Denis Borges BarbosaAcademia de Propriedade Intelectual e Inovação (INPI)

Programas de Políticas Pública do Instituto de Economia da UFRJ

Bibliografia• PESSERL, A. ; BERNARDES, M. B. Transformação criativa na Sociedade da

Informação. In: III Mostra de Iniciação Científica da Associação Nacional de Pós Graduação, 2010, Rio de Janeiro. XXII Congresso Nacional de Pós Graduandos, 2010, http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/transformacao_criativa_na_sociedade_de_informacao.pdf

• PESSERL, Alexandre. Arte ilegal? Os tribunais e a cultura do sample. P. 415. In Anais do II Congresso de direito de autor e interesse público. Fundação Boiteux: Florianópolis, 2008.

• CASTRO ROSA, Jorge Roberto de, A GERAÇÃO DE PRODUTOS CULTURAIS E A DINÂMICA DAS RELAÇÕES NA INDÚSTRIA FONOGRÁFICA, Dissertação para Conclusão do Curso de Mestrado Profissional em Inovação e Propriedade Intelectual, ministrado pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, orientado por Denis Borges Barbosa.(2012)

• CHON, Margaret, The Romantic Collective Author (2012). Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, Vol. 14 (2012); Seattle University School of Law Research Paper No. 12-28. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2076959.

Bibliografia• BARBOSA, D.B., The Demise of Geniality, WIPO Journal, 2012, 4 W.I.P.O.J, Issue 1. • BARBOSA,D.B., Direito Autoral, Lumen Juris, 2013. • SANTOS, Manoel J.P., A questão da autoria e da originalidade em direito de autor,

manuscrito. • SCHWABACH, Aaron, Reclaiming Copyright From the Outside In: What the Downfall Hitler

Meme Means for Transformative Works, Fair Use, and Parody (April 15, 2012). Buffalo Intellectual Property Law Journal, 2012; Thomas Jefferson School of Law Research Paper No. 2040538. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2040538

• MURRAY, Michael D., What is Transformative? An Explanatory Synthesis of the Convergence of Transformation and Predominant Purpose in Copyright Fair Use Law (June 20, 2012). Chicago-Kent Journal of Intellectual Property Law, Forthcoming; Valparaiso University Legal Studies Research Paper No. 12-09. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2088164

• GORMAN,Eric D., Appropriate Testing And Resolution: How To Determine Whether Appropriation Art Is Transformative “fair Use” Or Merely An Unauthorized Derivative?, ST. Mary’s Law Journal, Vol. 43:289, encontrado em http://www.jdsupra.com/legalnews/appropriate-testing-and-resolution-how-46567/

A PROPRIEDADE INTELECTUAL SE VOLTA (CONTRA) (PARA) A CRIAÇÃO E INOVAÇÃO

A PROPRIEDADE INTELECTUAL SE VOLTA (CONTRA) (PARA) A CRIAÇÃO E INOVAÇÃO

ABRÃO, Eliane Y. Direitos de autor e Direitos Conexos. São Paulo: Brasil, 2002, p.142 – “Se a finalidade do direito autoral é a de devolver à coletividade o uso e gozo da obra, não se admite seja esse uso obstado pelo Estado, se não quanto à primeira forma de publicação da obra. Sob pena de grave cerceamento à liberdade de expressão, as transformações da obra originais respeitados o devido crédito, não podem ser consideradas violações à integridade dela”. [Falando do domínio público]

A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovação

• Tribunal Constitucional alemão, acórdão no caso “Klinik-Versuch” (BVerfG, 1 BvR 1864/95, de 10.5.2000)

• Até onde se tem conhecimento não se discute na jurisprudência ou na literatura que o “privilégio de pesquisa” (Versuchsprivileg) previsto no § 11 Nr. 2 da Lei de Patentes (PatG) é, em conformidade com essas estipulações, uma parte necessária do conteúdo constitucional do Direito de Patente.

• A pesquisa e desenvolvimento da ciência e da técnica só são possíveis por meio de experiências que, por sua vez, são construídas a partir de novos resultados de pesquisas. Não há o que criticar frente a Constituição quando o legislador permite que os interesses do titular da patente recuem frente a esses interesses. (...)”

German constitutional court

A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovação

• Decisão do Tribunal Constitucional alemão no caso “Germania 3 - ” (BVerfG, 1 BvR 825/98 vom 29.6.2000)

• O interesse do titular do direito de autor, de não ver sua obra explorada sem a sua autorização para fins comerciais de terceiros, é confrontado com o interesse protegidos pela liberdade artística de outros artistas, sem que com isso, e por meio de um diálogo artístico e processo criativo em relação a obras já existentes, possa surgir o risco de violações de natureza financeira ou de conteúdo.

A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovação

• Decisão do Tribunal Constitucional alemão no caso “Germania 3 - ” (BVerfG, 1 BvR 825/98 vom 29.6.2000)

• Quando, como no caso em questão ocorre, partindo-se da consideração da liberdade de expansão artística [künstlerischen Entfaltungsfreiheit], uma pequena intervenção nos direitos de autor que não comporta em si um risco de desvantagem econômica perceptível (por exemplo redução de vendas) então os interesses de exploração do titular do direito de autor devem ceder frente aos interesses de aproveitamento (da obra) para possibilitar a discussão artística.” Künstlerischen

Entfaltungsfreiheit

A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovação

• Decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos,

• The more transformative the new work, the less will be the significance of other factors, like commercialism, that may weigh against a finding of fair use. The heart of any parodist's claim to quote from existing material is the use of some elements of a prior author's composition to create a new one that, at least in part, comments on that author's work. But that tells courts little about where to draw the line. Thus, like other uses, parody has to work its way through the relevant factors.

Campbell v. Acuff-Rose Music (92-1292), 510 U.S. 569 (1994).

A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovação

•  The central purpose of this investigation is to see, in Justice Story's words, whether the new workmerely "supersede[s] the objects" of the original creation, Folsom v. Marsh, supra, at 348; accord, Harper & Row,supra, at 562 ("supplanting" the original), or instead adds something new, with a further purpose or different character, altering the first with new expression, meaning, or message; it asks, in other words, whether and to what extent the new work is "transformative."

• Although such transformative use is not absolutely necessary for a finding of fair use, Sony, supra, at 455, n. 40,  the goal of copyright, to promote science and the arts, is generally furthered by the creation of transformative works. 

Campbell v. Acuff-Rose Music (92-1292), 510 U.S. 569 (1994).

O desafio do sec. XXI

Reconstruir a propriedade intelectual de forma que não se torne em barreira à criação e à inovação.  

liberdade de expansão artística

DERIVAÇÃO COMO NECESSIDADE CULTURAL

Πύραμος καὶ Θίσϐη / Púramos kaì Thísbê)

• 'Pyramus et Thisbe, iuvenum pulcherrimus alter, altera, quas Oriens habuit, praelata puellis, contiguas tenuere domos, ubi dicitur altam coctilibus muris cinxisse Semiramis urbem. notitiam primosque gradus vicinia fecit, tempore crevit amor; taedae quoque iure coissent, sed vetuere patres: quod non potuere vetare, ex aequo captis ardebant mentibus ambo. conscius omnis abest; nutu signisque loquuntur, quoque magis tegitur, tectus magis aestuat ignis. fissus erat tenui rima, quam duxerat olim, cum fieret, paries domui communis utrique. id vitium nulli per saecula longa notatum quid non sentit amor?

Ovidius, Metamorphoses 4,55-166 (cf.[1

La sfortunata morte di dui infelicissimi amanti che l'uno di veleno e l'altro di dolore morirono, con varii accidenti.

• NOVELLA IX • Furono giá al tempo dei signori de la Scala due

famiglie in Verona tra l'altre di nobiltá e ricchezze molto famose, cioè i Montecchi e i Capelletti morirono cosí di Montecchi e Capelletti come di seguaci che a quelli s'accostarono; il che di piú in piú i lor odii accrebbe. Era alora signor di Verona Bartolomeo Scala, il quale assai s'affaticò per pacificar queste due schiatte, ma non ci fu ordine giá mai, tanto era l'odio abbarbicato nei petti loro.

• Tuttavia gli ridusse a tale che se non vi pose pace, ne levò almeno le continove mischie che tra loro assai sovente con morte d'uomini si facevano; di maniera che se si scontravano, i giovani davano luogo ai piú vecchi de la contraria fazione. Matteo Bandello

Histoire troisieme de deuxAmants, don’t l’un mourut de

venin, l’autre de tristesse

PIERRE BOAISTUAU

Arthur Brooke• Love hath inflaméd twain by sudden sight,

And both do grant the thing that both desire They wed in shrift by counsel of a friar. Young Romeus climbs fair Juliet's bower by night.Three months he doth enjoy his chief delight. By Tybalt's rage provokéd unto ire, He payeth death to Tybalt for his hire. A banished man he 'scapes by secret flight.New marriage is offered to his wife. She drinks a drink that seems to reave her breath: They bury her that sleeping yet hath life.Her husband hears the tidings of her death. He drinks his bane. And she with Romeus' knife,When she awakes, herself, alas! she slay'th.

Shakespeare• Juliet:• O Romeo, Romeo! wherefore art thou Romeo?

Deny thy father and refuse thy name;Or, if thou wilt not, be but sworn my love,And I'll no longer be a Capulet.

• Romeo:• [Aside] Shall I hear more, or shall I speak at this?• Juliet:• 'Tis but thy name that is my enemy;

Thou art thyself, though not a Montague.What's Montague? it is nor hand, nor foot,Nor arm, nor face, nor any other partBelonging to a man. O, be some other name!What's in a name? that which we call a roseBy any other name would smell as sweet;So Romeo would, were he not Romeo call'd,Retain that dear perfection which he owesWithout that title. Romeo, doff thy name,And for that name which is no part of theeTake all myself.

Shakespeare

• The Elizabethan Times• Master William Shakespeare, the

fledgling playwright, was arrested yesterday through a warrant issued by request of the heirs of a certain Matteo Bandello, an Italian author. The court also impounded Master Shakespeare new play, named Rowmell and Juiliett, ordering that such work would never more be published, played or even known of in the Globe or in the globe.

A posteridade

The imperial PravdaO advogado Piotr Ilitch Tchaikovsky foi mandado ontem para a Sibéria, depois de ser fechada a sua Abertura Romeu e Julieta por infração autoral

Law & Order“Maestro” Leonard Bernstein, who is doing time in Sing Sing for pirating Matteo Badello’s estate with his Romeo and Juliet version......

A posteridade

Glittering with stolen goods• “The public wants a good read, a

good show, and the fact that a book or a play may be the work of many hands—as, in truth, most art and entertainment are - is of no consequence to it.

• The harm is not to the reader but to those writers whose work does not glitter with stolen gold.”

http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/outros_autores/on_plagiarism.doc

POSNER, Richard, A.. On Plagiarism

A TÉCNICA DE DERIVAÇÃO

A técnica de derivação• “Transformação criativa” é o processo pelo qual é

gerada uma nova forma de expressão, que incorpora elementos substanciais de uma obra preexistente, mas que constitui uma obra nova original. Portanto, a transformação implica uma nova criação baseada em outra.

• Com isso, distingue-se desde logo a transformação das simples modificações ou melhoramentos.

• Em tese, este conceito de transformação criativa enquadra-se na definição de obra derivada, conforme contida no Art. 5°, VIII, “g” da Lei de Direitos Autorais:

– “[obra] derivada - a que, constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária”.

• Portanto, poder-se-ia de início dizer que a “obra transformativa” (“transformative work”) é uma “obra derivada Manoel J. Pereira dos Santos

“A transformação é, pois, a criação de uma obra original, mas que parte da essência criadora de uma obra preexistente. Neste sentido, se pode dizer que a obra derivada incorpora a obra preexistente”. Oliveira Ascensão, Direito Autoral, p. 177.

A técnica de derivação

• LDA Art. 5º.: (,,,) VIII - obra: • f) originária - a criação

primígena;• g) derivada - a que,

constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária;

A técnica de derivação

• LDA Art. 5º.: (,,,) VIII - obra: • f) originária - a criação

primígena;• g) derivada - a que,

constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária;

Παντοκράτωρ

A noção absoluta de obra originária: ...no princípio era o caos

A técnica de derivação• Primígena• “o direito do inventor não é rigorosamente uma

propriedade ou é uma propriedade sui generis. O invento e antes uma combinação do que verdadeiramente criação.

• • Versa sobre elementos preexistentes, que fazem desse repositório de idéias e conhecimentos que o tempo e o progresso das nações têm acumulado e que não são suscetíveis de serem apropriados com o uso exclusivo por quem quer que seja, constituindo antes um patrimônio comum, de que todos se podem utilizar [1].”

• • [1] João Barbalho, Comentários à Constituição Federal Brasileira, Rio, 1902, p. 331-332, 2ª coluna, in fine e p. seguintes

João Barbalho

A técnica de derivação• Primígena• O modo de combinar nisto os interesses

do autor e da comunhão, do publico, as nações cultas tem feito consistir no reconhecimento e garantia do direito daquele por um certo tempo limitado, entrando a obra findo esse prazo no domínio social, comum á todos.

• • [1] João Barbalho, Comentários à Constituição Federal Brasileira, Rio, 1902, p. 331-332, 2ª coluna, in fine e p. seguintes

João Barbalho

A técnica de derivação• Primígena• O modo de combinar nisto os interesses

do autor e da comunhão, do publico, as nações cultas tem feito consistir no reconhecimento e garantia do direito daquele por um certo tempo limitado, entrando a obra findo esse prazo no domínio social, comum á todos.

• • [1] João Barbalho, Comentários à Constituição Federal Brasileira, Rio, 1902, p. 331-332, 2ª coluna, in fine e p. seguintes

João Barbalho

A noção relativa de obra primígena não é a que inaugura, mas a que sofre transformação

A técnica de derivação

• Lydia Loren vê na questão o ponto de maior tensão de interesses no campo autoral:

• “However, because any work inevitably builds on previous works, some to a greater extent than others, providing too large a monopoly will actually hinder the development of new works by limiting future creators use of earlier works. Herein lies the fundamental tension in copyright law.”

• . Redefining the Market Failure Approach to Fair Use in an Era of Copyright Permission Systems. Journal of Intellectual Property Law, v. 5, n° 1, Fall, 1997.

A noção relativa de obra primígena não é a que inaugura, mas a que sofre transformação

A novidade necessária• ...... constituindo criação

intelectual nova• Com efeito, quando o Legislador

brasileiro se refere à “criação nova”, o que se exige é que a obra posterior seja distinta da obra preexistente, ou seja, que ela tenha sua individualidade e que não constitua mera reprodução da anterior

– SANTOS, Manoel J. Pereira dos. A questão da autoria e da originalidade em direito de autor, manuscrito.

Art Rogers Photograph (1980) Jeff Koons String of Puppies (1988) Wood painted sculpture

A Novidade necessária

• ...... constituindo criação intelectual nova• Para ocorrência de qualquer contrafação, inclusive

aquela que se denomina de literária, há pressupostos indispensáveis. O 1º deles é o atendimento ao princípio da anterioridade ou da chamada preexistência do escrito caracterizador da obra quanto a que se pretende a clonagem.."

• TJMG, AC 2.0000.00.392118-8/000, Quinta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, Des. Francisco Kupidlowski,

26/06/2003.

O Cânone da contribuição mínima• Mas, para que haja autonomia

e proteção à individualidade, além de novidade tem de haver originalidade.

• “Transformação criativa” é o processo pelo qual é gerada uma nova forma de expressão, que incorpora elementos substanciais de uma obra preexistente, mas que constitui uma obra nova original.

• Portanto, a transformação implica uma nova criação baseada em outra. Com isso, distingue-se desde logo a transformação das simples modificações ou melhoramentos.

• Em tese, este conceito de transformação criativa enquadra-se na definição de obra derivada, conforme contida no Art. 5°, VIII, “g” da Lei de Direitos Autorais: “[obra] derivada - a que, constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária”. Portanto, poder-se-ia de início dizer que a “obra transformativa” (“transformative work”) é uma “obra derivada”.

• SANTOS, Manoel J.P., op. Cit.

Obra derivada = Obra primígena + elemento novo + elemento original

O Cânone da contribuição mínima• “Já a individualidade ou personalidade tem sido critério de

caracterização substituído (passando a integrar o elemento da criatividade), nos últimos tempos, pela idéia de “espaço em branco em que ocorresse uma criação”, de modo que “o que resultasse de condicionamentos técnicos não seria uma obra”. Em síntese, tem-se, como “fundamento de atribuição do Direito do Autor”:

1. “um novo elemento, 2. que não constava do quadro de referências objetivas da comunidade, 3. não se apresentava como óbvio 4. nem se reduz a uma aplicação unívoca de critérios preestabelecidos,

• foi introduzido por um ato criativo” (José de Oliveira ASCENSÃO). (...)

• No caso concreto, é evidente que o objeto preponderou sobre a pessoalidade da autora, não estando corporificada “obra intelectual protegida”.

• TRF5, AC 410209 CE (2000.81.00.000828-6), Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, JFC Francisco Cavalcanti, 08 de novembro de 2007.

O Cânone da contribuição mínima• “"Mais, insista-se na noção comum de que a

originalidade da obra encerre um requisito básico à proteção legal, pela sua característica distintiva e, por isso, afinal, criativa, um contributo criativo à sociedade (José de Oliveira Ascensão. Direito Autoral. 2ª ed. Renovar. p. 3 e 62; Carlos Alberto Bittar. Direito de Autor. cit. p. 23). E como tal não se há de conceber a ideia de concertos de música clássica ao ar livre e associado a um propósito integrativo do meio-ambiente. São notórios os tantos eventos com estas características, realizados no Brasil e no exterior"

• TJSP, AC 0168568-24.2010.8.26.0100, 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo,Des. Claudio Godoy,7 de agosto de 2012.

O Cânone da contribuição mínima• “"2. O contributo mínimo, que consiste no mínimo grau criativo

necessário para que uma obra seja protegida por direito de autor , tem também status de norma constitucional, devido sua qualidade de elemento presente no cerne do balanceamento - entre o exclusivo autoral e o acesso à cultura - justificador do direito do autor. Além disso, o contributo mínimo decorre de normas fundamentalmente constitucionais, tendo em vista a fundamentalidade das normas constitucionais que tratam do direito do autor e do direito de acesso à cultura. (...)

• A doutrina acima apontada foi conferida face ter sido mencionada quando da leitura da obra denominada "O Contributo Mínimo na Propriedade Intelectual: Atividade Inventiva, Originalidade, Distinguibilidade e Margem Mínima", especificamente na parte "Contributo Mínimo em Direito do Autor: o mínimo grau criativo necessário para que uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurídico no direito internacional e no direito brasileiro", cujo excelente trabalho é da autoria de CAROLINA TINOCO RAMOS, entre outros: DENIS BORGES BARBOSA e RODRIGO SOUTO MAIOR.

• Ensina CAROLINA TINOCO RAMOS que contributo mínimo é: o mínimo grau criativo necessário para que uma obra seja protegida por direito de autor. (ob. cit. P.281). TJRS, AC 70045823044, Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado,Des. Luís Augusto Coelho Braga, 08 de novembro de 2012

A autorização necessária• Art. 29. Depende de

autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

• III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações;

E a liberdade de expansão artística ?

O ANTROPOFAGISMO

Só me interessa o que não é meu. Lei do homem. Lei do antropófago. (Oswald de Andrade)

O antropofagismo• Fenômeno frequente na produção intelectual, a “intertextualidade”

tem sido definida como o “diálogo de textos”, ou seja, um recurso criativo caracterizado pela absorção e transformação de conteúdos preexistentes, com referência implícita ou explícita a “textos” de outros autores, ainda que de gênero diverso, porquanto ocorre tanto na literatura quanto nas artes.

• Isto porque os indivíduos interagem com o patrimônio cultural existente, seja no processo de geração de expressões culturais coletivas, seja no processo criativo individual. A intertextualidade é, portanto, uma dinâmica natural da atividade criativa.

• • [Nota do original] Segundo NIMMER, Melville B.; NIMMER, David. “In

a broad sense, almost all works are derivative works in that in some degree they are derived from pre-existing work”.Nimmer on Copyright, v.. I, § 3.01.

O antropofagismo• Esta “reutilização” de material anterior pode se dar por uma das seguintes

modalidades: • (a) pela paráfrase, em que o conteúdo é replicado, mas o texto é modificado

com o acréscimo de comentários ou novas idéias; • (b) pela citação, em que um texto curto é reproduzido para fins de estudo,

crítica ou polêmica, incluindo a epígrafe, que é um título ou frase curta servindo de tema para um trabalho;

• (c) pela paródia, em que a obra preexistente é imitada, incluindo o pastiche, quando a imitação servil de outra obra é feita como recurso criativo; e

• (d) pelas adaptações, arranjos e outras transformações em que a obra originária é transposta para outro gênero ou versão ou é recriada.

• Alguns entendem que a tradução insere-se no campo da intertextualidade por exigir a recriação de texto. A este rol poder-se-ia incluir a inspiração ou reminiscência, em que elementos mais gerais, e não a forma de expressão são reaproveitados.

• [Nota do original] Vide DUVAL, Hermano. Violações dos Direitos Autorais. Rio de Janeiro: Borsoi, 1968, p. 66-77.

O antropofagismo• "Num processo muito conhecido pelos economistas da

propriedade intelectual e pelos constitucionalistas, o criador sempre consome elementos da criação de autores precedentes, muitas vezes, mas não sempre, já em domínio público.

• Tal reaproveitamento - como transformação criativa - caracteriza longo período da história, pelo menos até a consolidação dos direitos de exclusiva.

• No contexto de uma produção expressiva para o mercado de consumo de massa, como maximização de mercado e compressão do conteúdo inovador das obras, esse reaproveitamento de material prévio toma a forma de cópia de segmentos narrativos, de desenho de personagem, de situações já testadas perante o público.

BARBOSA, Denis Borges, Prefácio, in BARBOSA, D.B. (Org.); SCHMITH, Lélio Denicoli; FEKETE, Elisabeth Kasznar; PROVEDEL, Letícia; RODRIGUES, Marissol Gómez. Reivindicando a Criação Usurpada (A Adjudicação dos Interesses relativos à Propriedade Industrial no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

Antropofagia. Absorção do inimigo sacro. Para transformá-lo em totem. A humana aventura. A terrena finalidade. (OA)

O antropofagismo• Mas essa figura de direito é particularmente importante

para descrever ou conceituar a mudança introduzida por um originador sobre material intelectual preexistente, como ocorre no aperfeiçoamento das invenções, derivação das obras autorais ou de software, ou dos cultivares.

• Em cada um desses casos, aplica-se o princípio que a modificação constitui propriedade do modificador, sendo que no caso das leis autorais se exige para que tal se dê a autorização do titular da obra originária.

• Assim, é particularmente relevante na geração de bens incorpóreos relativos a criações intelectuais este reprocessamento de material alheio."

BARBOSA, Denis Borges, Prefácio, in BARBOSA, D.B. (Org.); SCHMITH, Lélio Denicoli; FEKETE, Elisabeth Kasznar; PROVEDEL, Letícia; RODRIGUES, Marissol Gómez. Reivindicando a Criação Usurpada (A Adjudicação dos Interesses relativos à Propriedade Industrial no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

O antropofagismo• Institutas de Justiniano, II, 1, 34:

• Si quis in aliena tabula pinxerit, quidam putant tabulam picturae cedere:

• aliis videtur pictura, qualiscumque sit, tabulae cedere. sed nobis videtur melius esse, tabulam picturae cedere: ridiculum est enim picturam Apellis vel Parrhasii in accessionem vilissimae tabulae cedere

O antropofagismo• Art. 1.269 do Código de 2002,

segundo o qual "aquele que, trabalhando em matéria prima, obtiver espécie nova, desta será proprietário se a matéria era sua, ainda que só em parte, e não puder restituir à forma anterior”.

A specificatio e a regra contrária do direito autoral

• This rule was kept as applicable in modern Brazilian civil law (art. 1270), the art. 570 of the Code Napoleon, and probably in many other systems, in some cases where the transformer is in good faith. At least in Brazil, this is the general rule applicable to immaterial creations, whenever a specific IP rule is not present. It is applicable especially when the new thing is an intellectual creation that’s builds on or appropriates prior works.

• It must be noted that in some systems where a patent building upon another may be subject to cross non-voluntary licenses there is a requirement for such license: that the new technology must be contributive further than the simple non-obviousness.

• The same criterion that the new must be valuable in face of the old thus applies. Therefore, in those legal systems (Brazil is one of them), reinterpretation of technical art is deemed to be legal and possessive individualism must yield.

• The issue here is that authorship laws tend not to follow the Roman default rule.

• However valuable is the new or derivative work, it is infringing to the old without the permission of the owner of the prior work. In this context, the good faith of the transformer does not matter much.

• Therefore, the appropriation art described by Prof. Chon is probably a misnomer in most, if not all, legal systems: the artistic may take from prior art, but he does not appropriate it.

BARBOSA, D.B., The Demise of Geniality, WIPO Journal, Dec. 2012, 4 W.I.P.O.J, Issue 1.

UMA REGRA PARA DIREITO AUTORAL, A REGRA OPOSTA PARA PATENTES

O antropofagismo• “In Rogers v. Grimaldi [875 F. 2d 994 2d Cir. N.Y. 1989],

the Second Circuit adopted a balancing test for trademark infringement in cases implicating artistic expression to accommodate these dual interests:

• "The Lanham Act should be construed to apply to artistic works only where the public interest in avoiding consumer confusion outweighs the public interest in free expression. . . . It insulates from restriction titles with at least minimal artistic relevance that are ambiguous or only implicitly misleading but leaves vulnerable to claims of deception titles that are explicitly misleading as to source or content, or that have no artistic relevance at all."

• MCDERMOTT, John, Permitted Use of Trademarks in the United States, 〈日本知財学会誌 ) v.5, n°4 2009 : 23 43, encontrado em http://www.ipaj.org/english_journal/pdf/5-4_Mcdermott.pdf, visitado em 3/12/2011.

A HIPÓTESE DA LIMITAÇÃO

Garantindo a liberdade de expansão artística

Proteção à economia ou à livre expressão?

• "Nesse sentido, Jed Rubenfeld afirma que não se deve tomar o método do fair use como substituto da análise sobre os limites do direito autoral frente à liberdade de expressão, prevista na Primeira Emenda à Constituição norte-americana, pois o fair use seria “econocêntrico” ao direcionar os seus elementos para uma apreciação dos efeitos econômicos que o uso da obra causa ao seu autor ou titular dos direitos autorais.

• Segundo o autor: “A exceção do fair use ao direito autoral é largamente econocêntrica; ela é organizada em grande parte em torno da ideia de adequação aos interesses econômicos do titular do direito autoral.” (“The freedom of Imagination: copyright´s constitutionality”, in Yale Law Journal, v.112, nº 01 (oct/2002); p. 19)."

SOUZA, Carlos Affonso Pereira de, O Abuso Do Direito Autoral, Tese apresentada ao Programa de Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro como requisito parcial para a obtenção do Grau de Doutor em Direito Civil. Rio de Janeiro 2009.

Carlos Affonso Pereira de Souza

Proteção à economia ou à livre expressão? • “I believe the answer to the question of justification turns primarily on whether,

and to what extent, the challenged use is transformative. • The use must be productive and must employ the quoted matter in a different

manner or for a different purpose from the original. • A quotation of copyrighted material that merely repackages or republishes the

original is unlikely to pass the test; in Justice Story's words, it would merely "supersede the objects" of the original.

• If, on the other hand, the secondary use adds value to the original--if the quoted matter is used as raw material, transformed in the creation of new information, new aesthetics, new insights and understandings-- this is the very type of activity that the fair use doctrine intends to protect for the enrichment of society.” LEVAL, Pierre N., Toward a Fair Use Standard 103

Harv. L. Rev. 1105 (1990), encontrado em http://docs.law.gwu.edu/facweb/claw/LevalFrUStd.htm, visitado em 7/12/2011

O critério de Campbell v. Acuff-Rose Music

• in a different manner• Even significant alteration of the

form, genre, theme, tone, or even the overall meaning of the works will not be found to be fair use if some of the creative, artistic, and expressive virtues of the original works are not replaced or overwhelmed by the expression in the second work.

• If the creative, artistic, and expressive virtues of the original works still are discernable in the second work and still add value to the secondary work, the use of the original work will be deemed unfair

• for a different purpose from the original.

• all of the approved fair uses in the appellate cases involved a change in the predominant purpose for the use of the work rather than simply a change in the character (the form, the contents) of the work.

• Even if the works were not changed in form, function, or genre, the fair use works were transformed in predominant purpose, either through

– alteration of the contents, or – recontextualization of the copied

material, or by the – addition of significant creative expression

• so that the predominant purpose of the new work was significantly different from the original work.MURRAY, Michael D., What is Transformative? An Explanatory Synthesis of the Convergence of

Transformation and Predominant Purpose in Copyright Fair Use Law

O critério de Campbell v. Acuff-Rose Music

• in a different manner• The transformative test has changed copyright law, and

it has become the defining standard for fair use. • Copyright law seeks

– first to promote new, original expression in the arts and literature, and

– second to allow other public interest activities such as education, research, archiving, news reporting, and comment and criticism of existing works.

• Transformation requires the copier to fulfill these objectives.

• The duplication of works just to show off their same creative, artistic, or literary virtues in a new time, a new place, a new mode or medium of communication, or for a new audience does not fulfill the goals of copyright.

• No new and original expression results from simple replication of the same communication and expression found in the original. The derivative works doctrine gives those rights to the original author or artist, not to the public at large.

• for a different purpose from the original. • Non-alteration of the contents and

expression of artistic and literary works still can be justified as fair use, but the function and purpose of the original works must be changed in the second works in a manner that fulfills fair use objectives that promote the progress of the arts and the creation of new, original expression that benefits the public, namely through

– research, – comment and – criticism, – educational, – archival, or – historical-referential uses

O critério de Campbell v. Acuff-Rose Music

• The strongest transformative fair uses are those that modify the contents, function, and purpose in a significant and obvious manner,

1. turning the meaning of the original work on its head, or

2. openly criticizing the original work

Como uma limitação ao direito• XVIII – transformação criativa – utilização de trecho ou trechos de obra ou

obras existentes para criação de obra intelectual original, que não constitua plágio ou reprodução da mesma.

• • A transformação criativa, a transformação de obra intelectual existente, deve

constar no rol dos conceitos da Lei como sugestão de inserção no inciso XVIII, devido a sua importância e utilização atuais. Exemplos disso são os samples, os mash-ups, as colagens e tantas outras formas de expressão artística que surgiram a partir da manipulação de artefatos culturais pré-existentes.

• Com a publicação de uma obra, ela se torna parte do domínio público (no sentido amplo) e pode – em si mesma – se constituir num fator determinante em sua época e espaço social.

• A própria obra, protegida pelo direito de autor, pode tornar-se o ponto de partida para uma nova discussão artística; e tal integração social justificaria esta limitação ao direito autoral original.

• Em especial, quando o uso realizado não traga consigo a existência do perigo de desvantagens econômicas consideráveis para seu titular – e este o motivo da ressalva na parte final da redação sugerida – prevalecem os interesses do público em fazer uso (não autorizado) de obras protegidas pelo direito autoral, com o objetivo de permitir discussão artísticas num ambiente livre.

WACHOWICZ, Marcos (Coordenador) Por que mudar a lei de direito autoral? Estudos e Pareceres, Florianópolis, Editora Funjab 2011 Proposta do GEDAI, p. 33.

Como uma limitação ao direito(será que já está no projeto?)

• ALLAN ROCHA• “Quanto ao inciso VIII o objetivo parece ser o de permitir os usos

transformativos, que a meu ver não devem ter a finalidade restrita aos apontados e nem mesmo excluir a utilização comercial destas novas obras. Me parece que o objetivo principal é favorecer a liberdade criativa, e por isso creio ser a liberdade total o padrão a ser acatado, desde que a reprodução em si não seja o objeto principal.”

• • DR. MANOEL J. PEREIRA DOS SANTOS:• Alan, essa hipótese que você contempla, das transformações criativas, não está

no inciso VIII, mas está prevista na frente. Entendo que ela está contemplada na cláusula genérica do artigo XIX:

• “outros casos especiais de reprodução, comunicação e distribuição ao público de obras protegidas para fins educacionais, didáticos, informativos de pesquisa, ou para uso como recurso criativo quando feitos na medida justificada pro fim a ser atingido”.

• Entendo que estes casos de transformação criativa poderiam estar enquadrados no XIX e não no VIII, que tem que ter a finalidade mais apertada, justamente para poder incluir a questão das “obras pequenas”, objeto da pergunta anterior.

Marcos Wachowicz, Manoel J. Pereira dos Santos, Estudos de direito de autor - A Revisão da Lei de Direitos Autorais, Editora Fundação José Arthur Boiteux, Florianópolis – 2010 p. 160.

VIII – a utilização, em quaisquer obras, de trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes visuais, na medida justificada para o fim a atingir, sempre que a utilização em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra utilizada nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores;

Nossa proposta

• Art. 7º. - XVIII – transformação criativa – utilização de trecho ou trechos de obra, ou obras existentes, para criação de obra intelectual nova e original, desde que ocorra alteração significativa na forma de expressão, ou a obra transformada seja utilizada para finalidades diversas da obra primígena. Não será tido por transformação criativa a simples adaptação da obra a um novo espaço de fruição, a um novo meio ou modo de comunicação, ou a audiências diversas daquelas visada pela criação primígena.

Nossa proposta

• Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:• HHH – O uso de qualquer forma prevista em direito

de obra resultante de transformação criativa, podendo o autor da obra primígena:– postular em juízo uma justa participação nos resultados

econômicos já obtidos, se houver, na proporção de seu aporte na obra transformada, nos termos dos artigos 884 a 886 do Código Civil,

– sem prejuízo do direito de renegar, a qualquer tempo, atribuição da obra transformada à sua autoria e paternidade.

A HIPÓTESE DE LICENÇA AUTOMÁTICA

Garantindo a liberdade de expansão artística

A hipótese de licença automática

• O caso suscita a hipótese de uma licença de dependência autoral, pela qual o acréscimo crítico ou estritamente criativo não pudesse ser objeto de vedação, desde que garantidos os direitos patrimoniais .

• There is no question of enjoining the transformative critical appropriation, and no question of punishment, either, for the very idea of punishment is unwarranted; and this is so though harm from the appropriation is possible, even likely, even to be presupposed.

• Suppression and damages do not sensibly figure in this scenario, then, and cannot sensibly be required.

• But there may still be reason in some cases to contemplate some provision for sharing with the proprietor of rights in the antecedent work an equitable portion of such profits, if any, as may be reaped from an appropriation.

• Copyright, Fair Use and Transformative Critical Appropriation, David Lange & Jennifer Lange Anderson,http://law.duke.edu/pd/papers/langeand.pdf

Esse pagamento também poderia ser assegurado em caso de limitação. Nem todas limitações têm de ser gratuitas!

A hipótese de licença automática• Art. 70. A licença compulsória será

ainda concedida quando, cumulativamente, se verificarem as seguintes hipóteses:

• I - ficar caracterizada situação de dependência de uma patente em relação a outra;

• II - o objeto da patente dependente constituir substancial progresso técnico em relação à patente anterior; e

• III - o titular não realizar acordo com o titular da patente dependente para exploração da patente anterior.

• § 1º Para os fins deste artigo considera-se patente dependente aquela cuja exploração depende obrigatoriamente da utilização do objeto de patente anterior. (...)

• § 3º O titular da patente licenciada na forma deste artigo terá direito a licença compulsória cruzada da patente dependente.

A hipótese de licença automática• Transformação e Direitos de Atribuição• This kind of collaboration therefore should be perhaps

held as a pure cultural thing: a joint labor exercise where one of the creators is forced to lend its creation to the enrichment of the other would seem to be unequal and out of the boundaries of law, or equity, at least in those cases where the purveyor of the unwanted new thing does not dedicate its expression to the general public.

• Legal systems would probably be more faithful to the Justinian or Lord Candem traditions of yielding to the value of new creations by instituting a balanced system where free expression of art and knowledge cannot be hampered by objections founded on patrimonial reasons, but the allowed new art cannot impact on the integrity moral rights of the old, probably by requiring a strong disclaimer of allowed succession.

BARBOSA, D.B., The Demise of Geniality, WIPO Journal, Dec. 2012, 4 W.I.P.O.J, Issue 1.

Nossa proposta• “Art. 52-B. O Poder Judiciário poderá autorizar o uso de obras protegidas por esta lei

sempre que:• I - ao exercer seus direitos patrimoniais, o herdeiro ou sucessor do autor da obra

exceda manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, prejudicando o seu acesso ou fruição pela sociedade.

• II – o criador de transformação criativa dotada de relevante contribuição à cultura, ciência ou artes não obtiver autorização do titular da obra primígena.

• § 1o A autorização prevista no caput presume-se onerosa, cujo valor será arbitrado pela autoridade judicial competente.

• § 2o Os legitimados para propositura das ações previstas no art. 5o, da Lei no 7.347, de 1985, poderão pleitear a autorização prevista no caput sempre que houver lesão, ou ameaça de lesão, a direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

• § 3º ´Na hipótese do inciso II deste artigo, o autor da obra primígena poderá, a qualquer tempo, renegar a atribuição da obra transformada a sua autoria e paternidade”