica. Es cierto que la globalización tiene un amplio componente económico y que uno de los objetivos de quienes jalonan este proceso es lograr un mayor beneficio, que suele ser medido por tasas de ren-tabilidad e ingresos, imponiendo a los jalonados una serie de normas (condiciones) que los obligan a transitar por senderos dif íciles de recorrer; y que en el intento o la imposición de normas foráneas a los jalonados se generan múltiples reacciones en grandes sectores políticos y sociales (Puyo, 2005). Es en el referenciado contexto en donde el proceso de integración andina adquiere toda su importancia como instrumento capaz de preparar a los países andinos frente a los efectos del fenómeno de la globalización.

La gran mayoría de las definiciones de globalización toman en consideración componentes económicos, pero es innegable que las transformaciones que se vienen operando tocan ya todos los aspectos de la actividad humana y de la organización política y social. Existe una correspondencia innegable, aunque de ninguna manera absoluta, y tampoco necesariamente directa, entre los acontecimientos de la economía mundial y la rápida evolución que se viene operando en los sistemas políticos y sociales (Guerra, 2002).

Frente al fenómeno de la globalización y a la incapacidad de los Estados Andinos de asumir los efectos de dicho fenómeno, resulta necesaria la transformación política, jurídica y social de los Estados mencionados, en el contexto de las fina-lidades propias de la integración andina; proceso que muy seguramente conllevará enormes dificul-tades (Dagnino, Olvera y PanFichi, 2006); entre ellas la imposibilidad que hasta la fecha se ha evi-



denciado, de la cohabitación armónica del proceso de integración andino y el enfoque tradicional de organización estatal propio de los países miembros de la Comunidad Andina (Saez, 2008).

Globalización, integración andina y des-democratizaciónDe conformidad con Fariñas Dulce, la única posibi-lidad de hacerle frente a la globalización es a través de un Estado que encuadre sus políticas dentro de un campo jurídico transnacional o global, ya que hasta el momento el Derecho internacional ha sido insuficiente para lograr compaginar las exigencias de la actual sociedad internacional. Así las cosas, para que los Estados andinos puedan asumir los efectos de la globalización es necesario transfor-mar el concepto de soberanía tradicional por una noción que comprenda “la supranacionalidad” y que permita contar con autoridades descentralizadas e independientes de la voluntad interna de cada uno de los Estados (Fariñas, 2004); lo anterior implica, para los Estados andinos, indiscutiblemente el for-talecimiento del proceso de integración andino.

La globalización ha ampliado el ámbito de respon-sabilidad de la sociedad civil, por ello es necesario otorgar un grado mayor de participación a las ciudadanas y a los ciudadanos en todos los ámbitos decisorios. En este sentido el concepto de sociedad civil trasciende el ámbito nacional y se configura en el entorno transnacional o global (Sánchez, 2007). Bajo el citado escenario el concepto de integración recobra toda su importancia, como mecanismo que permite a la sociedad civil participar de manera más eficaz en la toma de decisiones del poder.

El fenómeno de la globalización ha modificado y está modificando las funciones históricas del Estado Nación, pero ello no implica su pérdida de soberanía de manera total. El Estado, aunque ya no es el único ámbito de decisión y poder, sigue manteniendo un papel muy relevante en el control y la regulación de la vida social (Ibarra 2001). Los Estados, de ser los únicos sujetos soberanos han pasado a ser actores estratégicos inmiscuidos en diferentes redes de poder; redes en las que mantienen gran centralidad, pero a las que se han incorporado otros agentes: instituciones multilaterales, élites tecnócratas, élites financieras, multinacionales, etc. En consecuencia,

los Estados han podido perder poder, pero no influencia decisoria y en ese sentido no son agentes pasivos o secundarios del proceso de globalización, sino motores de esos procesos con base en las relaciones jerárquicas que mantienen entre ellos (Martínez, 2008).

Lo que sí parece evidente es que los cambios en las relaciones de dominio y en el ejercicio del poder, tanto entre los Estados como en las instancias situa-das fuera de la soberanía del Estado, han agravado la crisis democrática (Martínez, 2008), ello en razón de que cada vez más agentes no elegidos directamente por el pueblo toman más decisiones; lo cual genera que la ciudadanía esté menos identificada con los centros de decisión, empeorándose las condiciones para el ejercicio de los derechos políticos, y como consecuencia de ello, dando inicio a un proceso de des-democratización.

Por lo anterior, en el marco de los países andinos resulta de interés aproximarse a una solución que supere la crisis referenciada. Para el efecto, la hipó-tesis que se propone es la de considerar que el fenó-meno de la globalización ha generado un cambio de organización política y jurídica en la figura del Estado Nación de los países andinos, sin que dicha modificación presente elementos institucionales que garanticen una transición pacífica, equilibrada, legítima y justa. Es en el citado contexto en donde resulta necesario fortalecer el proceso andino de integración. En este sentido, el proceso de integra-ción andina es instrumento de jaque al fenómeno de la globalización. Dicho proceso permite fortalecer el ejercicio de los derechos políticos, en la medida en que encuentre las herramientas e instrumentos que logren la verdadera participación del pueblo andino; lo cual, además, permitiría superar las limitaciones de la democracia preexistente en los espacios nacio-nal y local de los países andinos (Prieto, 2008).

Democracia e integración

La coyuntura y las intenciones de los países que dieron origen al proceso de integración andino demuestran que dicho proceso fue lanzado para consolidar, entre otros componentes de la proble-mática latinoamericana, la democracia. Al respecto, resulta procedente preguntarse en la actualidad si los



mecanismos creados tienen la capacidad de cumplir con tal meta. En otras palabras, cabe preguntarse si un spill – over o evolución ascendente y automática de la integración económica hacia la integración política ha producido los efectos deseados (Hass, 1996).

En la actualidad el manejo de la integración andina se enmarca en la política exterior de los países andinos, la cual es un campo de acción exclusivo de los gobiernos de cada Estado; sin embargo, dicha integración requiere “dar respuesta a la necesidad de creación de espacios institucionales de participa-ción democrática que acompañen la cesión de poder soberano de decisión de los Estados” (Prieto, 2008, p. 36).

Es bajo la referenciada contextualización donde los conceptos de democracia e integración se identifi-can, en la medida en que el primero proporciona mecanismos para que en aquellos ámbitos que se ven involucrados por las decisiones que se toman en el ámbito de la integración sean legitimas.

Al respecto, es pertinente anotar que el papel cumplido por las democracias nacionales en los procesos de integración supranacional depende de la existencia de regímenes democráticos que sean compatibles jurídicamente y que evidencien la voluntad política estatal de concebir la integración como un tema más allá de la agenda gubernamental. Por lo que es posible afirmar que la ausencia de regímenes democráticos en los Estados miembros de un proceso de integración puede determinar el estancamiento de dicho proceso, entre otras razones porque sometería el cumplimiento de las obligaciones jurídicas del proceso a gobiernos de facto, los cuales por la misma forma en que asumie-ron el poder, no son dados al cumplimiento de las relaciones jurídicas establecidas por la integración y la democracia.

A juicio de autores como Tirado Mejía, no se puede hablar de integración sin la existencia simultánea de democracia. Su argumento parte de la hipótesis de que “solo si existe la participación de la sociedad en su conjunto en el proceso de gestión y consoli-dación de la integración, esta puede existir como tal”. Para el referenciado autor, “desde el punto de vista sociológico, la integración no puede lograrse si

se trata de concretar de modo autoritario (Tirado, 1993, pp. 2, 3).

El protocolo Compromiso Andino por la Democra-cia de 1998 constituye la principal herramienta en la subregión andina en esta temática. En esta norma, se manifestó la voluntad política de las naciones andinas para conservar la democracia como única forma de gobierno posible y consecuentemente, además estableció un instrumento sumamente importante con este fin, al consagrar sanciones tan drásticas como la suspensión de la participación del Estado infractor en alguno o en todos los Órganos del Sistema Andino de Integración, así como la inhabilitación para acceder a facilidades y préstamos por parte de las instituciones financieras andinas -CAF y FLAR-. Lo anterior se identifica con lo que se conoce como las “cláusulas democráticas de los procesos de integración”, o lo que es igual, aquellos compromisos paralelos e integrantes del proceso relacionados con un móvil político democrático.

La calidad de Estados democráticos de los países miembros de la Comunidad Andina (CAN) está afectada por el proceso de integración andino, puesto que los órganos que en la práctica direccionan dicho proceso están compuestos por representantes de los Estados miembros, que no han sido elegidos por elección popular para liderar, específicamente, la integración (Consejo Andino de Presidentes y Con-sejo Andino de Ministros) y porque los gobiernos de los países miembros no consultan a la ciudadanía sobre la posibilidad de transferir el respectivo poder de decisión estatal a órganos supranacionales. A partir de este análisis meramente formal, es fácil concluir que la integración andina limita o restringe la democracia, en tanto que los gobiernos de cada Estado realizan una cesión de poder soberano a la Comunidad Andina (CAN), sin haber sido elegidos para ello y sin haber consultado a la ciudadanía sobre su voluntad para realizar dicha cesión. Lo anterior evidencia que las nociones de democracia e inte-gración pueden ser conceptos que se contraponen y que de no encontrarse un punto de entendimiento, la integración no producirá los efectos deseados.

En concordancia con lo dispuesto anteriormente, en el ámbito andino encontramos regímenes presiden-ciales con fuertes poderes del Ejecutivo, que permite



que dichos poderes jueguen un rol determinante en el proceso de integración andina, lo cual da lugar a que los Ejecutivos de los Estados Andinos concen-tren la gestión del proceso de integración andino, fundamentándose en la competencia de manejar las relaciones internacionales. Es en el referenciado contexto en donde opera el déficit democrático, el cual es entendido como “la incapacidad del proceso andino de integración para integrar a la sociedad civil” (Prieto, 2008, p. 38), lo cual da lugar “al debili-tamiento de la democracia representativa, en pro del fortalecimiento de un poder ejecutivo supranacional” (Parlamento Andino, 2007, p. 52).

El déficit democrático en el proceso andino de integración se refleja en la inexistencia de espacios deliberativos democráticos, lo cual genera la no participación activa de los organismos del Sistema Andino de Integración en el proceso y mucho menos del pueblo andino. Otra de las manifestacio-nes del déficit democrático que padece el proceso andino de integración radica en la concentración de poder en los órganos intergubernamentales del Sis-tema Andino de Integración (Consejo Presidencial Andino y Consejo de Ministros de Relaciones Exte-riores) y en la reducción de funciones y autonomía de los órganos de carácter comunitario (Parlamento Andino y Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina); muestra de ello es que el Parlamento Andino, a pesar de ser el órgano encargado de generar el involucramiento de la sociedad civil a la integración andina, en la práctica tiene una función básicamente declarativa y deliberativa sin ningún poder decisorio y de carácter realmente vinculante, aunque normativamente está tipificado como un órgano comunitario, y como consecuencia de ello, con capacidad, en principio, para emitir decisiones comunitarias con carácter vinculante en la subre-gión.

Ahora bien, en un proceso de integración regional lo más común es encontrar asimetrías más o menos marcadas entre los Estados participantes relativas al tamaño y al desarrollo económico, recursos natura-les, armamento y otros insumos; que configuran el poder material de un Estado. Los Estados más pode-rosos o centro son, por lo general, los principales promotores del proceso de integración, quedando los Estados más débiles o periféricos, apartados

por la cúpula de liderazgo de la construcción del proceso e incluso, en muchas ocasiones, viéndose forzados a aceptar el desarrollo de la integración en las condiciones impuestas por los Estados del centro; debido a las relaciones de dependencia eco-nómica que existen entre los Estados fuertes y los Estados débiles en un número importante de áreas del comercio y la producción. Tal situación genera el fortalecimiento de los Estados fuertes y la afectación a los presupuestos básicos de la democracia en los Estados débiles.

Si bien es cierto que la integración puede abrir enormes posibilidades de crecimiento y desarrollo económico para los Estados más débiles de la región, generalmente el acceso a tales beneficios está condicionado por el compromiso por parte de los Estados más débiles, con conjuntos de reformas y de ajustes de política pública, que pueden acarrear consecuencias negativas para el desarrollo de su economía política interna; lo anterior afecta “la democracia porque estas medidas pueden tener serias repercusiones en cuanto a los niveles de crecimiento económico y bienestar de la población en el corto y mediano plazo” (Prieto, 2008, p. 33). A pesar de lo anterior, la Comunidad Andina (CAN) “no posee instrumentos específicos para la corrección de los efectos negativos o para la distribución de los beneficios de la integración” (Prieto G. y otro, 2008, p. 53).

Soberanía e integraciónDesde una perspectiva de carácter económico, se ha definido la integración como “aquel status jurídico en el que los Estados entregan prerrogativas sobe-ranas con el propósito de ampliar sus intercambios comerciales y estimular su desarrollo económico, constituyéndose dicha actividad en una etapa mas avanzada de la cooperación internacional” (Tre-molada, 2006, p. 15). En concordancia con dicho concepto, Di Giovani considera la integración como un status jurídico, en el cual los estados entregan algunas prerrogativas soberanas con el fin de cons-tituir un área dentro de la cual circulen libremente y reciban el mismo tratamiento las personas, los bienes, los servicios y capitales mediante la armo-nización de políticas correspondientes y bajo una égida supranacional (Di Giovani, 1992).



M. Carvajal plantea que la integración es el instrumento por el cual a través de los tratados internacionales dos o más Estados ceden algunas de sus prerrogativas soberanas para crear una zona con personalidad jurídica independiente de la de sus miembros, en la cual puedan circular y con el mismo tratamiento, mercancías, servicios, personas y capitales, según la amplitud de la integración (Carvajal, 1993). En esta definición es significativa la cesión de soberanía, que tiene lugar en los procesos de integración, según sea la etapa alcanzada.

Una definición muy completa es la aportada por Alzugaray Treto, para quien “la integración regional es un proceso político, económico social y cultural -amplio, profundo y multifacético- mediante el cual dos o más Estados van incrementando pau-latinamente su cooperación económica y política y fomentando los intercambios entre sus sociedades y al mismo tiempo van cediendo gradualmente sus atribuciones soberanas a un nivel supranacional de gobernabilidad con la participación de actores gubernamentales y no gubernamentales, con el objetivo final de integrar sus economías, sus estados nacionales, sus sistemas sociales y culturales y sus mecanismos de defensa y seguridad, sin perder por ello su identidad nacional propia, maximizando los beneficios y minimizando los costos de la interdepen-dencia y la globalización” (Alzugaray, 2002).

La definición del referenciado autor resulta ser muy adecuada en lo atinente al

alcance que ha de tener la integración, comoquiera que la misma es un fenómeno de carácter pluridi-mensional que incide no sólo en lo económico, sino también en lo jurídico, político y social; enfatiza, además muy acertadamente, en la necesidad de crear órganos supranacionales que contribuyan al establecimiento de políticas comunes, que permi-tan asumir las consecuencias que se derivan de un proceso de esta naturaleza.

En concordancia con la definición de integración aportada por Alzugaray, resulta procedente afirmar que la integración andina “es un instrumento que constituye una opción de política exterior, de inte-racción estatal, donde la decisión de emprender el proceso es voluntaria y deliberada; su desarrollo es gradual conforme a lo estipulado por los Estados

miembros, persigue objetivos de interés comunitario y su función principal es lograr su consolidación. Los principales beneficiarios de este proceso son la sociedad civil y los Estados. Es decir, la integración es el marco donde se construyen realidades sociopo-líticas con un cierto grado de interdependencia, la cual incluye proyectos nacionales que involucran a la ciudadanía en el proceso integracionista, con el objeto de extender los beneficios a todas las capas de la sociedad” (Parlamento Andino, 2007, p. 13).

En el contexto de la Comunidad Andina se ha debatido reiteradamente sobre la razón de ser de la integración; y en este sentido, ésta se ha consi-derado como un medio para el desarrollo de los países comprometidos en ella; y para el efecto se ha comprendido que la integración andina no sólo debe analizarse desde el punto de vista económico, ya que la proclama del Acuerdo de Cartagena asume la premisa de que la integración es una empresa con múltiples objetivos, entre los cuales el desarrollo económico es sólo una de las metas que se pretende alcanzar (González, 2009). En otras palabras, la integración andina no sólo es de carácter econó-mico, sino también social, político y jurídico.

La integración desde el punto de vista jurídico es una redistribución de poderes entre los Estados intervi-nientes y los órganos de la respectiva comunidad supranacional, pues éstos quedan capacitados para generar un Derecho derivado que se inserta en los ordenamientos jurídicos nacionales con valor supe-rior al de la ley nacional, a la que desplaza o susti-tuye, en forma directa y automática (Sáchica, 1990). Para algunos autores, la predicha “redistribución de poderes” se realiza bajo el entendimiento de que “la soberanía no es indivisible sino que bien pueden los titulares de ella, es decir -los Estados- convenir libremente la atribución del ejercicio de una parte del poder soberano a instituciones distintas de los Gobiernos y al hacer esa atribución crean una fuente de Derecho que prima sobre las reglas internas res-pectivas” (Moreno, 2006, p. 55).

Al respecto, es pertinente aclarar que en los pro-cesos de integración no existe en sentido técnico traspaso alguno de soberanía, la cual por lo demás como es atributo esencial del Estado, no es suscepti-ble de división en partes o fracciones. Lo que opera



en un proceso de integración es en realidad una transferencia de competencias, las que no obstante desprenderse del poder soberano del Estado, no conllevan un desmembramiento de la soberanía propiamente dicha. “En otras palabras, la transmi-sión de facultades que tiene lugar en el marco de un esquema de integración, no ocasiona la partición de la soberanía que continúa como un todo en poder del Estado, en tanto y en cuanto es la Nación quien puede marcar su alcance a través de la redacción que se dé en el Tratado Constitutivo y en última instancia, advirtiendo que el país miembro puede recuperar las competencias cedidas en el momento que crea oportuno por medio de su retiro del proceso, mediante la respectiva denuncia” (Perotti, 2007, pp. 441 y 442). En consecuencia, la creación de un sistema de integración tiene por efecto “producir una reordenación de las funciones fundamentales de los Estados, es decir de la soberanía” (Pescatore, 1974, p. 15), y ello no conduce a un debilitamiento de los poderes soberanos del Estado, sino un redi-mensionamiento en el que todos los demás Estados participan en el ejercicio de la soberanía.

Conclusiones

La integración andina puede ser considerada hoy una utopía, pero si se aplicase una matriz de recono-cimiento de la necesidad del cambio, es indudable que resulta el ideal hacia el cual debemos dirigirnos cuando estén dadas todas las condiciones necesarias para lograr establecerlo como una realidad. Por esa razón la estrategia en estos momentos es lograr hacerla más convergente.

La integración andina requiere la participación del pueblo andino para cumplir con sus objetivos y de esta manera lograr su consolidación.

La ausencia de participación política ha dado lugar a que el proceso andino de integración se lidere a un nivel gubernamental, sin que se haya podido trascender a la integración entre los pueblos.

En aras de que la integración andina produzca los efectos deseados, es necesario que el proceso de integración andino en la actualidad sea conside-rado como un proceso no solamente de carácter económico, sino también como un fenómeno con perspectiva política, social y jurídica.

Uno de los mecanismos que permiten a los países andinos contextualizarse con los efectos de la globa-lización es la integración andina. Como consecuen-cia de ello, resulta necesario su fortalecimiento por parte de los Estados que conforman la Comunidad Andina (CAN).

El fenómeno de la globalización ha producido una des-democratización en el interior de los Estados y en especial, de los Estados andinos. Es bajo el citado contexto en donde el proceso de integración andina recobra toda su importancia.

La integración andina es un mecanismo que per-mite a los Estados andinos matizar los efectos del fenómeno de la globalización.

La ruta para llegar al objetivo final de la integración andina puede ser corta o larga; ello depende de la existencia de una verdadera participación, en el proceso de integración, del pueblo andino.

El proceso de integración andino no implica trans-ferencia de soberanía de los Estados miembros, sino transferencia del ejercicio de algunas competencias del Estado a un órgano supranacional para que éste las ejecute, de conformidad con el ordenamiento jurídico andino.

El fenómeno de la globalización debe generar en los países miembros de la Comunidad Andina (CAN) la concientización en los gobiernos de turno, de que la población andina participe en la toma de deci-siones del poder político por aspectos relacionados con dicho fenómeno en el marco de la integración andina.

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Alfonso Daza González


ResumenSe analiza en este artículo si el principio de oportunidad establecido en el Acto legislativo 03 de 2002 cumple con el fin del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho de decidir sobre la punibilidad del imputado.

Se trata de una investigación básica jurídica, porque el objeto de estudio lo constituye la norma jurídica. Para el efecto, utilizamos métodos cualitativos y cuantitativos de investigación. El primero, referente al estudio de la institución procesal frente a los fines del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, para determinar el respeto por las garantías de los procesados y de las víctimas; y el segundo, frente a la estadística que presenta la Fiscalía General de la Nación y el Derecho comparado, relacionado con la aplicación de la institución objeto de estudio, para determinar su eficiencia.

Se combinan fuentes secundarias y terciarias. En cuanto a las secundarias, se analizan boletines estadísticos, artículos, ensayos, monograf ías, tesis y sitios web, entre otros, relacionados con los diversos ejes temáticos y problémicos propuestos; y con relación a las fuentes terciarias, se analizan las fuentes obtenidas o utilizadas por otros autores.

El problema de investigación es el siguiente: ¿El principio de oportunidad cumple con los fines del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho?

Para resolver esta pregunta se plantean las siguientes hipótesis: 1. El principio de oportunidad SÍ cumple con los fines del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, porque logra el equilibrio entre garantismo y eficiencia; 2. El principio de oportunidad NO cumple con los fines del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, porque no logra el equilibrio entre garantismo y eficiencia.

Fecha de recepción del artículo: 20 de octubre de 2011 Fecha de aprobación del artículo: 17 de noviembre de 2011* Artículo de reflexión producto de la investigación doctoral adelantada en la Universidad Externado de Colombia por el

autor, bajo el nombre de “El principio de oportunidad frente a los fines del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho”.Esta investigación puede consultarse en Alfonso Daza González. “La discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal frente a los fines del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho”, Bogotá, Universidad Libre, 2011. La defensa de tesis puede consultarse en AA.VV. Defensas de Tesis Doctorales, Bogotá, Universidad Libre, 2011, pp. 313 - 338.

** Abogado de la Universidad Libre; especialista y magíster en Derecho Penal y Criminología de la misma Universidad; máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica, de la Universidad de Alcalá (España). Doctor en Derecho, de la Universidad Externado de Colombia; candidato a un segundo doctorado en la Universidad Alfonso X El Sabio, de Madrid (España). Docente y director del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. Correo electrónico: [email protected], [email protected]

El principio de oportunidad en la decisión sobre la punibilidad

del imputado*

Alfonso Daza González**

El principio de oportunidad en la decisión sobre la punibilidad del imputado


De acuerdo con lo anterior, se estableció el siguiente objetivo general: Determinar si el principio de oportu-nidad cumple con los fines del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho en Colombia.

En tales condiciones, la investigación tiene dos aspectos importantes: por un lado, el análisis teórico del principio de oportunidad y de los fines del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, orientado especialmente a determinar si la institución es garantista, y por el otro, al estudio de la aplicación de la institución procesal para determinar su eficiencia.

En ese orden de ideas, los objetivos específicos de la investigación fueron los siguientes:

1. Determinar si el principio de oportunidad cumple con el fin de obtener una decisión materialmente justa sobre la punibilidad del imputado.

2. Determinar si el principio de oportunidad cumple con el fin de proteger los derechos fundamentales del procesado.

3. Determinar si el principio de oportunidad cumple con el fin de garantizar los derechos de la víctima.4. Determinar si el principio de oportunidad cumple con el fin de solucionar el conflicto social que genera

el delito, y5. Establecer cuál ha sido la aplicación del principio de oportunidad en Colombia.

Palabras clavePrincipio de oportunidad, fin del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, decisión sobre la punibilidad del imputado.

AbstractIt is analyzed in this article if the principle of opportunity established in legislative Act 03 of 2002 fulfills aim of the penal process in the Social and Democratic State of Right to decide on the punishabilityof the imputed one.

Key wordsPrinciple of opportunity, aim of the penal process in the Social and Democratic State of Right, decision on the punishability of the imputed one.

Introducción

A raíz del conjunto de reformas constitucionales y procesales penales que se iniciaron en Colombia en la década de 2000, con miras a la implementación de un sistema procesal penal de corte acusatorio, tomamos la decisión de estudiar el instituto del principio de oportunidad establecido en el acto legislativo 03 de 2002, como una excepción al principio procesal de legalidad1, con sus características: i) figura de apli-

1 Entendido éste como el deber que tiene la Fiscalía de in-vestigar cuando existe sospecha de que se ha cometido un

cación excepcional mediante la cual se le permite al fiscal suspender, interrumpir y renunciar al ejercicio de la acción penal; ii) en los casos que establezca la ley; iii) regulado dentro del marco de la política criminal del Estado; y iv) su ejercicio sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerce las funciones de control de garantías.

hecho punible y de acusar cuando después de las investi-gaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente. Claus Roxin. Derecho procesal penal, 25ª ed., trad. Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 2000, p. 89.



En el proceso de recolección de información y análisis comparativo de la figura, encontramos que el proceso penal, entendido como el “sismógrafo” de la Constitución según la afortunada expresión de Roxin2, debía necesariamente ser estudiado e interpretado en clave finalista, es decir, de acuerdo con los propósitos o fines que aspira a cumplir el proceso penal en el Estado, en el sistema jurídico y, finalmente, en la sociedad.

Por esta razón, el estudio de la mencionada institu-ción procesal no se podía hacer simplemente a partir del estudio del Código de Procedimiento Penal, sino que se debía hacerlo a partir del estudio de los fines del proceso penal en el modelo de Estado adoptado por Colombia, esto es, Social y Democrático de Derecho.

Estos fines del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, de acuerdo con nuestro análisis son los siguientes: i) la decisión sobre la puni-bilidad del imputado; ii) la protección de los derechos del procesado; iii) la protección de los derechos de la víctima; y iv) la solución del conflicto social que genera el delito.3

Criterios de análisis o interpretaciónLos criterios de análisis e interpretación surgieron de la lectura de las investigaciones del profesor Mirjan Damaska, y en esas condiciones determi-

2 Claus Roxin. Op. cit., p. 10.3 Para definir este fin especialmente, además del estudio del

Art. 2º de la Constitución Política, se analizó la doctrina de Claus Roxin, quien considera como meta del procedimiento penal la obtención de una decisión sobre la punibilidad del imputado materialmente correcta, obtenida de conformidad con el ordenamiento jurídico procesal y que restablezca la paz jurídica. La garantía de los derechos de la víctima, si bien no es considerada por el maestro alemán como un “fin”, sí supone un propósito esencial del procedimiento ligado a la necesidad de restaurar la paz jurídica a través de la reparación del ofendido. Claus Roxin, Derecho procesal penal, Op. cit., pp. 2-5, y sobre la participación de la víctima en el proceso, pp. 526 y ss. Este catálogo de fines también es hallable en Julio B.J. Maier. Derecho Procesal Penal, 1ª ed., t. ii, Parte general: Sujetos procesales, Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 2003, pp. 148-150.

namos que hoy la legitimidad del procedimiento penal, sea cual sea el contexto en que se desarrolla y el modelo de Estado del que sea expresión concreta, depende de la atención y la observancia que tribute a las exigencias del garantismo y de la eficiencia del proceso. Dicho de otra forma, un proceso penal legítimo y admisible debe estar presidido por un constante equilibrio entre ambos ejes: el respeto a los derechos de los justiciables y la eficiencia de sus estructuras.4

De esta manera consideramos que los fines del proceso penal antes señalados tienden a satisfacer los ejes rectores del procedimiento penal, así: la obtención de una decisión sobre la punibilidad del procesado y la solución del conflicto social que genera el ilícito, son propósitos de la eficiencia; y la protección de los derechos fundamentales del procesado y el amparo de los derechos de la víctima, son propósitos del garantismo.

En estas condiciones, un proceso penal equilibrado debe contar con institutos que cumplan con los fines señalados y, de esta forma, deben lograr la balanza entre los ejes rectores mencionados.

Pues bien, no son sencillos estos problemas. En su resolución deben tenerse en cuenta diferentes situaciones a fin de corroborar la potencialidad de la figura para lograr la satisfacción de los más impor-tantes fines estatales. Así, por ejemplo, la obtención de una decisión sobre la punibilidad del procesado y la solución del conflicto que genera que podríamos calificar como fines propios de la eficiencia, y la protección de las garantías del imputado y de los derechos de la víctima como fines del garantismo, generan toda una serie de conflictos y de tensiones entre estos dos extremos, y por eso es necesario encontrar puntos de acuerdo entre uno y otro según el caso concreto que se pretenda resolver, en razón a que el garantismo exige el respeto sin condiciones de los derechos fundamentales de procesados y víctimas durante el curso del proceso, la eficiencia

4 Damaska, Mirjan. “Aspectos globales de la reforma del proceso penal”, en Duque Quiceno, Mauricio y Qui-ceno Álvarez, Fernando (comp.), Sistema Acusatorio y Juicio Oral, 1ª ed., s.l., Editora Jurídica de Colombia, 2004.



demanda un proceso ágil, efectivo, sin demasiados controles, que permita la fluidez de casos a través del sistema que evite el anquilosamiento de la justi-cia penal y la impunidad de los delitos.

El principio de oportunidad, entonces, deberá inscribirse en este escenario de tensiones y com-plementariedades que supone un proceso penal dirigido a fines. El análisis de la figura dentro de este marco nos permitirá entender si el principio de oportunidad sirve a los postulados del garantismo o de la eficiencia, o mejor, si puede servir simul-táneamente a unos y otros mandatos bajo ciertas condiciones y en ciertas circunstancias.

El principio de oportunidad en la decisión sobre la punibilidad del imputadoEl principio de oportunidad fue incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano a través del Acto Legislativo 03 de 2002, regulado legalmente en la Ley 906 de 2004 y después reglamentado en diversas leyes, decretos y resoluciones5, como un instituto procesal que faculta a la Fiscalía General

5 Ley 1312 de 2009 (julio 9). “Por medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004 en lo relacionado con el principio de oportunidad”, publicada en el Diario Oficial No. 47.405, de 9 de julio de 2009; Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, publicada en el Diario Oficial No. 46.446, el 8 de noviembre de 2006. Artículos 174, 175 y 193, Numeral 6; Decreto 3391 de 2006, (septiembre 29), “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 975 de 2005”, publicado en el Diario Oficial No. 46.406, de 29 de septiembre de 2006. Artículo 14, incisos 4 y 5; Decreto 4760 de 2005 (diciembre 30), “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 975 de 2005”, publicado en el Diario Oficial No. 46.137, de 30 de diciembre de 2005. Artículo 13, parágrafo; Fiscalía General de la Nación, Resolución 0-6618 de 2008, “Por medio de la cual se reglamenta la aplicación del Principio de Oportunidad para los desmovilizados de grupos armados organizados al margen de la ley, en el marco de las Leyes 782 de 2002 y 975 de 2005 y se adicionan las Resoluciones 0-6657 y 0-6658 de diciembre 30 de 2004”, publicada en el Diario Oficial No. 47.157, el 29 de octubre de 2008; Fiscalía General de la Nación, Resolución 0-6657 de 2004, “Por medio de la cual se reglamenta la aplicación del principio de oportunidad”, publicada en el Diario Oficial No. 45.781, el 4 de enero de 2005.

de la Nación para tomar tales decisiones frente al ejercicio de la acción penal, bajo ciertas causales señaladas en la ley y en atención a la política crimi-nal del Estado.6 Además, su aplicación está sujeta al control de legalidad que ejerce el juez de control de garantías, el cual debe velar por la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas del delito.7

Así concretado en el nivel constitucional, el princi-pio de oportunidad quedó establecido en el orden colombiano como un instituto procesal en atención al cual, bajo ciertas circunstancias, puede prescin-dirse de enfilar el aparato estatal hacia el castigo y,

6 Acto Legislativo 03 de 2002. Artículo 2. El artículo 250 de la Constitución Política quedará así: Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio (...); Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, publicada en el Diario Oficial No. 45.657, el 31 de agosto de 2004. Artículo 322. Legalidad. La Fiscalía General de la Nación está obligada a perseguir a los autores y partícipes en los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por la aplicación del principio de oportunidad, en los términos y condiciones previstos en este código.

7 Ley 906 de 2004. Artículo 327, modificado por la Ley 1312 de 2009. Artículo 5. Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad. El juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad. Dicho control será obligatorio y automático y se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión. El juez resolverá de plano (...).



en cambio, optar por una solución racional y ponde-rada del fenómeno delictivo.

Surge entonces inevitable la necesidad de determi-nar los fines constitucionales a los que debe estar orientado el proceso penal colombiano, para así eva-luar la potencialidad del principio de oportunidad para alcanzar su satisfacción. Basta apenas apelar al concepto de seguridad jurídica y en concreto a las nociones de estabilidad y coherencia de las leyes para advertir que los fines del proceso penal deben ser los mismos fines estatales.

Sobre el fin que nos ocupa en este artículo: la obtención de una decisión sobre la punibilidad del imputado –que se trató en el capítulo segundo de la investigación- supone un propósito asignado al procedimiento penal desde los albores del Estado de Derecho: averiguar si concurren los elementos materiales del delito, si el procesado es penalmente responsable por ellos y, de esta forma, si se hace merecedor a una sanción penal. En ese orden de ideas, el enfrentamiento teórico de este fin con la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal tiene por objeto establecer si el principio de opor-tunidad sirve al propósito de obtener una decisión cierta y definitiva sobre la punibilidad del imputado.

Así, el primer fin del proceso penal, en cualquier estructura político-jurídica que decida adoptarse, es la realización del Derecho penal material, o dicho de otra forma, la aplicación de la ley penal vigente a su infractor.8 A la comisión de una conducta con-siderada punible por la ley vigente se sigue en todo caso una consecuencia jurídica traducida en un pro-cedimiento reglado que arriba finalmente al castigo del transgresor.9 Aunque esta condena era antaño patrimonio de la víctima ofendida, hoy es impuesta por un ente abstracto, institucionalizado y dotado de poder suficiente para ello que recibe el nombre de Estado. Al Estado corresponde el llamado ius

8 En la investigación se analizó cómo la aplicación de la ley penal o del castigo al responsable como primer fin del proceso penal queda relativizada en el marco del sistema procesal penal de tendencia adversativa.

9 Los conceptos castigo y sanción se entienden aquí con el sentido lato del concepto jurídico pena, aunque se consideran intercambiables.

puniendi o derecho a castigar, lo que en realidad es un poder de sanción o potestas puniendi en virtud del cual pone en funcionamiento sus estructuras jurisdiccionales para la persecución10 y el eventual juzgamiento del sujeto que ha infringido las normas penales vigentes.11

En ese sentido se hace referencia a los fines de la pena en el ordenamiento penal colombiano, a saber, la retribución justa, la prevención general –positiva y negativa- la especial, así como la resocialización del delincuente12, con el fin de determinar si la renuncia a la acción penal que implica el principio de oportu-nidad puede dar satisfacción a tales fines sin necesi-dad de hacer uso de esa “violencia programada” que es la pena. Se espera así criticar la indispensabilidad de la pena como mecanismo para el logro de ciertos fines de pacificación social, sin caer de momento en el abolicionismo13, y en cambio defender el principio

10 El término persecución, para efectos del presente trabajo, comprende el conjunto de la actividad penal estatal, desde la investigación hasta la expedición del fallo. En ese sentido la entiende un importante autor alemán, ver Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Op. cit., cap. ii, p. 82: “Así, bajo persecución penal se entiende, en sentido estricto, la actividad de la fiscalía hasta la formulación de la acusación, pero en un sentido más amplio, aquí tomado como base, la actividad estatal íntegra (comprendido el tribunal) hasta la sentencia”.

11 La vigencia de las normas alude a su aspecto temporal y sólo se predica de las normas válidas (o con presunción de validez). Una norma (válida) está vigente cuando ha entrado en vigor, ha sido publicada y no ha sido anulada o derogada expresamente.

12 Recordemos que la antigua lucha entre las escuelas de la retribución y las de la prevención aún no ha concluido. Ver Karl-Heinz Gössel, En búsqueda de la verdad y la justicia. Fundamentos del procedimiento penal estatal con especial referencia a aspectos jurídico-constitucionales y político-criminales, 1ª ed., trad. Verónica Román Quiroz y Marco Antonio Chichino Lima, México, D.F., Editorial Porrúa, 2002, p. 1. También Francisco Muñoz Conde, Introducción al Derecho Penal, 2ª ed., Buenos Aires, Editorial B de F, 2001, cap. I, p. 73.

13 Winfried Hassemer. Por qué no debe suprimirse el Derecho penal, trad. Miguel Ontiveros, México D.F., Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2003, p. 37. “La demanda de suprimir el Derecho penal de ninguna forma es una opción agradable para los seres humanos y mucho menos para los derechos humanos. Tan sólo se lograría, toda vez que el control social seguiría rigiendo nuestras



de oportunidad como un mecanismo de raíz preven-tiva concebido para un uso racional y ponderado de la justicia penal que además supone un importante logro de la civilización en términos de tratamiento del comportamiento “desviado”, presente en todas las sociedades y en todas las épocas.

Por otra parte, vale la pena plantear algunas pregun-tas: ¿Por qué debe pensarse que la intimidación o amenaza de castigo es el medio idóneo para evitar que los delitos ocurran?14 ¿Ha dejado acaso este método importantes resultados? ¿Ha logrado dismi-nuir los índices de criminalidad o mejorar el estado de cosas inconstitucional de las cárceles?15 ¿No debería pensarse en otros medios menos violentos y más efectivos para la reducción del crimen como la protección efectiva de los derechos sociales, la reducción de la pobreza, la activación de la eco-

vidas, eliminar los límites de las injerencias, dejando así vía libre a los poderosos intereses sociales para imponer sus sanciones. Y eso sí que sería una verdadera miseria”.

14 Silva revela una encuesta en la cual 82% de los operadores jurídicos encuestados rechazan la prevención general o intimidación. “Dado que la intimidación es la principal estrategia del poder ejecutivo en materia de política penal, de lo cual, por ejemplo, ha sido abanderado el Gobierno Pastrana, es evidente el divorcio entre tal concepción y el imaginario de los operadores del derecho. Así mismo, es protuberante el rechazo al más antiliberal de los fines de la pena, que supone escoger ‘chivos expiatorios’ para atemorizar al resto de integrantes de la sociedad”. Ver Germán Silva García. El mundo real de los abogados y de la justicia, Tomo IV: Las ideologías profesionales, Bogotá, D. C., Universidad Externado de Colombia, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, 2001, p. 167.

15 Corte Constitucional. Sentencia T-153 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “Las cárceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las graves deficiencias en materia de servicios públicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la extorsión y la corrupción, y la carencia de oportunidades y medios para la resocialización de los reclusos. Razón le asiste a la Defensoría del Pueblo cuando concluye que las cárceles se han convertido en meros depósitos de personas. Esta situación se ajusta plenamente a la definición del estado de cosas inconstitucional. Y de allí se deduce una flagrante violación de un abanico de derechos fundamentales de los internos en los centros penitenciarios colombianos, tales como la dignidad, la vida e integridad personal, los derechos a la familia, a la salud, al trabajo y a la presunción de inocencia, etc.”

nomía, el mejoramiento de la condiciones de vida? Queda la cuestión abierta para el debate y, quizá, para una próxima investigación.

Igualmente, en este capítulo se critica la manera como fue concebido el principio de oportunidad en Colombia, atado al principio de legalidad, y por eso al estar sujeto a unas causales legales –que ascien-den a 17–, su ejercicio es, de hecho, una expresión de la legalidad. Por esa razón, además de la crítica al principio de legalidad frente a la aplicación del prin-cipio de oportunidad, nos proponemos hacer una crítica a las causales de la mencionada institución.

Resultados de la investigaciónEn lo que tiene que ver con el principio de opor-tunidad en la decisión sobre la punibilidad del imputado, precisamos que para entender este fin era necesario comprender la función de la pena de acuerdo con el modelo de Estado.

De esta manera, siguiendo a Mir Puig establecimos que del principio de Estado de Derecho se impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. Del Estado social comprendimos que sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea nece-saria para proteger a la sociedad. Lo cual implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Y de la concepción del Estado democrático aprendimos que este obliga, en lo posible, a poner el Derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.16

No obstante lo anterior, el hecho de que el principio de oportunidad sea simplemente una excepción al principio procesal de legalidad demuestra que se privilegia la retribución frente a la prevención gene-ral positiva limitada, y constata, entonces, que tal situación no corresponde con la necesidad de resol-ver conflictos de manera rápida, fluida y eficiente.

16 Al respecto véase Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 5ª ed., Barcelona, julio de 2003, Tecfoto, S.L., Barcelona, p. 74.



Así, la inclusión del principio de oportunidad como un mecanismo excepcional, residual, secundario, a nuestro juicio contradice el postulado que entiende el Derecho Penal como una reacción de última ratio, pues sitúa la sanción penal en un primer lugar y resta capacidad a las figuras alternas al juicio oral esenciales en un sistema procesal acusatorio.

En cuanto a las causales de aplicación del principio de oportunidad, además del número elevado (17), encontramos que unas generan confusión entre la aplicación de la preclusión y la aplicación del princi-pio de oportunidad17, y otras resultan confusas y por ello requieren más de una lectura y análisis.18

17 En razón de que antes de acudir al principio de oportunidad se debe acudir a la teoría del delito para determinar sí existió o no delito, así tenemos: i) aplicación en los casos de delitos de escaso o nulo impacto social, relacionados con la poca relevancia, como sucede en los delitos contra bienes del Estado (numeral 9), en los delitos contra el patrimonio económico en deterioro (numeral 10), en las conductas de mínima significación jurídico y social (numeral 11), y en la afectación mínima de bienes colectivos (numeral 13); ii) en los casos en que no sea necesaria la imposición de la pena por retribución natural, como es el evento contemplado en el numeral 6, ya que antes de acudir al principio de oportunidad, se debe ir al inciso 2º del Artículo 34 del Código Penal; iii) en los casos en que el juicio de reproche de culpabilidad es de tan secundaria consideración que hace de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social (numeral 12), y iv) en los eventos en que se presenta un exceso en una causal de justificación si la desproporción significa un menor valor jurídico y social explicable desde la culpabilidad (numeral 15).

18 En segundo lugar, encontramos otro grupo de causales que reclaman una mejor redacción, y en ese caso sólo sería necesario tener una causal: i) en los casos en que existen razones pragmáticas o de interés nacional, relacionadas con la extradición, se establecieron dos causales (numerales 2 y 3) cuando se hubiera podido contemplar una; ii) en los casos de colaboración con la justicia y desarticulación criminal, también se establecieron dos causales (numerales 4 y 5) cuando se hubiera podido definir una sola causal; iii) en los casos en que el presupuesto es la reparación de las víctimas se incorporaron tres causales (numerales 1, 7, y 16) cuando se hubiera podido definir una sola; y iv) en los casos en los cuales prima el interés público se establecieron dos disposiciones diversas (núm. 8 y 14) cuando igualmente se hubiera podido definir una sola.

En cuanto a su aplicación, según las estadísticas de la Fiscalía se advierte que las causales legales de mayor aplicación han sido las siguientes: la primera (delitos sancionados con pena de prisión inferior a 6 años siempre que haya reparación integral)19, la octava (suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa)20, el parágrafo segundo (delitos sancionados con pena de prisión superior a 6 años)21 y la causal trece (falta de utilidad social de la sanción).22

Así mismo, las causales que según estadísticas no obtuvieron ninguna aplicación fueron numerosas: la segunda, la tercera, la cuarta, la novena, la décimo segunda, la décimo sexta, la décimo séptima y el parágrafo primero, es decir, 8 causales. Esto significa que, adicionalmente a la ínfima aplicación que tiene el principio de oportunidad en Colombia, casi la mitad de los supuestos previstos en la norma son completamente inoperantes, hecho que supone una alerta sobre la regulación que tuvo la figura.

En todo caso, e independientemente del número de causales y de su redacción, indicamos que este exceso estaría justificado si efectivamente se

19 Ley 906 de 2004. Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.

20 Ley 906 de 2004. Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: (...) 8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.

21 Ley 906 de 2004. Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: (...) Parágrafo 2. La aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que excedan seis (6) años será proferida por el Fiscal General de la Nación o el delegado especial que designe para tal efecto.

22 Ley 906 de 2004. Artículo 324.Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: (...) 13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.



aplicarán, pero las cifras indican lo contrario, y en ese sentido tenemos que la mitad de ellas no han solucionado un solo caso y el resto se ejercen en un porcentaje irrisorio de causas penales.

Además de generar una hiper-regulación, que lejos de permitir la discrecionalidad del fiscal lo que hacen es limitarla y convertir el principio de oportunidad en un simple apéndice o accesorio del principio procesal de legalidad, y por eso se convierten en un obstáculo para su aplicación.

ConclusionesLa más importante es que el principio de oportuni-dad NO cumple con los fines del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, porque no logra el equilibrio entre garantismo y eficiencia, en razón de que la institución estudiada no ha tenido la aplicación que se esperaba23 ni la que presenta el Derecho comparado.

Esta figura procesal, cuyo contenido, alcances y posibilidades han sido largamente evaluados y discutidos en la doctrina nacional e internacional, no ha recibido, sin embargo, en la realidad jurídica nacional, la atención que se esperaba en el momento de adoptarla. El último Informe de Gestión de la Fis-calía General de la Nación revela que durante el año 2008 y el primer trimestre de 2009 el principio de oportunidad se aplicó en 3.419 asuntos penales, de un total de 209.319 causas en las que no se encontró mérito suficiente para investigar; es decir, se aplicó en 1,63% de los casos.24

Precisa el informe que esta aplicación del principio de oportunidad –a nuestro modo de ver, irriso-ria– se orientó a conductas sancionadas con pena privativa de la libertad inferior a 6 años en las que

23 Aunque la Fiscalía General de la Nación no considera expresamente en su informe que la aplicación del principio de oportunidad sea baja, encuentra que “en la medida en que avanza el sistema penal acusatorio, se toma mayor solidez en la aplicación del principio”. Ver Fiscalía General de la Nación, Informe de Gestión 2008-2009, Op. cit., p. 60.

24 Fiscalía General de la Nación. Informe de Gestión 2008-2009, Bogotá, D. C., Fiscalía General de la Nación, 2009, p. 55. Ver Anexos 1 y 2 al final de este documento.

se ha reparado integralmente a la víctima y corro-borado la ausencia de interés del Estado en la acción penal (2.762 casos); a conductas sancionadas con pena privativa superior a 6 años, casos en los que su ejercicio fue adelantado por el Fiscal General de la Nación o su delegado (984 casos); a conductas para las que se halló procedente la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y se evidenció un cumplimiento de las obligaciones impuestas (1.065 casos); y a conductas cuyo juicio de reproche de culpabilidad era tan escaso que la sanción se tornaba innecesaria o inútil (795 casos).25

Adicionalmente, se enuncian los delitos que con mayor frecuencia fueron objeto de aplicación del principio de oportunidad: hurto agravado (1.090 casos); hurto agravado tentado (818 casos); defrau-dación a los derechos patrimoniales de autor (921 casos); homicidio culposo (535 casos); lesiones personales (454 casos); hurto agravado y calificado (425 casos); violencia intrafamiliar (322 casos); ina-sistencia alimentaria (162 casos); falsedad material en documento público (89 casos), entre otras.26

Vale la pena contrastar estas cifras con la aplicación que recibe el principio de oportunidad en otras latitudes. Aunque no hay un acuerdo unánime en la doctrina, según cálculos de Bassiouni, en Estados Unidos sólo van a juicio (jury trial) 6% de los casos penales, mientras que el resto se soluciona por vía del pleabargaining o del guiltyplea27; algunos tratadistas consideran que esta cifra se aproxima a 10%.28 En el sistema chileno, según estadísticas, el

25 Fiscalía General de la Nación. Informe de Gestión 2008-2009, Op. cit., p. 59. Ver Anexo 3 al final de este documento.

26 Fiscalía General de la Nación. Informe de Gestión 2008-2009, Op. cit., p. 60. Ver Anexo 4 al final de este documento.

27 H. C. Bassiouni. “Linee del proceso penale negli USA”, en Prospettiue del nuouo proceso penale, Giuffre, Milán, 1978, p. 52, citado en Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2ª. ed., trad. Perfecto Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Editorial Trotta, 1997, p. iii, cap. ix, p. 646.

28 Gerard E. Lynch. “Pleabargaining: el sistema no contradictorio de justicia penal en Estados Unidos”, en Pensamiento Penal, 1998/A, artículo electrónico dispo-



principio de oportunidad se aplica en un 60% de los casos que ingresan al sistema penal.29

La ínfima aplicación de la figura en Colombia30 da cuenta de un sistema judicial excesivamente cauteloso, acaso timorato, en el cual se evidencia o bien una escasa preparación de los funcionarios encargados de aplicarla, o bien un fuerte arraigo en su actividad profesional de la cultura retributiva, o bien un temor –ciertamente fundado– de incurrir en la impunidad en los delitos o, en fin, una com-prensión insuficiente y parca del proceso penal que desconoce la necesidad de dirigir su actividad al cumplimiento de unos fines ineludibles de estirpe constitucional.

Un trabajo académico elaborado por Gabriel Sala-manca incluyó en su metodología una encuesta a jueces, fiscales y estudiantes de Derecho sobre aspec-tos relacionados con el principio de oportunidad. En este estudio pudo corroborarse una situación para-dójica: aunque 83,3% de los encuestados concibe el principio de oportunidad como una herramienta de optimización del aparato de justicia, éstos advierten

nible en la página web: [http://www.pensamientopenal.com.ar/ndp/ndp009.htm]: “El juicio por jurados del pro-cedimiento penal estadounidense cumple un papel muy limitado en el sistema de atribución de responsabilidad penal, pues solo el 10% de las condenas son resultado de un juicio. El 90% de las condenas son obtenidas sin juicio, porque los imputados se declaran culpables con anterioridad a su realización”. La cifra coincide con la presentada por Timothy Lynch en “The case against pleabargaining”, en Regulation, vol. 26, nº 3, Fall of 2003, p. 24. “More than 90 percent of the criminal cases in America are never tried, much less proven, to juries”.

29 “Las estadísticas [en Colombia] son pobres, si se tiene en cuenta que en países como Chile [el principio de oportunidad] se aplica en más del 60% de los casos, frente a un porcentaje cercano al 85% de respuestas tempranas de noticias criminis (sic), recuerda [Jaime] Granados”. Ámbito Jurídico. “El principio de oportunidad, ¿comodín o as del sistema acusatorio?”, edición del 2 al 15 de febrero de 2009, p. 20.

30 Aunque la Fiscalía General de la Nación no considera expresamente en su informe que la aplicación del principio de oportunidad sea baja, encuentra que “en la medida en que avanza el sistema penal acusatorio, se toma mayor solidez en la aplicación del principio”. Ver Fiscalía General de la Nación, Informe de Gestión 2008-2009, Op. cit., p. 60.

“una gran diferencia entre el plano teórico (finalidad del principio) y el plano práctico (implementación del principio), pues continuamente [referencian] obstáculos de índole administrativa como la posible corrupción o arbitrariedad del aparato judicial en cuanto a la aplicación del principio de oportuni-dad”. Por su parte, el 16,6% restante considera que dicha institución está llamada a incrementar la cifra de impunidad, “poniendo de presente los excesos que la Fiscalía podía llegar a cometer aplicándolo en casos muy graves o dejándolo de hacer en casos que no merecían el reproche penal, atendiendo en unos y otros, a razones netamente políticas”.31

Es importante observar que esta situación cuantita-tiva, que genera una gran brecha entre la norma y la realidad, entre el instituto procesal y el contexto en que espera aplicarse, es el que nos permite señalar que el principio de oportunidad, por su falta de aplicación, no cumple con los fines del proceso penal que exige el Estado Social y Democrático de Derecho como el colombiano, porque no logra el equilibrio exigido entre garantismo y eficiencia, ejes rectores del proceso penal colombiano.

No obstante esta situación, es nuestra tesis que la principal causa de inaplicación de la figura se encuentra en su misma naturaleza, esto es, en las características particulares que le fueron impuestas en el orden colombiano.

Sin duda el legislador colombiano, al incorporar al orden interno una figura que en sí misma es una “salida alterna” al juicio oral, o si se prefiere, un mecanismo orientado a la racionalización del poder de castigo, no estaba pensando en lograr con ella la impunidad de los delitos y menos aún el debilitamiento del sistema judicial, sino antes bien, pretendía brindar un instituto capaz de potenciar las posibilidades de la administración de justicia para solucionar conflictos sociales y de hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de los procesados y de las víctimas.

31 Gabriel Salamanca Roa. “Principio de oportunidad”, trabajo de posesión como miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 29 de agosto de 2008, hallable en: [http://www.jurimprudencias.com].



Referencias

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Salamanca Roa, Gabriel. “Principio de opor-tunidad”, trabajo de posesión como miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, hallable en: [http://www.jurimpru-dencias.com].

Amparo Cortés Morales y Diego Escobar Perdigón


El derecho de petición y de salud en el marco de la Estructura Orgánica del

Sistema General de Seguridad Social*

Amparo Cortés Morales y Diego Escobar Perdigón**

ResumenEste artículo pretende analizar algunos aspectos de orden legal y doctrinal del sistema de seguridad social en el marco de los Derechos de salud y Petición. Lo anterior en razón a la importancia de establecer la relación entre derechos fundamentales (derecho de petición) y económicos, sociales y culturales (seguridad social en salud), en las dimensiones de sistema, servicio público y Derecho.

La metodología involucra una investigación de carácter histórico, acompañada de un análisis cualitativo direccionado hacia la exploración, descripción y determinación del problema planteado.

Palabras claveAfiliado, derecho de petición, derecho de salud, sistema de seguridad social, servicio público

AbstractThis article analyses some aspects of a legal and doctrinal social security system under the laws of health and petition. This due to the importance of the relationship between fundamental rights (petition) and economic social and cultural (health) in the size of system, public service and law.

The methodology involves an investigation of historical, accompanied by a qualitative analysis directed toward the exploration, description and identification of the problem.

Key WordsAffiliate, right to petition, right to health, social security system, public service

Fecha de recepción del artículo: 17 de octubre de 2011 Fecha de aprobación del artículo: 22 de diciembre de 2011* Artículo producto del proyecto de investigación “Causas de la vulneración del derecho de petición en interés particular,

en los administradores del Sistema General de Seguridad Social en Salud domiciliados en Bogotá, y su relación con el derecho, servicio público y sistema de seguridad social a partir de 1994”; proyecto financiado por la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas, Relaciones Internacionales de la Fundación Universitaria Los Libertadores, Sede Bogotá.

** Autores: Diego Escobar Perdigón, abogado especialista en Derecho administrativo, docente universitario, magíster en docencia e investigación universitaria con énfasis en ciencias jurídicas, candidato a magíster en Derecho Administrativo, especialista y asesor en Derecho de la seguridad social. Correo Electrónico: [email protected]. Amparo Cortés Morales, abogada, especialista en Derecho Laboral y seguridad social y en Derecho Administrativo, candidato a magíster en Derecho con énfasis en Derecho al Trabajo, docente universitaria y asesora jurídica, investigadora. Correo Electrónico: [email protected]. Vinculados a la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales, miembros del Grupo de investigación Derecho y Política de Los Libertadores Institución Universitaria (2010).

El derecho de petición y de salud en el marco de la Estructura Orgánica


Introducción La seguridad social hoy se puede entender a partir de una visión pluridimensional, esto es, como: derecho, servicio y sistema.

Para el efecto, el derecho tiene dos sentidos: el objetivo, lo que conduce a hablar del derecho de la seguridad social (orden normativo emanado del Estado) y subjetivo, garantía que reside en una persona o individuo, que dentro de una comunidad políticamente organizada se le reconoce como tal. El servicio es ese aspecto intangible y prácticamente intransferible que es producto de la relación entre dos individuos, que tiene como propósito la satisfac-ción de necesidades y el intercambio de beneficios; pero que en el ámbito de lo público debe irradiarse a la comunidad o conglomerado de manera perma-nente y continua como un fin del Estado y bajo su coordinación, control y vigilancia ya fuere prestado por entidades públicas o privadas, lo que permite el ejercicio efectivo de derechos. El sistema entendido como un conjunto de instituciones, normas, pro-ceso, procedimientos y recursos está interactuando en un espacio específico en donde cumplen un objetivo que les es inherente.

Desde la citada perspectiva tripartita se pretende el análisis de los derechos constitucionales de petición y salud, en el marco de la estructura orgánica del Sistema de Seguridad Social.

La Seguridad Social en ColombiaDesde el punto de vista histórico, la seguridad social inicia con el mandato del canciller alemán Otto Von Bismarck, quien a finales del siglo XIX logra que el parlamento germano, en la década de 1880 aprobara una serie de leyes dispuestas para promover el bien-estar de los trabajadores –a fin de que la economía alemana siguiera funcionando con la máxima efi-ciencia– y eludir la demanda de opciones socialistas más radicales1. Ellas se convertirían en modelo de ahí en adelante, especialmente a partir de 1930,

1 “De Bismarck a Beveridge: seguridad social para todos”. Artículo, 2009. Unidad de información y comunicación al público. Disponible en https://www.ilo.org/wow/ILOinHistory/lang--es/WCMS_122242/index.htm

tanto para Europa como para Estados Unidos. Esta nación, con el presidente Roosevelt (cincuenta años después de Bismark), en 1935, aprobó la Ley de la Seguridad Social, que acuñaba un nuevo término que combina “seguridad económica” con “seguro social”2.

Iniciando la década de 1940 William Beveridge en Inglaterra, a solicitud del primer ministro se hace un estudio de la situación en cuanto a seguridad social en esa nación, concluyendo con un informe que plantea nuevos desarrollos ante la problemática que encuentra. El informe va a tener impacto en la misma Europa y en América.

El legado de Bismark y Beveridge tendrán una influencia importante en el país, ya que entre 1945 y 1946 se expiden por parte del Congreso la ley 5ª y 90, respectivamente, que crean la previsión social mediante cajas previsionales como CAJANAL y los seguros sociales obligatorios a cargo del Insti-tuto Colombiano de Seguros Sociales. El primero abarcando en sus prestaciones a los empleados del Estado (p. ej;. jueces) y el segundo propiciando la cobertura de las contingencias propias de los luga-res de trabajo y derivadas de la relación laboral, en el sector privado.

Entre las distintas épocas sucesivas de la seguridad social como la de organización del sistema (1945-1967), expansión (1967-1977), cambios y crisis (1977-1990) y de reformas estructurales (1990 a la fecha), se ha ido conformando un sistema de seguridad social en Colombia (Arenas, 2006) que responda a las múltiples necesidades y problemas que aquejan al habitante del territorio nacional.

Se partió de un esquema previsional y de seguros sociales que fue involucrando básicamente a la clase trabajadora y quienes contaban con capacidad de pago, pero no ocurría lo mismo con la población pobre que tradicionalmente es la mayoritaria, y que careciendo de un puesto de trabajo, fuere en el sector público o en el privado, se subsumiría en la asistencia pública, que no contaba con la atención suficiente del Estado y no otorgaba prestaciones ni en salud ni en dinero, y se dejaba en cabeza de órdenes religiosas o fundaciones de diversa naturaleza la satisfacción de requerimientos mínimos sobre la enfermedad.

2 Ibídem.



Con la llegada e implantación de las reformas estructurales a nivel político, económico, comercial y social que se reflejan en la Constitución Política de 1991, fruto de manifestaciones sociales de inconfor-mismo (la llamada “séptima papeleta”), el gobierno liberal de César Gaviria y la Asamblea Nacional Constituyente abordando el estudio de muchos temas de interés nacional, entre ellos el cambio del modelo en la prestación de servicios que tradicio-nalmente estaba a cargo del monopolio estatal (ISS-CAJANAL), precisamente en materia de seguridad social; entonces se incorpora en la Carta Magna el Derecho a la seguridad social como derecho irrenunciable (derecho subjetivo) y la disposición de servicio público y sistema (derecho objetivo de carácter prestacional).

El Sistema General de Seguridad Social en SaludLa ley establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud (S.G.S.S.S), el cual desarrolla fun-damentos constitucionales como la universalidad, eficiencia y solidaridad que lo rigen; determina su dirección, que se encuentra de conformidad con el precepto 365 constitucional a cargo del Estado (combinación de ramas y órganos del poder público) y organización en niveles de atención, complejidad y funcionamiento, las normas administrativas, financieras y de control como las obligaciones que se derivan de su aplicación.

El Sistema concreta unos objetivos bien definidos: i.) El de regular el servicio público esencial de salud y ii.) El de crear condiciones de acceso, en toda la población, al servicio en todos los niveles de aten-ción.

En cuanto a las competencias para prestación pública de los servicios de salud y su organización, se complementa por las disposiciones legales vigentes, en especial por las leyes 9 de 1979, 10 de 1990 y 60 de 19933, exceptuando la regulación de medicamentos, que se regirá por lo dispuesto en la ley 100 de 1993.

3 Derogada por la ley 715 de 2001 que crea el sistema general de participaciones.

Cabe señalar que la ley 9 de 1979 tiene plena vigencia y se conoce como el Código Sanitario Nacional, en el cual se inserta el título XII, relativo a los derechos y deberes en la salud, que en distintos artículos hace alusión a que la salud es un bien de interés público y a que todo habitante tiene derecho a las prestacio-nes en la forma en que las leyes y reglamentaciones especiales determinan, como el deber de proveer la conservación de la salud y concurrir al manteni-miento de la su comunidad. (Casteblanco, 1998).

En ese orden de ideas, además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, se consideran reglas del servicio público de salud, rectoras del S.G.S.S.S., entre otras las siguientes:

Equidad. El S.G.S.S.S. debe proveer gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el Sistema ofrece finan-ciamiento especial para la población más pobre y vulnerable.

Protección integral. El Sistema brinda atención en salud integral a la población en sus fases de educa-ción, información y fomento de la salud y la preven-ción, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia con Plan Obligatorio de Salud.

Libre escogencia. En la medida en que se permite la participación de diferentes entidades que ofrecen la administración y la prestación de servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegure a los usuarios libertad en la escogencia entre las Empresas Promotoras de Salud (EPS) y las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), según las condiciones de oferta de servicios.

Calidad. Se establecen mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares acep-tados en procedimientos y práctica profesional.4

4 Vanegas, C. (1997). Teoría y práctica de la seguridad social (pp. 232-233) (3ra Ed), Ediciones Librería del Profesional.



El Estado en ejercicio de las facultades constitucio-nales y con sendos preceptos de tal nivel, interviene en la prestación de servicios sanitarios, dado que se trata del servicio público obligatorio de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de compe-tencia de que trata la Ley. Dicha intervención busca principalmente el logro de los siguientes fines: a) Garantizar la observancia de los principios consa-grados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de la ley 100; b) Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de dere-cho social para todos los habitantes de Colombia; c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coor-dinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud; d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país; e) Establecer la atención básica en salud que se ofrece en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señala la norma legal; f ) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad; g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes; y h) Garantizar la asig-nación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social.

Los literales g) y h) vinculan indefectiblemente la forma en que el sistema puede financiar el asegu-ramiento de la población fuere en el régimen con-tributivo o en el subsidiado5, si como se sabe aquél se sostiene con las cotizaciones de los empleados o trabajadores, éste se realiza con los subsidios que asigna el Estado mediante la encuesta SISBEN. La forma como se financia la atención de cada persona

5 Por régimen se tiene un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Para caso específico del contributivo. Así lo dispone el art. 202 de la ley 100.

se basa en una unidad reconocible por el sistema, denominada Unidad de Pago por Capitación (U.P.C.) que es el elemento material a través del cual el S.G.S.S.S. reconoce a las EPS el pago por los servicios que prestan a cada uno de los asegurados (Venegas, 1997). Actualmente el valor de la UPC para los regímenes es fijado por la Comisión de Regulación en Salud (CRES) creada por la ley 1122 de 2007 (anteriormente le correspondía al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud) se deter-mina con una periodicidad anual y un diferencial de costos según el grupo etéreo a financiar. Es decir, los costos en salud de un menor de 3 años, de una mujer en condición fértil o de una persona de la tercera edad, son diferentes por cada régimen y en sí mismo.

Estudios e investigaciones al respecto han mani-festado que tanto la UPC del régimen contributivo como la del subsidiado no pueden ser invariables en el transcurso del tiempo, y por tanto deben ser frecuentemente revisadas dentro de la mayor transparencia (Fedesarrollo, 1996). Esto con el fin de analizar y negociar periódicamente las variables que afectan la suerte de los actores, y por ende, la del sistema en su conjunto.

Como ya se mencionó, dentro del sistema participan una serie de instituciones que a nivel de integrantes del mismo tienen diversa naturaleza y origen, cumpliendo cada una de ellas un conjunto de obli-gaciones que el derecho positivo u orden normativo les ha impuesto; así, se tiene que los integrantes del S.G.S.S.S son: 1. Organismos de Dirección, Vigilan-cia y Control (el Ministerio de la Protección Social, MPS( hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social – Dec. 4107 de 2011-); b) el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, c) la Comisión de Regulación en Salud, d) Superintendencia Nacional de Salud); 2. Los organismos de administración y financiación: a) Entidades Promotoras de Salud; b) Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud; c) El Fondo de Solidaridad y Garantía 3. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas, solidarias y cooperati-vas; 4. Las cajas de previsión adscritas al MPS; 5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados; 6. Los bene-



ficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades. 7. Los Comités de Participación Comunitaria “COPACOS” creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comuna-les que participen en los subsidios de salud.

Con relación al régimen contributivo y el subsidiado, del primero se puede decir que acceden al mismo las personas que capacidad de pago, esencialmente trabajadores dependientes e independientes, inte-gra a servidores públicos como a pensionados. El segundo se erige en una conquista para la población pobre y en condición de alta vulnerabilidad sin capacidad de pago, allí ingresan y se aseguran indí-genas, poblaciones afro descendientes, campesinos, desmovilizados, etc.

Ahora bien, en la reforma plantea para 1994 y años subsiguientes, se podían visualizar por lo menos, entre otros, trece propósitos, como ampliar la cobertura y la inclusión de la población de escasos recursos, lo cual facilita la atención de sus con-tingencias vía aseguramiento. Para ello se crea el régimen subsidiado de la seguridad social en salud, otorgándole a un amplio margen de la población de más de 27 millones a partir del censo general de 2005, que se llevó a cabo en un año (mayo 22 de 2005 a mayo 22 de 2006) siendo considerado por diferentes expertos como José Luis Cervera, consultor internacional en proyectos de estadística oficial para la Comisión Europea y las Naciones Unidas y Pilar Martín Guzmán, ex directora del INE de España, como un ejemplo mundial (DANE, 2005), subsidios directos la demanda de tal manera que pueda vincularse a una EPS y progresivamente contar con los mismos beneficios de quienes tienen capacidad de afiliarse al régimen contributivo (Jara-millo, 1999).

De todos los anteriores cabe destacar los organis-mos de administración y financiación, que son esencialmente las Empresas Promotoras de Salud fueren del régimen contributivo o del subsidiado, las que, como se verá más adelante, cumplen funciones realmente trascendentales dentro del S.G.S.S.S. y hacen posible no sólo el derecho a la salud sino el de petición, que están hoy por hoy más ligados que antes, como se explica en el acápite relativo a los derechos fundamentales de defensa y equidad.

Administradores del S.G.S.S.S.Son igualmente aseguradoras o entidades admi-nistradoras de planes de beneficios (1004 Decreto 1011 de 2006) las Entidades Promotoras de Salud (EPS), son los actores del sistema responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).

La función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio (POS) a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos legalmente, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes UPC al FOSYGA.

Dichas entidades tienen que garantizar el POS a sus afiliados, prestándolo directamente o contratando los servicios de salud con las IPS y los profesionales que se autoricen por el organismo de control. Para racionalizar la demanda por servicios, las adminis-tradoras pueden adoptar modalidades de contrata-ción y pago como capitación, protocolos o presu-puestos globales fijos, procurando que se incentiven las actividades de promoción y prevención tanto como el control de costos. Cada EPS debe ofrecer a sus afiliados varias alternativas de prestadores, salvo cuando la restricción de oferta lo impida según el lugar geográfico o ente territorial en donde brinde sus servicios.

Principalmente y de conformidad con el decreto 1485 de 1994, las administradoras: 1) Promueven la afiliación de los habitantes al S.G.S.S.S en su ámbito geográfico de influencia, bien sea a través del régimen contributivo o del régimen subsidiado, garantizando siempre la libre escogencia del usuario y remitiendo al FOSYGA la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, las novedades laborales, los recaudos por cotizaciones y los des-embolsos por el pago de la prestación de servicios. 2) Administran el riesgo en salud de sus afiliados, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfer-medad sin atención, evitando la discriminación de personas con altos riesgos o enfermedades costosas en el Sistema. 3) Movilizan los recursos para el funcionamiento del Sistema mediante el recaudo



de las cotizaciones por delegación del Fondo; giran los excedentes entre los recaudos, la cotización y el valor de la UPC a dicho fondo y pagan los ser-vicios de salud a los prestadores con los que tenga contrato. 4) Organizan y garantizan la prestación de los servicios de salud previstos en el POS, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a la UPC. 5) Gestionan y coordinan la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con instituciones prestadoras y con profesionales de la salud; 6) Implementan sistemas de control de costos; 7) Informan y educan a los usuarios para el uso racional del sistema; 8) Establecen procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los usuarios en las instituciones prestadoras de salud. 8) Facultativamente ofrecen la prestación de planes de atención complementaria en salud (PACS).

También dispone el acto administrativo reglamen-tario lo pertinente para que la aseguradora pueda funcionar y ocuparse de lo que dispone la ley para el sistema; la persona jurídica, sea pública o privada, debe cumplir previamente a su puesta en operación con una serie de exigencias de las cuales se pueden referenciar: 1. Las personas jurídicas que quieren actuar como Entidades Promotoras de Salud deben obtener el certificado de funcionamiento que expide la Superintendencia Nacional de Salud. Ellas pueden ser o provenir del sector cooperativo, aseguradoras de vida que soliciten y obtengan autorización para la explotación del ramo de salud, las Cajas de Compensación Familiar que asocien o implemente programas o dependencias especiales y entidades de medicina prepagada; 2. La solicitud para obtener el certificado de funcionamiento de una EPS deberá acreditar entre otros requisitos: a) El estudio de factibilidad que permita establecer la viabilidad financiera de la entidad y el proyecto de presupuesto para el primer año de operación; b) Los documentos que acrediten el monto del capital que se exige al efecto; c) El listado preliminar de las instituciones prestadoras de servicios, grupos de práctica pro-fesional establecidos como tales y/o profesionales a través de los cuales se organiza la prestación del POS, acreditándose que su capacidad es la adecuada frente a los volúmenes de afiliación esperados; d) El número máximo de afiliados que podrán ser atendi-

dos con los recursos previstos y el área geográfica de su cobertura, indicando el período máximo dentro del cual mantendrá el respectivo límite, sin perjuicio de modificaciones fundamentadas.

Desde el punto de vista económico y financiero, las administradoras-aseguradoras tienen un régimen patrimonial contemplado en el decreto citado, que impone a quienes buscan obtener la autorización aludida el acreditar que su capital o fondo social no sea inferior a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El capital así previsto se debe acreditar, para los ramos o programas espe-ciales, garantizando un manejo independiente del mismo. Son procedentes los aportes en especie, los cuales se pueden efectuar en la forma de inmuebles con destino a la sede, así como de los bienes necesa-rios para la organización administrativa y financiera de la entidad. Tiene que establecer una separación de cuentas entre el patrimonio destinado a la actividad de la Entidad Promotora de Salud y el patrimonio que tenga por objeto la prestación del servicio, sin que los bienes destinados a la prestación del servicio se puedan computar para efecto del capital mínimo a que se ha hecho referencia.

Régimen de beneficiosEl sistema prevé un régimen de beneficios que facilita el acceso a una serie de prestaciones bajo la denominación de planes que recibe el afiliado y su familia, fueren del régimen contributivo o del régi-men subsidiado, entre los que cabe señalar el Plan Obligatorio de Salud, la atención inicial de urgen-cias, el plan de atención materno infantil, el plan de atención básica y los planes complementarios en salud.

Con el cambio introducido a la ley de Seguridad Social Integral mediante la ley 1122 de 2007, se incluyen como parte de las obligaciones de las aseguradoras para garantizar la integralidad y conti-nuidad en la prestación de los servicios, el deber de atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios. Así mismo, las citas médicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la aseguradora, en aplicación de los prin-cipios de accesibilidad y calidad correspondientes.



El Plan Obligatorio de SaludDentro del régimen de beneficios que contempla la ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social en salud concurren la financiación de estos regímenes y planes, básicamente lo parafiscal y el pago directo o en cabeza exclusiva del afiliado.

En salud, se encuentra el Plan Obligatorio de Salud, POS, que puede intentar definirse como aquella obligación que tiene el Estado, al cual le corres-ponde garantizar un conjunto de beneficios en forma directa o a través de terceros con el objeto de proteger de manera efectiva el derecho a la salud. Estos se agrupan en cinco tipos de planes diferentes a los cuales se accede dependiendo de la forma de participación en el sistema, ello es, como afiliado cotizante, como afiliado beneficiario, como afiliado subsidiado, o bien como vinculado al Sistema Gene-ral de Seguridad Social en Salud, así se desprende del artículo 2 del decreto 806 de 1998.

Sin embargo, el artículo 7º del referido decreto (el 806) lo define como el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que la EPS está obligada a garantizar a sus afiliados. Siempre que se encuentren debidamente autorizadas para funcionar en el S.G.S.S.S.

Cabe preguntarse cuáles son los criterios para la elaboración del plan, la respuesta es que en la inclu-sión de actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos en el POS se tiene en cuenta lo siguiente: 1. El conjunto de actividades, interven-ciones, procedimientos, medicamentos y guías de atención que se incluyan deben ser seleccionados con criterios de costo-efectividad, orientado a la solución de las enfermedades de acuerdo con el perfil de morbimortalidad y con las condiciones de tecnología existentes en el país; 2. Las actividades, intervenciones, procedimientos médicos, medica-mentos y procedimientos diagnósticos y terapéuti-cos incluidos deben estar aceptados por la ciencia médica en el ámbito de organizaciones como las sociedades científicas, colegios de médicos, la OMS y la OPS; 3. Las actividades, intervenciones, medica-mentos y procedimientos médicos incluidos deben cumplir con los criterios de eficacia comprobada

para resolver o mejorar las condiciones generadas por la enfermedad y de seguridad, para evitar o reducir el riesgo a los pacientes, a su familia, al personal de la salud y a la comunidad en general.

Ahora bien, los servicios de salud incluidos en el POS deben ser actualizados por la CRES (antes el C.N.S.S.S), de acuerdo con los cambios en la estruc-tura demográfica de la población, el perfil epidemio-lógico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema.

La afiliación en el sistema es familiar y ello implica la aceptación de las condiciones propias del régimen contributivo o subsidiado a través del cual se afilia y aquellas relacionadas con cuotas moderadoras y copagos que fije la respectiva EPS para la prestación de los servicios de conformidad con las normas; igualmente en cuanto a movilidad, está gobernada por unas reglas especiales: a) Las personas sólo podrán trasladarse de EPS una vez cancelados 12 meses de pagos continuos. Este período no será tenido en cuenta cuando se presenten casos de deficiente prestación o suspensión de los servicios. b) Los cotizantes que incluyan beneficiarios en fecha diferente a aquella en la cual se produjo su afiliación a la EPS deben permanecer el tiempo que sea necesario para que cada uno de ellos cumpla el período señalado en la norma, salvo en el caso del recién nacido.

El ingreso de un afiliado cotizante produce efec-tos para la entidad administradora desde el día siguiente al que se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a aquel debidamente diligenciado el respectivo formulario de afiliación. No obstante, la cobertura durante los primeros treinta días será únicamente en los servicios de urgencias. El resto de los servicios contemplados en el POS serán brindados treinta días después siempre y cuando se hubiere efectuado el pago de la cotización respec-tiva. Mientras que el trabajador independiente una vez inscrito y cancelada su primera cotización, tiene derecho a recibir conjuntamente con su familia de manera inmediata la totalidad de los beneficios contemplados en el plan obligatorio. En el régimen subsidiado no se contemplan periodos mínimos de cotización mientras para el contributivo son de 26 semanas.



La Comisión de Regulación en SaludCon la aprobación y sanción presidencial de la ley 1122 del 9 de enero de 20076, por la cual se hacen algunas modificaciones al Sistema General de Segu-ridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, se da vida a la institucional y sectorial del país, la Comisión de Regulación en Salud (CRES) como unidad administrativa especial, con personería jurí-dica, autonomía administrativa, técnica y patrimo-nial, adscrita al Ministerio de la Protección Social. Ésta se integra por: 1. El Ministro de la Protección Social, quien la preside; 2. El Ministro de Hacienda y Crédito Público; 3. Cinco comisionados expertos, designados por el Presidente de la República, de ternas enviadas por diferentes entidades como: Asociación Colombiana de Universidades, Centros de Investigación en Salud, Centros de Investigación en Economía de la Salud, Asociaciones de Profe-sionales de la Salud y Asociaciones de Usuarios debidamente organizados.

Entre las funciones de la Comisión se pueden des-tacar: 1. Definir y modificar los POS que las EPS garantizan a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado. 2. Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los planes de beneficios; 3. Definir el valor de la UPC de cada régimen, de acuerdo con la ley; 4. Definir el valor por beneficiario de los subsidios parciales en salud, sus beneficios y los mecanismos para hacer efectivo el subsidio. 5. Definir los criterios para establecer los pagos moderadores; 6. Definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el reco-nocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de mater-nidad, según las normas del régimen contributivo.

Dentro del ámbito de sus competencias y tras acatar la orden de la Corte Constitucional que se desprende de la sentencia T-760 de 2008, la comisión aprueba el acuerdo 008 de diciembre 29 de 2009, por el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes de los regímenes contributivo y subsidiado.

6 Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de 2007.

En el respectivo acuerdo se estructuran tanto el POS contributivo como el subsidiado, los cuales se componen de actividades, procedimientos, inter-venciones, medicamentos, insumos, materiales, equipos y dispositivos biomédicos para la atención de cualquier tipo poblacional y para todas las patologías de acuerdo con las coberturas señaladas al efecto. También hacen parte de la estructura las guías de atención integral.

Se adopta la codificación y nomenclatura de la Clasificación Única de Procedimientos en Salud –CUPS– como referente para expresar el contenido del POS en relación con las actividades, procedi-mientos e intervenciones.

Los medicamentos se señalan en el anexo número 1 y hacen parte del POS, los que deben ser sumi-nistrados por las EPS de ambos regímenes. Su financiamiento se hace mediante la UPC y UPC-S, salvo aquellos que corresponden al listado de medicamentos de los programas especiales cuyo financiamiento está siendo asumido por el MPS. Se incluyen los principios activos contemplados en dicho anexo.

La prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común internacional exclusi-vamente. Al paciente le debe ser suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca).

De manera general, los dos regímenes en lo relativo al POS se consagran una serie de limitaciones o exclusiones taxativas, de las que se pueden extractar las siguientes: 1. Cirugía estética con fines de embe-llecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética. 2. Tratamientos nutricionales con fines estéticos. 3. Diagnóstico y tratamientos para la infertilidad. 4. Tratamientos o curas de reposo o del sueño. 5. Medias elásticas de soporte; corsés y/o fajas; sillas de ruedas; plantillas y zapatos ortopédi-cos; vendajes acrílicos; lentes de contacto, lentes para anteojos con materiales diferentes a vidrio o plástico, filtros y/o colores y películas especiales y aquellos otros dispositivos, implantes, o prótesis necesarios para procedimientos no incluidos expresamente



en el Acuerdo. 6. Medicamentos y sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el Manual de Medicamentos y Terapéutica vigente. 7. Tratamientos con medicamentos o sustancias experimentales para cualquier tipo de enferme-dad. 8. Tratamientos de periodoncia, ortodoncia, implantología, prótesis y blanqueamiento dental en la atención odontológica. 10. Tratamiento con fines estéticos de afecciones vasculares y cutáneas. 11. Actividades, procedimientos e intervenciones para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinonamatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación. Podrá brindarse soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, y la disfuncionalidad o terapia de mantenimiento. Todas las actividades, procedimientos e interven-ciones deben estar contemplados en el Acuerdo. 12. Pañales para niños y adultos. 13 Suplementos o complementos vitamínicos y nutricionales salvo excepciones expresas en la norma. 14 Elementos de aseo personal y 15. La internación en instituciones educativas, entidades de asistencia y protección social de tipo ancianato, hogar sustituto, orfanato, hospicio, guardería o granja protegida, entre otros.

Cabe añadir que el derecho a la seguridad social como hasta hace poco el de la salud, hacen parte de los derechos de segunda generación o más exacta-mente, de los prestacionales.

Los Derechos Fundamentales De acuerdo con Robert Alexy los derechos fun-damentales son derechos. Diversos fenómenos pueden ser designados con la expresión “derecho”. Para los derechos fundamentales es eminentemente significativo el concepto de derecho a algo. Los derechos a algo o pretensiones son relaciones nor-mativas entre tres elementos a estudiar: el titular (a), el destinatario (b) y el objeto (G) del derecho. Si esta relación tríadica se presenta mediante el operador “R” relativo al derecho, entonces la forma más gene-ral de un enunciado sobre un derecho a algo puede expresarse de la siguiente forma: RabG.

Alexy distingue entre tres conceptos de derecho fundamental, el primero es el concepto formal de derecho fundamental que se basa como está dis-

puesta la normatividad de derecho positivo de los derechos fundamentales. Es decir, según su variante más simple, los derechos fundamentales son todos los derechos catalogados expresamente como tales por la propia Constitución. Luego, si aplicamos este concepto formal al caso colombiano encontramos que en la Constitución de 1991 existe dicho catálogo entre el artículo 11 y el 44, donde están, entre otros, los derechos de petición (art. 23) y ahora con base en la Sentencia T-760-08 se encontrara el de salud.

El mismo autor hace referencia al concepto material de derecho fundamental, afirmando que la variante más conocida de un concepto material de derecho fundamental se encuentra en la obra de Carl Smch-mitt: “sólo los derechos liberales del individuo” son derechos fundamentales en sentido propio. Por tanto, únicamente el individuo puede ser considerado titular de los derechos fundamentales, así como el Estado es el único destinatario de ellos y el objeto sólo puede consistir en abstenerse de intervenir en la esfera de libertad del individuo. Se refiere entonces a aquellos derechos que pertenecen a la base del propio Estado, es decir, en Colombia el derecho de petición se dirigiría exclusivamente a la falta de acción del Estado frente a los requerimien-tos del individuo, pero más modernamente también se plantea frente a particulares en la medida en que éstos presten servicios públicos; tal es el caso de las EPS con el servicio público esencial y obligatorio de salud, quienes pueden participar del mismo en la medida en que el ordenamiento superior así lo ha previsto.

Añade Alexy que los derechos fundamentales son en su esencia derechos humanos transformados en derecho constitucional positivo. Ello puede verifi-carse en el caso colombiano respecto del derecho de petición; sin embargo, en relación con el de salud, el constituyente no lo previó así y fue en el año 2008 mediante sentencia de tutela, la Corte Constitucio-nal lo insertó como tal.

Un tercer tipo de concepto propuesto por Alexy es el de concepto procedimental de derecho funda-mental, al decir que la tipificación positiva de los derechos fundamentales es un asunto del poder constituyente. En efecto, la Asamblea Nacional Constituyente los incluyó en la parte dogmática de



la actual Constitución Política. Y continúa manifes-tando que ni siquiera su interpretación vinculante definitiva puede dejarse en manos de la mayoría parlamentaria, dado que ésta, en todo caso debe estar vinculada por los derechos fundamentales. Esta interpretación debe atribuirse a una instancia que esté tan alejada de la mayoría parlamentaria de cada momento histórico, que pueda incluso tomar determinaciones en su contra. Al contraponer lo afirmado por el autor, en el país no existe una regla-mentación de los derechos fundamentales abordada por el Congreso de la República, y lo que se puede apreciar es un intento por regular desde el Ejecutivo la forma como se interpone la acción de tutela, para la debida protección de los derechos fundamentales como el de petición de un lado, y del otro, el nuevo de salud que antes de 2008 se realizaba por vía de la conexidad entre derecho fundamental y presta-cional.

Se finaliza la referencia a Alexy con una afirmación contundente al respecto: Por consiguiente la idea de una jurisdicción constitucional está ya implícita en el concepto de derecho fundamental; así las cosas, en la rama jurisdiccional desde inicios de 1992 viene creciendo la atención de acciones de tutela, que por vulneración del derecho de petición en el S.G.S.S.S. fuere al derecho de petición ora el de salud, tiene en un alto grado de congestión los despachos judiciales en prácticamente todo el territorio nacional.

Otro autor que se ocupa desde el punto de vista histórico de los derechos fundamentales es (Grimm, 2006), refiriéndose al concepto de derechos funda-mentales, manifestando que son un producto de las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII y pertenecen al programa del moderno del Estado constitucional del cual proceden. Señala que por lo general, en la ciencia histórica no existe la necesaria claridad en este punto y, al contrario, es frecuente la propensión a contemplar toda libertad jurídicamente protegida como un derecho fundamental. De este modo los derechos fundamentales se remontarían lejos en la historia y el moderno constitucionalismo no haría sino introducirlos en un nuevo estadio de su desarrollo, luego se entiende que su validez no comenzaría con éste sino que únicamente ampliaría su alcance.

El autor citado hace referencia al carácter burgués de los derechos fundamentales7, cuando manifiesta que no obstante, en conjunto el modelo social bur-gués hubo de conseguirse con la oposición, sobre todo, de los monarcas, la Iglesia y los estamentos privilegiados.

Lo que hizo comprender a sus defensores que no bastaba con trasladar el nuevo orden del concepto a la realidad, para la cual no habrían sido necesarios los derechos fundamentales, sino exclusivamente simples derechos; era preciso conferirle también una elevada estabilidad para asegurarlo contra nuevos episodios de control externo. Especialmente peligroso resultaba el Estado, que como titular del monopolio de la violencia, disponía de los medios para introducirse en el autogobierno social y adul-terar la meta del sistema. Si el Estado caía en malas manos o si sus funcionarios desarrollaban intereses propios de organizaciones específicas, el logro del bien común y la justicia no podían sino frustrarse. Por esta razón se impidió al Estado intervenir en la esfera social, limitándolo a su función de garan-tizar la libertad igual. Esta era a su vez, una tarea jurídica; sin embargo, puesto que el Estado tenía al mismo tiempo que implantar e imponer el derecho, sólo podía lograrlo mediante un diferenciación del orden jurídico en una parte producto del Estado y que obliga a los ciudadanos y otra que resulta de los ciudadanos como titulares del poder estatal y con primacía sobre éste, de la cual dependía el Estado para la implantación e imposición del derecho. Fue precisamente esta función la que desempeñaron los derechos fundamentales.

Más adelante prevé el autor que al mismo tiempo, y a la vista de la relación de condicionamiento mutuo entre derechos fundamentales y burguesía, se impone la pregunta sobre si ésta se circunscribe a la génesis de los derechos fundamentales o si deter-mina su función en forma duradera. De la respuesta que se dé a esta pregunta desde la constatación histórica dependen el papel actual y la importancia de los derechos fundamentales en el futuro.

7 Grimm, D. (2006) Constitucionalismo y derechos fundamentales (pp. 77 y ss), Colección estructuras y procesos, Serie Derecho, Madrid, Editorial Trota S.A.



Para el italiano Luigi Ferrajoli, por su parte, en mate-ria de derechos fundamentales respecto de la teoría del derecho hay cuestiones teóricas y cuestión meta teórica; para Ferrajoli hay cuatro tesis teóricas sobre derechos fundamentales: 1) La definición de los derechos fundamentales como derechos universales e indisponibles de la persona f ísica, del ciudadano, o del sujeto capaz de obrar, en oposición a los dere-chos patrimoniales, definidos como derechos singu-lares y disponibles; 2) El nexo que une los derechos fundamentales constitucionalmente sancionados y el paradigma de la que ha denominado democracia constitucional; 3) La antinomia entre el universa-lismo de los derechos fundamentales de la persona proclamado en las actuales cartas constitucionales, estatales e internacionales, y el presupuesto de la ciudadanía al que, de hecho, siguen sujetos; 4) El nexo de implicación establecido en el plano teórico, entre derechos y garantías, y el reconocimiento como lagunas de las carencias de garantías que puedan presentarse en el derecho positivo.8

Comenta el autor que es necesario aclarar la expre-sión formal o estructural asociada a una definición de derechos fundamentales. Quiere decir simple-mente que tal definición no dice ni debe decir cuáles son, en cada ordenamiento, los derechos fundamen-tales y ni siquiera, cuáles deberían ser en cualquier ordenamiento los derechos que deben sancionarse como fundamentales. Relaciona el análisis empírico del derecho positivo vigente o la dogmática Cons-titucional del ordenamiento objeto de indagación sobre cuáles son los derechos fundamentales. Igual-mente relaciona una tesis iusnaturalista o la filosof ía política normativa de la justicia, para tratar de dar respuesta a una pregunta básica: ¿Qué derechos son fundamentales?

Posteriormente dice que mientras nociones como libertad personal, libertad de pensamiento y de aso-ciación, propiedad privada y libertad de iniciativa económica, son conceptos de dogmática constitu-cional o de filosof ía política -según sean empleados en tesis de reconocimiento de lo que disponen las Constituciones del ordenamiento indagado o

8 Luigi Ferrajoloi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, Colección Estructuras y Procesos, Serie Derecho, segunda ed., Madrid, Editorial Trota S.A., 2005, pp. 139 y ss.

en tesis normativas sobre lo que éstas deberían disponer-, y designan los concretos y contingentes contenidos de las libertades fundamentales o los concretos intereses y necesidades socialmente emergentes que su formulación y constitucionali-zación como fundamentales en la tradición demo liberal occidental han contribuido a tutelar. Los conceptos de la teoría del derecho son construidos por el teórico sobre la base de definiciones conven-cionales, más o menos adecuadas según su alcance empírico y su capacidad explicativa y, sin embargo, independientes –a diferencia de los conceptos de la dogmática jurídica, cuyas definiciones son léxico-gráficas vinculadas a los usos del legislador– de lo que prescriben las normas de los distintos sistemas de derecho positivo. Norma, validez, efectividad, persona, acto jurídico, situación jurídica, derecho subjetivo, derecho fundamental, responsabilidad, sanción, competencia y otros conceptos similares, son, en suma construcciones teóricas producto de definiciones estipulativas válidas para todo ordena-miento y no tendría sentido buscar su significado en los usos que de ellas hace el legislador.

Tradicionalmente el derecho administrativo se ha ocupado del derecho de petición dentro de la denominada vía gubernativa, pues ella se ejercita interponiendo recursos jerárquicos, o ante la misma administración. Ese procedimiento gubernativo se enfoca más en la impugnación de los actos que dan respuesta a la petición y así se determina o está pre-visto en los artículos 4, 5, 6, 7, 9, 17, 23 y 50 del CCA, que reglamentan el derecho de petición previsto en el artículo 23 de la CN y que es del tenor siguiente: “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, por motivos de interés general o particular y a obtener su pronta resolu-ción”. (Rodríguez, 1995).

El derecho de petición en EspañaDel ordenamiento jurídico español se pueden hacer breves referencias que ayudan a entender no sólo el derecho de petición sino el mismo sistema de segu-ridad social imperante en Colombia. En la nación ibérica cabe distinguir entre los procedimientos administrativos que se inician a solicitud de los interesados y el ejercicio del derecho de petición a que se refiere el artículo 29 de la Constitución



española, hoy regulado por la ley orgánica 4 de 12 de noviembre de 2001. La diferencia está en que en los procedimientos administrativos iniciados a instan-cia de parte, quien lo inicia pretende una actuación administrativa sobre la base de un derecho o interés legítimo que entiende tutelado por el ordenamiento jurídico. De ello deriva la obligación administrativa de resolver naturalmente en derecho o en el marco del ordenamiento.

El derecho de petición se refiere, en cambio, a pre-tensiones de naturaleza graciable o estrictamente discrecional, ya se expresen mediante sugerencias, ruegos, informaciones, quejas o súplicas que pueden dirigirse (en Colombia ello equivaldría a quejas, reclamos, manifestaciones, peticiones de información y consultas), por los demás, no sólo a los gobiernos y autoridades administrativas sino también a otros poderes públicos, en el ámbito de sus respectivas competencias.

Así lo regula el mencionado país; sin embargo, en el propio se encuentra que además de los órganos y ramas del poder público, a partir de 1991 se incluyen los particulares que presten servicios públicos, que por supuesto, de conformidad con el artículo cons-titucional 365 están bajo la dirección, orientación y control del Estado.

Siguiendo con el derecho español, se puede ejercer este derecho por cualquier persona, individual o colectivamente (salvo en esta última modalidad los miembros de las fuerzas o institutos armados) con independencia de su nacionalidad. Eso sí, la autori-dad u órgano a que se dirija la petición tiene la obliga-ción de contestar en el plazo máximo de tres meses, aunque sea para denegarla pura y simplemente. Contra la declaración de inadmisibilidad de la peti-ción, la omisión de la obligación de contestar en plazo o la ausencia de contestación con requisitos mínimos que marca la ley, puede interponerse recurso conten-cioso administrativo y, subsidiariamente, recurso de amparo constitucional. (Sánchez, 2007).

Los servicios públicos y de interés generalPor encontrar de estrecha vinculación lo descrito por el referido autor, en materia de servicios públicos

y aquellos que como el de seguridad social en salud son trascendentes para una sociedad más urbana y expuesta a nuevas contingencias, se pueden men-cionar de su obra Derecho Administrativo, Parte General (2007): la noción de servicio público y su crisis, como el Estado social y la escuela de servicio público. Con ellos se alude a las variables funda-mentales del estudio sobre el derecho de petición y el derecho, servicio y sistema de seguridad social.

La noción de servicio público y su crisisBajo el presente epígrafe nos referimos a un con-junto de actividades regidas total o parcialmente por el derecho administrativo, que tienen por objeto no limitar sino ampliar la esfera vital de los ciuda-danos, mediante la organización de servicios a los que tienen derecho a acceder según las leyes, con los requisitos y condiciones que se establezcan en cada caso. La actividad de servicio público se diferencia así, a priori, de las otras formas clásicas de interven-ción administrativa, como son las de ordenación y control o de policía, que ya hemos estudiado, y la de fomento, que examinaremos después. Aquella se caracteriza por su objeto prestacional.

El Estado Social y la escuela de servicio públicoDesde el punto de vista dogmático, según la citada concepción del derecho administrativo, la noción de servicio público integra prácticamente toda la actividad pública o del sector público. Inclusive la administración de justicia puede considerarse como un servicio público más, con carácter preferente a su consideración como poder judicial. Y, si bien se mira, cualquier actividad pública tiene efecti-vamente una dimensión prestacional. Incluso las mas típicas actividades de policía, que limitando la libertad de algunos, protegen la seguridad de algu-nos y protegen la seguridad de todos o la actividad del juez que, mediante su autoridad, pero también como un servidor público más, resuelve un conflicto entre partes. Igualmente son servicios al público, en este sentido lato, las actividades puramente internas de gestión o control de la administración, pues redundan indirectamente en beneficios para los ciudadanos.



Ese concepto amplio de servicio púbico, por lo demás, ha dejado huella en nuestro ordenamiento en donde deriva en parte la actual confusión termino-lógica. De hecho, puede observarse cómo una parte de la legislación administrativa (y constitucional) entiende por servicio público cualquier actividad administrativa e incluso de otros poderes públicos como a ciertos efectos.

La concepción unitaria del Estado como institución prestadora de servicios no ha tenido nunca acepta-ción universal, pues a la virtualidad expansiva del intervencionismo público que tiene se ha opuesto, con éxito en momentos y lugares diferentes, otra ideología defensora del mercado y de la iniciativa privada de relegar a los poderes públicos a fun-ciones de regulación y control, salvo excepciones justificadas o derivadas de tradiciones y valores constitucionales.

Conforme a estos planteamientos, incluso para aque-llos casos en que la libre competencia económica no garantiza por sí misma la prestación de los servicios básicos que la sociedad y el desarrollo económico requieren, cabe una alternativa a la expansión de los servicios públicos, consistente en imponer a las empresas privadas prestadoras de dichos servicios, obligaciones y límites por razones de interés público. Este es el modelo norteamericano public utilis, que se desarrolla en paralelo a la expansión del sector público de la economía en Europa occidental desde principios del siglo XX y que, como se dirá, ha acabado por extender su influencia al ámbito de la Unión Europea (y a casi todo el mundo), al calor de las ideas hegemónicas del neoliberalismo.

Según ese modelo, las empresas privadas que pres-tan servicios esenciales para la sociedad (agua, ener-gía, transportes comunicaciones, etc.), en régimen de libre competencia pueden ser considerados por el legislador a asumir algunas prestaciones no ren-tables y ser sometidas a regulaciones y condiciones que garanticen el acceso de cualquier ciudadano a tales servicios a un costo razonable.

Las normas y la jurisprudencia sobre Derechos FundamentalesDesde el punto de vista normativo se encuentra que el Código Contencioso Administrativo o decreto

1 de 19849 que dispone en su capítulo II, sobre el derecho de petición en interés general, precisa-mente en su artículo 5º, que toda persona podrá hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente, por escrito, o medio electrónico.

En efecto, las peticiones escritas deberán contener, por lo menos: 1. La designación de la autoridad a la que se dirigen. 2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado, si es el caso, con indicación del documento de identi-dad y de la dirección. 3. El objeto de la petición. 4. Las razones en que se apoya. 5. La relación de docu-mentos que se acompañan. 6. La firma del peticio-nario. A la petición escrita se puede acompañar una copia que, autenticada por el funcionario respectivo, con anotación de la fecha de su presentación y del número y clase de los documentos anexos.

Seguidamente el artículo 6º prescribe el término para resolver las peticiones, las que se resuelven o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho plazo, se deberá informar así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta.

Más adelante, en el capítulo IV, relativo al derecho de petición de informaciones, en el artículo 17 sobre el derecho a la información, se dice que el derecho de petición de que trata el artículo 45 de la Consti-tución Política (la de 1886), incluye también el de solicitar y obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades y, en particular, a que se expida copia de sus documentos, en los términos que contempla ese capítulo.

Mientras que el artículo 22 del mismo código dis-pone que las autoridades deban decidir sobre las peticiones de información en un plazo máximo de diez (10) días. Tanto la decisión afirmativa como la ejecución de la misma, tiene lugar siguiendo el orden cronológico de las peticiones, salvo que lo impida la naturaleza del asunto. El incumplimiento de esta norma da lugar a las sanciones disciplinarias previstas en la ley.

9 Diario Oficial No. 36.439, 10 de enero de 1984.



Con ocasión de la aprobación de la ley 57 de 198510, por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales se preceptuó en el artículo 1º que la Nación, los Departamentos y los Municipios deben incluir en sus respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales todos los actos gubernamentales y administrativos; se establece que la opinión pública tiene derecho a conocer e informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos. En ese orden de ideas, en el mismo estatuto con el artículo 12 se normó el que toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la Ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.

El artículo 25 ordenó que las peticiones a que se refiere el artículo 12 de dicha ley deba resolverse por las autoridades correspondientes en un término máximo de diez (10) días. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario se entiende, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada. En consecuencia, el correspon-diente documento será entregado dentro de los tres (3) días inmediatamente siguientes.

De otro lado, las disposiciones transitorias previstas en la Constitución Política precisamente en el artí-culo 5, literal b), revisten al presidente de la Repú-blica de facultades extraordinarias para reglamentar el derecho de tutela, convirtiéndose en la base del decreto 2591 de noviembre 19 de 199111, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

Este decreto contempla como objeto, el que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inme-diata de sus derechos constitucionales fundamenta-

10 Diario oficial No. 37.056, 12 de julio de 1985. 11 Diario Oficial No. 40.165, 19 de noviembre de 1991.

les, cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale el decreto.

Luego en materia de derecho de petición normado reglamentariamente en el ámbito de actores del S.G.S.S.S se tiene que la Superintendencia Nacional de Salud expide la resolución número 0083 de 2005, por la cual se reglamenta el trámite interno del derecho de petición.

Mientras que el Ministerio de la Protección Social decreta mediante resolución 3150 de septiembre 16 de 200512, que se reglamente el trámite interno del derecho de petición, quejas, denuncias, reclamacio-nes y sugerencias.

El Instituto de Seguros Sociales mediante resolu-ción 2918 de 200313 instauró la reglamentación del trámite interno del derecho de petición, informa-ción, consulta, quejas y reclamos ante el Instituto, norma expedida por el presidente del Instituto de Seguros Sociales, en uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 32 del Código Contencioso Administrativo, los numerales 1 y 4 del artículo 11 del decreto 2148 de 1992.

El Ministro de la Protección Social mediante Reso-lución 001817 de mayo 29 de 200914 define los linea-mientos de la carta de derechos de los afiliados y de los pacientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y de la carta de desempeño de las Entidades Promotoras de Salud tanto del régimen contributivo como del subsidiado.

El acto administrativo tiene en cuenta que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-760 de 2008, en el punto vigésimo-octavo de la parte resolutiva, ordenó a dicho Ministerio la adopción de las medidas necesarias para asegurar que en el momento de afiliarse a una EPS del régimen con-tributivo o subsidiado, le entreguen a toda persona, en términos sencillos y accesibles, la Carta de Derechos del Paciente y la Carta de Desempeño de

12 Diario Oficial No. 46.04326 de septiembre de 2005.13 Diario Oficial No. 45.412, 26 de diciembre de 2003.14 http://www.minproteccionsocial.gov.co



las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que hagan parte de su red.

La resolución tiene por objeto definir los linea-mientos que deben tener en cuenta las EPS de los regímenes, para la elaboración y entrega de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el S.G.S.S.S y de la Carta de Desempeño, que les permita a los afiliados contar con información ade-cuada y suficiente para el ejercicio de sus derechos. La Carta de Derechos del afiliado y del paciente es el documento que permite a los afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado contar con información sobre los servicios a que tienen dere-cho de acuerdo con el plan de beneficios, la red de prestación de servicios que garantice dicho plan, los mecanismos y procedimientos para acceder a los servicios, así como las indicaciones acerca de las entidades que prestan ayuda para exigir el cumpli-miento de los derechos que ostenta como afiliado y como paciente.

La Carta de Derechos debe contener, entre otros aspectos, lo siguiente: 1, Plan de beneficios. Identificación, en forma agrupada, de las activida-des, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos incluidos en el plan de beneficios, de acuerdo con el régimen al cual esté afiliada la persona. 2. Servicios de demanda inducida. Descripción y periodicidad de las actividades, pro-cedimientos e intervenciones de demanda inducida y de obligatorio cumplimiento para el desarrollo de las acciones de protección específica y detección temprana y la atención de enfermedades de interés en salud pública, desagregadas por grupos de edad y sexo. 3. Exclusiones y limitaciones del plan de beneficios. Identificación, en forma agrupada, de las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos excluidos del plan de beneficios, de acuerdo con el régimen al cual esté afiliada la persona. 4. Derechos de los pacientes. Descripción de los derechos de los pacientes, enmarcados en las obligaciones de las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo o subsidiado. 5. Períodos de carencia. Descripción y cuantificación de los períodos de carencia, cuando aplique, de acuerdo con el régimen al cual esté afiliada la persona. 6. Pagos moderadores. Valores,

rangos, topes y servicios a los que se aplican los copagos y cuotas moderadoras, de acuerdo con el régimen al cual esté afiliada la persona, así como los servicios y condición de los afiliados que no dan lugar al pago de los mismos. 7. Red de prestación de servicios. Conformación de la red de prestación de servicios, incluyendo nombre del prestador, ubicación geográfica, dirección, teléfono y servicios de salud contratados con el tipo y complejidad. 8. Red de urgencias. Nombre, ubicación geográfica, dirección y teléfono de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que hacen parte de la red de prestación de servicios para la atención de urgencias, especificando la especialidad, si es del caso. Y otros. Adicionalmente, la carta de derechos deberá incluir los deberes de los afiliados contenidos en el artículo 160 de la Ley 100 de 1993, con especial énfasis en los que tienen relación con procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad, el suministro de información veraz, clara y completa sobre su estado de salud, y su nivel de ingreso.

Mientras que la Carta de desempeño de la EPS es el documento que contiene la información adecuada y suficiente para que los afiliados a los regímenes puedan ejercer su derecho de libre escogencia de su asegurador de salud e institución prestadora de servicios, dentro de la red de prestación definida por la entidad promotora de salud, donde se incluye información sobre indicadores de calidad de aten-ción, posición en el ordenamiento (ranking) y situa-ción frente a la acreditación de estas entidades, en el marco del sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención de salud, así como, los indicadores financieros de las administradoras y la aplicación de sanciones de que hubiere sido objeto en el último año. La Carta de Desempeño contendrá entre otros: los indicadores de calidad de la entidad promotora de salud; indicadores de calidad de las instituciones prestadoras de servicios de salud; posición en el ordenamiento (ranking); acreditación; comporta-miento como pagador de servicios; sanciones.

La jurisprudenciaLa Corte Constitucional se pronunció en la Sen-tencia T- 991/07 respecto a una solicitud hecha por una usuaria de la EPS Coomeva, mediante derecho de petición en el sentido que la usuaria



solicitaba se autorizara la realización de las cirugías branquioplastia bilateral, dermolipectomía de muslos, dermolipectomía de dorso, dermolipecto-mía abdominal, procedimiento autorizado por una médica adscrita a la entidad, como consecuencia de una cirugía realizada y autorizada por Medicina Prepagada de Coomeva de un de By pass gástrico como consecuencia de un padecimiento de obesi-dad mórbida.

La posición de la Corte es clara en afirmar que teniendo en cuenta que los usuarios del sistema de salud, inclusive aquellos que son atendidos por entidades de medicina prepagada, tienen derecho a la continuidad en la prestación de los servicios de salud, que se debe tener en cuenta que si bien es cierto las entidades de salud (EPS) niegan los procedimientos ordenados aduciendo que éstos son de carácter estético, se debe analizar cada caso en concreto, ya que los mismos pueden tener, a su vez, una finalidad funcional, y en este asunto en con-creto la accionante sufre constantes dolores y tiene problemas en sus desplazamientos debido al exceso de piel que le generó la cirugía de By pass gástrico, situación que afecta su calidad de vida, por lo que no puede considerarse un procedimiento estético sino funcional.

Señala así mismo que las entidades de salud (EPS) que brindan igualmente el servicio de medicina prepagada trasladen sus responsabilidades de una entidad a otra, ya que en este caso en concreto la actora venía siendo atendida por la entidad de medi-cina prepagada, quien le ordenó los procedimientos requeridos después del By pass gástrico fuera remi-tida a Coomeva EPS, quien le niega los servicios por estar excluidos del POS. Así mismo, cuando Coomeva EPS le exige a la usuaria la presentación de una tutela para autorizar los procedimientos requeridos y ordenados por el médico tratante, es contrario a los deberes legales que tienen estas enti-dades, ya que no pueden crear requisitos adicionales para prestar sus servicios, ni exigir trámites que obstaculicen el goce de los derechos fundamentales de los usuarios. Es así como tutela el derecho de la accionante.

En otro pronunciamiento de la Corte mediante Sentencia T-969/07 - T-1724972, Magistrado

ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Para la Corte Constitucional es claro que cuando un procedimiento, actividad o intervención se encuen-tra incluida en el POS, se entienden incluidos los insumos necesarios para practicarla, ya que de lo contrario se vulnera el derecho a la salud, en conexidad con la vida de los usuarios al exigir que estos asuman el costo de los insumos necesarios para realizar un procedimiento que sí se encuentra incluido en el POS; tal es el caso de la señora Ruby Del Socorro Restrepo, a quien se le ordenó la reali-zación de una cisternograf ía con el fin de descartar f ístula de líquido céfalo-raquídeo, pero al solicitar la autorización de dicho examen la EPS le autorizó la realización del examen y cuando se acercó a dicha entidad para practicárselo le informaron que debía cancelar la suma de trescientos cincuenta mil pesos ($350.000) que era el costo de los líquidos de con-traste requeridos para el examen que se encontraba por fuera del POS según Acuerdo 228 de 2002; caso contrario, el procedimiento autorizado, la cisterno-graf ía, sí se encontraba dentro del Plan Obligatorio de Salud.15

Numerosos son los casos en que se niegan procedi-mientos médicos incluidos en el POS y ordenados por médicos adscritos a las EPS a los accionantes beneficiarios del régimen contributivo por cuanto no poseen los recursos económicos para cubrir el costo que generan los copagos o las cuotas mode-

15 En la sentencia T-353 de 2007 (MP Manuel José Cepeda), se decidió un caso similar, en el cual se exigía a la accionante cancelar el valor de los insumos (etanolamina + aguja para aplicación) para la realización de unas terapias (Esofagogastroduodenoscopia y sesión de escleroterapia), cada vez que acudía a las mismas.

Otra sentencias, T 221 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett), en la cual se estudiaba el caso de una persona de la tercera edad a quien le habían ordenado un trasplante de córnea, procedimiento que se encuentra incluido en el POS, para cuya práctica requería un examen de tejido corneal, procedimiento que no se encuentra expresamente incluido, la Corte señaló: “Que el procedimiento de trasplante de córnea esté expresamente incluido, implica que todos los implementos necesarios para su realización también lo están. Por la razón anterior, mal puede decirse que el tejido corneal, imprescindible para la realización de la cirugía puede ser funcionalmente excluido del procedimiento como un todo”.



radoras, y, pese a que la cancelación de copagos y cuotas moderadoras derivadas de servicios médicos constituye una de las obligaciones de los benefi-ciarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y permite la racionalización del servicio y el financiamiento del Sistema, sólo en circunstancias excepcionales es posible afirmar que el cobro de pagos moderadores constituye una afectación de derechos fundamentales, pues las Empresas Promotoras de Salud tienen límites para ejercer el cobro de los pagos moderadores, existiendo un tope máximo anual de copagos por beneficiario, con el fin de evitar que se desborde la capacidad de pago de los afiliados.

Sólo en casos excepcionales los jueces de tutela deben realizar un control constitucional más estricto con el fin de garantizar los derechos fun-damentales de la salud en conexidad con la vida; tal es el caso del señor Helbert Acosta, de 51 años de edad, quien padece lupus y en consecuencia, ha estado hospitalizado en varias ocasiones y sus médicos tratantes, adscritos a Cruz Blanca E.P.S., le han ordenado una serie de exámenes y tratamientos de manera frecuente y desde el mes de septiembre de 2007 y hasta el mes de marzo de 2008, el accio-nante ha sido hospitalizado en dos ocasiones por múltiples afecciones cardiacas y cerebrovasculares derivadas de las enfermedades diagnosticadas, Así mismo, el accionante está afiliado como beneficiario de su cónyuge, cobrándole copagos que no está en condiciones de cancelar, comoquiera que depende económicamente de su esposa, quien percibe una compensación mensual de $684.000 (sin aplicar los descuentos de ley) con la que debe cubrir servicios públicos, alimentación, vestuario y otros gastos esenciales del hogar.

Para el caso concreto, la Corte observa que debido a los distintos padecimientos que aquejan al actor que le han ocasionado discapacidades y que el grupo de medicina ocupacional de Cruz Blanca E.P.S. le fijó una pérdida de capacidad laboral del 70% por enfermedad común, colige que se trata de un sujeto de especial protección estatal debido al estado de indefensión y debilidad manifiesta en el que se halla frente a los demás actores sociales que generaron numerosas erogaciones al accionante y su cónyuge. Situación que ha repercutido negativamente en

los recursos económicos de su núcleo familiar, dados los limitados recursos con que cuentan él y su esposa para sostener el hogar. Para esta Sala, tal información es consecuente, toda vez que si bien el costo de los copagos resultaría razonable tratándose de patologías temporales, en un caso como el del señor Acosta que presenta distintas enfermedades que comprometen la totalidad de sus sistemas y requieren tratamiento y manejo continuo, el deber de cancelación de pagos compartidos se convierte en una carga gravosa para el afiliado, el manteni-miento de su salud es bastante alto, afectando así su mínimo vital y el de su familia, y por esta razón la Sala ordena que el accionante no estará obligado a cancelar anualmente por copagos un valor superior a $265.362, siempre que se mantengan las condicio-nes salariales de su esposa, quien es la afiliada coti-zante, pues dentro de sus derechos como usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud está exigir el respeto de la norma que define el régimen de pagos moderadores, informando a la autoridad competente cualquier abuso por parte de las Empresas Promotoras de Salud en lo concerniente al recaudo de copago consiguiente.

Caso similar se presenta en (4) sentencia T-743 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) en donde la Corte resolvió tutelar los derechos a la vida y a la salud del accionante y en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Salud Departamental de San-tander que adopte las medidas para que garantice al accionante el acceso a los servicios de salud que requiriera para el tratamiento del cáncer que le fue diagnosticado, indicando a la IPS correspondiente que se subsidiara el 100% del valor de tales servicios.

De igual manera, en la sentencia (5)T-296 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Treviño, la Corte Consti-tucional determina los casos en los cuales debe eximirse al afiliado del pago de las cuotas con el fin de garantizar el derecho constitucional a la salud, desarrollando así dos reglas: [1] Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor. [2] Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene capacidad económica para



asumirlo, pero tiene problemas para hacer la eroga-ción correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del servicio.

Casos en que se niega el acceso a los servicios de salud incluidos en el POS por trámites burocráticos y administrativos

La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos, Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter adminis-trativo diferentes a las razonables de una adminis-tración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta; los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas.

En la (6) sentencia T-195/10, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, La negligencia de la EPS subsidiada Caprecom al no programar la fecha de la cirugía previamente ordenada y autorizada para extraer la catarata diagnosticada en el ojo izquierdo a una señora de 89 años quien hace parte del grupo de personas de la tercera edad que goza de especial protección por parte del Estado, se constituye en un irrespeto al derecho a la salud de la señora Hermilda Grajales y atentó a su vez, contra los principios de integralidad, continuidad y acceso al servicio libre de trámites administrativos. Por consiguiente, la responsabilidad por las deficiencias en la prestación del servicio recae sobre esta entidad.

La Corte manifiesta que con relación a los trámites y procedimientos administrativos, ha entendido que los mismos son necesarios y razonables, siempre que no demoren excesivamente el acceso al servicio y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir, toda vez que de ello también dependen la oportunidad y calidad del servicio.

Así, en los eventos en que un servicio médico que se requiera -incluido en el POS– haya sido reconocido por la entidad en cuestión pero su prestación no se

garantizó oportunamente, generando efectos tales en la salud, como someter a una persona a intenso dolor, se presenta una violación del derecho a la salud y el mismo debe ser objeto de tutela por parte del juez constitucional. En ese sentido, cuando “el acceso a un servicio de salud no es prestado oportu-namente a una persona, puede conllevar además de un irrespeto a la salud por cuanto se le impide acce-der en el momento que correspondía a un servicio de salud para poder recuperarse, una amenaza grave a la salud por cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente.”

Por último, la Corte Constitucional ha defendido insistentemente el derecho que tiene toda persona a que se le garantice la continuidad del servicio de salud una vez éste haya sido iniciado, procurando que su prestación no sea interrumpida, súbita-mente, antes de la recuperación o estabilización del paciente.16

Continuando con el análisis jurisprudencial res-pecto a la negación de los procedimientos médicos autorizados por la Entidad Prestadora de Salud (EPS) en la (7) Sentencia T-837/06, M.P Humberto Antonio Sierra Porto, expediente T-1372992, la señora Olga Lucía Ospina Rendón padece de leio-mioma de útero, razón por la cual el médico tratante le ordenó el procedimiento quirúrgico denominado histerectomía total abdominal y una colpografia posterior, la demandante solicitó a la ARS SALUD VIDA la orden para la realización de la cirugía, y que ésta la negó con el argumento de que debía acudir a la Secretaría de Salud o la Dirección Territorial con el fin de que estas entidades determinaran a quién le correspondía sufragar el costo de la cirugía, la Corte manifiesta que en la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela, violación o amenaza de un derecho fundamental.

16 T-059 de 1997, T-515 de 2000, T-746 de 2002, T-685 de 2004, T-143 de 2005, T-764 de 2006, T-662 de 2007, T-1138 de 2008 y T-122 de 2009.



Así mismo recuerda que entre los principios que rigen el servicio público de salud se encuentra el de continuidad, el cual implica que debe prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente. Este principio consiste en que el Estado debe garan-tizar la prestación eficiente del servicio de salud, obligación que igualmente asumen las entidades privadas que se comprometan a garantizarlo y a prestarlo. La jurisprudencia de la Corte, de manera reiterada, ha sostenido que en tanto el servicio de salud es considerado un servicio público esencial, éste no debe ser interrumpido sin justificación constitucionalmente admisible.

La negativa de la ARS a autorizar el procedimiento quirúrgico en mención vulnera el derecho funda-mental a recibir la atención en salud definida en el Plan Obligatorio de Salud de manera autónoma, sin necesidad de probar la vulneración del derecho a la vida digna para determinar la procedibilidad de la acción de tutela.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, y por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.17

Conclusiones • Hay un cambio ostensible con relación tanto

al derecho de petición como al derecho a la seguridad social en salud. El primero paso de un rango puramente legal a adquirir la categoría de derecho fundamental y su exigencia no se pre-dica ya exclusivamente de los órganos y entida-des pertenecientes al Estado, sino que se puede incoar contra los particulares que presten bajo la dirección y coordinación del Estado, servicios públicos como el obligatorio y esencial de salud. En cuanto al segundo, pasa de ser también de trato legal al constitucional, y a administrarse por particulares y entidades públicas bajo modelos y

17 Sentencia T-760 de 2008.

premisas muy distintas de las consignadas en el Código Sanitario Nacional y en el viejo esquema del Sistema Nacional de Salud para darle paso al Sistema General de Seguridad Social en Salud. No obstante, ambos derechos desde el punto de vista de ser derechos subjetivos están plenamente garantizados por un Estado Social de Derecho.

• Existe una dificultad en relación con la revisión de la literatura y más exactamente, con la selec-ción de la bibliograf ía o material documental, debido a que el tema tiene tratamiento desde la economía de la salud o la medicina; o se ha enfocado más en estudios respecto de la acción de tutela en sí que en procesos de carácter administrativo en el interior de las EPS, y que se suscitan cuando se invoca el derecho de petición en relación con algunos de los procedimientos, medicamentos o insumos contemplados en el POS, y ello tal vez se presenta debido a que se da por entendida la obligación por parte de la aseguradora de entregar o ejecutar lo previsto en el paquete básico de procesos relacionados con la salud, por supuesto adicional al hecho que es de mayor interés, la tutela o el tema médico o epidemiológico por su impacto.

• La selección inicial de la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa al derecho de petición asociado con el derecho a la seguridad social en salud, y más concretamente, con ser-vicios, procedimientos, medicamentos, insumos o dispositivos que se encuentran disponibles dentro del POS, ya sea con el Decreto 806 de 1998, la Resolución 5261 de 1994, el Acuerdo 008 de 2009 y sus anexos, permiten afirmar prelimi-narmente que no es de la misma proporción en cuanto al número de acciones de tutela que se han generado por la no entrega de medicamen-tos o la no atención de procedimientos no POS, es decir, el número de sentencias en el periodo comprendido entre 1994 y 2010 es más abun-dante en este último caso.



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Omar Alfonso Ochoa Maldonado


El autorregulador del mercado de valores: instrumento para la profundización e integridad

del mercado de activos financieros*

Omar Alfonso Ochoa Maldonado**

ResumenEn la actual coyuntura histórica signada por una profunda y compleja crisis internacional, cobra especial relevancia la revisión académica de los postulados de la economía clásica que propugnaban por el menor grado de regulación en los mercados, bajo el entendido de que dicho intervencionismo genera ineficien-cias y distorsiones en el seno de los mismos, los cuales estaban llamados a generar su propia dinámica de crecimiento y equilibrio. Dicho postulado a la luz de las realidades globales es objeto de sesudos cues-tionamientos, frente a lo cual nos interesa en este trabajo analizar desde una perspectiva crítica la figura de la autorregulación en el mercado de valores, apelando para ello a las herramientas propias del análisis económico del Derecho, para una vez estudiado su alcance en el caso colombiano, bajo el tamiz del marco normativo vigente, determinar la racionalidad de la funcionalidad de la figura bajo estudio y los retos que debe asumir ese mecanismo para convertirse en motor que impulse eficientemente el desarrollo del mercado de capitales en el país.

Palabras claveMercado de valores, supervisión estatal, autorregulación, Derecho económico, análisis económico del Dere-cho, policía administrativa, activos financieros, Derecho comparado, crisis financiera.

AbstractIn the current historical situation marked by a deep and complex international crisis is particularly relevant academic review of the postulates of classical economics propounded by the lower degrees of regulation in the markets, with the understanding that the intervention generates inefficiencies and distortions within them, which were called upon to generate their own dynamics of growth and balance. The assumption in the light of global realities is the subject of brainy questions, against which we are interested in this work to analyze from a critical perspective, the figure of self-regulation in the stock market, calling for it to tools

Fecha de recepción del artículo: 5 de octubre de 2011. Fecha de aprobación del artículo: 19 de diciembre de 2011.* El presente artículo es producción académica de la investigación para optar al título de magíster en Derecho Económico

en la Pontificia Universidad Javeriana.** Abogado con grado de Honor, de la Universidad Nacional de Colombia; especialista en Gestión Pública e Instituciones

Administrativas, Universidad de los Andes; en Derecho Constitucional, Universidad Nacional de Colombia y en Derecho Privado Económico, Universidad Nacional de Colombia. Estudios en Filosof ía, Pensamiento Político y Económico, Universidad Santo Tomás; candidato a magíster en Derecho Económico, Pontificia Universidad Javeriana. Docente Ocasional, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia. Actual Jefe de Control Interno, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Correo electrónico: [email protected]

El autorregulador del mercado de valores


own economic analysis of law, for once studying its reach in the case of Colombia, under the sieve of the existing framework, to determine the reasonableness of the functionality of the set under study and the challenges to be solved by this mechanism to become motor efficiently boost capital market development in the country.

Key wordsMarket values, supervision, self-regulation, economic law, law and economics, administrative police, finan-cial assets, comparative law, financial crisis.

IntroducciónEl capitalismo como modelo económico susten-tado en la obtención máxima de ganancias y su apropiación por los agentes privados, ha generado históricamente la necesidad de corregir las fallas de mercado que subyacen al modelo, para lo cual se apela al accionar del Estado, el cual, desde los postu-lados keynesianos, con su incidencia en la demanda o en la oferta permite corregir las fallas que por sí mismo el sistema de transacción no puede subsanar. Siguiendo ese derrotero, el postulado de la econo-mía clásica según el cual los mercados que tienen información perfecta y ausencia de intervención estatal son capaces de autocontrolarse, se encuentra seriamente cuestionado en épocas como las actuales caracterizadas por una crisis de escala global.

En ese contexto, el presente trabajo pretende anali-zar desde la perspectiva iuseconómica la funcionali-dad del autorregulador del mercado de valores en el país, como instancia que a raíz del marco normativo contenido en la ley del mercado de valores, en la actualidad ocupa un papel relevante dentro del esquema de supervisión y control en el seno del mercado no intermediado.

Como la perspectiva de estudio parte de la ciencia económica, será necesario determinar si el costo de implementación, sostenimiento y desarrollo de esta figura es menor que las ganancias y beneficios que para el mercado de valores en su conjunto puede generar a nivel reputacional y de profundización del mismo, caso en el cual su existencia se justificaría en términos de Kaldor y Hicks (1939).

Igualmente, es preciso determinar si con la figura del autocontrol en el mercado de valores se reducen

efectivamente los costos de transacción del proceso de supervisión de una actividad que por mandato constitucional es catalogada como de interés público (art. 35, C.P.) y de esa forma se logra optimi-zar la utilización del recurso humano, financiero y f ísico en ese cometido. La existencia de la figura del autorregulador, la cual parte del supuesto de la exis-tencia de controles creados en el interior del mismo mercado, es un plausible factor que coadyuva a su profundización.

En ese orden de ideas, será necesario efectuar una referencia obligada a la actual crisis de los mercados financieros a nivel global y analizar el papel que los organismos autorreguladores tuvieron dentro de la multicausalidad que originó el colapso, toda vez que la experiencia histórica nos brinda elementos objetivos que arrojan luces sobre el porvenir de los mecanismos autorreguladores y los ajustes impos-tergables que hay que introducirles para garantizar su sostenibilidad, no solamente desde una perspec-tiva eficientista a corto plazo, sino con miras a un desarrollo integral y de largo aliento del incipiente mercado de valores colombiano.

Es en el referenciado contexto en el que resulta de interés preguntarse: ¿El autorregulador del mercado de valores en su carácter de persona jurídica privada y gremial se constituye en un instrumento eficiente para coadyuvar junto con el Estado en la supervi-sión de las conductas indebidas en el mercado de activos financieros en el país? Al respecto, es per-tinente anotar que la figura del autorregulador del mercado de valores robustecida por las funciones asignadas en la Ley 964 de 2005, se ha constituido en un elemento de vital importancia para propugnar por un mercado de valores eficiente e integro, en



razón del ejercicio de sus funciones de supervisión y disciplina, sobre los profesionales y agentes que interactúan cotidianamente en el seno del mercado bursátil y extraburátil.

1. Antecedentes y recuento histórico de la figura

Lejos de lo que pudiera pensarse ex ante, la auto-rregulación del mercado de valores ha sido una institución de vieja data en nuestro ordenamiento, toda vez que sus orígenes se remontan a los mismos de la existencia de la actividad bursátil en el país. Su origen es eminentemente privado y contractual, las primeras manifestaciones del fenómeno autorre-gulatorio se plasmaron en los estatutos de la Bolsa de Valores de Bogotá creada en 19281, en los cuales se consignó la competencia de la Bolsa para expedir reglamentos a los cuales deberían supeditarse sus miembros y la posibilidad de sancionar correctiva-mente a los que desconocieran el contenido de los mismos.

A pesar de la aparente longevidad de este mecanismo de autocontrol, ha cobrado una inusitada relevancia a raíz del marco normativo contenido en la Ley 964 de 2005 (Ley marco y de intervención en el mercado de valores) y sus desarrollos reglamentarios, los cuales le han asignado una serie de competencias que hacen que hoy día el autorregulador se erija en supervisor de primera línea en materia de conductas contrarias al mercado de activos financieros, según el memorando de entendimiento2 suscrito entre la Superintendencia Financiera y el organismo auto-rregulador del mercado, ente de carácter privado y gremial.

Nótese cómo la existencia de la autorregulación en sus orígenes no pasa por el tamiz del intervencio-nismo del Estado, toda vez que se trata de normas creadas por integrantes del mismo mercado, para su acatamiento imperativo, so pena de la adopción

1 La Bolsa de Valores de Bogotá fue creada estatutariamente en 1928 y entró en operación en 1929.

2 Memorando de Entendimiento, suscrito entre la Super-intendencia Financiera de Colombia y la Corporación Autorregulador del Mercado de Valores, 9 de noviembre de 2007, p. 3.

de medidas de talante correctivo de naturaleza pri-vada. Como lo advierte la doctrina, “Una definición sencilla y genérica de la autorregulación no sería otra cosa que los mecanismos mediante los cuales los agentes de cualquier negocio o industria se ponen de acuerdo en unas reglas de juego, cuyo incumpli-miento tiene repercusiones de distinta índole y en donde no interviene el Estado.” (Rosillo, 2007, p. 17).

Solamente a partir de 1960 la normatividad oficial del Estado reconoce a través de la expedición del Decreto 2969 de ese mismo año, la existencia de la figura en comento, al consignar expresamente como funciones de las bolsas de valores la expedición de reglamentos de funcionamiento y las facultades dis-ciplinarias frente a sus miembros por la vulneración de los mismos.

El avance de la figura sub examine empieza a evi-denciar grandes ventajas para los participantes en el mercado de valores, por cuanto las disposiciones que se expiden tienen un mayor grado de aceptación, en la medida en que no se trata de una imposición de un tercero (el Estado) sino que es fruto del con-senso gremial expresado por los mismos integrantes del mercado, que en últimas conocen con mayor competencia técnica las realidades y desaf íos del mismo. Pero a la vez surgen serias inquietudes frente al riesgo más evidente de este mecanismo de autocontrol, la posible configuración de “conflictos de interés”, entendidos como diferentes alternativas de conducta respecto a las cuales no es posible pri-vilegiar unas frente a otras, so pena de quebrantar algún mandato normativo o alguna obligación de naturaleza contractual.

Para mitigar la posible ocurrencia de este tipo de conflictos que son nocivos para un mercado transparente, el cual se sustenta en el baluarte de la libre circulación de información en condiciones de simetría como condición sine qua non para su fun-cionamiento, se consagra en la Ley 27 de 1990 como una medida de gobierno corporativo, la obligación de incorporar miembros independientes ajenos a la industria, en los organismos fiscalizadores de las bolsas, de tal suerte que se propenda por la neutra-lidad y objetividad en las decisiones que se adopten en su interior, de carácter sancionatorio.



Posteriormente, el Decreto 2016 de 1992 refuerza las competencias de las bolsas frente a sus miembros, al diferirles la facultad de velar por la idoneidad de los representantes legales de las sociedades comisionis-tas de bolsa, a la sazón las únicas que tenían acceso directo a las bolsas de valores, creando así una facultad que otrora estaba relegada exclusivamente al organismo estatal de control (Comisión Nacional de Valores, después Superintendencia de Valores).

La Ley 510 de 1999 introduce la posibilidad de que las bolsas organicen centros de conciliación y arbitramento para dirimir las controversias que surjan entre los miembros de las mismas, circuns-tancia que milita a favor de robustecer la figura en comento. Hasta ahora huelga señalar que no sola-mente la estructuración del moderno mecanismo de la autorregulación se centró en la expedición de un marco normativo que paulatinamente reconocía mayor nivel de injerencia de los organismos inter-nos de fiscalización de las bolsas en el ejercicio de la función de reglamentación y sanción de la actividad de valores, también la jurisprudencia coadyuvó en ese sentido por conducto de la expedición de fallos que clarificaron el papel que cumplían los organis-mos autorreguladores en el interior de las bolsas, frente al accionar del Estado como supervisor de la actividad bursátil por mandato constitucional (art. 189, numeral 25, Constitución Política).

En ese sentido, se expidieron una serie de fallos3 que coincidieron en señalar que el ejercicio de las facultades sancionatorias que el ordenamiento les reconocía a las bolsas, se circunscribía al ámbito privado y no tenían la virtualidad de trascender al escenario de lo público, el cual se encontraba asignado exclusivamente a las autoridades adminis-trativas; de allí que en casos concretos fuera proce-dente que tanto la bolsa como la Superintendencia de Valores sancionaran una misma conducta, cada una dentro de los ámbitos de su competencia, sin desconocer por ese hecho la garantía constitucional del non bis in idem, por cuanto se trata del ejercicio de facultades sustancialmente diferentes, unas de

3 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Sentencia de Tutela del 17 de julio de 1997 y Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 29 de agosto de 1997.

carácter estrictamente privado y gremial y otras que surgen del interés general inmerso en el ejercicio de la actividad bursátil a cargo del Estado.

En el contexto latinoamericano (Angarita, 2007), salvo las Bolsas de Perú y Brasil, no existe un desa-rrollo de un mecanismo de autorregulación bursátil con el alcance del colombiano, el cual es prolijo no solamente en la concesión de funciones, sino en el grado de autonomía que reconoce a las decisiones del organismo autorregulador.

Hoy día la autorregulación es una modalidad de la regulación de los mercados de activos financieros que tiene la ventaja de la proximidad a los agentes, la flexibilidad en sus procedimientos privados en comparación con las competencias públicas y regladas, lo cual genera una reducción sustancial en los costes de supervisión tal como analizara en el acápite respectivo.

No obstante, su protagonismo en el caso colombiano debe enfocarse hacia la generación de las condicio-nes necesarias para contar con una estructura cor-porativa, eficiente y que auspicie la libre competen-cia en el mercado, para lo cual es menester delinear con claridad sus contornos y establecer mecanismos de coordinación estrechos con el supervisor estatal.

2. Alcance de las funciones de la autorregulación del mercado en la actualidad

Siguiendo los derroteros que hemos trazado en el numeral anterior, en los albores de la expedición de la Ley de intervención del Estado en la actividad bursátil se fusionaron las tres bolsas de valores existentes en el país (Bogotá, Medellín y Occidente) dando origen a la actual Bolsa de Valores de Colom-bia, S.A. En cuanto al tema que nos convoca, en 2004, adoptando políticas de gobierno corporativo, se crea la rectoría del mercado en el interior de la Bolsa como una estructura que no dependía de la presidencia sino que le reportaba directamente al Consejo Directivo, lo cual le brindaba un mayor nivel de autonomía en la adopción de decisiones de carácter sancionatorio. Dicha instancia fue el germen de lo que hoy es la Corporación Autorregu-lador del Mercado de Valores.



En 2005 se expide la Ley 964 que contiene disposi-ciones propias de ley marco (art. 150, Numeral 19, Literal d. de la Constitución Política) y adicional-mente preceptos de intervención (art. 335, C.P.) En lo referente a la materia que nos corresponde, esta normatividad elevó a rango legal las funciones a cargo de los organismos autorreguladores e impuso la obligación para todos los agentes del mercado de que previo a intervenir en el mismo, como intermediarios de valores, obtuvieran la membresía de un organismo de esa naturaleza reconocido por el Estado. Dicha ley permitió que accedieran a los mercados organizados de las bolsas no solamente las sociedades comisionistas de bolsa como prísti-namente se había hecho, sino que por el contrario, permitió la intervención directa de los estableci-mientos de crédito, las sociedades fiduciarias, las compañías aseguradoras, las sociedades adminis-tradoras de fondos de pensiones y de cesantías, los cuales se sumaban a los comisionistas de bolsa que en esa forma perdieron su monopolio en el acceso a la bolsa.

En ese panorama, la actividad de autorregulación se reconoce como propia del mercado de valores y por ende, sujeta a vigilancia estatal, indicándose que solamente las bolsas de valores o las agropecuarias y de otros commodities, las sociedades administrado-ras de sistemas de negociación, las asociaciones de profesionales o gremios y los organismos constitui-dos para tal fin, pudieran actuar como autorregula-dores del mercado.

La norma clarifica las funciones a cargo del auto-rregulador, esto es, la expedición de reglamentos relativos a la intermediación en el mercado, la de supervisión de los agentes y profesionales del mer-cado y la disciplinaria que consiste en la imposición de sanciones que pueden ir desde una simple amo-nestación hasta la expulsión del mercado, pasando por suspensiones temporales y la imposición de sanciones de carácter pecuniario.

El actual autorregulador ejerce funciones desde julio de 2006, es una persona jurídica de carácter privado independiente de la Bolsa de Valores, cuyo único objetivo es cumplir con las funciones previamente descritas frente a los intervinientes en el mercado de valores. Sus miembros son los llamados interme-diarios de valores, toda una categoría que aglutina

a casi la totalidad del sector financiero, entidades que actúan en los mercados en cuenta propia o a nombre de sus clientes.

La Corte Constitucional ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la figura bajo estudio, seña-lando con nitidez que se trata de una actividad estrictamente privada que en modo alguno implica transferencia de funciones públicas a un particular, toda vez que actúa en el plano del Derecho privado en forma independiente al Estado, así en la práctica tenga asignadas competencias similares con rela-ción a la corrección y disciplina de los participantes en los mercados de activos financieros. Sobre el particular, es ilustrativo traer a colación la ratio de la sentencia en comento:

“En consecuencia, quien es titular de la función pública de inspección, vigilancia y control sobre la actividad bursátil, a la luz de la Ley 964 de 2005, es la Superintendencia Financiera de Colombia, en representación del Gobierno Nacional. Frente al mecanismo de autorregula-ción previsto en la citada ley no hay delegación, ni tampoco duplicidad de funciones, pues unos y otros transitan por senderos jurídicos sustan-cialmente distintos. La actividad que desarrolla la Superintendencia Financiera responde al cumplimiento de una función pública definida directamente en la Constitución y la ley, mientras que la labor desarrollada por el ente autorregulador se desenvuelve en el escenario del derecho privado, aunque dentro del marco del ordenamiento jurídico, por tratarse de una actividad de interés público. De esa manera, resulta irrelevante que el autorregulador pro-ceda de uno u otro modo respecto de alguno de los agentes sometidos a su competencia, pues, en todo caso, la Superintendencia Financiera está habilitada para ejercer su función pública res-pecto del mismo sujeto o asunto, sin que se com-prometa el principio de non bis in idem, ya que se trata de competencias distintas que operan en escenarios diferentes. La primera en el ámbito del derecho privado, la segunda en el campo del derecho público.” (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-692 de 2007, magistrado ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, p. 45).

Como se aprecia, es clara la naturaleza privada del autorregulador, cuya existencia no es óbice para el



pleno ejercicio de las funciones de supervisión que le competen al Estado frente al mercado de valores.

Desarrollos reglamentarios posteriores de la ley del mercado de valores (964 de 2005), como el Decreto 1221 de 2008, le otorgan competencia al Autorregu-lador –en adelante, AMV- sobre las entidades públi-cas que participen directamente en los sistemas de negociación del mercado de valores, de tal suerte que en lo sucesivo, un particular podrá disciplinar la conducta de un servidor público en el seno del mercado, a los cuales se les hacen extensivas las obligaciones de los demás profesionales como las atinentes al proceso de certificación. Igualmente, el citado Decreto 39 de 2009 le confiere la posibilidad al AMV de expedir reglamentos sobre temáticas de autorregulación voluntaria, sin control previo por parte del Estado, autonomía que se justifica en la medida en que se trata de actividades diferentes a la intermediación de valores. La anterior situación contiene una excepción a los principios interna-cionales IOSCO4, los cuales fijan pautas para los supervisores del mercado de valores a nivel interna-cional, dentro de las cuales se destaca que todo ente autorregulador debe estar sujeto a vigilancia estatal y que una vez el autorregulador esté ejerciendo sus actividades, el regulador debe asegurarse de que el ejercicio del mismo atienda el interés general.

3. Análisis económico de la figura del autorregulador del mercado de valores

3.1 Los costos de transacción y las institu-ciones

Para el caso que nos ocupa, la institución que debemos analizar es el autorregulador del mercado de valores, a la cual el artículo 25 y s.s. de la ley del Mercado de Valores le ha asignado las funciones: normativa, de supervisión y disciplinaria, frente a los intermediarios de valores y a las personas naturales vinculadas a los mismos que tengan relación con la actividad de intermediación. Como

4 Citado en el Concepto rendido por la Procuraduría General de la Nación dentro del Expediente D-6572 de 2007 surtido ante la Corte Constitucional, p. 14.

hemos señalado, el AMV es una persona jurídica de Derecho privado, conformada por los mismos miembros y actores del mercado de valores y desde sus orígenes sus atribuciones han sido complemen-tarias y no sustitutivas de las funciones de policía administrativa a cargo del Estado por conducto de la Superintendencia Financiera.

Como ya hemos indicado, la definición de autorre-gulación está vinculada con la capacidad y tendencia cada vez más secular de los individuos a regular su propia conducta. Desde la perspectiva jurídica, se identifica como:

“la institución que se refiere a un modelo regula-torio en que una organización representativa de un grupo humano (una asociación profesional por ejemplo) desarrolla un sistema de reglas cuyo cumplimiento supervisa e impone coacti-vamente a sus miembros o, más raramente a un grupo humano más amplio.” (Cuenca Miranda, 2002, p. 123).

Partiendo de esos supuestos conceptuales, aden-trémonos en el análisis económico de la figura en cuestión, a luz de los elementos que nos brinda el análisis económico del Derecho (AED).

Refiriéndonos específicamente a los costos de transacción, los mismos se definen como “los costos implícitos en el ordenamiento de la actividad económica, mediante el intercambio voluntario”

(Posner, 2007, p. 131), es decir, se trata del costo de funcionamiento de una actividad o sistema econó-mico. Dicho costo es necesario no solamente para garantizar la funcionalidad de las instituciones, sino más importante aún, para el obedecimiento a las reglas preestablecidas.

La lógica de todo proceso económico nos dice que su objetivo palmario es maximizar las utilidades y minimizar los costos que ello demanda, sujetos a una restricción presupuestal y tecnológica. En el caso particular del mercado de valores, su función esencial es la canalización de recursos de sectores superavitarios a sectores que demandan recursos para el impulso de procesos productivos y de inver-sión (emisores de valores) a un costo muy inferior al resultante de acudir al mercado de crédito bancario tradicional con el mismo fin. En la exposición de



motivos del Proyecto de Ley 33 de 2004, Cámara - 234 Senado que culminaría con la expedición de la ley de mercado de valores (964 de 2005), se hacía evidente ese objetivo al afirmarse: “el mercado de valores debe ser el canal complementario a la finan-ciación bancaria” (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Exposición de Motivos, Proyecto de Ley 33 de 2004, Cámara - 234 Senado, 2004). Igualmente, los inversionistas procuran el mayor retorno posible de su inversión, para lo cual adoptan decisiones racionales con base en información que debe ser pública y oportuna sobre el comportamiento del mercado en su conjunto.

Frente a lo anterior, surge la inquietud de ¿para qué se requiere un organismo autorregulador dentro de la estructura del mercado de valores? Para atender ese interrogante es pertinente señalar que según los postulados económicos básicos, en ausencia de costos de transacción no se requeriría instituciones que como las de supervisión, públicas o privadas, velaran por la transparencia y estabilidad de los mercados. En efecto, según el óptimo paretiano, en su punto de equilibrio, no sería necesaria la intervención gubernamental, la cual se consideraría como un elemento nocivo para el normal funciona-miento de un esquema que per se con los adecuados incentivos asigna eficientemente los recursos y genera una situación de equilibrio competitivo que en materia de las teorías del bienestar se conoce como el “first best”5.

El anterior panorama no es aplicable al caso del mercado de valores, por varias razones. En primer lugar, en consideración a que se trata de una actividad catalogada como de interés público por mandato constitucional, en razón del manejo habi-tual de recursos captados del público inversionista, lo que de suyo limita la autonomía de los agentes profesionales que administran recursos de terceros y obliga al intervencionismo del Estado, en aras de salvaguardar ese “interés general”, incito en el ejerci-cio de la actividad bursátil.

5 En torno a este concepto y su alcance en la economía del bienestar, se recomienda la lectura de Braeutigam “Optimal policies for natural monopolies”, en Chapter 23, Handbook of Industrial Organization, Volume II, Northwestern University, R. Schmalensee and R.D. Willig, 1989, pp. 1290 – 1343.

Desde la perspectiva económica, se justifica ese nivel de intervencionismo para la corrección de las fallas del mercado presentes en este tipo de actividad eco-nómica, especialmente lo relacionado con el flujo de información en condiciones de simetría hacia todos los partícipes, así como en lo relacionado con el desequilibrio contractual evidente entre potenciales inversionistas y profesionales del mercado conoce-dores a fondo del mismo. Otra falencia evidente que se debe corregir vía intervención pública es la pro-pensión en mercados oligopolios como el nuestro, a restringir la libre competencia entre agentes que redunda en bienestar hacia el consumidor final, en este caso hacia el cliente inversionista.

En este punto, habría que acotar desde la racio-nalidad económica que ese intervencionismo se justifica, siempre y cuanto los costos del mismo no sean mayores que el costo que se deriva de la mate-rialización de las citadas fallas de mercado. Según el test de Spulber (1989), frente al tema de regulación exógena de los mercados, en primer lugar hay que establecer con claridad las fallas del mercado, enten-didas como imperfecciones del modelo competitivo que suelen ser ajenas a las conductas de algunos agentes participantes y dependen de otros, lo cual presupone para su superación o una negociación entre las partes involucradas o la intervención de un tercero en calidad de árbitro regulador.

En segunda instancia se requiere la implementación de un mecanismo de intervención para la corrección de la falla identificada y, por último, evaluar si los beneficios obtenidos con esa intervención son mayo-res que los costos asociados a su implementación en el seno de un mercado. Solamente cumpliendo esos tres supuestos metodológicos sería procedente acudir al mecanismos de intervención regulatoria.

Sin embargo, hasta ahora hemos hecho referencia al intervencionismo del Estado pero no hemos atendido el interrogante planteado frente a la figura del autorregulador privado. Para el efecto, es pre-ciso considerar que una de las formas de reducir los costos de transacción inherentes a la función de supervisión del Estado sobre el mercado de valores es la institucionalización de la figura del AMV, siempre y cuando la misma le garantice una menor frecuencia en su accionar con el consecuencial



ahorro de recursos públicos y una simplificación de los procesos a su cargo aprovechando la infraestruc-tura tecnológica que con mayor propiedad puede manejar el mismo mercado y no el Estado.

Allí radica en nuestro sentir la ratio de esta figura, precisamente en minimizar los costos de supervisión del Estado, por un lado, y generar dinámicas que terminen reduciendo los costos de los intervinientes en el mercado de valores (agentes, profesionales, emisores e inversionistas), ahorros que se vean traducidos en mayores rentabilidades al inversor o en mayor capital de trabajo productivo para el empresario emisor, lo cual sin lugar a dudas redundara en ganancia social.

En ese punto, es relevante hacer referencia a los costos de implementar esta figura del AMV, por un lado, lo que implica destinar un capital funda-cional proveniente de los miembros intermediarios y el pago de una membresía que solvente toda la infraestructura f ísica y humana que demanda poner en funcionamiento la institución y, por el otro, el pago periódico de una contribución pecuniaria de sostenimiento que también deben sufragar sus miembros. Este primer elemento implica para el intermediario una carga adicional a la ya existente en materia del pago de una contribución también obli-gatoria al supervisor estatal para su funcionamiento, lo cual prima facie implicaría una ineficiencia en la utilización de unos recursos que se podrían canalizar hacia la generación de valor y que por el contrario, en el esquema reseñado se deben pagar a dos entidades; una pública y otra privada que a la postre van a cum-plir con el mismo cometido, supervisar el mercado.

Sobre este aspecto habría que acotar también que la creación de este tipo de mecanismos autogestiona-rios, aparte del objetivo de reducir costos de tran-sacción en lo referente a la supervisión estatal, está imbuida de objetivos macro de carácter estratégico que también son valuables y que serían básicamente la prevención de posibles crisis financieras que causaran esas sí, pérdidas irrecuperables y daños estructurales al esquema de mercado. Desde esa perspectiva, el costo que pagan los signatarios del organismo autorregulador estaría compensado con la disminución cuantificable de la configuración de un riesgo sistémico.

Así las cosas, la reducción de los costos de transac-ción en el funcionamiento de la institucionalidad de supervisión debe tener como norte orientador, como se anotó antes, el ensanchamiento del mercado de capitales como mecanismo complementario al bancario que permita con el menor costo posible, transferir recursos a las empresas y unidades de explotación económica destinados a financiar pro-cesos productivos.

3.2 La eficiencia del sistema de supervisión autorregulado

Como hemos indicado, una eficaz supervisión sobre el mercado de valores acarrea como corolario la óptima canalización de recursos a las unidades pro-ductivas que generan riqueza social; de lo contrario, una supervisión débil o fragmentada es el caldo de cultivo ideal para que pululen prácticas no compe-titivas, abuso de posiciones de dominio, indisciplina en el cumplimiento de las normas respecto de una actividad que por esencia es reglada. Lo anterior tiene su explicación en la misma ciencia económica, la cual predica que agentes privados sin regulación ni supervisión buscarán la maximización de su propio beneficio en desarrollo de conductas racio-nales que persiguen por antonomasia incrementar los retornos individuales.

El costo social de la implementación de esta figura va aparejado de la mano con el modelo de super-visión que se adopte. Si se trata de una vigilancia ex post, muy seguramente los resultados no van a ser los esperados, por cuanto limitarse a imponer sanciones sobre hechos ya consumados puede tener algún efecto disuasorio respecto a algún segmento del mercado, pero en razón de la actual estructura de imposición y graduación de multas, siempre existirá el incentivo perverso a violar la norma, asumiendo el riesgo de una eventual impunidad de la conducta, por la imposibilidad material de la detección de todas las infracciones y, en últimas, por el pago de una suma que muchas veces es sustancialmente inferior al monto del beneficio obtenido.

Nuestro mercado de valores se encuentra aún en proceso de desarrollo y consolidación; no por ello debe ser ajeno a las lecciones aprendidas de la crisis internacional, toda vez que relegar la responsabili-



dad supervisora integral al autorregulador es des-conocer que esa fue una de las causas eficientes del colapso financiero global. Sin embargo, una actua-ción articulada del supervisor estatal y el privado puede optimizar los recursos disponibles públicos y privados, siempre y cuando no exista duplicidad en su accionar, con lo cual se torna en ineficiente la utilización de los recursos y se generan cargas hacia los vigilados que terminan generando un costo de transacción mayor que el que puede ocasionar la falla del mercado que se pretende controlar con el esquema supervisor.

El análisis costo / beneficio de la implementación de la figura nos debe llevar a obtener resultados verifi-cables en materia de protección al inversionista no profesional y reducción de los arbitrajes regulatorios en el interior del mercado. En ese orden, el marco actual si bien le permite al AMV expedir reglamen-tos para regular la actividad de intermediación en el mercado bursátil y en el mercado mostrador u OTC, los mismos no pueden entrar a regir hasta tanto el Estado por conducto de la Superintenden-cia Financiera no imparta su respectiva aprobación. Flaco favor se le hace a esta figura con la expedición de decretos como el 38 de 2009, el cual permite la expedición de reglamentos sobre ciertas materias no sujetas a autorregulación obligatoria, sin control del Estado, lo cual en la práctica puede generar antinomias y arbitrajes respecto a actividades que terminan siendo reguladas doblemente y con un alto riesgo de contenidos contradictorios, con el costo de aplicación que ello implicaría para el mercado en su conjunto.

En términos de eficiencia, la normativa debe ser suficientemente clara para facilitar su aplicación por parte de los destinatarios; este tipo de iniciativas emancipadoras de la actividad del AMV, a la postre lo que generan es una mayor carga sobre los inter-vinientes al verse abocados al cumplimiento de nor-mativas disímiles entre sí y con el potencial riesgo de sanción que pende sobre su desconocimiento.

Uno de los elementos que denotan mayor eficiencia en materia del AMV es el cobro de la contribución de sostenimiento, la cual se calcula sobre el número de operaciones del intermediario en el mercado, mientras que la Superintendencia Financiera lo hace

sobre el valor de los activos y patrimonio, metodolo-gía también pregonable de los costos de inscripción en el registro público SIMEV. A lo anterior hay que sumarle los valores que las entidades vigiladas tienen que pagar por concepto de estructuras internas pro-pias del gobierno corporativo, tales como defensor del cliente, contralor normativo en el caso de las comisionistas de bolsa, comité de auditoría y todo el esquema de control interno que deben implementar para dar cabal cumplimiento al sistema de adminis-tración de riesgo operativo SARO.

Como se aprecia, los costos para la industria no son de poca monta; de allí la exigencia para que esos recursos que se sacrifican de actividades producti-vas que puedan generar riqueza social en manos del emisor o del inversionista, se utilicen eficientemente en el funcionamiento de un esquema de supervisión comprensiva, preventiva y eficaz en el momento de adoptar correctivos sobre desviaciones de los agen-tes del mercado, de lo contrario lo que habremos hecho es crear una burocracia privada alterna que reincide en los vicios del funcionamiento paqui-dérmico del andamiaje estatal, sobre una auténtica supervisión y en el peor de los casos, estaremos elevando los costos de transacción del sistema sin una compensación clara por la generación de esa pérdida social.

¿Como aprovechar entonces la figura del autorregu-lador para maximizar la utilidad social? Estimamos que los objetivos de proteger al inversionista, gene-rar una cultura del control preventivo y sancionar oportunamente las conductas contrarias al mercado deben ser los referentes de forzosa observancia tanto por parte del supervisor estatal como del privado.

Ahora bien, es natural que los gremios tienen la propensión al favorecimiento de sus intereses, por tanto no es eficiente dejarle al autorregulador la responsabilidad para el manejo de ciertas temáticas de las cuales se desentiende el Estado, como ha ocurrido en la práctica con la suscripción de un memorando de entendimiento que bajo un “enten-dimiento” errado de optimización de recursos, ha dejado al Estado en un segundo plano en materia de supervisión y ha relegado la función correctiva sobre conductas contrarias al AMV, craso error no solamente por los cuestionamientos de orden



constitucional y legal a esa “distribución de compe-tencias”, sino por los efectos que se derivarían del desentendimiento estatal frente a la supervisión de las conductas contrarias al mercado (uso indebido de información privilegiada, abusos de mercado, indebida asesoría a clientes, difusión de informa-ciones falsa y engañosas, etc.); valga recordar cómo quedaron al descubierto los esquemas de autorre-gulación en el caso Enron, más recientemente en el caso de las sociedades calificadoras de riesgo y las bancas de inversión en EE.UU.

Es más, la experiencia internacional demuestra cómo incluso Inglaterra que se referenciaba otrora como el paraíso de la autorregulación, el modelo se ha modificado desde los años ochentas sustancial-mente, otorgándole mayor competencia al regula-dor público sobre el particular, sin marchitar una figura que genera externalidades positivas con su accionar en el entorno, pero siempre con sujeción al Estado.

En ese orden de ideas, lo eficiente desde la perspectiva económica es desarrollar auténticos canales de coordinación entre ambos supervisores para aprovechar recíprocamente sus ventajas comparativas. Por ejemplo, el Estado puede apro-vechar la creación de economías de la información que enriquezcan el proceso supervisor a su cargo usando como insumo la capacidad tecnológica del autorregulador, que es mayor que la de la Superin-tendencia Financiera.

Igualmente, la coordinación de esfuerzos puede generar sinergias que nutran los procesos super-visores a un menor costo para el Estado, teniendo la claridad que si bien conceptualmente ambos persiguen los mismos objetivos, el AMV es un organismo gremial, mientras que la Superinten-dencia Financiera encarna el interés general, de allí que no pueda graciosamente desprenderse sin reato alguno de responsabilidades transfiriéndolas en cabeza del AMV, aduciendo para el efecto una supuesta optimización de recursos, por cuanto los exiguos ahorros del presente no serán comparables con las pérdidas que ocasionaría la materialización de un riesgo sistémico o, peor aún, la pérdida de credibilidad en un mercado cuyo activo principal es la confianza para crecer y atraer más negocios.

4. Ventajas y aspectos por optimizar de la autorregulación

Como se ha delineado, esta figura transita por los extremos de considerar que cualquier forma de regulación estatal es rechazada por las vertientes que consideran que la forma más eficiente de asignación de recursos económicos es el mismo mercado. En la otra esquina están quienes conscientes de las fallas del mercado, exigen el necesario intervencionismo estatal como agente neutral que puede corregir las causas y morigerar las externalidades negativas que se generan de ese fenómeno.

En un punto intermedio nos situamos quienes creemos que el mecanismo autorregulador es valioso y tiene ventajas comparativas fácilmente verificables frente al Estado, pero debe acompasarse con el accionar público en aras de salvaguardar la protección de la libertad del mercado e incrementar la competencia en el seno del mismo, así como salvaguardar los intereses de los inversionistas no profesionales.

4.1 Ventajas comparativas

En términos de costes de transacción, hemos seña-lado que efectivamente el autorregulador tiene un conocimiento más cercano que el Estado frente a la realidad del mercado que se pretende regular y sus necesidades. En efecto, son los operadores los que en forma más técnica perciben la realidad de los mercados y sus tendencias; desde esa perspectiva, sería más eficiente que la regulación surgiera de su seno y no desde el Estado ajeno a la praxis cotidiana de los mercados bursátiles sofisticados.

Igualmente, el otro elemento que milita a favor de esta figura es la flexibilidad de sus actuaciones frente al anquilosado y kafkiano andamiaje estatal, en razón precisamente del carácter particular que reviste la figura en estudio. Esa flexibilidad redunda-ría en reducción de costes, por la simplicidad de sus trámites y procedimientos de supervisión y sanción con mayor celeridad. Dicha flexibilidad es también pregonable de la expedición de normas y cambios de las mismas de acuerdo con las realidades del mercado, facilidad con que no cuenta en forma tan expedita el Estado.



Es indudable que el organismo autorregulador tiene un mayor conocimiento técnico del mercado y sus particularidades que el mismo Estado que es ajeno al día a día de las transacciones y en consecuencia, se reducen los costes de información para efectos de la expedición de normas. Otra ventaja inherente al esquema es el mayor nivel de aceptación por parte de los destinatarios de las normas que se expidan, por cuanto es el mismo sector autoimponiéndose la regulación respectiva.

Desde la hacienda pública se podría aducir que mien-tras el presupuesto de la Superintendencia Finan-ciera es oficial y hace parte del presupuesto general de la Nación, el AMV es un privado financiado por particulares, lo cual le brinda mayor margen de maniobra en materia de ejecución presupuestal que la que tiene el Estado frente a los recursos públicos. Hasta aquí hemos enunciado las ventajas compara-tivas de la figura sub examine, ahora ponderémoslas con sus falencias más notorias.

4.2 Aspectos por optimizar en materia de autorregulación

Se aduce la falta de legitimidad de unos gremios que no ha elegido nadie diferente a ellos mismos, para arrogarse un poder de regulación y corrección del mismo mercado en que son partícipes. Ello lleva a visiones corporativas y de clase del instrumento que no encarna el interés general sino el interés sectorial de un grupo conformado por individuos raciona-les desde la perspectiva económica que buscan maximizar su utilidad optimizando sus retornos individuales.

La anterior crítica se sintetiza en un anatema: con-flictos de interés que desdibujan la transparencia del mercado. El conflicto de interés implica verse abocado frente a varias alternativas de conducta, las cuales no se pueden privilegiar sin afectar las otras, para lo cual debe crearse la restricción normativa como un incentivo para abstenerse de actuar y declarar el conflicto en salvaguarda de la integridad del mercado.

En ese punto, se justifica que el regulador sea un agente y el destinatario otro para garantizar el correcto funcionamiento del mercado y su fiabilidad. Sobre el particular la doctrina autorizada señala:

“La autorregulación implica otorgar competencias regulativas a entidades que serán destinatarias de las normas, dictadas en virtud de las facultades conferidas. Por esta razón existe el peligro de que los poderes de autorregulación conferidos a los mercados se utilicen en el interés propio de sus miembros –los intermediarios- en detrimento del interés público.”

(Castilla: 2001, p. 109).

El otro factor que funge en contra de esta figura es su naturaleza anticompetitiva, lo cual se refleja en constituirse en obstáculo para el ingreso de nuevos competidores, por un lado (ausencia de mercados contestables), y por el otro, en limitar la compe-tencia en materia de precios y servicios, riesgo más evidente en contextos que como el nuestro denotan la existencia de un mercado oligopólico, en el cual pocos conglomerados conforman la totalidad del sistema bursátil. Sobre ese particular, se ha señalado por parte de la doctrina autorizada en la materia:

“El declive de la autorregulación está muy conectado con sus debilidades. Una de las debilidades más importantes de la autorregu-lación es que puede conducir a la colusión y a conductas anticompetitivas. Otra es la posibili-dad de ’regulatory capture’ lo que envuelve su control por quienes no están interesados en el interés público. Los procesos de autorregulación podrían ser muy cerrados con escasa participa-ción de otros interesados y escasa rendición de cuentas con los mecanismos normales del pro-ceso democrático. También sería una desventaja que no todos los miembros del sector se sujetaran al esquema de autorregulación y el público no esté consciente de esto. La autorregulación también es concebida como ‘soft’ e incapaz de conseguir los objetivos.” (Tadeo, 2009, p. 18).

Se colige entonces del anterior aserto que uno de los desaf íos de mayor envergadura para el AMV es desarrollar los mecanismos de blindaje a través de mecanismos de gobierno corporativo, para evitar la materialización del riesgo conocido como “captura del regulador”6, en virtud del cual los grupos de

6 Esta temática se desarrolla con profundidad en el artículo de Becker Gary S. “Teoría de la competencia entre grupos de presión para la influencia política”, Quarterly Journal of Economics, No. 98, Oxford, 1983, pp. 371-400.



interés y presión tienen un nivel de incidencia tal en el organismo técnico encargado de regular un mercado que su independencia se ve seriamente menguada, lo cual le impide ejercer con neutralidad, objetividad y eficiencia su objetivo misional.

Hilvanando las anteriores críticas, los conflictos de interés van de la mano con el carácter anticompeti-tivo que puede revestir la figura, por cuanto entre ambas falencias existe una relación inescindible que hace proclive la figura a estructurar mercados no competitivos; recuérdese que a nivel social, la competencia maximiza la creación de riqueza. Con acierto se ha señalado sobre ese particular que:

“El conflicto de intereses tiende a exacerbarse cuando la competencia disminuye. Así, cuando un mercado alcanza una posición privilegiada se crean al menos dos importantes incentivos perversos. i) la tentación de desviarse de sus propias reglas, creando una diferencia entre las reglas publicitadas y las efectivas; ii) la tenta-ción de los miembros a actuar como carteles, disminuyendo la competencia en beneficio de sus miembros.” (Lefort, 2005, p. 16).

Otro ejemplo paradigmático de las deficiencias en la autorregulación lo constituye el caso de las socieda-des calificadoras de riesgos7, las cuales no solamente califican los productos e instrumentos financieros, sino que también participan en la propia estructu-ración de los productos, resaltando adicionalmente que las entidades contratan sus servicios para ambos fines, lo cual le resta independencia y objetividad a la evaluación que se adelante por parte de estas entidades, actualmente cuestionadas como respon-sables en parte de la crisis sub prime al mantener calificaciones a los instrumentos derivados que no se compadecían con la realidad de la valoración de los mismos en materia de riesgo de mercado y solvencia del subyacente.

Fieles a la tradición clásica, las mismas reglas del mercado que se dicen promover son el talón

7 Sobre el particular es pertinente la consulta del artículo de Pedro Calvo “La autorregulación no ha funcionado con las agencias de calificación”, El Economista.es, 23 de marzo de 2009, disponible en: http://www.eleconomista.es/mercados-cotizaciones.

de Aquiles de la figura en cuestión: la búsqueda incesante de beneficios y la maximización de las utilidades, demostrarían que los organismos auto-rreguladores están orientados por intereses estricta-mente gremiales que van en contravía con el interés público incito en la actividad bursátil.

4.3 ¿Es posible una tercera vía?

Tratando de conciliar posiciones aparentemente antagónicas, y sin el ánimo de inducir soluciones eclécticas, es posible ponderar por un lado las evidentes ventajas que para el esquema supervisor en su conjunto tiene la figura del autorregulador, como garantía en la reducción de costes de infor-mación y de gestión procedimental, lo cual debe ir acompañado necesariamente del control estatal sobre sus actuaciones y la coordinación entre supervisores.

El otro tema central desde la óptica económica es la creación de los incentivos adecuados que posibiliten que el organismo autorregulador ejerza sus fun-ciones en condiciones de objetividad, neutralidad y transparencia. Varios trabajos académicos han demostrado que no existen tales incentivos.

“(...) en ese contexto, la pregunta fundamental analizada fue si las OAs poseen los incentivos adecuados y suficientes para llevar a cabo sus funciones fiscalizadoras satisfactoriamente, y bajo qué condiciones. A este respecto el mensaje central de este artículo es pesimista: En una amplia gama de circunstancias y casos analiza-dos, los OAs no poseen los incentivos adecuados ni para fiscalizar el fraude al interior de los OA, ni para exponer al público evidencia del fraude entre sus filas. Como consecuencia de esto, el nivel de fraude y negligencia al interior de las OAs resulta ser elevado.” (Nuñez, 2005, p. 23).

El Estado debe mantener el monopolio sobre la creación normativa, aprobando previamente los reglamentos que expida el autorregulador para sus miembros en forma vinculante. Igualmente, el AMV es una instancia más del mercado y en esa medida también está sujeta a vigilancia y control; no es una rueda suelta que pueda actuar impunemente, sino por el contrario, la supervisión estatal se hace exten-siva a su funcionalidad.



Como el riesgo macro de la figura es la configuración de conflictos de interés, esa falla de mercado debe ser corregida por el Estado, exigiendo la adopción de códigos de conducta con contenidos mínimos previamente señalados por el Estado, así como la exigencia de una participación cada vez más cre-ciente de miembros independientes a la industria en los organismos decisorios del autorregulador (Consejo Directivo y Tribunal Disciplinario).

La promoción de la competencia debe ser una prerrogativa que se reserve el Estado para evitar la colusión gremial frente a prácticas anticompetitivas que termina perjudicando al inversionista y la cali-dad del servicio que éste recibe.

Frente a los agentes autorregulados quisiera hacer referencia al Teorema de Coase, para señalar que el Estado debe propiciar el marco normativo preciso y general que permita la definición con claridad y asignación de los derechos individuales y de esa forma brindar el espacio suficiente para en ausencia de costes de transacción, propiciar la creación de consensos entre agentes fruto de la negociación que permita, frente a conflictos particulares, alcanzar un resultado eficiente para las partes. Frente a este tipo de acuerdos, la función del Estado sería la de brindar el espacio adecuado para su concertación y a posteriori asegurar incluso coactivamente el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el respectivo acuerdo contractual fruto de un proceso dialéctico de negociación no intervenida.

A título de conclusión: retos de la autorregulación e intervencionismo del Estado Sin pretender desconocer los aportes significativos que la figura de la autorregulación aparejan para profundizar, profesionalizar y desarrollar los merca-dos de valores, es necesario con ánimo constructivo efectuar una crítica puntual a ciertos aspectos de la manera como en la práctica se ha implementado este mecanismo en el país y los riesgos que se asumen si se sigue por la misma vía.

A pesar de la claridad conceptual que arrojan tanto la ley del mercado como la sentencia de constitu-cionalidad señalada en precedencia, en la praxis

por virtud del Memorando de Entendimiento suscrito entre la Superintendencia Financiera y el Autorregulador, que en principio se concibió como un instrumento de coordinación de esfuerzos entre ambas instancias, en ciertas materias se ha rempla-zado el accionar del Estado por el de un particular, circunstancia que repugna al espíritu constitucional de la intervención del Estado en la economía, especialmente en las actividades catalogadas como de interés público que implican captación masiva y habitual de recursos del público.

En efecto, dejando deliberadamente de lado la discusión jurídica en torno a la naturaleza y vali-dez jurídica de un memorando de entendimiento (gentleman’s agreement) suscrito por parte de una entidad pública que ejerce una función de carácter irrenunciable, en el texto del mismo se asevera que el autorregulador es el supervisor de primera línea en materia de conductas de mercado y que en con-secuencia es esa instancia a la que le corresponde sancionar aquellas actuaciones individuales de agentes o profesionales que contraríen los sanos usos y prácticas y los abusos de mercado (v. gr., uso de información privilegiada) que se presenten en el mercado organizado y en el extrabursátil OTC (Over the Counter), relegando el accionar del Estado solamente al riesgo sistémico y a la regulación pru-dencial de los operadores del mercado.

Frente a ese particular, es pertinente señalar, como lo advierte con acierto Posner, que “los mercados de capital son competitivos, y los mercados compe-titivos generan información acerca de los productos vendidos” (Posner, 2007, p. 700), lo cual obliga a una especial preocupación por las eventuales asimetrías que se presenten en el mercado de valores, las cuales se deben corregir a través de los instrumentos de intervención del Estado a un costo menor que el de la falla que se pretende corregir, en aras de la eficiencia y racionalidad económica.

Los miembros del autorregulador representados en sus instancias directivas y decisorias (Tribunal disciplinario, salas de decisión y de revisión), son elegidos por los mismos intermediarios por con-ducto de los gremios más relevantes: Asobancaria, Asofiduciarias, Asofondos, Asobursátil, Fasecolda, etc., lo cual conduciría a una lectura según la cual



los mismos potenciales infractores inciden decisi-vamente en su propia vigilancia y a la vez ejercen una posición dominante en los diferentes mercados y frente a sus clientes, por cuyos intereses debe velar por antonomasia el Estado, no sus mismas contra-partes contractuales como en la práctica se derivaría de una eventual asunción de funciones preponde-rantes en cabeza del AMV frente al Estado.

Sobre el particular se advierte en un estudio reciente:

“Por el contrario, el costo de no contar con intervención estatal podría verse reflejado en el precio que se pagaría por las fallas del mercado que no son corregidas, caso en el cual los agentes actuarían con oportunismo, buscando la maxi-mización de su propio beneficio, en el desarrollo de conductas racionales que persiguen la maxi-mización de sus retornos individuales.” (Blanco, 2008, p. 77).

Desde el punto de vista de la racionalidad de los mercados, la experiencia internacional reciente ha demostrado en forma fehaciente cómo los esquemas de autorregulación puros en los cuales el Estado se margina de su labor de supervisión, han generado engendros como los instrumentos espe-culativos cuyos activos subyacentes eran irreales o estaban sobredimensionados (hipotecas sub prime), situación que no advirtió el Estado oportunamente por estar más preocupado por el funcionamiento autónomo y más eficiente del mercado, con las con-secuencias que a nivel global estamos padeciendo.

Así las cosas, la alternativa para tener un Auto-rregulador eficiente y que se erija en motor del desarrollo de los mercados es que ambas instancias supervisoras, la pública y la privada, actúen frente al mercado en condiciones de coordinación y no de preponderancia de una sobre la otra.

La figura del autorregulador del mercado se ha jus-tificado históricamente ante la necesidad de contar con instrumentos de corrección y disciplina en el seno de los mercados organizados, por cuanto tiene evidentes ventajas en cuanto a conocimiento de las realidades del mercado, capacidad técnica y mayor nivel de aceptación por parte de los destinatarios de la reglamentación. Igualmente, cuanto mayor sea el grado de controles endógenos o exógenos que

tengan unos agentes y profesionales que manejan recursos captados del público, mayor confianza existe en el mercado; en consecuencia, más atrac-tivas se vuelven las inversiones, profundizando el mercado desintermediado y posicionándolo como una alternativa de financiamiento para el sector real más eficiente que el tradicional crédito bancario.

No obstante las bondades esbozadas, esa situación no puede implicar anular el accionar supervisor del Estado, el cual en términos roussonianos encarna la voluntad general, en razón de lo cual debe velar por los intereses de los inversionistas no calificados, la seguridad en las transacciones y el equilibrio en el crecimiento exponencial de ciertos negocios altamente rentables a corto plazo pero devastadores a nivel estructural.

El Estado entonces debe velar porque se cumpla con el propósito central sin distorsiones del mercado de valores, consistente en “la transferencia sistemática de fondos por parte de agentes económicos (unidades familiares, empresas) que disponen de liquidez exce-dente, hacia aquellos otros agentes económicos nece-sitados de fondos para materializar sus proyectos de inversión” (Ibáñez, 2001, p. 59), no para especular con la certeza de que no existe una supervisión efec-tiva que represente el interés de los inversionistas y sea garante de la viabilidad y sostenibilidad del mercado de valores como alternativa de desarrollo y prosperidad.

En ese orden, tanto el supervisor estatal como el pri-vado pueden aunar esfuerzos en procura de alcan-zar un mercado íntegro, transparente y responsable frente al estamento inversor, sin que se advierta una preponderancia de una instancia sobre otra, por cuanto cada una transita por senderos jurídicos sustancialmente diferentes y, lo más importante, su accionar está inspirado en el interés gremial en el caso del autorregulador, frente al interés público que encarna el Estado en ejercicio de sus funciones de policía administrativa, en cuyo ejercicio se con-vierte en “la voz de los sin voz”, máxime en mercados tan sofisticados como el bursátil que aún no están al acceso y comprensión del ciudadano del común.

La crisis que en la actualidad padecemos enseña mucho, en particular nos deja como legado que las



crisis financieras son resultado de la ausencia de regulación efectiva o de la presencia de organismo de control con falencias que hacen que su labor sea famélica y deficiente. En ese contexto, hacia futuro los sistemas económicos más eficientes serán aquellos que aseguren un funcionamiento ordenado del mercado con información simétrica hacia sus partícipes que permita cuantificar los riesgos inhe-rentes a la actividad financiera, pero siempre bajo un control estatal efectivo y fuerte, consecuentes con la tendencia global en el sentido de robustecer la regulación, aspecto en el cual el AMV puede aportar elementos de gran valía para el desarrollo de instrumentos rentables pero con una adecuada administración del riesgo.

Es necesario reconocer una realidad tozuda en el sentido de que la autorregulación del mercado pura y simple quedó aniquilada con la crisis global del sector financiero y la desastrosa gestión basada en la infalible racionalidad interna del mercado. En efecto: “Los mitos de la autorregulación de los mercados y del estado minimalista han quedado sepultados bajo los escombros de la crisis financiera”. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comer-cio y Desarrollo (UNCTAD), agosto de 2009).8

En ese contexto, el Estado no puede marginarse de la activa participación en la regulación y supervisión del mercado de activos financieros y debe ser la antípoda de un mecanismo que es eficiente dentro de los contornos de la coordinación armónica de funciones; es pertinente recordar que en EE.UU y el Reino Unido, paradigmas de la autorregulación, aprovechando una evidente ausencia de regulación y control de los gobiernos, muchas entidades asu-mieron riesgos exagerados que les generaron a los estructuradores de esos sofisticados instrumentos una rentabilidad inmediata muy relevante, al costo de la quiebra a mediano plazo de las instituciones financieras, las cuales, como históricamente ha ocurrido, son asumidas por el erario público.

Otro tema de especial importancia, que cobra vigencia en la actual coyuntura, es lo relacionado

8 Comunicado de prensa disponible en http://www.unctad.org/templates/webflyer.asp.do, [2011, marzo 8].

con los proyectos de integración de la Bolsa de Colombia con la de Perú y Santiago de Chile, aspecto que consideramos de vital importancia para la internacionalización del mercado y para brindarle la apertura que requiere el mercado doméstico a otros contextos, lo que sin duda redundará en más negocios y crecimiento del sector bursátil.

No obstante, ese proceso debe acompañarse de una metodología especial de supervisión que garantice la integridad de un mercado interconectado y al cual le serían aplicables diferentes normatividades. En ese contexto, lo importante no es solamente avanzar en la integración, sino a la par diseñar estrategias tendientes a fortalecer la supervisión en el plano regional y el intercambio de información entre los diferentes supervisores privados y públicos. Con acierto se señala que:

“no parece viable, o por lo menos no de forma responsable, caminar hacia una integración de los mercados de valores, si no se logran pri-mero mecanismos legales eficientes y eficaces, para que los reguladores puedan intercambiar información sobre los temas de su competencia y sobre las personas sujetas a su regulación y supervisión” (Dueñas, 2009, p. 1).

De lo anterior se colige que el proceso de integración regional de los mercados es un desaf ío de primer orden para el esquema de supervisión, y en especial para el desarrollo del mecanismo autorregulador.

El otro elemento a considerar desde el análisis económico es la necesidad de crear los incentivos adecuados para que la figura del autorregulador cumpla su función como coadyuvante de la super-visión estatal, no simplemente reconociéndole una serie de prerrogativas a nivel normativo, sino brin-dando los espacios necesarios para que el mercado sea más atractivo y genere más negocios, a medida que el riesgo reputacional se minimiza, por cuanto, como lo señala Posner, “el mundo del derecho ha reconocido que el campo jurídico como disciplina autónoma, murió por necesidad propia” (Vásquez, 2000, p. 201). No se puede pretender entonces que el simple cambio normativo tenga la virtualidad de generar esos incentivos, los cuales deben surgir del contexto macroeconómico, especialmente de la política fiscal y monetaria, así como desde el mismo



mercado que premie al más eficiente en un marco de competencia perfecta; al menos ése debe ser el telos que persiga la figura en comento.

Desde el punto de vista conceptual, en materia de los teoremas de la economía del bienestar, el “first best”9 es entendido como una situación ideal inalcanzable en el contexto de un esquema de competencia perfecta autorregulada; así las cosas, es preciso a través de figuras como el AMV propender por la materializa-ción del “second best” que presupone un nivel de intervención regulatorio en el mercado, como mejor alternativa realista, ámbito en el cual es axial el papel que como regulador privado debe cumplir el AMV.

Así las cosas, en términos de eficiencia y generación de riqueza social, lo más conveniente es una mixtura de funciones entre el Estado y el autorregulador, sin desplazamientos a favor de uno u otro, preservando las facultades de intervención que en estas materias debe tener el Estado en su calidad de agente garante de la estabilidad del mercado y de los intereses de los inversionistas y profundizando a la vez las facultades del AMV, como instancia llamada a promocionar el mercado, prevenir la configuración de conductas contrarias al mismo y corregir las disfuncionalida-des que en esa materia se configuren por parte de los intermediarios, lo cual eleva la credibilidad en el mercado, activo de gran valía para atraer más inver-sionistas y elevar el número de emisores. Un mer-cado eficientemente supervisado en esos términos es garantía para que por fin el mercado de valores se erija en una alternativa viable de financiamiento del sector empresarial inversor que, en últimas, es el llamado a liderar el crecimiento económico del país.

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9 Sobre este aspecto se reitera la pertinencia del estudio de Braeutigam, Op. cit.

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Jorge Eliécer Fandiño Gallo


Regulación y distribución de riesgos en los contratos de concesión de obra e

infraestructura de trasporte*

Jorge Eliécer Fandiño Gallo**

ResumenLa ley de contratación estatal prevé la obligación de realizar un estudio de los riesgos para evitar parálisis y reclamaciones durante la ejecución del contrato. Sin embargo, no abordó el tema desde la perspectiva de las reglas metodológicas para su distribución, quedando todas las previsiones en manos de las partes, haciéndose necesario su establecimiento, porque la inexistencia de las mismas puede afectar la economía del contrato. Las reglas metodológicas para la distribución de riesgos en los contratos de concesión de obra y de infraestructura de trasporte se circunscriben a: preservar la conmutatividad del contrato; a la asunción por parte del Estado, de los riesgos anormales; a negociar equilibradamente los riesgos; a establecer nuevos acuerdos a través de la renegociación del contrato; a compensar aritméticamente los riesgos asumidos y compensar adicionalmente cuando los riesgos transferibles rebasan las consecuencias estimadas. Por virtud de estas reglas, se evitará en lo posible que se contemplen cargas onerosas para una de las partes de la relación contractual. Para efectos de lo dispuesto anteriormente se ha adelantado una investigación jurídica de carácter cualitativo y descriptivo.

Palabras claveContrato de concesión, distribución de riesgos, reglas metodológicas.

AbstractThe state procurement law provides for the obligation to conduct a study of risks to avoid paralysis and claims during contract performance. However, it did not address the issue from the perspective of methodological rules for distribution, leaving all expectations in the hands of the parties, necessitating its establishment, because the absence of these can affect the economy of the contract. Methodological rules for the distribu-tion of risks in the works concession contracts and transportation infrastructure are limited to: preserve the

Fecha de recepción del artículo: 5 de octubre de 2011. Fecha de aprobación del artículo: 19 de diciembre de 2011.* El presente artículo es producto de la investigación “Regulación y Distribución de Riesgos en los contratos de concesión de

obra e infraestructura de trasporte” para optar por el título de magíster en Contratación Pública y Privada, en la Universi-dad Santo Tomás, Sede Bogotá, Colombia.

** Abogado, Universidad del Atlántico. Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Pontificia Bolivariana; magíster en Administración Pública, Instituto Nacional de Administración Publica (Madrid, España); estudios de doctorado en De-recho Público, Universidad de Alcalá (España); candidato a obtener el título de magíster en Derecho Contractual Público y Privado, Universidad Santo Tomás. Correo electrónico: jfandiñ[email protected]

Regulación y distribución de riesgos en los contratos de concesión de obra e infraestructura


commutativity of the contract, to the assumption by the state, abnormal risk, to negotiate a balanced risk; to establish new agreements through the renegotiation of the contract, to compensate arithmetically compen-sate for the risks assumed and additionally when the risks exceed the estimated consequences transferable. By virtue of these rules will be avoided where possible to provide for financial liability for a party to the contractual relationship. For purposes of the above provisions has been advanced legal research, qualitative and descriptive in nature.

Key WordsContract grants, distribution of risks, methodological rules.

IntroducciónDurante la ejecución de los contratos estatales pueden presentarse eventos inciertos que de una u otra forma afectan el cumplimiento y desequilibran financieramente el contrato, por lo que en forma expresa la Ley 1150 de 2007 determinó la obligación por parte de los entes estatales de tipificar, cuanti-ficar y distribuir los riesgos previsibles en los con-tratos que proyecten celebrar. En este sentido, en la etapa de planeación la administración debe hacer un estudio juicioso de la distribución de los riesgos, especialmente en los contratos de concesión de obra e infraestructura de trasporte, porque de entrada requieren un sistema bien estructurado de riesgos con fundamento en el contrato y con respaldo en la ley que garantice seguridad jurídica para atraer la inversión privada.

El legislador al omitir la creación de unas reglas metodológicas para la distribución de los riesgos, hace que sea imperativa una propuesta de solución efectiva que la estructure para evitar la quiebra de la economía del contrato, por lo que para efectos de esta investigación, el problema bajo estudio es si procede la existencia de reglas metodológicas por vía legal, para la distribución de riesgos, en el contrato de concesión de obra pública e infraestructura de trasporte, para garantizar el equilibrio económico del contrato.

Varias razones de orden principalmente teórico, aunque con implicaciones prácticas, motivan la escogencia del problema. En primer lugar, el análisis de uno de los principales supuestos de frustración del equilibrio económico del contrato. Pero además, el tema tiene una justificación eminentemente nor-

mativa, la escasa regulación acerca de la distribución de riesgos en la contratación estatal en el ordena-miento jurídico colombiano. Esta circunstancia contrasta con la gran incidencia del riesgo en el equilibrio económico, ya que al no consagrarlas en forma expresa dejó en mano de las partes el reparto de los mismos, lo que determina un compromiso indeclinable de la doctrina nacional, no sólo para describir y criticar la normatividad vigente sobre el tema, sino también para proponer reglas para la distribución en forma expresa.

En nuestro ordenamiento jurídico es procedente la existencia de reglas metodológicas porque la inexistencia de las mismas afecta el equilibrio eco-nómico del contrato; el profesor argentino Granillo señala que lo importante no es determinar qué tipo de riesgo puede afectar la vida del contrato, sino establecer principios reguladores que permitan atribuir equitativamente los efectos que produce la presencia de una o más aleas en un determinado contrato (p. 120), por cuanto no sería procedente que alguna de las partes cargara con riesgos que no respeten la conmutatividad del contrato, en atención a que se deben asignar según criterios de razonabilidad jurídicamente aceptados, en caso contrario serán asumidos por la parte que reciba una compensación aritmética adicional por su asunción (Ariño p. 65).

GeneralidadesLa distribución de los riesgos en la ejecución de proyectos de infraestructura con participación de capitales privados es una cuestión de vital impor-tancia para evitar sobrecostos y obtener las deseadas eficiencias económicas, en razón de que una defi-



ciente asignación de los riesgos representa, sin lugar a dudas, un sobrecosto de cualquier proyecto, aparte de las controversias entre las partes del contrato.

Dentro de estos contratos, al realizar la asignación de los riesgos debe hacerse un balance de responsa-bilidades y, no menos importante, la racionalidad de ese reparto es un mecanismo de indubitable valor para interpretar la voluntad de los contratantes y resolver las controversias que surjan entre ellas, por lo que no puede quedar a discrecionalidad de las partes.

Clasificación y manejo de los riesgos en los contratos de concesiónLos riesgos más relevantes en el contrato de conce-sión de obra son los relacionados con la adquisición de predios, licencias y permisos necesarios para adelantar el proyecto, de construcción, de opera-ción, comercial, financiero, cambiario, legal o regla-mentario, ambiental y de fuerza mayor asegurable y no asegurable.

Los riesgos en el contrato de concesión han expe-rimentado cambios, de acuerdo con los diferentes regímenes de concesiones por los que han atrave-sado, de primera, segunda y tercera generación.

Los altos costos ocasionados por el otorgamiento de garantías de ingreso, el manejo del riesgo en los contratos de concesión experimentó diferentes cambios en las concesiones de segunda y tercera generación, al adoptarse estudios de tráfico, permi-tir incremento de tarifas, aceptar aportes por parte de la Nación, la disminución de la imposición fiscal a las empresas concesionarias, así como la reduc-ción del plazo de duración de la explotación.

Los riesgos según el citado documento podrán ser previsibles e imprevisibles, clasificación a la que apunta tal norma al referirse a los trasferibles al inversionista privado y por exclusión a los segundos, los que en las diferentes etapas de los contratos de concesión se han asignado, así:

El riesgo de operación en la primera generación fue asumido por el Invias. En la segunda y tercera generación ha sido asignado al concesionario.

El riesgo financiero en todas las generaciones es asumido por el concesionario, mientras que el riesgo cambiario fue asumido por el concesionario en las concesiones de primera generación; en cambio, en las concesiones de segunda y tercera generación es asumido sólo por el concesionario, y el riesgo regu-latorio siempre estará a cargo del contratista.

Con relación al riesgo ambiental, el Documento Conpes 3107 sostiene que el inversionista asume el riesgo cuando, previo el cierre de la licitación, se cuenta con las licencias debidamente otorgadas; en su defecto, el riesgo es asumido por la administra-ción. En las concesiones de primera generación al contar con las licencia, toda la gestión estaba a cargo del Invias. En la segunda y tercera generación ya se cuenta con licencia, la gestión y modificación están a cargo del concesionario.

El riesgo de fuerza mayor asegurable, al tener cober-tura legal exime de responsabilidad al contratista, mientras que los riesgos originados por alteraciones políticas que repercutan en el orden público, así como todo acto de guerra o terrorismo, deben ser asumido por el inversionista privado. Respecto de los actos de terrorismo y guerra se permite exonerar de responsabilidad al contratista si se pacta tal cir-cunstancia en el contrato.

Análisis de los riesgosComo respuesta a la diversidad de casos que suce-den durante el desarrollo de los contratos de con-cesión en donde el surgimiento de hechos externos a las reglas del contrato y aun de la voluntad de las partes, la ley obliga desde la elaboración de los estu-dios previos a definir los riesgos previsibles, previa discusión con los posibles oferentes de los riesgos eventuales y de la asignación propuesta por la admi-nistración. Es decir, la matriz de riesgo induce a una acción cooperada entre el ente estatal que propone los riegos y los proponentes que con su concurso activo, de ser el caso, completan la matriz, poniendo en evidencia que todo lo que no previeron la partes del contrato es el espacio abierto para que opere la imprevisión (Álvarez, 2011).

El análisis de los riesgos se concreta en los siguientes aspectos, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley



1150 de 2007: i) tipificación, ii) estimación, y iii) asignación de los riesgos.

La tipificaciónEn esta etapa se busca identificar los riesgos que se van a gestionar. Es esencial realizar una categoriza-ción de conjunto usando un proceso sistemático bien estructurado, debido a que un riesgo no identificado durante este paso podrá generar controversias entre las partes y, lo más importante, a un desequilibrio de la economía del contrato.

Los riesgos una vez identificados se deben desa-gregar, lo cual depende del tipo de obra que se va a realizar, ya que no tienen, por ejemplo, los mismos riesgos la construcción de una carretera y la de un túnel.

Para efectos de la tipificación y desagregación de los riesgos en los contratos de concesión utilizando la metodología de Jiménez (2007), se requiere dividir-los en internos o externos.

Para la identificación de los riesgos internos se deben tener en cuenta las siguientes variables: naturaleza y complejidad, recursos, desarrollo, resultados y circunstancias.

La naturaleza y complejidad se refiere al objeto del contrato y sus características, lo cual permite determinar riesgos inherentes al tipio de proyecto. La ejecución de los contratos de concesión tiene sus propios riesgos, en cuyo análisis resulta necesario evaluar contratos similares. En materia de recursos, se debe hallar los riesgos que puedan provenir de la calidad, disponibilidad, oportunidad y costos de los mismos.

Otra variable que resulta conveniente es la de hacer un recorrido por cada una de las etapas planeadas para su ejecución, revisando los riesgos que se pueden generar en las fases de diseño, construcción, operación y mantenimiento.

Además, se deben analizar los riesgos que se des-prenden del tipo de resultados esperados: por ejem-plo, en los proyectos de infraestructura de trasporte, a diferencia de otro tipo de contratos, los resultados deben ser casi exactos.

Otro instrumento que auxilia a la identificación del riesgo interno es el estudio de las circunstancias que pueden generarlo, para lo cual resulta indispensable elaborar un listado de las posibles causas, tales como las condiciones del suelo y climáticas, el orden público, fluctuaciones de la tasa de cambio, etc.

Los riesgos externos pueden ser específicos o gene-rales. Los primeros emanan no sólo de la misma entidad estatal que promueve el proyecto, sino del contratista encargado del diseño, ingeniería y cons-trucción, también del operador del mismo, que lo maneja una vez terminada la fase de construcción. Además de los entes reguladores y los que otorgan permisos y licencias para la aprobación y ejecución del proyecto, hasta de los prestamistas, bien par-ticulares o banca multilateral. Igualmente, de los calificadores de riesgos, que califican el proyecto y, con base en los resultados de ésta, dan vía libre a los préstamos a una tasa de interés determinada (de Vega, 2011). Los riesgos generales se relacionan no sólo con los que tiene que ver con el proyecto, sino con el sector o la región donde se desarrolla; por ejemplo, cambios jurídicos, económicos, cam-biarios, situaciones políticas y de orden público, costumbres y comportamientos de grupos sociales, es decir, los beneficiaros del proyecto, característi-cas geológicas de la zona, etc.

La valoraciónLuego de identificados los riesgos se debe proceder a realizar un análisis de la apreciación o evaluación de los riesgos tipificados que puede afectar posi-blemente la ecuación financiera del contrato. Esta etapa debe hacerse en forma técnica, por lo que no sólo basta cuantificar el riesgo, sino que es nece-sario estimar de alguna manera la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los riesgos identificados y el impacto que pueda causar en la ejecución del contrato.

¿En qué consiste la estimación legal del riesgo? El artículo 88 del Decreto Reglamentario 2474 de 2008 precisa que no es nada distinto a la cuantificación del riesgo, al señalar: “… cuantificar la posible afec-tación del equilibrio financiero del mismo…”

Si bien Becerra (2008) manifiesta que la labor de estimar seriamente el riesgo es virtualmente impo-



sible, a no ser que una norma aclare y defina los alcances de esta valoración, sin embargo mientras tal reglamento se expide, vale la pena traer a cola-ción la metodología expuesta por Jiménez (2007) para medir la probabilidad, impacto y ponderación de los riesgos, aplicable válidamente a los contratos de concesión:

a) Probabilidad. Los riesgos una vez han sido identificados deben ser sometidos a un proceso de análisis para evaluar la posibilidad de que ocurra un evento o resultado específico, medida por la relación entre los eventos o resultados específicos y el número total de eventos o resultados posibles. La probabilidad se expresa como un número entre 0 y 1, en donde 0 indica un evento o resultado imposible y 1 un evento o resultado seguro. La siguiente tabla nos indica su probabilidad de ocurrencia, para lo cual se sugieren cuatro categorías con las siguientes valoraciones; fue diseñada por Jiménez (2007).

Tabla 1. Valoración del riesgo.

Muy alta = 0.90Alta = 0.70

Media = 0.50Baja = 0.30

Atendiendo al contrato de concesión, la proba-bilidad del riesgo es muy alta cuando existe alta probabilidad de ocurrencia de un evento catas-trófic; por ejemplo, erupciones volcánicas en zonas volcánicas activas y latentes, maremotos en zonas costeras bajas, sobre todo en las márgenes de los océanos; media, cuando existe mediana probabilidad de su ocurrencia; por ejemplo, los derrumbes de laderas montañosas en terrenos asociados medianamente a fallas y ocurrencia de terremotos, y baja, cuando es poco probable su ocurrencia; por ejemplo, deslizamientos de lodo y piedra en zonas no montañosas.

b) Impacto. Es la magnitud de las consecuencias monetarias de un evento generador de riesgo sobre el objeto del contrato. Para el cálculo del impacto por los diversos riesgos se puede tomar una muestra de contratos similares y calcular

cuál fue el porcentaje del sobrecosto sobre el valor total del contrato.

El impacto puede tener efectos positivos o negativos. No obstante, los negativos son lo que únicamente impactan de alguna manera en el logro de los resultados esperados con relación a la economía del contrato (Uribe, 2010); en efecto, se sugieren cuatro categorías con las mismas asignaciones numéricas de la tabla No. 1.

En la tabla No. 1 se refleja cómo los riesgos previsibles pueden tener gran probabilidad de ocurrencia en los contratos ejecutados con obje-tos similares, y para tal efecto se establece que en la muy alta puede ser de 0.90; en la fase alta, de 0.70; en la fase media, de 0.50 y en la fase baja, de 0.30.

c) Ponderación. La relación entre probabilidad e impacto determina la ponderación del riesgo (pr), que se obtiene así: pr = i*p. v(ver figura No. 1)

0.9 M A C C

0.7 M A A C

0.5 B M A A

0.3 B B M M

0.3 0.5 0.7 0.9

i

Figura 1. Probabilidad e impacto.

La ponderación anterior arroja como resultado una clasificación de riesgos en cuatro categorías, (ver tabla No. 2).

Tabla 2.

Riesgo PonderaciónCrítico (C) [0.6 ; 0.9]

Alto (A) [0.3 ; 0.6)Medio (M) [0.15 ; 0.3)

Bajo (B) [0.09 ; 0.15)

En la tabla anterior se refleja cómo los riesgos previsibles pueden afectar la ejecución del con-trato y para tal efecto se establece que en la fase



crítica, puede ser de 0.6 a 09; en la fase alta, de 0.3 a 0.6; en la fase media, de 0.15 a 0.3 y en la fase baja, de 0.09 a 0.15.

Para valorar fácticamente los niveles crítico, alto, medio y bajo de los riesgos en los contratos de concesión se debe estimar de alguna manera la probabilidad de ocurrencia del evento y, por el otro, evaluar las consecuencias o el daño que sobrevendrá si se concreta dicho evento.

Este análisis permite realizar una selección de los riesgos críticos y altos que requieren monitoreo y cuidados especiales, los que, sin descuido de los demás, se convierten en prioritarios para la gerencia o dirección del contrato.

Los riesgos críticos pueden ocasionar que no se presente ningún oferente por la alta probabili-dad de ocurrencia de un evento catastrófico, esto es, aquel cuyo impacto sería de gran magnitud. En este caso aunque se hayan tomado ciertas precauciones dada la altísima probabilidad de que el riesgo identificado se materialice, su impacto sería de tal magnitud que dif ícilmente se mantenga el equilibrio del contrato, pese a las medidas previas de mitigación.

La asignaciónImplica la distribución de los riesgos entre las partes de la relación contractual, a través de una operación de reparto cooperado; de allí su carácter de matriz: en el eje horizontal se ubican las partes de la relación contractual y en el vertical, los distintos riesgos, de tal manera que en el encuentro de uno y otro, se per-mita establecer quién corre con la contingencia, con la obligación consecuente de restitución económica.

El Documento Conpes asigna los siguientes riesgos al inversionista privado: comercial, de construcción, de operación, financieros, cambiario, regulatorios, de fuerza mayor asegurables, de adquisición de pre-dios, ambiental, político, y los no transferibles serían los relativos a fuerza mayor, políticos no asegurables, referidos de manera exclusiva al daño emergente derivados de actos de terrorismo, guerras o eventos que alteran el orden público, o hallazgos arqueoló-gicos, de minas o yacimientos. Sólo si estos riesgos son acordados contractualmente, están dentro de

esta categoría y en los contratos se establecerá su mecanismo de cobertura.

Por otra parte, para efectos de asignar los riesgos no relacionados anteriormente el Documento Conpes 3107 adopta el parámetro internacional, es decir, transferírseles a la parte que mejor los pueda vigilar, evaluar, controlar y administrar, o aquella que tenga mejor acceso a los instrumentos de protección, atenuación o diversificación.

Los criterios anteriores no son los únicos a tener en cuenta; también se puede acudir a otros como el de la búsqueda del titular del beneficio del contrato, para gravar con el álea a aquella parte que se favorece específicamente con las prestaciones contractuales (Urueta, 2010).

Asimismo, no deben perderse de vista las reglas genéricas del derecho común aplicables por la remi-sión normativa que hace el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por ejemplo, en materia civil el principio res perit creditori y en materia comercial res perit débitori. En efecto, Gómez y Aguilar (2009) expre-san que el criterio dominante en el derecho privado colombiano es el primero.

Reglas para la distribución de riesgosSi bien las orientaciones que brindan los documen-tos Conpes para la distribución de riesgos constituye una guía, a veces pueden resultar insuficientes o inaplicados por la propia administración por care-cer de fuerza vinculante.

Aunque la Ley 1150 de 2007 avanzó en la obligación de establecer la matriz de riesgos, omitió la deter-minación de unas reglas para su distribución, por lo que hace necesario su establecimiento, ya que la inexistencia de las mismas puede afectar el equili-brio económico del contrato.

¿Cuáles son las reglas metodológicas que se requiere formular para la distribución de riesgos en los contratos de concesión de obra y de infraestructura de trasporte? Las relativas a: i) la preservación de la conmutatividad del contrato; ii) la asunción por parte del Estado de riesgos anormales, iii) la nego-ciación equilibrada de riesgos, iv) el establecimiento



de nuevos acuerdos a través de la renegociación del contrato, v) la compensación aritmética de los riesgos asumidos, y vi) la compensación adicional cuando los riesgos asumidos rebasan las consecuen-cias estimadas.

Por virtud de estas reglas, los conflictos que se presenten en torno al desequilibrio económico por la asunción de riesgos no serán resueltos casuística-mente por la jurisprudencia y evitarán en lo posible que se contemplen cargas onerosas para una de las partes de la relación contractual.

Conmutatividad del contratoLa ley es clara al establecer que los riesgos que deben distribuirse son solamente los previsibles, al respecto Becerra (2008) manifiesta: el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 determina que el contrato estatal es conmutativo; así las cosas, siempre que el régimen de riesgos que se pacte contravenga la conmutatividad del contrato, será susceptible de ser declarado nulo; v. gr., si se ha pactado que el contra-tista ha de responder por los riesgos causados en la mora de la entidad o por los efectos devastadores de un terremoto o por la fuerza mayor provenientes de desastres naturales de imprevisible ocurrencia, “estaremos ante obligaciones que no respeten la conmutatividad del contrato por imponer cargas excesivamente onerosas e injustificadas en cabeza del contratista y no de quien incurre en la negli-gencia o en el dueño de la obra, que es el llamado a perder”. En el mismo sentido Benavides (2007) al manifestar los riesgos identificados por las partes deberán respetar este equilibrio objetivo inicial del contrato, lo que limitará de manera significativa su libertad para contemplarlos y distribuirlos.

La Corte Constitucional en la sentencia C-892 de agosto de 2001, al analizar la constitucionalidad del parágrafo contenido en el artículo 6 de la Ley 598 de 2000 se pronunció en los siguientes términos:

“… es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción o simetría en el costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por el contratista, en razón de los bienes,

obras o servicios que le entrega al Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado. Con ello, se fija un límite al ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, en aras de racionalizar la posición dominante de la administración, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los derechos del contratista que se constituye en la parte débil de la relación contractual”.

Asunción de los riesgos anormales por parte del EstadoLa administración pública está llamada a asumir los riesgos derivados de la aplicación de la teoría de la imprevisión o del hecho del príncipe, por cuanto los riesgos extraordinarios que se presentan durante la ejecución del contrato se deben trasladar a la admi-nistración para preservar el principio de la garantía del patrimonio de los particulares.

Con relación a la distribución de los riesgos en el contrato de concesión de obra la jurisprudencia arbitral ha señalado los límites, concretándose en la imposibilidad de trasladar aquellos implícitos o derivados del incumplimiento del Estado con-tratante, del ejercicio por éste de las facultades excepcionales o exorbitantes, del hecho del príncipe y de la teoría de la imprevisión (Tribunal de Arbitra-mento de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. vs. Instituto Nacional de Vías, Invias, laudo de 24 de mayo 31 de 2001). En igual sentido se pronunció, al considerar que es improcedente la intromisión en los contratos estatales de cláusulas abusivas o vejatorias, que dispongan renuncias a reclamacio-nes por la ocurrencia de los hechos (Tribunal de Arbitramento de Promotora de Construcciones e Inversiones S.A. Prosantana S.A. vs. Distrito Capital de Santafé de Bogotá vs. Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A., laudo de 18 de diciem-bre de 2000).

Así las cosas, el establecimiento de esta regla tiende a limitar de manera significativa la libertad para distribuir los riesgos, porque no es la voluntad de las partes la que define el traslado de los mismos, al estar ello determinado en materia de obra pública, como lo sostiene Ariño (2007) por dos principios constitucionales: el principio de la igualdad de todos



los ciudadanos frente a los costos del Estado y el de la distribución de las cargas públicas.

Negociación equilibrada de los riesgosSi en los contratos de la administración la dinámica ecuacional debe tenerse presente los presupuestos de justicia conmutativa y distributiva (Dromi, 2004), existen una suerte de derechos y obligaciones que les corresponde asumir a las partes de la relación contractual, entre los que se encuentra el derecho al equilibrio económico del contrato (Emili, 2002). Por consiguiente, en el contrato de colaboración público - privada, es necesario determinar con precisión los riesgos y establecer una asignación equilibrada de ellos (Ariño, 2007), por lo que Uribe (2010) expresa que “el manejo del riesgo exige de la Administra-ción decidir si asume un determinado riesgo o lo traslada, y la contraparte decide si lo acepta, lo negocia o prefiere no contratar”. Se puede negociar una asignación equilibrada entre la Administración y el contratista, ya que no es un problema que se resuelva exclusivamente mediante una decisión final de la Administración, aunque muchas veces eso pasa y el Decreto 2474 parece apuntar en esta dirección cuando establece que la sola presentación de la oferta por el contratista implica la aceptación del proponente de la distribución de riesgos previ-sibles.

Por lo expuesto, las partes de la relación contractual no están habilitadas para repartir a su voluntad los riesgos derivados de la “fuerza mayor” y el “caso fortuito”, y de la impredecibilidad de los perjuicios, puesto que hay riesgos que por su naturaleza no podrán ser trasladados al contratista y que, de presentarse, dificultan el normal desarrollo del contrato, en desmedro del equilibrio financiero, lo cual puede generar según la Corte Constitucional “… responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual”. (Sentencia C- 333 del 1 de agosto de 1996).

Renegociación del contratoEmili (2002) expresa que “… renegociar un contrato significa modificarlo, en consecuencia, agregamos, en casos excepcionales los contratos administrativos

deben o pueden ser modificados…” (p. 633). La mayo-ría de los países de la Unión Europea han incorpo-rado en sus respectivos derechos un mecanismo destinado a corregir las injusticias resultantes del desequilibrio generado en un contrato por la realiza-ción de acontecimientos que las partes no pudieron prever razonadamente en el momento de contratar. La práctica ha retomado frecuentemente esta idea acondicionando las reglas legales mediante diversas cláusulas de renegociación o cláusulas denominadas hardship, que hace parte de los principios Unidrot, acogidos por Colombia.

Los contratos internacionales suelen incluir las cláusulas hardship, mediante las cuales se definen las bases de la renegociación, en las que el principio de buena fe es fundamental para la revisión final del contrato, sin que ello signifique que existan reglas de fondo para una solución de principios. Presentada una de las situaciones relacionadas con fenómenos externos a las partes de la relación contractual, es procedente la renegociación de los contratos esta-tales celebrados, renegociación que deberá tener en cuenta el principio del sacrificio compartido y por el cual ambas partes afrontan la recomposición con-tractual no buscando el restablecimiento del equili-brio económico financiero inicial sino estableciendo nuevos acuerdos a las circunstancias presentadas. Esta figura es procedente en los contratos estatales, con la condición impuesta en el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007; de otro lado, también se destaca que la renegociación no puede dar lugar a un nuevo contrato, como sucedería ante la alteración sustan-cial del objeto o alteración sustancial del proyecto inicial.

Compensación aritmética adicional por la asunción de riesgosEl ilustre abogado Álvarez (2008) expresa que quien asume un riesgo lo hace motivado por el incentivo de un beneficio marginal de precaución. Las partes contractuales, conforme a una asignación racional y expresa de riesgos, internalizan los beneficios de precaución, de modo que activado el riesgo, asume plenamente su impacto negativo. Si los mecanismos de precaución funcionan, la parte contractual que los ha conjurado recibe los beneficios marginales de precaución y el receptor de la promesa asume los



costos marginales de confianza. De lo que se trata es de evitar una perturbación que disminuya la efi-ciencia económica del contrato. La ausencia de una asignación cierta de riesgo en la práctica contractual asumía la forma de restablecimiento del equilibrio contractual en condiciones económicas inciertas.

Claro que la administración debe realizar un jui-cioso análisis porque si traslada a los contratistas tanto los riesgos previsibles como los imprevisibles, los precios de las obras se volverían inalcanzables para los entes estatales, puesto que los oferentes tendrían que incluir los eventuales gastos que se generarían como consecuencia de la ocurrencia de todo tipo de eventos, en atención a que como señala Benavides (2009), cada riesgo deberá tener una justificación en su amplitud y atribución, de una parte y, por otra, cada riesgo atribuido deberá tener una compensación equivalente con la carga que él implica para la parte que lo asume.

El solo hecho de la presentación de la oferta no implica la aceptación de la evaluación prevista en los pliegos o en el contrato, por cuanto si se atribuyen al contratista riesgos extraordinarios o anormales, así los asuma, si se produce un daño o un perjuicio que no estaba en la obligación de soportar, que rompa o modifique el equilibrio contractual, el Estado deberá repararlo mediante el pago de lo necesario, sin que ello corresponda a una indemnización plena o de reparación de todos los perjuicios sufridos por el contratista, según la causa que produzca el desequi-librio financiero del contrato.

Compensación adicional por los riegos asumidosEs normal que las partes asuman las consecuencias de los riesgos transferidos, ahora veamos qué sucede cuando los asignados al contratista desbordan sus efectos por causas ajenas a las partes. Sobre este aspecto no existe identidad de criterios. Montes y Mier (2000) señalan que cuando circunstancias imprevistas causen una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación convenida, la pér-dida de utilidad del contratista estatal por causa de circunstancias imprevistas no imputables al mismo representan esa situación de excesiva onerosidad que debe conducir a los ajustes necesarias que res-

tablezcan el equilibrio contractual. Palacio (2000) se aparta de la posición anterior al expresar que no puede admitirse que en una relación contractual de derecho público el contratista pueda correr el riesgo de perder los beneficios, utilidades o provechos contractualmente presupuestados, salvo cuando esa pérdida le sea imputable, tiende a poner al contratista estatal en una situación tan ventajosa que puede decirse que de ella no goza, ni ha gozado. Naturalmente, las utilidades previstas son parte de los motivos que el contratista tiene en cuenta al contratar, pero no se ve por qué deban resultar protegidos.

Somos partidarios de la primera postura con funda-mento en una interpretación integral y sistemática de la ley, que no pueden trasladarse al contratista aquellos riegos que no son propios de su empresa, por cuanto en caso de presentarse generan una quiebra del equilibrio económico.

Distribución de riesgos en contratos de concesión de obra pública e infraestructura de transporteLa expresión “por cuenta y riesgo del concesionario” señalada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ha lle-vado a que algunos estudiosos del tema consideren equivocadamente que en los contratos de concesión de obra presenta un régimen de riesgos y respon-sabilidades diferentes que el resto de los contratos estatales, en razón de que no comparte con los demás contratos estatales las características propias de los contratos conmutativos, y es inaplicable el principio del mantenimiento del equilibrio econó-mico, por cuanto se trata de contratos desarrollados por cuenta y riesgo del contratista. Interpretación que es contraria al sentido de la ley y a los principios constitucionales, como lo señala Arino (1968).

El riesgo específico que trata la disposición citada y que se le asigna al concesionario es el que nor-malmente se conoce como riesgo comercial, el cual puede ser causa del descalabro y de alejar a los inversionistas privados, fue atenuado respecto de las concesiones viales por la Ley 105 de 1993, que previó la posibilidad de que los entes estatales otor-garan al concesionario un ingreso mínimo y estable-



ció otros mecanismos que permitieran asegurarle al concesionario la recuperación de la inversión en tales contratos.

La ley obliga que en los contratos del Estado se haga un reparto de los riesgos, lo cual no constituye una situación absoluta ya que en virtud de la autonomía de la voluntad las partes pueden asignar los riesgos de diversas formas a la establecida en la ley y en los documentos Conpes 3107, para el caso de los con-tratos de infraestructura vial, pero sin incorporar en los pliegos de condiciones cláusulas leoninas o vejatorias que desequilibren económicamente el contrato. Fonseca (2002) no duda en afirmar que el inadecuado traslado de riesgos al contratista estatal ha conducido al fracaso de los más importantes proyectos de desarrollo de infraestructura vial en los últimos siete años, como el túnel de Buenavista en la carretera Bogotá - Villavicencio; el túnel de La Línea; la malla vial de Bogotá y la concesión de Tobia Grande - Puerto Salgar.

¿Qué sucede cuando el concesionario asume ries-gos previsibles o sobrevienen riesgos de la misma naturaleza no tipificados ni asignados a ninguna de las partes? Esta situación no sirve de excusa para que no los asuma, al no derivar la existencia de un daño antijurídico. En otras palabras, sólo los riesgos imprevisibles que se materialicen pueden dar lugar por parte del contratista al establecimiento econó-mico del contrato, pero no a título indemnizatorio sino compensatorio, tal como lo admite la doctrina (Bercaitz, 1980; Escola, 1979; García de Enterría y Fernández, 2006; Jeze, 1950; Sayagués, 2004) y también actualmente la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencias 2003 de septiembre 18, exp. 15.119 y de 2004 de febrero 26, exp. 14.043).

Los riesgos normales propios de la ejecución de la actividad contractual debe asumirlos el contratista particular; los imprevistos o extraordinarios deben asumirlos los entes estatales. No obstante, el Con-sejo de Estado (sentencia 2004 de febrero 26, exp. 14043) precisó que el contratista puede asumir otros riesgos diferentes a los ordinarios, siempre y cuando se encuentre expresamente establecido en el contrato. En igual sentido la jurisprudencia arbi-tral ha afirmado que la ejecución de todo contrato implica riesgos profesionales y económicos para el

contratista que razonablemente debió prever en el momento de contratar y por tanto debe soportar sus consecuencias (Tribunal de Arbitramento de Sepúl-veda Lozano y Cia. Ltda. Vs. Instituto de Desarrollo Urbano, laudo del 5 de mayo de 1997).

A pesar del ajuste de las voluntades en el contrato, que debe corresponder a la previsión de todo lo que tenga incidencia en el cumplimiento de la obligación a cargo de cada una de las partes, puede presentarse un riesgo remoto o un evento impredecible e irre-sistible, que incluso las partes no previeron nunca o habiéndolo identificado, le asignaron una probabi-lidad de ocurrencia cercana a cero, situaciones que pueden perturbar de alguna manera la ejecución del contrato, ya sea impidiendo (fuerza mayor) o haciendo más dif ícil o encareciendo para una de las partes su ejecución (imprevisión), (Uribe 2010), lo cual afecta la economía del contrato.

Sobre los riesgos ordinarios, la ley indica que la dis-tribución se haga sobre las situaciones normales de los riesgos financieros y comerciales o de mercado, porque si sobre estos riesgos se suceden situaciones anormales, no implica que quien los asuma deba cargar necesariamente con las responsabilidades y obligaciones que se derivan de su acaecimiento. En efecto, para Dávila (2003) el concesionario debe asumir los siguientes riesgos o áleas normales:

a) El riesgo proyecto, correspondiente al grado de dificultad de la construcción y operación;

b) El riesgo mercado que tiene ver con el grado de utilización de la obra, bien o servicio público;

c) El riesgo financiero, que se refiere a las fluctua-ciones inflacionarias o cambiarias tanto en la etapa de construcción como de operación; y

d) El riesgo tiempo, que se refiere a los cambios en la tasa de retorno de la inversión cuando ésta se produce en diferentes tiempos.

Excluyendo obviamente las situaciones sobrevi-nientes que alteran el contenido de las prestaciones previstas por las partes, cuyo origen es general-mente externo a ellas y, en todo caso, ajeno a sus comportamientos culposos.

Los riesgos extraordinarios que se presenten durante la ejecución del contrato se deben trasladar



a la administración contratante, con las limitaciones impuestas por la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia 2003, octubre 11, exp. 14781; 1979, septiembre 20, exp. 2742 y 2003, mayo 29, exp. 14.577), tales como:

i) Los derivados de desastres naturales, salvo que tales fenómenos sean previsibles, y los eventos de fuerza mayor derivados de hechos de orden público.

ii) Los efectos económicos negativos derivados de los eventos propios de la teoría de la imprevisión en la medida en que el contratista sufra una pér-dida propiamente dicha; y

iii) El derivado de los hechos que configuran el hecho del príncipe, como los efectos desfavo-rables producidos por cualquier cambio de ley en asuntos ambientales que afecten los derechos concedidos y las obligaciones impuestas por la licencia ambiental; los efectos desfavorables pro-ducidos por cualquier cambio de ley que impon-gan un impuesto, tasa o contribución específica; y los efectos desfavorables de cualquier cambio de ley que restrinja el recaudo efectivo de peajes.

Por lo anterior, sería improcedente que las partes acuerden que el contratista asuma algún tipo de impuesto en caso de que se llegue a decretar por voluntad futura del legislador (hecho del príncipe); así como todas las consecuencias derivadas de los riesgos imprevisibles o también todas las conse-cuencias derivadas del ejercicio de las cláusulas exorbitantes del derecho privado.

Sin embargo, contrario a lo afirmado, el Documento Conpes 3107 de 2001 ha señalado que los riesgos derivados del hecho del príncipe y de la teoría de la imprevisión pueden ser trasladados al contratista particular.

La asignación de fenómenos imprevisibles es nula por objeto ilícitoComo el contratista tiene derecho a una indemni-zación total o parcial o, en su defecto a una com-pensación cuando se presentan durante la ejecución situaciones que alteran el equilibrio económico del contrato, ¿qué sucede cuando los asume y se

presentan?; en tal evento ¿procede que el contratista asuma las consecuencias derivadas de tal situación? ¿Procede la renuncia por parte del contratista a reclamar indemnización por los daños y perjuicios derivados del hecho del príncipe en general?

Somos del criterio de que no, ya que el equilibrio económico del contrato es una institución impera-tiva aplicable a pesar del querer de las partes, dado su poder de supra ordenación sobre la autonomía contractual. Precisamente por ello, el legislador ordena incorporarla a todo contrato estatal, sin que les sea dado a las partes del contrato desconocerla en ningún momento.

Respecto a renunciar a reclamar indemnización por los daños y perjuicios derivados del hecho del prín-cipe en general, al estar en presencia de una cláusula de orden público sería improcedente; aceptándose sólo aquellas cláusulas que imponen renuncias a determinadas conductas o resoluciones que la administración expide en su calidad de autoridad pública (Escola, 1979).

Así las cosas, sería ilegal lo dispuesto en el pliego de condiciones como en el pacto ratificado poste-riormente en el contrato, que establezca que los contratistas asuman las consecuencias derivadas del hecho del príncipe, de los riesgos imprevisibles y las consecuencias derivadas del ejercicio de las cláusu-las exorbitantes del Derecho privado, sin que pueda exigir al Estado compensación o indemnización diferente al pago de lo acordado, porque equivale a renunciar, en forma general, a la indemnización o compensación de los perjuicios originados en cada una de estas medidas.

Ante esta situación, ¿qué acción puede intentar la parte afectada? Deberá solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa en pretensión contrac-tual la nulidad de tal cláusula por objeto ilícito, con la consecuente indemnización de los perjuicios que logre probar, consistente en los gastos en que incu-rrió la parte afectada en la ejecución del contrato.

En este orden de ideas, si bien existe libertad con-tractual, esta no es absoluta, sino que se encuentra limitada por el orden público y las buenas costum-bres, términos que según Acosta (2008) implican prohibiciones sociales que restringen la libertad



contractual. El orden público tiende a evitar que el económicamente débil sea víctima de explotación o presión por el ejercicio abusivo o desmesurado de la libertad contractual que el empresario o pro-veedor de bienes y servicios puede generar a través de cláusulas denigrantes o vejatorias o términos contractuales abusivos para los consumidores, lo que equivale para los contratos estatales, que la administración no puede incluir todo tipo de riesgos imaginables.

Con el fin de garantizar la conformidad de un contrato al interés general, el Código Civil establece dos instrumentos de control: el objeto y la causa; mecanismos jurídicos que permiten al juez verificar que el ejercicio de la libertad contractual respete los imperativos esenciales de la sociedad, impidiendo el objeto que las prestaciones sean desequilibradas (Acosta, 2008).

ConclusionesLa ley al referirse a los riesgos contractuales sólo estableció aspectos generales relacionados con la tipificación, estimación y asignación, sin determinar al respecto reglas metodológicas para los contratos de concesión, en aras de salvaguardar la economía de estos acuerdos de voluntades y, de manera expresa se defina a qué tendrían derecho las partes en caso de que se presente un riesgo extraordinario no previsto o previsto por ellas.

La falta de tales reglas puede generar incertidumbre e inseguridad jurídica, al pretender cualquiera de las partes sacar provecho de esa omisión legislativa, pudiendo estar en presencia de contratos aleatorios y no de contratos conmutativos, como lo vienen haciendo algunas entidades estatales en la formula-ción de los estudios previos.

Así las cosas, un contrato será aleatorio cuando los riesgos extraordinarios asumidos por el contratista, si se materializan impiden ejecutar el contrato o no imposibiliten su desarrollo, pero el cumplimiento de la obligación se vuelva excesivamente onerosa, esto es, que tenga consecuencias mayores a las previstas, y en ambos casos deba cargar con él llevándolo a la quiebra y con el inconveniente de abandonar el proyecto en el estado en que se encuentra.

Por virtud de la formulación de las reglas metodo-lógicas para la distribución de riesgos: relativas a la preservación de la conmutatividad del contrato, asunción por parte del Estado de riesgos anormales, negociación equilibrada de riesgos, renegociación del contrato, compensación aritmética de los ries-gos asumidos y compensación adicional por los riesgos asumidos, los conflictos que se presenten en torno al desequilibrio por la asunción de riesgos no serán resueltos casuísticamente por la jurispru-dencia y evitarán en lo posible que se contemplen cargas onerosas para una de las partes de la relación contractual, porque más que ilícito, traería grandes problemas en su ejecución, lo cual es inconveniente no sólo para las partes del contrato sino también para la economía del país.

Referencias

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Mhimy del Pilar Guerrero S.


Alcance de la causal de retiro por “llamamiento a calificar servicios”

en la fuerza pública*

Mhimy del Pilar Guerrero S.**

ResumenEste documento pretende analizar la causal de retiro por “llamamiento a calificar servicios” de los militares y policiales, la cual ha sido considerada por las Altas Cortes, como típica facultad discrecional, aspecto que pretende ser controvertido por la autora. Desafortunadamente el espíritu de esta causal ha sido desorien-tado y los mandos militares y policiales la están utilizando como si se tratara del ejercicio de una facultad discrecional plena. Por lo anterior, surge la necesidad de precisar con claridad las diferencias entre el retiro discrecional que también está consagrado en las normas castrenses y la causal denominada “llamamiento a calificar servicios”.

Las presentes páginas se enmarcan en una investigación de tipo documental, exploratoria y explicativa. Lo anterior en razón de que las mismas son el producto de la revisión de doctrina y jurisprudencia, del análisis de un tema que hasta la fecha no ha sido objeto de estudio y del intento por responder las razones por las cuales la citada causal de retiro es considerada por las Altas Cortes del Estado colombiano como potestad discrecional.

El anterior ejercicio académico permitió adelantar una investigación cualitativa, comoquiera que pretendió captar la realidad de la operancia de la mencionada causal de retiro en el marco normativo colombiano. Es oportuno anotar que la presente investigación es, principalmente, cualitativa de tipo descriptiva, ya que su objetivo fue describir el marco jurídico de causal de retiro por “llamamiento a calificar servicios”.

Palabras claveCausal de retiro, llamamiento a calificar servicios, facultad discrecional, facultad reglada, deber de motivar.

Fecha de recepción del artículo: 1 de septiembre de 2011Fecha de aprobación del artículo: 18 de noviembre de 2011

* Este documento es un artículo de reflexión atendiendo a la experiencia de la autora como ex procuradora judicial ante la Fuerza Pública y litigante ante los operadores judiciales administrativos.

** Abogada de la Universidad del Cauca, especializada en Derecho Administrativo, Derecho Procesal y Ciencias Penales, magíster en Ciencias de la Educación con énfasis en Docencia Universitaria, diplomada en el Programa Especializado en Derechos Humanos por la Academy on Human Rights and Humanitarian Law, American University, Washington College of Law, docente de pregrado y posgrado en módulos de Derecho Administrativo y Procesos Contencioso-administrativos, coordinadora de posgrados de Derecho Público del Instituto de Posgrados de la Universidad Libre, Bogotá, D.C. Correo electrónico: [email protected]



AbstractThis paper tries to analyze the grounds for removal by “Call to qualify services” of the military and police in Colombia, which has been regarded as typical discretion, something that pretends to be contested by the author. Unfortunately the spirit of this ground has been disoriented and military and police are using it as if it were the exercise of discretion full. It is for this that there is a need to specify clearly the differences between discretionary withdrawal is also enshrined in the military and the causal rules called “appeal to qualify for services.”

These pages are part of a documentary research, exploratory and previous explicative. The motive that they are the product of the review of the Doctrine and Jurisprudence, the analysis of a topic that to date has not been studied and it attempts to answer the reasons why the cited grounds for removal is considered by the Colombian State high courts as discretionary faculty.

The previous academic year allowed a qualitative advance, however we tried to capture the reality of effec-tiveness of that grounds for removal in the Colombian regulatory framework. It is important to note that this research is primarily descriptive, qualitative, whatever its aim was to describe the legal framework of the reason for withdrawal “rate call services”.

Key WordsCausal of retirement, call to render services or duty, discretionary faculty, enforced faculty, to motivate.

IntroducciónEs evidente la confusión que se ha generado en los operadores judiciales, esto es, en jueces y magis-trados, acerca de la aplicabilidad de la causal de retiro tipificada “llamamiento a calificar servicios”. La operatividad de dicha causal, en modo alguno ha generado abusos de la administración y de los altos mandos militares y policiales, por cuanto éstos en principio son quienes por desconocimiento del alcance de esta causal de retiro del servicio activo de oficiales y suboficiales asumen poseer facultades discrecionales plenas para disponer sobre la perma-nencia de sus subalternos sin que medie considera-ción jurídica alguna, con el ingrediente de que en gran proporción de casos donde se aplica esta forma de retiro se utiliza para otorgar juicio de reproche a quienes –en su sentir- tildan de desleales, o para proscribir el adelantamiento de las respectivas investigaciones disciplinarias y/o administrativas por hechos aislados, con apreciaciones subjetivas sin ningún sustento probatorio atribuibles a sus subordinados, y lo que raya con el despropósito es que esta forma de prescindir de excelentes mandos medios se soporta en comportamientos clientelistas como recomendaciones de comandantes de mayor graduación que la de quien van a someter al retiro.

Afortunadamente, con posterioridad a la Consti-tución de 1991 algunos operadores judiciales con competencia en el tema han entendido los princi-pios en que se inspiró el constituyente para proferir nuestra Carta Política y bajo este presupuesto han proferido fallos declarando la nulidad de los actos administrativos y ordenado el reintegro corres-pondiente, sosteniendo que en el Estado social y democrático de Derecho no existen facultades discrecionales plenas, y, aunque en este sentido no está explicada de manera integral la causal “por lla-mamiento a calificar servicios”, es menester aceptar que no todos los administradores de justicia con capacidad legal para interpretar esta causal están en tan craso error.

Breve reseña histórica de la Fuerza Pública

• Fuerzas Militares

Después de los acontecimientos del 20 de julio de 1810, la Junta Suprema de Gobierno recién creada anuncia la conformación del Batallón Voluntarios de Guardias Nacionales compuesto por infantería y caballería, al mando del teniente coronel Antonio



Baraya. De 1810 a 1816 la nación se sumerge en disputas entre federalistas y centralistas, lo cual fue aprovechado por la corona española para emprender su reconquista, y para este fin envía al general Pablo Morillo. Luego viene la campaña libertadora al mando del venezolano Simón Bolívar, que culmina con la Batalla de Boyacá el 7 de agosto de 1819 con la que se consolida la independencia de la Nueva Gra-nada. En 1886 se sancionó una nueva Constitución, que nació en el seno de la Regeneración conserva-dora. Este proyecto de gobierno centralizó los dos ámbitos de dominio indispensables de un Estado - Nación: el monopolio fiscal y el de la fuerza. De esa manera se dispuso que la Nación debería tener para su defensa un ejército permanente unificado al servicio del poder regenerador. Requisito indiscu-tible para poder poseer el monopolio de la fuerza, con lo cual el gobierno regenerador no tendría oposición bélica. Se dejaban atrás todas las formas de ejército o milicias que pudiesen existir al servicio y bajo el mando de los antiguos estados soberanos, ahora departamentos, perdiendo así la autonomía que habían obtenido de poseer fuerza armada a su servicio en la Constitución de los Estados Unidos de Colombia de 1863.

El 7 de agosto de 1904 llegó a la presidencia de la República el General Rafael Reyes. Recibió un país asolado por una guerra civil de tres años (Guerra de los Mil días) y, a su vez, desmembrado por la pér-dida del departamento de Panamá. Las iniciativas de establecer una institución formadora de un cuerpo de oficiales en el marco de un ejército centralizado entre 1886 y 1904 se tomaron bajo el ideal del Ejér-cito respetable y civilizado. En cambio, a partir de 1904 el ideal vigente era el de un Ejército profesio-nal. El gran legado de los gobiernos regeneradores al gobierno de Reyes fue la centralización del Ejército y el ejercicio exclusivo, legal y legítimo de las armas. La tecnificación se inició con la fundación de la Escuela Militar de Cadetes, para lo cual se contrató una misión militar chilena que asesoró al Ministerio de Guerra; el 1 de julio de 1907 inició la Escuela sus labores. Aparte de la dirección de la Escuela Militar, la misión chilena tuvo a cargo la reorganización del Ejército; permaneció en el país hasta 1914. En 1926 llegó al país una misión suiza compuesta por los coroneles Jugler Von Verth y Guatier y el capitán Pessina. (Rey, 2008, pp. 150-175).

A partir del 1º de junio de 1820 el célebre general Rafael Reyes en su calidad de presidente de la República creó la Escuela Militar de Cadetes para profesionalizar los mandos militares y atender las necesidades de la República: defender la soberanía y la integridad del territorio que se había arrebatado a España.

Ahora bien, refiriéndonos a la carrera militar, las Constituciones de la época con sus reformas fueron parcas en establecer normas de carrera para desarro-llar la labor profesional de los militares; sin embargo, vale la pena precisar que algunas disposiciones anteriores a la Carta Política de 1991 consagraron aspectos esenciales de carrera para la protección de los derechos laborales de los militares como el Decreto-Ley 1211 de 1990 que aún conserva vigen-tes todas las normas alusivas a las asignaciones, subsidios, primas, traslados, comisiones, pasajes, viáticos y licencias.

• Policía Nacional

Con respecto a la Policía Nacional, el 5 de noviem-bre de 1891, por Decreto 1000, el presidente de la República Carlos Holguín creó la Policía Nacional, eliminando la policía departamental, la policía municipal, el cuerpo de serenos y el escuadrón de guardias montados y designó como primer director al comisario 1º. Juan María Marcelino Gilibert, nacido en Fustinag, departamento francés de Haute Garonne, y su reglamento es aprobado el 12 de diciembre de 1891. La fuerza de Policía dependía del Ministerio de Gobierno, y recibía instrucciones del gobernador de Cundinamarca y el alcalde de Bogotá. Luego, mediante el Decreto 1814 del 10 de julio de 1953, se incorporó la Policía al Ministerio de Guerra, como cuarto componente del Comando General de las Fuerzas Militares, adquiriendo carácter de militar, cobijando a los miembros de la institución policial con el fuero penal militar, siendo presidente de la República el general Gustavo Rojas Pinilla.

En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 193 del 30 de diciembre de 1959, desde el 1° de enero de 1960 la Nación asumió el sostenimiento, dotación y pago de los sueldos de la Policía en todo el territorio de la República, de este modo terminando su proceso de nacionalización.



Desde 1991 la Constitución Política de Colombia definió la Policía Nacional como un cuerpo armado de naturaleza civil, suprimiéndola del Comando General de las Fuerzas Militares; está adscrita al Ministerio de la Defensa, según Ley 62 del 12 de agosto de 1993.

Los miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares tienen un fuero especial de carácter penal conforme al cual deben ser juzgados por cortes marciales o tribunales militares cuando cometan delitos en servicio activo o en relación con el mismo servicio. El constituyente de 1991 fue consciente de la “zona gris” a la que ha hecho alusión la Corte, que sitúa a la Policía Nacional en los límites entre lo militar y lo civil.

Marco jurídico actual de la carrera militar y policialCon la expedición de la Carta Política de 1991, en el artículo 217 se determinó que “La nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares perma-nentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. (…) La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disci-plinario que les es propio”. A su turno, el artículo 218 ibídem consagró: “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.”

De conformidad con la citada normatividad, el gobierno nacional se empeñó en el programa de modernización de la Fuerza Pública orientado en los objetivos de cumplir con el reto de garantizar la seguridad y coexistencia pacífica de todos los colombianos, y mediante la Ley 578 de 2000 obtuvo facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con la Fuerza Pública. En ejercicio de ellas, expidió entre otros, el Decreto Ley 1790 de 2000 “Normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, Decreto

Ley 1799 de 2000 “Normas de Evaluación y Clasi-ficación para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, Decreto Ley 1791 de 2000 “Normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional” y otras disposiciones concordantes sobre capacidad psicof ísica, estructura del sistema de salud y régimen de soldados profesionales.

Justificación de la causal de retiro “por llamamiento a calificar servi-cios”En razón de que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional son instituciones jerarquizadas que desa-rrollan su labor bajo los principios de obediencia y subordinación; garantes de la disciplina; y a consecuencia de actos que ameritaron la toma de medidas inmediatas para separar a oficiales espe-cialmente que protagonizaron comportamientos censurados por la comunidad y que trascendieron a la órbita internacional, entre ellos, el caso realizado por coroneles en Pasto en 1944 cuando apresaron al jefe de gobierno, el jefe de Estado y la cúpula militar, tuvieron a bien consagrar esta causal de retiro en los estatutos de carrera para prescindir de aquellos miembros de la institución, por adoptar un credo político o participar en organizaciones que desestabilizaran el orden social. Con el correr del tiempo esta causal fue incorporada en los estatutos de carrera, consagrando el espíritu mencionado, utilizándola además para retirar del servicio activo a aquellos miembros de la institución que sin comprometerse en conductas que ameritaran inves-tigaciones disciplinarias, procedía por transgredir las virtudes militares, v. gr. presentar apatía hacia el ejercicio del mando, denotar marcada benevolencia en el ejercicio de la autoridad al punto de incurrir en debilidades con sus subalternos, etc.

Descripción normativa de la causal de retiro “por llamamiento a cali-ficar servicios” y disposiciones concordantesEl Decreto Ley 1790 de 2000, art.103 determina: “Retiro por Llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares solo



podrán ser retirados por llamamiento a calificar ser-vicios, después de haber cumplido quince años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto”. Esta disposición fue modificada por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, al siguiente tenor literal: “El artículo 103 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así: Artículo 103. Llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.”

Justificación para la modificación de la normaDesde su creación en las normas de carrera militar especial y de conformidad con el artículo 163 del Decreto-Ley 1211 de 1990, esta causal se había mantenido para dar aplicación cuando el oficial o suboficial alcanzaba los quince años de servicio, toda vez que en las mismas disposiciones se con-templaba que con esta antigüedad tenía derecho a asignación de retiro. Posteriormente, con el propó-sito de proteger el erario, los intereses de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares y Policía Nacional y a la vez unificar en un solo Estatuto el Régimen Pensional y de Asignación de Retiro de los miembros de la Fuerza Pública incluyendo oficiales, suboficiales y soldados profesionales, el gobierno nacional expidió el Decreto-Ley 4433 de 2004 fijando dicho Régimen y en el artículo 14 estableció:“Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llama-miento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicof ísica, o por incapacidad profesio-nal, y los que se retiren por voluntad propia… ten-drán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:…” De igual manera quedó consagrado este régimen de asignación de retiro

para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en actividad, en el artículo 24 ibídem.

Ante el incremento de 3 años para la asignación de retiro, la Ley 1104 de 2006 estableció que el retiro por la causal de “llamamiento a calificar servicios” se podría aplicar cuando se tuviera derecho a la asignación de retiro, es decir, con más de dieciocho (18) años de servicio.

Disposiciones concordantes con la causal de retiro “por llamamiento a calificar servicios”

En virtud de las especiales circunstancias de jerar-quía, subordinación, mando y utilización del talento humano, la carrera militar ha sido exigente en la evaluación y calificación de sus integrantes en los aspectos moral, personal y profesional; por estas razones los Estatutos que la desarrollan van aparea-dos o son concordantes con normas que determinan la forma, criterios, técnicas y procedimientos para la evaluación y clasificación del personal de ofi-ciales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Igual circunstancia ha ocurrido en la Policía Nacional, donde, desde su creación en nuestro país ha tenido una infraestructura militar asimilándola en todo su contexto a las Fuerzas Militares en lo que corres-ponde a grados, ascensos, remuneración, régimen disciplinario y de Justicia Penal Militar, lo que hace que igualmente tengan establecido su Régimen de Evaluación y Clasificación.

De la normativa que consagra dicho régimen se ha exceptuado a los oficiales generales y de insignia en virtud a que éstos son llamados a curso de Altos Estudios Militares y Policiales para obtener los primeros grados de esta jerarquía (brigadier general y contraalmirante) en forma discrecional por el gobierno nacional de los coroneles que cumplan la antigüedad y los requisitos para ese efecto y éstos deben ser sometidos a aprobación del Congreso de la República por expresa disposición constitucional, significando esto que el acto administrativo de ascenso de un oficial general o de insignia es com-plejo por cuanto participan el poder ejecutivo y el legislativo.



Para el caso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las normas que determinan la evaluación y clasificación están contenidas en el Decreto-Ley 1799 de 2000 y para el caso de la Policía Nacional están consagradas en el Decreto-Ley 1800 de 2000.

En virtud de lo anterior, el Decreto-Ley 1790 de 2000 en su artículo 99 consagra que los retiros de los oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. Las razones de esta disposición son:

En todos los ejércitos del mundo, los oficiales cons-tituyen la base fundamental de la pirámide castrense y en virtud del principio de equidad, su estabilidad debe ser protegida por el legislador.

• Los Estados invierten inconmensurables recur-sos en la formación y capacitación f ísica, moral y profesional de estos servidores públicos, sin que puedan ser sustituidos por otros profesionales de manera circunstancial e inmediata, toda vez que las instituciones militares son únicas, v. gr. los abogados, médicos, ingenieros se forman en diversas facultades, en cambio los militares y la policía nacional sólo lo hacen en las escuelas de formación destinadas a este propósito.

• Por la especificad de las áreas del conocimiento que tienen que abordar: inteligencia, contrainteli-gencia, operaciones, logística, etc., la infraestruc-tura docente y funcional de estas instituciones es de propiedad del Estado sin que pueda la empresa privada suplir estas necesidades.

La selección del recurso humano para ingresar a estas escuelas de formación militar y policial es un proceso costoso en el que el Estado invierte la mayor parte de recursos para estudios de inteligencia y pruebas psico-técnicas.

Así las cosas, el retiro de los oficiales de las Fuerzas Militares requiere el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares (regulada por Decreto-Ley 1512 de 2000) y de la Junta Asesora del Ministro de Defensa para la Policía Nacional. A su turno, el artículo 57 ibídem determina las funciones de estas juntas ase-

soras, señalando entre otros aspectos: “aprobar o modificar las clasificaciones de los oficiales y reco-mendar al gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional, los ascensos, llamamientos al servicio y retiro de los oficiales de las Fuerzas Mili-tares y de la Policía Nacional” En observancia de los anteriores postulados, el artículo 53 del Decreto-ley 1799 de 2000 determina: “OBJETO DE LAS LISTAS. Las listas de clasificación constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir sobre: a…b… c…d. Retiros del servicio activo”. De igual manera, el Decreto-Ley 1800 de 2000 establece las normas de evaluación del desempeño del personal uni-formado de la Policía Nacional en servicio activo hasta el grado de coronel y exige fundamentar el concepto previo que se requiere para el retiro, artí-culo 54, Decreto-Ley 1791 de 2000 en la evaluación del desempeño.

Análisis normativo

De las disposiciones transcritas se colige que la causal de retiro “por llamamiento a calificar servi-cios” en la Fuerza Pública no deviene de una facultad discrecional como lo han entendido los operadores de todo nivel, por el desconocimiento de las normas castrenses que la gobiernan.

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991 y la consagración del Estado colombiano como Estado Social de Derecho y teniendo en cuenta que éste surgió como reacción a la desigualdad creada en las relaciones capitalistas del siglo XIX y al principio laizess faire, laizess passer, el intervencionismo introducido a comienzos del siglo XX dotó al Estado de instrumentos para determinar la actividad de los poderes públicos bajo el fundamento de una idea regulativa que le impone la obligación de buscar la justicia social en sus actuaciones, promoviendo la igualdad para los diferentes grupos sociales sin que ello signifique la implementación del igualitarismo, así como la definición de Estado de Derecho “…que significa la preeminencia jurídica y de justicia de las instituciones” (Manrique, 1992).

De otra parte, con la creación de la Corte Constitu-cional este cuerpo colegiado ha determinado:



“Respecto del uso de la facultad discrecional en la emisión de actos administrativos en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, esta corporación las ha avalado (ver entre otras sen-tencias: c-179-06, c-525-95, Ver sentencia de tutela: T-1158-08) siempre y cuando cumplan unos requerimientos determinados. De este modo, se definió en primer lugar que los actos administrativos que se emiten en uso de una facultad discrecional deben ser motivados (ver entre otras sentencias: SU-250-98, T-576-98, C-734-00, C-279-07). El deber de motivación deriva de la garantía del derecho constitucional al Debido Proceso, el cual implica que cuando está en discusión la disposición de un derecho, el afectado tiene la seguridad de contar con condiciones sustanciales y procesales para la protección y defensa de sus intereses (…) En el contexto de un Estado Social de Derecho, el deber de motivar un acto administrativo, incluso cuando se sustenta en una facultad discrecional es la forma de evitar el regenera-miento de dicha prerrogativa en arbitrariedad y es lo que permite contener los posibles abusos de autoridad, dotando al afectado de herra-mientas para acceder a la administración de justicia a fin de controvertir el acto y a su vez proveyendo de instrumentos para que los jueces que deben en determinado evento proceder a realizar su control, establezcan si el acto se ajustó o no a lo querido por el ordenamiento jurídico. La motivación de un acto adminis-trativo, según lo ha señalado esta Corporación (T-576-98, reiterada en T-1168-08) debe ser: ‘suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión’ y es lo que marca la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, pues ante su ausencia el apoyo de la decisión sería la sola voluntad de quien lo adopta, postulado que contradice la filosof ía del Estado Social de Derecho que enseña que no hay poder personal y que el ciudadano tiene la garantía de que el actuar de la administración se ajusta a lo regu-lado por la ley…” (Corte Constitucional, 2010).

No obstante lo anterior, cuando la Corte Consti-tucional ha conocido por control de constitucio-nalidad de las normas de causales de retiro y por revisión de fallos de tutela impetrados por miem-

bros de la Fuerza Pública, al analizar la causal de retiro “por llamamiento a calificar servicios” la ha encasillado como si se tratara del ejercicio de una facultad discrecional, cuando esta causal de retiro por facultad discrecional se halla consagrada en el artículo 104 del Decreto-Ley 1790 de 2000, en tanto que la primeramente nombrada se halla esta-blecida en el artículo 103 ibídem, para las Fuerzas Militares.

Diferencias entre la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios (Art. 103 del Decreto-Ley 1790 de 2000) y la causal de retiro discrecional (Art. 104 del Decreto-Ley 1790 de 2000)

A. De orden fáctico• Retiro por llamamiento a calificar servicios: fue

institucionalizado desde mediados de la década de 1940 con el propósito de otorgar herramien-tas al gobierno nacional y al mando militar y policial para prescindir de aquellos oficiales que inicialmente incurrieran en comportamientos que sin constituir falta disciplinaria, no les permitieran continuar al servicio de la institu-ción por cuanto su permanencia en ella podría resultar de grave peligro para la estabilidad del gobierno, v. gr., participar en política apoyando a determinado partido y/o candidato. Posterior-mente, al establecer la carrera de suboficiales como profesionales de escalafón diferente al de los oficiales la causal de retiro se adoptó igualmente para éstos. Entre las décadas 1950 y 1980 se utilizó esta causal en menor propor-ción, toda vez que los cursos de oficiales eran reducidos y quienes llegaban a los altos grados: teniente coronel y coronel, y sus equivalentes en la Armada Nacional eran muy pocos; por esta razón se estableció a partir de los quince años de servicios sin que el llamado a calificar servicios perdiera prerrogativa o prestación alguna.

• Retiro discrecional: se institucionalizó a partir del año 2000, en razón de que con la promul-gación de la Constitución Política de 1991 se interpretó el Estado Social de Derecho, carente de facultades discrecionales plenas para las autoridades públicas. Puede utilizarse en cual-



quier tiempo para prescindir de los servicios de los militares y policiales que incurran en comportamientos que sin constituir faltas disciplinarias o penales, sus conductas sean inconvenientes para continuar en la institución, v. gr., que sus familiares denoten comprometi-miento con grupos al margen de la ley en la que pueda resultar involucrado el oficial o suboficial. Prácticamente en ese entonces eran los mismos comportamientos con los que podía aplicarse la causal de llamamiento a calificar servicios, pero sin tener que esperar 15 años para prescindir de los servicios del oficial o suboficial.

B. Desde el punto de vista jurídico

El llamamiento a calificar servicios requiere en la actualidad que el militar o policial haya cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. Para el caso de los oficiales requiere concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y Policía Nacio-nal, pero éste debe ser emitido fundado en el estudio que presenta el Comandante de Fuerza al cuerpo colegiado, el que debe tener en cuenta la Lista de Clasificación en la que se encuentre el oficial o suboficial, en estricta observancia del artículo 53 del Decreto-Ley 1799 de 2000 “Normas de Evaluación y Clasificación para el personal de oficiales y subofi-ciales de las Fuerzas Militares” y del Decreto 1800 de 2000 “Normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional”. En cambio, para el retiro discrecional el legislador castrense estableció la “recomendación del Comité de Evaluación” para el efecto, el cual está regulado en el artículo 104 del Decreto-Ley 1790 de 2000.

Para el caso de la Policía Nacional el Decreto 1791 de 2000, en su artículo 57 consagró: “RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El per-sonal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio”. En cuanto al retiro por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía

Nacional, estas autoridades “podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Minis-terio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados”.

Criterio jurisprudencial de las altas Cortes: Consejo de Estado y Corte Constitucional

Consejo de Estado

La Sección Segunda, mediante sentencia del 14 de junio de 2007, expediente 6961-05, y cuya magis-trada ponente fue la doctora Ana Margarita Olaya, dispuso:

“Ha sido criterio de la Corporación que la ido-neidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo. Lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario; pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, lo retira del servicio. De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que contiene una decisión de esa naturaleza, esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual en el presente caso no se probó (…) Tal voluntad, dentro de las condiciones lega-les anotadas, es una facultad que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que la materializa, en lo cual guarda analogía con la relativa a la insubsistencia de empleados públi-cos de libre nombramiento y remoción en donde también se encuentra la expresión de voluntad del nominador, lógicamente en aras del buen servicio. El ‘llamamiento a calificar servicios’ es una situación que, de acuerdo con el marco nor-mativo que antecede, corresponde al ejercicio de una facultad discrecional y, por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad…” (Consejo de Estado, 2007).



Corte ConstitucionalMediante sentencia C-072 de 1996, la Corte Consti-tucional manifestó que:

“(…) La norma enjuiciada no consagra en efecto la forzosa consecuencia del retiro por el sólo hecho de cumplir cierto número de años al servicio de la Institución y, por otra parte, debe precisarse el alcance de lo que se entiende por ‘calificar servicios’, acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficiales en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o des-honrosa, (…) Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, (…) Así, declarar la inexequibilidad total del pre-cepto, como lo pretende el accionante, llevaría a la conclusión de que el llamamiento a calificar servicios está proscrito por la Constitución Política, lo que no resulta acertado por cuanto es una modalidad válida de culminar la carrera oficial en los cuerpos armados que en nada contradice los preceptos superiores, al paso que si se optara la declaración de inexequibilidad de la condición introducida por la norma acusada a la facultad de la institución nominadora

-la exigencia de que hayan transcurrido quince años de servicio- se plasmaría una discreciona-lidad absoluta que acabaría con el derecho del oficial o suboficial a una estabilidad mínima en el desempeño de su función y, por tanto, con-duciría a la eliminación de una garantía, plas-mada a favor de quienes integran el contingente humano de la Policía Nacional, que tampoco vulnera precepto alguno de la Carta Política (…) En conclusión, los actos de naturaleza reglada o discrecional, constituyen el ejercicio de una potestad previa atribuida por el ordenamiento jurídico; por tanto, la potestad discrecional no es una potestad extralegal, sino legal y por ende cuando se aplica se presume de legalidad…” (Corte Constitucional, 1996).

En concordancia con lo dispuesto anteriormente, mediante sentencia T-723/10 y cuyo contenido ratifica varios apartes de lo dispuesto en la sentencia T-297/09, el Tribunal Constitucional se refirió entre otros aspectos, al deber de motivar los actos

administrativos mediante los cuales se disponga el no llamamiento a curso, la negativa al cambio de fuerza y el llamamiento a calificar servicios y en este sentido, previo que:

“El deber de motivación deriva de la garantía del derecho constitucional al debido proceso, el cual implica que cuando está en discusión la disposi-ción de un derecho, el afectado tiene la seguridad de contar con condiciones sustanciales y procesa-les para la protección o defensa de sus intereses. Y es con la finalidad, precisamente, de desarrollar este derecho, que se impone el respecto a los prin-cipios de publicidad, inmediatez y libre aprecia-ción de la prueba, dándosele la oportunidad al afectado de exponer sus argumentos y aportar pruebas que contribuyan para su defensa, para lo cual necesita conocer los motivos de una determinada decisión para poder controvertirla. En el contexto de un Estado Social de Derecho, el deber de motivar un acto administrativo, incluso cuando se sustenta en una facultad discrecio-nal, es la forma de evitar el regeneramiento de dicha prerrogativa en arbitrariedad y es lo que permite contener los posibles abusos de autori-dad, dotando al afectado de herramientas para acceder a la administración de justicia a fin de controvertir el acto y a su vez proveyendo de instrumentos para que los jueces que deben en determinado evento proceder a realizar su con-trol, establezcan si el acto se ajustó o no a lo que-rido por el ordenamiento jurídico. Finalmente, se resalta que el deber de motivar las actuaciones discrecionales es de tal relevancia, que incluso en el evento en que expresamente la ley autoriza no motivar un acto, esta Corporación ha señalado que las razones han de quedar expuestas en la hoja de vida del afectado (…) El objetivo de las facultades discrecionales, que en este caso son el llamamiento a curso, a calificar servicios y el cambio de fuerza en las Fuerzas Militares, es satisfacer la finalidad constitucional de la institución cual es ‘la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional’, para lo cual requiere escoger para la permanencia y ascenso en su institución al personal que posea méritos superiores en las condiciones y expectativas que el perfil requiera, haciéndose uso de un proceso de evaluación regulado por la ley. (…) Las Fuerzas Militares poseen normas acerca de



la evaluación y clasificación de sus oficiales y suboficiales, dicha normatividad está prevista en el Decreto 1799 de 2000. La evaluación permite al evaluado obtener información válida acerca de su situación, al evaluador facilitar el cum-plimiento de las funciones profesionales y a la institución dar información válida para la toma de decisiones (artículo 2). La evaluación permite a la Junta Clasificadora (artículo 38) clasificar, valga la redundancia, al personal en listas de acuerdo a la calidad de los oficiales y a los resultados obtenidos (artículo 48). Dichas listas sirven de base para los estudios que adelantan los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para definir aspectos como ascensos de personal, mejor utilización del talento y retiros del servicio activo (artículo 53). Con respecto al proceso de evaluación, esta Corporación en sentencia C-872/03 al estudiar el artículo 27 del señalado decreto que disponía la reserva de los documentos de evaluación y el artículo 42 que señalaba que las decisiones tomadas por la Junta y los documentos que en ellos consten tienen carácter de reservado, con-sideró que ‘del exámen de las funciones legales atribuidas a la Junta Clasificadora se concluye que los documentos donde se exponen los moti-vos por los cuales un oficial o un suboficial fue clasificado para ascenso en una u otra lista, no guardan relación alguna con el mantenimiento de la seguridad nacional, ni con el disfrute de los derechos fundamentales del evaluado, y por ende el conocimiento de los mismos, por parte de la ciudadanía no viola bien jurídico alguno. Sin duda, se trata de simples decisiones administra-tivas, sobre el manejo de personal las cuales no presentan un vínculo de conexidad material con la protección de la integridad territorial del país ni con la defensa de las instituciones democráti-cas. Tampoco encuentran soporte alguna en la garantía del derecho a la intimidad del oficial o suboficial sometido a estos procesos de clasifica-ción para ascenso’. (…) Asimismo se comprueba que en el Acta No. 10 del 9 de septiembre de 2009 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, base de la Resolución 4206 que recomendó el retiro del accionante de la institución, para justificar el llamamiento a calificar servicios de éste sola-mente se señaló que la decisión se adoptaba por

‘necesidad de planta y mejoramiento del servicio’ y a continuación mencionó las normas que facul-tan esta clase de retiro. Lo que censura esta Sala, es que no consta en el análisis, que del estudio del folio de vida y de las calificaciones obtenidas por el accionante en su trayectoria profesional se derivó que la decisión de retirarlo del servicio contribuiría para el mejoramiento del servicio que presta a la institución. En conclusión, la dis-crecionalidad de los actos de retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tiene pleno respaldo constitucional. Sin embargo, dicha discrecionalidad no es absoluta. En este sentido, un acto de retiro discrecional se ajusta a la Cons-titución, cuando es respetuoso de los principios de proporcionalidad y razonabilidad: el acto administrativo de retiro se encuentra debida y suficientemente motivado, de conformidad con el concepto previo emitido por la junta asesora o comité de evaluación, según el caso, y existe una relación directa entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la fuerza pública” (Corte Constitucional, 2010).

En concordancia con lo dispuesto anteriormente, en el fallo T-824/09 se reiteró la T-299-99 al sostener:

“…y al quedar demostrado que ni el Decreto de retiro ni en el Acta de la Junta Asesora que reco-mienda el retiro había razones que sustentaran su determinación, ni prueba de que la decisión estuviera precedida de informes y pruebas que permitieran justificar tal decisión, tuteló el derecho al debido proceso a cada accionante y ordenó en consecuencia poner en conocimiento del afectado el informe en que se sustentó la Junta para emitir su concepto y obligar al Ministerio de Defensa motivar el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios…” (Corte Constitucional, 2009).

La causal de retiro por “llamamiento a calificar servicios” no es facultad discrecional sino regladaEl artículo 99 del Decreto Ley 1790/00 preceptúa:

“Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los Oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar



servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de Insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados inclu-yendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio…” A su turno, el artículo 100 del D.L. 1799/00, hoy artículo 24 de la Ley 1104/06, determina: “Causales de Retiro. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación en el numeral 3: 3. Por llamamiento a calificar servicios.”

El acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios debe expedirlo la administración con fundamento en el artículo 99 del Decreto-Ley 1790 de 2000, previa recomendación de la H. Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares (atendiendo lo dispuesto en la Resolución No. 5166 de noviembre 30/09 del Ministerio de Defensa Nacional), corporación que para pronunciarse debió tener en cuenta los documentos de Evaluación y Clasificación a que alude el Decreto-Ley 1799 de 2000 en su artículo 53: “Normas de Evaluación y Clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de de las FF. MM., que le significan a los militares de carrera, su permanencia en la institución”.

1. De todo lo anterior se colige que, para aplicar la causal de retiro “por llamamiento a calificar servicios”, los comandantes para presentar el nombre del candidato a retiro del servicio activo deben consultar:

2. Las listas de clasificación del personal militar o policial, porque “constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir sobre: a… ascensos de perso-

nal. b. asignación de premios, distinciones o estí-mulos. C. Mejor utilización del talento humano y capacitación y d. retiros del servicio activo…”;

3. Tener derecho a asignación de retiro;4. Concepto previo de la Junta Asesora, que debe

“… estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario… Ahora, la atribución discrecional que por razones del ser-vicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las autori-dades competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella aparece consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las accio-nes pertinentes en caso de desviación o abuso de poder…(Corte Constitucional, 2006).

Y esta posición de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en sentencias C-525 de 1995 y C-072 de 1996, en donde se dispuso: “… De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fun-damentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (Art. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994) y motivada en las razones del servicio” (Corte Constitucional, 1995).

Por manera que esta causal, lejos de contener una facultad discrecional fue reglamentada de manera precisa por el legislador castrense precisamente para evitar los abusos de los comandantes que en lugar de ordenar investigaciones disciplinarias, administrativas o penales, o por actuaciones que ellos consideran “deslealtades” de sus subalternos, v. gr., cuando son objeto de quejas ante la Procu-raduría General de la Nación, proceden a presen-tarlos a la Junta Asesora para obtener el concepto favorable al retiro por esta causal. De allí que nunca dejan consignadas las razones por las cuales llevan ante ese cuerpo colegiado a los oficiales, dejando desprovisto al militar o policial de argumentos para defenderse.



Aunado a la anterior, en la práctica el Acta de la Junta Asesora se convierte en un formalismo carente del mínimo debate sobre las razones o motivos por los cuales se emite dicho concepto.

De otra parte, la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios no se sustenta exclusivamente en el cumplimiento de un tiempo determinado de servicios, sino en la medida de las necesidades y conveniencias, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio, tal como lo señala la Corte Constitucional.

Por manera que lo que se estila es que el ministro de Defensa, la H. Junta Asesora y el comandante del Ejército o el director nacional de la Policía Nacional ocultan los verdaderos motivos que tienen para sustentar el retiro del servicio activo de sus subalternos, escudándose en el malentendido de que como se trata de un acto discrecional no están obligados a motivarlos, interpretación que ha sido ampliamente debatida por los máximos organismos de la jurisdicción constitucional y administrativa, en las sentencias trascritas en este documento.

ConclusionesLa causal de retiro de la Fuerza Pública “por lla-mamiento a calificar servicios” no se origina en el ejercicio de una facultad discrecional como lo entienden las altas Cortes, sino reglada, por cuanto requiere que tenga derecho a asignación de retiro y que el estudio que adelanta el comandante de Fuerza o el director de la Policía Nacional, según el caso, y el concepto de la Junta Asesora se fundamenten en las listas de clasificación del oficial que se pretende retirar.

La causal de retiro por “facultad discrecional” tam-poco contempla discrecionalidad plena, pues ésta está proscrita en el Estado Social de Derecho y para hacer uso de ella se requiere concepto del Comité de Evaluación para el caso de las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, exige recomendación de la Junta Asesora para los oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.

La causal de retiro del servicio activo “por llama-miento a calificar servicios” hace menos gravosa la situación del uniformado por cuanto se presume en la sociedad, que se ha utilizado en virtud de que ha presentado comportamiento incompatible con los principios que rigen la institución pero que en ningún momento existen informes de inteligencia o cuestionamientos que lo involucren en conductas merecedoras de juicio de reproche.

La causal de retiro “por facultad discrecional” en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional es una herramienta con la que cuentan estas instituciones para prescindir de los servicios de quienes se han hecho acreedores a cuestionamientos censurables públicamente que no dan espera a la permanencia de los afectados en las filas militares o policiales y que se adopta sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria a que haya lugar.

Desafortunadamente las dos causales de retiro del servicio activo de las FF. MM. y Policía Nacional se vienen utilizando como si ambas se originaran en el ejercicio de facultad discrecional, cuando hemos demostrado que la de “llamamiento a calificar servi-cios” fue reglada por el legislador castrense.

ReferenciasCorte Constitucional (1995). Sentencia C-525.Corte Constitucional (1996). Sentencia C-072.Corte Constitucional (2006). Sentencia C-179.Corte Constitucional (2009). Sentencia T-299.Corte Constitucional (2009). Sentencia T-824.Corte Constitucional (2009). Sentencia T-297.Corte Constitucional (2010). Sentencia T-723.

Consejo de Estado (2007). Sentencia del 14 de junio, expediente 6961-05.Manrique, A. (1992). La Constitución de la Nueva Colombia, Santiago de Cali: Edit. XYZ.Ministerio de Defensa (2009). Resolución No. 5166 de noviembre 30.Rey, M F. (2008). “La educación militar en Colombia entre 1886 y 1907”, en Revista Historia Crítica, Uni-versidad de los Andes, junio de 2008, No. 35.

Luz Elena Agudelo Sánchez


El principio de precaución ambiental en la sentencia C-595 de 2010 de la Corte Constitucional*

Luz Elena Agudelo Sánchez**

ResumenEl presente escrito tiene como propósito resaltar la importancia que la Corte Constitucional le dio al prin-cipio de precaución ambiental, en la argumentación que condujo a la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones que contienen la presunción de dolo o culpa y la inversión de la carga de la prueba en el procedimiento sancionatorio ambiental. Para tal efecto, se expondrán algunos aspectos de la protección jurídica del ambiente en Colombia, se hará una aproximación al principio de precaución ambiental y se desarrollará la perspectiva de la Ley 1333 de 2009; finalizando con el análisis de la sentencia C-595 de 2002.

Palabras claveCorte Constitucional, Ley 1333 de 2009, sentencia C 595 de 2002, principio de precaución ambiental.

AbstractThis paper has the purpose to highlight the importance that Colombian Constitutional Court gives to the environmental precautionary principle, in the arguments that this Court presented to decide that the regula-tions referred to presumption wilfull misconduct or fault and the reverse proof of responsibility, in the legal procedure for environmental sanctions, agree with Colombian Political Constitution. That`s why some aspects about environment legal protection will be exposed, then an approximation of the environmental precautionary principle, concluding with the Law 1333-2009 and finally the Pronounce Sentence C 595 of 2002 will be analyzed.

Key wordsConstitutional Court, Law 1333 of 2009, Pronounce Sentence C 595 of 2002, environmental precautionary principle.

Fecha de recepción del artículo: 15 de septiembre de 2011. Fecha de aprobación del artículo: 30 de octubre de 2011.* El contenido del presente artículo de investigación es producción académica de la investigación “El Principio de Precau-

ción en el Estado Colombiano”, por la cual se obtuvo el título de magíster en Derecho Administrativo en la Universidad Libre de Colombia.

** Abogada de la Universidad Libre, Seccional Pereira; magíster universitario en Derecho Medio Ambiental, de la Universi-dad Complutense de Madrid, España; especialista en Derecho Urbano, de la Universidad Externado de Colombia; docente de la Universidad Libre, Seccional Bogotá, D.C. Correo electrónico: [email protected]

El principio de precaución ambiental en la sentencia C-595 de 2010 de la Corte Constitucional


IntroducciónMediante la Ley 1333 del 21 de julio de 2009 el Con-greso de la República estableció el procedimiento sancionatorio ambiental, regulación que se echaba de menos en Colombia, no por su inexistencia, sino por su histórica dispersión y flexibilidad, que en parte se empezó a corregir con la Ley 99 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”.

Uno de los aspectos más sobresalientes de las dis-posiciones de la Ley 1333 de 2009 es la presunción de dolo o culpa y la carga de la prueba en cabeza del infractor, hasta tal punto que mereció no solamente la objeción presidencial por inconstitucionalidad, sino el ejercicio de varias acciones de inconstitucio-nalidad por violación al debido proceso, siendo la que resuelve el asunto de fondo la sentencia C 595 de 2010 de la Corte Constitucional.

El principio de precaución fue fundamental en la argumentación que hizo la Corte Constitucional para declarar la exequibilidad de las disposiciones que en la Ley 1333 de 2009 hacen referencia a la presunción de dolo o culpa y a la carga de la prueba en cabeza del infractor.

Este principio es orientador de la política ambiental nacional y constituye una de las principales herra-mientas para la protección del ambiente y de la salud, frente a los avances científicos y tecnológicos que traen consigo la incertidumbre de los riesgos que producen, que permite la aplicación de medidas restrictivas o prohibitivas sobre productos o acti-vidades cuando puedan ocasionar un daño grave o irreversible.

No obstante la importancia de este principio y de su obligatoria observancia, en los términos del numeral sexto del artículo primero de la Ley 99 de 1993, su aplicación en Colombia por parte de las autoridades es precaria, por lo que resulta de especial relevancia analizar las consideraciones que tuvo la Corte Constitucional para declarar la exequibilidad de la presunción de dolo o culpa y la

carga de la prueba en cabeza del infractor dentro del procedimiento sancionatorio ambiental, sirviéndose de manera excepcional de este principio, a pesar de la argumentación razonable del demandante en lo referente al desconocimiento del debido proceso por la aplicación de las disposiciones que contienen tal presunción y carga.

Este escrito ha sido elaborado mediante una inves-tigación documental a partir del análisis de la sen-tencia C-595 de 2010 y del principio de precaución ambiental en la doctrina nacional e internacional.

La protección del ambiente en el ordenamiento jurídico colombianoColombia es país pionero en la adopción de ins-trumentos jurídicos dirigidos a la protección del ambiente, especialmente desde la década de 1970 cuando la comunidad internacional hizo sus prime-ros llamados a los Estados para que dentro de sus ordenamientos internos incorporaran disposiciones que protegieran el ambiente.

El instrumento que más se destaca en la protección jurídica del ambiente es la Constitución Política de 1991, que no solamente constitucionalizó el derecho a gozar de un ambiente sano, sino que incorporó un gran número de disposiciones que contienen la obligación expresa para el Estado de garantizar unas condiciones ambientales óptimas que permitan el logro del desarrollo sostenible, y a los particulares el deber de contribuir con el Estado en la conservación de los recursos naturales y del ambiente.

En palabras de la Corte Constitucional, el medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosis-temas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural, temas que, entre otros, han sido reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en muchas normas que establecen claros mecanismos para proteger este derecho y exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su garantía y su desarrollo (sentencia T 453 de 1998, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero).



A partir de la Constitución de 1991, denominada también “Constitución Ecológica” (Corte Constitu-cional, sentencia T 411 de 1992, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero), se han producido un sinnúmero de leyes que buscan reglamentar los preceptos constitucionales y adecuar el orde-namiento a las condiciones ambientales actuales, con miras a garantizar que las futuras generaciones puedan beneficiarse también del patrimonio natural que tenemos, entre las que se encuentra la Ley 99 de 1993, conocida como la “Ley de Medio Ambiente Colombiana”.

Entre los instrumentos jurídicos que existen en Colombia para la protección del ambiente encon-tramos el Código Nacional de Recursos Renovables (Decreto Ley 2811 de 1974); el Código Sanitario (Ley 9 de 1979); el Código Penal (Título XI de los delitos contra los recursos naturales y el ambiente); el Código Único Disciplinario (Faltas Gravísimas, Art. 48); el Estatuto Tributario (Exenciones tributarias ambientales, Leyes 223 de 1995 y 788 de 2002); Ley 697 de 2001 (que declaró el uso racional y eficiente de energía como un asunto de interés social público y de conveniencia nacional).

El principio de precaución ambientalUna de las principales características del Derecho Ambiental es su carácter preventivo, en razón de que por regla general los efectos nocivos de la contaminación no se evidencian de inmediato sino con el paso del tiempo, cuando ya se han producido daños graves e irreversibles, de tal suerte que se deben aplicar medidas con miras a evitar su ocu-rrencia, dado que una vez acaecidos no pueden ser corregidos y, de poder corregirse, ello resultaría inmensamente costoso y demorado.

A efecto de reforzar dicho carácter preventivo surgió el principio de precaución, que recomienda la aplicación de medidas para impedir la ocurrencia de tales daños a pesar de la incertidumbre de su acaecimiento, lo que constituye una importante herramienta para la protección y conservación de los recursos naturales y el ambiente, y que en con-secuencia contribuye a la protección de derechos como el de gozar de un ambiente sano y la salud.

El principio de precaución indica que no debe espe-rarse a tomar las medidas necesarias para evitar o prevenir un perjuicio grave e irreversible hasta que se disponga de evidencia científica concluyente, ya que para entonces podría ser demasiado tarde (Berberoff, 2005, p. 19).

Este principio aparece por primera vez en la Decla-ración de Wingspread de 1998 así: “Cuando una actividad se plantea como una amenaza para la salud humana o el medio ambiente, deben tomarse medidas precautorias aun cuando algunas rela-ciones de causa y efecto no se hayan establecido de manera científica en su totalidad”.

La “Declaración para el Medio Humano” originada en la Conferencia de Estocolmo de 1972 mencionó el principio de precaución ambiental y fue adop-tado como un principio del Derecho internacional ambiental en la Conferencia de Río de Janeiro para el Medio Ambiente y el Desarrollo celebrada en 1992, a través de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo que lo contempló como el principio 15 de esa declaración, así:

“Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar amplia-mente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degrada-ción del medio ambiente.”

Esta declaración fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por el artículo primero de la Ley 99 de 1993, en los siguientes términos:

“Artículo 1º. Principios Generales Ambientales. La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales:

“1. “El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según principios universa-les y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre el Medio Ambiente y Desarrollo”.

El contenido de este artículo fue demandado al considerarse que no se había agotado el trámite de



ratificación pertinente, declarando la Corte Cons-titucional su exequibilidad en la sentencia C-528 de 1994, M.P. doctor Fabio Morón Díaz, con el argumento de que no se trataba de un instrumento internacional con fuerza vinculante abierto a la adhesión de los Estados, sino de una declaración producto de una conferencia de la Organización de las Naciones Unidas.

En particular, el principio de precaución ambiental fue adoptado en el mismo artículo primero de la Ley 99 de 1993, en su numeral sexto, tal como se lee:

“6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las auto-ridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.

Norma cuya exequibilidad y alcance fueron decla-rados por la Corte Constitucional en la sentencia C 293 de 2002 con ponencia del magistrado Alfredo Beltrán Sierra, aclarando que constituye una herra-mienta con que cuentan las autoridades ambientales, si no hay la certeza científica absoluta de los daños graves o irreversibles que determinada actividad o producto puedan ocasionar, cuya utilización no puede ser arbitraria o caprichosa, sino que, por el contrario, se tendrá que hacer mediante un acto administrativo excepcional y motivado.

El principio de precaución opera en el marco de las complejas relaciones entre la ciencia y el Derecho, cuando la ciencia alerta sobre la existencia de riesgos que no se contemplan en la regulación jurídica del sector que se trate. En estos casos de incerteza en los que se cierne un riesgo sobre la salud de las perso-nas o la integridad del medio ambiente, el principio de precaución habilita a los poderes públicos para adoptar medidas de excepción que impliquen la suspensión del régimen jurídico que sería aplicable, pero de manera excepcional. (Esteve, 2005, p. 198).

Como se puede observar, aunque el principio de precaución al haber sido materializado formal-

mente como instrumento del Derecho internacional ambiental a través de una declaración que hace parte del denominado soft law, es decir, sin carácter vinculante para los Estados, lo cierto es que para las autoridades colombianas tiene plena exigibilidad, en razón de que ha sido incorporado en nuestro ordenamiento jurídico interno como orientador de la política ambiental nacional.

El contenido de la idea de precaución puede enten-derse como un enfoque para abordar las cuestiones medioambientales y sanitarias que deben inspirar a los gobiernos y a los legisladores, o bien como un principio de Derecho positivo que permita a un juez resolver (Cortina, 2004, p. 5). De ahí que se pueda afirmar que las medidas que se adopten en virtud de tal principio, no solamente pueden ser de carácter administrativo sino también legislativo y judicial, y evidencia de esto son precisamente las sentencias de la Corte Constitucional.

Sin embargo, existe la tendencia a despreciar su aplicación, por el desconocimiento que del mismo tienen las autoridades, o porque a pesar de cono-cerlo no existe claridad respecto de las medidas que se pueden adoptar y la manera de adoptarlas, y finalmente, por el argumento de que este principio permite que, con la expectativa de la ocurrencia de daños graves e irreversibles, generalmente en el ambiente y en la salud de las personas, se detenga el desarrollo económico, científico y tecnológico, aun sin la certeza absoluta de su advenimiento.

Tal situación pone en riesgo el alcance del desarrollo sostenible como objetivo de la protección jurídica del ambiente, pues de esperarse el acaecimiento de daños graves o irreversibles para adoptar medidas que seguramente van a ser ineficaces, pone en riesgo la permanencia de los recursos naturales y del ambiente en condiciones óptimas para que las futu-ras generaciones también puedan aprovecharlos.

La Ley 1333 de 2009La sanción de la Ley 1333 de 2009 “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones” no fue pacífica, porque el presidente y el ministro de Minas y Energía objetaron los parágrafos de los artículos 1 y 5 del proyecto de ley que incorporan la presun-



ción de culpa en materia ambiental. A juicio de los funcionarios, esta presunción desconoce el derecho al debido proceso y en especial la presunción de ino-cencia aplicable tanto a procedimientos judiciales como administrativos (Vanegas, 2010, p. 21).

Por no haber encontrado acuerdo entre el Congreso y el presidente de la República respecto de las objeciones que este último presentó al proyecto de ley, fue remitido a la Corte Constitucional, quien mediante la Sentencia C 196 de 2009 se inhibió para decidir las objeciones presentadas “por cuanto no fueron presentadas por el Gobierno Nacional, de acuerdo con lo dispuesto por la Constitución”, toda vez que el ministro de Minas y Energía no era el correspondiente para pronunciarse sobre dicho asunto, sino el de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

En consecuencia, la ley fue expedida con un conte-nido que puede resumirse así: unas disposiciones generales (Título I), las infracciones en materia ambiental (Título II), el procedimiento para la imposición de medidas preventivas (Título III), el procedimiento sancionatorio (Título IV), las medidas preventivas y sanciones (Título V), la disposición final de especímenes de fauna y flora sil-vestres restituidos (Título VI), el Ministerio Público Ambiental (Título VII), los portales de información para el control de la normatividad ambiental (Título VIII) y las disposiciones finales (Título XIX).

Respecto a la presunción de dolo o culpa y la carga de la prueba en cabeza del infractor, se presentaron cuatro demandas de inconstitucionalidad, que fueron resueltas mediante las sentencias C 1007 del 9 de diciembre de 2010, magistrado ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto; C 742 del 15 de septiembre de 2010, magistrado ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C 596 del 27 de julio de 2010, magistrado ponente Dr. Mauricio González Cuervo, que ordenaron estarse a lo resuelto en la sentencia C 595 del 27 de julio de 2010, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, que decidió de fondo el asunto.

Esta ley, junto con las demás normas existentes en Colombia, está llamada a constituirse en un instrumento fundamental para la conservación y protección del ambiente, pues está dirigida no sólo a

establecer el accionar de las autoridades ante la ocu-rrencia de infracciones ambientales sino que pone de presente la responsabilidad social y ambiental de las empresas y de todos los asociados (Negrete, 2010, p. 127).

La sentencia C 595 de 2010En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Gabriel Rojas López solicita a la Corte Constitucional la declaración de inexequibi-lidad del parágrafo del artículo 1º y del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1333 de 2009, que señalan:

“TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTÍCULO 1o. TITULARIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA EN MATERIA AMBIENTAL. El Estado es el titular de la potes-tad sancionatoria en materia ambiental y la ejerce sin perjuicio de las competencias legales de otras autoridades a través del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambien-tales de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos ambientales a que se refiere el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, Uaespnn, de conformidad con las competencias establecidas por la ley y los reglamentos.

Parágrafo. En materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas. El infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales.

TÍTULO II

LAS INFRACCIONES EN MATERIA AMBIEN-TAL

ARTÍCULO 5o. INFRACCIONES. Se considera infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya violación de las normas contenidas en el Código de Recursos Naturales Renovables, Decreto-Ley 2811 de 1974, en la



Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994 y en las demás disposiciones ambientales vigentes en que las sustituyan o modifiquen y en los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente. Será también constitu-tivo de infracción ambiental la comisión de un daño al medio ambiente, con las mismas con-diciones que para configurar la responsabilidad civil extracontractual establece el Código Civil y la legislación complementaria, a saber: El daño, el hecho generador con culpa o dolo y el vínculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren darán lugar a una sanción adminis-trativa ambiental, sin perjuicio de la responsa-bilidad que para terceros pueda generar el hecho en materia civil.

PARÁGRAFO 1o. En las infracciones ambien-tales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla.

PARÁGRAFO 2o. El infractor será responsable ante terceros de la reparación de los daños y perjuicios causados por su acción u omisión.”

Como argumentos de la demanda se señalan, prin-cipalmente, que el procedimiento sancionatorio ambiental es una expresión del ius puniendi, enten-dido como un gran poder que el Estado ejerce sobre las personas, limitándolas; que el ejercicio de la facultad sancionadora exige controles jurídicos para evitar arbitrariedades en su ejercicio; que la presun-ción de dolo o culpa va en contra de la presunción de inocencia, y la inversión de la carga de la prueba para imponérsela al infractor va en contra del debido proceso, ambos presupuestos de garantía de derechos humanos no solamente en las actuaciones penales sino también en las administrativas; y por la contradicción de la misma ley cuando establece como elementos generadores de responsabilidad “el hecho generador con culpa o dolo”, a la vez que la presunción de dolo o culpa.

Llama la atención que en igual sentido se hayan pre-sentado otras demandas de inconstitucionalidad, tal como se señaló anteriormente, evidenciando el enorme temor que este tipo de disposiciones generan en la comunidad, si se tiene en cuenta que para el logro del respeto al debido proceso y la presunción de inocencia, en el ejercicio de la facultad sancionadora del Estado, se tuvieron que

adelantar grandes luchas, de tal suerte que estas ins-tituciones jurídicas se arraigaran, al punto que hoy se encuentran constitucionalizadas como garantías fundamentales de las personas, no solamente en el caso de las actuaciones judiciales sino también de las administrativas.

Así, se puede leer en el artículo 29 de la Constitución Política:

“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y adminis-trativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de prefe-rencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

El derecho fundamental al debido proceso pro-tege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado constitucional democrático y el ejercicio dentro del marco de dichos procedimientos de las facultades de hacer argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebas, y capacidades de rebatir los argumentos de los demás y de autocriticarse (Bernal, 2005, p. 337).

La presunción de inocencia es un principio inte-grador del debido proceso;, de acuerdo con ésta, el sujeto a quien posiblemente deba imponérsele una sanción se presume inocente a menos que existan pruebas fehacientes que demuestren lo contrario, imponiéndole la carga de la prueba a quien acusa, de tal forma que los órganos estatales deben demostrar



sin ninguna duda que el acusado es responsable del hecho que se le imputa y que, por tanto, se hace merecedor de la sanción prevista en derecho (Bernal, 2005, p. 367).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que esta presunción no solamente aplica en materia penal, sino también en el procedimiento sancionatorio administrativo, siendo considerado como un derecho fundamental que permite la aplicación del principio in dubio pro reo, que establece que toda duda se debe resolver a favor del acusado.

En el trámite de la demanda se presentaron nume-rosas intervenciones, con criterios divididos en torno a la exequibilidad de las normas demandadas e incluso le solicitan a la Corte Constitucional que se inhiba de pronunciarse por encontrar que el concepto de la violación no fue suficientemente presentado por el demandante.

Los intervinientes Asociación de Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible -ASOCARS-, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el ciudadano Miguel Efraín Polo Rosero, solicitaron la exequibilidad de las normas invocando la importancia del bien jurídico que se pretende proteger, en este caso el ambiente, y sosteniendo que esta no era la primera vez que se establecía la presunción de dolo o culpa en el procedimiento sancionatorio administrativo, y que además en ningún caso se trataba de responsabili-dad objetiva, pues no se está excusando al Estado de la obligación de establecer con certeza la respon-sabilidad del infractor antes de imponer cualquier sanción.

Los demás intervinientes, Universidad del Rosario, el ex magistrado de la Corte Constitucional Eduardo Montealegre Lynett, la Universidad Nacional de Colombia, la Asociación Nacional de Industriales de Colombia (ANDI) y la Universidad Externado de Colombia, así como el procurador general de la Nación, solicitaron la inexequibilidad de las normas acusadas, observando que tales disposiciones violaban el derecho de defensa y el debido proceso, que establecían un régimen de responsabilidad objetiva que desconocía importantes preceptos constitucionales. Algunos sostienen que a pesar de

no constituir una responsabilidad objetiva, se exime al Estado de probar la comisión de la infracción, trasladándole toda la carga de recaudo de material probatorio al infractor, de tal forma que la falta de certeza se resuelve en su contra.

El problema jurídico que debe resolver la Corte es “¿El parágrafo del artículo 1º y el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1333 de 2009, vulneran el prin-cipio de presunción de inocencia (art. 29 superior), al presumir la culpa o el dolo del infractor e invertir la carga de la prueba en el campo del derecho adminis-trativo sancionador ambiental?”

Para resolver este problema la Corte se refiere al interés superior del medio ambiente sano, los deberes constitucionales y los principios que lo fun-damentan; la potestad sancionatoria administrativa y la presunción de inocencia (elemento de la culpa-bilidad); la responsabilidad subjetiva y objetiva y las presunciones legales en el Derecho administrativo sancionador y la inversión de la carga de la prueba.

En lo que respecta al primer punto, es decir, al ambiente, los deberes constitucionales y los prin-cipios que lo fundan, la Corte Constitucional hace énfasis en la Constitución Ecológica que reconoce al medio ambiente en una triple dimensión: “de un lado, es un principio que irradia todo el orden jurí-dico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación. De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales. Y final-mente, de la Constitución Ecológica derivan un con-junto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares.1 Es más, en varias oportunidades2 este Tribunal ha insistido en que la importancia del medio ambiente en la Constitución es de tal magnitud que implica para el Estado “unos deberes calificados de protección”.3

1 Sentencias T-411 de 1992, C-058 de 1994, C-519 de 1994, C-495 de 1996 y C-535 de 1996. Citadas en la sentencia C 595 de 2010.

2 Sentencias C-328 de 1995 y C-535 de 1996, ídem.3 Sentencia C-126 de 1998. Además se sostuvo: “La

dimensión ecológica de la Carta y la constitucionalización del concepto de desarrollo sostenible no son una muletilla



Reconociendo además la inmensa riqueza natural de nuestro país y la necesidad de su conservación y protección no solamente para nosotros, sino tam-bién para el planeta, y en especial, para las futuras generaciones, en consideración a su evidente dete-rioro y a los compromisos internacionales que en tal sentido ha hecho Colombia.

Dentro de los principios que fundamentan la pro-tección del ambiente, la Corte hace especial énfasis en el de precaución, señalando que el principio de precaución se encuentra constitucionalizado, pues se desprende de la internacionalización de las rela-ciones ecológicas (artículo 266) y de los deberes de protección y prevención (artículos 78, 79 y 80)4, trayendo a colación otra serie de pronunciamien-tos de esa misma corporación, en los que se ha observado la importancia de este principio para contrarrestar el deterioro del ambiente, y de esta manera concluir que el principio de precaución constituye una herramienta constitucional y de

retórica ya que tienen consecuencias jurídicas de talla, pues implican que ciertos conceptos jurídicos y procesos sociales, que anteriormente se consideraban aceptables, pierden su legitimidad al desconocer los mandatos ecológicos superiores. La Corte precisó lo anterior en los siguientes términos: ´Es indudable que la dimensión ecológica de la Constitución, como norma de normas que es (CP, art. 4º), confiere un sentido totalmente diverso a todo un conjunto de conceptos jurídicos y económicos. Estos ya no pueden ser entendidos de manera reduccionista o economicista, o con criterios cortoplacistas, como se hacía antaño, sino que deben ser interpretados conforme a los principios, derechos y obligaciones estatales que en materia ecológica ha establecido la Constitución, y en particular conforme a los principios del desarrollo sostenible. Por todo lo anterior, considera la Corte que hoy no tienen ningún respaldo constitucional ciertos procesos y conceptos que anteriormente pudieron ser considerados legítimos, cuando los valores ecológicos no habían adquirido el reconocimiento nacional e internacional que se les ha conferido en la actualidad. Y eso sucede en particular con el concepto de que la colonización puede ser predatoria, puesto que, por las razones empíricas y normativas señaladas anteriormente, estos procesos son inaceptables ya que se efectúan en contradicción con los principios ecológicos establecidos por la Constitución. Hoy en Colombia no es legítima una colonización incompatible con la preservación del medio ambiente y el desarrollo sostenible.’” (Sentencia C-058 de 1994), ídem.

4 Sentencias C-071 de 2003, C-988 de 2004, T-299 de 2008 y T-360 de 2010, ídem.

orden internacional de suma relevancia a efectos de determinar la necesidad de intervención de las autoridades frente a peligros potenciales que se ciernen sobre el medio ambiente y la salud pública. La precaución no sólo atiende en su ejercicio a las consecuencias de los actos, sino que principal-mente exige una postura activa de anticipación, con un objetivo de previsión de la futura situación medioambiental a efectos de optimizar el entorno de vida natural.5

Del mismo modo, la Corte refiere que en los orde-namientos jurídicos de otros países, incluidos los de la Unión Europea, se atienden con especial vigor los principios del Derecho internacional ambiental, resaltando el principio de precaución como un instrumento fundamental para enfrentar los nume-rosos e importantes problemas ambientales que aquejan al planeta.

Advierte que la superación de las dificultades para la puesta en marcha de tales principios evitaría a tiempo numerosos daños irreversibles al medio ambiente y con las consecuencias propias para la humanidad, resultando imperiosa su aplicación para la supervivencia de la especie humana.

Por otro lado, la Corte Constitucional justifica la existencia de la presunción de culpa o dolo y la inversión de la carga de la prueba en cabeza del infractor en el procedimiento sancionatorio ambiental, mostrando la evolución jurisprudencial de estas figuras en el ejercicio de ius puniendi del

5 En el caso Gabcíkovo-Nagymaros, entre Eslovaquia y Hungría por el incumplimiento de esta última del tratado firmado por ambos Estados para la construcción de una represa en su zona limítrofe, aduciendo incertidumbre de los efectos que podría tener sobre el medio ambiente, la Corte Internacional de Justicia resolvió que las partes estaban obligadas a tomar todas las medidas indispensables para obtener la protección del medio ambiente, en particular sobre la calidad de las aguas, la naturaleza y la pesca. Se refirió al concepto de estado de necesidad para justificar la terminación del tratado de 1977. (Diego Uribe Vargas y Fabián Augusto Cárdenas, Derecho Internacional Ambiental, colaboración de Felipe Cadena García para la primera edición, Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, edición 2010, pp. 191, 194, 199 y 200. Se cita Sands, Philippe, Op. cit., supra nota 3, p. 275, ídem.



Estado y exponiendo una serie de disposiciones legales que contemplan la presunción de culpa o dolo en actuaciones administrativas. Para concluir que la presunción de inocencia es aplicable pro-cedimiento sancionatorio administrativo, pero no con la misma rigurosidad que en el Derecho penal, en atención a sus naturales diferencias.

Que la presunción de culpa o dolo en el procedi-miento sancionatorio ambiental es legal, de tal forma que admite prueba en contrario y que se mantiene una responsabilidad subjetiva, pues la presunción es de culpabilidad y no de responsa-bilidad, que a pesar de la inversión de la carga de la prueba, le permite al presunto infractor utilizar todos los medios probatorios para demostrar que no actuó con dolo o culpa, como presupuestos de la responsabilidad ambiental.

Señala que las disposiciones demandadas son constitucionales porque atienden a circunstan-cias acreditadas y a posibilidades fundadas en la experiencia que resultan razonables, dado el bien jurídico constitucional que se protege -medio ambiente sano- para la preservación de las genera-ciones presentes y futuras.

Señala la Corte que la Ley 1333 de 2009 permite una lectura más renovada de la protección del medio ambiente y los principios que la inspiran en el mundo contemporáneo y analiza el contenido de la misma.

ConclusionesEl principal instrumento jurídico para la protección del ambiente en Colombia es la Constitución Ecoló-gica de 1991, que refleja la preponderante posición del ambiente y los recursos naturales dentro de las políticas estatales.

La Ley 1333 de 2009 que establece el procedimiento sancionatorio ambiental, constituye una importante herramienta para el logro de los fines constituciona-les en materia ambiental.

La Corte Constitucional reconoció en la sentencia C 595 de 2010 el carácter vinculante del principio de precaución ambiental dentro de nuestro orde-

namiento jurídico y resaltó su importancia para el logro del desarrollo sostenible.

La aplicación del principio de precaución ambiental para decidir la exequibilidad de las disposiciones que refieren a la presunción de dolo o culpa y la inversión de la carga de la prueba en la Ley 1333 de 2009, permitió establecer el in dubio pro ambiente.

La presunción de dolo o culpa y la inversión de la carga de la prueba en el procedimiento sancionato-rio ambiental no desconocen el debido proceso ni la presunción de inocencia.

Las disposiciones demandadas fortalecen el carác-ter preventivo que debe tener el Derecho ambiental, en atención al gran deterioro y a los numerosos e importantes problemas ambientales actuales.

Las instituciones jurídicas del debido proceso y la presunción de inocencia están sufriendo trans-formaciones en su aplicación, en atención a la necesaria adopción de medidas precautorias para la conservación y protección de los recursos naturales y del ambiente.

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Nathaly Pamela Ramírez Cepeda


El principio de legalidad tributaria en la contribución de valorización*

Nathaly Pamela Ramírez Cepeda**

ResumenEn la siguiente investigación se analiza la aplicabilidad del principio de legalidad tributaria en la contri-bución de valorización. Ha sido un tema de bastante discusión entre la comunidad jurídica por abogados, abogados litigantes, funcionarios públicos, doctrinantes, docentes, jueces y magistrados, toda vez que es un tributo especial que si bien es cierto tiene características propias y particulares, no debe escapar de las características propias de los tributos. Se exploran los elementos del tributo y se verifica si dichos elementos los contiene la contribución de valorización. Se concluye que la base gravable y la tarifa, elementos del tributo, no se encuentran desarrollados en la contribución de valorización de manera formal, sino material, ya que no existe norma que determine el beneficio de la contribución de valorización, pues en la práctica es insostenible que una norma establezca qué tipo de beneficio tiene cada predio.

Palabras clavePrincipio de legalidad tributaria, contribución de valorización, métodos de beneficio, base gravable, tarifa.

AbstractThis study analyzes applicability of the principle of legality taxation in the valuation contribution. It has been a topic of much discussion among the legal community of lawyers, litigators , public officials, jurists, teachers, judges, since it is a special tax called by some people, although it has its own characteristics and particular should not escape taxation characteristics. It explores the elements of the tax and see if those items contain the contribution valuation. We conclude that the tax base and tariffs, the tax items, are not developed in the valuation contribution in a formal way, but in a material one, as there is no rule to determine the valuation contribution benefit since in practice it is untenable a rule set that type of benefit of each property.

Key wordsPrinciple of legality taxation, the valuation contribution, processing methods, tax base and tariffs.

Fecha de recepción del artículo: 3 de octubre de 2011 Fecha de aprobación del artículo: 17 de noviembre de 2011* El presente artículo de reflexión es producción académica del Proyecto de Investigación: El principio de legalidad tributa-

ria en la contribución de valorización, para optar por el título de especialista en Derecho Administrativo en la Universidad Libre, Sede Bogotá, Colombia.

** Abogada de la Universidad Libre de Colombia y Conciliadora en Derecho de la Universidad Libre de Colombia. Represen-tante de la Universidad Libre de Colombia, Seccional Bogotá, ante el Congreso Colombiano de Derecho Procesal (2007). Correo Electrónico: [email protected]

El principio de legalidad tributaria en la contribución de valorización


IntroducciónEn este trabajo se realizará un estudio, análisis y conclusiones sobre la aplicación del principio de legalidad tributaria en la contribución de valori-zación.

Se ha presentado debate respecto de la legalidad de la contribución de valorización, toda vez que para determinar su tarifa como elemento de la obligación tributaria, constitucionalmente las autoridades administrativas deben fijar los costos y beneficios de la obra pública, pero el sistema o método para establecerlos deben ser fijados por la ley, las orde-nanzas o los acuerdos, requisito que en la práctica no se ha podido instaurar de una manera detallada, porcentual o matemática, debido a las diferentes características de los predios y los diferentes tipos de obras públicas.

Analizaremos si los elementos de la obligación tribu-taria se encuentran desarrollados en la contribución de valorización, en el entendido de que si faltase alguno de ellos por expresa norma constitucional, se violaría el principio de legalidad tributaria.

1. El principio de legalidad tributa-ria

El principio de legalidad tributaria no se encontraba enmarcado en la Constitución Nacional de 1886, como sí lo estableció la Constitución Política de 1991 en su artículo 338, de tal manera que la Corte Suprema de Justicia perfiló los cimientos del princi-pio tal como lo conocemos. Según Palacios Mejía, “en varias sentencias la Corte Suprema de Justicia desarrolló el principio de legalidad tributaria y afirmó que la ley, o el acto creador del tributo, no debe dejar en la incertidumbre alguno de los elemen-tos esenciales de los cuales éste depende; todo para evitar que sean agentes estatales no autorizados por la carta quienes, en último, los establezcan”. (Upegui, sf )

El rol de este principio es “impedir la injerencia del gobierno en esta materia más allá de los límites pre-vistos por la representación nacional. Pero siempre a partir de los siguientes supuestos: primero, que sólo el parlamento está capacitado (sensibilizado, diríamos hoy) para recoger y, en su caso, formular

la tutela jurídica más conforme con los intereses de los contribuyentes; segundo, que el desenvolvimiento de las actuaciones del Gobierno y del Parlamento no sólo es independiente, sino, con frecuencia, antagó-nico”. (Ayala & González, 1983, p. 40).

Para el tratadista Fernando Sainz de Bujanda, “el principio de legalidad, como requisito para la crea-ción de un tributo, comprende distintas funciones: (i) no es solamente fruto de la exigencia de represen-tación popular, sino que, además, (ii) corresponde a la necesidad de garantizar un reducto mínimo de seguridad a los ciudadanos frente a sus obligaciones, y (iii) representa la importancia de un diseño cohe-rente en la política fiscal de un Estado. Nace en el medioevo como una forma de contrarrestar el poder del monarca, para asegurar la participación de los ciudadanos en materia económica, porque la his-toria muestra, en efecto, que el valladar más firme que los súbditos han opuesto siempre a la expansión del mando ha sido el de sus economías privadas. Curiosa enseñanza: la más enérgica resistencia al poder de los déspotas ha provenido, por lo general, de los contribuyentes”. (Bujanda, 1975, p. 194).

2. ¿Qué son los impuestos, las con-tribuciones y las tarifas?

Los impuestos son erogaciones que efectuamos los particulares en beneficio del Estado cuando realiza-mos los presupuestos de hecho y de derecho en la legislación.

Las tasas son erogaciones que efectuamos los par-ticulares cuando utilizamos un servicio o un bien público prestado directamente por el Estado o por un particular con anuencia del Estado.

Y la contribución, que es el tema puntual que vamos a tratar en esta oportunidad, viene referido a las erogaciones que efectuamos los particulares que nos beneficiamos de una obra de infraestructura, en este caso la contribución de valorización.

¿Qué es la contribución de valorización?

Varios autores se han lanzado a dar diversas defi-niciones de la contribución de valorización, entre ellos Roberto Uribe Pinto, quien señala que: “en la actualidad la valorización puede definirse como una



contribución que grava los inmuebles que se bene-ficien con obras de interés público acometidas por la Nación, departamentos, distritos y municipios”. (Uribe, 2000, pp. 9-12).

Francisco Darío Bustamante Ledesma definió la contribución de valorización como “un gravamen real, destinado a la financiación total o parcial de una inversión en proyectos de uso público, que se cobra a los propietarios y poseedores de aquellos inmuebles que recibieron, reciben o han de recibir un beneficio económico o plusvalía con la ejecución de dicho proyecto”. (Bustamante, 1996, p. 7).

El economista estadounidense Edwin R.A. Seligman definió The special assessment como “una contribu-ción obligatoria impuesta para atender el gasto que demandan obras de interés público que benefician a determinadas propiedades raíces”. (Fernandez, 1981, p. 7).

Alfred G Buehler la definió así: “The special assessment puede ser definido como una carga pública obligatoria sobre determinadas propiedades por un mejoramiento particular o servicio que pre-sumiblemente beneficia a los dueños de estas propie-dades, mejoramiento o servicio que se emprende en interés público”. (Fernandez, 1981).

El italiano Luigi Einaudi expresó que la contribución de valorización puede definirse como “la compensa-ción pagada con carácter obligatorio al ente público con ocasión de una obra realizada por él con fines de utilidad pública, pero que proporciona también ventajas especiales a los particulares propietarios de bienes inmuebles”. (Fernandez, 1981).

De la misma manera, el Instituto de Desarrollo Urbano manifestó que “puede definirse este grava-men fiscal como una contribución sobre las propie-dades raíces que se beneficien con obras de interés público por parte de la Nación, los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios o cualquiera otra entidad de derecho público, cuya obligación está a cargo de los dueños beneficiados, limitándose la contribución individualmente al mayor valor que en cada caso reciban los inmue-bles con la ejecución de la obra pública y en su conjunto…” (Instituto de Desarrollo Urbano, 2009, p. 11).

El proyecto del Código Tributario para América Latina, organizado por la OEA y el BID en 1967, propone en el artículo 17 la definición de contribu-ción especial así: “contribución especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador bene-ficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o a las actividades que constituyen el presupuesto de la obligación. La contribución de mejora es la instituida para costear la obra pública que produce una valorización inmobiliaria y tiene como límite total el gasto realizado y como límite individual el incremento del valor del inmueble beneficiado”.

El Acuerdo Distrital 7 de 1987, Estatuto de Valori-zación para el Distrito Especial de Bogotá, lo definió como: “un gravamen real sobre las propiedades inmuebles, sujeta a registro, destinado a la construc-ción de unas obras, plan, conjunto de obras de interés público que se impone a los propietarios o poseedores de aquellos bienes inmuebles que se beneficien con la ejecución de las misma”.

3. ¿En qué se diferencia la contribu-ción de valorización con respecto a los impuestos?

La diferencia radica en la destinación de los recur-sos. La contribución de valorización tiene por su naturaleza jurídica una destinación específica, la de “atender los costos de determinadas obras públicas previamente señaladas para el tributo y que bene-fician la propiedad raíz…” (Bustamante, 1996, p. 8).

En cambio, el impuesto es una obligación fiscal que atiende planes y costos generales y de la adminis-tración.

La destinación específica de la contribución de valo-rización no viola el artículo 359 de la Constitución Política, ya que ésta limita esta disposición a las rentas nacionales, excluyendo las rentas de carácter departamental, distrital o municipal. Ya lo mencionó la Secretaría de Hacienda Distrital en un concepto sobre la destinación específica del impuesto predial:

“2.- Con respecto a la prohibición del artículo 359 de la Carta, la Jurisprudencia ha hecho suficiente claridad sobre el tema y para una



mayor ilustración nos permitimos transcribir los apartes de la sentencia C-040 de 1993 del magistrado Ciro Angarita Barón, por conside-rarla de especial interés para el desarrollo del tema que se nos plantea: ‘Lo que hace el artículo 359, es excluir del presupuesto las rentas nacio-nales de destinación específica, mas no prohibir la creación de contribuciones parafiscales -que por su naturaleza son de destinación específica-, o excluir de los presupuestos de las entidades territoriales distintas de la nación dichas rentas.Uno de los principios de hermenéutica es el de interpretar sistemáticamente un conjunto normativo de manera que sus disposiciones adquieran un sentido dentro del contexto y puedan ser aplicables, debe concluirse que la prohibición a que alude el artículo 359, no incluye a las contribuciones parafiscales con-templadas en los artículos 150-12, 179-3, y 338 de la Carta. La prohibición de crear rentas de destinación específica se aplica exclusiva-mente a las rentas de carácter nacional que entran al presupuesto general y no a las rentas locales que engrosan los presupuestos departamentales, distritales o municipales. Entiende la Corte que la prohibición del artículo 359 se aplica con exclusividad a las rentas nacionales de carácter tributario. En ningún caso a las rentas propias de las enti-dades territoriales o descentralizadas por servicios del orden local, como tampoco a las contribuciones parafiscales’. (Negrillas fuera del texto).3.- De otra parte, el artículo 362 de la Consti-tución Política establece en forma perentoria lo siguiente: ‘Los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los par-ticulares.Los impuestos departamentales y municipa-les gozan de protección constitucional y en consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en caso de guerra exterior’…Si analizamos el contenido de la sentencia C-040 la encontramos acorde con lo expresamente ordenado en el artículo 362 anteriormente transcrito, por lo que debemos concluir forzo-samente que la prohibición constitucional no

aplica para los entes Distritales o Municipales”. (Secretaría Distrital de Hacienda, 1998).

¿En qué se diferencia la contribución de valorización con respecto a las tasas?

Las tasas son obligaciones destinadas a pagar un servicio prestado por el Estado, y que se liquida por el uso de dicho servicio; ejemplos de ellos son las tasas de acueducto y alcantarillado, energía, telé-fono y los peajes.

De la misma manera podemos decir que el impuesto tiene un pago definitivo, reiterativo, su liquidación es respecto de los ingresos y el patrimonio del contribuyente, su destinación es para fines públicos no específicos y su exigibilidad es de carácter obligatorio. Respecto de las tasas, su pago no es definitivo pero si es reiterativo, su liquidación viene referida al uso de bienes y servicios, su destinación es la manutención de estos bienes y servicios, y su exigibilidad es de carácter obligatorio o voluntario.

Pero la contribución de valorización tiene un pago no definitivo, es ocasional, su liquidación es respecto del beneficio económico que obtenga el predio, su destinación es para las obras de interés público, y su exigibilidad es de carácter obligatorio con destinación específica.

Diferencia entre la contribución de valorización y la contribución por plusvalía

La contribución por plusvalía “es la contribución especial de carácter territorial que grava a los propie-tarios o poseedores de predios que se beneficien por el mayor valor que generen las acciones urbanísticas de las respectivas autoridades municipales y distritales y que está dirigida a financiar el desarrollo urbano de los respectivos territorios”. (Barreto, 2003).

Según la Ley de Desarrollo Territorial, ley 388 de 1997, los hechos generadores de la contribución por plusvalía son:

1. La incorporación del suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el



índice de ocupación o el de construcción o ambos a la vez.

4. La participación en plusvalía por ejecución de obras públicas: tema que comparte con la con-tribución de valorización, pero el artículo 87 de la Ley de Desarrollo Territorial señaló que “cuando se ejecuten obras públicas previstas en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los planes parcia-les o en los instrumentos que los desarrollen, y no se haya utilizado para su financiación la con-tribución de valorización, las correspondientes autoridades distritales, municipales o metropo-litanas ejecutoras, podrán determinar el mayor valor adquirido por los predios en razón de tales obras, y liquidar la participación en plusvalía que corresponde al respectivo municipio, distrito o área metropolitana.

A pesar de la similitud de las dos contribuciones, la diferencia radica en que el referente de la plusvalía

“no es el costo de la obra, sino el incremento específico del precio. En contraste con la valo-rización, el incremento de los precios del suelo no es proporcional con una inversión estatal. Por el contrario, el cobro de éste tributo se debe a acciones del gobierno que tienen un impacto en los precios del suelo sin que medie inversión: Es el caso notable de las mutaciones en la regla-mentación urbana. Un cambio en los usos del suelo permitidos en una zona, al transformar las rentas percibidas por sus propietarios puede alterar de manera exorbitante los precios de los predios, sin que el Estado, en si decisión, haya incurrido en ningún costo…” (Barreto, 2003). (Negrilla fuera de texto).

En cambio en la contribución de valorización, por esencia está destinado a la financiación total o par-cial de una inversión en proyectos de uso público, en ésta se presume que el Estado incurrió en un costo, que los beneficiarios deben pagar a la Admi-nistración, diferente a la contribución por plusvalía ya que en ésta en términos generales el Estado no incurre en costos de inversión, y excepcionalmente para la construcción de obras públicas pero que no hayan sido financiadas por la contribución de valorización, por lo que podría considerarse de carácter residual.

4. Marco jurídicoEl Decreto 1604 de 1966 estableció el régimen de la contribución de valorización en el orden depar-tamental; expresamente presentó la contribución de valorización por obras de interés público que construyeran los departamentos o institutos des-centralizados. Este decreto fue expedido por el pre-sidente de la República en ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 121 de la Constitución Nacional de 1886, estado de conmoción interior, pero la Ley 48 de 1968 lo adoptó como legislación permanente y desde entonces tiene fuerza de ley.

Desarrolló aspectos fundamentales de la contribu-ción de valorización, entre los cuales se destacan:

• Definió su nombre técnico “contribución de valorización”, puesto que la ley 25 de 1921 lo denominó impuesto de valorización a la con-tribución sobre las propiedades raíces que se benefician con la ejecución de obras de interés público local, se hace extensivo a todas las obras de interés público que produzcan beneficio.

• Ratificó la facultad de la Nación, los departamen-tos, los municipios y establecimientos públicos que ejecuten obras, de establecer, distribuir y recaudar la contribución de valorización.

• Indicó la base impositiva, la limitación del beneficio, gastos de distribución y recaudación de la contribución de valorización.

• Determinó exenciones, interés de mora, ins-cripción de la contribución de valorización en la Oficina de Instrumentos Públicos.

• Indicó el procedimiento de cobro por jurisdic-ción coactiva y recursos en vía gubernativa.

Posteriormente en la Carta Política de 1991, en el artículo 338, se consolidó la facultad impositiva del Congreso y la competencia de las asambleas y de los concejos distritales y municipales, que concuerda con el artículo 150, numeral 12 de la misma, ya que fija la facultad del Congreso de decretar las contri-buciones parafiscales en los casos y bajo las condi-ciones que establezca la ley; de igual forma, confiere iguales atribuciones a las asambleas departamenta-les y a los concejos municipales. La importancia de este artículo radica en que señaló el fundamento del principio de legalidad tributaria al definir que todo



tributo debía contener unos elementos mínimos para que éste fuera legal, entre los que encontramos: el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravable, la base gravable y la tarifa.

Así mismo, el artículo 317 de la Constitución política eleva al carácter de constitucional la contribución de valorización.

De igual manera en el artículo 95 de la Carta encon-tramos los deberes de la persona y del ciudadano; en su numeral 9 estableció “Contribuir al financia-miento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”, lo que le da otro sustento constitucional a la contribución de valori-zación que debemos realizar todos los ciudadanos para el sostenimiento del Estado.

En Bogotá, D.C., se viene aplicando el Estatuto de valorización para el Distrito Especial de Bogotá, Acuerdo 7 de 1987. Decreto reglamentario 1467 de 9 de octubre de 1987 y Acuerdo 24 de 1992 modificatorio del artículo 3 de la misma norma. De igual manera, mediante el Acuerdo 19 de 1972 se creó el Instituto de Desarrollo Urbano, para atender las obras de desarrollo urbanístico ordenadas por el Plan General de Desarrollo y los planes y programas sectoriales, así como las operaciones necesarias para la distribución, asignación y cobro de las con-tribuciones de valorización y de pavimentación.

El Concejo Distrital se reservó la facultad de orde-nar las obras por las cuales habrían de distribuirse la contribución de valorización, previo concepto de la Junta Directiva del IDU, y en cuanto a la asignación individualizada de contribuciones de valorización en razón de las obras realizadas y por realizar, los actos administrativos correspondientes eran expe-didos por el funcionario de la División de Asuntos Jurídicos, ante quien se interponían los recursos en vía gubernativa con una segunda instancia ante la Junta Directiva de la entidad.

El Estatuto orgánico de Santa Fe de Bogotá D. C., estableció que “le corresponde al Concejo establecer la contribución de valorización por beneficio local o general, determinar los sistemas o métodos para definir los costos y beneficios de las obras, fijar el monto de las sumas que se pueden distribuir a título de valorización y como recuperación de tales costos o

de parte de los mismos y la forma de hacer su reparto. Su distribución puede hacerse sobre la generalidad de los predios urbanos y suburbanos del Distrito o sobre parte de ellos. La liquidación y recaudo puede efectuarse, antes, durante y después de la ejecución de las obras”.

En la sentencia C-155 de 2003, la Corte Consti-tucional, del Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett, mediante acción pública de inconstitucionalidad, se pronuncia sobre la cons-titucionalidad del Decreto 1604 de 1966, que fue adoptado como legislación permanente mediante la ley 48 de 1968, por lo que tiene fuerza material de ley. La relevancia de esta sentencia viene referida a que la Corte analiza la legalidad de la contribución de valorización pasando por todos los elementos constitutivos de la obligación tributaria contenidos en el artículo 338 de la Constitución política, espe-cíficamente realiza un análisis respecto de la tarifa de la contribución de valorización, toda vez que es un gravamen especial que no tiene una tarifa taxativa o señalada porcentual o matemáticamente en una norma, lineamientos que compartimos toda vez que la tarifa se determina dependiendo del beneficio que tiene la obra en los predios, y para determinar este beneficio se debe verificar el tipo de obra que se va a construir, ya que no todas las obras benefician de la misma manera a todos los predios. No obstante, no quiere decir que los métodos para determinar el beneficio de la obra no se deban señalar en las leyes, ordenanzas o acuerdos como unos requisitos mínimos o básicos para calcular tal beneficio, ya que a contrario sensu las autoridades administrativas impondrían de manera arbitraria la tarifa de la contribución de valorización.

5. ¿La contribución de valorización viola el principio de legalidad tributaria?

Entraremos a definir la discusión que se presenta respecto de la legalidad de la contribución de valo-rización como tributo, toda vez que existen discre-pancias referidas a la ilegalidad de este cobro, por falta de algunos elementos de la obligación tributa-ria, que establece el artículo 338 de la Constitución política, antes mencionada.



En la Constitución Política de 1991 se encuentra establecido el principio de legalidad tributaria referido a que no existirá tributo sin que se haya proferido ley que lo imponga, y en este sentido, todos los tributos deben cumplir con los elementos básicos de la obligación tributaria, que son el hecho generador, el sujeto activo y pasivo, la base gravable y su respectiva tarifa.

El Artículo 338 de la Constitución Política faculta al Estado, mediante el Congreso, las asambleas departamentales y concejos distritales y municipa-les a ejercer su poder tributario a través del cobro de impuestos, para el sostenimiento de los servicios que presta o beneficios que evidencien con los mismos.

Igualmente, establece que la ley, las ordenanzas y los acuerdos fijarán directamente los sujetos activos y pasivos, hechos, las bases gravables y las tarifas de los impuestos.

Los sujetos activos y pasivos vienen referidos a la parte subjetiva de la obligación tributaria, en donde el sujeto activo es el Estado y el sujeto pasivo es el contribuyente, responsable, agente retenedor, o declarante.

Respecto de los hechos, hace relación al llamado hecho generador, que no es más que el presupuesto establecido por la ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria. O en otras palabras, es la causa por la cual nace una obligación tributaria.

La base gravable del impuesto es la cuantía sobre la que se hará el pago, por haber realizado el hecho generador de la obligación tributaria.

Y la tarifa es el catálogo de precios que se han de pagar por la adquisición de una cosa o la realización de un trabajo.

Este artículo constitucional entrega la facultad a las autoridades administrativas territoriales de fijar la tarifa de los tributos que se cobrará a los contri-buyentes como contraprestación del servicio que presta el Estado, pero el sistema o métodos que indi-quen dichos beneficios será regulado por la ley, las ordenanzas y los acuerdos distritales o municipales.

Lo que se entiende por sistema y método en el artículo 338 antes mencionado, lo definió la Corte Constitucional en la sentencia C -155 de 2003, así:

Por sistema, mencionó que “se define por el hecho de no ser un simple agregado desordenado de elementos sino por constituir una totalidad, caracterizada por una determinada articulación dinámica entre sus partes. Supone coherencia interna para relacionar entre sí los componentes de un conjunto, que en el ámbito tributario representan la combinación de reglas y directrices necesarias para determinar los costos y beneficios de una obra o servicio, así como la forma de hacer su distribución”...

Y por método se refirió a “los pasos o pautas que deben observarse para que los componentes del sis-tema se proyecten extrínsecamente. Así, constituye el procedimiento a seguir con el objeto de determinar en concreto el monto de la obligación tributaria”.

Todos estos componentes que establece el artículo 338 de nuestra Carta política desarrollan el princi-pio de legalidad tributaria, que todo tributo tenga su sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa. De igual manera, este artículo engloba estos requisitos no solamente a los impues-tos, sino también a las tasas y contribuciones, en términos generales a tributos.

En la Sentencia C-155/03 el actor presenta demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 y 5 (parciales) del Decreto 1604 de 1966, adoptado como legislación permanente mediante la Ley 48 de 1968:

El actor alega que las normas autorizan a un servidor público (Ministro de Transporte) para que decida cuándo se causa la contribución de valorización, a quiénes afecta, sobre qué base y qué tarifa, violando el principio de legalidad tributario establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, puesto que omite la función del legislador de fijar sus elementos esenciales (sujeto activo, pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa).

De igual manera, alega que en el caso de la contribu-ción de valorización, la ley no estableció el sistema y métodos para definir costos y beneficios, así como la forma de repartirlos, ya que simplemente autoriza el cobro para obras “de interés público que beneficien



a la propiedad inmueble” pero sin definir qué se entiende por beneficio ni qué criterios deben tenerse para tal fin.

Arguye que el sujeto activo, según el Decreto 1604 de 24 de junio de 1966, son las dependencias admi-nistrativas, desconociendo la titularidad del Estado a través de sus niveles territoriales.

Del sujeto pasivo expresa que el Ministerio de Transporte tiene la facultad de decidir quién es el sujeto pasivo, ya que no se especifica cuáles predios son los beneficiados de las obras, violando el princi-pio de legalidad tributaria.

Respecto del hecho gravable alega que si bien es cierto que la ley establece el cobro a los predios beneficiados por la obra, no específica a qué se refiere por beneficio, para determinar exactamente cuándo se presenta el hecho generador.

De igual forma, sobre la base gravable alega que al parecer viene referida al costo de las obras limitado por el beneficio de los predios; queda en incerti-dumbre la base gravable porque no se sabe cómo establecer dicho beneficio.

En cuanto a la tarifa, argumenta que la Constitución establece que las autoridades fijen la tarifa; la ley no señala el sistema ni el método para determinarla ni la forma de repartir los costos.

Es así como verificaremos si el principio de legalidad tributaria es aplicable al tema objeto de esta inves-tigación.

Encontramos que el principio de legalidad tributaria se refiere a que “no es posible decretar un impuesto si para su aprobación no han concurrido los eventuales afectados por intermedio de sus representantes ante los cuerpos colegiados, criterio acogido de tiempo atrás en el derecho colombiano y reafirmado en la Carta de 1991” (Corte Constitucional, 2002). “Así, solamente el Congreso, y las asambleas departa-mentales o los concejos municipales de conformidad con la ley, pueden crear gravámenes, sin que dicha facultad pueda ser ejercida por las autoridades administrativas o delegada en ellas”. (Corte Consti-tucional, 1999).

Este principio conceptualiza la predeterminación del tributo, que viene referido a la locución latina

Nullum tributum Sine Lege, que significa que no hay tributo sin que haya una ley, y para que haya tributo deben estar determinados el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa.

Es claro que esta disposición no sólo se aplica para impuestos, sino para cualquier tipo de tributo, incluyendo tasas y contribuciones, y en el caso que nos interesa, a la contribución de valorización.

Consideramos que en contraposición de lo que argumenta el actor de la demanda, la contribución de valorización respeta y acata a cabalidad el prin-cipio de legalidad tributaria, teniendo en cuenta que si bien es cierto que la contribución de valorización es una contribución de carácter especial, tal como lo expresó la Corte Constitucional es “compensación por el beneficio directo que se obtiene como conse-cuencia de un servicio u obra realizada por una entidad” (Corte Constitucional, 1993), contiene los elementos de la obligación tributaria plasmados en la Carta Política.

El hecho generador, el sujeto activo y pasivo, la base gravable y la tarifa, se desarrollan de manera espe-cial y particular en la contribución de valorización.

A. El hecho generador en la contribución de valorización

Como habíamos anotado, el hecho generador es la situación de hecho que genera la capacidad contri-butiva para determinado tributo, de tal manera que si se realiza tal supuesto fáctico por alguna persona, dicha persona estará sujeta a la obligación fiscal. En la contribución de valorización es más que evidente el hecho generador de la contribución, pues el decreto 1604 de 1966 define los supuestos facticos a partir de los cuales se genera tal contribución: “la construcción de obras de interés público que lleve a cabo la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios, a condición de que reporten un beneficio a la propiedad inmueble”.

B. Sujetos en la contribución de valorización

Como ya mencionamos, existen sujeto activo y sujeto pasivo de la obligación tributaria; en este caso, de la contribución de valorización.



El sujeto activo es el Estado, que se encuentra representado por el Congreso, las asambleas depar-tamentales y los consejos distritales y municipales. En oposición a lo que el demandante argumenta, las entidades administrativas serían representantes del Estado, como acreedoras de los recursos invertidos, ya que estas entidades son las que se encargan de realizar las obras; en el caso de Bogotá, D.C., es el IDU, y a nivel nacional es el “INVIAS, instituto nacional descentralizado y al cual le corresponde la atención de las obras públicas nacionales y el recaudo de la valorización que se decrete para ellas”. (Uribe , 2000, p. 11).

En cuanto al sujeto pasivo, el demandante alega que el sujeto pasivo lo está determinando el Ministerio de Transporte y no la ley, como lo ordena la Carta Política, afirmación que encuentro discrepante con nuestro análisis, puesto que la norma sí determina quiénes son sujetos al pago de esta contribución, los beneficiados de las obras públicas, es decir, los pro-pietarios o poseedores del predio. La Corte señaló: “no cabe duda que están obligados al gravamen los beneficiados en sus inmuebles con la ejecución de una obra de interés público, entendiendo por estos a los titulares del derecho real, toda vez que es en virtud de ello como se genera el cobro. Cosa distinta es que por la naturaleza real del gravamen el valor a pagar se determine en función del beneficio de un inmueble”. (Corte Constitucional, 2003).

Ahora bien, decimos que los beneficiados son los propietarios o poseedores del predio, ya que éstos son los que disfrutan del bien como señor y dueño, y se benefician directamente de las mejoras que tenga.

Por otra parte, debemos enfatizar que en razón de que la contribución de valorizaciones un gravamen de carácter real, es decir, que recae sobre los inmue-bles, “éste puede ser perseguido en poder de quien se encuentre, y en caso de mora, dentro de la juris-dicción coactiva, se notificará el mismo inmueble notificando el mandamiento de pago al propietario, aun cuando en el mismo listado de asignaciones figure con anterioridad otro diferente respecto del mismo inmueble” (Uribe , 2000, p. 12); es el llamado derecho de persecución, y por otra parte tiene dere-cho de preferencia en el pago de obligaciones, como obligaciones con el Estado, y está por debajo de las

obligaciones de prestaciones laborales en la escala de prelación.

C. Base gravable y tarifa de la contribución de valorización

Definamos la base gravable como la cuantía del hecho generador que va a ser gravado; “la cuantía del hecho gravado es el elemento que permite esta-blecer la base gravable, en forma directa o previo un proceso de integración o de depuración … en el impuesto a las ventas, la base gravable no es solo el valor de la venta, sino que se debe integrar con otros elementos, como gastos de financiación, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y otros gastos accesorios”. (Bravo , 2002, p. 262).

La tarifa se encuentra íntimamente ligada a la base gravable, toda vez que una no existe sin la otra. En términos generales, se define como tarifa “una magnitud establecida en la ley, que aplicada a la base gravable, sirve para determinar la cuantía del tributo”. (Bravo, 2002, p. 285). La tarifa determina el valor final en dinero que debe pagar el contribuy-ente.

En la tarifa de la contribución de valorización radica la discrepancia entre los que consideran que deben estar determinados los beneficios en porcentaje o de manera taxativa o matemática, para que cumpla con el principio de legalidad tributaria consagrada en el artículo 338 de la Constitución Política, línea positivista, y los que consideramos que los beneficios deben tener unos requisitos mínimos o pautas mínimas de carácter legal que le permitan a la autoridad administrativa fijar el gravamen final por pagar, toda vez que los beneficios de las obras dependen del tipo de obra pública que se vaya a construir y de las características de cada predio.

D. ¿Cómo se determina el beneficio en la contribución de valorización?

El actor de la demanda de inconstitucional, sen-tencia C-155 de 2003, considera que el beneficio lo determina de manera arbitraria el Ministerio de Transporte; arguye que: “La base gravable, aunque parece señalada como el costo de las obras limitado por el beneficio de los predios, no sólo no define



cuándo hay un beneficio, sino que no lo incluye como un elemento, pues es únicamente un límite”. (Negrillas fuera de texto).

Para el actor, lo que establece el artículo 9 del Decreto 1604 de 1966, no determina el valor del beneficio de cada predio, recordemos que esta-blece esta norma: “Para liquidar la contribución de valorización se tendrá como base impositiva el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados, entendiéndose por costo todas las inversiones que la obra requiera, adicionadas con un porcentaje prudencial para imprevistos y hasta un treinta por ciento (30%) más, destinado a gastos de distribución y recaudación de los tributos”.

El tratadista Alberto Fernández señala que respecto al artículo 9 del Decreto 1604 de 1966, “la forma de determinar la base o monto total a distribuir entre los beneficiarios y futuros contribuyentes es la siguiente:

a. Se toma el costo de la obra;

b. Se agrega un porcentaje prudencial para gastos en imprevistos;

c. Puede adicionarse hasta un treinta por ciento más para gastos de distribución y recaudo, deno-minados también gastos administrativos;

d. En algunos eventos pueden excluirse partes o pro-porciones del costo total de la obra y, finalmente,

e. Si el valor de los costos supera el del beneficio obtenido, aquel se debe reducir hasta llegar al valor de este último”. (Fernandez, 1981, pp. 73-79).

Pero aún así, el tratadista no nos saca de la incer-tidumbre de cómo calcular el beneficio de cada predio, y lo más importante, que el método para determinarlo se encuentre en la normatividad.

Para acercarnos un poco más al objeto de esta investigación debemos recordar que la Corte Cons-titucional mencionó qué se debía entender como sistema y como método; cuando la Constitución lo señala en el artículo 338, indicó que el sistema es la combinación de reglas para determinar los costos y beneficios de una obra y la manera como se debe

realizar la distribución de la contribución, y que el método se refiere a las pautas, patrones o procedi-mientos que deben observarse para determinar en concreto la obligación tributaria.

La Dra. Gilma Escobar consideró que: “El método de distribución no puede generalizarse ya que hay variantes que se presentan según el tipo de obra que se realice y según las características propias de cada uno de los predios ubicados en la zona de influencia.

No es posible jurídicamente establecer un método estricto y general; es por esto que la ley se limita a definir el marco de imposición que consiste en repar-tir el costo de la obra y los porcentajes autorizados entre los límites del beneficio de cada obra.

En sentencia del 15 de abril de 1971 el Consejo de Estado concretó los medios que pueden utilizarse teniendo en cuenta las normas jurídicas que fijan sus fines “No existen reglas de aplicación matemática para practicar las liquidades (sic) de gravamen de valorización…, en todo caso, deben tener las finalidades básicas:

a. Que la suma de contribuciones distribuidas corresponde, tanto como sea posible, a los costos de la obra, siempre que esta se haya ejecutado con sistemas de productividad normal y aceptable; y

b. Que los bienes respecto de los cuales haya de hacerse la liquidación reciban efectivamente su beneficio económico estimable en dinero. ”(Esco-bar Arango, 1984, pp. 87-88). (Negrilla fuera de texto).

Asentimos los fundamentos de la Dra. Gilma Esco-bar, toda vez que por razones de las características de cada obra, y en consecuencia los beneficios que trae a la comunidad, no es procedente establecer una base gravable taxativa y por ende una tarifa taxativa, por lo oscilante del beneficio que genera para cada predio como, por ejemplo, el beneficio de una obra de alcantarillado no será el mismo que el de una obra de semaforización.

De igual manera lo veía el Dr. Jaime Ramón Gómez cuando consideró que: “… Cada método se aplicará según el tipo de obra. Por ejemplo, para aquellas que generen un beneficio directamente proporcional a la longitud de los frentes (pavimentación, andenes,



arborización) se aconseja aplicar el método de los frentes. Otras obras (como de alcantarillado o acue-ducto) causan una mejora uniforme al predio global-mente considerado, por lo que debe gravarse el área en conjunto aplicando el método de áreas”. (Gomez, 1989, p. 144) “… la experiencia en la aplicación de la contribución hizo evidente la inconveniencia, por decir lo menos, de acoger fórmulas rígidas para la determinación individual del beneficio, sin consultar en cada caso las características de la obra, las condiciones f ísicas del área mejorada, la calidad de las construcciones beneficiadas, su uso y todos los demás factores concernientes a los que ya nos hemos referido”. (Gomez, 1989, p. 150). (Negrilla fuera de texto).

En la práctica notamos que si bien es cierto la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen las tarifas de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen, siempre y cuando el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos, no se encuentra delimitado el sistema o método que se debe utilizar, el cual sería muy dif ícil de determinar bajo una nor-matividad, ya que es insuficiente detallar de manera exacta y precisa la forma en que se beneficiará un predio debido a las características fluctuantes de su determinado beneficio.

Además, si se limitara tal cual como lo desea el actor, no tendría sentido otorgar la facultad de fijar las tarifas de las tasas y contribuciones a una autoridad administrativa mediante ley, ordenanza o acuerdo, sino que la misma ley establecería cuál es la tarifa de la contribución. Además, como lo dice la misma Corte Constitucional en la sentencia C-155/03: “el mandato constitucional no supone una descripción rigurosa de cada uno de los elementos y procedimientos, sino la previsión organizada de los parámetros básicos, que deben ser observados por las entidades administrativas al momento de fijar la tarifa”.

De igual manera, hay diferentes métodos que determinan el grado de beneficio de cada predio

referenciados en la doctrina, toda vez que, como se explicó, el legislador deja un vacío a disposición de las autoridades administrativas; dentro de los cuales encontramos:

1. “El método combinado simple de áreas, utilizado generalmente cuando los inmuebles reciben beneficio en proporción directa a la longitud de su frente a la obra, v. gr. en la construcción de obras, andenes, arborización e iluminación de vías;

2. El método simple de áreas, al cual se acude si el beneficio se refleja en todo un inmueble de manera uniforme, por ejemplo en obras de acueducto y alcantarillado y en la irrigación de terrenos;

3. El método combinado de áreas y frentes, que integra los dos anteriores generalmente en pro-porciones iguales;

4. El método de factores de beneficio, donde son cal-culados individualmente los distintos beneficios que reporta una obra y

5. El método de los dos avalúos, comparando el valor de un predio antes y después de la realización de la obra mediante peritos”. (Fernández, 1981, p. 332).

De igual manera, el tratadista Roberto Uribe Pinto resaltó algunos métodos de distribución de la con-tribución de valorización, similares a los que señala el Dr. Alberto Fernández:

1. Método de los simples frentes2. Método de simples áreas y frentes3. Método de avalúos4. Método de factores beneficio

En el Acuerdo 07 de 1987, Capítulo II, se estableció el método de distribución de la contribución para obras que causen beneficio local. El concejo de Bogotá facultó a la Junta de Vigilancia constituida por tres (3) representantes de la comunidad bene-ficiada por la obra, el Secretario Distrital de Pla-neación como representante del Distrito capital, el Director de la Unidad Especial de Catastro Distrital o su delegado, y el Director ejecutivo o quien haga sus veces del IDU, para que elaborara el estudio del método, de acuerdo con las características de los predios y modalidades de beneficio, que son los siguientes:



Característica de los prediosa. La extensión superficial del inmuebleb. El frente del predioc. La distancia entre el predio y la obrad. El acceso a la obra o conjunto de obrase. La forma del inmueblef. La topograf ía del terrenog. Los accidentes naturales como corrientes de

agua, zonas pantanosas y otras fuentes de insa-lubridad

h. La prestación y dotación de servicios públicos para viviendas ubicadas en sectores de baja estratificación

i. La contribución económica que el beneficiario haya prestado voluntariamente para la ejecu-ción de la obra, que será tenido en cuenta en todos los predios que conforman el globo par el cual constituyó su aporte inicial. Si el aporte consiste en la construcción de parte de la obra, solo se tendrá en cuenta cuando ésta cumpla las especificaciones técnicas requeridas por la entidad ejecutante.

j. La destinación, intensidad y usos del terreno, así como los cambios que antes, durante o después de realizada la obra o conjunto de obras, generan y sean aprobadas por el organismo competente hasta un año después de su liquidación.

k. Las condiciones socioeconómicas generales de los propietarios.

l. Las afectaciones vigentes por planes debida-mente aprobados por la Junta de Planeación Distrital y el Concejo de Bogotá.

m. La destinación del inmueble para el funciona-miento de instituciones de utilidad común sin ánimo de lucro que presten servicios de educa-ción, salud o asistencia social.

Métodos de distribucióna. Métodos de los frentes: en proporción a la lon-

gitud de los frentes de los predios beneficiados directamente con la obra.

b. Métodos de áreas: extensión superficiaria de los predios comprendidos dentro de la zona donde se irrigará el respectivo presupuesto o costo distribuible.

c. Métodos de los frentes y áreas: ítems que con-forman el presupuesto o cuadro de costos de la obra, la distribución tiene en cuenta que algunos rubros como el de adquisición de las zonas se distribuyen en función de las áreas y otros como el costo de las obras civiles, se irrigue en función de los frentes.

d. Métodos de doble avalúo: distribuir el presu-puesto o costo en proporción a los mayores valores económicos de cada predio, deducidos mediante avalúos comerciales y realizados por el IDU antes de iniciar la ejecución de la obra, plan o conjunto de obras y una vez concluidas las mismas. Método compartido con la contri-bución por plusvalía.

e. Métodos de las zonas: mediante el trazado de una serie de líneas paralelas a la obra y asignación de un porcentaje del presupuesto o costo distribuible a cada una de las franjas, se determinarán en forma decreciente el beneficio a medida que se alejen del eje de la respectiva obra.

f. Métodos de los factores de beneficio: con base a factores o coeficientes numéricos, que califican las características diferenciales más sobresa-lientes de los predios y las circunstancias que los relacionan con las obras, escogido su valor entre los límites del beneficio generado por ellas. El producto o sumatoria de los factores parciales genera el factor de la distribución definitivo para cada predio.

g. Métodos de comparación: se determinan todas las características inherentes al beneficio de un predio, manzana catastral o sector tipo, con base en el cual se califica dentro de la zona de beneficio a cada uno de los inmuebles, manza-nas o sectores.

Claro está que para la distribución de valorización puede emplearse cualquiera de estos métodos enunciados anteriormente u otro que se ajuste a las condiciones de beneficio de la obra, plan o conjunto de obras.

Por lo que podemos notar, el Acuerdo Distrital 7 de 1987 ofrece unos parámetros mínimos para deter-minar el método de distribución de la contribución por valorización en el Distrito Capital, por lo que



consideramos que la contribución en Bogotá está respetando el principio de legalidad tributaria, toda vez que el Concejo de Bogotá estableció mediante Acuerdo distrital el método de distribución de la contribución de valorización, para que la Junta de Vigilancia estudiara el método de distribución adecuado para el plan de obras públicas, y de esta manera el IDU fije la tarifa de la contribución que cobre a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten o par-ticipación en los beneficios que les proporcionen, mediante la resolución de asignación de la contri-bución.

La tarifa en la contribución de valorización no se entiende de manera estrictamente formal, sino material, toda vez que esta contribución fue diseñada para recuperar los costos de las obras públicas que generan un incremento económico a los predios de los particulares. La doctrina acepta que es el problema que más se “plantea frente a la determinación del gravamen … sugiere serias dudas sobre la constitucionalidad de la autorización a las entidades administrativas para fijar gravamen”. (Lozano, 2008, p. 158).

La Corte Constitucional se pronunció en la mencio-nada sentencia C-155 /2003 al respecto, así:

“En estricto sentido no es una tarifa porque el gravamen está diseñado para distribuir el valor agregado que una obra significa para ciertos inmuebles, es decir, como un coeficiente de reparto de costos y beneficios. El valor a pagar será en últimas el incremento patrimonial del bien en relación con la inversión de la entidad”.

Entendemos que algunos juristas apegados a la norma invoquen la falta de legalidad en los sistemas y métodos que desplieguen la forma de recuperación de los costos de los servicios que les presten o parti-cipación en los beneficios que les proporcionen las obras públicas, ya que no están fijados en la ley. Pero en la práctica, debemos razonar que es muy dif ícil prever la suposición a partir de la cual la realización de la obra genera un beneficio, y además que dicha norma es estricta.

Lo importante del principio de legalidad según la Corte (C-155/03) es:

i. “ fijar el costo de la obra, ii. calcular el beneficio que ella reporta y, iii. establecer la forma de distribución de unos

y otros entre quienes resultaron favorecidos patrimonialmente con la obra, siendo estos factores lo que podría asimilarse, en últimas, a la tarifa.

De esta manera, se determina el monto total que debe ser asumido por los beneficiarios y la tarifa consistirá en el coeficiente de distribución entre cada uno de ellos. Es aquí donde el artículo 338 de la Constitución permite a las autoridades adminis-trativas desempeñar un papel dinámico, siempre y cuando los órganos de representación popular hayan señalado tanto el ‘sistema’ como el ‘método’ para hacerlo…”

A diferencia de la contribución de valorización, la tarifa de la contribución por plusvalía sí fue determinada por el legislador (formalmente), en el artículo 79 de la Ley de Desarrollo Territorial, la cual establece que: “Los Concejos Municipales o distritales, por iniciativa del alcalde, establecerán la tasa de participación que se imputará a la plusvalía generada, la cual podrá oscilar entre el treinta (30%) y el cincuenta por ciento (50%) del mayor valor por metro cuadrado”. En el artículo 75 de la misma norma señala que debe hacerse una comparación del valor del predio antes (precio inicial) y después de la norma urbanística que genera el incremento (precio de referencia). Este precio es el comercial, y lo determina el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

La tarifa en la contribución por plusvalía en la norma sí se encuentra determinada en la ley de manera formal, toda vez que como se mencionó anterior-mente, en la contribución por plusvalía el Estado no incurre en costos de inversión, puesto que este tributo se debe a acciones del gobierno que tienen un impacto en los precios del suelo sin que medie inversión, por lo que no está sujeta a características específicas en la construcción de obras públicas y sus respectivos beneficios.



6. Recursos procedentes al acto administrativo que asigna la con-tribución de valorización

No es controvertible que la contribución de valori-zación sea una de las clases de tributos reconocidos tanto constitucional como legalmente, y como su esencia es de tributo se le aplica el Estatuto Tribu-tario Nacional y el Código Contencioso Adminis-trativo, en razón de que se asignan mediante actos administrativos de carácter particular.

El acto administrativo que asigna la contribución de valorización tiene recurso de reconsideración, esta-blecido en el artículo 722 del Estatuto Tributario Nacional, el cual deberá ser interpuesto dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto administrativo de asignación.

La autoridad administrativa tiene un término de un año (1) año para resolver el recurso de reconsidera-ción o reposición, contado a partir de su interposi-ción en debida forma.

Este recurso no es obligatorio para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, mediante nulidad y restablecimiento del derecho.

ConclusionesLa contribución, a diferencia del impuesto, tiene una destinación específica que es la de atender los costos de determinadas obras públicas previa-mente señaladas para el tributo y que benefician la propiedad raíz; en cambio, el impuesto no tiene destinación específica, ya que es una obligación fiscal que atiende planes y costos generales y de la administración.

El impuesto tiene un pago definitivo, reiterativo, su liquidación es respecto de los ingresos y el patri-monio del contribuyente, su destinación es para fines públicos no específicos y su exigibilidad es de carácter obligatorio. Respecto de las tasas, su pago no es definitivo pero sí es reiterativo, su liquidación se refiere al uso de bienes y servicios, su destinación es la manutención de estos bienes y servicios, y su exigibilidad es de carácter obligatorio o voluntario. Pero en razón de su especialidad, la contribución de valorización tiene un pago no definitivo, es

ocasional, su liquidación es respecto del beneficio económico que obtenga el predio, su destinación es para las obras de interés público, y su exigibilidad es de carácter obligatorio con destinación específica.

La contribución de valorización no viola el artículo 359 de la Constitución Política, ya que permite que haya destinación específica en rentas de carácter local.

El artículo 338 de la Constitución Política establece el principio de legalidad tributaria en el sentido de que cada tributo debe ser creado mediante ley, por lo que el hecho generador, los sujetos, bases gravables y tarifa deben tener una creación legal, pero otorga la facultad de fijar las tasas y contribuciones a una autoridad administrativa mediante ley, ordenanza o acuerdo.

A la ley, las ordenanzas o los acuerdos les es insoste-nible establecer los beneficios de manera taxativa o matemática para un predio en particular que genera una obra pública en razón de la contribución de valorización, toda vez que no todas las obras públi-cas son iguales, y por tal razón no generan siempre el mismo beneficio.

Es muy dif ícil establecer la tarifa de la contribución de valorización, ya que como se señaló, la contribu-ción tiene una destinación específica, que es la de atender los costos de la obra que se va a construir, y dependiendo de los costos de la obra y beneficios que le proporcione a la comunidad se hará el cobro de la contribución de valorización.

El cobro de la contribución de valorización no es una decisión arbitraria de las autoridades administrati-vas, toda vez que debe tener unos requisitos míni-mos para establecer los valores de la obra, y lo más importante, el beneficio para cada predio, ya que si se estableciera de manera concreta los beneficios, no habría lugar al otorgamiento de este mandato constitucional a las autoridades administrativas.

La contribución por plusvalía sí tiene fijada la tarifa de manera formal, ya que esta contribución no incurre en costos de inversión, puesto que dicho tributo se debe a acciones del gobierno que tienen un impacto en los precios del suelo sin que medie inversión, por lo que no está sujeta a características



específicas en la construcción de obras públicas y sus respectivos beneficios.

El acto administrativo que asigna la contribución de valorización es un acto administrativo de carácter particular y concreto, que está sujeto al recurso de reconsideración establecido en el artículo 722 del Estatuto Tributario Nacional, que no es obligatorio para acudir a la jurisdicción contencioso adminis-trativa mediante la acción de nulidad y restableci-miento del derecho.

Referencias

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Zully Maricela Ladino Roa /José Virgilio Jiménez Guerrero


El principio de legalidad de la falta, en la causal de conflicto de intereses de orden moral en la

pérdida de investidura para congresistas en Colombia*

Zully Maricela Ladino Roa* / José Virgilio Jiménez Guerrero**

Resumen

La causal de conflicto de intereses en la pérdida de investidura para congresistas se encuentra consagrada en los artículos 110, 182 y 183 de la Constitución Política de Colombia, reglamentado por la Ley 5ª. de 1992 y 144 de 1994. En relación con esta causal, la norma constitucional y legal es abstracta y ambigua, aunque esa amplitud se concreta más en el conflicto de intereses de orden moral, dado que el de orden económico es más restringido; por ello se cuestiona si al aplicar el conflicto de intereses de orden moral se vulnera o no el principio de legalidad de la falta.

La presente investigación es de carácter jurídico que hizo necesario el empleo de una estrategia metodológica en la que se combinaron varios métodos: el análisis, la síntesis, la inducción y la deducción. Desde el método comparativo se pudo avanzar en el estudio de la legislación de otros países. El análisis documental y de textos de naturaleza legal, constitucional, jurisprudencial y doctrinal permitió avanzar en el proceso de selección y sistematización de la información requerida. El estudio realizado se basó en fuentes primarias y secundarias.

Palabras clavePérdida de investidura, congresistas, conflicto de intereses, moralidad, legalidad.

AbstractThe causal of conflict of interest in the loss of investiture to congress is enshrined in Articles 110, 182 and 183 of the Political Constitution of Colombia, regulated by Law 5 de 1992 y 144 de 1994. In relation to this causal, the constitutional standard and legal is abstract and ambiguous, since the economic order is more restricted, for it is questionable whether to apply the conflict of interest is violated moral or not the principle of legality of the offense.

Fecha de recepción del artículo: 3 de septiembre de 2011 Fecha de aprobación del artículo: 17 de noviembre de 2011* El presente artículo es producto de la investigación desarrollada y culminada como requisito para obtener el título de

magíster en Derecho Administrativo en el Instituto de Posgrados, Facultad de Derecho de la Universidad Libre, Sede Principal.

** Zully Maricela Ladino Roa, abogada, especializada en Derecho Procesal y magíster en Derecho Administrativo. Correo electrónico: [email protected]

*** José Virgilio Jiménez Guerrero, abogado, especializado en Gestión y Responsabilidad Fiscal, en Gerencia y Gobierno Territorial, y magíster en Derecho Administrativo. Correo electrónico: josé[email protected]

El principio de legalidad de la falta, en la causal de conflicto de intereses de orden moral


IntroducciónLa pérdida de investidura de congresistas en Colom-bia fue instituida en la Constitución Política de 1991, y entre sus causales se estableció el conflicto de intereses; cabe preguntarnos si en Colombia existe un régimen de conflicto de intereses que permita al juez -Consejo de Estado- fallar casos de pérdida de investidura de los congresistas por la causal de conflicto de intereses de orden moral, y así determi-nar si se vulnera o no el principio de legalidad de la falta en la causal de conflicto de intereses de orden moral en la pérdida de investidura de Congresistas en Colombia a partir de la Constitución Política de 1991.

Para desarrollar este interrogante es pertinente estudiar los antecedentes de la pérdida de investi-dura de Congresistas en Colombia, específicamente en lo referente al conflicto de intereses de orden moral, y efectuar su comparación con el tratamiento del tema en otros países; analizando la aplicación dada por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina sobre el principio de legalidad de la falta en la causal de conflicto de intereses de orden moral, para finalmente determinar si se vulnera o no el principio de legalidad de la falta en el conflicto de intereses de orden moral en la pérdida de investi-dura de los Congresistas a partir de la Constitución Política de Colombia de 1991.

Respecto del interés moral se discute si debe apli-carse directamente los preceptos constitucionales ante la falta de una definición específica por parte de la ley sobre este tipo de interés, o por el con-trario, en atención al principio de legalidad “deben existir reglas claras, expresas y escritas, para que

el congresista identifique y manifieste esa clase de limitaciones o de impedimentos”.1

El conflicto de intereses, según el Consejo de Estado, puede ser de orden económico y/o moral; sin embargo, a la luz del desarrollo jurisprudencial sobre esta causal se puede observar que se deja un marco amplio al juzgador para establecer si se con-figura o no, lo cual es de gran preocupación, dado que un juicio de esta naturaleza y con una sanción tan drástica como lo es la pérdida de investidura perpetua del congresista debe estar enmarcado dentro del principio de legalidad, dado que la materialización de este principio exige que haya una descripción clara, expresa y escrita del supuesto de hecho para que el juez, con fundamento en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso, pueda imponer una sanción, en este caso la pérdida de investidura.

En la jurisprudencia del Consejo de Estado se evi-dencia que el conflicto de intereses económico no ha sido tan controvertido, como sí lo ha sido el moral, dado que algunos consideran que es necesario un código ético o moral donde se consignen en forma clara y expresa las situaciones de hechos; otros mencionan que no es necesario dicho código, dado que la ética y la moral no se pueden limitar a unas pocas situaciones que se expresen en un código, sino que dicho concepto es más complejo; quienes defienden esta última posición respaldan la línea jurisprudencial mayoritaria del Consejo de Estado, afirmando que la jurisprudencia ha determinado el

1 Salvamento de voto del consejero Carlos Arturo Orjuela Góngora, en sentencia de 10 de marzo en el proceso con número de radicación AC-5371, C. P.: Clara Forero de Castro, demandado: Rafael Humberto Alfonso Acosta.

This research is of a legal nature which necessitated the use of a methodological strategy which combined several methods: analysis, synthesis, induction and deduction. From the comparative method could advance the study of the laws of other countries. The analysis of documents and texts of legal, constitutional, juris-prudential and doctrinal to progress in the selection and systematization of information required. The study was based on primary and secondary sources.

Key wordsLoss of investment, congress, conflict of interest, morality, legality.



concepto de interés directo en sus pronunciamien-tos, y que este interés se configura en unos sujetos determinados por la misma Ley 5ª de 1992, como el congresista, sus socios de hecho o de derecho, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, evento en el cual debe declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Es relevante reflexionar sobre el cuestionamiento que se hace al conflicto de intereses de orden moral, dado que la pérdida de investidura, y en especial, el conflicto de intereses tiene hoy vigencia en Colom-bia, el cual ha sido objeto de grandes controversias tanto por doctrinantes, magistrados del Consejo de Estado, e incluso por los mismos congresistas.

Desde la citada perspectiva, resulta procedente preguntarse: ¿Se vulnera el principio de legalidad de la falta, por la causal de conflicto de intereses de orden moral en la pérdida de investidura para congresistas en Colombia? La respuesta al citado interrogantes es si se vulnera el principio de legali-dad de la falta por la causal de conflicto de intereses de orden moral en la pérdida de investidura para congresistas en Colombia.

1. Antecedentes de la pérdida de investidura para congresistas en Colombia

1.1 Origen de la pérdida de investidura en Colombia

La pérdida de investidura en Colombia se vislumbró en la reforma constitucional de 1979 por el Acto Legislativo No. 1 de ese año, siendo presidente el doctor Julio César Turbay Ayala, quien fungió como gobernante desde 1978 hasta 1982; sin embargo no tuvo aplicación dado que fue declarada inconstitu-cional en 1981 por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.2

En el acto legislativo de 1979 no se mencionó quién tenía legitimación por activa para instaurar la acción de pérdida de la investidura de los congresistas, es

2 Corte Suprema de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia del 3 de noviembre de 1981.

decir, que debió haberse expedido una ley que fijara con mayor precisión las disposiciones, como proce-dimiento, legitimación por activa y otros aspectos de índole procesal que permitieran hacer uso de esta figura; sin embargo, dicha norma nunca fue expe-dida por el legislativo, y no hay registro de haberse presentado siquiera una demanda de pérdida de investidura de congresistas, hasta el 3 de noviem-bre de 1981, fecha en la cual la Corte Suprema de Justicia decretó la inexequibilidad de la pérdida de investidura.

En 1991 resurge la institución de la pérdida de inves-tidura como consecuencia de los hechos acaecidos en la década de 1980, marcada por narcotráfico, clientelismo, fortalecimiento de grupos guerrilleros y de defensa privada; estos actores buscaron tener representación en las diferentes instituciones del Estado, siendo una de las instituciones más atracti-vas el Congreso, dado que es allí donde se aprueban y reforman las leyes. La extradición fue un tema relevante en esa década, lo cual trajo como conse-cuencia el ingreso a esta Corporación de personas que tenían relación directa con grupos armados ilegales, decayendo notablemente la imagen del Congreso de la República, sumado a escándalos de corrupción, restándole credibilidad a este órgano de representación popular.

La pérdida de investidura comenzó a debatirse en la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente, con ponencia del constituyente Luis Guillermo Nieto Roa.3 En dicha comisión se señaló de manera unánime “… que el régimen de inhabilida-des, incompatibilidades y conflictos de interés que-daría incompleto y sería inane si no se estableciera la pérdida de la investidura como condigna sanción. Fue también el parecer unánime de la comisión que, dada la alta posición del congresista, la violación de este régimen no podía acarrear una sanción inferior a la pérdida de la investidura”.4

3 Sentencia Corte Constitucional C – 319 del 14 de julio de 1994, M. P.: Hernando Herrera Vergara, Actor: Carlos Navia Palacios, Gaceta Constitucional Nº. 51 del 16 de abril de 1991.

4 Sentencia Corte Constitucional C – 319 del 14 de julio de 1994, M. P.: Hernando Herrera Vergara, Actor: Carlos



1.2 Régimen de conflicto de intereses para congresistas: disposiciones constitucio-nales y legales

La Constitución Política de Colombia de 1991, en su título VI “De la Rama Legislativa”, en el capítulo 6 “De los Congresistas” hace referencia al tema de la pérdida de investidura.

El artículo 182 constitucional menciona que los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones.

El artículo 183 de la Carta Política prescribe en forma taxativa las causales por las cuales los con-gresistas pueden perder su investidura, y establece en el numeral primero la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.

Con relación a la parte procedimental, la Constitu-ción refiere en su artículo 184 que será competente para conocer de la pérdida de investidura de con-gresistas el Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido por la ley y decidirá en un término no mayor a veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la Mesa directiva de la Cámara correspondiente o por cualquier ciu-dadano. Sin embargo, esa competencia fue limitada específicamente a la Sala de lo Contencioso Admi-nistrativo, con la expedición de la Ley 446 de 1997, que en su artículo 33 dispuso expresamente que la competencia está en cabeza de la Sala Plena del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis-trativo, para conocer de la pérdida de investidura.

Mediante la Ley 5ª de 1992, por medio de la cual se expidió el Reglamento del Congreso, en su título II “De las disposiciones comunes al Senado de la República y Cámara de Representantes”, capítulo XI “Del estatuto del congresista”, Sección IV “Conflicto de intereses” y Sección V “Pérdida de investidura”, se

Navia Palacios, Gaceta Constitucional Nº. 79 del 22 de mayo de 1991.

impusieron a los Congresistas obligaciones referen-tes al conflicto de intereses.

La Ley 144 de 1994 del 19 de julio estableció el procedimiento de pérdida de investidura de congresistas; sin embargo, en su artículo 16 se refirió específicamente al conflicto de intereses de la siguiente forma:

Artículo 16. Conflicto de intereses. Definición: Los Congresistas que dentro del año inmedia-tamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la Mesa Directiva de la respectiva Corporación para que decida si los Congresistas aludidos deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos.

Sobre la aplicación de la pérdida de investidura, debe señalarse que en la Constitución Política de 1991 la Asamblea Nacional Constituyente introdujo nueva-mente la pérdida de investidura de congresistas en el artículo 183; sin embargo, posteriormente la ley previó su aplicación para los diputados, concejales municipales y distritales, y ediles o miembros de las juntas administradoras locales, específicamente en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

1.3 La pérdida de investidura en la legislación de otros países

Al efectuar un estudio sobre la pérdida de investidura en legislaciones de otros países como Argentina, Bolivia, Chile, España, Francia, Venezuela, Ecuador, Brasil, Nicaragua y Gran Bretaña, se concluye lo siguiente:

1. En Venezuela se hace una referencia directa al conflicto de intereses, específicamente en el artículo 190 de la Constitución venezolana, y establece que los diputados deberán abstenerse de votar cuando exista conflicto de intereses, pero lo limita sólo al interés económico.

2. En la mayoría de países hacen referencia a las inhabilidades e incompatibilidades, pero no al conflicto de intereses.



3. El único país que dispuso que la sanción de pérdida de investidura fuera vitalicia fue el colombiano; en el caso de Chile es máximo por dos años, en Nicaragua noventa días, y en otros por el término que haga falta para completar el mandato, pero jamás es definitiva.

4. En Ecuador no hay pérdida de investidura, sino que se establece la revocatoria del mandato para alcaldes, prefectos y diputados, y procederá cuando incurran en las conductas descritas en las normas e implicará la pérdida de la calidad de diputado, y la decisión la toma el pueblo, no el mismo órgano colegiado o un juez en parti-cular; esta es una característica sui generis en cuanto a las legislaciones referidas, dado que en la mayoría quien decide es la misma entidad legislativa, sea Congreso o Asamblea, quienes investigan y sancionan a los congresistas o diputados, como es el caso de Argentina, Boli-via, España, Nicaragua, Brasil y Gran Bretaña; en los restantes países lo hace un juez o un tribunal.

5. En un estudio efectuado por el BID se concluyó, después de comparar países como Gran Bretaña, Alemania, Francia, Canadá, Suecia, España y Estados Unidos, que “… Colombia es un caso excepcionalísimo en cuanto a que un ciudadano pueda directamente y sin filtros previos acudir a un juez para solicitarle que declare que un con-gresista debe perder la investidura. En algunos países de América Latina se admite la pérdida de la investidura o del mandato, pero se conf ía esa decisión al propio congreso, especialmente a la cámara correspondiente. Además, los ciu-dadanos no pueden directamente y sin filtros desencadenar un proceso de desinvestidura del congresista”.5

2. Conflicto de intereses

2.1 Concepto de conflicto de intereses

El artículo 182 de la Carta Politica determina el marco constitucional esencial de la figura del “Con-flicto de Intereses”

5 Fernando Cepeda Ulloa. Ibid., pp. 18-19.

Alberto Poveda Perdomo y Guillermo Poveda Per-domo consideran que el conflicto de intereses “se trata de una razón subjetiva que torna parcial al congresista y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones legislativas o políticas (votar o qué debatir en trámites legislativos en los que tiene interés) con la ecuanimidad, la pondera-ción y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen; el conflicto surge de manera automática y su declaración es imperativa. Para no incurrir en violación del régimen de conflicto de intereses, los congresistas deben poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhabilita para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, so pena de perder la investidura.”6

2.2 Clases de conflicto de intereses

El conflicto de intereses puede ser de dos clases: moral o económico, y la determinación y alcance de este concepto será dado por el legislador por delega-ción constitucional, lo cual fue materializado con la expedición de la Ley 5 de 1992 y la Ley 144 de 1994.

El conflicto de intereses será de carácter económico cuando hay un incremento o disminución del patrimonio del congresista o de los sujetos especí-ficamente señalados en las normas que definen los conflictos de intereses.7 Las normas sobre conflicto de intereses al hacer una interpretación sistemática, delimitarían únicamente el conflicto de intereses de carácter económico.

El conflicto de intereses de orden moral ha pre-sentado dificultades para su determinación en los magistrados del Consejo de Estado, en los congre-sistas y doctrinantes.

6 Alberto Poveda Perdomo y Guillermo Poveda Perdomo, Op. cit., p. 70.

7 Informe de la investigación dirigida por Fernando Cepeda Ulloa para el Banco Interamericano de Desarrollo “La pérdida de investidura de los congresistas en Colombia: análisis de la causal relativa al conflicto de intereses como instrumento para luchar contra la corrupción”, octubre de 2005, p. 21.



2.3 Posiciones del Consejo de Estado frente a diversas situaciones en donde se ha alegado el conflicto de intereses

Desde la expedición de la Constitución Política de 1991 hasta la fecha, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha conocido 52 demandas de pérdida de investidura de congresis-tas por la causal de conflicto de intereses; solamente siete de ellas han prosperado, siendo una de índole económica y las seis restantes de orden moral.

Los congresistas que han perdido la investidura son: César Pérez García (interés económico), Gustavo Espinosa Jaramillo, Francisco José Jattin Safar, Oscar Celio Jiménez Tamayo, Rafael Humberto Alfonso Acosta, Francisco Canossa Guerrero y Jaime Rodrigo Vargas Suárez.

A continuación haremos referencia a las posiciones asumidas por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con respecto a la causal de conflicto de intereses, procediendo a efec-tuar nuestro análisis frente a dichos planteamientos.

En los salvamentos de voto de los fallos del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, se deduce una preocupación por parte de algunos consejeros por la ausencia de norma previa, clara, expresa, de los supuestos de hecho debidamente delimitados que contengan los supuestos de hecho del conflicto de intereses de orden moral de la pérdida de investidura para congresistas, y porque el juez contencioso decide sobre una pena perpetua, como lo es la pérdida de investidura, sin tener reglas claras para fallar.

Al respecto el consejero Montes Hernández8 anota:

“Cuando el Constituyente habla de ‘régimen de inhabilidades e incompatibilidades’ y de ‘régi-men de conflicto de intereses’ está imponiendo

8 Salvamento de voto del consejero de Estado Juan De Dios Montes Hernández en sentencia con radica-ción número: AC-796, consejero ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), Actor: Enrique Maldonado Santos, De-mandado: César Pérez García.

limitaciones a los derechos fundamentales y libertades públicas de que gozan los congresistas como miembros de la sociedad política. Estas limitaciones que constituyen excepciones a su esfera de libertad jurídica, vale decir a su capacidad necesariamente tiene que ser regulada íntegramente por la ley, para su correcta interpretación que de suyo es res-trictiva.Solamente una vez que exista el régimen legalmente previsto, será posible conocer cuál o cuáles conductas de los congresistas son atentatorias del mismo.Esta labor no le es dado calificarla al juez sin la previa determinación legal”. (Negritas fuera de texto).

Coincidimos con la posición del consejero Montes, sobre la aplicación que por parte del Consejo de Estado se debe efectuar del Principio de legali-dad de la falta, específicamente en la causal de conflicto de intereses, dado que en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades fue determi-nado expresamente por la Constitución Política de Colombia en sus artículos 179 y 180.

Se han distinguido entre las causales de pérdida de investidura las que tienen sello constitucional, las cuales serán aplicables sin que medie precepto legal que las desarrolle, y las de desarrollo legal, entre las que encontramos al conflicto de intereses, que son imposibles de aplicar mientras no exista la ley que las desarrolle o regule. En definitiva, los regímenes cuya violación puede acarrear la pérdida de la investidura de un congresista son tres: el de inhabilidades, el de incompatibilidades y el de conflicto de intereses; los dos primeros son regulados por la propia Constitu-ción y por ende, de aplicación inmediata dado que no necesitan reglamentación legal; el de conflicto de intereses es de desarrollo legal, y por tanto, aplicable cuando se expida la ley que lo contenga y limite la capacidad del congresista establecida en el artículo 185 constitucional.

Como se dijo, en el caso del conflicto de intereses el deber ser es que exista un precepto legal que con-tenga las conductas que contraríen el bien común o interés general de justicia que debe acatar el con-gresista, la cual debe ser expresa; pues, contraría la



lógica dotar a los congresistas de inviolabilidad en el ejercicio del cargo por sus opiniones o votos y san-cionarlos a su vez por opinar o votar en determinado sentido, salvo que se vulnere una expresa previsión de orden legal coetánea que limite o coarte dicha libertad, o cuando implique una contravención al régimen disciplinario previamente establecido. El consejero Carlos Betancurt Jaramillo men-ciona, que podría “... afirmarse hoy que la única causal que puede dar lugar al conflicto de intereses está contemplada en el artículo 16 de la Ley 144, con alcance exclusivamente económico y definitorio.”9

En sentencia del Consejo de Estado donde se debatió la pérdida de investidura del congresista William Alfonso Montes Medina10, quien fue demandado por la causal de conflicto de intereses al no haberse declarado impedido para debatir y votar la Ley 975 de 2005 “Ley de justicia y paz” donde este congresista había firmado el llamado “Pacto de Ralito” subversivo del orden constitucional y jurídico vigente –conducta por la cual fue investigado penalmente-, allí se reme-moraron las disposiciones que cobijan el principio de taxatividad, el cual tiene una relación estrecha con el principio de legalidad, frente a éste se manifestó que la Constitución incluye las conductas de los par-lamentarios constitutivas de causales de pérdida de investidura, y que en virtud de este principio el juez está sometido al imperio de la ley de manera exclu-siva, no le está permitido crear causales de pérdida de investidura, aun en los eventos en los cuales se pueda concluir que un parlamentario incurrió en una conducta contraria a la ética.

En el caso del senador Montes Medina se negó la pérdida de investidura, por no haber sido demos-trado el conflicto de intereses, conforme al principio

9 Salvamento de voto del consejero Carlos Betancurt Jaramillo en sentencia con radicado número AC-3300, Consejero ponente: Joaquín Barreto Ruiz, Santa Fe de Bogotá, D. C., marzo diecinueve (19) de 1996, Actor: Emilio Sánchez Alsina, Demandado: Gustavo Espinosa Jaramillo.

10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Admi-nistrativo. Consejero ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Bogotá, D.C., Veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007), Radicación número: 11001-03-15-000-2007-00286-00(PI), Actor: Fernando Ojeda Orejarena, Demandado: William Alfonso Montes Medina, Senador.

de legalidad y de necesidad de la prueba; en este caso se dijo que así la conducta éticamente no fuera recibida por la sociedad, ese solo hecho no configu-raba un conflicto de intereses. Mencionó también el Consejo de Estado que toda condena impuesta de pérdida de investidura se erige sobre causal consa-grada en la ley preexistente que la defina como tal, por ello las causales de pérdida de investidura no se aplican en forma retroactiva a la fecha de entrada en vigencia de las diferentes leyes.

El consejero Germán Rodríguez Villamizar11 menciona que “dada la trascendencia humana, jurídica, social y política de la desinvestidura del congresista, esta figura requiere de un ordenamiento preciso y concreto frente al cual no sólo el afectado sino también sus jueces puedan deducir la existencia o no, en determinada situación, del conflicto de inte-reses de carácter moral”. (Subrayado fuera de texto).

Concluye que en aplicación y respeto al principio de legalidad, al no existir consagración expresa de las causales generadoras del conflicto de intereses de carácter moral en la normatividad, no puede decre-tarse la pérdida de investidura del congresista, pues sólo a la ley le corresponde determinar la conducta de los congresistas que genere conflicto de intereses y las consecuencias de su responsabilidad.

En nuestro sentir, respetamos pero discrepamos de la decisión del Consejo de Estado de decretar la pér-dida de investidura del congresista Oscar Celio Jiménez Tamayo, puesto que él, si bien participó en el trámite de proyectos de ley -voto en sentido desfavorable en caso de ser condenado por los delitos que estaba siendo investigado-, es más, dado que el conflicto de intereses de orden moral no ha sido determinado por ninguna normatividad expe-dida por el legislativo, no cumple con los preceptos constitucionales sobre el principio de legalidad de

11 Salvamento de voto del consejero Germán Rodríguez Villamizar del 5 de agosto de 1998 en sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Admi-nistrativo. Radicación número: AC-5878, Consejero ponente: Germán Ayala Mantilla, Santafé de Bogo-tá, D.C., siete (7) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Actor: Carlos Alberto García Oviedo, Demandado: Oscar Celio Jiménez Tamayo, Repre-sentante a la Cámara por Boyacá.



la falta, además del análisis probatorio que se hizo en la sentencia no quedó demostrado el beneficio que obtuvo el congresista al haber votado como lo hizo, los proyectos de ley que se convirtieron pos-teriormente en el estatuto anticorrupción y ley de extinción de dominio.

Manifestamos que la sanción de pérdida de inves-tidura es exagerada al ser perpetua, es necesario que se dé una gradualidad frente a las conductas o faltas, porque privar a un ciudadano del ejercicio de un derecho político de por vida, como es el de ser elegido por votar un proyecto de ley que le era desfavorable, es desproporcionado, y se vulneran también los derechos democráticos de los electores del congresista al privarlos de la representación.

La tesis mayoritaria y que hasta el momento sigue defendiendo el Consejo de Estado, es que dicha Cor-poración tiene la facultad para fallar y decidir los procesos de conflicto de intereses de orden moral, no admiten la aseveración frente al argumento de que en el estado actual de la legislación sólo es posible hablar de conflicto de interés respecto a los congresistas, cuando éste tiene connotación económica. Tampoco admiten el argumento de que sólo en la medida en que el legislador tipifique unas prohibiciones precisas de carácter ético podría deducirse impedimento moral, pues consideran que ello equivaldría a aceptar que en materia de conflicto de interés de los congresistas impera la ética de que todo está permitido. Y que no hay razón para afirmar que no por haber sido establecido por el legislador un catálogo o listado de todas las conductas que puedan dar lugar a que se tipifique el conflicto de intereses de índole moral, ello se tra-duzca en la imposibilidad de aplicarlo conforme a la normatividad analizada de la Ley 5ª de 1992, sobre conflicto de intereses, la obligación del congresista, cuando la decisión a tomarse la afectare de alguna manera, es la de declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivos. Y concluye que la transgresión de tal imperativo se configura en el momento en que el Congresista, que debió declararse impedido, participa en los debates o vota, con prescindencia de los resultados del debate o de la votación, pues ni la Constitución Política, ni la ley, regularon la pérdida de la investidura condicionán-dola a tales resultados.

El 24 de abril de 1996, en aclaración de voto del consejero Carlos Arturo Orjuela Góngora, manifestó que el conflicto de intereses de orden moral no está regulado por ninguna norma, y que el económico sí lo está; anotó que la moral implica unos principios y valores propios del ser que vive en sociedad, pero que éstos tienen que ver con su fuero interno y su respeto por los demás; sin embargo, reconoce la dificultad que podría presentarse para tener un texto legal para definir el conflicto de intereses de orden moral, pero que de lo que sí está convencido es de que deben existir reglas claras, expresas y escritas, para que el congresista iden-tifique y manifieste esa clase de limitaciones o de impedimentos, y considera que no están tipificadas las situaciones que constituirían un “conflicto de intereses de orden moral”, y por ende, las circunstan-cias dentro de las cuales se produciría su violación o quebrantamiento, es menester aplicar todas las garantías propias de esa clase de juicios, a saber: el principio de la presunción de inocencia y el de la buen fe del demandado.

En consecuencia, la pérdida de investidura de un congresista por la causal de violación del régimen de conflicto de intereses de orden moral, solamente puede darse cuando la ley haya fijado de manera expresa cómo se configura, cuáles son sus modali-dades y las diferentes situaciones que tienen que ver con su manifestación, trámite, etc.

Al consejero de Estado Carlos Arturo Orjuela Góngora le preocupa el momento que vive el país, y dice que le brinda unos ingredientes anormales, atípicos a esta clase de juzgamientos, porque la opi-nión pública maneja unos ingredientes de raigambre eminentemente política, que no son ni pueden ser los que se apliquen o tengan en cuenta los jueces. En este carácter, entonces, la única guía debe ser el Estado de Derecho; y la brújula, la justicia. Y para ello, es indispensable respetar celosamente el debido proceso y el derecho de defensa, pues de ello dependen la estabilidad de las instituciones y la tranquilidad de la patria.12

12 Aclaración de voto del consejero de Estado Carlos Arturo Orjuela Góngora del 24 de abril de 1996 en sentencia con radicación número: AC-3299, Consejero ponente: Mario Alario Méndez, Santa Fe D. C., trece (13) de



Reitera la preocupación el consejero Jesús María Carrillo Ballesteros sobre la imposibilidad de aplicar la causal de conflicto de intereses, sin que exista una norma previa y expresa, pues argumenta que “el terreno de lo moral y de lo ético es un campo que trasciende el de la conducta externa de los suje-tos de derecho y es atinente a su conciencia, resulta imposible para el juzgador suplir al acusado en su fuero interno para reprocharle su conducta y en todo caso imposible aplicar una sanción de tan drástico contenido como es la pérdida de la investidura de congresista, sin que haya referencia cierta a una norma que contenga los supuestos fácticos en los cuales se vea comprendida la conducta enjuiciada, en virtud de actos considerados como faltos de moral y carentes de ética. Dada la particular naturaleza de este proceso (político-administrativo-disciplinario, pero en todo caso sancionatorio), y las consecuencias de la sanción que implica la aceptación de la soli-citud de pérdida de investidura, no queda ninguna duda en cuanto debe observarse indefectiblemente el principio clásico de la legalidad de los delitos y de las penas, expresado en el brocardo latino ‘nullum crimen, nulla pena, sine lege’”.

2.4 Otra posición para la aplicación del conflicto de intereses

El consejero de Estado Julio César Uribe Acosta trae una posición que consiste en que se falle el con-flicto de intereses con fundamento en la pondera-ción y esfuerzos superiores, dado que el derecho no es una norma y no es la ley la que se interpreta sino la conducta humana, en su interferencia intersubje-tiva, lo anterior para no fallar bajo los efectos de los Prejuicios Subliminales; manifiesta su preocu-pación en que prevalezca al fallar los procesos de la pérdida de investidura la exégesis, el dogmatismo, la creencia muy generalizada en la norma y nada más que norma, y anota que al manejar esta posición jurídica se pueden cometer muchas injusticias.

Si bien nos parece interesante y respetamos este planteamiento, no estamos de acuerdo con él, dado que sería contrario a los principios generales del Derecho sancionar sin que exista una norma clara y

marzo de mil novecientos noventa y seis (1996). Actor: Emilio Sánchez Alsina, Demandado: Jorge Ramón Elías Náder.

expresa que adecue los comportamientos que lleven a dicha sanción, máxime cuando de imponer una sanción perpetua como la pérdida de la investidura, específicamente en cuanto al conflicto de intereses de orden moral esta causal podría quedar implícita en el régimen de incompatibilidades, como se ha hecho en otros países.

2.5 ¿Qué tipo de ley debe regular el régimen de conflicto de intereses?

El Consejo de Estado estima, respecto a la necesidad de que haya una reglamentación precisa, clara y expresa sobre la causal de conflicto de intereses, “que no es necesario, ni conveniente, ni posible, que exista una tabla legal de conductas éticas, que supongan una adecuación típica, para efectos de poder juzgar acerca de la presencia o no de un conflicto de interés por razones de orden moral. Basta la consagración genérica tal como se formula en el artículo 182 de la Constitución o como se plantea en el 286 de la Ley 5ª o como se estructura en la causal primera de impedimento a que se refiere el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil”.13 Esta tesis es la que ha predominado desde la primera jurisprudencia de pérdida de investidura hasta la fecha; sin embargo, en el interior de la Sala Contencioso Administrativa los magistrados se han pronunciado con argumentos muy fuertes, los cuales no aceptan la tesis mayorita-ria, y que se fundamenta en el artículo 152 consti-tucional que trata sobre los asuntos que deben ser tramitados mediante ley estatutaria, y en su literal “a” menciona “los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”, y la pérdida de investidura al tener efectos sobre el derecho político de ser elegido debe tramitarse mediante una ley estatutaria.

Inferimos que la pérdida de investidura, en especial la reglamentación sobre la causal de conflicto de intereses por implicar una limitación al derecho de elegir y ser elegido, y a la libertad jurídica del

13 Salvamento de voto del consejero Guillermo Chahín Lizcano en sentencia con radicación número: AC-3302, Consejero ponente: Amado Gutiérrez Velásquez, Santa Fe de Bogotá, D. C., marzo cinco (5) de mil nove-cientos noventa y seis (1996). Actor: Emilio Sánchez Alsina. Demandado: Armando Holguín Sarria.



congresista debe ser regulado por una ley estatu-taria, que tiene como características especiales las siguientes: i. Debe ser aprobada dentro de una sola legislatura, ii. Requiere para su aprobación mayoría absoluta de los miembros del Congreso, y iii. Debe tener revisión previa de la Corte Constitucional, que declare la exequibilidad del proyecto.

Al no existir ley estatutaria previa que contenga los presupuestos que indique cuándo se configura el conflicto de intereses de congresistas, no es proce-dente aplicar la pérdida de investidura; sin embargo, esta tesis no es aceptada por la mayoría del Consejo de Estado, que sí aplica la causal, pero hay varios consejeros14 que consideran que la causal es inapli-cable, tesis esta última que compartimos, analizada desde el principio de legalidad.

Como lo manifestamos, nos apartamos de la tesis del Consejo de Estado, pues en nuestro parecer el régimen de conflicto de intereses si fuere expedido lo deberá ser mediante una ley estatutaria, pues la ley orgánica no es procedente, y para ello la Constitución Política contiene una clasificación de las leyes que obedece a la importancia y a la forma como deben ser tramitados determinados temas objeto de disposición legal, como es en este caso la limitación de derechos políticos.

2.6 ¿Debe el Consejo de Estado declararse inhibido para fallar los conflictos de intereses de orden moral?

El Consejo de Estado no ha acogido la tesis sobre la inhibición para fallar la pérdida de investidura por la causal de conflicto de intereses, y lo hizo en la sentencia con radicación No. AC 1276, en donde manifestó que no acogía la tesis de la inhibición en el juzgamiento de casos de pérdida de investidura por la causal de “conflicto de intereses” por falta de ley que la desarrolle según la previsión del artículo 182 de la Constitución; en dicho fallo mencionó

14 Aclaración de voto del consejero Álvaro Lecompte Luna en sentencia con radicación número: AC-796, Consejero ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Actor: Enrique Maldonado Santos, Demandado: César Pérez García.

que a falta de ley reglamentaria la disposición constitucional podía tener cumplimiento con la simple expresión o manifestación del congresista para que la Cámara evaluara la situación y decidiera lo pertinente; agrega además que el Consejo de Estado para desarrollar su función juzgadora puede apelar en su auxilio a los criterios de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctrina, tal como lo autoriza el artículo 230 de la Carta.15

De lo anterior se debe tomar con atención la afirma-ción que hace el mismo Consejo de Estado en donde se acepta que hace falta una ley reglamentaria del conflicto de intereses, y más gravosa aún la afirma-ción que para fallar estos procesos se puede apelar a la equidad, los principios generales del Derecho y la doctrina, que si bien no desconocemos su impor-tancia como fuentes del Derecho que son, ha sido reiterado también por los juristas y doctrinantes que en Derecho sancionador y máxime cuando se trata de una pena imprescriptible y perpetua, la norma jurídica que contenga el supuesto de hecho es de carácter restrictivo y debe ser clara, expresa y taxativa, y no debe recurrirse a un numerus apertus, indefinido, sin olvidar que al fallar la pérdida de investidura se dispone de derechos fundamentales del congresista.

3. El principio de legalidad de la falta en el conflicto de intereses de orden moral

3.1 Principio de legalidad: alcance, aplica-ción al Derecho sancionador, legalidad de la falta. Taxatividad y legalidad en la causal de conflicto de intereses

La violación al régimen de conflicto de intereses según el artículo 183 constitucional, es una de las causales de pérdida de investidura de congresistas,

15 Sentencia con radicación número: AC-1276. Consejero ponente: Jaime Abella Zárate, Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994), Actor: Fernando Luis Martí-nez Méndez, Demandado: José Libardo Blackburn Cortés.



y dichas causales son taxativas, es decir, que no pueden ser ampliadas; la Corte Constitucional men-cionó que esta enunciación tiene “muy especiales características” pues “tan sólo puede operar en los casos, bajo las condiciones y con las consecuencias que la Carta Política establece. Las causas que dan lugar a ella son taxativas, esto significa que no puede la ley restringir ni ampliar las causales establecidas por la Constitución como determinantes de pérdida de investidura”.16

Es importante destacar el precepto fijado por la Corte Constitucional en el entendido que las causa-les de pérdida de investidura son taxativas y no se permite ni ampliarlas ni restringirlas, lo anterior en aplicación del principio exceptio est strictissimae interpretationis; diferente situación se presenta cuando se trata de facultades o derechos, éstos son de aplicación e interpretación extensiva.

El régimen de inhabilidades de los congresistas está señalado en forma expresa en el artículo 179 constitucional; en el artículo 180 de la Constitución se enumeran las incompatibilidades de los congre-sistas; sin embargo, las normas constitucionales que tratan del conflicto de intereses son muy amplias, y a diferencia de las que regulan las inhabilidades e incompatibilidades las del conflicto de intereses tienen un carácter en extremo abstracto, de lo cual podríamos señalar que puede que el régimen de conflicto de intereses no cumpla los postulados señalados por la Corte Constitucional sobre la taxatividad que se exige de las causales de pérdida de investidura; además, los límites a los derechos fundamentales tienen que ser de interpretación restrictiva.

Alberto Poveda Perdomo y Guillermo Poveda Per-domo señalan, al referirse a los proceso de pérdida de investidura, que “la aplicación a estas disposiciones debe cumplir con las reglas que consagran garantías

16 Sentencia C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en cita del informe de la investigación dirigida por Fernando Cepeda Ulloa para el Banco Interamericano de Desarrollo, “La pérdida de investidura de los congresistas en Colombia: análisis de la causal relativa al conflicto de intereses como instrumento para luchar contra la corrupción”, octubre de 2005, p. 10.

mínimas a las que tiene derecho un ciudadano cuando enfrenta un proceso judicial, entre ellas la de legalidad, que está consagrada simultáneamente como principio, derecho y garantía. La consagración del postulado relativo a ser juzgado únicamente con base en las leyes preexistentes al acto imputado no es cosa distinta del desarrollo del principio de legalidad, expresado en el brocárdico latino nullum crimen sine lege, que implica la sujeción del juzga-miento a la ley”.17

Alier Hernández Enríquez, en su libro La pérdida de investidura de Congresistas y Concejales18 dice que, si bien los congresistas tienen derechos y funciones que para su libre ejercicio la misma Constitución les confirió la inviolabilidad de que trata el artículo 185 superior de conformidad con el artículo 133 de la Constitución Política; sin embargo, dicha facultad está restringida por la Constitución y la ley, las cuales han establecido en forma taxativa algunas limitantes, como las incompatibilidades, las inhabi-lidades, las prohibiciones y el conflicto de intereses; es importante hacer énfasis en que la capacidad del congresista para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus funciones es la regla general, y las limitaciones a dicha capacidad es excepcional, y dicha excepción debe cumplir dos requisitos: el primero, es que dicha excepción debe estar expre-samente prevista, y la segunda es que la norma que la consagre es de interpretación restrictiva, es decir, no se admite la interpretación analógica o extensiva. (Negritas fuera de texto).

El principio de legalidad es una herramienta cons-titucional y legal establecida para impedir el abuso del poder estatal, busca un criterio de racionalidad a la imposición de sanciones. Al respecto los trata-distas Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrati-vo, Sección Primera, sentencia de 13 de marzo de 1997, Expediente 3712, Consejero Ponente J.A. Polo Figueroa, citado por Alberto Poveda Perdomo y Guillermo Poveda Perdomo. La pérdida de investidura: de con-gresistas, diputados, concejales y ediles, Bogotá, Editorial Leyer, 2002, p. 27.

18 Hernández Enríquez, Alier Eduardo. La pérdida de investidura de congresistas y concejales. Santa Fe de Bogotá, Rodríguez Quito Editores, 1998, pp. 54 - 55.



Lynett establecen sobre el mencionado principio: “el ejercicio del poder punitivo dentro de un estado de derecho debe estar sometido a los más estrictos controles, con el objeto de hacer efectivo el respeto de las garantías individuales y la seguridad jurídica. Esos controles se establecen a través del principio de legalidad, que traza límites al ejercicio del poder tanto al momento de configurar los hechos punibles como al determinar las consecuencias jurídicas de los mismos (penas y medidas de seguridad), con lo que se excluyen la arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento de la tarea de la represión penal.”19

Brito Ruíz, al prever la dificultad que tendrá el legis-lador para determinar el conflicto de intereses de orden moral, anota: “La norma se refiere, además, a conflictos de orden moral, lo cual genera una difi-cultad, en la medida en que asuntos que son propios del fuero interno de los individuos pueden influir al momento de tomar decisiones sobre temas que interesan a toda una colectividad”.20

Alier Hernández considera que el conflicto de intereses, al igual que las inhabilidades, las incom-patibilidades y las prohibiciones, en cuanto todas constituyen excepciones a la capacidad de los congresistas, su reglamentación por mandato cons-titucional está reservada al legislador.

Es de anotar que el conflicto de intereses, los impe-dimentos y las recusaciones son aplicables a las distintas funciones que ejerce el Congreso, como la legislativa, la constituyente, las administrativas, electorales, de control político y judicial.

Se ha insistido en que no existe propiamente un régimen legal de conflicto de intereses de los congresistas que regule de manera expresa, clara y

19 Gaceta del Congreso, No. 45, 20 de febrero de 2008, p. 14, donde cita a Jaime Bernal Cuéllar y a Eduardo Lynett Montealegre; El Proceso Penal, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 71.

20 Fernando Brito Ruiz. La pérdida de investidura de los congresistas: reglas y subreglas aplicadas por el Consejo de Estado, estudio jurisprudencial, una sanción de naturaleza política. Bogotá: Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2005, p. 142.

completa el tema, sino que se debe hacer un estudio sistemático de algunas normas constitucionales y legales para determinar si frente a un proyecto de ley concreto se presenta tal conflicto respecto de uno o varios congresistas, y en las disposiciones legales citadas no se agota la materia.21

La mayoría de los magistrados del Consejo de Estado han aplicado la causal, afirmando que “la legislación vigente permite sostener que sí existe un régimen de conflicto de intereses porque:

a. La Carta exige en el artículo 182 que los congre-sistas expongan ‘las situaciones de orden moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su considera-ción’, para conocimiento de la respectiva cámara;

b. El artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 les exige que se declaren impedidos cuando exista ‘interés directo en la decisión porque les afecte de alguna manera’ a ellos o a sus más próximos familiares o a sus socios;

c. Se encuentra prevista la autoridad encargada de estudiar y pronunciarse sobre la procedencia del impedimento o de la recusación en caso de que aquél no sea manifestado espontáneamente;

d. Hay un procedimiento para darle curso a las solicitudes de pérdida de investidura, contenido básicamente en la Ley 144 de 1994;

e. Con excepción de los anexos de la solicitud, la Ley 144 de 1994 no regula lo concerniente al régimen probatorio. Tampoco lo hace la Ley 5ª de 1992”.22

Sin embargo, ha habido varios salvamentos y acla-raciones de voto que difieren de la tesis mayoritaria con argumentos valiosos y racionales, los cuales fueron referidos arriba.

21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 27 de mayo de 1999, radicado número 1191. Consejero Ponente: Cesar Hoyos Salazar.

22 Congreso de la República, Programa de Fortalecimiento Legislativo, Oficina de Asistencia Técnica Legislativa, Tema: “Viabilidad jurídica de una eventual reforma a la institución de la pérdida de investidura de congresistas”, Pasante a cargo: David Guillermo Osorio Tamayo; Mentor a cargo: Dr. Fernando Giraldo García. Fecha de conclusión: 23 de febrero de 2005, p. 52.



Por su parte la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado23 al referirse al debate sobre la presencia de un régimen de inhabilidades, incom-patibilidades y conflicto de intereses consagrado en la Ley 5 de 1992, señaló:

“Ahora bien, la Ley 5 que constituye el Regla-mento del Congreso y tiene naturaleza orgánica, consagra dentro del Título II capítulo undécimo referente al Estatuto del Congresista, y en él la sección cuarta, titulada ‘Conflicto de Intereses’, lo cual haría pensar que ésta contendría ‘el régi-men’ del conflicto de intereses; sin embargo, al analizar sus disposiciones, los artículos 286 a 295, se deduce por su precariedad y falta de precisión, que no es un verdadero régi-men, una regulación de la materia, sino el establecimiento de una norma sustantiva de impedimentos para los congresistas y otras de carácter adjetivo para dejar constancia en la corporación de los intereses privados de los congresistas, manifestar el impedimento o efectuar la recusación ante un proyecto concreto”. (Negritas fuera de texto).

Reafirmamos nuestra posición frente a que se vulnera el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia que establece con claridad el debido proceso: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa… ” (Negritas fuera de texto).

De la anterior afirmación se infiere que, para ser acreedor a una sanción o consecuencia jurídica, es fundamental la preexistencia de una norma positiva que tipifique en forma clara y expresa la conducta que dará lugar al conflicto de intereses.

El principio de legalidad deviene de la postulación básica de la preexistencia normativa de la falta, la pena y las fórmulas sustanciales del juicio. Pero además de lo anterior, se ha propugnado por una interpretación restrictiva de la Ley, que conlleva la limitación menos gravosa de los derechos funda-mentales, la vigencia de la presunción de inocencia hasta cuando sea desvirtuada por una decisión definitiva de responsabilidad, descarte la analogía

23 Concepto del 3 de febrero de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

perjudicial para el justiciable y la resolución de las dudas a su favor.24

La causal de conflicto de intereses de orden moral de la pérdida de investidura es muy amplia y deja un ancho margen de discrecionalidad al juez admi-nistrativo, lo cual vulnera el debido proceso y el principio de legalidad, y como consecuencia genera inseguridad jurídica; para dar solución a esta situa-ción, las conductas deben ser claras, expresas y pre-cisas, que con la simple lectura de la norma el sujeto pasivo o destinatario de la misma tenga certeza de lo que le está prohibido y si contraría dicha disposi-ción tendrá como consecuencia de ello una sanción; además, por la gravedad de la sanción su imposición debe contemplar el máximo de garantías y fundada en prueba plena y fehaciente de los hechos que con-figuran la conducta típica. En el caso del conflicto de intereses su reglamentación fue asignada a la ley, que para el efecto fue reglamentado por la Ley 5ª de 1992, donde no hay claridad sobre la falta; por tanto, la causal de conflicto de intereses de orden moral podrá darse y configurarse cuando se diga de manera expresa cómo se configura, las modali-dades, el trámite para su manifestación, incluso sus excepciones.

3.2 Otros aspectos de la pérdida de investi-dura

Hay otros aspectos que en un artículo jurídico sobre pérdida de investidura no se pueden obviar por la relevancia que tienen, y son los siguientes:

3.2.1 Principio de proporcionalidad y gra-dualidad de la sanción de pérdida de investidura

Varios han sido los proyectos de Acto Legislativo presentados en el Congreso para debate en los que se reconoce como una problemática de la aplicación de la pérdida de la investidura la graduación de la duración de la sanción en garantía del principio de proporcionalidad, dando así aplicación también al principio de igualdad material que menciona que ante hechos diferentes se debe dar un trato diferente.

24 Sentencia Corte Constitucional C-540 de 2001, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.



De igual forma, se propuso en el Proyecto de Acto Legislativo número 250 de 2008, Cámara, por medio del cual se modifican los artículos 183, 184 y 186 de la Constitución Política, al igual que en el Proyecto de Acto Legislativo número 087 del 6 de septiembre de 2001, Cámara, que la “ley reglamentaria las causales de pérdida de investidura de los miembros del Congreso de la República, donde se garantizarán los principios de legalidad, del debido proceso, de la doble instancia e igualmente fijará el procedimiento para tramitarla y de acuerdo al principio de propor-cionalidad fijará la graduación de las sanciones a imponer en cada caso”.25 (Subrayado fuera de texto).

En la exposición de motivos de este proyecto de Acto Legislativo se indicó que: “la aplicación de este principio corresponde a la equidad que debe tener todo régimen coercitivo al imponer sanciones altas a transgresiones graves cometidas a la normatividad vigente y sanciones leves a faltas leves; es un principio universal que no tiene excepción salvo en la figura de pérdida de investidura en Colombia que rompe este principio que impone la misma pena sin distinguir la gravedad de la falta en que pueda incurrir un congresista.”26

Se considera que el principio de la proporcionalidad se vulnera y a la vez puede resultar injusta la aplica-ción de la pérdida de investidura, pues no se admite la gradualidad, dado que sin importar la causal por la que se proceda, la sanción que se impone es la misma, es decir, que se aplica la misma sanción a quien incurre en inasistencia de sesiones, pasando por el conflicto de intereses, hasta la indebida des-tinación de recursos públicos, lo cual es altamente gravoso.

La diferencia que debería realizarse frente a las causales de pérdida de investidura tipificadas en la Constitución Política, que no están revestidas de igual gravedad, es otra de las grandes críticas que se han hecho a la pérdida de investidura y que en

25 Gaceta del Congreso, Año XII, No. 45, 20 de febrero de 2008. Proyecto de Acto Legislativo número 250 de 2008, Cámara, por medio del cual se modifican los artículos 183, 184 y 186 de la Constitución Política, en exposición de motivos del honorable Representante Jorge Julián Silva Meche, p. 8.

26 Gaceta del Congreso, No. 45, 20 de febrero de 2008, p. 15.

nuestro parecer vulneran de modo importante el principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción, dado que no contiene agravantes ni ate-nuantes; no es justo que un congresista pierda su investidura de por vida por inasistencia a seis sesio-nes o por no posesionarse dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras, a que la pierda por indebida destinación de dineros públicos; definitivamente, esta equiparación de la sanción sin atender a criterios de gradualidad y proporcionalidad vulnera el espíritu mismo de la Constitución, su parte dogmática, sus principios, y se hace evidente que en la Constitución hay normas INCONSTITUCIONALES. Sin embargo, como se observa, el consejero CARLOS BETANCURT JARAMILLO considera que no se está ante un caso de inconstitucionalidad de la Constitución, pero sí reconoce lo excesivo de la sanción para todas las causales.

En un estudio legislativo se manifestó que cualquier modificación que se pretenda hacer para garantizar el principio de gradualidad de la sanción implicaría una reforma al artículo 183 constitucional, y a los artículos 271 y 276 de la Ley 5ª de 1992, e incluir un artículo nuevo en la Ley 144 de 1994, en la cual se especifique la graduación de las sanciones.27

Brito Ruíz menciona que “debe establecerse un sistema de graduación de sanciones que no impli-que la pérdida del derecho político de ser elegido congresista. Un nuevo régimen de graduación de sanciones podría incluir sanciones que no implica-ran la pérdida de investidura y que fueran aplicadas por el Congreso y ratificadas por otra instancia del mismo Congreso. Sin embargo, esto podría generar problemas políticos. Para evitarlos es necesario crear un sistema de control riguroso”28, y señala

27 Congreso de la República, Programa de Fortalecimiento Legislativo, Oficina de Asistencia Técnica Legislativa, Tema: “Viabilidad jurídica de una eventual reforma a la institución de la pérdida de investidura de congresistas”, Pasante a cargo: David Guillermo Osorio Tamayo; Mentor a cargo: Dr. Fernando Giraldo García. Fecha de conclusión: 23 de febrero de 2005, p. 8.

28 Ibid. Cita a entrevista con el doctor Fernando Brito Ruíz, procurador delegado para la Policía, diciembre 16 de 2004.



como posibles sanciones para los congresistas, la pérdida temporal de voz y voto en los debates del Congreso, el no poder ejercer vocería de un partido político en el Congreso, en la respectiva Cámara o por cualquier ciudadano.

Entonces, las sanciones que podrían imponerse serían: la pérdida de voz temporal, pérdida del voto temporal, no poder ejercer vocería de un partido en el Congreso, no poder realizar intervenciones públicas, y acarrear sanciones económicas a través de supresión de días de salario.

Fundados en las razones y en los apartes citados y sustentados, manifestamos nuestra preocupación por la sanción de pérdida de investidura, la cual sí vulnera el principio de gradualidad y proporciona-lidad de la sanción que, como se anotó, es de índole universal; sanción que contraría el valor constitu-cional de la justicia y la equidad.

Nos encontramos aquí ante un caso de inconsti-tucionalidad de la Constitución, dado que en el artículo 179, numeral cuarto constitucional, se establece que no podrán volver a ser congresistas quienes hayan incurrido en pérdida de investidura, lo que se constituye en parte orgánica de la Consti-tución, contraría de manera flagrante el preámbulo de nuestra Carta fundamental -piedra angular de la parte dogmática de nuestra Constitución en la que se fundan valores como JUSTICIA e IGUALDAD- (entiéndase esta última su aplicación en el sentido material y no formal), y en la que se justifica el trato de desigual a personas y situaciones desiguales.

3.2.2 Principio de la doble instancia

En el proyecto de Acto Legislativo número 250 de 2008, Cámara29, en el artículo 2° se propuso que el artículo 184 de la Constitución Política tuviera un parágrafo que diría: “Parágrafo. La primera instancia será de conocimiento de la sección quinta del Consejo de Estado y la segunda instancia será competencia de la sala plena de la Corporación una vez sea recurrida por el procesado”.

Sin embargo, esa modificación no fue aprobada; por tanto, continúa la Sala Plena de lo Contencioso

29 Gaceta del Congreso, No. 45, 20 de febrero de 2008, p. 8.

Administrativo conociendo en única instancia de las demandas y los procesos de pérdida de investidura de congresistas.

Se ha criticado que extrañamente el principio de la doble instancia ha sido conculcado reiteradamente a los congresistas, pues se les ha privado del recurso de alzada en los procesos penales, administrativos o disciplinarios, a pesar de la gravedad de la sanción que le pueda ser impuesta al congresista.

La Corte Constitucional en sentencia C-153 de 1995 sobre el recurso de apelación, mencionó: “el recurso de apelación hace parte de la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes intervienen o están legitimados para intervenir en la causa para obtener la tutela de un interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior revise y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en la que hubiera podido incurrir el a quo”.

En el caso de la pérdida de investidura, el constitu-yente señaló en la Carta Política que este proceso se adelanta en única instancia por el Consejo de Estado, y por desarrollo jurisprudencial se precisó que dicha competencia radicaría en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, lo cual fue consignado expresamente en la Ley 446 de 1998 artículo 33 numeral 8°; a nuestro parecer, con la fijación de competencia en única instancia y precisada en la Ley 446 de 1998, no vulnera el principio de la doble instancia, pues es la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado la encargada de resolver este tipo de procesos, la cual está conformada por veintisiete juristas de las más altas calidades jurídicas e intelec-tuales, y para mayor garantía, contra esas sentencias procede el recurso extraordinario de revisión.

3.2.3 ¿A quién le corresponde modificar la pérdida de investidura?

Ha habido controversia sobre si el Congreso es o no competente para modificar la pérdida de investidura, y si puede modificarla cómo debería hacerlo, si por vía legal, o mediante disposiciones constitucionales.

Frente al primer interrogante, la mayoría se inclina a afirmar que el Congreso puede modificar la pérdida



de investidura en su calidad de constituyente deri-vado o secundario; al respecto Brito Ruiz menciona: “el Legislativo estaría habilitado para hacerlo, (pero) bajo la condición de que las nuevas disposiciones mantengan las bases y principios de dicho régimen, por lo tanto, no podría alterarlos en su esencia so pena de inconstitucionalidad”.30

Respecto al segundo interrogante hay dos posturas, una que niega al Congreso la facultad de modificar el régimen de pérdida de investidura por medio de una ley, y se indica que estas modificaciones deben hacerse a través de un acto legislativo, porque es materia de disposición constitucional; se argumenta que el legislador no puede ampliar ni restringir las causales de pérdida de investidura, dado que por tratarse del reparto de poder político entre las ramas del poder público, cualquier tipo de modificación deberá ser hecha directamente por el constituyente.31

Los partidarios de esta posición también señalan que las causales de pérdida de investidura son de reserva constitucional; la Corte Constitucional menciona frente a las causales de pérdida de investidura que éstas son taxativas y no se autoriza al legislador para ampliar los motivos de la sanción.32

La otra posición se fundamenta en que el Congreso tiene la facultad de modificar el régimen de pérdida de investidura por vía legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución Polí-tica, que en su inciso primero señala que al Congreso le corresponde la función de interpretar, reformar, derogar y hacer las leyes; entonces, partiendo de que el Congreso tiene la facultad constitucional de modificar cualquier materia que sea sujeto de legislación, como lo es la pérdida de investidura que

30 Fernando Brito Ruiz. Pérdida de investidura de los congresistas. Una sanción de naturaleza política, Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Colección Derecho disciplinario, No. 8, Bogotá, agosto de 2004, p. 81.

31 Congreso de la República, Programa de Fortalecimiento Legislativo, Oficina de Asistencia Técnica Legislativa, Op. cit., p. 4.

32 República de Colombia, Corte Constitucional, Sentencia No. 247 de 1995.

está consagrada en las Leyes 5ª de 1992, 144 de 1994 y 446 de 1998.33

Nosotros coincidimos con la conclusión generada en el Estudio titulado “Viabilidad jurídica de una eventual reforma a la institución de la pérdida de investidura de congresistas” realizado por la Oficina de Asistencia Técnica Legislativa, de 23 de febrero de 2005, en el que se menciona que el Congreso, en ejercicio de su actividad legislativa, sí está facultado para modificar la pérdida de investidura, siempre y cuando se mantengan las directrices planteadas al respecto en la Constitución de 1991, y que cual-quier reforma que le introduzca al régimen debe realizarse por medio de acto Legislativo, a través del cual se modifique la Constitución y no por vía legal, dado el carácter constitucional que ostenta dicha institución; al no obedecer a este planteamiento, estaríamos frente a una sustitución de la Constitu-ción, tema sobre el cual se pronunció la Corte Cons-titucional al fallar el acto legislativo que aprobaba la segunda reelección presidencial, que fue declarado inconstitucional.

Conclusiones• La pérdida de investidura es una acción pública

que puede ser interpuesta por cualquier ciuda-dano; es una sanción independiente, tiene carác-ter disciplinario y jurisdiccional pero con unas características especiales; la competencia para decretarla en tratándose de congresistas radica en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y opera únicamente en los casos y bajo las condiciones y consecuencias que la Constitución Política establece, y las causales que dan lugar a ella son taxativas y restrictivas. La pérdida de investidura no tiene término de caducidad para ser interpuesta, y es de única instancia.

33 Congreso de la República, Programa de Fortalecimiento Legislativo, Oficina de Asistencia Técnica Legislativa, Tema: “Viabilidad jurídica de una eventual reforma a la institución de la pérdida de investidura de congresistas”, Pasante a cargo: David Guillermo Osorio Tamayo; Mentor a cargo: Dr. Fernando Giraldo García. Fecha de conclusión: 23 de febrero de 2005. p. 5.



• Consideramos que en Colombia no existe un régimen completo y concreto de conflicto de intereses de orden moral para los congresistas, que contenga en forma clara y expresa las con-ductas que darían lugar a que se imponga como consecuencia jurídica la pérdida de investidura por incurrir en conflicto de intereses, de lo cual se puede inferir que en el ordenamiento jurídico colombiano se vulnera el principio de legalidad y el derecho fundamental al debido proceso. Este planteamiento lo inferimos de los múltiples salvamentos de voto, que si bien no son la tesis mayoritaria del máximo tribunal de lo Conten-cioso Administrativo sí contienen argumentos estructurados que acuden a los principios y valo-res contenidos en nuestra Carta Política, como son la justicia e igualdad.

• La Constitución Política en su artículo 182 asignó la competencia al Consejo de Estado para decretar la pérdida de investidura de congre-sistas de acuerdo con la ley; sin embargo, en la causal de conflicto de intereses de orden moral dicha ley aún no se ha expedido, pues la Ley 5ª de 1992 estableció un procedimiento para que el congresista comunique sus impedimentos o sea recusado, y la Ley 144 de 1994 precisa dicho procedimiento, pero no hay concretamente un régimen legal que dé certeza tanto al congresista como al juez que decide la pérdida de investidura por conflicto de intereses de orden moral sobre los supuestos de hecho que dan lugar a ella; caso contrario sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad, las cuales fueron definidas por la Constitución en sus artículos 179 y 180, las leyes 136 de 1994, 617 de 2000, y la Ley 5ª de 1992 que en su capítulo undécimo en las secciones segunda y tercera, artículos 279 y 285, sí hay un régimen de inhabilidades e incompatibilidades. A nuestro sentir, deberá expedirse una ley estatu-taria que reglamente este régimen, pues se trata nada menos que de restringir un derecho político como es el de ser elegido.

• En el Derecho sancionador, llámese penal o dis-ciplinario, el juez no puede aplicar la analogía al fallar, pues la interpretación deber ser restrictiva, las disposiciones precisas, ya que las normas en blanco no están permitidas; por el contrario,

debe ceñirse a lo previsto en la norma, y más aún cuando se trata de una sanción perpetua. No pueden existir faltas por vía jurisprudencial, pues el artículo 124 superior dispone que la Ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la forma de hacerla efectiva.

• En relación con las legislaciones de otros países, Colombia es el único país que dispuso que la sanción de pérdida de investidura fuera vitalicia; en Chile es máximo por dos años, en Nicaragua noventa días, y en otros países por el término que haga falta para completar el mandato, pero jamás es definitiva.

• Frente a esta sanción perpetua es aplicable la teoría general de la Constitución, importada de Alemania, y que es acogida en Colombia, sobre “normas constitucionales inconstitucionales” (Verfassungswidrige Verfassungsnormen, en la terminología de la doctrina alemana), dado que el preámbulo de nuestra Carta Política se basa en valores como justicia, igualdad y libertad, que tienen prevalencia sobre las demás disposiciones constitucionales y es fuerza vinculante de las normas constitucionales que contradigan estos principios, y una sanción de por vida, como es la pérdida de investidura consagrada en el artículo 179 numeral 4° superior, claro que es inconsti-tucional. El principio de la igualdad exige que se dé un trato igual a situaciones iguales, pero no es de recibo que se imponga la misma sanción a un congresista que no asiste a seis sesiones plenarias que al parlamentario que incurre en indebida destinación de dineros públicos. ¿Acaso una situación como ésta no vulnera el principio de igualdad material? Unas posibles sanciones a imponer en garantía del principio de gradualidad y proporcionalidad de la pena, son: la pérdida de voz temporal, pérdida del voto temporal, no poder ejercer vocería de un partido en el Congreso, no poder realizar intervenciones públicas, y acarrear sanciones económicas a través de supresión de días de salario.

Ahora bien, la pérdida de investidura de congresistas por la causal de conflicto de intereses en la mayoría de legislaciones de otros países está inmersa en el régimen de incompatibilidades, y no existe como



causal autónoma, que en nuestro parecer podría también ser tratada así en Colombia; es decir, o bien se expide un régimen de conflicto de intereses de orden moral que contenga supuestos de hechos pre-vios, claros, expresos, y que sea expedido mediante una ley estatutaria por parte del legislador, o se elimina el régimen de conflicto de intereses y que sea incluido en el régimen de incompatibilidades; garantizando en los dos casos plenamente el prin-cipio de legalidad y tipicidad, para dar seguridad jurídica, tanto a los congresistas como al juez, al decidir la pérdida de investidura. Por tanto, la pér-dida de investidura de un congresista por la causal de violación del régimen de conflicto de intereses de orden moral, solamente puede darse cuando la ley haya fijado de manera expresa cómo se configura, cuáles son sus modalidades y las diferentes situa-ciones que tienen que ver con su manifestación, trámite, y demás condiciones, ya anotadas durante el desarrollo de la presente investigación.

Referencias

Referente doctrinal

BRITO RUIZ, Fernando. La pérdida de investidura de los congresistas: reglas y subreglas aplicadas por el Consejo de Estado, estudio jurisprudencial, una sanción de naturaleza política, Bogotá: Procuradu-ría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2005.

_________. Pérdida de investidura de los congresis-tas. Una sanción de naturaleza política, Procuradu-ría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá: Procuraduría General de la Nación, Colección Derecho Disciplinario, No. 8, 2004.

CEPEDA ULLOA, Fernando. Informe de la inves-tigación dirigida para el Banco Interamericano de Desarrollo, “La pérdida de investidura de los con-gresistas en Colombia: Análisis de la causal relativa al conflicto de intereses como instrumento para luchar contra la corrupción”, 2005.

HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo. La pérdida de investidura de congresistas y concejales, Bogotá, Rodríguez Quito Editores, 1998.

POVEDA PERDOMO, Alberto y POVEDA PER-DOMO, Guillermo. La pérdida de investidura: de congresistas, diputados, concejales y ediles, Bogotá: Editorial Leyer, 2002.

Referente jurisprudencial

CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Conten-cioso Administrativo. Rad. No. AC-5371, C.P. Clara Forero de Castro, Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de Marzo (03) de mil novecientos noventa y ocho (1998), Actor: Julio Vanegas Ibáñez, Demandado: Rafael Humberto Acosta. Salvamento de Voto del Consejero Carlos Arturo Orjuela Góngora.

CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de Contencioso Administrativo, Rad. No. AC-796, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), Actor: Enrique Maldonado Santos, Demandado: Cesar Pérez García. Salvamento de voto del Consejero de Estado Juan de Dios Montes Hernández.

CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de Contencioso Administrativo, Rad. No. AC-3300, C.P. Joaquín Barreto Ruíz, Santa Fe de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996), Actor: Emilio Sánchez Alsina, Demandado: Gustavo Espinosa Jaramillo. Salvamento de voto del consejero Carlos Betancurt Jaramillo.

CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Con-tencioso Administrativo, Rad. No. 11001-03-15-000-2007-00286-00(PI), C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007), Actor: Fernando Ojeda Orejarena, Demandado: William Alfonso Montes Medina, Senador.

CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de Contencioso Administrativo, Rad. No. AC-5878, C.P. Germán Ayala Mantilla, Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Actor: Carlos Alberto García Oviedo, Demandado: Oscar Celio Jiménez Tamayo, Representante a la Cámara por Boyacá. Salvamento de voto del Con-sejero Germán Rodríguez Villamizar del 5 de agosto de 1998.



CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de Contencioso Administrativo, Rad. No. AC-5878, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, Bogotá., trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1.996), Actor: Emilio Sánchez Alsina, Demandado: Jorge Ramón Elías Náder. Aclaración de voto del conse-jero de Estado Carlos Arturo Orjuela Góngora del 24 de abril de 1996.

CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de Contencioso Administrativo, Rad. No. AC-3302, C.P. Amado Gutiérrez Velásquez, Santa Fe de Bogotá, D. C., marzo cinco (5) de mil novecientos noventa y seis (1996), Actor: Emilio Sánchez Alsina, Demandado: Armando Holguín Sarria. Salvamento de voto del consejero Guillermo Chahín Lizcano.

CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de Contencioso Administrativo, Rad. No. AC-796, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Actor: Enrique Maldonado Santos, Deman-dado: César Pérez García. Aclaración de voto del Consejero Álvaro Lecompte Luna.

CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de Contencioso Administrativo, Rad. No. AC-1276, C.P. Jaime Abella Zarate, Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994), Actor: Fernando Luis Martínez Méndez, Demandado: José Libardo Blackburn Cortes.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servi-cio Civil, concepto de 27 de mayo de 1999, radicado número 1191. Consejero Ponente: César Hoyos Salazar.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de febrero de 1999.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-319 del 14 de julio de 1994, M. P.: Hernando Herrera Vergara, Actor: Carlos Navia Palacios, Gaceta Cons-titucional Nº. 51 del 16 de abril de 1991.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-319 del 14 de julio de 1994, M. P.: Hernando Herrera Vergara, Actor: Carlos Navia Palacios, Gaceta Cons-titucional Nº. 79 del 22 de mayo de 1991.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-540 de 2001, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. 247 de 1995.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Constitu-cional. Sentencia del 3 de noviembre de 1981.

Referente normativo

CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Programa de Fortalecimiento Legislativo, Oficina de Asistencia Técnica Legislativa, Tema: “Viabilidad jurídica de una eventual reforma a la institución de la pérdida de investidura de congresistas”. Febrero 23 de 2005. Pasante a cargo: David Guillermo Osorio Tamayo; Mentor a cargo: Dr. Fernando Giraldo García.

Gaceta del Congreso, Año XII, No. 45, 20 de febrero de 2008, Proyecto de Acto Legislativo No. 250 de 2008, Cámara, por medio del cual se modifican los artículos 183, 184 y 186 de la Constitución Política, en exposición de motivos del honorable Represen-tante Jorge Julián Silva Meche.

Gaceta del Congreso, No. 45, 20 de febrero de 2008.

Ley 5 de 1992. “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Represen-tante”. En: Diario Oficial No. 40.483, 18 de junio de 1992. Bogotá: Imprenta Nacional.



Reseñas

Reseña por Omar Huertas Diaz


El libro que reseñamos en la actualidad circula en la ciudad de Guatemala (Guatemala), el cual fue impreso por el Grupo Editorial Ibáñez Bogotá, Colombia y el cual se denomina “El Fenòmeno de las maras: Un estudio científico de las pandillas juveniles en Guatemala”, obra que describe la histo-ria, hechos, conceptos, modalidades y todo aquello que denota la denominada por algunos “cultura o subcultura” de las maras en dicho país centroame-ricano.

El autor, junto con su Grupo de Investigación determinaron la necesidad de realizar dicha indaga-ción, por la trascendencia criminológica que estos grupos juveniles han construido con el fenómeno social. Se divide en siete capítulos los cuales el primer Capitulo esta integrado por el marco teórico de las Maras, estableciendo una visión en cuanto a su nacimiento y sus generalidades en la región guatemalteca, donde se encuentra determinado que mara es “Grupo urbano o suburbano de adolecentes y adultos jóvenes que controlan un territorio, con cierto nivel de acoso y hostilidad hacia los residentes locales, con estructura organizacional, algún grado de solidaridad interna basada en la identidad y la

participación colectiva en diversas formas de crimen violento”, lo anterior concebido desde el nacimiento en octubre de 1944 aproximadamente, fecha en la cual se presume se inicio la incursión y origen de agrupaciones de este tipo en Guatemala.

El siguiente Capitulo abarca el apogeo y evolución entre 1980 a 1990, donde las pandillas juveniles se constituyen en maras formándose la “33” y la “five” llegando hasta la “Salvatrucha” que es en nuestros días una de las más preponderante en el país, pues se encuentra integrada originalmente por soldados y guerrilleros que estuvieron expuestos obviamente en la violencia salvadoreña. A mediados de los años noventa cruzaron la frontera Guatemalteca formándose un “proceso de transculturización” con los jóvenes pandilleros o los proclives a per-tenecer a estos grupos, logrando una organización más fuerte.

El Capitulo tres consiste en una mirada criminoló-gica desde el punto de vista antropológico y cultural del fenómeno de las maras, haciendo un recorrido por los medios de expresión como los grafitis, tatua-jes, lenguaje Kinésico o corporal que el pandillero

El fenómeno de las maras: Un estudio científico de las

pandillas juveniles en Guatemala

Autor José Adolfo Reyes Calderon Grupo Editorial Ibañez

2012*

Fecha de recepción del artículo: 17 de noviembre de 2011 Fecha de aprobación del artículo: 15 de diciembre de 2011* Este artículo es producto del “Grupo de Investigación Derechos Humanos, Derecho Penal, Derecho Disciplinario y

Garantías Judiciales” con registro en COLCIENCIAS COL0035779, Categoría C, 2010-Proyecto de Investigación: “Análisis de la Restitución de tierras, bajo los estándares internacionales de reparación integral en el marco del conflicto armado”

** Abogado y Especialista en Derecho Penal Universidad Nacional de Colombia. Mg. en Derecho Penal Universidad Libre, Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica Universidad de Alcalá, España. Mg. en Educación Universidad Pedagógica Nacional. Investigador y profesor Asociado Universidad Libre. Correo electrónico: [email protected]

Omar Huertas Diaz**

El fenomeno de los maras: un estudio de las Pandillas Juveniles en Guatemala


utiliza por medio de sus manos, dedos brazos y cuerpo para formar un abecedario que permite una comunicación única entre ellos, logrando no ser entendida por los policías o demás con el fin de enviar mensajes, insultar o retar a un pandillero enemigo, lenguaje escrito igualmente utilizado como un código secreto mediante símbolos imper-ceptibles por las personas externas a su pandilla.

El lenguaje Caló o hablado, el cual ha sido desa-rrollado por el tiempo y ha dependido del proceso de relación de culturas donde el lenguaje se ha convertido en un código popular que demuestra un tipo de spanglish como es llamado por ellos, puesto que ha sido llevado por los pandilleros provenientes de Estados Unidos, como por ejemplo Bato que sig-nifica muchacho o joven, Meeting reunión, Chonte policía, Piña granada ó Dar luz verde que significa matar ó dar una golpiza sin limite de tiempo con lo que se tenga a la mano, incluso hasta la muerte. Y los apodos ó alias que dentro de la pandilla son muy importantes por su significación debido que son otorgados por el jefe y propenden dar una trascen-dencia por su raza, habilidad, destreza o creatividad como por ejemplo El Psico quien es el psicópata, El Killer Clown el payaso asesino ó El Trovoxl quien es el Jefe de jefes de las clicas a nivel nacional.

Igualmente se hace una exploración de la sociología criminal que influye en la integración de pandillas por cuanto las maras son compuestas por jóvenes enérgicos e impulsivos que podrían aprovechar sus destrezas en un ambiente productivo y sano para la sociedad. Estos factores exógenos devienen de la migración, la transculturización, la pobreza y como causas endógenas la familia, la escuela, el barrio, el grupo étnico, la globalización, el crecimiento desmesurado de las ciudades y la desmoralización social.

El capitulo Cuarto muestra el enfoque criminalístico de las maras, desde el punto de vista del modus ope-randi donde ofrecen una “seguridad” de los dueños de negocios barriales a cambio de fuertes sumas de dinero, manejo de los teléfonos públicos, tráfico de drogas y robos a quienes entren a su barrio sin ser pertenecientes a él. El modus vivendi se encuentra establecido por ciertas modalidades delictivas como lo son:

• El asesinato, realizado por lo llamados sicarios a personas que no realizan los pagos o las acciones que se les encomiendan.

• La extorción, ejecutada por el marero personal-mente mediante el uso de un arma de fuego a los conductores de autobuses, dueños de negocios, padres de familia. En este caso, sino es pagado el dinero, las personas son obligadas a salir de sus viviendas. Los dueños de casa lo realizan en el momento que no pueden ser observado por los mareros (de noche) dejando atrás sus pertenen-cias o de lo contrario serán asesinados. Luego de esto la pandilla entrara a saquear la vivienda y esta a su vez, será denominada propiedad de la mara y será utilizada para reuniones, orgías, consumo de drogas, planeamiento de hechos criminales o almacenamiento de armas.

• Las violaciones, en muchos casos como medio de intercambio de asesinato a las hijas de padres que no cumplieron con la cuota establecida con anterioridad o mujeres que no quisieron por su voluntad pertenecer a la mara. En la actualidad son violadas dentro de la institución penitencia-ria donde se encuentran recluidos mareros como pago del “impuesto” de los que se encuentran privados de la libertad, por lo tanto estos entre-garan a sus hijas, esposas o hermanas para que se les respete su vida.

Se puede observar un caso criminalístico donde mediante una información presentada en el año 2005, las autoridades realizan una investigación exhaustiva logrando la detención de mareros que realizaban actividades delictivas y que asumieron su rol de pequeños sicópatas criminales dentro de la mara, igualmente de implementos con los que realizaban extorciones y asesinatos.

El quinto capitulo, pretende mostrar la reacción social en el rechazo de las actividades criminales realizadas por los pandilleros. Para evitar en gran medida la consumación de las actividades de las maras la población civil decide en algunos caso la autodefensa de sus lugares de vivienda o negocio, como es el caso del cierre de sus establecimientos o el linchamiento por parte de la comunidad a los enviados por las maras para el pago de las cuotas por seguridad. Por parte de la Policía Nacional Civil

Reseña por Omar Huertas Diaz


Guatemalteca se presenta los diferentes planes y unidades que esta organización tiene para la defensa de la población civil.

El siguiente capitulo presenta mediante datos esta-dísticos, la comparación de la incursión de las maras en diferentes países de américa como son El Salva-dor, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá, Belice, México, Estados Unidos y por supuesto Guatemala, y los porcentajes en relación al dominio que estos grupos tienen en cada país.

El capitulo séptimo como capitulo final tiene una propuesta final en cuanto a política criminal para la abolición de la problemática de los maras en Guatemala.

Como adendum se encuentra el texto titulado “carta de una madre ciudadana, en respuesta a una mani-festación que realizaron madres de pandilleros, exigiendo los derechos de sus hijos”.

Requisitos para presentación de artículos

175Verba Iuris 26 • pp. 175 • Julio - Diciembre 2011

En este nuevo libro el Doctor Daza hace una gran descripción del ejercicio de la acción penal en medio del Estado democrático. En una dogmática moderna visionaria y creadora, el Director del Centro de Investigaciones socio-jurídicas de la Universidad Libre, Alfonso Daza González hace un valioso aporte a la literatura jurídica colombiana, ofreciéndonos una obra que necesariamente aporta al debate jurídico. En efecto, en un recorrido por el proceso penal e indagando en torno a la Política criminal en Colombia, hace un excelente análisis sobre el instituto procesal del principio de oportuni-dad, especialmente de la discrecionalidad que en el ejercicio de la acción penal del mismo se encuentra establecido en el acto legislativo 03 de 2002. Basado en cifras de la Fiscalía General de la Nación, deter-mina que este principio en su aplicación práctica ha tenido tal grado de exigüidad que no es acorde con la aplicación que sobre el mismo se hace en otros países. La critica del autor respecto las escasas ocasiones en las que se ha aplicado el principio de oportunidad detallan que el sistema judicial en Colombia es muy temeroso.

El profesor Daza en esta investigación acude a los fines del proceso penal en nuestro país, teniendo en cuenta no sólo un juicioso estudio del código de procedimiento penal, sino que tiene muy en cuenta el Estado social y democrático de derecho. No se olvidan a lo largo del texto los principios más ele-mentales del procedimiento penal y recuerda que la legitimidad del procedimiento penal se fundamenta en el garantismo y la eficiencia del proceso. Señala que para lograrlo debe haber buena ponderación entre los derechos de los individuos justiciables y la eficiencia de sus estructuras.

La discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal frente a los fines del

proceso penal en el Estado social y democrático de derecho

Autor Alfonso Daza González Ediciones Universidad Libre sede Bogotá

2012*

Henry Torres Vásquez**

Para sustentar este estudio, el autor parte de una pregunta muy importante: ¿El principio de oportu-nidad cumple con los fines del proceso penal en el Estado social y democrático de Derecho? efectuando una investigación básica jurídica, en la que utiliza tanto métodos cualitativos como cuantitativos; el doctor Daza, de esta forma, enuncia los derechos fundamentales de los procesados y el amparo de los derechos que atañen a las víctimas como los bastio-nes sobre los que gira el necesario e indispensable garantismo de una sociedad como la nuestra.

A lo largo de cinco capítulos en los que se presenta el principio de oportunidad, la discrecionalidad de la acción penal en la decisión sobre la puniblidad del imputado; la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal en la protección de los derechos del procesado; la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal en la garantía de los derechos de la víc-tima; y en último lugar trata la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal en la solución del con-flicto social que genera el delito. Finalmente, llega concluir que en el ejercicio de la acción el principio de oportunidad no cumple con los fines del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Dere-cho, en virtud a que el principio de oportunidad no ha tenido mayor aplicación en nuestro país, de ese modo es incuestionable que no hay equilibrio entre garantismo y eficiencia. Así pues, este principio no cumple con los fines esenciales del Derecho penal en nuestro Estado.

Henry Torres Vásquez, Ph.D.Profesor titular de la Universidad Libre



Presentamos a consideración de la comunidad académica, centros de investigación e investigadores en el campo jurídico y socio jurídico los criterios y requisitos para la respectiva postulación de artículos para su publicación en la Revista Verba Iuris del Instituto de Posgrados de la Universidad Libre Sede principal.

Con el propósito de garantizar calidad y pertinencia de los productos publicados, el comité editorial definió criterios y requisitos que solicitamos sean tenidos en cuenta por los docentes e investigadores interesados en visibilizar su producción a través de esta publicación.

1. Los artículos deben ser producto de proyectos de investigación terminados en el campo jurídico y socio jurídico; inédito y atender una mínima estructura formal que contenga los siguientes elementos:

1. Resumen en español.2. Palabras clave.3. Abstract4. Key-words5. Introducción6. Problema de investigación7. Hipótesis de trabajo8. Estrategia metodológica9. Resultados: organizado en capítulos y subcapítulos10. Conclusiones11. Fuentes y/o referencias bibliográficas

2. Para su recepción, evaluación y publicación se consideraran artículos de investigación científica o tec-nológica, artículos de reflexión y artículos de revisión según tipología que establece Colciencias en el Documento Guía del Servicio Permanente de Indexación de Revistas de Ciencia, Tecnología e Innova-ción Colombianas.

ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA (Documento que presenta de manera detallada los resultados originales de proyectos de investigación. Contiene introducción, metodología, resultados y conclusiones).

ARTÍCULO DE REFLEXION (Documento que presenta resultados de investigación desde una perspec-tiva analítica, interpretativa o crítica del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales).

ARTÍCULO DE REVISIÓN (Documento resultado de una investigación donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Cuenta con una cuidadosa revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias).

Universidad Libre Sede PrincipalInstituto de Posgrados

Revista Verba Iuris




En ese marco los artículos, como producto de proyectos de investigación, deberán tener un suficiente sustento carácter teórico y/o empírico según el caso y la respectiva fundamentación de carácter biblio-gráfico. Las citas bibliográficas tienen que hacerse de acuerdo con las normas nacionales e internacio-nales vigentes respecto (APA).

3. Se deberá acreditar el nombre del proyecto del cual es producto el artículo, grupo de investigación e ins-titución que lo avala y financia; los investigadores responsables del artículo con su formación académica y tipo de vinculación institucional. Dicha información se consignará en la primera página a pie de página.

4. Extensión máxima de 20 a 30 páginas, presentación en Word, papel carta, letra Arial 12 a espacio y medio.

5. Evaluación y Arbitraje externo: se publicaran los artículos que reúnan requisitos académicos estableci-dos, que tengan concepto favorable concepto favorable del Árbitro o Par Evaluador externo y del Editor. Una vez se apruebe la publicación del artículo el autor deberá remitir carta a la dirección de la Revista autorizando su publicación.

6. Los artículos podrán ser remitidos a los siguientes correos electrónicos:

INFORMACIÓN: Centro de Investigaciones Socio Jurídicas, Universidad Libre Sede principal (Calle 8° No 5-80. Teléfono 3821040) [email protected]

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