•Ændringer af den indgåede kontrakt, der fører til pligt til fornyet udbud•Nohr-Con, den 20. maj 2014Nohr-Con, den 20. maj 2014

Carina Risvig HamerCarina Risvig HamerPh.d. adjunkt, Ph.d. adjunkt,

Syddansk UniversitetSyddansk UniversitetCarh@sam.sdu.dkCarh@sam.sdu.dk

AgendaAgenda

1. Ændringer i kontrakten (væsentlighed)EU praksis og dansk praksis fra KlagenævnetNyt udbudsdirektiv

2. Hvornår kan man (i hvertfald) ændre en kontraktNyt udbudsdirektivBagatelgrænsen

3. Udskiftning af kontraktspartEU praksis og dansk praksis fra KlagenævnetNyt udbudsdirektiv

4. § 4 bekendtgørelse

1. Ændringer i kontrakten: EU-praksis1. Ændringer i kontrakten: EU-praksis

• C-454/06, Pressetext Nachtrichtenagentur GmbH

• Pr. 34 ”Med henblik på at sikre gennemsigtighed i procedurerne og ligebehandling af tilbudsgivere udgør ændringer i bestemmelserne i en offentlig aftale inden for den periode, i hvilken den er gyldig, indgåelse af en ny aftale i direktiv 92/50’s forstand, når de er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer”

• C-337/98, Kommissionen mod Frankrig (Bybanen i Rennes), Sml. I, s. 8377, præmis 44 og 46

• [C-496/99P, CASSucchidiFruttaSpA ]

1. Ændringer i kontrakten: EU-praksis1. Ændringer i kontrakten: EU-praksis

• C-454/06, Pressetext Nachtrichtenagentur GmbH• En ændring betragtes som væsentlig når:

• 35 ”…den indfører betingelser, der, hvis de havde fremgået af den oprindelige procedure for indgåelse af en aftale, ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage, eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud end det, som oprindeligt blev antaget.”

• 36 ” …den i betydeligt omfang udvider aftalen til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri.

• 37 ”… når den ændrer aftalens økonomiske balance til fordel for tilslagsmodtageren i forbindelse med udbuddet på en måde, som ikke var fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser.”

1. Nyt Udbudsdirektiv 1. Nyt Udbudsdirektiv Artikel 72, stk. 4, Væsentlig ændringArtikel 72, stk. 4, Væsentlig ændring

• …hvis ændringen bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentligt forskellig fra den oprindelige kontrakt. [præmis 34] (….)

• Væsentlig såfremt:– a) ændringen indfører betingelser, som ville have givet mulighed for at give

andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang eller for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren [Pressetext, præmis 35]

– b)ændringen ændrer kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance til entreprenørens fordel pa en made, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for [Pressetext præmis 37]

– c) ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesomrade [Pressetext præmis 36]

– d) safremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten, i andre tilfælde end dem, der er nævnt i stk. 1, litra d).

1. Ændringer i kontrakten: Dansk 1. Ændringer i kontrakten: Dansk PraksisPraksis

• Klagenævnet 3. november 2011, Finn Frogne A/S mod Rigshospitalet, SINE-sekretariatet – Den oprindelige kontrakt, Kontrolrumskontrakten, blev i

2007 udbudt som konkurrencepræget dialog. Kontrakten omfattende og teknisk kompliceret. Værdi ca. 527 mio. kr.

– Leveringsvanskeligheder– Forligsaftale, der bl.a. Reducerer ydelserne væsentligt

(herunder vederlaget med 35 mio. kr) samt servere blev overdraget til ordregiveren (KLFU: ”ophørende nødlidende kontrakt”)

1. Ændringer i kontrakten: Dansk 1. Ændringer i kontrakten: Dansk PraksisPraksis

• Klagenævnet: En ordregiver kan ” …nar en kontrakt er nødlidende og muligvis væsentligt misligholdt - forligsmæssigt og med henblik på at bringe kontrakten til ophør aftale, at ydelserne i kontrakten skal leveres i mindre omfang (…). [samt] indga sadanne accessoriske aftaler med virksomheden, som har til formal at bringe kontrakten til ophør inden for en passende kort periode. ”

• Køb af nye ydelser i form af servere for 50 mio. kr. kan ikke anses for et surrogat for hel eller delvis ophævelse af kontrakten. Aftalen om leveringen af radiodispatch mv. til et vederlag pa 35 mio. kr. falder inden for de nævnte - lovlige - grænser for en forligsaftale.

• Landsretten når til samme resultat

1. Ændringer i kontrakten: EU-Praksis1. Ændringer i kontrakten: EU-Praksis

• C-221/12, Belgacom NV (koncessionsaftale) • Om en aftale, indgåelse af forlig, med det formål at afslutte

en tvist om kontraktretlige forhold mellem parterne kan indgås uden iværksættelse af et nyt udbud?

• Artikel 49 TEUF og 56 TEUF skal fortolkes således, at– ”Viljen til ikke at tilsidesætte bestemte rettigheder, som de offentlige

enheder ved en tidligere kontrakt har tildelt en erhvervsdrivende vedrørende brugen af deres kabelnet, ikke kan begrunde, at denne kontrakt udvides i strid med EU-retten ved en direkte tildeling af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser eller en eneret til at udøve en aktivitet, som frembyder en bestemt grænseoverskridende interesse, uanset om det er for at bilægge en tvist, som er opstået fuldstændigt ufrivilligt mellem de berørte parter, vedrørende rækkevidden af denne kontrakt”

1. Ændringer i kontrakten: Dansk 1. Ændringer i kontrakten: Dansk PraksisPraksis

• Klagenævnet af 18. juni 2013, Multi Trans A/S mod Københavns Kommune

• Ændringen indebar bl.a. ændring af de ruter som Post Danmark skulle køre ved udbringning af mad samt en forhøjelse af prisen på 16,8 % pr. levering.

• Klagenævnet fandt, at det ikke kunne udelukkes, at tilbudsevalueringen var faldet anderledes ud og at forhøjelsen ”… kan have påvirket den økonomiske balance i kontrakten, må derfor - uanset hvor velbegrundet den end måtte være i den gennemførte ydelsesændring - anses som så væsentlig, at allongen allerede af den grund må sidestilles med indgåelse af en ny aftale.”

2. Hvornår kan en kontrakt ændres2. Hvornår kan en kontrakt ændresNyt Udbudsdirektiv artikel 72Nyt Udbudsdirektiv artikel 72

• Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure når:

a) Præcise og entydige revisionsklausuler

b) Supplerende leverancer som (efterfølgende er blevet nødvendige) og som ikke er mulig af økonomiske eller tekniske årsager (for andre leverandører at levere) og ellers ville forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af den ordregivende myndigheds omkostninger.

(Endvidere offentliggørelse af bekendtgørelse)

2. Hvornår kan en kontrakt ændres2. Hvornår kan en kontrakt ændresNyt Udbudsdirektiv artikel 72Nyt Udbudsdirektiv artikel 72

• Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure når:– C) i) behovet for ændring er affødt af

omstændigheder, som ikke kunne forudses af en papasselig ordregivende myndighed og

– ii) ændringen berører ikke den overordnede kontrakts karakter og

– iii) en eventuel prisstigning er ikke større end 50% af værdien af den oprindelige kontrakt eller rammeaftale.

– Offentliggørelse af bekendtgørelse

2. Hvornår kan en kontrakt ændres2. Hvornår kan en kontrakt ændresNyt Udbudsdirektiv artikel 72Nyt Udbudsdirektiv artikel 72

• Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure når:

• d) Erstatning af ny entreprenør (på visse betingelser!!)

• e) i alle tilfælde ikke er tale om en væsentlig ændring som defineret i stk. 4.

2. Hvornår kan en kontrakt ændres2. Hvornår kan en kontrakt ændresNyt Udbudsdirektiv - BagatelgrænseNyt Udbudsdirektiv - Bagatelgrænse

• Artikel 72, Stk. 2. • Aldrig væsentlig (de minimis):

– nar værdien af ændringen er lavere end følgende værdier

• Ikke overstiger tærskelværdierne • Værdien er under 10% af den oprindelige kontrakt

værdi for varer og tjenesteydelser og under 15% af den oprindelige kontrakt værdi for bygge-og anlægskontrakter, forudsat

• at ændringen ikke ændrer den overordnede karakter af kontrakten eller rammeaftalen.

3. Ændring af kontraktspart (når 3. Ændring af kontraktspart (når kontrakt er indgået)kontrakt er indgået)

• C-454/06, Pressetext Nachtrichtenagentur GmbH• Pr. 40: I almindelighed er dette væsentligt, medmindre der var

truffet bestemmelse herom i de oprindelige kontraktbestemmelser

• Udskiftning af et medlem i et konsortium?

• Udskiftning af en underleverandør?

• Udskiftning af leverandør ved konkurs?

3. Ændring af kontraktspart: EU-praksis3. Ændring af kontraktspart: EU-praksis

• C-91/08, Wall AG

• Pr. 39 ”Udskiftning af en underleverandør, selv når muligheden herfor er fastsat i kontrakten, kan i særlige tilfælde udgøre en sådan ændring af et af de grundlæggende elementer i koncessionskontrakten, når anvendelsen af én underleverandør i stedet for en anden – under hensyntagen til de særlige kendetegn ved den pågældende ydelse – har været et afgørende element for indgåelsen af kontrakten, hvilket det under alle omstændigheder tilkommer den forelæggende ret at afgøre.”

3. 3. Kan konkursboets kurator overdrage kontrakter?Kan konkursboets kurator overdrage kontrakter?

• Retstilstanden er uklar. • For:

– Form for ”force majour” – Udbudsreglerne har opfyldt deres formål – kontakt har været udsat for

konkurrence – og dermed bedst mulige pris m.v.– Værdispildsbetragtninger

• Imod:– Bristede forudsætninger– Ikke samme kontraktpart – Markedets udvikling – ofte bedre priser ved nyt udbud

• Hvis muligt :– Kontraktens vilkår skal forblive de samme– Køber skal være kvalificeret– Accept fra ordregiver

KLFU af 8. april 2013 – Dojo Software KLFU af 8. april 2013 – Dojo Software mod Region Nordjyllandmod Region Nordjylland

• Regionens leverandør af et medicinmodul gik konkurs – november 2011• Efter konkurs blev medicinhåndteringssystemet i en periode vedligeholdt

af et med leverandøren koncernforbundet selskab• De ledende medarbejdere af det konkursramte selskab stiftede Dojo

Software og en aftale om service og support blev indgået • Januar 2012 midlertidig aftale med CSC om indkøb af Opus Medicin til

midlertidig erstatning for det tidligere medicinmodul

• KLFU: Force majure situation, der berettiger artikel 31, stk. 1, litra c• Usikkert om Dojo økonomiske baggrund var i stand til indtil afholdelse af

nyt udbud at varetage opgaven. Henset til betydningen for patientsikkerheden og driften af det elektroniske medicinmodul befandt regionen sig derfor fortsat på tidspunktet for indgåelse af aftale med CSC i en force majure situation.

3. Kan kontraktsvilkarene ændres?ændres?

• HR: Kontrakten skal fortsætte på samme vilkår

• Mindre ændringer?

• KFST:• ”Det vil være lovligt at foretage ændringer i de eksisterende

kontrakter, hvis det ikke er muligt at finde en ny leverandør, som vil eller kan patage sig opgaven under de oprindelige vilkar«

3. Ændring af kontraktspart3. Ændring af kontraktspartNyt Udbudsdirektiv artikel 72Nyt Udbudsdirektiv artikel 72

• Erstatning af ny entreprenør kan ske uden udbud som følge af enten: – i) en utvetydig revisionsklausul eller -mulighed i overensstemmelse

med litra a) – ii) en universel eller delvis efterfølgelse af en anden økonomisk aktør,

[krav 1] der opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der var gældende for den oprindelige entreprenør, efter omstrukturering af virksomhed, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, [krav 2] safremt dette ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og [krav 3] ikke har til formal at omgå anvendelsen af dette direktiv eller

– iii) at den ordregivende myndighed selv patager sig hoveden- treprenørens forpligtelser over for underentreprenørerne, nar denne mulighed gives i den nationale lovgivning i medfør af artikel 71

3. Ændring af kontraktspart3. Ændring af kontraktspartNyt Udbudsdirektiv artikel 72Nyt Udbudsdirektiv artikel 72

• Betragtning 110: • ”I overensstemmelse med principperne om ligebehandling og

gennemsigtighed ma den valgte tilbudsgiver ikke erstattes af en anden økonomisk aktør uden fornyet udbud, f.eks. hvis en kontrakt bringes til ophør pa grund af mangler ved gennemførelsen. Den valgte tilbudsgiver, der gennemfører kontrakten, bør imidlertid, navnlig hvis kontrakten er tildelt mere end en virksomhed, kunne foretage visse strukturelle ændringer under kontraktens udførelse sasom rent interne reorganiseringer, overtagelser, fusioner og erhvervelser eller insolvens. Disse strukturelle ændringer bør ikke automatisk nødvendiggøre nye udbudsprocedurer for alle offentlige kontrakter, der gennemføres af den pagældende tilbudsgiver. ”

3. 3. Ændringer inden kontrakten 3. Ændringer inden kontrakten indgås?indgås?

• KLFU BaneDanmark, 28. januar 2014• Ansøgning om prækvalifikation blev indgivet af »JV Pihl –

Aarsleff – TP 4 Urban Tunnels I/S«, der var dannet af 2 interessenter, E. Pihl & Søn A/S samt Per Aarsleff A/S.

• Aarsleff A/S indgav eget navn andet tilbud i ud- budsprocessen og ligeledes endeligt tilbud

• ” Den foreliggende situation, hvor ændringen er indtruffet, inden ordregiveren har truffet tildelingsbeslutning og indgaet kontrakt, adskiller sig væsentligt fra tilfælde, hvor der, efter at der er indgaet kontrakt med en tilbudsgiver, indtræder en situation, hvor tilbudsgiveren tages under insolvensbe- handling. ”

• Klagenævnet tillægger ikke klagen opsættende virkning pga. kravet om uopsættelighed

3. Ændringer inden kontrakten indgås?3. Ændringer inden kontrakten indgås?

• KLFU, 21. marts 2014, dansk byggeri mod Viborg Kommune– ”Den foreliggende situation adskiller sig

væsentligt fra tilfælde, hvor der, efter at der er indgået kontrakt med en tilbudsgiver, indtræder en situation, hvor tilbudsgiveren tages under insolvensbehandling, og der som følge heraf sker »ændringer af et eksisterende kontraktforhold”

– (Artikel 72 derfor ikke anvendelig!)

4. § 4-bekendtgørelse4. § 4-bekendtgørelse

• Medlemsstaterne fastsætter at uden virkning ikke er en mulighed, når ordregiveren:

1. Har offentliggjort en bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed

2. Kontrakten ikke er indgået inden udløbet at mindst 10 kalenderdage

3. Finder, at tildeling uden udbudsbekendtgørelse er lovligt

KLFU 5. december 2011, Konica MinoltaKLFU 5. december 2011, Konica Minolta

• Lovbemærkningerne: • Safremt Klagenævnet pa et senere tidspunkt vurderer, at

ordregiveren har foretaget en abenbar urigtig vurdering med hensyn til udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder anvendelse, kan Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning«.

• Klagenævnet: ” • Det i lovbemærkningen anførte er ikke kommet til udtryk i

lovteksten. Det modsvares heller ikke af tilsvarende angivelser i Europarlamentet og Radets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af kontroldirektiverne” DFFU

KLFU 5. december 2011, Konica MinoltaKLFU 5. december 2011, Konica Minolta

• Klagenævnet: • ”Henset til ordlyden af lov om handhævelse af udbudsreglerne § 4

og den EU-retlige baggrund i direktiv 2007/66/EF finder klagenævnet, at den pagældende lovbemærkning ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indga kontrakt uden forud- gaende offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.

• Derfor ikke nødvendigt for Klagenævnet at foretage en vurdering af om ordregiverens havde foretaget en ”åbenbar urigtig vurdering”.

• Anderledes resultat, hvis angivet i selve lovteksten?

C-19/13, FastwebC-19/13, Fastweb

• General advokatens forslag til afgørelse• Bot finder, at uanset at kontroldirektivets formulering af

undtagelsen, ordlydsmæssigt, ikke overlader en klageinstans et skøn, må en klageinstans skulle vurdere, om en ordregiver var i god tro.

• Baggrunden herfor er, at en ordregiver ikke kan påberåbe sig retssikkerhedsmæssige hensyn eller berettigede forventninger, i de situationer, hvor ordregiveren har handlet i ond tro i forbindelse med anvendelsen af reglerne og bevidst og forsætligt har overtrådt udbudsreglerne.

Kan Klagenævnet tilsidesætte en § 4-Kan Klagenævnet tilsidesætte en § 4-bekendtgørelse?bekendtgørelse?

• Hvad hvis:– Forkert eller mangelfuld redegørelse? – Forkert kontraktværdi? – Tilbageholdt væsentlige oplysninger?

• Udbudslovsudvalg…??

Relevante dokumenterRelevante dokumenter

Tak for opmærksomheden

Carina Risvig HamerPh.D. adjunktSyddansk UniversitetJuridisk InstitutCampusvej 555230 Odense MTlf. 6550 3886/23717973E-mail: carh@sam.sdu.dkwww.udbudslov.dk