utopia krausista

QUADERNI FIORENTINIper la storia del pensiero giuridico moderno

43(2014)

AutonomiaUnit e pluralit nel sapere giuridico

fra Otto e Novecento

TOMO I

SEBASTIN MARTN

LA UTOPA KRAUSISTA: AUTONOMA DEL SUJETO(INDIVIDUAL Y COLECTIVO)

EN LA POLMICA JURDICA ESPAOLA (1870-1900) (*)

Hoy, como siempre, la tarea poltica es retomar y llevarms lejos la gran tradicin emancipadora de Occidente:construir una sociedad democrtica, autogobernada,donde autonoma individual y autonoma colectiva seapuntalen entre s y se retroalimenten.

Cornelius Castoriadis, 1986

Introduccin. 1. Fundamentos tericos: persona, esfera inmanente, relacin jurdica,fuentes del derecho. 2. Teora del Estado, derechos de la personalidad y soberananacional. 3. Selfgovernment: condiciones y consecuencias. 4. La autonoma de loscuerpos territoriales. Conclusin.

Introduccin.

No se caracteriza la historia constitucional espaola por lavigencia consistente y el respeto escrupuloso de los derechos. Atra-vesada por dos dictaduras y varias guerras civiles una de ellasmovida por un afn de exterminio sistemtico del disidente ,signada por el predominio del poder ejecutivo, la escasa normativi-dad de sus constituciones y la declaracin frecuentsima de estadosde excepcin, no puede afirmarse que Espaa tenga un pasadopoltico del que vanagloriarse, salvo si restamos los contadsimoscasos en que la meior pars intent remontar la situacin con pro-yectos modernizadores, democrticos, garantistas y equitativos de

(*) Proyectos DER2010-21728-C02-01 y DER2011-29740-C02-01.

duracin demasiado efmera. Hay quien piensa que esta notoria faltade arraigo de los derechos de libertad en la Espaa contempornease debi, entre otras causas, a la falta de la correspondiente culturaindividualista y al exceso de colectivismo romntico (1). De ser as,esta carencia debi de ser muy sensible en el discurso jurdico, elprimer llamado a tratar la cuestin y el alcance de los derechos.

Propsito de este excurso es precisamente valorar hasta qupunto esta ausencia responde a la realidad del debate jurdicoespaol. Para ello nos situaremos en un periodo decisivo, el ltimotramo del siglo XIX, justo cuando la doctrina del derecho experimen-t una escisin sensible (2). Si nos detenemos en este intervalo no essolo por su vivacidad intelectual, sino porque una de las perspectivasjurdicas entonces en liza se distingui justamente por colocar en elmismo ncleo de toda su sistemtica la propia idea de autonoma,base y fundamento de la ulterior legitimacin de los derechosindividuales y colectivos, de la soberana nacional y del autogobiernode los municipios. Si el lector est familiarizado con las corrientesdoctrinales circulantes en la Espaa finisecular, habr adivinado quela referencia es al llamado krausismo, direccin intelectual inspiradaen el filsofo idealista alemn Karl Ch. F. Krause, importada en muyprimer trmino por Julin Sanz del Ro, difundida en el campojurdico por la obra de Heinrich Ahrens, desarrollada en Espaa porautores como Nicols Salmern, Federico de Castro, FranciscoGiner de los Ros o Gumersindo de Azcrate, desplegada por las

(1) J. LVAREZ JUNCO, En torno al concepto de pueblo. De las diversas encarna-ciones de la colectividad como sujeto poltico en la cultura poltica espaola contempornea, Historia contempornea , 28 (2004), pp. 83-94, con lamento inicial por nuestra persistente tendencia a atribuir los derechos polticos a la colectividad, en lugar deradicarlos en los individuos . Me pone sobre la pista de esta lectura Pipo Clavero.Comprobaremos en estas pginas cmo autonoma colectiva e individual se pensaron enla cultura jurdica espaola como necesariamente complementarias.

(2) Para el anlisis general del mismo, permtaseme la remisin a S. MARTN, Fun-ciones del jurista y transformaciones del pensamiento jurdico-poltico espaol (1870-1945), Historia constitucional , 11 (2010), pp. 89-125, e ID., La modernizacin del discursojurdico en la Universidad Central durante la Segunda Repblica, en Eduardo GonzlezCalleja, lvaro Ribagorda (eds.), La Universidad Central durante la Segunda Repblica. Lasciencias humanas y sociales y la vida universitaria (1931-1939), Madrid, Dykinson - Uni-versidad Carlos III, 2013, pp. 169-213, epgrafe titulado El paradigma jurdico de laRestauracin o el derecho como terapia social (1874-1920) , p. 184 y ss.

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ms variadas ramas del saber, de la pedagoga al derecho, y que dioprograma y base espiritual a iniciativas culturales, tan decisivas en lahistoria poltica y cientfica espaola, como la Institucin Libre deEnseanza (3).

En estas pginas cumple examinar la corriente krausista en surelevantsimo y central aspecto jurdico, y desde un sesgo muyespecfico, el proporcionado por las ideas del sujeto de derecho y suautonoma. Atenderemos principalmente a las obras de tres autores:Giner, Azcrate y Adolfo Posada, aunque tambin emplearemosreferencias de Joaqun Costa. Con el anlisis resultante se aspira aponer de relieve una peculiaridad, que acaso pase desapercibida,inspirando diagnsticos pesimistas como el aludido al comienzo.Consiste en la circunstancia de que la autonoma del sujeto, y conello sus derechos, quedasen perfilados en un modelo terico de corteorganicista y corporativo, proclive, pues, al menos en principio, a lanegacin de la autonoma individual en favor de las funciones delcuerpo poltico. Solo a travs de una lectura atenta podr apreciarsela noble tensin intelectual que trat de salvar esta apora, en elconvencimiento de que no cabe autonoma individual si no existe, alpropio tiempo, la social.

Este ensayo arrancar (i) identificando los fundamentos delsistema terico krausista; veremos seguidamente (ii) cmo de talesfundamentos se derivaba una muy peculiar teora del Estado, con suparticular nocin de la soberana y que prestaba apoyo a la com-prensin de los derechos individuales; apreciaremos despus (iii)cmo se construa la propia idea de autodeterminacin de la colec-tividad poltica por excelencia, la nacin, enumerando requisitos,localizando consecuencias y desvelando genealogas; la necesidad deque el colectivo gozase de autonoma como medio para garantizar lalibertad de sus miembros no era exclusiva de la nacin, correspon-diendo tambin (iv) a entidades intermedias, muy principalmente alos municipios, cuestin a la prestaremos atencin despus, cerran-do con ello la exposicin de un modelo terico que se conjugaba enla Restauracin como proyecto crtico alternativo tanto a la propues-ta global federalista como al sistema poltico imperante, el de la

(3) Una til presentacin de la corriente sigue siendo la de E. DAZ, La filosofasocial del krausismo espaol, Valencia, Fernando Torres, 19832, especialmente pp. 46-61.

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bautizada como Monarqua doctrinaria . Concluiremos as ha-ciendo un balance acerca de la capacidad de estas culturas parafundar una prctica constitucional, y llamando la atencin sobre unamarcada ausencia en el campo elitista de la doctrina del derecho: lade la autonoma social e individual en un mundo naturalmenteindeterminado.

1. Fundamentos tericos: persona, esfera inmanente, relacin jur-dica, fuentes del derecho.

La filosofa jurdica krausista en Espaa, aparte de en la propiaobra de Krause, tuvo un acicate fundamental en los tratados jurdi-cos de Heinrich Ahrens (4). Compondrn, por ello, nuestro punto departida. En un principio, como toda concepcin terica acerca delderecho de corte liberal, la planteada por Ahrens identificaba elespacio de la autonoma con la esfera del derecho privado (5). Ensta, la persona fsica moral se mostraba en su propiedad ysustantividad, en su independencia , decidiendo internamente suconducta en espontnea determinacin (autonoma), segn suspropias convicciones . Lo significativo es que, en ese espacioprivado, no discurran exclusivamente individuos, sino tambin

(4) Apunta la importancia capital de las ideas de Ahrens en el pensamientopoltico espaol, debido a su pronta traduccin al francs, G. CAPELLN DE MIGUEL,Liberalismo armnico. La teora poltica del primer krausismo espaol (1860-1868), Historia y Poltica , 17 (2007), pp. 89-120, p. 93 y ss.

(5) H. AHRENS, Enciclopedia jurdica Exposicion orgnica de la Ciencia delDerecho y del Estado (1855), Madrid, Victoriano Surez, 1880, I, trads. Francisco Giner,Gumersindo de Azcrate, Augusto G de Linares, p. 170. Para evitar una desproporcio-nada extensin del aparato de notas se advierte que las citas expresas, salvando lasprocedentes de otras obras convenientemente anotadas al pie, proceden de las pp. 24,38, 43-44, 49-50, 60, 72, 74, 110, 112, 134-137, 150, 155-56 y 171-172. Un encuadresumario del autor en Evi HERZER, Der Naturrechtsphilosoph Heinrich Ahrens (1808-1874), Berlin, Duncker&Humblot, 1993. Debe tenerse presente que no fue Ahrens elnico autor decisivo a este respecto. Buena parte de las inspiraciones procedan de lafilosofa jurdica del propio Krause v. F. QUEROL FERNNDEZ, La filosofa del derechode K. Ch. F. Krause, Madrid, Universidad Pontificia Comillas, 2000 y, en Espaa,aunque principalmente en materia penal, tambin en materia iusfilosfica goz deconsiderable predicamento Karl D. A. RDER, Grunzge des Naturrechts oder derRechtsphilosophie, Heidelberg, Winter, 1846.


personas morales . E igualmente relevante es que dicha rbitaprivada de autonoma y libertad, ms que un espacio extrajurdicoregido por la moral, resultase una manifestacin fundamental delderecho, de aquel derecho interno que las personas aplican a susactos y relaciones para buscar y promover su bienestar tico , sin tener que responder de ello autoridad alguna externa , perosin daar por ello los derechos proporcionales de los dems .

La entrada en el planteamiento del sujeto colectivo y la pre-sencia del derecho en el fuero interno nos sugieren una filosofajurdica bien distante de la propuesta dcadas atrs por Kant. Lasreservas eran explcitas: la misin del derecho no se reduca, paraAhrens, a ordenar y proteger las condiciones para la coexistenciade la libertad de todos . Por el contrario, contena una dimensinpositiva fundamental, de suministro de las condiciones que hacanposible, no ya la defensa de una libertad preexistente, sino laampliacin gradual de su radio, removiendo los obstculos que lapudieran entorpecer. Esta funcin positiva se justificaba por el finpropio de las acciones humanas, que no se regan por la meravoluntad libertad , como sostena Kant, sino que necesariamenteperseguan la perfeccin del hombre y la sociedad , algo inasequi-ble si no mediaba el recproco apoyo y complemento que seprestan unas otras las personas . El propio derecho era elencargado de canalizar e incitar esas prestaciones recprocas, de ahque se definiese como el todo de las condiciones que ha de prestarla voluntad humana para la realizacin de los fines racionales de lavida .

Por consiguiente, el derecho, para Ahrens, no solo haba deproporcionar un marco formal para la libre concurrencia individua-lista. En su aspecto pblico , tena tambin que suministrar lasreglas que posibilitasen la cooperacin entre las personas, enorden a la consecucin de sus fines respectivos. Y esos fines con-vergan en uno, compartido tanto por el derecho pblico como porel privado: el perfeccionamiento humano, entendido como cum-plimiento de s propio , como actuacin de todas las potencialida-des contenidas en el hombre. En este razonamiento palpitaba lareligin. La esencia humana no era producto de la historia ni de lacultura, sino creacin divina, y los hombres estaban inexorablemen-te orientados a su realizacin progresiva. Tal era su destino , y las

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acciones realizadas conforme al mismo componan su bien (6).La cuestin era que, para el correcto y paulatino despliegue de esaesencia, haban de darse unas condiciones especficas, ordenadas porel derecho pero aprestadas libre y coordinadamente por los sujetos.Por eso la comprensin del derecho exiga situarlo, en primertrmino, en el mbito de las relaciones intersubjetivas.

El timbre propio de la filosofa jurdica krausista resida pre-cisamente en la localizacin de dichas relaciones. El perfecciona-miento del hombre se lograba persiguiendo fines particulares, ca-pitales para la vida humana , y desenvueltos, cada uno de ellos, endiferentes y complementarias esferas vitales. La sociedad en suconjunto organismo de personas individuales y morales seconceba como la totalidad unitaria de dichas esferas, pero cadauna de ellas constitua su vez un todo , instituido de formaautnoma pero necesariamente dirigido al fin que le era propio.Podan distinguirse de este modo diversos crculos de vida: los de lareligin, la ciencia y las artes , la enseanza y la educacin oel comercio y la industria , correspondiendo a cada uno de ellosun entramado jurdico e institucional autnomamente producido,pero armnica y orgnicamente entrelazado a los dems. El derecho,de esta forma, quedaba representado como un fenmeno orgnico yomnicomprensivo, con su lgica propia, la de encauzar las relacionesen orden a la conquista progresiva de una vida racional, peropresente en todas las esferas de la vida. O, por expresarlo de modoinverso: todos los crculos vitales contaban con su dimensin jur-dica, que era justo la encargada de garantizar que se prestasen lascondiciones necesarias para la satisfaccin de los diversos fineshumanos.

El principio de produccin de este orden social armnico noera otro que el de la autonoma. Ante todo, la de la propia persona, individual no : su determinabilidad libertad exiga queintentase por s sola procurarse las condiciones necesarias para elcumplimiento de su destino; la circunstancia de que, en primerainstancia, se hallase inmediatamente reducida a s misma , impli-caba que la persecucin de sus fines deba comenzar por su propia

(6) H. AHRENS, Curso de Derecho natural Filosofa del Derecho (18706),Madrid, Carlos Bayllu-Bailliere, 1889, p. 100.


accin , fuente y expresin de su moralidad, su Derecho yjusticia . No caba, pues, encomendarse desde un inicio a la pro-videncia estatal o corporativa para la satisfaccin de los intereses yfines personales, pues esto supondra una suplantacin funesta de la personalidad libre de los sujetos. Ahora bien, una vez agotadoslos recursos de la libre actividad, no cumpla el abandono de los quecontinuasen sin colmar las exigencias de una vida racional ,conforme a su esencia, sino la organizacin del auxilio y coopera-cin ajenos , desde la primera clula social, la familia, hasta elpropio Estado, pasando por las instancias intermedias de la clase y el municipio . Pero esta cooperacin no apagara ya la autode-terminacin personal, sino que allegara las condiciones que conti-nuaran hacindola posible.

La autonoma, adems, resultaba principio rector de las pro-pias esferas de vida que conformaban la sociedad. Partiendo de lalibre accin de sus miembros respectivos, las relaciones que orde-naban armnicamente los universos religioso, econmico o cientficose regan por leyes inmanentes, que el derecho sancionado por lospoderes pblicos no deba conculcar, sino reconocer y consagrar.Esta organizacin espontnea de los diversos crculos vitales forma-ba, de hecho, un poder social efectivo, que tenda a prevalecerincluso cuando las normas estatales pretendan contradecirlo. Tantoera as que para Ahrens no vena sino a expresar la verdaderanaturaleza de las cosas , que el estadista y el jurista deban conocerpara inspirar los contenidos del derecho legal.

Este es el motivo por el que, aun partiendo de la autonomaindividual y colectiva, Ahrens condenaba toda manifestacin ar-bitraria o voluntarista del derecho. No se trataba solo de prevenirque la arbitrariedad intentase dominar, modelar y regir capri-chosamente por medio del Derecho las diferentes esferas deactividad, sino tambin, y principalmente, de recordar que el dere-cho no era principio arbitrario porque no se hallaba instituidopor el hombre a travs de su voluntad; antes al contrario, procedadel orden objetivo de relaciones humanas, cuya fisonoma y finalidadno dependan de la voluntad de los agentes, sino de una orientacinimpresa en la naturaleza por la propia divinidad, cognoscible por larazn y aprehensible a travs del sentimiento. El derecho contaba ascon una doble dimensin: era objetivo, en tanto emerga y se

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encontraba determinado por el plexo de relaciones que haba deregular, unas relaciones dirigidas por una vocacin inexorable de humanizacin ; y era, a su vez, subjetivo, pues el medio para suestablecimiento temporal, acorde con el contexto y con el grado deconciencia existente acerca del orden natural, no era otro que lavoluntad libre de los sujetos. Lo decisivo es que esa voluntad, lejosde concebirse como subjetivamente fundada, deba obrar en con-formidad con los principios divinos de justicia para actuar el dere-cho. A su juicio, el hombre estaba as llamado crear por lalibertad un orden moral y social imagen de la organizacinestablecida por Dios slo en la naturaleza (7).

Pese a su providencialismo, esta teora armnica fue sen-sible al desafo de oponer un Volksrecht al elitista y abstractoJuristenrecht. Si el derecho justo es aquel espontneamente derivadode la autodeterminacin individual y de las relaciones locales aut-nomas y cooperativas, podra considerase conveniente demoler todoel edificio formalista de cdigos y leyes heternomas para dar pasoa la vigencia de un derecho vivo, moldeado por las propias comu-nidades, de cariz principalmente consuetudinario y nacido de sueficacia inmediata, es decir, de su correspondencia instantnea conlas exigencias de una vida racional. Sin embargo, esta inflexinresultaba demasiado arriesgada para Ahrens. Cierto es que erafundamental rehabilitar la iniciativa y el poder de intervencin delpueblo en la fijacin de los contenidos del derecho, pero no al modovoluntarista, predicando el orden jurdico de una desordenadavoluntad popular, sino como un elemento esencial del principio yfactor objetivo del derecho, como un recurso instrumental para la determinacin del concepto de la naturaleza de las cosas al quedeban plegarse las normas. Y es que, a juicio de Ahrens, lasrevoluciones democrticas del 48 haban demostrado que preten-der erigir al pueblo [...] en fuente inmediata del derecho, sin lamediacin de juristas y legisladores, colocando al frente del gobiernoa hombres de pueblo y estableciendo tribunales meramentepopulares , tena como consecuencia la destruccin de todaorganizacin en el orden jurdico .

(7) AHRENS, Curso de Derecho natural, cit., p. 113.


Francisco Giner y Gumersindo de Azcrate, dos de los tra-ductores de Ahrens, se sentan identificados con esta filosofa jur-dica fundada en la tica, apegada a las manifestaciones de la vida,opuesta al formalismo abstracto entonces prevaleciente y volcadacon el ideal del mejoramiento moral de la humanidad. Encontrabanen ella una visin unitaria y total de la vida y un concepto orgnicodel derecho, que, contando con fundamento objetivo de raz reli-giosa, necesitaba irremediablemente para su realizacin de la librevoluntad. Apreciaban asimismo de ella cmo superaba el abstractoindividualismo racionalista y su atribucin de funciones puramentenegativas al derecho y al Estado. Tambin valoraban positivamentesu rechazo a la democracia popular basada en el principio de lasmayoras. E igualmente secundaban el que no concentrase la potes-tad normativa en la institucin estatal y no otorgase a la coaccin unvalor definitorio del derecho.

Pero no estamos ante un caso de mera importacin acrtica. Paralos traductores, por ejemplo, resultaba de todo punto insuficiente queAhrens adoptase el equvoco trmino de persona moral , que re-mita a la tradicin romanstica, en la que la personalidad colectiva eraun atributo concedido por la ley. Preferan el concepto de personasocial , porque, a diferencia del maestro alemn, hacan radicar susustantividad en la existencia de una conciencia y voluntad propias.Le censuraban tambin ciertos resabios contractualistas, al admitirque las sociedades pudiesen fundarse por contrato, cuando del de-sarrollo cabal de su visin objetiva y orgnica del derecho habra dededucirse justamente lo inverso: la preexistencia de la personalidadcolectiva y su derecho propio respecto de los acuerdos individualesentre sus miembros. No comprendan tampoco el motivo por el queAhrens repudiaba sin ms la tica del utilitarismo, cuando la com-prensin del derecho como conjunto de condiciones prestadas parala consecucin de los propios fines evocaba, por fuerza, una relacinde utilidad, justamente la entablada entre los medios (o condiciones)y la finalidad satisfecha por los mismos. Y les pareca que atribua unaposicin demasiado prominente al Estado oficial, cuando, en puridad,siguiendo su misma doctrina, deba hablarse de Estado para cada unade las personas que se autolegisla, comenzando por el propio indi-viduo, en caso de contraer obligaciones consigo mismo para el cum-

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plimiento de su destino natural, una posibilidad que tampoco resul-taba satisfactoriamente contemplada en la Enciclopedia de Ahrens (8).

Fue Giner y Alfredo Caldern quien, en su filosofa delderecho, encontr ocasin propicia para organizar las proposicionesterico-jurdicas del krausismo espaol (9), matizando y excediendolos planteamientos del propio Ahrens. Por lo pronto, el axiomasobre el que se alzaba toda su sistemtica declaraba: Yo soy sr deDerecho , como bien mostraban el propsito y voluntad firme decumplirlo con nuestras acciones libres o el sentimiento de amor a la justicia , que salta en nosotros como un resorte cuandocontemplamos su conculcacin.

El derecho, pues, antes que objeto externo, era para Giner como tambin para Ahrens un fenmeno interior a la propiaconciencia de los hombres, accesible al conocimiento racional, perotambin al sentimiento. Se expresaba en actos muy determinados:haban de ser buenos, por ajustarse a los fines lcitos del hombre, ycontener un servicio libre y conscientemente prestado para contri-buir a su cumplimiento, lo cual los converta en tiles, ya quesuministraban los medios necesarios para conseguir tal fin, y noporque, como vulgarmente se sostena, satisficiesen el mero intersegosta , a despecho del de los dems y del todo . La ejecucinde dichos actos de prestacin buenos, tiles y libres formaba un enjambre de relaciones, las llamadas jurdicas, constitu-tivo del propio orden unitario del derecho. Se trataba de relaciones

(8) Vanse las notas de los traductores a las pp. 43, 74, 83, 146, 162 y 174 deAHRENS, Enciclopedia Jurdica, I, cit. De tal importancia son estas anotaciones para lacomprensin del krausismo espaol en su particularidad que cuentan con edicin exenta(Madrid, Tecnos, 1965).

(9) Vid. F. GINER DE LOS ROS y A. CALDERN, Resumen de Filosofa del Derecho,I (18983), en Giner, Obras Completas, vol. XIII, Madrid, La Lectura, 1926. Salvando lasexpresamente anotadas, las citas extradas a continuacin proceden de las pp. 42, 51, 65,75, 79, 88, 90, 97-98, 102, 104, 111, 119, 131, 144-146, 170, 178-179, 203, 205, 215-216,218, 220-221 y 242. Por extensin y detalle, es preferible emplear esta exposicin a losanteriores Principios de Derecho natural: prolegmenos de Derecho, Madrid, Imp. Ins-truccin y Recreo, 1873. Adems, en su Resumen realiz rectificaciones en relacin albinomio derecho natural y positivo y al valor de la costumbre que tomaremos comoreferencia: advierte de estas rectificaciones J.J. GIL CREMADES, El reformismo espaol.Krausismo, escuela histrica, neotomismo, Barcelona, Ariel, 1969, pp. 228-9.


formadas por dos fases sucesivas, la pretensin y la obligacin , elderecho legtimo y el deber de satisfacerlo.

Con estas convicciones, el derecho resultaba entendido comoun fenmeno relacional. Igual ocurra en la exposicin de Ahrens,pero lo distintivo de la construccin ginerista era el nfasis que ponaen la que denominaba esfera inmanente de la relacin jurdica.En efecto, sta poda desplegarse en una esfera transitiva , enta-blndose, al menos, entre dos personas una obligada a prestar elservicio y otra con la expectativa legtima de beneficiarse del mismopara cumplir sus fines , pero tambin, y primeramente, debadesarrollarse en un crculo ntimo, en el que la persona entraba enobligacin consigo misma.

Esa esfera inmanente intransitiva era para Giner laprimera y jams [poda] faltar . Resultaba decisiva en dos sentidos:en primer lugar, porque la propia persona poda ser, simultnea-mente, prestadora y beneficiaria del servicio, pero tambin, ensegundo trmino, porque en ese fuero interno el sujeto haba dedecidir, segn su conciencia y en plena libertad, prestar el serviciodebido a sus semejantes. Uno y otro sentido resultaban interdepen-dientes, ya que sin el cumplimiento de los deberes que cadahombre tiene para consigo mismo, no se concibe que cumpliese conlos dems . Su comprensin del entero sistema jurdico se fundaba,pues, en la autonoma: solo la libre determinacin de las personas enel cumplimiento de su deberes respectivos, para consigo mismas ypara con el resto, poda generar de modo eficiente el derecho einstituir establemente el orden jurdico.

Esto se haca evidente en el crculo privado individual. Se tratabade una esfera de accin exclusivamente confiada al propio gobiernode cada persona , donde sta organizaba de manera independientelas relaciones con sus semejantes. Concretamente esta esfera era la que,segn el canon tradicional, reciba el nombre de autonoma, y msexactamente el de autarqua, y, negativamente, el de independen-cia (10). Se caracterizaba por ser inviolable , por marcar una fron-tera ntida a terceros y a los poderes pblicos, los cuales, con sus leyes,solo podan reconocerla. Describa esta esfera un permetro infran-

(10) F. GINER DE LOS ROS y A. CALDERN, Resumen de Filosofa del Derecho, II(18983), en GINER, Obras Completas, vol. XIV, Madrid, La Lectura, 1926, p. 34.

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queable de libertad, regido desde luego por reglas jurdicas, pues losfines marcados por la naturaleza humana eran inalterables y las con-diciones para cumplirlos eran justamente las facilitadas por el derecho,pero en el que era perfectamente concebible la injusticia , es decir,la actuacin en oposicin a los requerimientos de la naturaleza, cuandosta era consentida por las propias leyes, como aconteca en el caso delabuso del derecho de propiedad, permitido legalmente pero contrarioa la naturaleza inmanente de la cosa poseda y a los deberes socialesque comportaba su posesin.

La importancia concedida a este orden privado no implicabauna recada en el voluntarismo. Como suceda en Ahrens, paraGiner el derecho no poda en rigor estimarse como creacin de lavoluntad subjetiva ; por el contrario, conformaba el conjunto decondiciones que permita la consecucin de los fines humanos, ytales fines resultaban inherentes a la propia naturaleza de los hom-bres, procedan de la divinidad, antecedan y trascendan el arbitriode los sujetos. Las relaciones jurdicas, por su necesaria adecuacina estas finalidades, respondan a normas objetivas, derivadas de lanaturaleza de las cosas , que componan, por tanto, un patrn alque la voluntad y actividad humanas [tenan] que ajustarse . Laaparente paradoja estribaba en que, pese a su condicin objetiva, elderecho solo poda realizarse y cumplirse mediante actos subjetivos,libres y conscientes. La apora se solventaba sosteniendo que lalibre voluntad de la persona ajustara sus acciones al derechoobjetivo, atemperara sus actos a las exigencias del mismo . De ahque la objetividad jurdica no implicase en Giner anulacin dela subjetividad y, por ende, de la libertad (11). La realizacinefectiva del derecho, su conversin de regla latente en norma vivida,solo podra consumarse entonces con la libre aceptacin por partede la persona de los deberes naturales. Y para ello era imprescindi-ble no solo el conocimiento racional del derecho, sino tambin unaadhesin emocional, una apertura espiritual a sus valores, que Ginerllamaba el sentimiento de justicia . El sujeto, en suma, podalibremente incumplir los requerimientos del derecho, pero su auto-noma solo se consumaba en trminos jurdicos cuando reconoca,

(11) DAZ, La filosofa social del krausismo espaol, cit., p. 86.


racional y amorosamente, su necesidad perentoria, y, cumplindo-los, se realizaba a s mismo y contribua a la armona del conjunto dela comunidad. O, por expresarlo con palabras de Azcrate: quien hace en verdad lo que quiere, pero nunca quiere sino lo que debe,solo ste merece y posee realmente la autonoma (12).

Esta posicin preliminar, que entenda el orden jurdico como algo necesario , no meramente potestativo , estaba car-gada de consecuencias. Explicaba el rechazo a cualquier fundamen-tacin voluntarista de las instituciones del derecho privado, incluidoel contrato, el cual, lejos de descansar en la voluntad , sehalla[ba] ligado con la naturaleza real de los fines que por su medioha[ban] de cumplirse . Prestaba base al progresismo humanistaque atraviesa la doctrina krausista: estaban convencidos sus autoresde la evolucin necesaria de la ciencia y la cultura, de la que brotaraun refinamiento cada vez mayor de la conciencia moral y del amora la justicia, causa a su vez de una asuncin ms espontnea yextendida de los deberes objetivos inscritos en el derecho. Creanque a medida que se eleva[ba] el nivel de la cultura general, vamossiendo ms universalmente justos . La ilustracin popular en unaaustera tica del deber, y no la fuerza ni la ley , sera entonces lanica va capaz de garantizar de veras una vida jurdica plena, deah que una de las causas fundamentales del krausismo, y destaca-damente del propio Giner, fuese el compromiso con el progreso delas ciencias, para impulsar el cual era precisamente indispensable favorecer la autonoma y el autogobierno cientficos (13). Porltimo, de este planteamiento bsico proceda tambin una de lasfuentes del tpico antilegalismo krausista. Si el derecho solo serealizaba a travs de los actos libres y conscientes de la persona, nocaba mantener un concepto suyo meramente arbitrario , que loentendiese como fruto de la pura voluntariedad del legislador :

(12) G. de AZCRATE, El self-government y la Monarqua doctrinaria, Madrid,Lib. San Martn, 1877, p. 119.

(13) J.M. VZQUEZ-ROMERO, Sociedad, derecho y ciencia en los escritos de Giner delos Ros, en Pedro F. lvarez Lzaro, Jos M. Vzquez Romero (eds.), Krause, Giner yla Institucin Libre de Enseanza: nuevos estudios, Madrid, Universidad PontificiaComillas, 2005, pp. 107-130, p. 117.

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cualquier obra legislativa solo podra considerarse derecho efectivouna vez interiorizada y asimilada por las personas a las que se diriga.

La relevancia fundamental de la esfera autrquica no haca delkrausismo otra teora jurdica ms del individualismo posesivo. Lasociedad no se conformaba solo de mnadas aisladas. Atravesandoy trascendiendo los crculos personales independientes, se extendatoda una malla de relaciones ntimas , que vinculaban solida-riamente a los hombres, en las que rega la lgica de mutuoauxilio y asistencia recproca (14), tambin aqu para la consecu-cin de los fines propios de la naturaleza humana. La afirmacin deun deber general de la cooperacin se deba al hecho incon-trovertible de que solo con auxilio ajeno cabe satisfacer los fines propios . Como actos jurdicos, tambin los guiados por lacooperacin haban de ser voluntarios y espontneos, nacidos de laconciencia libre de su necesidad para cumplir el objetivo de una vidaracional. Arrancaban, pues, de la autodeterminacin individual,pero, en la medida en que procuraban los medios indispensablespara una existencia digna, posibilitaban tambin la independenciade los sujetos. En cualquiera de los casos, la realizacin del derechose asociaba a una sobria vocacin de servicio hacia los dems, puessolo de la asuncin consciente y libre de los propios deberes, y de lasacciones adoptadas en su consecuencia, poda proceder la actuacindel orden jurdico.

Aun introduciendo este aspecto cooperativo e intrapersonal, elprincipio y el fin del discurso de Giner continuaba siendo laautonoma del sujeto y su propia realizacin en un sentido huma-nista. Dicha realizacin requera el cumplimiento de numerososfines particulares. La variedad de los mismos expresaba el carcterpolifactico del hombre. Y siendo el organismo social el producto desus relaciones, esta diversidad no poda sino verse plasmada en l. Lasociedad, desde la perspectiva del krausismo, era as marcadamentepluralista. Se conformaba de esferas vitales, decantadas por lahistoria y el trfico, orientadas hacia la satisfaccin de un fin precisoy organizadas de forma autnoma. Siendo el derecho aquella rela-cin condicional de suministro de medios para cumplimiento de

(14) GINER DE LOS ROS y CALDERN, Resumen de Filosofa del Derecho, II, cit.,p. 34.


fines, su presencia resultaba indispensable en todos estos crculosvitales, de la familia, el municipio o la nacin a las corporacionesindustriales o las entidades religiosas . Era este otro aspectocrucial de la autonoma en el sistema de Giner: no solo el derechonaca la autodeterminacin individual, no solo la cooperacin cana-lizada por el mismo garantizaba la independencia, tambin lasesferas sociales en que se desenvolvan los individuos eran autno-mas, pues contaban con su propio orden de condiciones para laconsecucin de su fin privativo.

Entraba aqu en juego un concepto capital en la teora de lasociedad de los krausistas: el de persona social . Al atribuir a estetipo de personas una conciencia y una voluntad propias, se predi-caba de ellas idnticas caractersticas que las distintivas de laspersonas individuales. No es casual, de hecho, que Giner y elresto de krausistas esquivasen la utilizacin del trmino individuopara referirse al sujeto de la relacin jurdica (15). La preferencia porel concepto de persona permita, en efecto, atribuir las mismasfacultades a sujetos individuales y colectivos. Con ello se verificabatoda una reinvencin de la distincin antigua entre individuo ypersona, que consideraba al primero como irrelevante para el dere-cho y a esta ltima como el hombre en posesin de un determinadoestado estatus (16). La distincin no parta ya de una negacin delvalor jurdico universal del individuo, pero, acogindose a la defi-nicin premoderna, prefera denominrsele persona, entendiendocomo tal el ser dotado de razn. Esto no implicaba que el hombrede carne y hueso, como sujeto unitario con conciencia y voluntad, nofuese para el krausismo la unidad mnima indivisible de la sociedadpoltica, el centro de imputacin por s solo de derechos y deberesy segn explicaremos portador en s mismo de dignidad .Sin embargo, capacidad para autodeterminarse no tena solamente el

(15) Para una exposicin de las ideas de persona y personalidad en Giner, v.Jos M ROMERO HERNANDO, El pensamiento filosfico de don Francisco Giner de los Ros,Burgos, Gran Va, 2010, pp. 218-310.

(16) B. CLAVERO, Tantas personas como estados: por una antropologa poltica dela historia europea, Madrid, Tecnos, 1986, y La mscara de Boecio: antropologas del sujetoentre persona e individuo, teologa y derecho, Quaderni Fiorentini , 39 (2010),pp. 7-40.

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individuo biolgico, sino tambin ciertos colectivos, y el mejor modode abarcarlos como sujetos de las relaciones jurdicas era recurrir altrmino de persona.

Remita a su vez este concepto a la propia idea de persona-lidad , base, como se ver, para elaborar una teora de los derechos.Baste ahora referir que la personalidad, para Giner, se asociabaestrechamente a la propia autonoma, esto es, el ser para s, el serdueo o tener la plena posesin de s mismo , de lo que derivaba la facultad de determinarse a obrar por s . Cuando dicha capa-cidad, que requera conciencia y libertad, se aplicaba a una relacinjurdica (esto es, como bien sabemos: de prestacin de medios auno mismo o a los dems para el cumplimiento de fines humanos)entonces la persona actuaba en trminos jurdicos, poda, en suma,considerarse como persona jurdica , y en tal calidad poda esti-marse tanto la individual como la social. Ambas, pues, quedabanequiparadas en la teora krausista en lo que hace a su capacidad paraautolegislarse, desde la propia esfera inmanente hasta la esferatransitiva , en caso de que entrasen en relacin con otras personas(individuales o sociales).

En un acto de ruptura con el liberalismo clsico (17), estadiferenciacin bsica entre individuo y persona , y la concep-cin de la persona como entidad jurdica de consistencia propia,hacan posible, no solo afirmar que varios individuos podanjustamente formar una sola persona: la persona social , sinotambin sostener, con resonancia premoderna, que un solo indivi-duo poda comprender varias personas, tantas como relacionesdesplegase en el interior de los diferentes crculos vitales, de lafamilia o la corporacin profesional a la nacin. Sin renunciar alindividualismo, se recuperaba as el rico pluralismo de tiemposprecedentes, anticipando los principios y las consecuencias de lasdoctrinas pluralistas de inicios del siglo XX (v. gr. la de HaroldLaski).

Entre dichas consecuencias cabe mencionar ahora la limitacin

(17) G. CAPELLN DE MIGUEL, De la Filosofa del Derecho a la Ciencia Poltica.Una aportacin fundamental y olvidada del krauso-institucionismo espaol, enManuel Surez Cortina (ed.), Libertad, armona y tolerancia. La cultura institucionista enla Espaa contempornea, Madrid, Tecnos, 2011, pp. 153-209, p. 182.


esencial del poder pblico central. Los crculos de autonoma,individual y colectiva, describan esferas inviolables para los poderesoficiales, que haban de inspirar sus medidas en la fisonoma queaquellas, de forma espontnea, haban ido adquiriendo. Como seinsistir despus, que el Estado pudiese estar presente en todas lasrbitas de actividad, no poda implicar su expansin ms all de laestricta realizacin y conservacin del derecho, su funcin especfi-ca, como tampoco autorizaba que absorbiese, centralizando, lasfacultades propias de los diferentes y autnomos rdenes de vida.Por otro lado, basar el derecho en la autonoma de la personaimplicaba tambin una negacin, por principio, de la intervencinestructural del Estado en el orden econmico y en la llamada cuestin social (18). Aunque de manera tutelar, transitoria ycomo recurso de ltima instancia, la propia persona jurdica delEstado pudiera ser la obligada a prestar los medios de auxilionecesarios para garantizar la asistencia a los desvalidos, esta pro-teccin y tutela no deba en ningn caso suplantar la obra de lospropios individuos y de sus organizaciones espontneas (19). En surespectiva actuacin, movida libremente por el deber de auxiliar alsemejante para conquistar mayores grados de humanizacin, radi-caba el nico y verdadero instrumento para extirpar de formaduradera la iniquidad econmica y social, imposible de atajar, desdeun punto de vista humanista, con la accin del Estado oficial ,capaz tan solo de una beneficencia externa, sin caridad niamor (20).

Con los presupuestos que ya hemos explicitado se intuye unsistema terico peculiar, que encontrara desarrollos particulariza-

(18) J.I. PALACIO MORENA, La Institucin Libre de Enseanza y la reforma social,en Surez Cortina (ed.), Libertad, armona y tolerancia, cit., pp. 281-307.

(19) Sobre los lmites trazados al poder central, y en relacin a la necesariainiciativa individual y corporativa para mejorar la sociedad, en lugar de la habitual disposicin a esperarlo todo del Estado , interesa el captulo Despotismo deEstado , de J. LPEZ MORILLAS, Racionalismo pragmtico. El pensamiento de FranciscoGiner de los Ros, Madrid, Alianza, 1988, pp. 105-116.

(20) GINER, CALDERN, Resumen de Filosofa del derecho, II, cit., p. 37. Elas Dazseala con acierto que se defiende aqu, muy fundamentalmente, el intervencionismode toda la sociedad como mejor va para corregir la libre competencia : La filosofasocial del krausismo espaol, cit., p. 212.

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dos en las diferentes ramas de la enciclopedia jurdica y por obra devarios juristas de la poca. No es posible atender con la extensindebida a todas estas implicaciones, pero, al menos, algunas puedenquedar sealadas.

Los fundamentos tericos vistos llevaban en muy primer tr-mino a un replanteamiento de la doctrina convencional, hija delliberalismo revolucionario, sobre las fuentes del derecho. Con elkrausismo y su colocacin del origen del derecho en los actos libresy conscientes de las personas, movidos por el conocimiento y elsentimiento, la ley del Estado pasaba a ocupar un lugar muchomenos prominente. En compensacin, tenda a destacarse la cos-tumbre como fuente de autolegislacin de la persona social. Lapropia costumbre resultaba definida como ley , por ser normade conducta observada en las relaciones ordinarias de la vida por lospueblos individuos, sin conciencia inmediata del principio mismorector de sus obras ; y su carcter jurdico a diferencia de otrascostumbres, como la religiosa proceda del hecho de regularprecisamente las relaciones libres entre los hombres (21).

Como sustento terico de la primaca del derecho consuetu-dinario, y en desarrollo de los postulados racional-armnicos delkrausismo, Joaqun Costa elabor una sofisticada teora del hechojurdico . Se distingua entre aquel hecho que realizaba el derechopositivo , en aplicacin de una regla jurdica preexistente, y aquelotro que exteriorizaba por vez primera el derecho esencial , inmanente en la conciencia , fundando con ello una costumbre.En cualquiera de los dos casos, la causa eficiente era la resolucinindividual de adecuar la propia conducta a la regla jurdica preexis-tente o a la obtenida mediante interpretacin del derecho natural: el actor ha[ba] de erigirse en legislador, ha[ba] de dar[se] laregla, ley individual, su actividad , asimilando como propia lanorma positiva o la eterna . Esto llevaba a situar el origen delderecho realmente aplicado en la conciencia autnoma de las per-sonas, pero tambin a otorgar primaca al derecho natural o absoluto , pues concrecin del mismo eran los principios de

(21) J. COSTA, Ensayo sobre el derecho consuetudinario. La vida del derecho,Madrid, Suc. de Rivadeneyra, 1876, pp. 16-17, y Naturaleza de la costumbre jurdica, Boletn de la Institucin Libre de Enseanza , VIII (1884), p. 5 y ss.


razon que llevaban al sujeto a adherirse a las reglas jurdicas (22).Por eso, de estos postulados tambin se deduca una equiparacinsustancial entre ley y costumbre, no solo porque ambas requiriesendel consentimiento personal para su realizacin, sino tambin por-que ambas eran expresiones diversas de un mismo objeto: de unprincipio de conducta , de carcter objetivo y natural, apropiadopara regir en un determinado orden de relaciones (23). Lapeculiaridad de la idea krausista de la costumbre jurdica resida enque no la conceban como un acto nacido de una voluntad indivi-dual aislada, despus repetida por sus congneres, sino como elderecho que a s misma se daba una persona social, originado enactos de un miembro suyo que la representaba (que actuaba en sunombre), despus aceptados y asimilados por el propio colectivocomo condicin necesaria para satisfacer sus fines privativos (24). Deeste planteamiento se derivaba adems una defensa abierta de lacostumbre contra legem y extra legem.

Tambin resultaba revisado el estatuto de la coaccin, que enningn caso poda considerase factor definitorio del derecho. Si larelacin jurdica se compona de actos de servicio enderezados asatisfacer pretensiones legtimas, dichos actos solo podan revestircondicin jurdica cuando eran libre y conscientemente realizados.La coaccin ejercida por los poderes pblicos poda hacer acto depresencia, obligando al sujeto a la prestacin, pero, en ese caso, noera el sujeto el que realizaba el derecho, otorgndole vida efectiva;antes bien, era la propia persona del Estado la que, cumpliendo consus deberes, garantizaba el auxilio. Pero para que el derecho fuesetal, es decir, derecho vivido, asimilado, necesitaba por fuerza ser unacto de soberana personal.

La dualidad entre las normas oficiales y este derecho vivo,entre el ordenamiento jurdico y las leyes estatales, salta a la vista. Ibams all de la contraposicin entre la ley y la costumbre. Tambinentraban en consideracin otras fuentes tradicionales, como la equi-

(22) J. COSTA, Teora del hecho jurdico individual y social, Madrid, Imp. Revistade Legislacin, 1880, pp. 5-7. Vid. GIL CREMADES, El reformismo espaol, cit., pp. 241-51.

(23) GINER, CALDERN, Resumen de Filosofa del derecho, I, cit., pp. 250-1 y 256.(24) Nota de los traductores a la p. 113 de la Enciclopedia jurdica, I, de Ahrens,

ya citada.

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dad o el arbitrio judicial, entendidas en esta corriente doctrinalcomo vas de correccin de la inflexibilidad de las leyes en pro de uncumplimiento ms satisfactorio del derecho (objetivo) (25), o, en elcaso del arbitrio, como un modo de interpretarlas acogiendo lastendencias del derecho en formacin en la conciencia popular y en lasrelaciones sociales (26). Tambin derivaba de este dualismo laproblemtica, sumamente relevante, de la ignorancia del derecho. Siderecho solo era el asimilado con espontaneidad por las personas, sila propia eficacia del mismo se basaba en el acto libre y conscienteque lo aceptaba como deber y lo cumpla, la exigencia del acata-miento de las leyes aun mediando su ignorancia, circunstancia muyfrecuente en una poblacin de mayora localista y analfabeta, solopoda considerarse como opuesta frontalmente a los valores jurdi-cos ms elementales (27).

Con estos planteamientos el krausismo se separaba de lasdoctrinas iusfilosficas dominantes. Ante todo, de la que, proceden-te de la ilustracin racionalista, conceba el Derecho como unorden exterior, social, garantido por los Poderes pblicos mediantela legislacin y la coaccin . Al considerar el fuero interno de laconciencia del sujeto como de la exclusiva competencia de lamoral , esta corriente reduca el derecho, segn Giner, a un me-canismo abstracto y heternomo, despojado de todo su sentidotico , pues desconoca que el derecho solo es tal en la medida enque se vive. Frente a esta tendencia, el krausismo pretenda reha-bilitar el valor interno del Derecho, mostrando la ineficacia de todasancin que no sea la de la propia conciencia del sr jurdico .

El krausismo se distanciaba asimismo del derecho naturalescolstico. Y lo haca por introducir sin vacilaciones la historicidaddel derecho vivido. Formando ste el organismo de condiciones

(25) GINER, CALDERN, Resumen de Filosofa del derecho, I, cit., p. 90.(26) M. MECCARELLI, Diritto giurisprudenziale e autonomia del diritto nelle

strategie discorsive della scienza giuridica tra Otto e Novecento, Quaderni Fiorentini ,40 (2011), pp. 721-745, p. 724, en una afirmacin sobre la interpretacin evolutiva del derecho aplicable a nuestro caso.

(27) [L]a inmensa mayora del pas vive fuera de la ley positiva, lo mismo quesi tal ley no existiera , recordaba Joaqun Costa en El problema de la ignorancia delderecho y sus relaciones con el status individual, el referndum y la costumbre, Barcelona,Soler, s. f., p. 21.


necesarias para la realizacin de los fines humanos, haba de tenerseen cuenta que, mientras que los fines eran permanentes, las condi-ciones que permitan su paulatina consecucin tenan que adaptarsea las cambiantes circunstancias histricas. De ah que el derecho sehallase en perpetua e incesante variacin : la adaptacin flexiblede la conducta natural de individuos y sociedades [...] a las diversassituaciones de su vida era el motor que impulsaba ese cambioconstante. As es: para Giner, el hecho de que la evolucin efectivadel Derecho se produjese mediante el sujeto y sus accioneslibres era lo que originaba su variedad histrica . Por eso leresultaba inaceptable la idea de un derecho ideal, eterno, general,absoluto , superior a cualquier determinacin humana y contra-puesto incluso al derecho que los individuos y comunidades fuesenotorgndose. En definitiva, no caba a su parecer la dualidad entre derecho natural y derecho positivo tan invocada por los neoca-tlicos, porque ambos, el derecho que se daban los hombres y eladecuado a la naturaleza de sus relaciones y sus fines, eran concep-tualmente el mismo, aunque pudiese existir una legislacin estatalque s entrase en contradiccin con este derecho objetivo.

El contraste con estas dos teoras muestra cmo el krausismo,inscribindose en la constelacin ilustrada, pretenda rectificarla,con moderacin y eclecticismo. Se quera plantear una alternativaal racionalismo abstracto , pero tambin al tradicionalismo reac-cionario, introduciendo la dimensin histrica de la existencia yaportando una moral adaptada a la sociedad moderna , sinincurrir por ello ni en el positivismo materialista, ajeno a todosentido religioso, ni en el individualismo radical y atomizador . Lacuestin es que esa rectificacin de la propia Ilustracin , cuandose tornaba intensa, haca recaer el discurso krausista del ladoromntico, con sus intermitentes derivas hacia el historicismo , el organicismo e incluso el misticismo (28).

Dirase, pues, que podramos estar ante una representacintradicionalista del espacio jurdico-poltico basada en la oposicinbinaria entre una sociedad natural ontolgicamente armnica, com-

(28) Formula estas perspicaces consideraciones conclusivas Mariano Maresca,en su valiosa Hiptesis sobre Clarn. El pensamiento crtico del reformismo espaol,Diputacin Provincial de Granada, 1985, pp. 285-8.

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puesta de individuos y colectivos, y autnomamente instituida ydesenvuelta, y un Estado artificial, mecnico, inexorablemente pro-clive a violentar su fisonoma con mandatos imperativos. La cues-tin, sin embargo, es ms compleja, y tal complejidad se plasma demodo inequvoco en lo que podramos denominar como la teora delEstado propia del krausismo, ya delineada con claridad por elpropio Giner, representada con particular maestra y pragmatismopor Leopoldo Alas y desarrollada con precisin por el constitucio-nalista del grupo, Adolfo Posada.

2. Teora del Estado, derechos de la personalidad y soberananacional.

En este particular se aprecian las distancias marcadas porGiner y Azcrate respecto de los planteamientos de Ahrens. Mien-tras ste describa el Estado como orden de instituciones [...]enlazadas por medio de un poder comn , sus traductores espao-les indicaban que se trataba de una definicin incompleta . Paraellos exista un Estado dondequiera que hubiese un orden jurdi-co , y ya sabemos que ste se daba cuando una persona, en el marcode una relacin consigo misma o con terceros, se dispona a cumplirsus obligaciones interiores jurdicas . Esto implicaba que el Es-tado no deba confundirse con un orden institucional externo, nicon un poder concentrado heternomo. Por el contrario, la defini-cin exacta de Estado, en el marco del sistema terico krausista,vena a coincidir con la de la propia persona, individual o colectiva, en su funcin de prestarse s misma y, en caso de ser social, susmiembros (interiormente) las condiciones jurdicas de su vida (29).

De modo que por Estado haba de entenderse la mismapersona en el acto de cumplir el derecho, de acogerlo y realizarlo enla praxis. Se conceba entonces como un orden teleolgico ,determinado por la finalidad jurdica a la que haba de servir, lo cual,en el planteamiento de Giner, equivala a considerarlo como el

(29) AHRENS, Enciclopedia jurdica, cit., p. 142, con la correspondiente nota delos traductores.


rgano social de la justicia (30). Al equiparar Estado y persona, estaconviccin no poda menos que activar todo tipo de prevencionesfrente al concepto convencional que lo asimilaba a la organizacindel Estado nacional . El Estado no era otra cosa que la persona ensu funcin jurdica , esto es, en el cumplimiento de los deberesnecesarios para la satisfaccin de los fines, propios y ajenos (31).Esta acepcin, aparentemente sencilla, estaba cargada de implica-ciones. En primer lugar, no caba confundir los conceptos de persona y de sujeto de Derecho (32); mientras la primeraexiga conciencia y voluntad , capacidad para autogobernarse, elsegundo poda carecer de ellas y, sin embargo, contar con preten-siones legtimas respecto de los dems para satisfacer fines humanos,como ocurra con el nio o el demente. En segundo trmino, laidentificacin del Estado con la persona exclua su habitual asimi-lacin a un orden de autoridad, supremaca y poder , de ah quela doctrina krausista, ligando la esencia del Estado a la idea de obligacin y servicio al fin racional de la vida , sirviese como tilpreventivo frente a las funestas consecuencias prcticas de otrasdoctrinas, como la del salus populi o cualquier otra de inclina-cin autoritaria. Igual vocacin garantista se detecta, en tercer lugar,en la restriccin de la rbita propia del Estado, que se cea enexclusiva a la funcin jurdica, cayendo fuera de su radio el resto defunciones (religiosas, artsticas, econmicas...) que tambin desarro-llaban las personas, por ms que todas ellas contasen, a su vez, conuna necesaria dimensin jurdica (de prestacin de condicionesnecesarias para cumplimiento de fines especficos) (33). Y si al hablarde Estado se haca referencia al de la persona social de mayorcomplejidad y perfeccin interna, la sociedad poltica o nacin, las

(30) Y es que, como sabemos, afianzar el imperio de la justicia e instituir elderecho eran dos funciones idnticas en el sistema de F. GINER, El individuo y el Estado(1880), en ID., La persona social. Escritos y fragmentos (1899), II, Obras Completas, IX,Madrid, Espasa-Calpe, 1924, pp. 2-70, pp. 27, 29 y 34.

(31) GINER, CALDERN, Resumen de Filosofa del Derecho, I, cit., pp. 101, 111,131, y F. GINER, El Estado de la persona social (1890), en La persona social. Escritos yfragmentos (1899), I, Obras completas, VIII, Madrid, Espasa-Calpe, 1923, pp. 243-299.

(32) F. GINER, El sujeto, la persona y el Estado en el Derecho, Boletn de laInstitucin Libre de Enseanza , VIII (1884), p. 148 e ss.

(33) GINER, CALDERN, Resumen de Filosofa del Derecho, II, cit., pp. 155-158.

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precauciones antevistas impedan confrontar Estado y sociedad,pues aqul no era ms que esta misma en su funcin jurdica, aunquetal funcin tuviese un alcance total , al afectar a todas sus esferasparticulares.

Como puede apreciarse, el concepto krausista del Estadodescansaba por entero sobre la autonoma personal. Esta conexinla explicit de forma emblemtica Leopoldo Alas, en su clebreprlogo a la versin castellana de Der Kampf ums Recht, de Rudolfvon Jhering (34). Aprovechando la presentacin de las verdadesdilucidadas por Jhering se propuso en esas pocas pginas exponer otras cuyo conocimiento juzgaba de suma importancia parael pas. Dirigiendo su manifiesto, sobre todo, a los partidos liberalesy demcratas-federales, Alas tena la vista puesta en una actuali-dad caracterizada, en su lado jurdico, porque el derecho era ajeno en realidad a la vida del pueblo , se cultiva[ba] princi-palmente en su idea , resultaba demasiado escolstico y curiales-co como para arraigar en una efectiva vida jurdica popular y,en suma, no se apareca a los hombres como realidad inmediata .La nica forma de combatir esta situacin de luchar por elderecho era promover las condiciones para que su necesidadperentoria fuese sentida en la conciencia, requisito indispensable para que la voluntad se [moviese] a quererlo .

El problema no era menor. Implicaba el padecimiento comofatalidad del derecho formal sancionado por los poderes oficia-les, lo que llevaba a un adormecimiento del sentimiento jurdico y ala consiguiente aceptacin pasiva de las injusticias que aquelportaba. A juicio de Alas, en el derecho de autonoma seconcentraban todas las pruebas de lo que denunciaba: el abando-no en que yaca esta garanta capital era seal inequvoca de la ausencia de la vocacin jurdica en el pas, al tiempo que su consagracin era el nico medio para despertar aquel senti-miento jurdico y avezar a los pueblos a la lucha por el derecho .

(34) L. ALAS, Prlogo, de R. v. Jhering, La lucha por el derecho (1881), Madrid,Doncel, 1976, pp. 11-13, 15, 29-30, 33 y 35-36. La cita destacada procede de p. 36. Vaseel anlisis de L. M. LLOREDO ALIX, La lucha por el derecho como imperativo tico ypoltico. Glosas a Rudolf v. Jhering, Revista telemtica de Filosofa del Derecho , 15(2012), pp. 231-258, p. 241 y ss.


Pero qu era, entonces, ese derecho autonmico ? No, desdeluego, lo que sostenan los liberales ms extremosos y anticua-dos , para quienes no haba ms autonoma que la individual ;para ellos, todo el derecho perteneca al individuo, por lo que alEstado solo competa ofrecer las seguridades necesarias paragarantizar esa inmunidad particular. Ahora bien, en este conceptode autonoma estaba grabada la tendencia a disolver la colectividad;con l, crea Alas, se haca imposible toda sociedad jurdica . Poreso planteaba una alternativa, la propia del krausismo, que consistaprecisamente en ligar la autonoma a la idea de Estado, haciendo deste un atributo de toda personalidad:

la autonoma no dice, en general, ms que esto: ley de s mismo; es decir,poder jurdico en cada persona del derecho propio; no dice que esa personasea individual, se refiere a toda persona jurdica que pueda tener su Estado.As, el individuo podr decir con justicia: mi Estado soy yo... pero tambinlo puede decir el Estado [...] slo reconociendo en cada Estado su autono-ma, esto es, en cada persona de derecho su Estado, se puede fundar enjusticia esta doctrina del derecho autonmico, sin que en nada se lastime elderecho individual.

Todo sujeto, individual o colectivo, con propia conciencia yvoluntad, poda definirse como Estado en cuanto cumpla su fun-cin jurdica, en tanto que satisfaca los deberes naturales impresosen las relaciones que entablaba consigo mismo y con los dems.Pero, para que ese cumplimiento fuese real, y con ello el derechopasase a constituir un hecho vivo, los sujetos, desde el individuohasta la nacin, haban de considerarse autnomos, o mejor dicho,deban tener pulcramente garantizada su autonoma, algo que paraAlas no suceda ni en Espaa ni en la mayora de los pases europeos.

El programa poltico del krausismo se centraba en combatirpor ello, principalmente con los medios de la ciencia y la cultura. Eneste orden doctrinal se colocaba asimismo la elaboracin ms aca-bada de esta teora heterodoxa del Estado. Su autor, Adolfo G.Posada, estaba llamado a ser el constitucionalista ms destacado delprimer tercio del siglo XX en Espaa. Desde la primera edicin de suinfluyente tratado invirti buena parte de sus esfuerzos en clarificarel peculiar concepto que los krausistas mantenan del Estado, yaentreverado, en su caso, de giros positivistas, evolucionistas y orga-

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nicistas (35). El punto de partida continuaba siendo el de los actosvoluntarios de prestacin para el cumplimiento de fines racionales.En esta concesin, como sabemos, consista la misma realizacin delderecho. Su agente era la persona; la cual deba prestar su consen-timiento, libre y consciente, para realizar de modo efectivo la reglajurdica. Dnde encajaba aqu la nocin de Estado? Entendiendoque la persona era una suerte de organismo, el Estado podaentonces concebirse como el rgano (instrumento vivo en s mis-mo) destinado precisamente a realizar esa funcin concreta, la jurdica , la de cumplir los deberes naturales necesarios para laordenacin armnica de la vida en sociedad.

El Estado era entonces un aspecto fundamental de la persona,justo el encargado de dirigir su accin jurdica. Solo poda predi-carse de la persona porque solo ella tena capacidad racional de verdadera autodireccin (36). Para que este rgano pudiesecumplir correctamente su misin requera, pues, de libre autodeter-minacin. Y si su objetivo era el de ordenar la accin de la personacon el fin de realizar el derecho, entonces no caba hablar de Estadosin derecho, de Estado como pura expresin de fuerza instituciona-lizada. Se llegaba as a una muy singular formulacin del Estado dederecho: donde no hay derecho, no hay Estado , ni poda haber-lo, pues el derecho, en sentido estricto, anteceda y trascenda alEstado, cuya labor consista precisamente en posibilitar su realiza-cin, por lo que deba definirse, en general, como una institucin urgano para el [cumplimiento del] derecho .

Institucin que era, por tanto, inherente y propia de la perso-na, no un poder exterior y heternomo con respecto a ella. El Estadono produca el derecho que despus la persona aplicaba o cumpla.No exista, en rigor, disociacin entre ambos extremos, sino identi-

(35) Para lo que sigue, v. A. POSADA, Tratado de Derecho poltico, I, Teora delEstado, Madrid, Victoriano Surez, 1893, pp. 29, 34, 47, 49-50, 56-57, 69, 77-82, 86,203-204, 234-237 y 276-283. Como siempre, las citas literales de otras obras tendrnanotada puntualmente su procedencia al pie. Un balance til sobre la penetracin delpositivismo sociolgico en el krausismo lo proporciona G. CAPELLN DE MIGUEL, LaEspaa armnica. El proyecto del krausismo espaol para una sociedad en conflicto,Madrid, Biblioteca Nueva, 2006, pp. 223-235.

(36) J.F. LORCA NAVARRETE, El Derecho en Adolfo Posada, Universidad deGranada, 1971, p. 49 y ss.


dad: era la persona, ordenndose y desenvolvindose jurdicamen-te , es decir, prestando de forma autnoma los servicios requeridospor el orden objetivo de las relaciones humanas, lo que constitua el verdadero Estado . Esto conduca a aseverar que toda persona,individual y colectiva, constitua, en su aspecto jurdico, un Estado,por lo que caba hablar tanto del Estado de la persona individual como del Estado de la nacin , as como del Estado delmunicipio de la ciudad .

En este punto, Posada introduca varias distinciones de calado.El Estado, siendo como era institucin para el derecho, debaapellidarse como jurdico . Ese Estado jurdico estaba presen-te, como se ha visto, tanto en las personas individuales fsicas como en las sociales colectivas . En todo caso, segn se sabe,presupona la autodeterminacin, la libertad consciente de la per-sona en la que actuaba. La autonoma quedaba as ligada al Estadocomo precondicin suya. Sin garanta efectiva de la autonomapersonal, el Estado era inconcebible. El alcance de la actividadestatal, sin embargo, dependa de la persona en la que operaba. Paradetectar las diferencias convena distinguir, ya dentro de las perso-nas sociales, entre las especiales y las totales . Las primerasvenan constituidas por aquellas esferas sociales espontneamenteinstituidas con el objetivo de satisfacer un fin particular (p. ej., elreligioso o el econmico). En estos casos, el Estado [era] meracondicin , no aspecto final directamente : su presencia resulta-ba indispensable en tanto que rgano de realizacin del derecho,solo para regular formalmente las relaciones y actividades internas.El caso tpico era la Iglesia, que, enderezada hacia un fin no jurdico,el religioso, necesitaba de un derecho, el cannico, para ordenarseinternamente con el objeto de cumplir de forma satisfactoria supropia finalidad. Las otras personas sociales, las llamadas totales, sque tenan el derecho como aspecto fundamental. En su interior sedesenvolvan todo tipo de acciones y relaciones humanas libres,dirigidas a la satisfaccin de toda clase de fines, a travs de suorganizacin en diferentes crculos de vida, por lo que era deimportancia crucial la armonizacin de esa concurrida pluralidad, su direccin determinada , para que la consecucin de sus respec-tivos propsitos fuese viable. En ese caso, que era el propio de laciudad, la nacin y la propia Humanidad, el derecho apareca

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dotado de un valor central. Aqu el Estado no era ya mera condicinpara el cumplimiento de un fin privativo, sino un elemento esencialpara la garanta del cumplimiento de todos los fines particulares atravs de su coordinacin.

En este sentido concreto, Posada prefera hablar ya de Es-tado poltico , el propio de las sociedades polticas : la familia, elmunicipio, las sociedades regionales y la hoy por hoy msdefinitiva , la sociedad poltica por excelencia , esto es, la na-cin . La clave est en que a estas personas sociales totales se lesaplicaba idntico razonamiento que a la persona individual .Considerarlas como Estados significaba reconocerles una funcinautnoma intransferible, la de vivir su derecho , es decir, underecho elaborado por ellas mismas, para lo que era indispensablepensar sus miembros interesados en su continua determina-cin . Se aprecia cmo, partiendo de un concepto deliberadamenteextenso de la autonoma subjetiva, predicndola como atributo de lapersona, e identificando a sta, en tanto que creadora de su propioderecho, con el Estado, se iba llegando a una legitimacin de laautonoma colectiva y de los derechos de participacin.

La teora krausista del Estado se pensaba como antdoto frentea cualquier forma de patrimonializacin del poder. Identificar elEstado con la propia persona social prevena su confusin con el Gobierno . En las sociedades polticas, su rgano estatal, encar-gado de declarar y realizar el derecho, poda constituirse espec-ficamente con su gobierno , entramado institucional que represen-tara a la persona social en su conjunto llevando a cabo las activi-dades propias del Estado, pero que en ningn caso podra conside-rarse el Estado mismo, ya que ste, como se sabe, no era otra cosaque la misma colectividad en el ejercicio de su funcin jurdica .

Entraba aqu en juego un concepto tambin capital en lasistemtica krausista, el de representacin , ya elaborado porGiner en su filosofa (37). El principio que justificaba su necesidadera la imposibilidad, por parte del sujeto, de hacerse cargo por ssolo de todas las actividades que interesaban al cumplimiento de susfines. Para remediar esta insuficiencia deba recurrirse a la represen-

(37) GINER, CALDERN, Resumen de Filosofa del derecho, I, cit., pp. 136-138.


tacin, por medio de la cual una persona, que posee plena facultadde obrar, se subroga en lugar de otra, ms o menos imposibilitada,para verificar en su nombre los actos conducentes a la consecucinde sus fines naturales. La cuestin es que una de las personassignadas por esa incapacidad de obrar, y necesitada, por tanto, desuplencia representativa, era precisamente la social . De hecho,en su opinin, resultaba forzoso reconocer que el Estado era porsu propia naturaleza un orden representativo , ya que vena aactuar en nombre de la persona realizando su particular funcinjurdica. Y esta particularidad solo poda agudizarse en los casos delas sociedades polticas. Ahora bien, la fina sensibilidad krausistafrente a todo lo que pudiese dar pie al abuso del poder introducamatizaciones decisivas. No caba, en primer trmino, figurarse en lacolectividad una representacin concentrada en un solo entramadoinstitucional. En puridad, en la medida en que realizaba actos paracumplir fines que interesaban a la sociedad entera , cualquierhombre, al consagrarse a un fin , estaba obrando en nombre yfuncin de ella , es decir, en calidad de rgano y representantesuyo . Adems de no caber absorcin de todas las funcionesrepresentativas en unos pocos, tampoco caba disociacin real entrerepresentante y representado, visto que el fundamento de laposibilidad de la representacin no era otro que el de la igualdadnatural, la comunidad de naturaleza de las personas como seres deDerecho . Solo esta identidad radical, basada en la condicinhumana, autorizaba que alguien pudiese actuar en nombre de otro;y conjuraba asimismo toda tentacin de separacin, y superposicin,del representante respecto de sus representados, separacin, detodos modos, ya expulsada del planteamiento krausista por el hechode que la norma aprobada por el representante requera, para su realefectividad, su asuncin voluntaria por parte del representado, laautodeterminacin tica del sujeto individual destinatario de lamisma (38).

Con esta teora de la representacin se haca ilegtima toda

(38) Vase la completa presentacin de la teora jurdico-poltica de Ginersuscrita por J.M. VZQUEZ-ROMERO, Dos en uno: el concepto de estado individual krausistay su relevancia biopoltica, en ID. (coord.), Francisco Giner de los Ros: actualidad de unpensador krausista, Madrid, Marcial Pons, 2009, pp. 27-82, p. 41.

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identificacin del Estado con el Gobierno. Podan existir interven-ciones del Estado que, desarrolladas en su propia rbita, consiguie-sen modificar la fisonoma de la sociedad poltica. Pero cuando estoaconteca, no se contemplaba ms que a la propia persona socialactuando sobre s misma en un sentido transformador, esto es, allegislador llevando a sus disposiciones los anhelos de la generalidad.El dilema se daba cuando se rompa este crculo de identidad entrela sociedad y su rgano de realizacin del derecho, el Estado,colocndose ste en una posicin de supremaca exterior, desde lacual, mediante la fuerza gubernamental, lograba moldear a su antojola distribucin y carcter de la sociedad sobre la que operaba. Peroen ese caso, segn la advertencia de Posada, no estaramos frente a verdaderos Estados , sino ante puros Gobiernos de fuerza ,carentes de condicin jurdica , por no vivir la colectividad espontneamente el derecho .

La teora del Estado del krausismo, de resuelta condicin sociocntrica (39), se fundaba as en la plena identidad entre lasociedad y el Estado, o, mejor, en la consideracin de ste como unadimensin interna de la propia sociedad. Como veremos a continua-cin, en la unin entre ambos polos, dramticamente separadospor el absolutismo y las revoluciones liberales , radicaba elsecreto del self-government (40), del autogobierno, de la plenaautonoma social. Ahora deben indicarse someramente algunas con-secuencias de este postulado. Una muy evidente, especular respectode su visin de la naturaleza del derecho, era el rechazo krausista ala concepcin del Estado como institucin monopolizadora de laviolencia legtima. Ya se sabe que la nocin de Estado exceda, conmucho, la del Estado de la sociedad poltica, pero ni cindonos aste podramos considerar la coercin como su elemento definitorio.La imposicin forzosa, por parte del Gobierno a un tercero, de unadeterminada prestacin, entraba, desde luego, dentro de los deberes

(39) P. COSTA, Lo Stato immaginario. Metafore e paradigmi nella cultura giuridicaitaliana fra Ottocento e Novecento, Milano, Giuffr, 1986, p. 80 y ss.

(40) G. DE AZCRATE, La vida local. Discurso ledo en el Ateneo Cientfico yLiterario de Madrid (1891), en ID., Municipalismo y Regionalismo, Madrid, IEAL, 1979,pp. 53-122, p. 75.


que el Estado nacional haba de cumplir (41), pero ni era sumisin exclusiva o preponderante, ni tampoco cuando la llevaba acabo consegua la realizacin efectiva del derecho, que, como sabe-mos, siempre requera el consentimiento libre y consciente de lapersona obligada.

Esta toma de posicin llevaba al debate, entonces floreciente,sobre el fin del Estado. Aqu se marcaban de nuevo las distanciasrespecto de las proposiciones kantianas. Para Kant, como para loskrausistas, el Estado era institucin para el cumplimiento del dere-cho, pero, en el caso del idealista alemn, esta funcin quedabareducida a la garanta, por medio de la coaccin, de la coexistenciaarmnica de las libertades individuales. Con ello, se restringa suestatuto al de una mera garanta externa , distinguida por lacoercin. Para Posada, este era un caso paradigmtico de confusinentre Estado y Gobierno. Cierto que este ltimo poda, en tanto que representacin viva del Estado, recurrir a la fuerza que se lehaba confiado para mantener o restaurar el orden jurdico. Pero elEstado, en s, no era otra cosa que el derecho mismo, cumplidoespontneamente por todos y cada uno de los que ello estnobligados . Por eso el Estado no se haca presente solo, ni princi-palmente, a travs de la accin directa y represiva de su Gobier-no; suceda justo lo contrario, cuanto menos se interpusiese sta porser innecesaria, cuanto ms autnomamente imperase la ley dearmona racional entre esferas y actividades sociales , ms firmey vigoroso apareca el Estado, pues ms vivido y realizado por laspersonas mismas se encontraba el derecho.

De estos planteamientos se infera una dualidad, tpica delpensamiento krausista, que se hizo recurrente en los crculos inte-lectuales crticos con el sistema poltico de la Restauracin: la queopona el Estado oficial y el Estado social, resultando perfectamenteposible, y jurdicamente lamentable, una disociacin radical entreambos, cuyo efecto ms prominente era la falta de legitimidad delGobierno (del Estado oficial) por no adecuarse al Estado (de lasociedad poltica). De ellos se deduca tambin que entre las obli-gaciones del Gobierno figuraba la creacin de las condiciones que

(41) F. GINER, El Estado nacional, Boletn de la Institucin Libre de Ensean-za , IV (1880), pp. 154, 166, 172 ss.

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favoreciesen la cooperacin voluntaria entre las personas, pues talera, en suma, la clave para la exteriorizacin espontnea del derecho.Qu tipo de organizacin social haba de promover el Gobiernopara incitar esta autocomposicin armnica? Aunque la admisin deeste intervencionismo tutelar por parte del Estado pudiese aproxi-mar la doctrina krausista a posturas socialistas (42), lo cierto esque Posada optaba ms bien por un rgimen poltico-social que lcalificaba como liberal, de espontaneidad consciente , basado enlas ideas sociolgicas de la simpata y la divisin del trabajo y en elque el principio de distribucin y diferenciacin sociales viniesedado por la diversidad de las aptitudes humanas . Reinando estasuerte de meritocracia se podra razonablemente aspirar a la librey proporcional composicin de los elementos sociales, iguales endignidad, distintos segn la direccin de la actividad en ellospredominante .

Iguales en dignidad , insista Posada. En efecto, la teorakrausista no solo haca gravitar su concepcin del Estado sobre laautonoma de la persona; tambin predicaba de sta la justificacinterica de los derechos (43). En la filosofa jurdica de Giner laconexin era notoria (44). Primeramente, por la propia idea depersonalidad . Para Giner, un ser vivo era persona cuando tena elatributo de la conciencia , que no caba confundir con la exclu-siva capacidad de conocimiento, pues abarcaba las facultades de conocer, sentir y querer , cuyo conjunto formaba la racionali-dad del ser. Para hablar de personalidad , pues, bastaba con laexistencia, siquiera potencial, de esa conciencia racional. El funda-mento de la misma, sin embargo, no radicaba en el sujeto individual,sino en la propia naturaleza humana , presente en todos proindiviso , especificada en cada individuo, pero compartida en sus-

(42) G. CAPELLN DE MIGUEL, De la Filosofa del Derecho a la Ciencia Poltica,cit., p. 177.

(43) Una exposicin completa sobre el particular se encuentra en la tesisdoctoral de M del C. ROLDN LVAREZ, Los derechos fundamentales en la cultura jurdicaespaola, Madrid, Universidad Complutense, 1991, p. 277 y ss.

(44) GINER, CALDERN, Resumen de Filosofa del derecho, I, cit., pp. 133-4, 186-7y 191; y II, cit., pp. 15-16, 19-21, 24-5, 30, 34, y F. GINER, Sobre la idea de personalidad,en ID., La persona social, I, cit., pp. 11-45, concretamente pp. 11-12, 16, 25, 29-30, 38-40y 43.


tancia por cada uno de ellos. En esta unidad del ser comn , en este sr racional y universal , hallaban precisamente asiento losderechos de la personalidad, de ah que fuese una palmaria inexac-titud referirse a ellos, como era moneda corriente, calificndolos de derechos individuales o del individuo ; en rigor, lo eran de lapersona, pues dimanaban de la personalidad humana, no del indi-viduo, mera especificacin de sta. La idea clave es que en todosujeto se encontraba manifestado el ser absoluto, en cada individuose haca presente la entera humanidad. Por eso, cualquier personacontaba con capacidad de Derecho , de ser parte en una relacinjurdica, esperando el cumplimiento de deberes por parte de terce-ros para consigo, en muy primer trmino el deber de respeto a lapropia dignidad : en efecto, su propia condicin personal, elparticipar del fundamento comn idntico de todos los sujetosracionales, le haca poseedora de dignidad y, por consiguiente,acreedora de respeto y deferencia. El principio no admita excep-ciones, era independiente de la conducta del sujeto, por deplorableque fuese, y vetaba, pues, la cosificacin de cualquier hombre. Ni lademencia, ni la vileza de sus actos, ni el crimen, suspendan lamxima segn la cual no hay hombre sin dignidad .

De la personalidad derivaba tambin Giner un derecho gene-ral a la existencia , que comprenda del nacimiento al adveni-miento natural de la muerte. En su conjunto, estaba formado por un sistema de derechos iguales para todos , permanentes, inmuta-bles e irrenunciables , independientes, pues, de la voluntad subje-tiva. Toda vez que la ley, entendida rectamente, como exterioriza-cin del derecho natural, era condicin de su vigencia y garanta desu disfrute, resultaba inexacto calificarlos de ilegislables . Ahorabien, al poder social organizado solo caba legtimamente reco-nocerlos y declararlos, en ningn caso otorgarlos o eliminarlos a suantojo. Esto era aplicable tambin a las personas colectivas: porejemplo, al Estado nacional solo competa reconocer el nacimien-to o existencia de una personalidad social, en ningn caso crearlao suprimirla segn su arbitrio. En definitiva, estos derechos referidos a la persona en s misma ya conformaban un crculo de inmuni-dad frente a las agresiones del poder, un claro espacio de autonoma.

Pero el crculo genuino de la autonoma radicaba en el queGiner denominaba derecho general a la actividad en s misma ,

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del que predicaba, a su vez, toda una serie de derechos personales.Cumpla entonces distinguir entre la capacidad de Derecho y la facultad de obrar . Mientras en el primer caso bastaba con elmero atributo de la personalidad, en ste se requera el uso prcticode la razn, aquel que permite a la voluntad determinarse conlibertad. Los derechos, aqu, trataban de proteger y hacer posibleque la persona gozase de la facultad de regir libremente su vida .Muchos de ellos eran los que en la tradicin kantiana se denomina-ban derechos de libertad y describan esa esfera inviolable, deautogobierno individual, denominada autonoma. Como se ha indi-cado, la aportacin krausista consista en hacer inseparable esa plenacapacidad de obrar, esa facultad de autodeterminacin, de la activacooperacin de los dems. La armona en sociedad no poda lograrsesolo a travs de la coexistencia indiferente de esferas individualesintegradas nicamente por la abstencin y el respeto pasivo . Lasrelaciones humanas, y el cumplimiento de los fines a que se dirigan,contaban siempre con un aspecto social, de asistencia recproca ,que conformaba el llamado por Giner derecho de sociabilidad ,fuente, a su vez, de derechos, cuyo goce y garanta eran condicionesindispensables para el autogobierno.

Todos estos derechos contaban entonces con una doble faz. Lalibertad de industria o el derecho referido al trabajo, la libertadcontractual o los derechos de asociacin, contaban siempre con unaspecto negativo y con otro positivo: su ejercicio deba ser respeta-do, no interferido por terceros, pero stos mismos, tambin, deban,con sus actos, prestar las condiciones que posibilitaban su ejercicio.No haba, pues, derechos sin deberes, ejercicio pleno de derechoscon mera abstencin de los dems, sin prestacin ajena de servicios.Y si la realizacin espontnea del derecho no estribaba sino en laprovisin espontnea de estos servicios, hemos entonces de concluirque, en la filosofa de Giner, cumplimiento del derecho y satisfac-cin de las condiciones que permitan el disfrute de los derechos seabrazaban, venan prcticamente a coincidir. Era aqu donde entra-ba en juego la legitimidad de la intervencin del Estado (nacional)en las relaciones jurdicas, facilitando los servicios que la sociedad,por falta de evolucin cultural, no era capaz, por s sola, de prestar.Tal ocurra, por ejemplo, con la educacin, derecho fundamental dela actividad humana, pues capacitaba a las personas para autodeter-


minarse en libertad: era el Estado el llamado a garantizarlo mientras la accin libre de la sociedad no se bastase para ello.

Por ltimo, existan los derechos referidos a los fines huma-nos , donde entraban desde las libertades religiosa, cientfica y deprensa al derecho a la salud psicofsica, todos vinculados a lalibertad y el clima cooperativo necesarios para que los hombrespudiesen cumplir su destino. En definitiva, Giner construy unasistemtica trabada de los derechos, basndose para ello en ladignidad natural de toda persona y en las condiciones sociales ypolticas, tanto negativas o de abstencin como positivas o deprestacin, que deban concurrir para que todos los individuospudieran decidir en libertad y dedicar su vida a los diversos fineshumanos. Su comprensin de los derechos gravitaba as en torno ala idea de autonoma en dos sentidos: por describir una esferainviolable para terceros y para el poder oficial, pero tambin poratender a las condiciones necesarias que permitan la autodetermi-nacin racional de las personas, tanto individuales como colectivas.Saba, contra el liberalismo clsico, que la libertad no es algo quevenga solamente dado de antemano, sino que requiere de unasdeterminadas prestaciones para poder florecer.

Su discpulo, Adolfo Posada, traslad al constitucionalismo,depurndola, esta doctrina de los derechos, expresando con mayortransparencia an su conexin con la idea de la autonoma del sujetoy derivando adems de ella la necesidad de un Estado de dere-cho (45). En efecto, Posada cifraba la clave de la teora racional delos derechos de la personalidad, base de una organizacin justa delEstado , en la propia idea, ya explicada, de la esfera inmanente. Lajustificacin era sencilla: si la realizacin del derecho exiga ladecisin libre y consciente por parte de la persona de cumplir sudeber natural, entonces haba que garantizar y proteger la concienciay voluntad libres de la persona, y para eso estaban los derechos. Lamisma realizacin del orden jurdico misin, como sabemos, delrgano estatal resultaba entonces inviable sin la proteccin de losderechos de la personalidad que no del individuo, como tambin

(45) POSADA, Tratado de Derecho poltico, I, Teora del Estado, cit., pp. 42-43,66-68 y 76-77; y II: Derecho constitucional comparado de los principales Estados de Europay Amrica, Madrid, Victoriano Surez, 1894, pp. 12-17, 399-405 y 421.

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insista Posada. Y tal proteccin contaba con la doble vertienteconsabida: de inmunizacin frente a injerencias ilegtimas, pues intervenir desde fuera en la vida individual privatsima, ejerciendopresin material sobre la persona para obligarla la fuerza dirigirla vida contra su conciencia, constituye una violacin del derechosiempre , pero tambin de garanta de las condiciones necesariasde integridad fsica y moral para que la persona pueda cumplirella misma, con plena conciencia, su destino . En definitiva, elhecho de ser la persona, individual o colectiva, el agente del derecho,esto es, la circunstancia de ser la nica capaz, con su actividad librey consciente, de satisfacer las obligaciones necesarias para el cum-plimiento de los fines humanos, realizando con ello el orden jurdi-co, haca coincidir el fundamento de su autonoma con el de losderechos de la personalidad .

La clave que conviene retener es que para Posada el respeto alos derechos equivala exactamente a la vigencia de un Estadoregulado por el derecho . Solo garantizando los derechos se dabanlas condiciones necesarias para que las personas pudiesen, con susacciones, actuar el derecho, instituyndose, al individualizarlo, enEstados. Esta conviccin le obligaba a censurar las doctrinas con-vencionales y dominantes, que hacan radicar el fundamento de losderechos en una teora de la libertad , cindose incluso a la individual . Para Posada, por el contrario, la justificacin de losderechos era, en primer trmino, extensible a las personas colectivas.La razn que llevaba a defender la autodeterminacin individualfrente a coerciones heternomas era exactamente la misma, porejemplo, que la esgrimida para legitimar el derecho de un Estadonacional a mantener su autonoma independencia en la esferainternacional. Por otro lado, los derechos atendan a la libertad, perono considerada de forma abstracta, a la manera liberal, sino consi-derada como exigencia concreta para que la persona pueda dirigir suactividad segn la naturaleza misma del Derecho pide . Losderechos, pues, no protegan la libertad en s misma, sino comoatributo esencial de la persona, derivado de su humanidad, y comocondicin indispensable de su actividad, para poder producir losactos conscientes que realizan el derecho, armonizando las relacio-nes sociales.


Posada planteaba mayores reservas a la escuela estatalista enauge. Para sta, los derechos procedan de una concesin delsoberano, de una autolimitacin del Estado entendido como poderinstitucional, o de una creacin concreta de las leyes estatales,presuntamente expresivas de la voluntad general. En este marco, losderechos quedaban inscritos en una teora de las relaciones entreel individuo y el Estado , como si fuesen dos polos en potencialconfrontacin. Para los krausistas, sin embargo, los derechos noeran otorgados por gobierno alguno; al anclar en la propia huma-nidad, al garantizar el ambiente en que deba desarrollarse laactividad humana capaz de exteriorizar el orden jurdico natural,solo caba su reconocimiento y declaracin. Y tampoco caba con-traponer el Estado a la persona, pues, como sabemos, aquel solo erael rgano que sta tena para realizar el derecho, lo que ocurra esque tal realizacin requera la proteccin de la autonoma personal;y no otra cosa manifestaba la propia idea de los derechos.

Estos planteamientos de carcter material eran los que provo-caban la desconfianza, tanto de Posada como de Giner, hacia elvalor garantista que, en la prctica, pudieran tener las Constitucio-nes formales y escritas. No era el desprecio por los derechos lo queles empujaba al rechazo del formalismo constitucional, sino unaadhesin realista a los mismos, coherente con su nocin del derechovivo. Para Posada (46), por ejemplo, el propio trmino Constitucindeba entenderse en sentido material, como la aplicacin delderecho al Estado mismo , pero no al modo positivista usual, comoprotocolizacin de las actuaciones del poder a travs de normasprocedimentales objetivadas, sino en el sentido tico de entender elEstado como un aspecto de la propia sociedad, justo aquel caracte-rizado por garantizar las condiciones para que impere la armona yla justicia. Por eso el carcter escrito, o no, de las Constituciones eratotalmente secundario. Cierto era que las constituciones reflejaban elconvencimiento de que, para el cumplimiento del derecho, resultabaindispensable garantir jurdicamente la vida individual y colectivacontra los posibles abusos de los magistrados pblicos, de ah quela llamada parte dogmtica de las Constituciones modernas

(46) POSADA, Tratado de Derecho poltico, II, Derecho constitucional comparado,cit., pp. 16-17 y 403.

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debiera interpretarse como un reconocimiento solemne de la auto-noma del individuo, de la esfera inviolable de su libertad , frentea los poderes oficiales. Pero, desde su origen, las propias declara-ciones de derechos no haban tenido otro valor que el de iniciar unmovimiento y lanzar un programa para el porvenir . Lo decisivode las mismas estribaba entonces, no en su plasmacin solemne, sinoen el arraigo efectivo y en la aceptacin reflexiva que el respeto delos derechos tuviese en las costumbres sociales . De hecho,dudaba incluso de que los artculos referidos a los derechos fuesen disposiciones constitucionales, en su sentido estricto y propio ,pues nada tienen que ver directamente con la Constitucin organi-zadora del Estado . Que la piedra de toque estaba en la asuncinespontnea de la cultura de los

utopia krausista

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