MQr\UQf de blREITo

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Estado de Goiás ACADEMIA DE POLICIA MILITAR

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MATHEUS CARVALHO Graduado pela Universidade Federal da Bahia e especialista em Direito Administrativo.

Professor exclusivo do CERS (Complexo de Ensino Renato Saraiva), professor convidado do Curso Jurídico, em Curitiba,

professor convidado da Pós Graduação na Universidade Baiana de Direito e palestrante. Autor de artigos publicados na revista Boni luris.

Procurador da Fazenda Nacional.

MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO

2ª edição Revista, ampliada e atualizada.

4• tiragem

2015

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LICITAÇÃO 481

órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade irnediaramenre superior. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1991)".

14, LICITAÇÕES DE GRANDE VULTO E ALTA COMPLEXIDADE T~CNICA A lei estipula que são consideradas de grande vulto todas as licitações de Obras, serviços

e compras, cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alfnca "e" do inciso I do art. 23 da própria Lei 8.666/93. O referido dispositivo prevê 0 valor de R$ 1.500.000,00 (hum milhão e quinhentos mil reais). Dessa forma, em conra macemácica simples, chega-se à conclusão de que podem ser consideradas contratações de grande vulto todas as contratações de valores superiores a R$ 37.500.000,00 (trinta e sere milhões e quinhentos mil reais).

Por sua vez, o arr. 30, §9° da lei 8.666/93 define a licitação de alta complexidade técnica "tllfuela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais".

As contrarações de grande vulto e alta complexidade técnica recebem um tratamento legal peculiar. Com efeito, nesse tipo de contratação, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.

Ademais, o are. 56 da lei de licitações, ao definir o valor máximo de garantia a ser exigido pela Administração Pública do particular por ela contratado define que, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade compe­ tente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cenco do valor do contrato. Ressalte-se que, como regra geral, a garantia do contrato não poderá exceder o valor de cinco por cento do valor contratual.

15. TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

Define o art. 170 da Constituição Federal que:

Are. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre inicia­ tiva, cem por fim assegurnr a rodos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes prindpios: ( ... ) IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as lei brasileiras e que tenham sua sede e administração no País, (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 6, de 1995)

Em observância ao dispositivo legal ora transcrito, foi editada a Lei 123/2006, denominado Estatuto Nacional <la Microempresa e Empresa d conferindo algumas vantagens a essas entidades no bojo da participação d 1·. '. tciraconos, concedendo algumas preferências para as contratações com todos os ente ra<los e os respectivos enres da Administração Indireta. Trara-se de forma de garantir o desen­ volvimento nacional, uma vez que tais empresas são geradoras de emprego e renda no país.

482 MATHEUS CARVALHO

esse sentido, 0 texto legal define que se consideram microempresas ou empresas de pequeno porre a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabi­ lidade limitada e o empresário devidamente registrados no Registro de Empresas Mercamisou no Reaiscro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que, no caso da microcrnprcsa, aufira~em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezencose essenta mil reais) e, no caso da empresa de pequeno porre, aufira, cm cada ano-calcndario, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). Informa ainda que é considerada receita bruta, o produto da venda de bens e serviços nas operações de coma própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

O primeiro grande privilégio concedido pela lei para essas entidades cm procedimento Iicirarório diz respeito à possibilidade de participação na licitação, sem a necessidade de demonstração de regularidade fiscal na fase de habilitação.

Com efeito, a lei dispõe que, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Dessa forma, as microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licirarórios, na fase de habilitação deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição, ou seja, mesmo não estando regular com o fisco. Sendo apurada alguma rescrição na comprovação da regularidade fiscal, a empresa poderá participar do certame a despeito da irregularidade e, ao término do procedimento, será assegurado o prazo de I dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeiro de certidão negativa.

Por óbvio, a não-regularização da documentação, no prazo previsto, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no are. 81 da Lei n. 8.666/93, sendo facultado à Administração Pública convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

Ademais, conforme já explicitado, em casos de empate no certame Iíciratório, a Micro· empresa ou Empresa de Pequeno Porre terá preferência para o desempate. Jsso significa que, ames de serem analisados pela Administração Pública os critérios de desempate, a entidade p~derá reduzir o valor de sua proposta e sagrar-se vencedora na licitação. Nesse scnrido, ª lei Complementar 123/06, cm seu arr, 45, I, estabelece que "a microempresa ou empresa ~e pequeno porte mais bem classificada podera apresentar proposta de preço inferior àqu~I~ con:1• derada vencedora de certame, situação em que serd adjudicado em seu favor o objeto !tcttado ·

Ademais, em igualdade de condições, caso a microempresa apresente uma proposta aré 10% superior à proposta vencedora, a lei considera ter havido empate na licitação. O are. ~4• §to da LC 123/06 dispõe que serão consideradas empatadas as empresas, naquelas sicua~oes ~m ~ue as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas <lc pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

LICITAÇÃO 483 -- Sendo assim, caso a proposta apresentada pela EPP ou ME seja superior à proposta

vencedora, mas não exceder l 0% a ela, se considerará empalada a licitação, nos moldes da lei.

Todavia, em caso de licitações na modalidade pregão, o benefício da Microempresa ou Empresa de Pequeno Porre não chega a 10%, se limitando a 5%, ou seja, as propostas a maior do que a vencedora, desde que não ulrrapassem 5% desta, serão consideradas como empate 110 certame. É a leitura do artigo 44, §2° da multi mencionada lei complementar. Vejamos.

"Na modalidade de pregão, o inccrvalo percentual estabelecido no§ 1" dcsrc artigo será de aré 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço".

Ademais, como forma de se admitirem critérios diferenciados de contratações para micro e pequenas empresas, a Lei Complementar 123/06 (alterada em 2014 pela lei Complementar 147/14) define que a administração pública deverá realizar processo lícitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Dispõe, ainda, a legislação que, em casos de licitações para celebração de contratos acima de R$ 80.000,00, o ente público deverá estabelecer, desde que se trate de certame para aqui­ sição de bens de natureza divisível, coca de até 25% (vime e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porre.

Trata-se de sistema de cotas criado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, garantindo a estas entidades a realização de licitação dividida em dois itens, sendo que um destes itens não admitirá a participaçâo de pessoas jurídicas que não estejam contemplada no regime especial da Lei Complementar.

Ressalte-se que as Microempresas e Empresas de Pequeno Porre poderão participar de ambos os itens da licitação, sendo classificadas dentro da ampla concorrência para a contra­ taçáo de 75% (setenta e cinco por cemo) do objeto e se submetendo a urna outra classífi­ caçáo, somente com empresas de mesmo porte, em relação aos 25% (vime e cinco por cento) restantes.

Outrossim, a lei determina que a Administração Pública poderá, em relação aos processo licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porre.

Por fim, a lei Complementar 147/14, alterando disposição da Lei Complementar 123/06, dispõe que em casos de dispensa de licitação em razão do valor do contrato (conforme disposto no art. 24, 1 e II), a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresa empresas de pequeno porre.

16. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO Não obstante a licitação seja a regra definida por lei para as conrrataçõ

determinadas situações, o próprio texto legal regulamenta e admite celebração ce contratos sem a realização do prévio procedimento. Com efeito, o próprio art, 37, XXl da Carta Magna ~r~vê que as obras, serviços, compras e alienações serâo contratados mediante processo d licitação pública que assegure igualdade de condições a rodos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamcnro., mantidas as condições detivas da propos~t. nos

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de qualificação técnica e econômica tabelecendo que CSLáo ressalvados

termos da lei, o qual somente permitirá a indispensáveis à garantia do cumprirnenro da os casos especificados na Iegislaçâo.

esse sentido, conforme a legislação ora vigente, a dispensa e a incxigibilidade de licitação onfiguram situações que a administração pode contratar sem a necessidade de rcali7A'lÇáo do procedimento Iícirarório. São situações de contratação direta.

De acordo com o arr. 25 da lei 8.666/93, a inexigibilidade de licitação deriva da invia­ bilidade de comperição pelo Poder Público. Este artigo contém crês incisos de cunho exem­ plificativo e cuja leitura é essencial para conceituação de viabilidade de competição.

Para Marçal jusren Pilho", inviabilidade de competição é um gênero que comporta diversas modalidades.

~ Inviabilidade de Competição: - por ausência de pluralidades alternativas; - por ausência de "mercado concorrencial"; - por impossibilidade de julgamento objetivo; - por ausência de definição objetiva da prestação.

Quanto à dispensa de licitação, ela se verifica em situações em que, não obstante seja viável a competição entre particulares, ela torna-se inconveniente ao interesse público, já que toda licitação envolve custos para a Administração e nas hipóteses de dispensa, o legislador o faz como uma ponderação de inceresses.

Deve haver um processo de justificação embasando fundamentalmente a dispensa e a inexigibilidade e depois disso é enviado para ratificação pela autoridade do órgão. Ressalvado o faro de serem hipóteses de concratação direta, dispensa e inexigíbilidade não são expressões sinónimas e ocorrem em situações diversas. Vejamos.

16.1. lnexigibilidade de licitação

A inexígibilidade está regulamentada no art. 25 da lei 8.666/93 que estabelece, em prin· cípio que, sempre que a competifáo for impossível, a licitação será Inexigfvel.

esse sentido, o próprio artigo define que se considera inviável a competição em casos de aquisição de materiaís, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produwr, empresa ou represemante comercial exclusivo, não sendo admitida a escolha de marca pela Administração Pública, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de regísiro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou.ª b · 1 s· d· 1 · d elas enn- o ra ou o serviço, pe o m reato, Federação ou Confederação Patrona , ou, ain a, P .

dades equivalentes. Também, não se considera viável competir para a contratação de serviços

8. JUSTEN FILHO, Marçal - Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Forum, 71 ed. 2º11

LICITAÇÃO 485

técnicos especializados enumerados no are. 13 da própria lei 8.666/93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização e para contratação de profissional de qualquer setor artístico, seja a c~ntrataçã~ f~ira diretamente ~u.:trav~ ~e empresário exclusivo, desde que consagrado pela crírica especializada ou pela opm1ao publica.

As hipóteses dispostas na lei não são taxativas, mas meramente exemplificativas. Mesmo que a circunstância não esteja disposta expressamente no texto legal, a licitação será inexigível quando for inviável a realização de competição entre interessados.

Ao definir o que seria inviabilidade de competição justificadora de contratação direta pela Administração Pública, a doutrina majoritária costuma apontar pressupostos da licitaçá.o e estabelece que a ausência de qualquer dos pressupostos, torna o procedimento licitarório inexigível.

Com efeito, pode-se considerar que existem pressupostos de existência do certame e que a ausência de qualquer um deles tornaria faticamente impossível ou juridicamente inviável a realização do procedimento. Vejamos os pressupostos:

a) Pressuposto lógico: pluralidade de bens e de fornecedores do bem ou do serviço. Não é possível a realização de licitação para contratação de bens que possuam um único fornecedor ou para aquisição de um bem singular, que não possua qualquer ourro similar no mercado. Considere-se, por exemplo, que a Administração Pública, para inauguração de um museu de história brasileira, necessita adquirir um objeto pessoal de uma .figura histórica, com a intenção de compor o acervo da entidade. Nesses casos, o bem a ser adquirido não encontra similaridade no mercado e a contratação somente pode ser efeti­ vada com o proprietário.

b) Pressuposto jurídico: trara-se da demonstração de interesse público na realização do certame. A licitação não é um fim em si mesmo, é um meio para atingir o interesse público. Se a licitação for de encontro ao interesse público, não será exigível licitar. Nesse sentido, pode-se citar como exemplo o entendimento do TCU que vê que, de faro, as empresas estatais precisam licitar, mas deve-se admitir exceção. Quando a empresa esraral, exploradora de atividade econômica, licita para contratações referentes à sua atividade fim, está sendo impedida de concorrer com igualdade no mercado. lsso porque a rapidez do mercado não se coaduna com a burocracia da licitação e a realização de procedimento licitatórin, e então, iria de encontro ao interesse público. O TCU entende que não é preciso realizar procedimento liciratório, por motivo de inexigibilidade, uma vez que não há interesse público na licícação.

e) Pressuposto fático: trata-se da desnecessidade de contratação específica. Ou seja, o Poder Público deve satisfazer as suas necessidades com qualquer produto ou no mercado, não dependendo de um bem ou serviço específico. Nos caso necessidade de contratação específica, a licitação será inexigível. Pode-se citar o seguinte exemplo. O Estado precisa contratar o melhor tributarista do Brasil para defendê-lo em uma demanda que envolve milhões de reais. Não seria possível fazer isso para qualquer causa.

486 MATHEUS CARVALHO -·- Por fim, ressalte-se que o dispositivo legal expressamente dispõe ser VEDADA inexi ..

bilidade de Iicitação para serviç.os de divulgação e serviços de publicidade. gi

r

16.2. Dispensa de licitação. as situações de dispensa, o Poder Público encontra-se diante de situação em que é

plenamente possível a realização do procedimento licitarório mediante a competição, no entanto, a lei dispõe que é desnecessária a execução do cerca me. Somente a lei de licitações pode definir as hipóteses de dispensa, não podendo haver definição de novas hipóteses por atos administrativos específicos ou decretos.

As hipóteses de dispensa de licitação estampadas nos artigos da lei 8.666/1993 são taxa­ tivas ou exaustivas, não se admitindo qualquer ampliação analógica. Ainda assim, costuma­ -se estabelecer hipóteses em que a licitação é dispensável e outras nas quais a licitação é dispensada.

Art. 17: estabelece um rol de licitação dispensada. Nesses casos, o administrador público não pode emitir qualquer juízo de valor, sendo imperativa a contratação direta por determi­ nação legal. Trata-se de dispensa definida legalmente como ato vinculado.

Art. 24: estabelece um rol de licitação dispensável. Nessas hipóteses, a legislação permite a celebração dos contratos pelo Poder Público sem a necessidade de realização do procedi­ mento licirarério, mas se trata de atuação discricionária do administrador, a quem compete, em cada caso, definir se realizará ou não o certame licirarório.

É imporcanre ressaltar que essa definição sofre algumas críticas doutrinárias, contudo, deve ser seguida para fins de provas de concursos públicos.

Iniciando a análise da licitação dispensável, é relevante analisarmos cada uma das hipé­ teses definidas no art. 24 da lei 8.666/93. Vejamos.

An. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na aJinca "a", do inciso Ido anigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998)

H - para outros serviços e compras de valor até 10% (da por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso li do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, descle que nân se refiram a parecias de um mesmo serviço, compra 011 alíenaçáo de maior vulto que pessa ser realizada de uma .s6 vez; (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998)

Os dispositivos tratam de dispensa em razão do valor, definindo que não há necessidade de licitar, embora plenamente viável a competição para contratações que não ultrapassem ~ez por cento do valor máximo utilizado para a modalidade convite. Dessa forma, é díspensavel a Iicitação para todos os contratos de:

Obras e serviços de engenharia -+ Até R$ 15.000,00 Bens -+ Até R$ 8.000,00

LICITAÇÃO 487

""'ATENÇÃO 0 parágrafo segundo, deste artigo 24, estabelece exceções (situações de dispensa em razão do valor contada em dobro). com efeito, alguns entes da Administração Pública têm dispensa de lícitação para contratações no percentual de até 20% do valor do convite. Esses entes estão enumerados no dispositivo .

. Empresas Públicas

. sociedade Economia Mista

. Agências Executivas

. Consórcios Públicos.

JTJ - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

Situações anômalas que ensejam um desinteresse do Estado na realização do procedimento liciratório, em face das peculiaridades da contratação.

TV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calami­ tosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Trata-se de dispensa de licitação em contratações de urgência, desde que não seja causada pelo Estado. É importante frisar que o próprio texto da lei estabelece que a ausência de contra­ taçâo direta configura situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa.

Ademais, para que seja lícita a contratação emergencial, as obras e serviços contratados devem ser concluídos no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininter­ ruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, sendo expressamente vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

Na prática, ainda que a urgência tenha sido ensejada por culpa do agente público, será determinada a responsabilização do agente público causador da urgência, no encanto, a Administração Pública deverá contratar diretamente.

V - quando não acudirem interessados à hcitaçao anterior e esta, [ustíficadarnente, nuo puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas a condições preestabelecidas;

Trata-se de situação denominada pela doutrina de licitação deserta. São hipóteses nas quais 0 Poder Público divulga regularmente o edital para realização do procedimento liciratório, todavia, nenhum interessado comparece para parrícípaçâo no procedimento. enre estatal deve demonstrar que um novo certame pode vir a ensejar prejuízos e justificar a contratação direta pela dispensa legal.

É imporcame ressaltar que a licitação deserta não se confunde com a liciracão fracassada,

488 MATHEUS CARVALHO

om efeito, a licitação fracassada ocorre sempre que os Iicirantes comparecem à reali­ zação do procedimento Iícitarério, todavia, todos os participantes são inabilitados, por não se adequarem às normas legais, ou são rodos desclassificados, em suas propostas. Normalmence, a licitação fracassada enseja a necessidade de uma nova licitação.

I - quando a União tiver que Intervir no dominio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

esse caso, não há como se analisar a melhor proposta, porque a finaJidade da contratação não é vantagem econômica para o ente público.

VTI - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente supe­ riores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatlveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos cm que, observado o parágrafo único do arr, 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos servicos;

Traca-se de situação excepcional em que a licitação fracassada pode justificar uma dispensa de licitação. Na hipótese descrita, a licitação é fracassada haja vista a desclassificação de todas as propostas, por incompatibilidade com o orçamento realizado pelo ente estatal.

VIH - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produ­ zldes ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim especifico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

Essa hipótese de dispensa somente pode ser utilizada para contratações de entes da Admi­ nisrraçâo Indireta criados especialmente com a finalidade de contratar com o Poder Público. Isso é relevante porque o TribunaJ de Contas da união justifica nesse fato a impossibilidade de utilizaçãn desce dispositivo em relação às contratações com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, para aquisição de serviços de entregas de encomendas e impressos (que são serviços nos quais, a empresa de correios não possui exclusividade). Vejamos.

REPRE5ENTAÇAO. JOGOS PANAMERICANOS E PARAPANAMERICANOS DE 2007. DISPENSA INDEVIDA DE LTCITAÇÃO. IRREGULARIDADE INSUFICIENTE PARA APLICAÇÃO DE MULTA. ARQUIVAMENTO.

1. Os serviços prestados pelos Correios, cm caráter complementar aos previstos na Lei 6.538/1978, não integram o serviço postal, explorado cm regime de monopólio pela União (CF, arr, 21, X).

2. Apenas as entidades que prestam ~erviços públicos de suporte à Administrapo Pública, criadas para esse fim específico, podem ser contratadas com dispensa de lici­ ração, nos termos do art, 24, inciso VIJI, da Lei 8.666/1993.

3. & empresas públic.is e sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade económica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas (Cl', 173), em consonância com os prin­ c~píos consütucionais da livre concorrência e da isonomia, e não podem ser contratadas com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso Vf ll, da Lei 8.666/1993. (ACÓRDÃO N. 6931/2009 -TCU - 1• Càmara)

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da ,cguranp nacional, nos casos t\tabcleddo~ em decreto do l'ruidentc da República, ouvido o Conselho d Defesa Nadonal; (Regulamcnro)

LICITAÇÃO 489

A segurança nacional não pode ser ameaçada para a proteção do certame licitarório. Ress:tlra-se que a licitação não é um fim em si mesma e só poderá ser realizada para atender

0 interesse público.

X_ para a compra ou locação de im6vel destinado ao atendimento das finalidades prcdpuas da administração, cujas necessidades de instalaçâo e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação préviai(Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

Nesses casos, diante da peculiaridade do contrato, é inviável a realização da licitação. Parte da doutrina entende que o dispositivo encontra-se mal localizado, configurando, de fato, uma situação de inexigibilidade de licitação.

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

Nesse caso, a lei exige que seja observada a ordem de classificação da licitação, não podendo ser escolhido um terceiro para celebração do contrato. Ademais, indispensável que sejam mantidas as condições da proposta vencedora, inclusive no que tange ao preço que será devidamente corrigido, nos termos do conrraco.

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas dire­ tamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

Trata-se de necessidade excepcional, enquanto é realizada a licitação para conrrarar empresa que ficará responsável por fornecer esses bens com a frequência necessária ao aten­ dimento das necessidades da Administração.

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutaria­ mente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redaç-áo dada pela Lei n. 8.883 de 1994)

Trata-se de dispensa com cunho social, com a finalidade de fomentar a criação e de garantir a subsistência dessas entidades. É imporrance ressaltar a i nexisrência de fins lucrativos pelo particular contratado.

Xl V - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional especifico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifesta­ mente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

onfigura respelto da legislação inrerna aos acordos firmados pelo Poder Público, no âmbito de sua política externa. Ainda assim, deve-se demonstrar a vantajosidade da contra­ tação para a Administração.

XV - para a aquisiçâo ou restauração d dado certificada, desde que compatíveis ou in

objetos históricos, de autentici­ ntes às finalidades do órgão ou entidad ....

490 MATHEUS CARVALHO

Mais uma vez, trata-se de uma situação muito característica de inexigibilidade que seria, perfeitamente, enquadrada no are. 25, II por se tratar de serviço técnico especializado dt natureza singular, inclusive com regulamentação no art. 13 da lei 8.666/93.

XV] - para a impressão dos di.ários ofidaís, de formulários padronh.ados de uso da dminlstraçâo, e de cdifóCS técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de

ioform:hica a pessoa jurídica de direito público interno, por 6rgáos ou entidades que integrem a AdministrafáO Pública, criados para esse fim especlfico;(lncluído pela Lei n, 8.883, de 1994)

ão duas hipóteses diferences de dispensa. A primeira diz. respeito à contratação para elaboração de formulários padronizados e para impressão dos Diários. A outra hipótese esta configurada para conrrataçâo de entes da Administração Indireta para prestação de serviço de informática. A dispensa se justifica, em ambos os casos, pela necessidade de padronizaçáo.

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, nccc.sruios à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispe:nsável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei n, 8.883, de 1994)

A contratação mediante licitação ensejaria a possibilidade de qualquer pessoa celebrar o contrato e realizar o serviço, o gue causaria a perda da garantia dos equipamentos previameme adquiridos pelo Poder Público.

XVII] - nas compras ou contrataçóes de serviços para o abastecimento de navios, cmharcaf(ies, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de cnrta duração cm portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentap.o operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II de art, 23 desta Lei: (Incluído pela Lei n, 8.883, de 1994)

A hipótese somente pode ser vislumbrada nas situações em que a exíguidade dos prazos legais puder comprometer as operações e só será admitida para conrrataçôes que não ultra passem o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

XIX - pa.ra as compras. de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizaçáo requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terre1trcs, medfante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei n, 8.883, de 1994)

Trata-se de aquisição para apoio logfsrico. A dispensa se justifica pela necessidade de padronização gue poderia comprometer a segurança nacional e, inclusive, não se estende aos materiais de uso pessoal e admínistrativo.

XX - na contratafáo de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativo e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para ª ~restafão de •crviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado SCJa compatfveJ com o pcaticado no mercado. (Incluído pela Lel n. 8.883, de 1994)

Mais uma vez, a dispensa de licitação tem cunho social com a intenção de fomentar 0 exercício dessas atividades. Saliente-se a exigência de que a' entidade contratada não tenha

LICITAÇÃO

finalidade de obtenção de lucro e a necessidade de os preços contratados serem cornparíveís com os demais preços praticados no mercado para serviços similares.

XX 1 _ para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à. pesquisa cien­ tifica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse firn específico; (Redação dada pela Lei n. 12.349, de 2010)

Configura dispensa que visa a garantir o desenvolvimento nacional, incentivando a reali- zaçâo de pesquisas internas e a criação de novas tecnologias no país.

XXII - na conrrataçâo de fornecimento ou suprimento de cnergja elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislaçâo específica; (Incluído pela Lei n, 9.648, de 1998)

Desde que o prestador do serviço tenha permissão ou autorização prévia do Poder Público, a licitação é dispensável.

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o pres:o contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

A dispensa justifica a existência das subsidiárias das empresas escacais, as quais deverão ser criadas mediante autorização de lei, com a finalidade de prestar serviços ligados à atividade institucional de sua criadora.

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

As Organizações Sociais foram criadas pela Lei 9637/98 e são entidades privadas sem fin lucrativos que atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos dirigidos ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à culcura e à saúde, mediante a celebração de contraco de gesrão com a Adrninis­ tração Pública.

Dispõe a lei que se entende por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades de interesse público. O contraro de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as acribuiçócs, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organ izaçâo social.

Para que essas entidades celebrem contratos de prestação de serviços com terceiros, a realização do procedimento liciratório é dispensável, conforme encendimemo legal. Ressalte­ ·~e. que a conscitucionalidade deste dispositivo vem sendo alvo de julgamento pelo Supremo lnbunal Federal, por meio da ADI 1923. Em 2007, foi negada a concessão da medida cautelar. Vejamos.

Emtnca: MED1DA CAUTELAR EM DADE. LEl N. 9.637, DE 15 L)E MAIO DE 1.998. COMO ORGANlZAÇÓES SOCIAIS. 1 8.666, DE 21 DE JUNI 1

491

492 MATHEUS CARVAL~O ------ . .,,,)·to, DE 27 OF MAI

AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARI'JGOS 5'\ 2 2°: 129: 169, § 1"; 175, CAPUT; 194; 196: 197; 199. i-. 2D; 215. CAPUT; 216; 218. §§ 1°, 2°. 3° DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE DE.)1.-t\.KA\... 1 l',KJL.A~AO DO PERI- ULUM IN MORA. 1. Organizações Sociais··· pessoas jurídicas de direlro privado, sem

fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. 2. faseamento. no ciso. em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao fuinus

boni iuris, O periculum in mora não resulta no caso caracterizado, seja mercê <lo transcurso do tempo ... os aros norrnarivos impugnados furam publicados em 1.998 ••• seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva. 3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida. ADI 1923 MC / DF - DISTRITO FEDERAL/ Julgamento: 01/08/200

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei n. 10.973, de 2004)

XXVI - na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com enti­ dade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperaçáo.(Incluido pela ui n. 11.107, de 2005)

A lei 11.107/05 estabelece a criação de Consórcios Públicos, formados pela gestão associada de entes federativos, com a intenção de executar atividades públicas de interesse comum a todos esses entes. Conforme a legislação, deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federaçáo consti­ tuir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada, em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

Tais contratações de caráter público não dependem da realização de procedimento lici­ tarório. Não se confunde com as contratações celebradas entre os consórcios públicos e particulares, as quais se submetem à Üdtação.

XXVll - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos ucban.os recicláveis ou reutíli:iáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de llro, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como caradores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei n. 11.445, de 2007).

Essa dispensa foi criada pela Lei 11.445/07 que define as diretrizes nacionais par~ 0 saneamento básico no país e visa dar oportunidade de contratação direta a pessoas de baixa renda, desde que respeitadas as normas de saúde pública.

XXVH[ - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no Pais, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. Hnduldo pela Lei n. ll.484, de 2007),

LICITAÇÃO 493

Ressalte-se que os bens devem envolver alta complexidade técnica e segurança nacional de forma cumulativa e devem ser prestados ou produzidos no país.

XXIX - na aquisição de bens e contratação de servip>s para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregada, cm operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei n. 11.783, de 2008). XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído pela Lei n, 12.188, de 2.010)

XX.XI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3°, 4°, 5° e 20 da Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei n. 12.349, de 2010)

Trata-se de contratações que estimulam e apoiam o desenvolvimento de projetos de cooperação, envolvendo empresas nacionais, Instituição Científica e Tecnológica ([CT) e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento e elaboração de projetos, visando a inovação tecnológica.

XXXJI - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estra­ tégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme clencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. (Incluído pela Lei n. 12.715, de 2012)

Trata-se, novamente, de preocupação com o desenvolvimento nacional, fomentando a transferência de tecnologias na área da saúde, com a finalidade de bem atender ao interesse público.

XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins Iucrativos, para a Implemen­ tação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as familias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (Incluído pela Medida Provisória o. 619, de 2013)

Incluída na lei 8.666/93 com a intenção de garantir direicos básicos de subsistência pam pessoas de baixa renda, com diminuição da burocracia nas conrrataçôes. Trata-se de aplicação do princípio basilar da dignidade da pessoa humana.

§ 1° Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei n. 12.715, de 2012)

Trata-se de exceção legal à dispensa em razão do valor. Alguns entes da Administração Pública têm dispensa de licitação para contratações no percentual de aré 20% do valor do convite, ou seja, não precisam licitar para conrracos de obras e serviços de engenharia de até R$ 30.000,00 (trina mil reais) e para aquisição de bens e outros serviços até RS 16.000,0 (dezesseis mil reais). Esses entes estão enumerados no dispositivo e são empresas públicas, sociedades de economia mista. consórcios públicos e agência

Por fim, a lei de licitações ainda estabelece, no are. 24. §2° que o limite temporal d criação do órgão ou entidade que integre a administração pública esrabelecido no inciso Vlll

494 MATHEUS CARVALHO - artigo não se aplica aos órgã

para o .)U.), no âmbito da Lei n, 8.080, de 1 aro da direção nacional do SU.,.

u entidades que fazem produtos cstratégicQI de setembro de 1990, conforme elcncados em

16.3. Procedimento para contratação direta ão obstante a doutrina regulamente as hipóteses de dispensa e inexigibilidade como

situações de contratação direta do Poder Público, a realização de processo administrativo para justificativa da dispensa é imperativa,

se sentido, a lei dispõe que as hipóteses de dispensas e as situações de incxigibilidade, referidas no arr. 25, deverão ser necessariamente justificadas, e qualquer retardamento imori­ vado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, deverá ser comunicado dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos aros.

O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; motivo que explique a escolha do fornecedor ou execuranre, o que costuma ser feito mediante pesquisa de mercado pelo ente público;

e justificativa do preço contratado e documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

A ausência de respeito ao procedimento enseja a nulidade da contratação. Nesse sentido, leia-se decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema.

ADMlNTSTRATTVO. RECURSO ORDINÁRTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. VÍCIOS NO PROCEDIMENTO UC[TATÓRIO. ANULAÇÃO. POSS1BILIDA DE. SÚMULA 473/STF. 1. A impetranre foi contratada em 20.08.07, por inexigibilidade de liclração, para forneci­ menro de livros didáticos ao Estado do Maranhão. Todavia, identificando vícios no proce­ dimento de contratação, o ente estara] editou a Porcaria n. 840, de 14.09.07, anulando o certame. A recorrente afirma que a administração pública cometeu ilegalidade, pois o desfa.zimenco do vínculo, após a assinatura do contrato, apenas pode ser realizada em duas situações: interesse público ou ocorrência de faro superveniente devidamente comprovado.

2. A contratação direta por inexigibilidade de licitação erige uma série de providência& formais, de modo a justificar a regularidade da qualificação jurídica do contratante, a necessidade do bem ou ~rviço pretendido, a inviabilidade de competição e a razo­ abilídade dos preços.

3. Na hipótese dos autos, foram detectados vícios procedimentais que impossibiliraram a continuidade do vínculo comramal. A dúvida exisrerue sobre a aurenrícldade dos documentos que justificaram a contratação direra (como por exemplo, pareceres da assessoria jurídica sem a assinatura do advogado parecerista, bem como, sem assinarura do Chefe da Asscs~oriaJurídica ~ época, o certificado de exclusividade com selo indicando <laca posrerior ~ rarificação do insnumenro) é siruação apta a ensejar a nulidade: do contrato. Aplicação da Súmula 473/SH.

4. A anulação do certame público autoriza o interessado a buscar eventuais perdas e danos, pelos meios cabfveü cm direito.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. RMS 28552 / MA

LICITAÇÃO 495

RECURSO ORDrNÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2008/0286292-5 / DJe 25/03/2011

16.4, Resumo de dispensa de inexigibilidade Dada a importância da matéria, façamos um quadro comparativo entre as duas hipóteses

de contratação direta.

1nexlglbllld1de: 1rt. 25 Dflpensa: lrtl. 17 e 24

Sempre que a competição for Impossível, a licitação Nas situações de dispensa é plenamente possível competir, será ínexigível. mas a lei diz que é dispensada a licitação. Somente a lei As hipóteses dispostas na lei não são taxativas, mas me- pode trazer as hipóteses de dispensa, não podendo haver ramente exemplificativas. Mesmo que a circunstância não definição de novas hipóteses por atos administrativos esteja disposta expressamente no texto legal, a licitação específicos ou decretos. será inexiglvel quando for inviável a realização de com- As hipóteses da lei 8666/93 são taxativas/exaustivas. petição entre interessados. Art. 17: estabelece um rol de licitação dispensada. A doutrina majoritária costuma apontar pressupostos Art. 24: estabelece um rol de licitação d~spensável. da licitação e estabelece que a ausência de qualquer um deles torna o procedimento licitatório inexigível. Vejamos os pressupostos:

ai Pressuposto lógico: pluralidade de bens e de fornece- dores do bem ou do serviço.

bl Pressuposto jurídico: interesse público. A licitação não é um fim em si mesmo, é um meio para atingir o interesse público. Se a licitação for de encontro ao interesse público, não será exigível licitar.

cj Pressuposto fático: desnecessidade de contratação específica. Nos casos em que há necessidade de contra- tação específica, a licitação será inexigível. Ex.: o Estado precisa contratar o melhor tributarista do Brasil para defendê-lo em uma demanda que envolve milhões de reais. Não posso fazer isso para qualquer causa.

É VEDADA inexlgibilidade de licitação para serviços de divulgação e serviços de publicidade.

17.APROFUNDAMENTO PARA PROVAS SUBJETIVAS. LICITAÇÃO "CARONA" Conforme previamente explicitado, em determinadas hipóteses, a Administração Pública

realiza procedimento liciratório sem a finalidade imediara de contratação, mas tão somente para registrar os preços, para o caso de eventual contratação posterior. Acontece sempre que o Estado entende que um bem ou serviço é adquirido com muita frequência e, por isso, tem interesse em deixar um registro, no órgão, com o eventual fornecedor deste bem ou serviço. A lei 8.666/93 prevê, em seu artigo 15, a possibilidade deste instituto regulamentado pelo Decreto 3.931/01, Decreto 4.342/02 e Decreto 7892/13.

Esse último decreto estabele m seu artigo terceiro que:

·isrcma de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipót I - lJUando, pelas caracrerlsricas do bem ou serviço, houver necessidade de contrata frequentes;

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