univerza v mariboru pravna fakulteta · kazensko procesno pravo, kazenski postopek, anglo-ameriško...

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

JURIJ FILIPANČIČ

ANGLO – AMERIŠKO KAZENSKO PROCESNO PRAVO

diplomsko delo

Maribor, 2016


DIPLOMSKO DELO

ANGLO – AMERIŠKO KAZENSKO PROCESNO PRAVO

Študent: Jurij Filipančič Štev. indeksa: 71073278 Študijski program: UNI - PRAVO Študijska smer: Gospodarsko pravo Mentor: izr. prof. dr. Zlatan Dežman Lektor: Alenka Svetličič

Maribor, junij 2016

Z a h v a l a

Iskreno se zahvaljujem svojemu mentorju, izr. prof. dr. Zlatanu DEŽMANU, za vse nasvete, predloge in pripombe, še zlasti pa vzpodbudne besede,

ko je bilo to najbolj potrebno.

Za vso podporo, pomoč, predvsem pa potrpljenje se iskreno zahvaljujem

očetu in mami ter Andreji in Lani.


IZJAVA O ISTOVETNOSTI TISKANE IN ELEKTRONSKE VERZIJE ZAKLJUČNEGA DELA IN OBJAVI OSEBNIH PODATKOV DIPLOMANTOV

Ime in priimek diplomanta-tke: Jurij FILIPANČIČ Vpisna številka: 71073278 Študijski program: UNI - PRAVO Naslov diplomskega dela: ANGLO - AMERIŠKO KAZENSKO PROCESNO PRAVO Mentor: izr. prof. dr. Zlatan DEŽMAN Podpisani-a Jurij FILIPANČIČ izjavljam, da sem za potrebe arhiviranja oddal elektronsko verzijo zaključnega dela v Digitalno knjižnico Univerze v Mariboru. Diplomsko delo sem izdelal-a sam-a ob pomoči mentorja. V skladu s 1. odstavkom 21. člena Zakona o avtorskih in sorodnih pravicah dovoljujem, da se zgoraj navedeno zaključno delo objavi na portalu Digitalne knjižnice Univerze v Mariboru. Tiskana verzija diplomskega dela je istovetna elektronski verziji, ki sem jo oddal za objavo v Digitalno knjižnico Univerze v Mariboru. Podpisani izjavljam, da dovoljujem objavo osebnih podatkov vezanih na zaključek študija (ime, priimek, leto in kraj rojstva, datum diplomiranja, naslov diplomskega dela) na spletnih straneh in v publikacijah UM. Datum in kraj: Podpis diplomanta-tke:

12. 06. 2016, MARIBOR Jurij FILIPANČIČ

Povzetek

Delo ponuja predstavitev osnovnih značilnosti zasnove in ureditve anglo-ameriškega akuzatorno-adversarnega sistema kazenskega procesnega prava. Prikaz obsega zgodovinski pregled anglo-saksonskega modela kazenskega postopka od njegovega nastanka in razvoja do vpogleda v poglavitne značilnosti sodobne ureditve adversarnega modela, ki zajema opis strukture kazenskega postopka v ZDA od preiskave kaznivega dejanja do izreka sodbe na I. stopnji. Zadnji del prinaša primerjalni opis poglavitnih razlik med akuzatorno-adversarnim in kontinentalnoevropskim mešanim (akuzatorno-inkvizitornim) sistemom kazenskega procesnega prava, v sklepu pa najdemo še predlog sprememb, o katerih bi bilo, po mnenju avtorja, morda vredno razmisliti pri nadaljnji modernizaciji slovenskega kazenskega postopka. Ključne besede: kazensko procesno pravo, kazenski postopek, anglo-ameriško kazensko procesno pravo, advesarni sistem, mešani sistem, akuzatorno-adversarni model, akuzatorno-inkvizitorni model, kazenski postopek ZDA ...

Summary

The thesis presents the basic characteristics of the foundation and regulation of the Anglo-American accusatory-adversarial system of procedural criminal law and provides a historical overview of the Anglo-Saxon model of criminal procedure from its beginnings and development to an insight into the main characteristics of the modern regulation of the adversarial model, which encompasses a description of the structure of criminal procedure in the USA from the investigation of the criminal offence to the final judgment. The last part of the thesis is a comparative description of the main differences between the accusatory-adversarial and the continental European mixed (accusatory-inquisitorial) system of procedural criminal law, concluding with a proposal of changes that the author feels would be worth considering in the further modernization of the Slovenian criminal procedure.

Key words: Procedural criminal law, criminal procedure, Anglo-American procedural criminal law, adversarial system, mixed system, accusatory-adversarial model, accusatory-inquisitorial model, USA criminal procedure ..

K A Z A L O

I UVOD ........................................................................................................................... 1

1 TEORETIČNA IZHODIŠČA ............................................................................................ 1

2 NAMEN .............................................................................................................................. 2

3 STRUKTURA DELA .......................................................................................................... 2

4 METODOLOGIJA DELA ................................................................................................. 3

II TEMELJNE ZNAČILNOSTI KAZENSKEGA PROCESNEGA PRAVA V COMMON LAW SISTEMU ..................................................................... 4

1 ZGODOVINSKI RAZVOJ ................................................................................................. 4

1.1 NASTANEK IN ZNAČILNOSTI KAZENSKEGA PRAVA V ANGLIJI................. 4

1.2 ORIS KAZENSKEGA POSTOPKA V ZGODNJEM OBDOBJU ............................. 7

1.2.1 Sistem popularne tožbe v praksi kazenskega pregona ............................................. 7

1.2.2 Predhodni postopek .................................................................................................. 8

1.2.3 Sklic in sestava velike porote ter način njenega odločanja ..................................... 9

1.2.4 Arraignment in plea ............................................................................................... 10

1.2.5 Glavna obravnava pred poroto in sodniške odločbe ............................................. 12

1.2.6 Potek razprave in odločanje porote ....................................................................... 12

1.2.7 Spremembe v procesnem položaju obtoženca ........................................................ 14

1.2.8 Uvedba tožilčevega pooblaščenca in obtoženčevega zagovornika v kazenski postopek ............................................................................................................................. 14

2 PRAVNI VIRI .................................................................................................................. 15

2.1 ZGODOVINSKI POGLED ....................................................................................... 15

2.1.1 Uvod ....................................................................................................................... 15

2.1.2 Common law ........................................................................................................... 16

2.1.2.1 Pojem .............................................................................................................. 16

2.1.2.2 Zgodovina nastanka in razvoj common law ................................................... 16

2.1.3 Equity law (pravo pravičnosti) ............................................................................... 18

2.1.4 Cerkveno, trgovsko in pomorsko pravo ................................................................. 20

2.2 GLAVNI PRAVNI VIRI ANGLEŠKEGA IN AMERIŠKEGA PRAVA ................ 20

2.2.1 Uvod ....................................................................................................................... 20

2.2.2 Ustava Anglije in ZDA ........................................................................................... 21

2.2.2.1 Angleška ustava .............................................................................................. 21

2.2.2.2 Ustava ZDA .................................................................................................... 23

2.2.3 Zakoni ..................................................................................................................... 25

2.2.3.1 Splošne značilnosti ......................................................................................... 25

2.2.3.2 Razlikovanje med deželami common law sistema in deželami kontinentalnopravnega sistema ..................................................................................... 26

2.2.3.3 Vzroki za takšen pristop common law zakonom ............................................ 27

2.2.4 Sodni precedenti (CASELAW) ................................................................................ 29

2.2.4.1 Uvod ................................................................................................................ 29

2.2.4.2 Doktrina »stare decisis« in precedenčni učinki sodnih odločb ....................... 30

2.3 PRAVNI POSTOPEK SODNIŠKEGA SKLEPANJA V CASELAW ..................... 31

2.3.1 Uvod ....................................................................................................................... 31

2.3.2 Deduktivno in analogno sklepanje iz »pravil« primerov (common law caselaw) . 32

2.3.2.1 Deduktivno sklepanje ..................................................................................... 32

2.3.2.2 Sklepanje po analogiji neposredno iz sodbe v preteklem primeru ................. 35

2.3.2.3 Izbira deduktivnega ali analognega sklepanja: »lahki« in »težki« primeri .... 38

2.3.3 Deduktivno in analogno sklepanje v »pravu primerov«, ki tolmačijo zakone ....... 39

2.3.3.1 Določanje dejanskih razlik v »pravu primerov, ki tolmači zakone« .............. 39

2.3.3.2 »Ghost precedents« v zakonski razlagi ........................................................... 39

3 SODNI SISTEM V ZDA .................................................................................................. 40

3.1 UVOD ........................................................................................................................ 40

3.2 PROCESNA (TRIAL) IN PRIZIVNA (APPELATE) SODIŠČA ............................ 40

3.2.1 Procesna sodišča (trial courts) .............................................................................. 40

3.2.2 Prizivna sodišča (appellate courts) ........................................................................ 41

3.3 STRUKTURA IN ZNAČILNOSTI DRŽAVNIH SODIŠČ ...................................... 42

3.3.1 Struktura državnih sodišč ....................................................................................... 42

3.3.2 Sodišča za majhne zahtevke in druga neformalna sodišča .................................... 42

3.3.3 Procesna sodišča s specialno sodnostjo ................................................................ 43

3.4 ZVEZNI SODNI SISTEM ......................................................................................... 43

3.4.1 Okrajna sodišča (District Courts) .......................................................................... 44

3.4.2 Zvezna sodišča s specialno jurisdikcijo ................................................................. 44

3.4.3 Okrožna prizivna sodišča (Circuit Courts of appeals) .......................................... 45

3.4.4 Vrhovno sodišče ZDA (US Supreme Court) ........................................................... 45

III GLAVNI PROCESNI UDELEŽENCI ........................................................... 47

1 PRAVNI POLOŽAJ SODNIKOV IN SODIŠČ ............................................................... 47

1.1 SPLOŠNE ZNAČILNOSTI SODNIŠKE SLUŽBE V ZDA ..................................... 47

1.2 SODNIKI KOT POLITIČNI SUBJEKTI .................................................................. 48

1.3 IZBIRA, IMENOVANJE TER ODSTAVITEV SODNIKOV S POLOŽAJA ......... 49

1.3.1 Zvezni sodni sistem ................................................................................................. 49

1.3.2 Državni sistemi izbora in imenovanja sodnikov ..................................................... 50

1.3.3 Odstavitev s položaja sodnika ................................................................................ 52

1.3.3.1 Zvezni sodni sistem ........................................................................................ 52

1.3.3.2 Odstavitev sodnikov v državnih sodnih sistemih ........................................... 53

1.4 PROCESNI POLOŽAJ SODIŠČA V ANGLO-AMERIŠKEM KAZENSKEM POSTOPKU .......................................................................................................................... 54

1.5 OBTOŽNO-ADVERSARNI SISTEM KAZENSKEGA POSTOPKA .................... 54

1.5.1 Načelo akuzatornosti .............................................................................................. 55

1.5.2 Načelo kontradiktornosti ........................................................................................ 57

1.5.3 Načelo kontradiktornosti in popolnost ugotavljanja resnice ................................. 58

1.5.4 Sklep ....................................................................................................................... 59

2 STRANKE V KAZENSKEM POSTOPKU...................................................................... 61

2.1 TOŽILEC (THE PROSECUTOR) ........................................................................... 61

2.1.1 Angleški sistem popularne tožbe ............................................................................ 61

2.1.2 Sistem javnega tožilstva v ZDA .............................................................................. 63

2.1.3 Oportunitetno načelo in diskrecijska pravica ........................................................ 65

2.2 PRAVNI POLOŽAJ OBDOLŽENCA ...................................................................... 66

3 POROTA IN POROTNIKI .............................................................................................. 70

3.1 NASTANEK IN RAZVOJ INSTITUTA POROTE .................................................. 70

3.2 VELIKA ALI OBTOŽNA POROTA ........................................................................ 72

3.3 MALA ALI SODNA POROTA ................................................................................ 74

3.4 PREDNOSTI IN SLABOSTI POROTNEGA SISTEMA ......................................... 76

3.4.1 Prednosti porotnega sistema .................................................................................. 76

3.4.2 Slabosti porotnega sistema .................................................................................... 78

3.5 PRIMERJAVA MED POROTNIM IN PRISEDNIŠKIM SISTEMOM SOJENJA . 79

IV PREDKAZENSKI POSTOPEK IN ZAČETEK KAZENSKEGA POSTOPKA ........................................................................................................................ 84

1 PREISKAVA ..................................................................................................................... 84

1.1 POLICIJA IN NJENA VLOGA V PREDKAZENSKEM POSTOPKU ................... 84 1.2 ČETRTI AMANDMA K USTAVI ZDA (SEARCH AND SEIZURE) .................... 88

1.2.1 Vsebina in namen ................................................................................................... 88 1.2.2 Kratko o zgodovinskem izvoru četrtega amandmaja ............................................. 89 1.2.3 Osnovni pomen pojmov in terminologije četrtega amandmaja ............................. 90 1.2.4 Orientacijska vprašanja v zvezi s četrtim amandmajem ........................................ 92 1.2.5 Kontroverzna narava četrtega amandmaja ........................................................... 93 1.2.6 Utemeljen sum (probable cause) ............................................................................ 96 1.2.7 Vsebina in obseg četrtega amandmaja ................................................................ 105

1.2.7.1 Uvod .............................................................................................................. 105 1.2.7.2 Preiskava (search) ......................................................................................... 106 1.2.7.3 Zaseg in pridržanje (seizure) ......................................................................... 115 1.2.7.4 Izjeme pri zahtevi po sodnem nalogu ........................................................... 119

1.2.8 Pravilo o ekskluziji dokazov (exclusionary rule) ................................................. 136 1.2.9 Ekskluzija dokazov v slovenskem kazenskem postopku ........................................ 144

1.3 PRIVILEGIJ ZOPER SAMOOBTOŽBO ALI PETI AMANDMA ........................ 146 1.3.1 Kontroverzna klavzula iz Petega amandmaja ...................................................... 146 1.3.2 Zgodovinski izvor ................................................................................................ 147 1.3.3 Splošno o obsegu in značilnostih privilegija ........................................................ 148 1.3.4 Privilegij zoper samoobtožbo v zvezi s policijskimi zaslišanji ter izsiljenimi priznanji .......................................................................................................................... 152

1.3.4.1 Uvod .............................................................................................................. 152 1.3.4.2 Temeljeni mejniki razvoja »prava o dopustnosti priznanj« .......................... 155 1.3.4.3 Miranda v. Arizona, 384 US 436 (1966) ...................................................... 164

1.4 »RIGHT TO COUNSEL« IZ ŠESTEGA AMANDMAJA (V STADIJIH PRED GLAVNO OBRAVNAVO) ................................................................................................ 171

1.4.1 Uvod ..................................................................................................................... 171 1.4.2 Pravica do zagovornika pred glavno obravnavo ................................................. 171

1.4.2.1 Pravica do zagovornika v stadiju preiskave oziroma v zvezi s policijskimi postopki kustodialnega zasliševanja ............................................................................ 171 1.4.2.2 Razlikovanje med pravico do zagovornika po petem in šestem amandmaju 175

1.4.3 »Kritična faza« kazenskega postopka .................................................................. 177 1.4.4 Odpoved pravici do zagovornika ......................................................................... 179

2 SODNI POSTOPKI PRED GLAVNO OBRAVNAVO ................................................. 181 2.1 POSTOPEK OBTOŽEVANJA PRED SODIŠČEM ............................................... 181

2.1.1 »Complaint« ali začetna obtožba ......................................................................... 181 2.1.2 »First« ali »initial appearance« .......................................................................... 183 2.1.3 »Preliminary hearing« ......................................................................................... 185 2.1.4 »Arraignment« (obtožba) in »plea« (odgovor) .................................................... 188

2.2 PREDPROCESNI PREDLOGI STRANK (pretrial motions) IN POSTOPEK »RAZKRITJA« (discovery) DOKAZOV ........................................................................... 191

2.2.1 Predprocesni predlogi strank (pretrial motions) ................................................. 191 2.2.2 Predprocesna odkritja (pre-trial discovery) ........................................................ 193

2.2.2.1 Splošne značilnosti ....................................................................................... 193 2.2.2.2 Pravica do obveščenosti (right to notice) ...................................................... 194 2.2.2.3 Obdolženčeva pravica do razbremenilnih dokazov (exculpatory evidence) 196 2.2.2.4 Pravica do razkritja identitete in izjav prič ................................................... 197 2.2.2.5 Razkritje dokumentov, predmetov (tangible objects), strokovnih poročil in kazenske kartoteke ....................................................................................................... 199 2.2.2.6 Potek postopka predprocesnih odkritij ........................................................ 199

3 ZAGOTOVITEV OBDOLŽENČEVE NAVZOČNOSTI V KAZENSKEM POSTOPKU ........................................................................................................................... 200

3.1 UVOD ...................................................................................................................... 200 3.2 ZGODOVINA SISTEMA VARŠČINE .................................................................. 201 3.3 REFORMA SISTEMA VARŠČIN ......................................................................... 207

3.3.1 Bail Reform Act iz leta 1966 ................................................................................ 207 3.3.2 Bail Reform Act iz leta 1984 ................................................................................ 209

3.3.2.1 Poglavitne značilnosti novega zakona .......................................................... 209 3.3.2.2 Postopek izpustitve obdolženca na prostost pred sojenjem .......................... 210 3.3.2.3 Narava in pravila postopka za odreditev nadaljnjega preventivnega pridržanja obdolženca pred sojenjem (preventive detention ali pripor) ....................................... 214

4 PLEA BARGAINING .................................................................................................... 219 4.1 TEMELJNE ZNAČILNOSTI .................................................................................. 219

4.1.1 Opredelitev ........................................................................................................... 219 4.1.2 Pravna podlaga .................................................................................................... 220

4.1.2.1 Kritike ........................................................................................................... 222 4.1.2.2 Pravna ureditev ............................................................................................. 225

4.2 VRSTE OZIROMA PREDMET POGAJANJ ......................................................... 227

4.2.1 Uvod ..................................................................................................................... 227 4.2.2 Barantanje okrog kooperacije .............................................................................. 227 4.2.3 Barantanje v zvezi z obtožbami ............................................................................ 228 4.2.4 Barantanje v zvezi s kazensko sankcijo ................................................................ 229

V GLAVNA OBRAVNAVA ................................................................................. 231

1 SPLOŠNO O GLAVNI OBRAVNAVI .......................................................................... 231

1.1 UVOD ...................................................................................................................... 231

1.2 POSAMEZNE FAZE GLAVNE OBRAVNAVE ................................................... 231

2 TEMELJNA NAČELA GLAVNE OBRAVNAVE ........................................................ 232

2.1 NAČELO JAVNOSTI SOJENJA (PUBLIC TRIAL) ............................................. 232

2.2 NAČELO HITROSTI SOJENJA (SPEEDY TRIAL) ............................................. 234

2.3 PRAVICA DO ZAGOVORNIKA ........................................................................... 236

2.3.1 Splošni razvoj pravice do zagovornika ................................................................ 236

2.3.2 Pravica do zagovornika glede na vrsto kazenskega primera ............................... 242

2.3.3 Pravica do najetega zagovornika po lastnem izboru ........................................... 244

2.3.4 Učinkovita pomoč zagovornika (effective assistance of caunsel) ........................ 245

2.3.5 Samozastopanje (self–representation) ................................................................. 247

2.4 PRAVICA DO SOJENJA PRED POROTO (JURY TRIAL) ................................. 248

2.5 CONFRONTATION AND COMPULSORY CLAUSE ......................................... 251

2.6 PRAVICA DO MOLKA IN PRAVICA DO PRIČANJA V SVOJO KORIST ...... 254

3 POSTOPEK SESTAVLJANJA IN IZBIRANJA POROTE ......................................... 257

3.1 UVOD ...................................................................................................................... 257

3.2 POSTOPEK IZBORA POROTNIKOV .................................................................. 258

4 UVODNA BESEDA TOŽILSTVA IN OBRAMBE ...................................................... 260

5 DOKAZNO PRAVO ....................................................................................................... 262

5.1 UVOD ...................................................................................................................... 262

5.2 OPREDELITEV IN VRSTE DOKAZOV TER SPLOŠNA DOKAZNA PRAVILA 266

5.2.1 Vrste dokazov ....................................................................................................... 266

5.2.2 Splošna pravila glede dopustnosti dokazov na glavni obravnavi ........................ 267

5.2.3 Posamezne vrste dokazov in specifična pravila v zvezi z njimi ............................ 269

5.2.3.1 Stvarni dokazi ............................................................................................... 269

5.2.3.2 Listinski dokazi ............................................................................................. 271

5.2.3.3 Demonstracijski dokazi ................................................................................. 273

5.2.3.4 Priče in pričevanje ........................................................................................ 273

5.3 DOKAZOVANJE S PRIČAMI ............................................................................... 274

5.3.1 Uvodne opredelitve .............................................................................................. 274

5.3.2 Vrste prič in dokazovanje njihove kompetentnosti ............................................... 274

5.3.3 Potek in oblika zasliševanja prič na glavni obravnavi ........................................ 277

5.3.4 Neposredno ali direktno zaslišanje (direct examination) .................................... 280

5.3.5 Navzkrižno zaslišanje (cross examination) .......................................................... 284

5.3.6 Hearsay rule ali pravilo o nedopustnosti pričevanja, ki se opira na govorice iz druge roke ....................................................................................................................... 290

5.3.7 Ugovori strank (objections) ................................................................................. 294

6 SKLEPNA BESEDA STRANK ..................................................................................... 295

7 SODNIKOVA NAVODILA POROTI (JURY INSTRUCTIONS) ................................ 299

8 SPREJEM POROTNEGA »PRAVDOREKA« ( JURY VERDICT) ............................ 301

9 POSTOPEK ODMERE KAZNI IN IZREKA OBSODBE (SENTENCING PROCEDURE) ...................................................................................................................... 303

VI POVZETEK BISTVENIH RAZLIK MED AKUZATORNO-ADVERSARNIM IN KONTINENTALNIM, MEŠANIM MODELOM KAZENSKEGA POSTOPKA .................................................................................... 316

1 UVOD ............................................................................................................................. 316

2 TEMELJNE ZNAČILNOSTI OBEH MODELOV ...................................................... 317

2.1 AKUZATORNO-KONTRADIKTORNI SISTEM ................................................. 317

2.2 MEŠANI (INKVIZITORNO-AKUZATORNI) SISTEM ....................................... 318

3 RAZLIKE MED MODELOMA ..................................................................................... 319

3.1 RAZLIKOVANJE V IDEJNI ZASNOVI (KONCEPTU) OBEH MODELOV ..... 319

3.1.1 Ameriški akuzatorno-adversarni model ............................................................... 319

3.1.2 Slovenski mešani (inkvizitorno-akuzatorni) model .............................................. 323

3.2 RAZLIKOVANJE MED AKUZATORNO-ADVERSARNIM IN INKVIZITORNIM (MEŠANIM) PRISTOPOM K UGOTAVLJANJU RESNICE V KAZENSKEM POSTOPKU .............................................................................................. 324

3.2.1 Akuzatorno-adversarni pristop ............................................................................ 325

3.2.2 Inkvizitorni, mešani pristop .................................................................................. 327

3.3 RAZLIKE V STRUKTURI KAZENSKEGA POSTOPKA ................................... 329

3.4 RAZLIKE MED POSAMEZNIMI STADIJI AMERIŠKEGA IN SLOVENSKEGA KAZENSKEGA POSTOPKA PRED GLAVNO OBRAVNAVO .................................... 330

3.4.1 Razlike v stadiju predhodnega postopka (preiskave) ........................................... 330

3.4.2 Razlike v pripravljalnem stadiju na glavno obravnavo (t.i. vmesna faza) ........... 337

3.4.2.1 Ameriški kazenski postopek ......................................................................... 337

3.4.2.2 Slovenski kazenski postopek ........................................................................ 338

3.5 RAZLIKE PRI GLAVNI OBRAVNAVI ................................................................ 338

3.5.1 Razlike v sestavi in pristojnostih sodišča ............................................................. 338

3.5.2 Razlike v funkciji vodstva glavne obravnave ....................................................... 339

3.5.3 Razlike pri poteku glavne obravnave ................................................................... 340

3.5.4 Razlike pri postopku dokazovanja na glavni obravnavi ...................................... 341

VII SKLEP ...................................................................................................................... 343

VIII BIBLIOGRAFIJA ................................................................................................ 347

1

I UVOD

1 TEORETIČNA IZHODIŠČA

Kakor je znano, v zadnjem desetletju poteka v Sloveniji reformiranje kazenskega postopka. S tem tudi Slovenija sledi nekaterim drugim državam v Evropi, kjer so v zadnjih 30 letih izpeljali kar številne reforme kazenskih postopkov, in sicer, v skladu s prevladujočim trendom, v smeri opuščanja tradicionalne kontinentalno-evropske mešane zasnove kazenskega postopka ter prevzemanjem bolj ali manj adversarnega sistema po vzoru anglo-ameriške ureditve. Temu trendu se je pridružila tudi Slovenija, ki pa, kljub nekaterim že sprejetim novelam, ugotovitvam opravljenih raziskav ter celovito zasnovanim predlogom, kakšne odločnejše in korenitejše reforme, v smislu sprememb temeljne zasnove kazenskega postopka, še ni izpeljala.

Glede smeri in obsega reform namreč še kar teče razprava v okviru katere sta se, posplošeno, izoblikovali dve poglavitni struji. Prva se zavzema za radikalen pristop – celovito reformo kazenskega postopka v smeri uveljavljanja adversarnega modela, druga pa zagovarja postopno noveliranje in nadgrajevanje obstoječega mešanega modela. Prva struja torej predlaga popolno prekinitev s tradicionalno mešano zasnovo ZKP (tj. odpoved tradicionalnim inkvizitornim elementom postopka, zlasti sodni preiskavi, instrukcijski maksimi in načelu materialne resnice) ter uvedbo novega sistema kazenskega postopka, ki bo v celoti zasnovan na individualističnem konceptu spora strank pred pasivnim sodiščem po vzoru anglo-ameriškega akuzatorno-adversarnega postopka. Za razliko od tega pa želi druga struja zadržati obstoječo mešano zasnovo postopka z določenimi inkvizitornimi elementi vred ter to osnovo postopno nadgrajevati in dopolnjevati, tudi z adversarnimi elementi, a le tam, kjer se pokaže, da je to potrebno in smiselno.

Kot smo že uvodoma zapisali, tudi Slovenija pri reformiranju kazenskega postopka sledi prevladujočemu evropskemu trendu prevzemanja elementov (institutov in pravil) iz anglo-ameriškega adversarnega modela. Načeloma ni s tem sicer nič narobe, prav nasprotno, kajti dejstvo je, da so bili v okviru akuzatorno-adversarnega sistema razviti nekateri temeljni postulati varstva človekovih pravic v kazenskem procesnem pravu, ki so danes splošno sprejeti kot tisti, brez katerih si ni več mogoče zamišljati poštenega in pravičnega kazenskega postopka - due process of law.

A vendarle bi bilo na tem mestu verjetno upravičeno in potrebno zastaviti tudi vprašanje, ali nam premalo premišljeno zgledovanje po tujih sistemih res prinaša tiste razultate, ki jih želimo oziroma pričakujemo?

Kajti, kakor opozarjajo številne avtoritete s področja kazenskega procesnega prava, je pri prevzemanju institutov in pravil iz enega sistema v drugega nujno potrebno imeti določeno kritično distanco (še zlasti, če gre pri tem za sistema, ki se razlikujeta že v temeljni zasnovi). Ne dovolj premišljeno »prepisovanje« pravil oziroma ureditve, ki velja v neki drugi državi, nam lahko prinese celo več slabega kot dobrega, kar se je pri nas že dogajalo. Pri prevzemanju institutov od drugod je namreč potrebno upoštevati mnoge dejavnike, ki neizogibno vplivajo na končni izid prevzemanja, in sicer od miselnosti in usposobljenosti tistih, ki bodo prevzeto ureditev izvajali v praksi preko temeljite analize možnih učinkov in posledic, morebitnih

2

protislovij oziroma neskladnosti z obstoječo ureditvijo, pojavom pravnih praznin pa vse do splošnega stanja pravne kulture v širši družbeni skupnosti … »Slepo prepisovanje« institutov in pravil od drugod zato še zdaleč ne pomeni, da bodo prevzeta pravila dobro funkcionirala tudi tam, kamor smo jih prenesli, celo ne glede na to, kako uspešno morda izpolnjujejo svojo nalogo v sistemu iz katerega izvirajo. Verjetno še bolj negotovi pa bi bili učinki v celoti »prepisanega« sistema pa čeprav bi bil še tako dobro teoretično zasnovan.

Ali, kakor se je slikovito izrazil prof. Damaška: »I najkvalitetnija partitura ne će osigurati uspjeh koncerta ako nedostaju prikladni instrumenti za izvedbu te partiture, sposobni svirači tih instrumenata, kao i prikladna publika naklonjena izabranoj vrsti glazbe.«

Iz tega razloga je ključnega pomena, da se najprej in v prvi vrsti temeljito in celovito seznanimo s tem, kar želimo prevzeti, in sicer ne samo s posameznimi instituti in pravili kot takimi, temveč tudi s celotnim sistemom, katerega del ta pravila so, vključno z zgodovino nastanka in razvojem, kakor tudi njegovim dejanskim delovanjem in učinkovanjem. Prav to znanje je namreč, po našem mnenju, nujen predpogoj, da se je sploh možno posvetiti razmisleku in analizi možnih pozitivnih ali negativnih učinkov in posledic, ki bi jih prevzete norme lahko imele v sistemu, v katerega jih želimo prenesti.

Prav slednje pa je osnovni namen pričujočega dela: seznaniti se z nastankom in delovanjem anglo–ameriškega akuzatorno–adversarnega modela kazenskega procesnega prava.

2 NAMEN

Osnovni namen naloge je torej s sistematičnim prikazom anglo-ameriškega, akuzatorno-adversarnega kazenskega postopka, zlasti opisom njegovega zgodovinskega izvora, poglavitnih procesnih subjektov, ureditve in poteka postopka preiskave, sistema varstva temeljnih človekovih pravic in svoboščin obdolženih v kazenskem postopku ter poteka glavne obravnave pred sodiščem, omogočiti pridobitev osnovnega znanja in razumevanja akuzatorno-adversarnega sistema kazenskega procesnega prava, ki bo v zaključku predstavljalo podlago za primerjalno analizo mešanega (slovenskega) in adversarnega (ameriškega) sistema ter sklepnega mnenja glede sprememb slovenskega kazenskega postopka.

3 STRUKTURA DELA

Naloga je v osnovi razdeljena na osem poglavij, vključno z uvodom in bibliografijo, medtem ko vsebinsko jedro obsega pet poglavij, in sicer:

Drugo poglavje, ki je v prvem delu namenjeno opisu zgodovine nastanka in razvoja anglosaksonskega akuzatorno–adversarnega modela kazenskega procesnega prava. Nato je, v drugem delu tega poglavja, predstavljena hierarhija pravnih virov v Angliji in ZDA (s poudarkom na doktrini stare decisis), v tretjem delu pa struktura sodnega sistema v ZDA.

Tretje poglavje, kjer so predstavljeni glavni procesni udeleženci v akuzatorno–adversarnem modelu kazenskega postopka, ki so: sodniki oziroma sodišča, stranki (tožilec in obdolženi) ter porota, kot tisti posebni institut, ki ga slovenski mešani model kazenskega procesnega prava ne pozna.

3

Po tem »uvodu« je v četrtem poglavju opisana ureditev predkazenskega oziroma predsodnega postopka, kakor je uveljavljen v ameriškem akuzatorno–adversarnem modelu, in to od policijske preiskave kaznivega dejanja, kjer je poudarek na temeljnih procesnih kavtelah osumljenca v tej prvi fazi postopka (ki so tako pomembne oziroma ključne za t.i. »due process«, da so postale del ustavne materije – v ZDA že pred več kot 100 leti, v Sloveniji šele v novejši zgodovini), vse tja do začetne interakcije strank pred sodiščem, tj. postopka obtoževanja in odgovora na obtožbo. Temu sledi opis določenih »posebnosti« ameriškega adversarnega modela v t.i. »pripravljalnem« postopku pred začetkom glavne obravnave, ki jih v slovenskem mešanem modelu kazenskega postopka ali sploh ne poznamo (kot npr. postopek »razkritja« dokazov med strankama pred glavno obravnavo, ki ga v inkvizitornem modelu, zaradi uveljavljene officialne in instrukcijske maksime, ni) ali pa so bile v slovenski kazenski postopek sprejete šele pred kratkim, kot na primer t.i. »sistem varščine« (angl. bail) pri zagotavljanju obdolženčeve navzočnosti na glavni obravnavi ali t.i. »predprocesno barantanje« (angl. plea bargaining) med tožilstvom in obrambo oziroma obtoženim.

Naslednje, peto poglavje, je namenjeno opisu poglavitnih načel in pravil ter poteku glavne obravnave v akuzatorno - adversarnem modelu kazenskega postopka, kot je ta v veljavi v ZDA. Poudarek v tem poglavju je na dokaznem pravu, oziroma natančneje, dokaznih pravilih na glavni obravnavi, ki predstavljajo eno bistvenih razlik med adversarno in inkvizitorno urejenim kazenskim postopkom. Na koncu poglavja je opisano tudi zadnje dejanje kazenskega postopka na I. stopnji v primeru obsodilne sodbe, in sicer postopek odmere kazni in izreka obsodbe po kazenskem pravu ZDA. Čeprav to ni »čista« tema kazenskega procesnega prava, se nam je kljub temu zdelo vredno, da ji namenimo celo nekoliko več prostora, saj nekako zaokrožuje celoto predstavitve, poleg tega pa se sistem odmerjanja kazni v ZDA bistveno razlikuje od slovenske ureditve.

Zadnje, šesto poglavje, pa obsega primerjalni povzetek bistvenih razlik med slovenskim, mešanim modelom kazenskega postopka ter akuzatorno-adversarnim modelom iz Združenih držav Amerike. Za konec so v sklepnih mislih podani tudi predlogi sprememb, za katere menimo, da bi jih bilo v slovenskem kazenskem postopku smiselno uveljaviti.

4 METODOLOGIJA DELA

Pri delu smo sočasno uporabili več metod preučevanja dosedanjih znanstvenih spoznanj na področju kazenskega procesnega prava. Zbrano gradivo, ki je bilo sestavljeno iz primarnih in sekundarnih virov, sodne prakse, zakonov in drugih pravnih aktov smo preučevali, analizirali in primerjali predvsem z uporabo naslednjih raziskovalnih metod: deskriptivne, zgodovinske, komparativne ter metodama kompilacije in klasifikacije.

Naj sklenemo z ugotovitvijo, da se več kot dobro zavedamo pomanjkljivosti in omejitev, ki jih vsebina tega dela odraža, še zlasti pomanjkanju širšega in globljega strokovnega znanja, ki bi nedvomno omogočilo boljšo predstavitev izbrane tematike, a kljub temu zaključimo ta uvod z upanjem, da bo pričujoče delo bralcu nudilo vsaj osnovni vpogled v ureditev in delovanje anglo-ameriškega adversarnega modela kazenskega procesnega prava.

4

II TEMELJNE ZNAČILNOSTI KAZENSKEGA PROCESNEGA PRAVA V COMMON LAW SISTEMU

1 ZGODOVINSKI RAZVOJ

1.1 NASTANEK IN ZNAČILNOSTI KAZENSKEGA PRAVA V ANGLIJI

Nastanek kazenskega prava common law sistema ima svoj izvor v Angliji, od koder je bil prenesen v mnoge druge države, zlasti tiste, ki so bile svoj čas del angleškega imperija (kolonije v Ameriki, Indiji, Avstraliji…). Angleško pravo1 je rezultat dolgotrajnega zgodovinskega razvoja, v katerem so se prepletale in si medsebojno nasprotovale norme germanskega, rimskega, kanonskega in danskega prava, še posebno pa prava, nastalega z unifikacijo v praksi kraljevih sodišč po normanski invaziji leta 1066. Značilnosti, po katerih se to pravo razlikuje od prava držav kontinentalne Evrope, so arhaičnost in kontinuiteta, običajnopravna narava, odsotnost velikih kodifikacij in majhen vpliv rimskega prava. Današnje pravo držav kontinentalne Evrope je namreč rezultat novejšega razvoja, še zlasti ga od daljne zgodovine ločujejo meščanske revolucije v 19. stoletju, nenazadnje pa ga imamo po njegovih temeljnih ustanovah za naslednika rimskega prava. Nasproti temu pa ima angleško pravo neprekinjeno zgodovino vsaj od leta 1066, ko so Normani zavzeli otočje, in pomeni nekakšno začetno točko že omenjenega kontinuiranega razvoja. Arhaičnost in tradicionalizem angleškega prava si lahko bežno ponazorimo s primerom Asfhord v. Thorntorn, ko je še leta 1818 obtoženec zahteval uporabo sodnega dvoboja (ena izmed vrst t.i. božjih sodb – ordalij, srednjeveškega iracionalnega dokaznega sredstva2), seveda na splošno presenečenje sodišča in nasprotnika. To je bilo možno zaradi tega, ker angleško pravo (common law) ne pozna instituta prenehanja veljavnosti pravne norme desuetudine, to je z dolgotrajno neuporabo v praksi3. Nadaljnja značilnost angleškega prava je njegova običajnopravna narava. Kajti za razliko od kontinentalnega prava, kjer so sodniki samo uporabniki pravne norme, ki jo postavi zakonodajalec, so imeli sodniki v angleškem pravu vlogo ustvarjalcev pravnih norm. Zato je za razumevanje tega prava nujno poznati tako imenovano doktrino sodnih precedentov, o kateri bo več besede v nadaljevanju. Okoliščina, da je bil glavni pravni vir sodna odločba, pa ima še eno zanimivo posledico, in sicer to, da je imelo procesno pravo velik vpliv na nastanek materialnega prava4.

1 To pomeni pravo Anglije in Walesa, brez Škotske. 2 Iracionalni dokazni postopek, ki je bil v uporabi nekako do 13. stoletja, ko ga zamenja racionalni dokazni postopek. 3 Posledica tega primera je bila, da je moral parlament s posebnim predpisom ukiniti veljavnost takšnega načina dokazovanja v sodnih sporih. 4 V srednjem veku se je namreč postopek pred kronskimi sodišči lahko začel samo na temelju kraljevega naloga – royal writs, število teh nalogov pa je bilo omejeno, zato so se stranke začele za pravno zaščito obračati na Sodišče lorda kanclerja, ki je lahko začelo postopek in tudi sodilo na podlagi načela pravičnosti – equity, kar je imelo za posledico, da je sčasoma, skozi prakso tega sodišča nastala posebna, alternativna veja prava, t. i. pravo pravičnosti – equity law, ki se je kasneje prepletla in stopila z občim pravom – common law (to je pravom, ki je nastajalo skozi prakso kraljevih sodišč).

5

Kot že omenjeno, je kontinentalno pravo nekakšen naslednik rimskega prava, medtem ko angleško pravo kaže zelo majhen vpliv rimskega prava, saj v Angliji ni bilo »romanizacije« z recepcijo rimskega prava kakor v srednjem veku na kontinentu5. Izvirno ima kazensko pravo zasebnopravno naravo in temelji na maščevanju ter načelu taliona oziroma na kompoziciji (povračilu) za vsa dejanja, ki so se štela kot poškodba zasebne sfere. Še danes je skupni pravnozgodovinski koren premoženjskih deliktov in kaznivih dejanj razviden iz okoliščine, da se v angleškem pravu zločina ne da opredeliti samo glede na dejanje storilca, temveč je vedno potrebno ugotoviti tudi element zločinske zavesti. Zato je za nastanek angleškega kazenskega prava (enako velja za evropski kontinent) zelo pomemben nastanek in razvoj miselnosti o javnopravni naravi tega prava. To pomeni, da so se določene oblike poškodovanja zasebne sfere začele postopoma obravnavati kot kršitve kraljevega miru. Pri tem imata pomembno vlogo zlasti dve ideji, nastali že v 13. stol. pod vplivom kanonskega prava, in sicer da se razlikovanje med premoženjsko poškodbo in kaznivim dejanjem lahko vzpostavi na temelju subjektivnega elementa – storilčeve zavesti oz. namena (angl. means rea) ter da se posamezna kazniva ravnanja lahko klasificirajo (razvrstijo) glede na težo kršitve. Na osnovi tega je nastalo razlikovanje med: a) izdajo (treason), kot najtežjo obliko zločina proti kralju; b) preostalimi zločini (felonies), to je težjimi kaznivimi dejanji, za katera so zagrožene kazni s smrtjo, pohabljenjem in odvzemom premoženja, kot npr. umor, razbojništvo, podtikanje požara, tatvina predmeta, vrednega več kot 12 penijev; c) lažjimi kršitvami (misdemeanours), ki so kaznive z denarno kaznijo oz. krajšo zaporno kaznijo6. Tako so se te kršitve kraljevega miru oziroma njihovi elementi začeli izgrajevati v praksi common law sodišč kot elementi javnega prava. Z dolgotrajno sodno prakso so nastale tudi čvrste definicije tipičnih kaznivih dejanj (felonies, kot npr. umor, tatvina, prevara…), in mnoge od teh so kasneje našle svoje mesto v kazenskih zakonih britanskega parlamenta7.

5 Celo nasprotno, v angleški pravni zgodovini lahko najdemo obdobja, ko je bila recepcija rimskega prava z zakonom prepovedana – npr. Drugi westminstrski statut iz leta 1285. 6 D. Krapac: Engleski kazneni postupak, Sveučilišna tiskara, Zagreb 1995, str. 10. Ta razvoj - o storilčevem dejanju in njegovi subjektivni plati - je bil počasen in težaven: najprej je obstajalo mnenje o objektivni odgovornosti storilca (t.i. actus reus), »ublaženo« s primeri izključitve odgovornosti (nedoraslost - mladoletnost pod 8 let, samoobramba, duševna bolezen, naključje), da bi se šele v obdobju Sir Edvarda Cokea, Lorda glavnega sodnika Anglije v eri Jamesa I., uveljavilo splošno pravilo, da je za vsak zločin (felony) potrebna storilčeva zavest in volja (t.i. means rea). 7 D. Krapac: Engleski …, str. 11. Anglija namreč ni nikoli sprejela kazenskega zakonika, temveč ima množico zakonov, ki predpisujejo posamezne inkriminacije kaznivih dejanj ali posamezne institute kazenskega procesnega prava; po drugi strani pa imajo nekateri delikti svoje znake oz. elemente opredeljene v sodnih precedentih comon law (zlasti kazniva dejanja proti življenju in telesu) in če temu prištejemo dejstvo, da Parlament ni nikoli zakonsko uredil (normiral) splošnega dela kazenskega materialnega prava, potem ne preseneča ugotovitev, da v nekaterih segmentih angleškega materialnega kazenskega prava manjka jasnosti in točnosti, ki jo zahteva temeljno načelo zakonitosti v modernem kazenskem pravu. To se nanaša tudi na subjektivni element kaznivega dejanja – mens rea, kot bistveni kriterij za razlikovanje med kaznivimi dejanji in civilnim nepravom, kajti tudi ta je zgrajen na nepregledni kazuistiki, v kateri so se izoblikovale tri kategorije: a) intention (dobesedno prevedeno: namen), ta pravni pojem bi bil grobo posplošeno enak našemu pojmu neposrednega naklepa; b) recklessness (dobesedno prevedeno: brezobzirnost), ta pravni pojem bi lahko enačili z našim pojmom zavestne malomarnosti ali eventualnega naklepa;

6

V 13. stoletju, po ukinitvi božjih sodb (ordalij), so v Angliji še naprej obdržali stari tip akuzatornega kazenskega postopka, delno zaradi nezaupanja do tujih institutov, delno pa zaradi - sčasoma vse bolj uspešne - zamenjave starega sistema dokazovanja z božjimi sodbami s sistemom porotnega sojenja. Pravdorek (lat. vere dictum, angl. verdict) porote kot izraz kolektivne prosvetljenosti dvanajsterice uglednih ljudi, vse bolj pridobiva na pomenu kot končna in neizpodbitna resnica o spornem (kriminalnem) dogodku (prav tako kot prej rezultat božje sodbe). S porotnim sistemom sojenja je angleško kazensko procesno pravo dobilo mehanizem, ki je omogočal učinkovito izvajanje pravosodja v sodnem postopku akuzatornega tipa (sistem popularne tožbe, dispozitivna maksima). S tem se je angleško kazensko procesno pravo izognilo nastanku inkvizitornega kazenskega postopka, kakor se je uveljavil na evropskem kontinentu8 in njegovim negativnostim, kot je splošna uporaba torture od 14. stoletja naprej. Akuzatorni tip postopka z močno dispozitivno maksimo je omogočal, da se kompleksna resnica (stvarnost) kriminalnega dogodka, ki je odprla spor med posamezniki v družbeni skupnosti, uspešno reducira na pravne formule tožbe in določene odgovore na tožbo (pleadings), ki so spor preoblikovale v spor o dejstvih (ki ga je reševala porota) in v spor o pravu (ki ga je reševal sodnik). Ko so torej stranke izbrale »igro«, ki jo bodo igrale, je bila naloga sodnika, da le nadzira, ali se stranki držita pravil, sama igra pa je dobila obliko enodnevne epizode pred sodiščem (day in court), javne obravnave, na kateri se je zbralo praktično celotno bližje in daljno sosedstvo (country), ki je bilo, skupaj s porotniki, najbolje seznanjeno z dejanskim stanjem stvari9. Pri tem angleški avtorji menijo, da se je »zgodnje obdobje« modernega angleškega kazenskega postopka začelo nekako s koncem restavracije (leta 1660–1680) in se nadaljevalo v obdobju sklica t. i. »vigovskega« parlamenta (leta 1679–1681), ki je takoj v začetku svojega zasedanja sprejel Zakon o osebni svobodi (Habeas Corpus Act10), s katerim je ideja o omejevanju posega državne oblasti v individualne pravice, kasneje izražena z idejo o »vladavini prava«, nesporno dobila svoj normativni izraz.11 Najpomembnejše pravnozgodovinske probleme v tem obdobju oblikovanja angleškega kazenskega postopka bom poskušal predstaviti z orisom poteka kazenskega postopka pred sodišči v 18. stoletju.

c) knowledge (dobesedno prevedeno: znanje, spoznanje), ta pravni pojem pa bi lahko enačili z našim pojmom nezavestne malomarnosti. 8 Inkvizitorni kazenski postopek, v katerem mora preiskovalec v primeru verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ex officio preiskati dogodek in zbrati »dokazni« material, potreben za sodno odločbo. 9 D. Krapac: Engleski …, str. 92. 10 Habeas corpus je bil na začetku eden izmed sodnih nalogov srednjeveškega prava (Habeas Corpus Writ), ki je izvršnim organom nalagal, naj obtoženca pripeljejo pred sodišče – v bistvu je šlo za začetek obtoženčevega priprtja. Kasneje, v 15. stol., pa se je začel uporabljati kot sredstvo za prenos pristojnosti z nižjih lokalnih sodišč na kraljeva sodišča. Šele konec 16. stol., v obdobju vladavine kraljice Elizabete I., se začne uporabljati kot test veljavnosti odločb izvršnih organov ter za izpustitev obdolženca na svobodo proti varščini. Končno, po burnih dogodkih v prvi polovici 17. stol., je bila temu sodnemu nalogu dana vsebina, po kateri je pomenil zahtevo, da se neki primer aretacije lahko podvrže oceni zakonitosti. Tako je angleški parlament leta 1679 sprejel zakon, s katerim je priprtim osebam omogočil izposlovanje naloga za preverjanje zakonitosti odvzema svobode in je od osebe ali državnega organa, ki je imel priprtega v oblasti, zahteval njegovo takojšnjo privedbo pred sodišče v Westminster ter tudi prepovedoval ponovno priprtje osebe, ki jo je to sodišče osvobodilo. Kasnejša praksa je še izpopolnila to idejo, vendar je ni bistveno spremenila, tako da je habeas corpus ostal isti tudi po zakonskih spremembah v letih 1816, 1862 in 1960 ter je danes eden od temeljev postulata o varstvu osebne svobode pred nezakonitimi posegi državnih organov in kot takšen sprejet v mnoge druge pravne sisteme ter tudi v mednarodno pravo. Glej tudi H. C. Black: Black' s Law Dictionary, Sixth Edition, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1990, str. 709. 11 Povzeto po D. Krapac: Engleski …, str. 10 – 92.

7

1.2 ORIS KAZENSKEGA POSTOPKA V ZGODNJEM OBDOBJU

1.2.1 Sistem popularne tožbe v praksi kazenskega pregona

Kakor že omenjeno, je bila temeljna delitev kaznivih dejanj v tistem času na »težja« (felonies), za katera je zagrožena smrtna kazen, in »lažja« (misdemeanours), kamor so se uvrščale različne oblike prepovedanega ravnanja (od majhnih tatvin do kršitev javnega reda in miru). Za največji del kaznivih dejanj je bil storilec preganjan na tožbo kateregakoli občana (v praksi je bil to praviloma oškodovanec). Torej je bil pregon kaznivega dejanja, pravno gledano, prepuščen zasebni iniciativi – t.i. sistem popularne tožbe. Država je nastopala kot tožnik le v primerih izdaje (treason) in pri fiskalnih deliktih. Toda tožnik, ki je želel doseči obtožbo in obsodbo storilca je imel s kazenskim pregonom in postopkom velike težave in stroške, ki so zanj mnogokrat pomenili nepremostljive ovire, še posebno, če je bil nižjega družbenega statusa. V tistih časih namreč še ni bilo policije12, zato je moral najprej tožnik sam poiskati in »prijeti« storilca ter seveda priskrbeti tudi dokaze proti njemu13. Potem so bili tukaj še precejšnji finančni izdatki v zvezi s samim postopkom14. Zato so oškodovanci bodisi »jemali pravico v svoje roke« bodisi se, po vložitvi obtožnice, na osnovi katere je bil storilec zaprt do sojenja, kar je pomenilo nekajmesečni zapor, saj sodišča niso stalno zasedala, kratkomalo niso udeležili sojenja, s čimer so odstopili od pregona obdolženega, najverjetneje zaradi mnenja, da je bil nekajmesečni zapor zanj zadostna kazen. Lahko pa so se, namesto kazenskega pregona za zavarovanje svojega interesa, obrnili na mirovnega sodnika, ki je posredoval med njimi in delinkventi. Šele z izgradnjo zaporov (t.i. houses of correction – popravnih domov) v drugi polovici 18. stol., ki so omogočili izvrševanje kratkotrajnih zapornih kazni, in s povečanjem števila kaznivih dejanj, ki so jih presojali v »skrajšanem« postopku, so začeli tožniki (v praksi: oškodovanci) pogosteje vlagati kazenske ovadbe pred magistratskimi sodišči, ki so bila pristojna za začetek postopka za »sumarna« kazniva dejanja.15 Proti koncu 18. stol. je v javnosti zelo razširjeni strah pred viktimizacijo pripeljal celo do ustanovitve »združenj za pregon zločincev«, ki so delovala po načelih zavarovalništva – s plačilom določene vsote so člani pridobili pravico do pokritja stroškov, ki bi jih imeli s pregonom storilca kaznivega dejanja. Velika finančna bremena, ki jih je imel tožnik s pregonom, so bila v nekaterih primerih olajšana z zakonsko obljubljenimi nagradami za uspešno aretacijo in obsodbo storilcev težjih kaznivih dejanj (npr. za cestno razbojništvo, vlome v hiše itd). Vendar so te nagrade postale etično sporne (t.i. blood–money),

12 Vsi poskusi ustanovitve policije so bili le delno uspešni, dokler ni sir R. Peel v parlamentu dosegel sprejem Zakona o ustanovitvi londonske policije - the Metropolitan Police Act - leta 1829. 13 D. Krapac: Engleski …, str. 95. V svoji knjigi navaja zanimiv primer nekega sluge lorda Winthertona, kateremu so ukradli čevlje. Da bi našel storilca, je peš odšel do nekaj milj oddaljenega mesta Goldaming, kjer je dejansko našel človeka, ki je bil na lordovem posestvu nekaj dni prej, zaprtega v »kletko«, kamor so zapirali potepuhe, in ugotovil, da le-ta nosi njegove čevlje. Toda ker je sedaj potreboval pričo, ki bi potrdila, da je lastnik teh čevljev, je moral oditi v sosednje mesto do čevljarja, ki mu jih je izdelal, in ga pregovoriti, da gre z njim pred sodišče. Ko mu je to uspelo ter sta se oba vrnila v Goldaming, sta ugotovila, da so storilca premestili v Guildford, kjer je bil zapor. Šele po večdnevnem potovanju sta nazadnje prispela tja ter končno dosegla tudi storilčevo obsodbo. 14 Tožilec je v drugi polovici 18. stol. moral plačati dva šillinga sodnemu pomočniku za izdajo sodnega naloga o aretaciji in dva šillinga za sestavo obtožnice, nato še štiri penije sodnemu uslužbencu, ki jo je dostavil veliki poroti, ter štiri penije »izklicevalcu« za vsako pričo, ki jo je ta zaprisegel. 15 Te možnosti so se posluževali zlasti revnejši constables, ki bi sicer za vložitev obtožnice pred porotnim sodiščem morali sami nositi breme plačila pristojbin.

8

kajti pojavili so se profesionalni »lovci na nagrade« (thief–takers), ki so z brezvestnimi manipulacijami na ta račun veliko zaslužili16. Iz teh razlogov je parlament tedaj uzakonil možnost povračila stroškov kazenskega pregona za težja kazniva dejanja revnejšim tožnikom, če je njihova tožba pred sodiščem uspela. Zakonska možnost povračila stroškov kazenskega pregona je bila l. 1778 razširjena na tožnike za vsa kazniva dejanja, praksa sodišč pa je šla še korak naprej in dosojala povrnitev stroškov tudi pričam in včasih tudi tožnikom celo v primerih, ko je porota obtoženca osvobodila. Končno je bilo z reformami kazenske zakonodaje l. 1826, katerih pobudnik je bil sir Robert Peel, zajamčeno povračilo stroškov kazenskega pregona vsem tožnikom in pričam, tako da je število zasebnih kazenskih tožb kontinuirano naraščalo, vse dokler ni na novo ustanovljena policija v praksi prevzela funkcije kazenskega pregona v skoraj vseh primerih. 1.2.2 Predhodni postopek

Tožnik (oškodovanec), ki se je odločil sprožiti kazenski pregon, je moral svojo tožbo praviloma nasloviti na mirovnega sodnika. Lahko pa se je obrnil tudi neposredno na sodišče, ki je zasedalo, in od sodnega pomočnika (the clerc) zahteval sestavo pisne obtožnice, od sodnikov pa izdajo naloga za aretacijo obdolženca (bench warrant). Magistrat je prejeto tožbo lahko obravnaval na tri načine (odvisno od teže kaznivega dejanja), in sicer: a) v primeru lažjega kaznivega dejanja (misdemeanour) je lahko mirovni sodnik takoj razrešil spor med strankami z arbitriranjem in poravnavo; b) v primeru nekaterih težjih kaznivih dejanj (npr. prekrški proti zakonu o potepuštvu, lažje oblike tatvin itd.) je lahko mirovni sodnik, sam ali v senatu s še dvema magistratoma, izvedel »sumarni« (skrajšani) kazenski postopek in nato izrekel kazen; c) v vseh preostalih primerih težkih (oz. najtežjih) kaznivih dejanj (t.i. felonies kot npr. umor, razbojništvo, vlom, posilstvo, velika tatvina, goljufija itd.) pa so morali magistrati, po t.i. Marijinih zakonih17, opraviti preiskovalni postopek v katerem so zaslišali aretirane storilce kaznivih dejanj, njihove tožilce in morebitne priče ter o teh izjavah napravili zapisnike in na koncu odločili, ali bo obdolženec izpuščen na svobodo proti varščini ali pa priprt do prvega zasedanja pristojnega sodišča. Pri tem je treba opozoriti, da namen preiskovalnega postopka po Marijinih zakonih ni bil, kakor danes, preverjanje, ali dokazi tožilca zadostujejo za obtožbo, temveč je bila glavna naloga

16 Povzeto po D. Krapac: Engleski …, str. 96-97. Eden od najznamenitejših je bil neki Jonathan Wild, ki je sam nadziral bande lopovov in se z njimi dogovarjal o vračanju ukradenih stvari ter nato te lopove izročal sodiščem, kadar bi se mu zazdelo primerno; neki Stephan Macdaniel pa je celo sam spodbujal naivne mlade ljudi h kraji in prestopništvu, zato da bi jih potem aretiral in tako prišel do razpisane nagrade. 17 Angleški kralji so že kmalu po vpeljavi ustanove mirovnih sodnikov začeli le-tem, poleg sodnih funkcij, podeljevati še upravno-policijske funkcije, in sicer rudimentarno preiskavo kaznivih dejanj, aretacije storilcev, odločanje o njihovi izpustitvi na svobodo proti varščini ali o njihovem priprtju do zasedanja sodišča. V letih 1554–1555, v obdobju vladavine kraljice Marije I. (najstarejše hčere Henrika VIII.), je parlament sprejel dva zakona, s katerima je razširil pooblastila in pristojnosti mirovnih sodnikov, še posebej pa jim je naložil obveznost, da zaslišijo aretirane storilce težjih kaznivih dejanj, njihove tožnike in morebitne priče ter da o teh izjavah vodijo zapisnik za potrebe kasnejšega sojenja. Če k temu prištejemo še vplivno vlogo sodnika pri izvajanju dokazov na razpravi, lahko iz tega razberemo močne inkvizitorne elemente (še zlasti je to očitno v sumarnem postopku, kjer obtožnice ni »potrdila« velika porota niti ni v sojenju sodelovala mala porota, temveč je bil izrek sodbe izključno v rokah sodnika) in sklenemo, da je bil zgodovinski angleški kazenski postopek, vse tja do konca 18. stol., nekakšna mešanica akuzatornih in inkvizitornih elementov. Več o tem glej v Langbein: »Prosecuting crime«, str. 6-22 in »The Criminal Trial before the lawyers« ter Beattie: »Crime and Courts in England 1660-1800).

9

magistratov v tem postopku zbrati dokaze za obsodbo, kajti magistrati, po Marijinih zakonih, niso bili dolžni zbirati dokazov v korist obrambe. Zato je bil obdolženec, zoper katerega je bil sprožen kazenski pregon, v preiskovalnem postopku tega obdobja v zelo težkem položaju. Po tedanjih pravilih obdolženec namreč ni smel prisostvovati tožnikovemu podajanju obtožbe, tako da na zaslišanju pred magistratom sploh ni vedel, s kakšnimi dokazi zoper njega razpolaga tožnik, magistrati pa so, kot že omenjeno, zbirali dokaze le za obsodbo, ne pa tudi dokazov v korist obrambe. Poleg tega obdolženec tedaj še ni imel pravice do zagovornika, kar je bilo v skladu s takrat uveljavljeno tradicionalno miselnostjo, po kateri za »iskreno in častno obrambo, ki je vedno najboljša, ni potrebna nikakršna posebna spretnost«18 in bo zato konfrontacija dveh strank pred sodiščem, kot edini in pravi način, že pokazala, kaj je »resnica« ... Toda že v 18. stol. je prišlo do postopnih sprememb, ki so bistveno izboljšale obdolženčev položaj v postopku. Tako so najprej razpravni sodniki, iz razlogov, izvedenih iz načela kontradiktornosti, začeli izpuščati branje zapisnikov o izjavah prič, ki so medtem umrle ali niso bile dostopne sodišču. Magistrati pa so začeli zahtevati, naj bo pri zaslišanju prič v preiskovalnem postopku navzoč tudi obdolženec. Poleg tega so postali tudi bolj kritični do dokazov, ki jih je predlagal tožilec, kar je imelo za posledico, da so se čutili pristojne zavrniti tožbo v primerih, ko so ocenili, da so dokazi malo verodostojni, tožnik pa ni bil zaprisežen.19 Prav tako so bile, proti koncu 18. stol., razširjene obdolženčeve pravice do obrambe. Tako je smel biti na zaslišanju obdolženca pred magistratom navzoč njegov zagovornik, obdolženec pa je dobil pravico zasliševati priče obtožbe in pravico do seznanjanja z dokazi, ki bodo izvedeni zoper njega na obravnavi. Na ta način se je preiskava, ki so jo vodili magistrati v primerih težjih kaznivih dejanj in ki je temeljila na inkvizitornih elementih, počasi preoblikovala v predhodni, kontradiktorno zasnovani postopek preverjanja, ali dokazi tožilca zadostujejo za obtožbo in nadaljevanje postopka, oziroma v današnji kontradiktorni postopek ocenjevanja osnove, potrebne za napotitev obdolženca na sojenje v rednem postopku pred poroto. 1.2.3 Sklic in sestava velike porote ter način njenega odločanja

Naslednji dan po ceremonialni otvoritvi zasedanja20 asiznega ali kvartalnega sodišča je lokalni šerif sklical veliko poroto. Poziv je naslovil na najmanj 48 uglednih (plemenitih) prebivalcev grofije. Izmed pozvanih porotnikov se je nato dokončno oblikovala velika porota, ki je štela od 13 do 23 članov21, ki so nato svečano prisegli. Takoj zatem se je velika porota umaknila v poseben prostor, kjer je zasedala oziroma odločala o vloženih obtožnicah.

18 D. Krapac: Engleski …., str. 98; (povzeto iz Wiliam Hawkins: Treatise of the Pleas of the Crown iz leta 1716). 19 Če je bil tožnik svečano zaprisežen, niso smeli prekiniti postopka zaradi nezadostnih dokazov. 20 Povzeto po D. Krapac: Engleski…, str. 99. Ceremonial, ki se je začel s svečanim prihodom sodnikov in njihovega spremstva v mesto in njihov odhod v cerkev k molitvi, je spremljala navdušena množica in častne topovske salve ter zvonjenje cerkvenih zvonov. Vse to je imelo namen ustvarjanja svečane in vzvišene atmosfere za sojenje. Manjši del ceremoniala (npr. javno branje sodniških pristojnosti) je služil za kontrolo zakonitosti postopanja, njegov večji del pa je bil namenjen stopnjevanju dramatičnosti in doseganju legitimacijskega učinka kazenskega pravosodja v tisti dobi. Največje število sojenj se je končalo z obsodbo na smrtno kazen in v trenutku izrekanja le-te je moral sodnik rdečo togo zamenjati za črno; v redkih primerih, ko niti en sam obtoženec ni bil obsojen na smrt (t.i. deviška zasedanja, maiden-sessions), pa je sodnik na koncu zasedanja prejel v dar par belih rokavic 21 Neparno število porotnikov je bilo pomembno zato, ker je velika porota odločitve sprejemala z navadno večino glasov.

10

Po javno prebranih obtožnicah je sodni pomočnik pozval tožnika in njegove priče, katerih imena so bila zapisana na hrbtni strani obtožnice, naj pristopijo, in jih pod nadzorom šerifovega pomočnika (bailiffa) napotil v prostor, kjer je zasedala velika porota. V tem posebnem prostoru, torej ne javno, se je velika porota seznanila z vloženo obtožnico in zaslišala tožnika ter njegove priče. Na osnovi tako predstavljenih dejstev in dokazov se je porota nato odločila, ali gre za »primer, na katerega obdolženec mora odgovoriti« (angl. a case to answer), kar je pomenilo, da je obtožnica po mnenju porote utemeljena. V primeru takšne pritrdilne odločitve so na hrbtno stran obtožnice vpisali klavzulo »true bill« (do leta 1733 latinsko: »billa vera«), s čimer so obdolženca napotili na sojenje pred malo poroto. Lahko pa so tudi odločili, da gre za obtožnico, ki je po njihovem mnenju neutemeljena, oziroma vsaj ne zadosti utemeljena, in v primeru tovrstne negativne odločitve so na hrbtni strani vpisali klavzulo »ignoramus«, kar pomeni »ne vemo«, s čimer je bil obdolženec proglašen za svobodnega in je moral za izpustitev na prostost le še počakati do konca zasedanja sodišča. Takoj po končanem odločanju velike porote je sodni uslužbenec nato pozval 10 ali 12 obdolžencev, ki jim je bila obtožnica potrjena, naj izstopijo in naj bodo nemudoma na voljo mali poroti za odločanje, kar je pomenilo, naj pristopijo h glavni obravnavi pred sodiščem in malo poroto. 1.2.4 Arraignment in plea

Pozvane obdolžence, ki so izstopili in bili razvrščeni (arraigned), so najprej identificirali (na klic z dvigom roke), nakar so vsakemu prebrali obtožnico, na katero je moral odgovoriti (dati izjavo – plea), in sicer ali meni, da je kriv (guilty) ali da ni kriv (not guilty) očitanega mu dejanja. Če je kateri od obdolžencev izjavil, da je kriv, so ga takoj postavili ob stran, da bi mu sodišče lahko na koncu zasedanja izreklo kazen22, vendar se je to dogajalo zelo poredko, kajti v tistem obdobju so bile kazni izredno stroge že za zelo lahka kazniva dejanja, najpogosteje izrečena kazen pa je bila smrt z obešenjem. Skupaj z izjavo o krivdi (v praksi torej praviloma, da »ni kriv«) je moral obdolženec izjaviti tudi, na kateri način želi, da se mu sodi; toda edini dopusten odgovor je bil »By Good and my Country«, kar je v bistvu pomenilo privolitev, naj mu sodi porota. Obdolženec v akuzatornem kazenskem postopku je imel namreč, in ima še danes, eno samo dolžnost, in sicer, da se poda v proces. Ta dolžnost obsega obveznost, da na poziv pride na sodišče (si in ius vocat, ito!) ter pred sodiščem odgovori na tožbo (da t.i. izjavo ali plea). Toda zahtevana izjava ali odgovor na tožbo je po obsegu in vsebini zelo omejena, saj se od obdolženca zahteva samo, da pove, ali meni, da je obtožba utemeljena ali da ni utemeljena, kar v praksi pomeni odgovor »kriv« (guilty) ali »nedolžen« (not guilty).23 V tem zgodnjem obdobju angleškega kazenskega postopka pa obsega obdolženčeva dolžnost še dodatno obvezo, in sicer že omenjeno izjavo, na kakšen način želi, da mu sodijo, ki pa v bistvu predstavlja zgolj zahtevo

22 Obdolženčev odgovor, da je »kriv«, je namreč pomenil, da priznava navedbe iz obtožnice za resnične in utemeljene, zato sploh ni prišlo do nastanka spora med njim in tožnikom, posledica česar je bila, da je vsaka nadaljnja obravnava nepotrebna in mu je lahko sodišče takoj izreklo kazen. Več o tem glej IV. pog., tč. 2.1.4. »Arraignment« (obtožba) in »plea« (odgovor). 23 To pomeni, da se od obdolženca v odgovoru na tožbo ne zahteva nikakršnih pojasnil, niti navajanja kakršnihkoli dejstev in dokazov v svojo korist ali izpodbijanja navedb in dokazov iz obtožnice, temveč zgolj izjava, ali je »kriv« ali »ni kriv«. Od tu naprej pa obdolženec lahko molči in mu ni potrebno dokazovati ali izjaviti ničesar, v skladu z že tedaj uveljavljenim načelom, po katerem je dokazno breme na tožniku.

11

po izrecni privolitvi obdolženca, da mu sodi porota.24 To pa je tudi vse, kar se od obdolženca lahko oziroma sme zahtevati, saj obdolženec ni obvezan podati kakršnekoli izjave o kriminalnem dogodku, niti nimata tožilec ali sodišče pravice obdolžencu postavljati kakršnihkoli vprašanj. Takšna ureditev je rezultat načela, po katerem naj obdolženec zoper svojo voljo nikdar ne postane vir dokazov zoper sebe. Načela, ki se v anglosaškem pravu imenuje »privileg against self - incrimination« (privilegij zoper samoobtožbo), po katerem se akuzatorno kontradiktorni kazenski postopek ostro in bistveno razlikuje od inkvizitornega. V izpolnitev dolžnosti, da se poda v proces, pa se lahko obdolženca prisili, vendar je danes ta prisila zgolj v prisilni privedbi na sodišče. V zgodnjem zgodovinskem obdobju, ki ga opisujemo, pa se od obdolženca izrecno zahteva, da se poda v proces, in sicer tako, da se ga tudi z mučenjem sili v to, da odgovori na zgoraj navedeni vprašanji. Kajti v primeru, da obdolženec ni hotel ali ni mogel odgovoriti na ti dve vprašanji, je bila naloga sodišča in porote, da najprej ugotovi, zakaj obdolženec molči. Če so ugotovili, da ne molči zaradi »božje preizkušnje«, to pomeni zaradi psihičnih ali fizičnih motenj, ki mu preprečujejo razumeti obtožbo, temveč da molči iz »zlobe«, je bil obdolženec podvržen posebni vrsti torture »peine forte et dure«25, katere cilj je bil izsiliti zahtevani izjavi, saj se je šele potem postopek lahko nadaljeval26. Zadnji znani primer torture v Angliji je iz leta 1772, nato pa je bila tortura z zakonom ukinjena. V prvem obdobju po ukinitvi je bil obdolženčev molk oziroma dejstvo, da ni hotel ali mogel odgovoriti na tožbo, izenačen s priznanjem krivde, tj. z odgovorom »guilty«. Od leta 1827 naprej pa se molk pojmuje kot zanikanje krivde, torej enako kot izjava »not guilty«, in postopek se je normalno nadaljeval z rednim sojenjem pred poroto. S to izjavo je torej obtoženi stopil v spor s tožnikom in ta spor so nato razreševali na razpravi pred sodiščem in izbrano malo poroto27. Z razpravo oziroma glavno obravnavo je sodišče začelo takoj, ko je obtoženec podal izjavo in so bili izbrani porotniki zapriseženi.

24 Ta obdolženčeva dolžnost kasneje preraste v njegovo pravico, kajti danes ima obdolženec možnost oziroma pravico do izbire, ali naj mu sodi sodnik posameznik brez porote (t.i. bench trial) ali pa sodnik skupaj s poroto (t.i. jury trial). 25 Tortura oz. mučenje se je opravljalo tako, da so obtoženca prikovali na tla in nato nanj polagali težko breme, ki so ga postopno povečevali tako dolgo, dokler ni dal zahtevane izjave (plea) ali umrl. 26 V. Bayer: Jugoslovensko krivično procesno pravo I., Narodne novine, Zagreb, 1991, str. 14, in D. Krapac: Engleski…, str. 100. Po tedanjih občepravnih pravilih se ni moglo soditi nikomur, kdor se ni izrecno podal v proces (podvrgel sojenju) z izjavo (plea), ali se čuti krivega ali nedolžnega v smislu obtožbe. Žalostna podrobnost je, da so v tistem obdobju mnogi obdolženci raje izbrali smrt med torturo, kakor da bi se z odgovorom (plea) spustili v proces, saj so se tako izognili nevarnosti, da bi bili obsojeni, kar bi imelo v večini primerov za posledico smrtno kazen, še zlasti pa zaplembo (konfiskacijo) njihovega premoženja in izgubo časti oziroma osramotitev družinskega imena. Kajti po tedanjih pravilih common law je bila na smrtno obsodbo za felonies navezana zaplemba obsojenčevega premoženja. Vendar pa Beattie v svoji knjigi (glej supra op. št. 17) trdi, da so bile te odločitve nerazumljive, saj zaplembe premoženja v praksi niso izvajali, ker so porotniki, skupaj s pravdorekom, sodnika rutinsko obveščali, da obsojenec »nima premoženja«. 27 D. Krapac: Engleski…, str. 100. Avtor navaja zanimivo podrobnost, da je imel obtoženec že takrat pravico do odklonitve porotnikov, za katere je domneval, da bi lahko bili pri razsojanju pristranski, vendar so obtoženci v praksi zelo redko izkoriščali to možnost. Prav tako je zanimivo, da so imeli tujci, ki niso govorili angleško, že takrat pravico, da jim sodi porota »de medietate linguae«, to pomeni porota, v kateri je vsaj polovica članov govorila njihov jezik, zaradi česar je bilo včasih potrebno preložiti sojenje za daljše obdobje, dokler niso našli prevajalca in potrebnega števila porotnikov.

12

1.2.5 Glavna obravnava pred poroto in sodniške odločbe

Glavna obravnava v tem zgodnjem obdobju angleškega kazenskega postopka se seveda zelo razlikuje od današnje. Takratna »stara« razprava je bila preprosto soočenje tožnika z obtoženim pred sodiščem z namenom, da se »nepreparirani« obtoženec zoperstavi trditvam in pričam obtožbe ter se tako porotnikom omogoči ugotavljanje »resnice«. Obtoženčev položaj v tej razpravi je bil, s stališča njegovih možnosti za obrambo, zelo slab. Razpravni sodnik je imel namreč ključno vlogo pri izvajanju dokazov, poleg tega je že omenjena miselnost, da za »iskreno in častno obrambo, ki je vedno najboljša, ni potrebna nikakršna posebna spretnost«, dolgo časa (vse do sredine 18. stol.) predstavljala glavno oviro za sodelovanje odvetnika kot zagovornika obtoženega na razpravi. Obtoženčeva obramba je bila zato precej odvisna od razpravnega sodnika. Čeprav je bilo breme dokazovanja formalnopravno na strani tožnika, je bilo v praksi tako, da se je to breme prevalilo na obtoženca28, kolikor so se tožnikovi dokazi v sodnikovih očeh pokazali kot minimalno verodostojni. Položaj obtoženega je bil zelo daleč od današnje »predpostavke obdolženčeve nedolžnosti« in redki so bili obtoženci, ki jim je uspelo dokazati svojo nedolžnost. Vedeti namreč moramo, da so bili pred sojenjem dolgo časa v zaporu in so lahko le izjemoma, s pomočjo prijateljev na svobodi, prišli do podatkov in dokazov ali prič, s katerimi bi lahko izpodbili dokaze obtožbe. Mnogokrat jim je v zaporu tudi zelo opešalo zdravje, saj so bile tedanje razmere v zaporih nečloveške, zato so včasih lahko le mukoma spremljali razpravo in se niso bili sposobni učinkovito braniti pred obtožbami. Poleg tega pa so se obtoženci (še zlasti ljudje iz nižjih slojev) zelo težko znašli na takratni javni obravnavi pred množico občinstva, ki je od njih zahtevala nemajhno inteligenco, bistrost in sposobnost razpravljanja. 1.2.6 Potek razprave in odločanje porote

Razprava se je začela z izjavo tožnika o kriminalnem dogodku. Nato je sledilo zaslišanje prič obtožbe. Pomemben dokaz obtožbe je predstavljalo obtoženčevo priznanje, ki ga je dal pred magistratom v predhodnem oziroma preiskovalnem postopku in je bilo na razpravi predloženo v obliki zapisnikov ter prebrano (še zlasti, če je na razpravi sam magistrat ali sodni pomočnik potrdil njegovo avtentičnost). Nadaljnji odločilni dokaz je bila tudi izjava sostorilca, ki je privolil nastopiti kot »kronska priča« proti obtožencu v istem kriminalnem dogodku, v zameno za obljubo oblasti, da ga za to dejanje ne bodo preganjali. Zasliševanje tožnika in njegovih prič je bila naloga razpravnega sodnika, ki je poskušal od njih dobiti čimbolj podroben opis dogodkov. Le občasno so tožniku in pričam vprašanja zastavljali tudi porotniki. Obtoženec je sicer imel pravico postavljati vprašanja pričam obtožbe, vendar te možnosti v praksi skorajda ni izkoriščal, saj je bila v veljavi predpostavka, da bo sodnik vodil primer objektivno in kritično in bo torej z enako pozornostjo zastopal interese tožnika kot tudi obtoženca. Takšna predpostavka pa je bila bolj teoretične narave in sama praksa je bila od nje precej oddaljena. Kajti, glede na sodišče, ki je delovalo po načelu inkvizicijske ali preiskovalne maksime, in glede na uveljavljeno Hawkinsovo mnenje, ki je preprečevalo, da bi v postopku sodeloval zagovornik obtoženega, sta bili v rokah sodišča v bistvu združeni dve funkciji: dokazovanje obtožbe in obramba obtoženca. Že po definiciji pa s psihološkega stališča ni

28 D. Krapac: Engleski…, str. 101. Ko je tožnik izvedel svoje dokaze, se je sodnik obrnil na obtoženca z besedami, kot na primer: »Slišali ste dokaze, kaj lahko poveste v svoj prid«, in če je obtoženec podal nekakšen splošni odgovor, npr.: »Nisem tat«, ali kaj podobnega, mu je sodnik odvrnil: »To morate tudi dokazati«.

13

mogoče, da bi sodnik, ki ima v rokah takšna pooblastila, ostal popolnoma objektiven ter dejansko v enaki meri in nepristransko zastopal interese tožnika in obtoženega.29 Do pomembnejših sprememb je prišlo šele, ko je bila obtoženemu dana možnost, da ga na razpravi pred sodiščem brani odvetnik. Zahvaljujoč inkvizitorni obliki izvajanja dokazov in obravnavi, ki je potekala brez nekaterih današnjih formalnosti, so razprave v takratnem »starem« postopku tekle izredno hitro in trajale zelo kratek čas. Sodnik, čigar pristojnost je bila zasliševati stranke in priče, je imel s tem možnost koncentrirati izvajanje dokazov na ožji krog dejanskih vprašanj, ne dopuščajoč njihovega širjenja. Ob takšni ureditvi postopka pa seveda ni dvoma, da je lahko sodnik, po praviloma kratki izjavi obtoženca o tožnikovih dokazih30, razpravo zelo kmalu končal in takoj tudi odprl novo31. Potem ko je bila končana razprava še v zadnjem primeru tistega dne, se je porota umaknila k posvetovanju in odločanju. Šerifov pomočnik je porotnike pospremil »na primerno mesto«, kjer jih je moral stražiti »brez hrane, pijače, ognja, sveče in postelje«, vse dokler niso sprejeli svoje odločitve - pravdoreka - za vsakega izmed obravnavanih primerov32. Porotniki so pri tem lahko sprejeli eno izmed treh možnih odločitev: a) splošni pravdorek, s katerim so obtoženca oprostili oziroma osvobodili; b) splošni pravdorek, s katerim so ga proglasili za krivega; c) »delni« pravdorek, s katerim so obtoženca oprostili za dejanje, ki mu ga je očitala obtožnica, hkrati pa ga obsodili (proglasili za krivega) za neko drugo, »lažje« kaznivo dejanje. Pri sprejemanju porotnih odločitev je bilo vsekakor najpomembnejše vprašanje neodvisnosti porote od sodne oblasti in sodnikovih navodil. Sodniki so namreč dolgo časa menili, da lahko porotnike usmerjajo k temu, kakšno odločitev morajo sprejeti v obravnavani zadevi, in sicer s tem, da so jim grozili in jim tudi dosojali različne kazni, če v posameznem primeru niso odločili tako, kot se je sodniku zdelo primerno. Takšna praksa je trajala vse do leta 1670, ko je prišlo do znamenitega primera, v katerem je porotnik Edward Bushel zavrnil plačilo denarne kazni, ki mu jo je sodnik naložil zaradi sodelovanja pri sprejetju pravdoreka, ki ni bil v skladu z njegovim mnenjem. Kaznovani porotnik je celotno zadevo predložil v obravnavo osrednjemu kraljevemu sodišču (The Court of Common Pleas), ki je nato izreklo, da je sprejemanje

29 V. Bayer: Jugoslovensko…, str. 23. 30 Kot smo že omenili, so imeli zelo redki obtoženci na razpolago dejanske možnosti in tudi sposobnosti, da bi predstavili vsaj nekakšne dokaze v svojo korist; glej supra tč. 1. 2. 5. 31 D. Krapac: Engleski..., str. 101 - 103. Avtor navaja J. M. Beattieja, ki je v svoji knjigi Crime and Courts in England 1660 - 1800 za obravnavane primere izračunal povprečje trajanja glavne obravnave. Rezultat je pokazal, da je povprečno trajanje obravnave posameznega primera v tistem času znašalo vsega 30 minut, vključno z zasedanjem in glasovanjem porote. Beattie tudi dodaja, da je vsaka razprava, katere trajanje se je razvleklo na nekaj ur, takoj izzvala komentarje in pripombe javnosti. Kot zanimivost pa lahko, iz knjige Mary Horttinger: Wahre Morde, Diogenes Verlag Ag, Zurich 1976, povzamemo, da je, nekako 150 let kasneje, v znamenitem procesu Crown v. F. H. Seddon iz leta 1912, sir Marshall Hall, Seddonov zagovornik, samo za svoj pledoaje potreboval nekaj več kot štiri ure in pri tem izgovoril več kot 37 000 besed. Njegov nasprotnik, generalni državni tožilec sir Rufus Isaaks, ki je zastopal obtožbo, pa je za svoj pledoaje potreboval malo manj kot štiri ure in izgovoril skoraj 29 000 besed. Sodnik Bucknill je zgolj za povzetek dokaznega gradiva in navodila porotnikom potreboval nekaj več kot dve uri, celoten proces oziroma glavna obravnava pa je trajala deset dni. 32 Precejšen praktičen problem za porotnike pri takšnih serijskih obravnavah je bil, kako ne pomešati primerov. Zato so jim sodniki svetovali, naj si delajo zapiske o posameznih primerih, včasih pa so jim sodni pomočniki izročili listo z imeni obtožencev in kaznivimi dejanji, za katera so bili obtoženi. Zaradi tega je bilo l. 1738 pri porotnem odločanju vzpostavljeno pravilo, po katerem so morali porotniki sprejeti odločitev takoj po končani obravnavi v posameznem primeru. Zanimivo je, da pri tem sploh niso zapustili sodne dvorane, temveč so se samo približali in se šepetaje posvetovali ter nato, brez daljšega razpravljanja in formalnega glasovanja, izrekli krivdorek.

14

odločitev o dejanskih vprašanjih izključna pristojnost porote, medtem ko je odločanje o pravnih vprašanjih pristojnost sodnika.33 1.2.7 Spremembe v procesnem položaju obtoženca

Hkrati s povečano kritičnostjo do izjav prič o tem, kar so »slišale iz druge roke« (t.i. hearsay), so v začetku 18. stol. angleški sodniki, ki so do takrat pripisovali velik pomen obtoženčevemu priznanju, danemu v predhodnem postopku pred magistratom, začeli preverjati tudi okoliščine, v katerih je bilo takšno priznanje podano. Če so ugotovili, da je bilo priznanje izsiljeno z lažnimi obljubami, z grožnjami ali silo, so to dejstvo pred poroto komentirali tako negativno, da je neizogibno privedlo do osvobajajočega pravdoreka. V kapitalnih predmetih pa so celo začeli prepovedovati (do tedaj običajno) branje zapisnika o obdolženčevi izjavi pred magistratom, ki je vsebovalo priznanje, če je bila ta njegova izjava v preiskavi dana pod prisego. Menili so namreč, da je s tem kršeno načelo, po katerem osumljenec ne sme biti zaslišan pod prisego, ker ga le-ta sili v to, da daje izjave, usmerjene proti samemu sebi. Takšno stališče sodnikov je še pridobilo na pomenu, ko so se, proti koncu 18. stol., začeli nanj vse pogosteje sklicevati obtoženčevi zagovorniki, in se naprej razvijalo v tej smeri, da so sodniki začeli iz dokaznega materiala izločevati vsa prejšnja obtoženčeva priznanja. S tem so bili v praksi položeni temelji za nekatere od osnovnih postulatov današnjega angleškega prava o ugotavljanju dejstev v kazenskem postopku, in sicer t.i. privilegija zoper samoobtožbo ter fakultativnega izločevanja (ekskluzije) nezakonito pridobljenih dokazov. 1.2.8 Uvedba tožilčevega pooblaščenca in obtoženčevega zagovornika v kazenski

postopek

Med najpomembnejše spremembe, ki so se v začetku 18. stol. zgodile v kazenskem postopku, moramo nedvomno prišteti postopno uvedbo procesnih pomočnikov strank, tj. profesionalnih odvetnikov, ki so, na eni strani, bili »angažirani« in pooblaščeni, da zastopajo obtožbo oz. tožnika, na drugi strani pa, da prevzamejo obrambo obtoženca in ga zagovarjajo pred obtožbami. Rezultat tega je bila profesionalizacija pravosodja in postavitev kompleksnega sistema pravil o ugotavljanju dejstev na glavni obravnavi pred poroto (t.i. dokazno pravo). Do tedaj namreč obtoženec v kazenskem postopku sploh ni mogel imeti zagovornika, ki bi ga zastopal na glavni obravnavi, saj je bilo uveljavljeno že znano Hawkinsovo stališče, da je nedolžni osumljenec sam sebi najboljša obramba. Obtoženec je sicer smel najeti odvetnika, ki pa mu je lahko le svetoval glede pravnih vprašanj v postopku, nenazadnje pa je bilo zelo malo obtožencev sploh sposobnih sprevideti potrebo po angažiranju odvetnika, tako da v praksi do tega sploh ni prihajalo. Na strani obtožbe (torej oškodovanca, ki je praviloma nastopal kot tožnik) pa je bila ovira za najem odvetnika v tem, da je bil tožnik že tako precej obremenjen s plačilom vseh potrebnih pristojbin in taks za postopek ter je zato zelo redko sploh zmogel denar za odvetnika. Prve pomembnejše pobude za najetje odvetnika na tožnikovi strani tako izvirajo od konzervativne whigovske vlade med leti 1714 - 1720, ki je takrat zelo zavzeto preganjala svoje politične nasprotnike in jih postavljala pred sodišče za »politična« kazniva dejanja. Toda kazenski postopek je bilo, zaradi sistema popularne tožbe, mogoče izpeljati samo na ta način,

33 D. Krapac: Engleski…; str. 103.

15

da je vlada najela odvetnika, ki je sestavil, vložil in nato tudi zastopal obtožbo, saj je šlo za dejanja, s katerimi v bistvu noben posameznik ni bil oškodovan. Vladin interes za kazenski pregon se je nato postopoma razširil še na druga težja kazniva dejanja, ki so še posebno vznemirjala javnost (npr. uboji, razbojništva, posilstva …). Vendar pa so bili to, nasproti številu zasebnih kazenskih pregonov, zelo redki, izjemni primeri, katerih pomembna posledica pa je bila, da so odprli možnost za uvedbo odvetnika tudi na strani obtoženega. Kajti v omenjenih političnih procesih, kjer so na strani tožnika – vlade obtožbo zastopali odvetniki, so se sodniki znašli pod pritiskom, da dopustijo tudi sodelovanje odvetnikov kot zagovornikov na strani obrambe, da bi se tako vzpostavilo ravnotežje med strankama v postopku. Ta praksa se je nato širila in uveljavila pri vseh sodiščih v državi, tako da je obtoženčeva pravica do zagovornika nastala v angleški sodni praksi približno 100 let prej, preden je bila prvič formalno določena z zakonom (leta 1836). Sprva je bila vloga zagovornika obtoženega še precej omejena, saj je bilo še vedno v veljavi stališče, naj zagovornik pomaga obtoženemu zgolj pri reševanju pravnih vprašanj, ne pa tudi pri dejanskih vprašanjih. Zato, na primer, zagovornik ni mogel zasliševati prič obtožbe (ampak je bila to naloga sodnika) in ni mogel imeti zaključnega govora, v katerem bi komentiral izvedene dokaze. Toda te omejitve so počasi, vendar zanesljivo izginjale. Najprej so se jim odvetniki izogibali tako, da so svoje komentarje o dejanskih vprašanjih oz. izvedenih dokazih maskirali v pravna vprašanja, nato pa še z dovoljenjem sodišča, da lahko odvetniki navzkrižno zaslišujejo tudi priče obtožbe.34

2 PRAVNI VIRI

2.1 ZGODOVINSKI POGLED

2.1.1 Uvod

Prav zaradi že omenjenih značilnosti, kot so neprekinjen zgodovinski razvoj, arhaičnost in kontinuiteta, še zlasti pa zaradi njegove običajnopravne narave in ustvarjalne vloge sodnikov, se moramo najprej ustaviti pri pravnih virih angleškega kazenskega prava ter se seznaniti z njegovim nastajanjem in oblikovanjem skozi zgodovino, saj je to ključnega pomena za razumevanje anglo-ameriškega pravnega sistema in hkrati ena od bistvenih razlik med njim in kontinentalnim pravnim sistemom. Če torej opazujemo angleški pravni sistem v preteklosti, se nam kaže kot mešanica treh slojev pravnih norm, ki so se skozi stoletja izoblikovali v sodni praksi, in sicer: common law (obče pravo), equity law (pravo pravičnosti), admirality, mercantile and ecclesiastical law (pomorsko, trgovsko in cerkveno pravo). Šele s serijo zakonov o sodiščih, ki so bili sprejeti v letih 1873 - 1875, je bila ta delitev tudi formalno ukinjena, vendar so njene posledice opazne še danes, in sicer tako v pravni terminologiji, načelih in postopkih, kot tudi pri sami organiziranosti takrat ustanovljenega vrhovnega sodišča (Supreme Court of Judicature)35.

34 Povzeto po D. Krapac: Engleski …, str. 94 – 106. 35 D. Krapac: Engleski…, str. 4. S temi zakoni so bila različna kraljeva sodišča združena v eno sodišče (Supreme Court of Judicature), toda t.i. Visoko sodišče (the High Court) je še danes razdeljeno na oddelke, ki so obdržali

16

2.1.2 Common law

2.1.2.1 Pojem Termin oz. pojem common law ima več pomenov in skozi zgodovino se je njegova vsebina oziroma pomen spreminjal hkrati z razvojem samega pravnega sistema, ki ga predstavlja. V svojem nastanku je common law fevdalno pravo, ki se je izoblikovalo v praksi osrednjih kraljevih sodišč in je začelo veljati kot skupno za celotno kraljestvo. V tem najzgodnejšem obdobju s terminom common law torej razumemo pravo, ki je bilo skupno za celotno angleško kraljestvo in ki je nastajalo skozi prakso kraljevih sodišč ter se je razlikovalo od drugih takratnih velikih pravnih skupin36 (npr. partikularnega prava posameznih grofij, cerkvenega prava …).

Kasneje pod pojmom common law navadno razumemo tisti del angleškega prava, ki ga ni sprejel parlament (zakonodajalec), temveč je nastalo in se izoblikovalo skozi sodne precedente37. Kljub izrednemu vplivu in pomenu pa danes tako nastali common law zavzema, zaradi zakonodajne supremacije parlamenta, na hiearhični lestvici pravnih virov nižjo stopnjo od zakonskega prava. Kratka zgoščena novejša definicija common law pa bi lahko bila: »To je pravo oz. pravni sistem, ki je nastalo, se razvijalo in izoblikovalo v Angliji ter se od tam razširilo na večino dežel angleškega jezika, za razliko od drugih velikih sistemov, kot sta rimskopravni ali cerkvenopravni sistem. Common law sestavljajo načela in pravila ravnanja in obnašanja, ki veljajo za »državo«, za osebe in stvari in katerih obvezna moč izhaja iz navad in običajev ter je bilo formulirano z odločbami sodišč, ki so uporabljala te navade in običaje.«38 2.1.2.2 Zgodovina nastanka in razvoj common law Po normanskem zavzetju angleškega otočja l. 106639 so se, zahvaljujoč centralističnim težnjam Henrika II. (1154 do 1189), iz Kraljevega sveta (Kings Council), kroga najtesnejših kraljevih svetovalcev, razvila prva kraljeva sodišča (Kings Courts), ki so imela sedež v Westminstru. Razlog za ustanovitev centralizirane sodne oblasti je bila želja takratnih normanskih vladarjev Anglije, da bi utrdili svojo oblast kakor tudi povečali svoje prihodke. S prenosom kazenske jurisdikcije na ta osrednja kraljeva sodišča si je kralj namreč zagotovil, da so mu pripadli vsi

specializirano pristojnost starih sodišč: - oddelek kraljičinega omizja (The Queen's Bench Division), ki je pristojen za reševanje predmetov po common law; - kanclerjev oddelek (The Chancery Division), ki je pristojen za reševanje primerov dobrodelnih ustanov, hipotek, družbenih pogodb, upravljanja z zapuščinami… (in je v bistvu nadaljevanje starega Sodišča lorda kanclerja – The Court of Chancery); - ter oddelek družinskega prava (Family Law Division), ki je naslednik do leta 1970 obstoječega Probate, Divorce and Admirality Division in je pristojen za reševanje pomorskih sporov ter sporov iz družinskega in dednega prava.

36 Podobno kot je bilo to v rimskem pravu, kjer je obstajalo ius gentium, ki je veljalo tako za tujce kot za rimske državljane in je bilo torej skupno za celotni rimski imperij, v nasprotju z ius civile (quiritium), ki je veljalo samo za rimske državljane; ter podobno kot je bilo kanonsko (cerkveno) pravo ius commune (splošno, skupno pravo) za celotno skupnost vernikov in je veljalo le zanje, ne pa tudi za druge osebe. 37 Tako imenovano precedenčno pravo, ki temelji na doktrini stare decisis; več o tem glej infra tč. 2.2.4.2 Doktrina stare decisis in precedenčni učinek sodnih odločb. 38 P. Kobe: Temeljne značilnosti kazenskega prava common law sistema, Pravnik, štev. 4-6, XIX, Zveza društev pravnikov Slovenije in Pravna fakulteta Univerze v Ljublajni, 1964, str. 105 – 121. 39 Eno od najboljših študij o nastanku common law je najti v monografiji R. C. van Caenegema, The Birth of The English Common Law, Cambridge 1973.

17

prihodki od glob in odvzemov premoženja kot najpogostejših srednjeveških kazenskih sankcij. Že kmalu po ustanovitvi pa so se ta sodišča ločila od Kraljevega sveta in začela samostojno izvajati sodno oblast, tako na svojem sedežu v Westminstru kot tudi na potovanjih po deželi (to so bila t.i. »potujoča sodišča«, Courts of Assize). In prav na teh potovanjih so kraljevi sodniki, prihajajoč na področja, kjer so vladala partikularna prava iz prednormanskega osvajanja ter so bila lokalna sodišča pod nadzorom tamkajšnjega fevdalnega gospodarja, začeli postavljati temelje pravnega sistema, skupnega za celotno deželo. Vse pomembnejše primere, ki so bili »rezervirani« za Kraljeva sodišča, ti »potujoči« sodniki niso presojali po lokalnem običajnem pravu, ki ga niti niso poznali, temveč tako, da so ustvarjali in postavljali pravna pravila za presojanje konkretnih sporov v obliki splošnih načel, izvedenih iz običajev različnih partikularnih prav, ki so temeljila na tradiciji germanskega, danskega in normanskega prava. To pravo, ki so ga kraljevi sodniki tako določili in uporabljali, postane znano kot »common law« (obče pravo), in sicer zato, ker gre za pravo, ki je bilo »obče« (skupno) za celotno deželo, v nasprotju s partikularnimi lokalnimi pravi, ki so se razlikovala od kraja do kraja. Namen in želja takratnih sodnikov je bila, da bi bile njihove odločitve kolikor je le mogoče dosledne oziroma konsistentne. Zato so se nagibali k uveljavljanju t.i. principa ali doktrine stare decisis, katere obstoj datira najkasneje iz leta 1170, ko Richard Fitz-Nigel zapiše: »So primeri, v katerih so potek dogodkov in razlogi za odločitev nejasni in v teh primerih zadostuje navesti precedente.«40 Takšen grobo oblikovan in preprost sistem precedentov je kasneje, ko so postala dosegljiva zanesljiva poročila o preteklih primerih, odprl pot bolj »sofisticiranemu« sistemu precedentov, ki je v veljavi še danes. Neizogibno dejstvo namreč je, da je sistem precedentov zelo težko ustvariti brez pisnih poročil oziroma zanesljivih virov o preteklih primerih. Toda v tistem času je bilo tak sistem mogoče oblikovati zahvaljujoč majhnemu številu common law sodnikov in dejstvu, da so imeli skupni sedež v Westminstru, kar jim je pri obravnavanju podobnih primerov omogočalo določeno doslednost in konsistenco. Poleg tega že kmalu začnejo objavljati razne zasebne zbirke presojenih primerov, v katerih so avtorji celo poskušali iz primerov izpeljati določena načela in sistemizacijo41. V tem, večstoletnem, obdobju utrjevanja normanske vladavine na Otoku je neizogibno zaznati določen vpliv francosko-normanskega jezika42 in rimsko-kanonskega prava na nastanek in razvoj common law, kar nas usmerja k spoznanju, da v tem obdobju ni bilo bistvenih razlik med pravnimi sistemi v Angliji in kontinentalni Evropi. Toda, da je common law, ali celo bolje judge-made law (»sodniško ustvarjeno pravo«), kljub tem vplivom obstal ter postal dominantno pravo v Angliji, medtem ko ga je kontinentalna Evropa opustila in se obrnila k recepciji rimskega prava in pozitivizmu, pa moramo izpostaviti dve prelomni obdobji, ki sta mu ta obstoj zagotovili. Prvo takšno obdobje je čas v 16. in 17. stol., ko se je common law moral spoprijeti s konkurenco rimsko-kanonskega prava. To je bilo obdobje reformacije, ko se je angleško kraljestvo uprlo katolicizmu v boju za posvetno vladavino, kakor tudi obdobje boja za prevlado med kraljem in

40 Richard Fitz-Nigel, Dialogus de Scaccario (napisano 1177-1179), citirano v Henry J. Abraham, The Judicial Process, 6. del, 9. izdaja, Oxford U. Press 1993. 41 Na primer Ranulf Glanville: Tractatus de legibus et consuetudinibus Anglie, okrog leta 1190; Henrik iz Brattona: isti naslov, okrog leta 1250. 42 D. Krapac: Engleski …str. 5; Uradni jezik pisanih dokumentov pred sodiščem je bil latinski, toda govorilo se je francosko. Čeprav je že leta 1362 neki zakon poskušal vpeljati v postopek »jezik dežele« namesto francosko-normanskega, pa so nekateri pravniki še vse do začetka 18. stol. menili, da v angleškem jeziku ni mogoče izraziti kompleksnih pravnotehničnih vprašanj.

18

parlamentom43. Rojalisti so zagovarjali rimsko-kanonsko pravo, ki je bilo enostavnejše, njegove postopke in vsebino pa je kralj lažje nadzoroval. Na drugi strani je bil common law, ki ga je zagovarjal parlament, ker je zagotavljal svobodo in neodvisnost od kraljeve volje, predvsem zato, ker so njegovi zapleteni in formalistični postopki ter vplivni in neodvisni sodniki onemogočali oziroma oteževali kraljev nadzor in vpliv na sodišča (spomnimo se že omenjenih političnih procesov iz tistega obdobja). Po burnih dogodkih je nazadnje zmagala ideja reformacije, kar je popolnoma ustavilo vsako »romanizacijo« angleškega prava, v boju za prevlado med kraljem in parlamentom pa je zmagal parlament, ki je dajal prednost common law. Drugo prelomno obdobje, ki je predstavljalo grožnjo obstoju common law sistema, pa je čas francoske revolucije v letu 1789. Demokratična teorija francoske revolucije je namreč imela zakonodajni zbor za edini primerni vir pozitivnega prava. Vzrok za močno nasprotovanje sodniškemu ustvarjanju prava pa je v tem, da so takratni predrevolucionarni francoski sodniki aristokratskega porekla, kot člani parlamenta, uporabili vso svojo moč in vpliv, da so onemogočili zakonodajne reforme in poskušali preprečiti revolucionarne spremembe. Na takšno ravnanje sodnikov je v Franciji sledila reakcija, ki je bila v tem, da so strogo omejili moč sodnikov, tako da ti ne bi mogli nikoli več početi kaj drugega, kot pa dosledno uporabljati zakone, ki jih je sprejel zakonodajalec. To pomeni, da je bila sodnikova moč omejena zgolj na uporabo zakonov, ki jih je postavil parlament, odvzeta pa mu je bila njegova vloga ustvarjalca pravnih norm. Ta in še druge ideje francoske revolucije so se nato razširile na druge dele kontinentalne Evrope, nikoli pa jih niso prevzeli v Angliji, kjer so ostali pri že uveljavljenem »sodniškem ustvarjanju prava« (judge-made law) in common law sistemu, ki temelji na precedentih, katerih podlaga je doktrina stare decisis. Kakorkoli že, dejstvo je, da je common law v obdobju med 16. in 19. stol. pridobil značilnosti tehnično izgrajenega in jasno določenega pravnega sistema ter postal dominantno pravo v Angliji, vse dokler ga niso postopoma začeli izpodrivati zakoni parlamenta. Common law sistem pa stoji na dveh osnovnih stebrih, in to sta deklaratorno načelo in induktivna metoda. Deklaratorno načelo izraža spoznanje o bogastvu resničnosti (dejanskosti) oziroma o nemožnosti obstoja popolne norme (kot popolnega predvidevanja bodočega življenja), zato pravno spoznanje prej kaže na to, kakšno je pravo bilo, kot pa na to, kakšno bo. To pomeni, da pred končno presojo primera, t.j. pred popolno preučitvijo primera v vseh njegovih splošnih in posebnih določnostih, nihče ne more vnaprej vedeti, kakšna bo rešitev, to je vprašanje subsumiranja novega primera pod prejšnje primere, od katerih so nekateri splošni, nekateri posebni, nekateri pa imajo celo lastnosti posamične izjeme, dokler ne postanejo pravilo oziroma precedent za novo prakso. V zvezi s tem je tudi induktivna metoda. Splošna pravna načela se namreč pokažejo šele kot rezultat primerjave velikega števila posameznih primerov, kajti v sami naravi prava je posamičnost, zato angleško sodišče postavi pravno pravilo vedno samo v zvezi s konkretnim primerom, nikoli pa se ne spušča v splošna (obča) pravna vprašanja, še manj pa v to, da bi vladi ali parlamentu dajalo mnenja o zakonitosti kakšnega njihovega ravnanja.44 2.1.3 Equity law (pravo pravičnosti)

Nastanek prava pravičnosti sega nekako v 15. stol., in sicer kot korektiv strogosti oziroma strogega formalizma common law. Srednjeveško pravo je namreč dovoljevalo začeti sodni

43 Več o tem glej Š. Kurtovič: Opća historija prava i države, II. knjiga, Narodne novine, Zagreb 1989. 44 Š. Kurtović: Opća historija prava i države, II. knjiga, Narodne novine, Zagreb 1989.

19

postopek pred kraljevim sodiščem samo po kraljevem pisnem nalogu (the writ of right), toda v 13. stol. je bilo število teh nalogov limitirano iz političnih razlogov, katerih cilj je bil zaustavitev centralističnih teženj. Zato stranki v sporu, če nista imeli kraljevega naloga, nista mogli začeti pravde pred sodiščem (no writ, no remedy). Zaradi tega so se stranke, prek Kraljevega sveta (Kings council, Curiae regis), začele obračati na lorda kanclerja za pomoč. Tako je nastalo Sodišče lorda kanclerja (Court of Chancery), ki je začelo, neodvisno od treh kraljevih sodišč pri svetu, dajati pravno pomoč in odločati v sporih med strankami ne glede na pravila common law. Svoje odločitve je to sodišče sprejemalo na osnovi vesti in poštenja ter splošnih načel pravičnosti, v postopku, ki ni bil obremenjen s strogim formalizmom ter zapletenimi oblikami porotnega sojenja.45

V 16. stol. doživi Sodišče lorda kanclerja buren napredek in razmah (kralj James I., po nasvetu bodočega kanclerja, filozofa Francisa Bacona, celo izjavi, da so pravila equity law močnejša od pravil common law), s čimer postane resna konkurenca za common law, toda hkrati tudi sredstvo kraljeve pravne samovolje. V političnih bojih 17. stol. je zato vloga equity law podobna vlogi rimsko-kanonskega prava, saj kralj in njegovi privrženci rojalisti poskušajo s favoriziranjem teh dveh vrst prava pridobiti nadzor nad sodno vejo oblasti. Kraljev poraz v tem političnem boju zato pomeni zmago načela zakonitosti v pravu ter seveda izraz zmage parlamenta nad krono. Po teh dogodkih (restavraciji in revoluciji) pa v equity law sprejmejo mnoga načela common law, vendar ta še nadalje ostane samostojni pravni sistem, ki ima svoja temeljna načela, katerih večina sloni na diskrecijski pravici kanclerjevega sodišča46. Vendar ta načela sedaj ne izražajo več samovolje kanclerjevega sodišča in nimajo namena konkurirati common law, temveč so podlaga za moralno, pravično sodnost, s sočasnim omejevanjem lastne diskrecijske pravice in zapiranjem v precedente. Še posebno z ublažitvijo trditve, da je equity law nad common law (pravila equity law imajo prednost samo tam, kjer so vključeni elementi vesti) ter s sprejemanjem nekaterih načel tega »prava pravičnosti« v precedente common law sodišč pa nastopi obdobje postopnega zbliževanja teh dveh pravnih sistemov. Tako v 19. stol. pride do prepletanja in podvajanja pristojnosti pred sodišči common law in sodišči equity law. Potrditev takšne smeri razvoja pomeni Zakon o sodnosti, sprejet l. 1873, ki je poskus poenotenja teh dveh sistemov, ki pa je le delno uspel. Kajti kljub omenjenemu Zakonu ima kanclerjevo sodišče (vse do ukinitve), z ozirom na razmerje do drugih sodišč, še naprej nekatere posebne pristojnosti, ki jih lahko razdelimo na tri vrste: a) izključna pristojnost: za presojanje institutov, ki so popolnoma tuji common law, kot npr. trust, hipoteka, injunction (nalog);

45 D. Krapac: Engleski…, str. 6-7; značilnost tega sodišča oz. njegove jurisdikcije je torej široka uporaba svobodne ocene (proste presoje) posebnih okoliščin primera, to pomeni široka diskrecijska svoboda. 46 Večino temeljnih načel je predstavil lord Nottingham, lord kancler med leti 1673 – 1682. Nekatera izmed njih so: - moralna načela (ki so temelj equity law), izražena npr. v pravilu, da »pravičnost lahko zahteva samo tisti, ki tudi sam pravično ravna», ter pravilu, da »pravičnost gleda na namen, ne pa na obliko pravnega posla«, - equity sodišče sodi hitro in poceni, ker pomaga slabotnim in revnejšim, - samo to sodišče ima (inkvizicijske) pristojnosti, da prisili stranke in njihove priče k ustnemu zaslišanju, - samo kanclerjevo sodišče (za razliko od common law sodišč) lahko prisili stranko k izpolnitvi vsake pogodbene obveznosti, - equity sodišče je mnogo bolj svobodno in neformalno pri tolmačenju in uporabi zakonov ter lahko drugim celo prepove uporabo zakona, če to nasprotuje poštenemu ravnanju, - na temelju načela pravičnosti je to sodišče v 16. stol. pridobilo izključno jurisdikcijo v vprašanjih trustov, hipotek in skrbništva.

20

b) konkurenčna pristojnost: stranka lahko tudi pred kanclerjevim sodiščem najde enako varstvo (popolno ali delno) kot pred sodiščem common law, zato to sodišče včasih reši predmet popolnoma, včasih pa le delno in napoti stranke pred drugo sodišče; c) pomožna pristojnost: v bistvu prav tako izključna pristojnost (del prejšnje), toda v teh primerih sodišče ne reši predmeta dokončno, ampak bo njegova rešitev služila za sprožitev novega postopka pred drugim sodiščem (npr. kanclerjevo sodišče ima nekatera »inkvizicijska« pooblastila, zato lahko v predhodnem postopku, na podlagi naloga - injunction, pridobi računovodska poročila ter druge dokumente in izjave strank – in šele te listine in izjave bodo služile za postopek pred common law sodiščem)47. 2.1.4 Cerkveno, trgovsko in pomorsko pravo

Po normanski invaziji so bila v Angliji ustanovljena cerkvena sodišča, ki so uporabljala pravila kanonskega prava, in sicer vse do reformacije, ko je nastalo in se razvilo samostojno angleško cerkveno pravo. Pomembnost cerkvenih sodišč je, poleg jurisdikcije za cerkvene delikte klerikov, zlasti v ustvarjanju pravne prakse na področjih zakonskih in statusnih sporov ter upravljanja z zapuščino posvetnih oseb48. V srednjem veku obstoječi »lex mercatoria« (gre za skupek mednarodnih običajev, ki urejajo razmerja med lastniki ladij, lastniki tovora, trgovci, mornarji in katerih zbirke so obstajale v vseh večjih pristaniščih Sredozemlja in Severnega morja) pride v Anglijo po t.i. Oleronskih zakonih, ki so jih najprej uporabljala lokalna sodišča v obalnih pristaniških mestih, kasneje pa tudi v 14. stol. ustanovljeno Sodišče admiralitete in sodišča common law. Postopoma si sodišča common law vse bolj prisvajajo pristojnosti lokalnih sodišč, tako da le-ta izginejo (nekako v 13. stol.), trgovsko in velik del pomorskega prava pa je uvrščen v common law. Del pomorskega prava, ki se je uporabljal pred Sodiščem admiralitete, pa se anglizira in postane angleško pravo admiralitete (Admirality law).

2.2 GLAVNI PRAVNI VIRI ANGLEŠKEGA IN AMERIŠKEGA PRAVA

2.2.1 Uvod

Kot glavne pravne vire49 avtorji praviloma naštevajo: a) zakone, b) sodne precedente (obveznostne sodne odločbe), c) običaje in doktrino (kot avtoritativne izraze oz. vire starega prava).

47 Š. Kurtovič: Opća historija prava i države, II. knjiga, Novi vijek, Zagreb 1994; jurisdikcija kanclerjevega sodišča je bila vse do Zakona o sodnosti iz leta 1873 popolnoma ločena od preostalih sodišč; to sodišče obstaja samo v Londonu in nima potujočih sodnikov niti porote in praviloma celo ne ustne razprave, temveč svoje sodbe sprejema najpogosteje na temelju predloženih dokumentov; do leta 1675 proti njegovim odločitvam sploh ni bilo priziva, od takrat naprej pa je mogoč priziv na zgornji dom v parlamentu (t.i. dom lordov - the House of Lords). 48 D. Krapac: Engleski..., str. 7. Avtor povzema po Hood/Phillips, str. 17. 49 Predstavili bomo samo zakone in precedente, njihovo medsebojno razmerje ter vlogo v common law sistemu, saj gre za dva najpogostejša in najpomembnejša vira prava.

21

Pri tem pa ne smemo pozabiti na vlogo ustave v kazenskem procesnem pravu50, ki ima še zlasti v ZDA poseben pomen. Zato si najprej oglejmo nekaj osnovnih značilnost angleške in ameriške ustave. 2.2.2 Ustava Anglije in ZDA

2.2.2.1 Angleška ustava Že v 18. stol. se v Angliji začne namesto izraza »temeljni zakoni kraljestva« uporabljati izraz »ustava«, ki pomeni oziroma označuje trajno prakso v delovanju organov oblasti. Angleška ustava torej ni poseben zakon, niti nima višje pravne veljave kot ostali zakoni, temveč ima heterogeno strukturo in je sestavljena iz več različnih elementov.51 Te elemente pa lahko parlament, ki ima po enem od osnovnih ustavnih pravil neomejena pooblastila, spreminja in ukinja kakorkoli in kadarkoli želi, s sprejemom navadnega zakona po rednem postopku. Parlament v Angliji je namreč bil in ostal nad ustavo, kar pomeni, da ji ni podrejen in jo lahko po svoji volji kadarkoli spreminja. Vendar je pri tem neomejen samo teoretično oziroma pravno, saj mora v praksi – torej politično - upoštevati največjo družbeno moč v Angliji, in to je javno mnenje, ki se institucionalizirano pokaže v obliki volilnega telesa. V zvezi s tem obstaja v Angliji razlika v pomenu in razumevanju pojmov legalno in ustavno. Medtem ko legalno pomeni formalnopravno in še zlasti sodno priznano (to pomeni, da ima sodno sankcijo), pa ustavno pomeni trajno in prevladujočo prakso ter politično resničnost (dejanskost). Kajti pojmovanje ustavnega v Angliji ne pomeni, da ta materija ni bila oziroma je ni mogoče kršiti ter da ni bilo drugačne prakse – temveč ravno nasprotno - ustavno se je kršilo, bila je tudi drugačna praksa, toda ravno zato, ker se je določeno ravnanje, kljub kršitvam in drugačni praksi, vračalo in znova uveljavljalo ter so ga vse bolj spoštovali vsi politični dejavniki. Prav zato spada ta materija pod pojem ustavnega. Za primer se lahko vprašamo: »Ali bi bilo zakonito in ustavno, da kralj da veto na zakon, ki ga je sprejel parlament?« in odgovorimo: »Kraljeva uporaba veta bi bila zakonita (ker so kralji vse do 18. stol. uporabljali veto in jim te pravice noben akt ni odvzel), vendar bi bila protiustavna (ker vse od leta 1707 ni več noben kralj uporabil veta). Prav tako to ne pomeni, da v Angliji ni ustavnih aktov ali celo ustavnih precedentov, toda bistveno je, da jim pomen in moč daje šele naknadna praksa. Oziroma celo obratno, prav praksa je glavni ustvarjalec ustavnih aktov s tega stališča, da so ustavni akti v bistvu samo naknadna pisna potrditev že uveljavljene prakse (kajti bistveni pomen ustave v Angliji je, da ustava prej izraža to, kar je ustavna praksa bila, kot pa kaj bo v prihodnosti). Angleška ustava je torej v osnovi empirično–kazuistična historičnost. Zato tudi ni stvaritev oziroma rezultat racionalnega 50 Kajti, kot pravi dr. Zupančič, »postaja vse bolj očitno, da je kazenski proces – veliko bolj kot druge pravne veje – vezan neposredno na ustavo« in »ker največji del svetovnega učenja o človekovih pravicah izvira prav iz ustavnosodnega obravnavanja pravic osumljencev v kazenskem postopku« lahko rečemo, da je »s tem odprt (vsaj pri nas) nov ustavnosodni vir prava« Citirano po B. M. Zupančič: Ustavno kazensko procesno pravo, II. izdaja, Atlantis Publishing, Ljubljana 1996. 51 V splošno znani delitvi ustav na pisane in nepisane ter trdne in gibke, ki jo je postavil priznani angleški ustavnopravni teoretik James Bryce prav zaradi trditev, da Anglija sploh nima ustave – je angleška ustava uvrščena med nepisane in gibke ustave. To pa zato, ker nima oblike pisanega enovitega kodificiranega dokumenta ampak je sestavljena iz več različnih elementov, za njeno spreminjanje pa ni predpisan noben poseben postopek, temveč je mogoče njene sestavne elemente spreminjati enako kot navadne zakone. Lahko rečemo, da ima Anglija ustavo v materialnem smislu, nima pa ustave v formalnem smislu (kot enovitega, pisanega, kodificiranega akta najvišje pravne moči, kot jo imajo npr. ZDA).

22

namena (volje oz. hotenja), še zlasti pa ni stvaritev ene generacije ali obdobja, temveč je iz več delov in različnih elementov sestavljena celota, ki je nastajala skozi večstoletno obdobje in kateri je težko določiti začetek in konec. Opozorimo še na eno značilnost angleške ustave, ki je v tem, da meja med ustavo in pravom v Angliji ni takšna oziroma ni tam, kot na kontinentu (kajti npr. institut porote je v Angliji bistveni del ustavnega in ne procesnega prava; enako velja za Habeas Corpus Act), saj se namreč vsi instituti, ki so bistveno politično pomembni – pa čeprav imajo svoj pravno-sodni del - v Angliji uvrščajo v ustavno materijo. Angleško razumevanje ustave je v bistvu bolj politično, znatno manj pa normativnopravno.52 Sicer pa je angleška ustava, po najširši in najpogostejši klasifikaciji, sestavljena iz dveh širših skupin: a) v prvo skupino se uvrščajo »ustavna pravna pravila« (law of the constitution), ki obsegajo štiri skupine elementov: - posamezne zgodovinske dokumente, t.i. landmarks (mejni kamni) angleške ustavnosti, kamor se uvrščajo Magna Carta Libertatum iz leta 1215, Petition of Rights iz leta 1628, Bill of Rights iz leta 1689 … (te dokumente imajo še danes za temelje ustave in imajo pozitivnopravno veljavo); - zakone parlamenta, ki regulirajo ustavno materijo (oz. urejajo vprašanja, ki sodijo v ustavno materijo); z ozirom na neobstoj ustavnih aktov, ki bi bili hierarhično višji kot »navadni« zakoni, in na neobstoj instituta ocene ustavnosti (Anglija nima ustavnega sodišča), lahko parlament sprejme kakršenkoli zakon, tudi tak, ki bi spremenil ustavno ureditev v državi; takšni zakoni so zlasti Habeas Corpus Act iz leta 1679, Act of Settlement iz leta 1701, Representation of the People Act, Reform Acts iz let 1832, 1867, 1884, Parlaiment Acts med leti 1911-1949 itd.; - sodne odločbe (caselaw), ki tolmačijo zakone in zgodovinske dokumente, sprejete v ustavnopravni materiji; - določena načela in pravila common law, ki so nastala na temelju običajev in so jih nato sprejela sodišča, toda nikoli niso bila predmet zakonske ureditve, kot npr. prerogative krone (izključne, posebne pravice krone), obveznost sodišč, da uporabljajo zakone parlamenta, cel niz temeljnih pravic in svoboščin državljanov …; b) v drugo skupino elementov so uvrščene »ustavne konvencije« (Conventions of the Constitution), ki jih sestavljajo tradicija, običaji, praksa in navade, ki urejajo in določajo velik del najpomembnejših rednih aktivnosti najvišjih organov oblasti, še zlasti pristojnosti in medsebojna razmerja med monarhom, parlamentom in kabinetom. To so pravila, s katerimi se določa način izvrševanja diskrecijskih pristojnosti najvišjih predstavnikov državne oblasti. Te ustavne konvencije urejajo zelo velik del ustavne materije in so ob zakonih tudi njen najpomembnejši del. Primere ustavnih konvencij predstavljajo naslednja pravila: - kralj mora dati svoje soglasje k vsakemu zakonu, ki ga je sprejel parlament, brez možnosti veta, - kralj je dolžan za prvega ministra vzeti vodjo stranke, ki je na volitvah dobila večino, - vlada nosi solidarno odgovornost pred t.i. spodnjim domom parlamenta, - ministri morajo odstopiti, če izgubijo zaupanje spodnjega doma, s tem da kabinet, če mu je bila izglasovana nezaupnica, lahko namesto odstopa od kralja zahteva razpustitev spodnjega doma in razpis novih volitev …. Pri tem je pomembno, da nobeno od teh vprašanj ni urejeno s pisnimi predpisi, temveč je to izključna domena ustavnih konvencij. Te pa imajo še eno pomembno značilnost, ki jih bistveno razlikuje od prej navedenih ustavnih elementov, in ta je, da ustavne konvencije (kljub 52 Š. Kurtovič: Opća historija …, II. knjiga, str. 46-47.

23

pomembnosti materije, ki jo urejajo) pravno gledano niso obvezne. Uporabljajo in spoštujejo jih namreč samo na osnovi splošnega soglasja tistih, katerih delovanje in ravnanje urejajo, brez pravnih možnosti uveljavljanja oziroma groženj s pravno sankcijo, ki bi jih v to silila. Toda organi oblasti kljub temu dosledno spoštujejo ustavne konvencije, saj bi njihovo kršenje, v očeh javnega mnenja, pomenilo isto kot kršitev »striktnega« pravnega pravila53. 2.2.2.2 Ustava ZDA Ustava Združenih držav Amerike54 je bila sprejeta 17. septembra 1787 na ustavotvorni skupščini v Philadelphiji, v veljavo pa je stopila 4. junija leta 1789, ko jo je ratificirala še deveta država, kar je bil po sami ustavi pogoj za pričetek njene veljavnosti. S sprejetjem ustave je dotedanja konfederacija prerasla v prvo sodobno federacijo na svetu. Ustava ZDA je stvaritev napredne ameriške buržoazije tistega obdobja, v kateri ni bilo fevdalnih tradicij in so obstajali močni protimonarhistični občutki. Ta ustava pa ni samo delo oziroma izdelek buržoaznega razreda, temveč je tudi sestavljena v njegovem interesu. Toda hkrati je tudi proizvod tedanje liberalne misli ter nesporne demokratične usmeritve, ki se je navdihovala in zgledovala po naprednih idejah iz del Blackstona (Komentarji o zakonih Anglije), Lockeja (Dve razpravi o vladi), Montesquieja (Duh zakonov) in Rousseauja (Družbena pogodba). Ustava ZDA, natančno takšna, kakršna je bila sprejeta leta 1787, velja formalno nespremenjena še danes, torej več kot 200 let kasneje. V tem obdobju si je Ustava pridobila med državljani ZDA izreden ugled in pomeni zanje skorajda nekaj svetega in nedotakljivega, kar je treba brezpogojno spoštovati. Ob tem se samo od sebe postavi vprašanje: kako je mogoče, da temeljni zakon neke države, sprejet konec 18. stol., ostaja nespremenjen v veljavi še danes, na prehodu v 21. stol., glede na to, da je človeška družba v tem obdobju doživela temeljite vsestranske spremembe. V odgovoru na to vprašanje bodo predstavljene tudi temeljne značilnosti »ameriške« ustave. Kot osnovni razlogi za tako dolgo veljavnost in nespremenjenost Ustave se navajajo zlasti: a) kratkost in enostavnost Ustave - gre namreč za eno najkrajših ustav na svetu, ki obsega vsega sedem »členov« (articles), ki so v bistvu poglavja in so sestavljena iz več odsekov (sections), ti »členi« pa so namenjeni posameznim področjem, in sicer: I. člen – ureja zakonodajno oblast v desetih odsekih, II. člen – ureja izvršno oblast v štirih odsekih, III. člen – ureja sodno oblast v treh odsekih, IV. člen – ureja razmerja v federaciji in obsega štiri odseke, V. člen – določa postopek spreminjanja ustave, VI. člen – je posvečen različnim vprašanjem, VII. člen – določa začetek veljavnosti ustave, skupaj torej vsega 21 odsekov55;

53 Miodrag Jovićić: Veliki ustavni sistemi, IRO Svetozar Markovič, Beograd, 1984, str. 15-17. 54 Po že omenjeni Bryceovi delitvi ustav (glej supra op. št. 50) uvrščajo ustavo ZDA med trdne in pisane ustave. Torej gre za pisan, enovit, kodificiran dokument, ki ima najvišjo pravno veljavo in katerega je mogoče spremeniti samo po posebnem predpisanem postopku ali, krajše povedano, za ustavo v formalnem smislu. Toda pri tem ne smemo pozabiti, da v ZDA obstaja tudi ustavna materija v materialnem smislu, ki je za razumevanje ustave same in amandmajev izrednega pomena. Pri tem mislimo še posebno na tehniko sodnega tolmačenja ustave pri Vrhovnem Sodišču ZDA, pa tudi na institut »ustavnih običajev«. 55 Po nekem izračunu ameriških avtorjev vsebuje ustava skupno 84 različnih določb ali odredb.

24

- čeprav imajo po teoriji krajše ustave večje možnosti za daljše trajanje56, se za dolgo veljavnost ustave ZDA navajajo še drugi razlogi, ki jih navajamo spodaj; b) kvaliteta Ustave oziroma njenih določb - kajti gre za posrečene rešitve organizacije centralnih organov in njihovih medsebojnih odnosov, ki temeljijo na sistemu »zavor in ravnotežja« (chex and balancies) in mnenje je, da so te rešitve zadovoljevale potrebe ameriške federacije v trenutkih njenega nastajanja, toda še bolj pomembno je, da zadovoljujejo te potrebe še danes, po več kot 200 letih; c) tehnika ustavnih amandmajev57 - v večini drugih držav se ustava spreminja z dopolnili in spremembami, ki se izvršijo na tekstu ustave. Za razliko od te metode pa v ZDA ostaja osnovno ustavno besedilo formalno nespremenjeno, s tem da se mu na koncu dodajajo amandmaji, ki ta osnovni tekst dopolnjujejo ali izjemoma celo spreminjajo. Ustava ZDA je torej sestavljena iz osnovnega besedila in amandmajev k temu besedilu. Vendar pa ustava sama za svojo spremembo oziroma sprejem amandmaja postavlja zelo stroge pogoje, saj mora biti amandma najprej sprejet (izglasovan) v obeh domovih kongresa z dvotretjinsko večino, nato pa ga morata sprejeti še dve tretjini zakonodajnih teles posameznih federalnih enot (držav)58; d) tehnika tolmačenja ustave, ki jo izvršuje Vrhovno sodišče ZDA k nespremenjenosti osnovnega besedila ustave pomembno prispeva tudi razlog, da je Vrhovno sodišče ZDA prevzelo nase pristojnost izvrševanja ocene ustavnosti zakonov in drugih predpisov. V skladu z opravljanjem te funkcije oziroma pristojnosti ima zato dokončno besedo pri tolmačenju in določanju smisla, ki ga ima ustava oziroma konkretna ustavna določba. S tem pa pravzaprav pogosto v praksi izvrši dejansko spremembo ustave (glede na zavezujočo veljavo odločb Vrhovnega sodišča ZDA, ki izvira iz doktrine sodnih precedentov), ne da bi prišlo do spremembe samega ustavnega besedila; e) ustavni običaji kot zadnji razlog ohranjanja nespremenjenosti ustavnega besedila pa se navaja nastanek ustavnih običajev. Tako je v ZDA (in tudi v drugih državah), prav zaradi kratkosti in nepopolnosti ustave, prišlo do nastanka ustavnih običajev, ki ustavno besedilo dopolnjujejo in razvijajo (zlasti zapolnjujejo nekatere ustavne praznine, dopolnjujejo »ozko« ustavno besedilo, še najpogosteje pa napotijo prakso v določeno smer, ki z ustavo samo ni bila označena). Kot primere ustavnih običajev lahko navedemo naslednje: - člani predstavniškega doma kongresa morajo imeti domicil v svoji volilni enoti, - elektorji, ki volijo predsednika, dejansko ne razpolagajo z nikakršno pravico izbire (kot to izhaja iz ustave), temveč je njihova vloga zgolj v prenosu stališč njihovih volilcev,

56 V ustavnopravni teoriji namreč obstaja stališče, da imajo kratke ustave, ki praviloma vsebujejo splošne, načelne določbe, večje možnosti za daljše trajanje. Vendar za ustavo ZDA ne drži, da vsebuje načelne določbe, temveč gre v bistvu za organski zakon, ki vzpostavlja obstoj, organizacijo in pristojnosti posameznih vej oblasti ter določa njihova medsebojna razmerja. 57 Amandma, iz lat. amandere, kar pomeni popraviti, dopolniti, izboljšati. 58 Pri tem moramo najprej opozoriti na dejstvo, da se v ZDA, vzporedno z uporabo tehnike amandmajev (oz. najpogosteje celo namesto nje) uporablja tehnika sodnega tolmačenja ustave, s katero se relativno hitreje in enostavneje dosežejo želene spremembe, brez poseganja v osnovno besedilo ustave, ki pa hkrati odpira vprašanje dejanske vloge pristojnih organov - kongresa in federalnih enot na eni strani ter Vrhovnega sodišča ZDA na drugi strani – pri spremembah ustave. Glede na omenjene pogoje za spremembo Ustave pa tudi ne preseneča dejstvo, da je do sedaj od več kot 4000 predlaganih amandmajev kongres sprejel le 32 in še šest od teh 32 jih potem ni dobilo potrebnega dvotretjinskega soglasja federalnih enot. Tako je bilo do danes k osnovnemu besedilu ustave sprejetih vsega 26 amandmajev in še to prvih deset že leta 1791 (gre namreč za znano Listino človekovih pravic, t.i. Bill of Rights), medtem ko je bilo v naslednjih dvesto letih sprejetih samo še 16 novih amandmajev.

25

- predsednikov kabinet kot telo, ki ga sestavljajo šefi posameznih resorjev, obstaja izključno na osnovi ustavnega običaja (ustava ga namreč sploh ne omenja), - dolgo časa pa je bil najpomembnejši ustavni običaj obveznost, da predsednik, ki mu izteka drugi mandat, ne kandidira v tretje59. 2.2.3 Zakoni

2.2.3.1 Splošne značilnosti V 20. stol. zajame ZDA pa tudi Anglijo »era zakonodaje«. Sprejemajo številne zakone, od katerih eni common law zamenjujejo (derogirajo), drugi ga samo spreminjajo (modificirajo), še največ pa jih ureja nova pravna področja, ki jih common law sploh ni urejal. Zato lahko danes upravičeno trdimo, da obstaja v ZDA in Angliji prav tolikšno število zakonov kot v katerikoli drugi državi kontinentalno pravnega sistema. V Angliji ima parlament neomejeno moč, da ustvarja, spreminja in derogira angleško pravo. Nekako od konca 17. stol. naprej, ko parlament dokončno vzpostavi svojo prevlado nad kraljem in sodišča sprejmejo rezultate revolucije iz leta 1688, postanejo zakoni parlamenta akti najvišje pravne avtoritete. Zanimivo je, da angleškemu parlamentu ni treba formalno razglasiti svojih zakonov, saj po fikciji common law iz 14. stol. vsakdo ve, kaj je parlament sprejel, saj je bil tam navzoč po svojih predstavnikih60. Angleški parlament pa ne opravlja svoje dejavnosti sam, temveč jo pogosto odstopa nižjim državnim organom kot svojim delegatom (delegirana zakonodaja). S to delegacijo zakonodajne pristojnosti se centralnim in lokalnim organom uprave daje pooblastilo za sprejemanje podrobnejših predpisov (t.i. rules, regulations, orders, by–laws), ki omogočajo opravljanje njihovih funkcij. Toda ti predpisi morajo biti vedno v okviru danega pooblastila, kajti če ga prekoračijo, je mogoče po doktrini ultra vires izpodbijati njihovo veljavnost pred sodiščem. V ZDA se položaj v zvezi z zakonodajo precej razlikuje od Anglije, saj moramo upoštevati dejstvo, da so ZDA zvezna država. Zato so zakonodajne pristojnosti v ZDA razdeljene med federalne organe (kongres) in zakonodajna telesa vsake posamezne države, ki so pristojna sprejemati svojo zakonodajo za območje te države. Tako ima vsaka država svojo posebno zakonodajo oziroma celo svoj pravni sistem, ki pa mora biti v skladu z ustavo ZDA kot najvišjim pravnim virom, po tako imenovani Supremacy Clause. K temu pa moramo prišteti še zvezno zakonodajo, ki velja na celotnem področju ZDA (torej v vseh državah).

59 Precedenčno pravilo o vzdržanju od tretje kandidature je postavil prvi predsednik ZDA George Washington, ki je zavrnil možnost, da bi še tretjič kandidiral za predsednika. In ta precedenčni primer je sčasoma prerasel v ustavni običaj, ki je nalagal bodočim predsednikom, da se vzdržijo kandidature za tretji mandat. Po G. Washingtonu so ta običaj spoštovali več kot 140 let, vse dokler ga ni prekršil Franklin Roosewelt, ki je leta 1940 kandidiral še tretjič (in postal oz. ostal predsednik), ter celo leta 1944 še četrtič (in zopet ostal predsednik, vendar je kmalu po inavguraciji umrl). Zaradi tega je bil, v strahu pred možno predsedniško diktaturo, kmalu po II. svetovni vojni – leta 1951 – sprejet 22. amandma k ustavi, ki je povzel vsebino prejšnjega ustavnega običaja (ne obvezujočega) in ga tako spremenil v ustavno določbo, torej obvezujoče pravno pravilo. Povzeto po M. Jovičič: Veliki …, str. 15 in nasl. 60 Toda že od leta 1485, ko začnejo zakone tiskati, se vzorci sprejetih zakonov pošiljajo šerifom v grofijah na proklamacijo. Od 18. stol. pa je praksa, da se natisnjeni izvodi zakonov distribuirajo čimprej, zato danes mnogi založniki izdajajo zbirke angleških zakonov. Najboljši vir je t.i. the Chronological Table of the Statues, ki ga vsako leto objavi H. M. Stationery Office (glej www.legislation.gov.uk), saj vsebuje vse zakone od leta 1235 do leta pred zadnjo objavo kakor tudi abecedno kazalo veljavnih zakonov.

26

Med zakone oziroma tako imenovani enacted law (sprejeto oz. uzakonjeno pravo) štejejo v ZDA: - statues: so zakoni, ki so jih sprejeli pri federalnih, državnih in lokalnih zakonodajnih telesih; - treaties: so mednarodne pogodbe s tujimi državami, ki jih sklepa predsednik ZDA, ratificira pa senat (vse te pogodbe veljajo kot zvezni zakoni); - court rules: so zakoni, ki urejajo postopke pred sodišči (tako so npr. postopki pred zveznimi sodišči urejeni z naslednjimi zakoni: Federal Rules of Civil Procedure iz l. 1938, Federal Rules of Criminal Procedure iz l. 1946, Federal Rules of Appellate Procedure iz l. 1968, Federal Rules of Evidence iz l. 1975, poleg teh pa ima še vsaka država tudi svoje zakone o sodnih postopkih61); - Administrative Agency Rules and Decisions so pravilniki in odločbe upravnih organov, ki so jih le-ti pristojni izdajati v zvezi s svojim delom. 2.2.3.2 Razlikovanje med deželami common law sistema in deželami

kontinentalnopravnega sistema Pri tem moramo opozoriti na (pomembno) razlikovanje v pristopu sodišč k zakonom v deželah common law sistema in deželah kontinentalnopravnega sistema. S tem mislimo na bistvene razlike že v sami obliki in vsebini zakonov, še posebno pa na razlike v njihovem tolmačenju in uporabi pri sodnikih. Pri tem bi lahko rekli, da imajo zakoni precej različno vlogo v vsakem od omenjenih dveh sistemov, saj nam že bežen pogled v zakone ZDA odkrije, da so ti daljši in kompleksnejši (podrobnejši) ter pisani na nižji stopnji abstraktnosti kot pa zakoni v državah kontinentalnega pravnega sistema. Poleg te formalne razlike pa je še zlasti pomembna konceptualna razlika v samem pristopu k zakonom oziroma v njihovem obravnavanju in tolmačenju na sodiščih. V državah kontinentalnopravnega sistema, kjer so sprejeli ideje francoske revolucije, se je razširila in uveljavila kot ena izmed njih tudi ideja o nadvladi oziroma supremaciji zakonodaje, ki je bila uresničena z zakonodajno ekskluzivnostjo. To pomeni, da so bili zakoni, sprejeti v zakonodajnem organu, proglašeni za edini zakoniti vir prava, medtem ko je bilo sodniško ustvarjeno pravo (judge made law) formalno zanikano. Iz tega sledi, da mora biti cilj zakonodajalca pri sprejemu zakona ta, da tak zakon vsebuje in odraža obširno stanje celotnega prava, ki se nanaša na naslovljene subjekte (torej, da zakon pokriva vse bodoče »primere« na nekem pravnem področju, kar pa objektivno ni uresničljivo). Zato nastane problem, ko se v zakonu neizogibno pokažejo »luknje« oziroma praznine, npr. zaradi preproste obsoletnosti (zastarelosti) nekaterih določb, sodnik pa mora kljub temu v konkretnem primeru razsoditi. Tedaj je, zaradi zakonodajne ekskluzivnosti, »prisiljen« sestaviti (kompilirati) sodbo na osnovi obširnosti zakonskih določb, saj lahko le tako razsodbo zagovarja kot razlago zakona. Vse to pa vodi k fleksibilni razlagi zakonov. K takšni fleksibilni razlagi pripomore še dejstvo, da so zakoni pisani v splošnih pojmih glede na njihov namen, da bi bili vseobsegajoči in bi veljali še dolgo v prihodnosti.

61 Osnovna odgovornost za sprejem zveznih procesnih pravil pripada Judicial Conference of the US (Sodniški konferenci ZDA), ki je nadzorni in administrativni organ zveznih sodišč. Ta konferenca po potrebi imenuje Posvetovalni komite (Advisory Committee) akademikov, sodnikov in praktikov, ki zasnujejo pravila. Osnutek nato pregleda in revidira US Supreme Court in če kongres ne intervenira, postanejo ta pravila zakon, ki ima enako hierarhično veljavo kot zvezni zakoni. V posameznih državah pa procesna pravila običajno sprejema državni supreme court. Zanimivo je, da imajo v nekaterih državah ta procesna pravila višjo veljavo na hierarhični lestvici pravnih virov kot pa zakoni, sprejeti v zakonodajnih telesih.

27

Gre za značilen oziroma poseben »common law« pristop k zakonom, ki se razlikuje od pristopa v kontinentalnopravnih državah. Sodniki v common law sistemu namreč gledajo na zakone tako, kot da le-ti vsebujejo specifična pravna pravila, ki naj bodo uporabljena natančno tako, kot so zapisana (tj. popolnoma v skladu z uporabljenimi pojmi) in ne več oziroma nikakor več kot tako. »Materija« zunaj pojmov zakona pa ostaja pod »vladavino« common law. To pomeni, da je splošno pravilo, da sodišča v ZDA ne bodo razlagala zakonov na dva načina, ki sta običajna v kontinentalnopravnih državah. Prvič, sodišča v kontinentalnopravnih sistemih obravnavajo zakone s stališča, kot da le-ti vsebujejo že preizkušena (prekaljena) načela, iz katerih je mogoče izpeljati posebno pravilo za določen primer. Tako npr. je celotno francosko odškodninsko pravo izpeljano iz maloštevilnih temeljnih načel, zapisanih v zakonu. Ameriška sodišča pa bodo v zakonih komaj verjetno, ali sploh ne, našla splošna načela, ki bi lahko bila uporabljena za izpeljavo pravil na način, kot to počnejo francoska sodišča z uporabo civilnega zakonika (Code Civile). Kajti splošna načela, iz katerih je mogoče izpeljati pravna pravila za konkreten primer, so zajeta ter jih ameriški sodniki najdejo v common law. Drugič, specifična pravila v zakonu so v državah kontinentalnopravnega sistema lahko z analogijo uporabljena za primere, ki niso zajeti znotraj jezikovnih terminov zakona. Npr. nedavna odločitev nemškega ustavnega sodišča, da z razlago zakon oziroma pravilo, ki varuje pravice preživelega zakonca (vdovca) pokojnega najemnika (in ki določa, da ta preživeli zakonec lahko ostane v najetem stanovanju, da torej lahko vstopi v oziroma nadaljuje najemno pogodbo, ki jo je sklenil njegov pokojni zakonski partner), uporabi za dodelitev enakih pravic preživelemu istospolnemu partnerju. S tem ravnanjem se potrjuje primernost, oziroma celo obveza, da sodišče sklepa po analogiji, kadar je to primerno. Povprečno ameriško sodišče pa bo razlagalo zakon oziroma pravilo, ki ga bo uporabilo, v obsegu njegovih pojmov, že na splošno pa bo zavrnilo sklepanje po analogiji iz značilnega pravila. Zato je verjetno, da bi ameriško sodišče, v navedenem primeru, upoštevalo oziroma uporabilo zakon tako, kot bi nemško sodišče uporabilo maksimo »expressio unius est exclusio alterius« (izrecno imenovanje enega (pomeni) izključitev drugega62) in bi menilo, da zakon, ki izrecno navaja soproge (tj. zakonske partnerje), posledično izključuje neformalne »skupnostanovanjske« zveze. 2.2.3.3 Vzroki za takšen pristop common law zakonom Tovrstni odnos common law do zakonov je pravzaprav ironičen, če vemo, da common law sodišča redno sklepajo po analogiji iz preteklih primerov in izpeljujejo posebna pravila za konkreten primer iz splošnih (temeljnih) common law načel, pri tem pa ni videti logičnega razloga ali vzroka, zakaj tudi zakonska načela ne bi mogla biti prav tako uporabljena za izpeljavo takšnih posebnih pravil63. Za takšen pristop, ki sodnikom daje razlog za ozko tolmačenje zakonov, se kot vzrok navaja prisila zakonodajne premoči (supremacije). Zato bi kakršenkoli sodnikov napor, da bi razširil pomen zakona čez »pošteno« (fair) branje v njem zapisanih pojmov, pomenil, da je k zakonu

62 Prevod iz J. Krajnc: Latinski pravni reki, Cankarjeva založba, Ljubljana 1994, str. 91. 63 W. Burnham: Introduction to the law and legal sistem of the US, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1995, str. 51; avtor ima takšen pristop common law k zakonom za posebno ironičnega še zlasti v ZDA, kjer je za tolmačenje ustavnega besedila značilen zelo širok in fleksibilen pristop k razlagi, zelo podoben pristopu, ki ga imajo evropska sodišča k svojim zakonom.

28

dodal nekaj, česar zakonodaja očitno ni želela. Če bi zakonodajalec namreč želel, da bi bilo pravilo drugačno, bi tako predvidel oziroma bi to zapisal v zakon. Torej, če bi sodišče ustvarilo pravo čez to, kar je zapisano v zakonu, bi s tem uzurpiralo področje zakonodaje. Po drugi strani pa je enako verjetno, da bi zakonodajalec celo želel, da bi bile nepričakovane praznine v zakonu zapolnjene z analognim sklepanjem iz pravil, zapisanih v zakonu, in iz drugih temeljnih pravnih načel. Zakonske praznine so namreč neizogibne, ne glede na to, kako močno se zakonodajalec trudi predvideti vse možne prihodnje »uporabe« zakona. Zakonodajalec pa ima v vsakem pogledu moč, da popravi ali spremeni kakršnokoli sodniško »napako« pri razlagi zakona. Common law pristop do zakonov torej kaže nekakšno posebno nehvaležno sodniško držo. Kot razloge za takšno držo pa navajajo64: a) zgodovinski vpliv: - odnos common law do zakonov se pojasnjuje manj z logiko, ampak bolj kot instinktivna reakcija, oblikovana v zgodovini, ter z različno vlogo, ki so jo igrali zakoni v common law sistemu; common law je bil namreč celovit sistem sodniško ustvarjenega prava, zakoni pa so bili redki in sprejeti ad hoc, kadar se je pokazala potreba; zatorej je bil common law tista »shramba«, v kateri so bila shranjena vsa temeljna pravna načela in zato ni bilo potrebno ta načela izrecno vključevati tudi v zakone; zato sodniki v common law sistemu ne iščejo temeljnih načel v zakonih, niti zakonodajalec nima za potrebno, da bi jih v zakone zapisoval; b) konceptualni vpliv: - odkar so bili zakoni sprejeti, so se sodniki, ki so se soočili z zakonsko praznino, lahko enostavno zatekli v common law, glede na njegovo obsežno ozadje; dejansko pa je bila, ko so bili zakoni še redki, večina uzakonjenega prava »ena sama, velika zakonska praznina«; toda odkar se lahko sodniki legitimno zatečejo v common law, da zapolnijo kakršnokoli zakonsko praznino, nimajo nobene potrebe iskati rešitve v zakonu samem in se zatekati k fleksibilni razlagi zakonskega jezika ali celo izpeljevati posebnih pravil iz temeljnih načel, na katerih sloni zakon, ali celo sklepati po analogiji iz zakona samega; namreč, sprejeti zakon v common law sistemu je tako, kot da bi vrgli kamen v vodo: »kamen izpodrine vodo tako daleč, kot sega oziroma kot je velik, toda voda ga zalije in zasede vsa področja okrog njega«65; c) sodniški odpor: - sodniški odpor do zakonov ima svoj izvor v mešanici ega in politike; s stališča sodnikov so bili zakoni docela nepotrebni, saj je imel common law odgovore na vsa pomembna pravna vprašanja; zato so na parlamentarno sprejemanje zakonov gledali kot na nedobrodošlo in amatersko ter so imeli občutek, da parlament v splošnem spreminja pravo na slabše, naloga sodnikov pa je, da obdržijo zlo tega vmešavanja v najožjih možnih mejah; tako so razvili maksimo, po kateri naj bodo »zakoni, ki derogirajo common law, ozko in natančno sestavljeni«; parlament se je na kritično sodniško stališče do zakonov odzval tako, da je v zakonih zelo podrobno izrazil svoje namene, in to v »pravniškem« jeziku; rezultat tega so bili kompleksni (zamotani) in specifični zakonodajni izdelki oziroma zakoni, ki so neprimerni za široko (ekspanzivno) razlago. Sklep: Tako ameriška kot tudi angleška sodišča so že zdavnaj izrazila svoj odpor do zakonov in temeljna ideja, da pravo pomeni »common law z nekaj zakoni, ki ga dopolnjujejo«, ostaja še naprej poglavitna (vsaj v ZDA). Čeprav je današnje stanje (v t.i. »eri zakonodaje«), če se povrnemo k primeru kamna in vode, takšno, da je voda prenapolnjena s kamni, vendar ni spremenila svoje temeljne drže glede njunega odnosa.

64 W. Burnham: Introduction…, str. 51-52. 65 W. Burnham: Introduction…, str. 51.

29

Zaradi navedenih razlogov prav tako ne preseneča, da so poskusi obširnejše kodifikacije v ZDA spodleteli (in to vse od Benthamove ponudbe, ki je bila zavrnjena, do poskusov D. D. Fielda v 19. stol., ki so bili delno uspešni). Neizpodbitno dejstvo je, da že zakonodajalec gleda na zakone s common law stališča, medtem ko jih sodišča še vedno obravnavajo enako, kot so vedno obravnavala zakone: »kot izraze pravil, ki naj bodo uporabljena natančno tako, kot so zapisana (v skladu z jezikovnim pomenom pojmov), ne pa kot da vsebujejo kakršnakoli temeljna načela (širšega pomena)«. In čeprav lahko v preteklosti opazimo tudi nekatere odmike od tega tradicionalnega common law odnosa do zakonov, ki kažejo bolj ekspanziven pogled, podoben evropskemu, lahko vendarle sklenemo, da gre bolj za izjeme kot za pravila. 2.2.4 Sodni precedenti (CASELAW)

2.2.4.1 Uvod V common law sistemu je tako imenovani caselaw (pravo primerov oziroma pretekle sodne odločbe v konkretnih individualnih primerih) vir prava. V tem sistemu namreč sodne odločbe ne rešujejo samo preteklih primerov, temveč se upoštevajo kot precedenti, ki imajo določen zakoniti učinek in ustvarjajo pravna pravila enake veljave kot uzakonjeno pravo. Za razliko od kontinentalnopravnega sistema, v katerem imajo sodne odločbe, kot deduktivna uporaba splošnega predpisa iz zakona na dejstva posameznega konkretnega primera, naravo posamičnega pravnega akta, kar pomeni, da učinkujejo samo med strankama v sporu (inter partes), so v common law sistemu pretekle odločbe sodišč izvor pravil, ki jih sodišče uporabi za reševanje konkretnega primera, in tako, posredno, učinkujejo erga omnes. Ta (splošni) učinek pa izvira iz doktrine stare decisis, ki izraža idejo, da naj bodo vsi bodoči primeri presojani (odločeni) enako kot pretekli. Na ta način torej z dolgotrajno prakso sodišč ustvarjani common law predstavlja sodniško ustvarjeno pravo (judge made law) kot pravni vir, ki značilno zaznamuje celoten anglosaksonski pravni sistem66. Glede na osnovo, iz katere izvirata, obstajata dve vrsti caselaw (prava primerov). To je pomembno zaradi tega, ker ti dve vrsti prava primerov zavzemata različne položaje na hierarhični lestvici pravnih virov. Tako ločimo: a) common law caselaw (občepravno pravo primerov); - kot že rečeno, termin »common law« obsega tudi vse sodne odločbe v nekem pravnem sistemu, kjer imajo te odločbe precedenčni učinek (izraz common law nam tedaj pomeni celoten sistem pravnih pravil, zgrajenih na osnovi precedenčnih primerov); tukaj pa s terminom common law mislimo na tisto »telo prava«, kakor je bilo razvito in utemeljeno samo skozi sodne odločbe v Angliji z začetkom v 12. stol., kajti v tem pomenu, torej brez primerov, ki razlagajo zakone, common law ustvarja ločen in različen pravni vir, ki je neodvisen od uzakonjenega prava (zakonov); - ta common law je sicer na najnižji stopnici hierarhične lestvice pravnih virov, vendar pa je nedvomno najobsežnejši in še danes najpomembnejši pravni vir pričujočega sistema (kajti v zgodovini obstaja celo obdobje, ko so trdili, da je common law nad zakonskim pravom – glej 66 Za razliko od svojega kontinentalnega kolega, angleški ali ameriški sodnik, soočen s konkretnim primerom, ne bo iskal primernega »pravila« v zakonu (čeprav ga k temu sili vse intenzivnejša zakonodajna dejavnost v common law deželah), temveč bo, glede na predpostavko, da pravna rešitev tega primera že obstaja v nekih preteklih sodnih odločbah, sprejetih na osnovi podobnih življenjskih situacij, posegel za temi sodnimi odločbami, ki so bile sprejete bodisi na podlagi zakona, ki ga je treba uporabiti, bodisi za posebnimi »poročili« (law reports), v katerih so kronološko navedeni že presojeni primeri.

30

mnenje sodnika E. Cokea v primeru dr. Bonhama67 iz l. 1610 - vendar je nazadnje načelo zakonodajne supremacije premagalo common law, in tako ima zakonodaja danes moč ukinjati ali spreminjati common law, kadarkoli se ji to zdi potrebno); - zaradi njegovega bistvenega pomena za angloameriški pravni sistem bomo ta vir prava v nadaljevanju podrobneje predstavili, in sicer skozi doktrino stare decisis, ki je njegovo temeljno načelo oziroma na podlagi katere je celoten sistem sploh nastal; b) caselaw, ki tolmači uzakonjeno pravo (enacted law caselaw); - tudi ta caselaw sledi doktrini stare decisis in tudi te sodne odločbe so vir prava, ki regulira in nadzoruje kasnejše primere, temelječe na podobnih dejstvih, - vendar ga navajamo kot poseben vir prava (različen od zakonskega in tudi od common law caselaw), ker te sodne odločbe, ki temeljijo na zakonih, v bistvu zakonom nekaj dodajajo (kajti z obrazložitvijo odločitve v sodbi se zakonu dodaja nekaj, kar je več kot pa zakon sam, če ga opazujemo kot samostojni vir prava; ali drugače povedano, s sodbami, ki temeljijo na zakonu, sodišča zakon razlagajo in mu tako nekaj dodajajo), pri tem pa gre nedvomno za neko ustvarjanje prava; pomen prava, dodanega s sodno odločbo, pa je odvisen od tega, koliko razlage zakonsko pravo potrebuje68, - kot vir prava pa je caselaw, ki razlaga uzakonjeno pravo, upoštevan kot derivat prava, ki ga tolmači; in kot takšna ta vrsta caselaw zavzema na hierarhični lestvici pravnih virov enak položaj kot zakon, ki ga razlaga (zato je npr. caselaw, ki razlaga ustavo, višji pravni vir kot pa nasprotujoči mu zakon, in caselaw, ki razlaga zakon, višji pravni vir kot pa common law itd.; vedno pa je lahko caselaw, ki razlaga zakon, spremenjen ali odpravljen (derogiran) s kasnejšim zakonodajnim posegom – v skladu z načelom zakonodajne supremacije). 2.2.4.2 Doktrina »stare decisis« in precedenčni učinki sodnih odločb Bistvo sistema, v katerem so sodne odločbe vir prava za naslednje primere, je doktrina stare decisis, ki izvira iz latinskega reka »stare decisis et non quieta movere« (vztrajati pri tistem, kar je bilo odločeno, in ne premikati tistega, kar miruje69), kar v sistemu common law pomeni, vztrajati pri precedenčnih odločitvah in ne spreminjati ustaljenih stališč. Razlogi za obstoj oziroma vztrajanje pri precedenčnem pravnem sistemu so bili različno določani. Morda je še najbolj pravilen zagovor ta, ki ga K. Llewellyn opredeli kot »nenavadni, toda skoraj univerzalni smisel pravice, ki sili k temu, da naj bodo vsi ljudje popolnoma enako obravnavani v podobnih okoliščinah«70. Ta enakost v obravnavanju je namreč namenjena omejevanju pristranosti in arbitrarnosti ter daje strankam možnost, da lahko »računajo« (se zanesejo, oprejo) na neko

67 B. M. Zupančič: Ustavno …, II. izdaja, 1996, str. 117. Primer dr. Bonhama, kjer sodnik Coke v utemeljitvi sodbe navaja, »da v veliko primerih obče pravo prevlada nad zakoni parlamenta in včasih odloči o njih, da so popolnoma neveljavni: kajti, kadar je zakon parlamenta proti občemu pravu in razumu, ali neskladen, ali neizvršljiv, ga nadvlada obče pravo in odloči, da je tak zakon neveljaven«. Ozadje tega stališča je v sporu med privrženci rimskega prava in privrženci občega prava, katerega bistvo je bilo v tem: kralja Jakob in Karel sta hkrati s privrženci rimskega prava trdila, da je volja vladajočega kneza vir zakona in da so sodniki »levi, ležeči pod prestolom«, ki morajo govoriti tako, kakor jim on ukaže. Sodnik Coke pa je v smislu angleškega občega prava trdil, da ima pravo svoj lastni obstoj, da je neodvisno ter da je nad kraljem kakor tudi nad njegovimi podaniki in da mora med njimi nepristransko soditi. 68 Spomnimo se, kaj smo zapisali o tolmačenju zakonov v common law sistemu, glej supra tč. 2.2.3 Zakoni. 69 Prevod iz J. Kranjc: Latinski …, str. 233. 70 Glej W. Burnham: Introduction…, str. 65, ki citira Karl N. Llewellyn: The common law Tradition, Little, Brown 1960.

31

gotovost in varnost na osnovi tega, kako je sistem ravnal s preteklimi primeri, ki so bili podobni njihovemu. Sodne odločbe lahko imajo dve vrsti učinka stare decisis, in sicer: a) obvezujoči učinek stare decisis (binding stare decisis effect) - ki pomeni, da sodišče mora slediti pravilu, ki je bilo postavljeno v preteklem primeru, - v skladu s tem pravilom imajo sodbe višjih sodišč obvezujoči učinek za nižja sodišča v istem sodnem sistemu (npr. odločitev Florida Supreme Court – Vrhovnega sodišča države Floride – ki je najvišje sodišče v državi, ima obvezujoči učinek na vsa druga sodišča v državi Floridi), - to vrsto obvezujočega stare decisis učinka včasih imenujejo tudi »vertikal« stare decisis, - pretekla odločitev oziroma sodba pa zavezuje tudi isto sodišče v naslednjih enakih primerih (to vrsto imenujejo tudi »horizontal« stare decisis; npr. ko Florida Supreme Court sprejme sodbo v nekem primeru, je tudi samo obvezano spoštovati in upoštevati to svojo sodbo v nekem naslednjem podobnem primeru), - omeniti velja še to, da so nižja sodišča brezpogojno vezana na precedenčne sodbe višjih sodišč (gre za t.i. absolutni binding učinek); medtem ko sodišča iste stopnje lahko svoje pretekle precedente tudi spremenijo oziroma od njih odstopijo (t.i. overruling – preglasitev); v ZDA je to pravilo v veljavi že od nekdaj, za razliko od Anglije, kjer je bil dolgo časa uveljavljen absolutni obvezujoči učinek za vsa sodišča in je šele l. 1966 prišlo do odločbe zgornjega doma (House of Lords, ki je najvišje sodišče v Angliji), s katero je to sodišče tudi formalno sprejelo pravilo, da lahko svoje pretekle precedente spremeni ali ukine, torej preglasi (overrule); b) »prepričujoči« učinek stare decisis (persuasive stare decisis effect) - ki pomeni, da sodišče lahko sledi pravilu iz preteklega primera (precedentu), če meni, da je sprejeta odločitev in obrazložitev prepričljiva, vendar pa to ni nujno oziroma obvezno (torej ima sodišče izbiro med opcijo, da se pri odločanju v primeru, ki ga rešuje, lahko opre na precedent, če je argumentacija iz preteklega primera »prepričala« sodišče, da je odločitev pravilna, ali pa, kolikor obrazložitev iz preteklega primera ni prepričala sodišča, uporabo precedenta zavrne oziroma ga ne upošteva pri odločanju,) - npr. v ZDA bo odločitev sodišča katerekoli stopnje v eni državi (npr. Floridi) imela samo »prepričujoči« učinek na sodišče v drugi državi (npr. New York), ali celo tako, da se sodišče v ZDA lahko opre na precedenčni primer angleškega sodišča, če je »prepričano« o pravilnosti odločitve v angleškem precedentu in je posledično »prepričano«, da je takšna odločitev, zaradi podobnosti primerov, pravilna tudi v konkretnem primeru, ki ga obravnava.

2.3 PRAVNI POSTOPEK SODNIŠKEGA SKLEPANJA V CASELAW

2.3.1 Uvod

Za razliko od kolegov v common law sistemu, sodniki v kontinentalno pravnem sistemu nimajo pooblastila za ustvarjanje zakonov ali pravnih pravil kot splošno veljavnih predpisov in torej sodna praksa ne pomeni formalnega pravnega vira. Sprejemanje zakonov je izključno naloga zakonodajalca, sodniki kontinentalnega pravnega sistema pa zgolj uporabniki prava in ne njegovi ustvarjalci. Čeprav, kot smo že omenili, v vsaki uporabi prava obstaja neka kreativna komponenta, tako da se zdi meja dokaj zabrisana oziroma nedoločljiva.71

71 Glej L. Ude: Civilni pravdni postopek, ČZ Uradni list RS, Ljubljana 1992, in L. Bavcon, A. Šelih: Kazensko pravo splošni del, ČZ Uradni list RS, Ljubljana 1996.

32

Abstraktno gledano je funkcija sodišča v kontinentalnopravnem sistemu predvsem v tem, da ugotovi dejansko stanje (praemissa minor sodniškega silogizma), da poišče ustrezno pravno normo (praemissa maior sodniškega silogizma) in napravi sklep o tem, ali se konkretno dejansko stanje ujema z abstraktnim dejanskim stanjem pravne norme, ter izreče predvideno zakonsko sankcijo. Govorimo o tako imenovanem subsumiranju dejanskega stanja pod abstraktno pravno normo. Takšno abstraktno formulirano sodnikovo sklepanje se imenuje sodniški silogizem. Sodišče torej ne določa vsebine pravne norme, temveč jo le ugotavlja in skrbi za njeno uveljavitev72. Nasprotno pa v common law sistemu sodna praksa predstavlja formalni vir prava, uveljavljen v skladu z doktrino sodnih precedentov ter pravilom stare decisis. Ker gre pri tem za »pravni postopek sodniškega sklepanja« v »pravu primerov«, ki ima svoja pravila in posebnosti, bomo glavne značilnosti tega postopka v nadaljevanju nekoliko podrobneje predstavili. Nenazadnje tudi sodnik v kontinentalno pravnem sistemu, ki sicer v konkretnem primeru, v okviru ugotovljenega dejanskega stanja in ustreznega zakonskega predpisa, odloča popolnoma svobodno in po svoji prosti presoji ter ga sodbe višjih sodišč pri tem ne obvezujejo, kljub vsemu ni imun (niti ne bi smel biti) na že sprejete odločitve višjih sodišč v podobnih primerih.73 Dodati je potrebno, da je postopek sodniškega sklepanja v ZDA pravzaprav enak za vse pravne vire, torej tako za common law caselaw kot za caselaw, ki razlaga zakone, kakor tudi za same zakone ali drugo uzakonjeno pravo. V »pravu primerov« se uporabljata dve temeljni vrsti pravnega sklepanja, in sicer: a) deduktivno sklepanje, pri katerem se v preteklih primerih poiščejo »pravila« in se uporabijo na podoben način kot zakoni, b) analogno sklepanje, kjer se sklepa neposredno iz dejstev preteklega primera na dejstva primera, ki se rešuje oziroma o katerem mora sodnik odločiti. 2.3.2 Deduktivno in analogno sklepanje iz »pravil« primerov (common law caselaw)

2.3.2.1 Deduktivno sklepanje Celotni postopek se v bistvu začne s »pravilom«, enako kot pri zakonih, vendar s to razliko, da pri pravu primerov obstaja še dodaten predhodni korak. Najprej je namreč treba sploh determinirati, kaj oziroma kakšno je »pravilo«, ki je bilo postavljeno v preteklem precedenčnem primeru. In kadar imamo opravka s preteklim precedentom, se determinirano »pravilo« imenuje »holding of a case« ali krajše samo »holding« ali »rule«74.

(a) Določanje razloga ali pravila primera (holding or rule of a case) »Pravilo primera« (tj. holding) obsega vsega eno ali dve vrstici, ki vsebinsko strnjeno povzemata širši, bolj abstrakten temelj, iz katerega je primer sestavljen in zaradi katerega je lahko uporabljen za odločanje v naslednjih primerih. Bistveno pri tem je, da mora biti ta »razlog«, ali angleško holding, zapisan tako, da je smiseln in razumljiv tudi osebi, ki ni prebrala

72 L. Ude: Civilni…, str. 29. 73 Brez dvoma ima upoštevanje že sprejetih odločitev in sodb v podobnih primerih nekatere očitne prednosti, kot npr. enotnost sodne prakse in s tem višjo stopnjo pravne varnosti, kakor tudi prihranek na času in delu sodnika. 74 V Angliji uporabljajo nam bolj znan izraz »ratio disidendi«, kar v prevodu pomeni razlog oziroma smisel odločitve.

33

celotnega primera. Primeren holding bo torej vseboval kratke navedbe dejstev, za katera menijo, da so bila najpomembnejša za odločitev. Ponazorimo to s primerom št. 175: A je lastnik ladje. B ladjo ukrade in jo nato proda C-ju. C plača B-ju za ladjo pošteno tržno ceno, ne da bi vedel, da je ladja ukradena. Potem A ugotovi, da ima ladjo C in ga toži za posest. Domnevajmo, da je sodnik presodil v korist A-ja, lastnika. Sodnikovo mnenje (oz. razlogi za takšno odločitev) bi bilo: »Dokazano je, da je C plačal za ladjo pošteno tržno ceno in ni imel nobene informacije (torej vednosti ali razloga za sum), da je ladja ukradena in je zato pridobil lastninsko pravico. Se ne strinjamo. Prodajalec B je pridobil ladjo z nezakonitimi sredstvi in zato ne zasluži nobene pravice ali pravnega naslova do nje. In ker sam nima nobenega pravnega naslova, ni v njegovi moči prenesti karkoli na C-ja. Povrh tega obstaja koristnost pravila, ki služi temu, da oteži tatovom razpolaganje z ukradeno lastnino. Sodba v korist A-ja«. »Razlog« ali »pravilo« (holding, rule) tega primera bi lahko bilo: »Če je stvar (lastnina) ukradena lastniku in jo tat proda tretji osebi, potem si lahko lastnik povrne (dobi nazaj) to stvar od tretje osebe, ki jo je kupila, pa čeprav je ta tretji, kupec, plačal zanjo polno ceno in ni ničesar vedel o tem, da je stvar ukradena.« To pravilo je lahko nato uporabljeno na enak način kot zakon pri vseh podobnih primerih. Vsebina pravila pa je lahko širša ali ožja. Širša vsebina je na višji stopnji posploševanja (generalizacije), medtem ko se bo ožja zadržala bližje natančnim dejstvom presojenega primera. Pravkar podana vsebina pravila je verjetno relativno ozka, če bi vsebino omejili samo na posest ladje, pa bi bila še celo ožja. Širša vsebina pravila pa bi lahko bila: »Lastnik si lahko povrne (dobi nazaj) protipravno odtujeno (unlawfully-obtained) premoženje od kasnejšega kupca, celo če ta kasnejši kupec ni vedel za njegov nezakoniti izvor.« Nevarnost pri širokih vsebinah pravil je v tem, da se lahko spreobrnejo v preširoka. Ponazorimo to s primerom št. 2. V tem primeru predpostavimo, da je bila ladja kupljena s sleparskim (fraudulent) čekom in goljufivi kupec jo nato proda tretji osebi. Sodišče je v tem primeru mnenja (oz. je odločilo), da prvotni (ogoljufani) lastnik ne more dobiti nazaj ladje od tretje osebe. Ne glede na razloge, zakaj je sodišče odločilo tako (o tem bo govor v nadaljevanju), iz te njegove odločitve izhaja, da vsaj (oz. najmanj) ena oblika »protipravno pridobljenega premoženja« (unlawfully obtained property) ne more biti povrnjena prvotnemu lastniku od tretjega kupca. Sodišče je namreč ugotovilo razliko med »jasno, čisto« tatvino in goljufijo oziroma prevaro in vsebina pravila v obeh primerih mora odražati to dejstvo.

(b) Dictum Od sodnikov se pričakuje, da bodo za svojo odločitev podali razloge, da jo bodo torej obrazložili. Ob tem se sodniki zavedajo dejstva, da ne gre le za odločanje o primeru, temveč da s tem tudi ustvarjajo pravo. Zato si bodo pogosto prizadevali pojasniti vpliv svoje odločitve na primere v prihodnosti. Kakorkoli že, opozoriti je treba, da niso vse izjave (obrazložitve) o pravni osnovi, ki jih sodnik navede v svoji odločitvi, del pravila (holdinga). Izjave namreč, ki niso nujne za odločitev v nekem primeru, nimajo nikakršne obvezujoče avtoritete za naslednje primere in so zato lahko izpuščene (ignorirane) pri navajanju pravila (holdinga) primera. Takšne izjave (navedbe, obrazložitve), ki niso nujne za odločitev, imenujemo »dictum« ali »obiter dictum«, kar bi v prevodu pomenilo nekako »izjava, dana mimogrede«. Npr. če bi sodišče v primeru št. 1 (kraja ladje in kasnejša prodaja, A zmaga) v sodbi zapisalo še, da A, lastnik, ne bi dobil ladje povrnjene od C-ja, če bi B pridobil ladjo od A-ja na goljufiv 75 Povzeto po W. Burnham: Introduction…, str. 67 in nasl.

34

način; ali pa bi zapisalo, da bi C zmagal v sporu, če bi ladjo našel zapuščeno na dnu jezera. Ti komentarji niso nujni za odločitev v primeru št. 1, odločenem v A-jevo korist in so zato t.i. »dictum«. Natančno povedano »dictum« nima nobenega precedenčnega vpliva na prihodnje primere.76

(c) Razčlenjena (multiple) in »vsebovana« (implied) pravila Včasih sodišče pri pisanju svoje odločitve ne navede pravila izrečno (tako da bi bilo razvidno na prvi pogled), ampak je to pravilo vsebovano (obseženo, skrito) v odločitvi in ugotovitvi oziroma v poročilu o dejstvih. Na primer predpostavimo, da sodišče v primeru št. 2 (kjer je prodajalec pridobil ladjo z goljufijo in jo nato prodal naprej) odloči, da kupec zmaga, toda namesto obrazložitve razlogov za takšno odločitev samo poroča o relevantnih dejstvih primera, poudarjajoč pri tem dejstvo, da kasnejši kupec ni vedel za goljufijo. Vsako ugotavljanje pravila tega primera mora zato nujno vključevati element »pomanjkanja vednosti«, ker celoten kontekst sodbe naznanja, da je sodišče to dejstvo spoznalo za pomembno. Primer pa lahko ima tudi več kot eno samo pravilo. Tako bi lahko sodišče v primeru št. 1 (ukradene ladje) v svojem mnenju prav tako razpravljalo in odločalo, ali lahko prvotni lastnik dobi specifično vrnitev stvari (v naravi) ali pa, nasprotno, lahko dobi samo nadomestilo v vrednosti premoženja. Pravilo, ki bi ustrezalo temu delu primera, bi lahko bilo: »Lastnik ukradenega premoženja, najdenega v posesti druge osebe, lahko pridobi odločbo (ukaz) o vrnitvi premoženja v naravi tako dolgo, dokler je premoženje lahko utemeljeno identificirano in dokler je posestnik subjekt jurisdikcije tega sodišča.« Sintetiziranje pravila iz več primerov. Obstaja še druga vrsta pravil iz prava primerov, iz katerega lahko pravniki dokazujejo deduktivno. Podobno je pravilu iz posamičnega primera, s to razliko, da predstavlja sintezo več primerov, oziroma natančneje sintezo pravil iz več primerov. Ponazorimo to s primerom. Spomnimo se primera št. 1, ki vključuje ukradeno ladjo in v katerem je bilo lastniku dovoljeno, da jo dobi nazaj. In sedaj se spomnimo primera št. 2, ki vključuje goljufivo pridobljeno ladjo in v katerem je bilo sodišče mnenja, da je lastnik ne more dobiti nazaj. Zdaj pa si zamislimo še primer št. 3, v katerem je X lastnik neke oljne slike. Y pridobi sliko od X-a z goljufijo. Y nato proda sliko Z-ju. Toda pred to kupoprodajo je Z slišal govorice, da je Y bojda pridobil sliko z »neprimernimi« sredstvi, pa tudi cena, ki jo je Y zahteval za sliko, je bila zelo nizka. Vendar je Z kljub temu sliko kupil. Sedaj pa prvotni lastnik X toži Z-ja za posest slike. Predpostavimo, da sodišče v tem primeru št. 3 odloči, da X dobi sliko nazaj. Iz takšne odločitve izhaja, da je sodišče ugotovilo, – za razliko od primera št. 2, kjer je bila tudi vključena goljufija – da je v obravnavanem primeru Z plačal za sliko veliko manj, kot je njena tržna cena, ter so mu prišle na uho tudi govorice, da je Y morebiti pridobil sliko protipravno. Ta dejstva, ki jih je sodišče ugotovilo in upoštevalo, naj bi Z-ju dala vedeti (oz. zbudila pri njem sum), da z lastništvom slike nekaj ni v redu. Sinteza primerov št. 1, 2 in 3 pa bi lahko bila naslednja: »Lastnik lahko dobi nazaj ukradeno zasebno premoženje (oz. dobi povrnjeno njegovo vrednost) od kasnejšega kupca, ki ni vedel, da gre za ukradeno premoženje. Vendar pa lastnik ne more dobiti nazaj goljufivo odtujene

76 Realnost prakse kljub vsemu nalaga pravnikom dolžnost, da posvetijo pozornost tudi »dictumu« ali »obiter dictumu«, saj iz njega lahko razberejo, kako ali kaj bo sodišče odločalo v prihodnosti; torej gre za to, da je dobrodošla vsaka informacija, ki lahko v nekem primeru na kakršenkoli način pomaga. Še zlasti to velja za »dictume«, izražene v »večinskem mnenju« vrhovnega sodišča v nedavnih preteklih primerih.

35

lastnine od kasnejšega kupca, razen če je ta kupec vedel za goljufijo ali je imel razlog, da bi prodajalca vprašal za izvor premoženja (stvari).« To sintetizirano pravilo lahko nato, enako kot pravilo, izvedeno iz posamičnega primera, uporabimo deduktivno v kasnejših primerih na isti način, kot uporabljamo zakone. Če je sinteza primerov široka in vključuje common law, jo včasih imenujejo kar »common law pravila«. Takšna »pravila« so abstraktne navedbe, ki predstavljajo povzetke skupine sorodnih »holdingov«. Pravkar postavljeno sintezo primerov od 1 do 3 lahko uporabljamo na ta način, toda večina omenjenih »common law pravil« bo pokrivala širše področje. 2.3.2.2 Sklepanje po analogiji neposredno iz sodbe v preteklem primeru

(a) Meje deduktivnega sklepanja. Pri uporabi pravil in sintez primerov na deduktivni način pa obstajajo določene omejitve. Samo deduktivno sklepanje nam namreč kaj malo pomaga pri odločanju, ali je novi primer mogoče subsumirati pod pravilo, ki je bilo izpeljano iz preteklega primera, če ta novi primer ne vsebuje enakih dejstev kot pretekli. Npr. sodnik, ki poskuša presoditi v primeru št. 2 (goljufivo pridobljena ladja), lahko vedno znova prebira pravilo primera št. 1, vendar mu to ne bo »povedalo«, ali pravilo iz primera št. 1 pokriva tudi primer št. 2. To pomeni, da mu ne bo »povedalo«, ali precedenčno pravilo iz primera št. 1 pokriva tudi primer št. 2 in je zato, glede na vezanost sodišča na precedente (binding stare decisis), treba tudi v primeru št. 2 odločiti enako kot v primeru št. 1 – v korist prvotnega lastnika. Kar mora sodnik tukaj odločiti, je to, kako je primer št. 2 podoben primeru št. 1 ali pa različen od njega oz. od kateregakoli drugega precedenta na tem področju. Da to lahko stori, pa zahteva od sodnika uporabo analognega sklepanja neposredno iz dejstev preteklega primera.

(b) Postopek analognega sklepanja. Postopanje s precedenti vključuje dvostopenjski proces: 1. identifikacijo (ugotavljanje istovetnosti) dejanske podobnosti in razlike med precedentom in novim primerom; 2. določanje oz. odločanje, ali je precedent novemu primeru podoben ali pa se od njega razlikuje v kakšnih pomembnih ozirih, ki se nanašajo na vprašanje oziroma predmet, o katerem mora biti odločeno. Če se po opravljenem postopku analognega sklepanja presodi, da je novi primer podoben precedentu v teh pomembnih ozirih, se mu pri odločitvi mora slediti. Kolikor pa se presodi, da se primera v pomembnih ozirih razlikujeta, se ju mora razločiti ter uporabo precedenta zavrniti in se ne ravnati po njem pri odločanju v novem primeru. Ugotavljanje te podobnosti in različnosti med novim primerom in precedentom vključuje preprosto sklepanje po analogiji, ki ga v življenju uporabljamo skoraj vsak dan. Predpostavimo, da ste se odločili, da lahko vaš 10-letni otrok ostane buden do 22. ure zvečer (kadar drugega dne nima pouka). Vaš 6-letni otrok pa čuti pri tem zbodljaj nepravičnosti, ker je sam »prisiljen« iti v posteljo že ob 20. uri, in zato vas prosi, da tudi njemu dovolite, da gre v posteljo šele ob 22. uri, dokazujoč (oz. sklicujoč se na to), da to dovoljujete tudi desetletniku. V razvijanju njegovega argumenta iz precedenta, vam vaš šestletnik verjetno hoče izpostaviti dejansko podobnost (enakost) dejstev v njunih položajih, to je, da sta oba otroka in da noben

36

naslednjega dne nima pouka. Če presodite, da je sklicevanje mlajšega na precedent, ki vključuje (oz. se nanaša na) starejšega, neprepričljivo, je to zato, ker menite, da je razlika v njunih letih bolj pomembna kot pa katerekoli druge podobnosti v dejstvih, ki sicer dejansko obstajajo. In sicer je ta razlika pomembna, ker so leta neposredno povezana z vprašanjem (predmetom), o katerem odločate – uri, ob kateri morajo otroci v posteljo. Razlika v letih pa je za določanje ure, ko morajo otroci iti spat, pomembna zato, ker mlajši otroci potrebujejo več spanja. Nedvomno je najtežji del tega postopka določiti (ovrednotiti) pomembnost razlik in podobnosti. To vprašanje pomembnosti pa ne more biti določeno oziroma odločeno abstraktno (s posploševanjem). Pomembnost je namreč situacijska (odvisna od položaja) in je določena z razmerjem do vprašanja (predmeta), o katerem odločamo. Če se povrnemo na primer z otroki: zavrnitev zahteve mlajšega, da bi lahko ostal buden, na osnovi dejstva, da je »on Janko, ti pa Miha«, je odločitev, ki sicer temelji na aktualni in dejanski razliki med njima – njunih imenih, vendar pa ni upoštevna (»veljavna«) osnova za razločevanje preteklega precedenta od novega primera, saj temelji na razlikovanju, ki nima nobene zveze z uro, ob kateri morajo otroci v posteljo (gre za dejstvo, ki se ne nanaša na vprašanje oziroma predmet, o katerem odločamo). Po drugi strani pa bi bila izjava, »da je on Janko, ti pa Miha«, relevantna (upoštevna) razlika, če bi se vprašanje glasilo: »Kateri otrok bo prej v vrsti, če je vrsta otrok razporejena po abecednem redu njihovih imen?«

(c) Viri standardov za določanje razlik in podobnosti Kadar je sodišče soočeno s primerom, ki je deležen ugotavljanja razlik in podobnosti z najbližjim precedentom, mora sprejeti odločitev o tem, kako pomembne te razlike ali podobnosti sploh so. Tedaj se pojavi vprašanje, katere standarde naj sodnik uporabi, da lahko odloči o vprašanju pomembnosti razlik ali podobnosti; o vprašanju torej, ki je odločilno (kritično – crucial) za pravilno in točno sklepanje iz preteklega primera. Na splošno se bodo viri teh standardov razlikovali v odvisnosti od tega, katero od dveh »prav primerov« (caselaw) je vmešano – ali »common law pravo primerov« ali »pravo primerov, ki tolmači zakone«. V »common law pravu primerov« lahko pride v poštev širok krog ozirov, vključno z različnimi načeli, ki odražajo splošno deljena mnenja in nazore v družbi o pravičnosti in učinkovitosti prava. V »pravu primerov, ki tolmačijo zakone«, pa je sodišče v splošnem omejeno na upoštevanje relevantne zakonodajne politike, včasih pa se lahko zateče tudi k temeljnim pravnim načelom.

(d) Določanje dejanskih razlik v »common law caselaw« Pomembnost vprašanja za »common law pravo primerov« je primarno določena z upoštevanjem načel in politike iz treh virov, in sicer: a) tistih, ki sodijo pod »pravila« preteklih primerov (precedentov) iz istega splošnega pravnega področja; b) tistih, ki sodijo pod common law na splošno; c) tistih, ki sodijo v splošno deljene nazore celotne družbe. Za večino primerov obstaja praviloma kar nekaj precedentov iz istega splošnega pravnega področja, zato se bo analiza pogosto začela z iskanjem in zbiranjem »družine« podobnih primerov in načel, ki sodijo k njim. Če pa ni mogoče najti nobenih »uporabnih« načel ali primerov, se lahko uporabita preostala dva, bolj splošna vira.

37

(e) Sklepanje po analogiji uporabljeno za common law primer Predpostavimo, da je sodišče že presodilo v primeru št. 1 in mora sedaj presoditi še primer št. 2, v katerem je toženec dobroverni kupec. Po eni strani, primer št. 1 in podobni, ki varujejo lastnike premoženja, temeljijo na stališču, da je lastništvo (lastninska pravica) dobro za družbo in da bo večje varstvo opogumilo lastnike, da bodo še več investirali v svoje premoženje ter ga tudi uspeli ohraniti. Po drugi strani pa je tudi svobodna trgovina dobrin zelo pomembna za družbo. Glede na to je možno dokazovati, da je neutemeljeno obremeniti nedolžnega (dobrovernega) kupca z nevarnostjo, da se lahko prvotni lastnik kadarkoli »pojavi na sceni« (tudi leta kasneje) in zahteva vrnitev svoje lastnine. Sodišče v primeru št. 1 pa vendarle preloži to nevarnost na kupca, če gre za primer tatvine, in sicer zaradi varstva premoženja oz. lastninske pravice. Od tega je primer št. 2 dokazljivo različen, kajti prvotni lastnik ima večje možnosti, da se obvaruje pred goljufijo kot pa pred tatvino. Lastnik lahko namreč prepreči goljufijo z vztrajanjem na dokazilu (potrdilu, overovitvi) kakršnekoli ponudbe plačila (npr. preverjanje plačila s čekom v banki), medtem ko se lahko tatvina pripeti kadarkoli in ponavadi nepričakovano. Hkrati pa je kasnejši kupec manj sposoben oz. ima manj možnosti braniti se pred goljufijo kot pa pred tatvino. Kajti kupci na tržišču imajo na splošno zelo omejene možnosti preveriti trditve o izvoru premoženja. Še več težav pa imajo kupci s preverjanjem pravnega naslova in ugotavljanjem izvora premoženja, kadar je prodajalec pridobil lastništvo z goljufijo. Izvršitev ima namreč vse zunanje znake bona fide kupoprodaje, izpopolnjene tudi z dokumenti, ki dokazujejo izročitev posesti. Dejansko, če odmislimo dejstvo, da je bil ček, ki ga je lastnik sprejel kot kupnino, nepokrit, ima transakcija vse značilnosti kupoprodaje, vključno z dejstvom, da se je lastnik v trenutku izročitve prostovoljno ločil od posesti. Na tej analizi bo, predpostavimo, sodišče v primeru št. 2 odločilo v korist dobrovernega kupca. Saj sodišče sklepa, da je, ker pravica (pravni naslov) ne kaže na stanje nastalo zaradi tatvine, prisotnih mnogo elementov običajne kupoprodaje v goljufivi izvršitvi, vključno z lastnikovim namenom izročitve pravice (pravnega naslova in posesti), tako da lahko rečemo, da je poneveritelj pridobil vsaj relativno neučinkovito (izpodbojno) pravico. Toda (ker lahko prvotni lastnik neposredno toži poneveritelja - goljufa - zaradi neveljavne pravice in si tako povrne lastnino) če je stvar (premoženje) preprodana naprej nedolžnemu oziroma dobrovernemu kupcu, preden je bila pravica izpodbijana, potem pravica kljub vsemu preide na tega kupca in prvotni lastnik ne more dobiti stvari povrnjene. Sedaj se spomnimo primera št. 3, v katerem je bila slika goljufivo pridobljena, kasnejši kupec pa je zanjo plačal zelo nizko ceno in poleg tega še slišal govorice o dvomljivi pravici prodajalca. Primer št. 3 je enak kot primer št. 2 razen dejstva, da je kasnejši kupec, kot se zdi, imel neke razloge za sum, da obstajajo težave v zvezi s sliko. Analiza primera št. 2 bo, kot je videti, napravila to razliko v dejstvih pomembno, odkar se je razprava o razlogih odločitve v primeru št. 2 osredotočila na težave kupcev na tržišču pri njihovih možnostih ugotavljanja oz. preverjanja defektnih (pomankljivih, neveljavnih) pravic. Ta dejanska razlika v dejstvih namreč kaže na to, da bi kasnejši kupec lahko posumil, da je šlo za preteklo protipravnost. Povrh tega, odkar je nesporno, da lahko prvotni lastnik dobi stvar nazaj od storilca goljufije, je oseba, ki bi se želela okoristiti s to goljufijo, le malenkost boljša kot pa goljuf sam.

(f) Druge »pojavne oblike« primera Ali drugače povedano, kaj še lahko sklepamo oziroma izhaja iz obravnavanega primera.

38

∼ »Ghost precedent« (nevidni precedent) Opravljeno analogno argumentiranje sugerira, da je bilo morda vključenih več »precedentov« kot samo ti trije, o katerih smo razpravljali. Npr. v primeru št. 2 je bilo dokazovano ne samo to, da je goljufiva izročitvena situacija različna od položaja tatvine iz primera št. 1, ampak tudi, da je bila goljufiva izročitev podobna pravi oz. resnični kupoprodaji. Pri tem pa nismo navedli nobenega primera, ki bi vključeval dejansko kupoprodajo. Toda predpostavimo lahko, da bi sodišče zavrnilo zahtevek prvotnega lastnika, ki bi prejel zahtevano kupnino in izpeljal kupoprodajo do konca, potem pa si premislil in si nato prizadeval prodano lastnino dobiti nazaj od kupca. Podoben hipotetični »precedent« je bil uporabljen za podporo odločitvi v primeru št. 3. Sodišče se je v tem primeru (neizogibno) postavilo na stališče, da bi zavrnilo zahtevek storilca goljufije in nato z analognim sklepanjem iz podobnosti tega položaja in položaja kupca, ki bi pridobil korist iz goljufije, prišlo do sklepa, da sta položaja dovolj (zadosti) podobna, da lahko pri odločitvi sledi »nevidnemu precedentu« o zavrnitvi zahtevka goljufa.

∼ »Recasting precedent« (prelivajoči se precedent) Argumentacija v primerih št. 2 in št. 3 tudi kaže, kako sodišče ravna s precedenti, ki niso nujno omejeni na razumskost (racionalnost), podano v preteklih »mnenjih« sodišča. Npr. »mnenje« v primeru št. 1 se v enem delu opira na preteklo formalno teorijo, po kateri pravica sploh ni prešla na storilca tatvine. Ta primer je nato »prelit« v odločitve kasnejših primerov (št. 2 in št. 3), da podpre bolj splošno teorijo o zmožnosti kupcev za varovanje samih sebe na tržišču77. 2.3.2.3 Izbira deduktivnega ali analognega sklepanja: »lahki« in »težki« primeri Nekatera sodniška mnenja bodo šla skozi celotno analogno analizo dejanskih razlikovanj (razločevanj) med dejstvi primera, v katerem je bilo treba sprejeti odločitev, in med različnimi precedenti. Spet druga pa bodo sintetizirala iz precedentov »pravilo« in ga uporabila v primeru, v katerem so morala odločiti na deduktivni način podobno zakonski analizi. Kateri način bo uporabljen, je odvisno od več okoliščin, nenazadnje tudi od osebnega »stila« sodnika pri sprejemanju odločitev. Toda brez navajanja podrobnejših razlogov lahko na splošno ugotovimo, da je deduktivno sklepanje iz stanja pravil preteklih primerov uporabno samo za sprejemanje odločitev v nekaterih nedvoumnih, jasnih in lažjih, nezapletenih primerih. Mnogi primeri, ki se »znajdejo« pred prizivnimi sodišči, so primeri, v katerih obstaja vsaj nekakšno nestrinjanje oz. nesoglasje z odločitvijo sodišča. To nestrinjanje pa je ponavadi v tem, ali je posebno sintetizirano pravilo sploh uporabno v tem primeru ali če takšno pravilo sploh obstaja. Sodniki sicer lahko začnejo z deduktivnim sklepanjem, toda že kmalu se morajo zateči k analognemu sklepanju neposredno iz dejstev preteklih primerov, prizadevajoč si oziroma preiskujoč, ali naj jih uporabijo (sledijo precedentu), ker se kažejo pomembne podobnosti v dejstvih, ali pa naj jih razlikujejo in njihovo uporabo zavrnejo (torej ne sledijo precedentu), zaradi pomembnih razlik v dejstvih.

77 W. Burnham: Introduction…, str. 67. Klasično »prelivanje« precedenta je mnenje sodnika Cardoza v primeru McPherson v. Buick Motor Co. iz leta 1916, v katerem je šlo za »prelivanje« precedenta v razširjajoče se varstvo pred škodo, povzročeno z »grozeče« nevarnimi izdelki, kot so napačno etiketirani strupi, v škodo, povzročeno z izdelki, ki so nevarni zaradi malomarne izdelave – kot npr. avtomobili.

39

2.3.3 Deduktivno in analogno sklepanje v »pravu primerov«, ki tolmačijo zakone

Sodišče, soočeno z uporabo zakona, mora seveda najprej raziskati (preučiti) zakon ter vsako pomoč k razlagi, ki jo je dovoljeno uporabiti, poleg tega pa še preteklo »pravo primerov«, ki ta zakon razlaga. »Pravo primerov« se uporablja na enak način, kot smo ga opisali zgoraj za common law caselaw. Sodbe, ki tolmačijo zakone, namreč prav tako vsebujejo pravila, ki jih lahko uporabimo z deduktivnim sklepanjem. Ti holdingi nam služijo kot »pomožna pravila« (sub-rules) k zakonskim pravilom, ki jih razlagamo in jih lahko, z deduktivnim sklepanjem, uporabimo za odločanje v »lažjih« primerih. Na primer: sodišče je »soočeno« s kazenskim zakonom, ki inkriminira napad »s smrtonosnim orožjem« v primeru obtoženca, čigar avtomobil je hotela ustaviti policija, toda obtoženec ni ustavil, temveč je hotel z avtom celo povoziti policista. Če sedaj najdemo pretekli primer (precedent), katerega pravilo vsebuje navedbo, »da je avtomobil smrtonosno orožje« v smislu zakona, potem bo takšno pravilo upoštevano oz. tretirano kot del prava oz. zakona (kot njegovo sub-rule), ki naj se uporabi. Če pa takšnega preteklega precedenta, ki bi vseboval »pomožno pravilo«, nanašajoče se neposredno na to »točko« (avto kot smrtonosno orožje), ni, se mora sodišče preusmeriti na analogno sklepanje. To bo opravilo s preiskovanjem še drugih precedentov, ki tolmačijo ta zakon, ter z njihovo dejansko primerjavo in presojo, ki vključuje analogno sklepanje. Vse to bo opravljeno na precej podoben način kot v common law caselaw, toda z eno pomembno razliko. 2.3.3.1 Določanje dejanskih razlik v »pravu primerov, ki tolmači zakone« Zgoraj omenjena pomembna razlika se pojavi v točki, ko mora sodišče določiti oz. odločiti o vprašanju pomembnosti razlik (razločevanja) in podobnosti med preteklimi primeri, ki se nanašajo na ta zakon, ter med novim primerom, v katerem odloča. V common law caselaw sodišče določa ta vprašanja in odloča o njihovi pomembnosti z upoštevanjem načel, vsebovanih v common law in v družbi na splošno. V »ravnanju« s »pravom primerov, ki se nanaša na zakone«, pa je raziskovanje te pomembnosti na splošno omejeno na kriterije, ki jih je določil zakonodajalec. Ti kriteriji so ponavadi raziskovanje jezika (jezikovno, slovnično tolmačenje), nameni oziroma cilji zakonodajalca, ki jih je hotel z zakonom doseči, ter preučevanje zgodovine sprejemanja zakona (preučevanje materialov in razprav, nastalih v obdobju oblikovanja in v postopku sprejemanja zakona). Pri tem opozorimo še na to, da bodo politika in nameni zakonodajalca, zaradi že skoraj »obsesije« sodnikov s »pravom primerov«, pogosto močneje »filtrirani« skozi sodniške oči, kot pa materija prava primerov, uporabljena za razvoj in razlago zakona. 2.3.3.1 »Ghost precedents« v zakonski razlagi Vpliv precedentov in analognega sklepanja je v praksi tako močan, da bosta včasih uporabljena tudi, kadar je zakon še čisto nov (in torej še ni precedentov, ki bi ga razlagali), in sicer tako, da bodo sodniki ali odvetniki preprosto »naredili« (si izmislili, hipotetično ustvarili) primere, s katerimi si bodo lahko nato pomagali pri razlaganju zakona.78

78 Povzeto po W. Burnham: Introduction …, str. 67 in nasl.

40

3 SODNI SISTEM V ZDA

3.1 UVOD

Govoriti o enem samem »sodnem sistemu« v ZDA bi bilo zgrešeno, kajti ZDA imajo v resnici 51 različnih sodnih sistemov, in sicer: - zvezni (federalni) sodni sistem, - sodni sistem vsake posamezne zvezne države. Z drugimi besedami, vsak sodni sistem posamezne države v zvezi je ločen, samostojen in zaprt sistem, ki ima svoje lastno sodišče »zadnje instance«, kateremu pripada zadnja beseda pri odločanju, kaj pravo te države je. Samo za vprašanja zveznega prava, ki se pojavijo bodisi pred zveznim bodisi pred državnim sodiščem, lahko rečemo, da obstaja oblika enega samega unificiranega sodnega sistema z enim vrhovnim sodiščem, US Supreme Court, ki v tem sistemu predstavlja zadnjo in najvišjo instanco.79 Glede na to je nemogoče opisati strukturo vseh 50 državnih sodnih sistemov.80 Toda, ker so si sodni sistemi v zveznih državah precej podobni v svojih splošnih značilnostih in strukturi, jih bomo kljub temu skušali predstaviti, vendar z omejitvijo na njihove temeljne skupne značilnosti.

3.2 PROCESNA (TRIAL) IN PRIZIVNA (APPELATE) SODIŠČA

Vsi sodni sistemi v ZDA, ki smo jih omenili, imajo dve temeljni vrsti sodišč: - procesna sodišča (trial courts), - prizivna sodišča (appelate courts), ki imata različne funkcije in značilnosti. 3.2.1 Procesna sodišča (trial courts)

Procesna sodišča sestavljajo sodniki-posamezniki, ki primere presojajo s poroto ali brez nje, kar je odvisno od primera in volje strank. Na splošno je njihovo delo, da sprejemajo odločitve na prvi stopnji glede vseh sporov, ki se zvrstijo v danem sodnem sistemu. To pa vključuje tako vodenje glavnih obravnav kot tudi obravnavanje dokazov in argumentov, ki jih predložita stranki, odkrivanje dejstev primera in uporabo prava ?na? ta dejstva. Med procesom mora »ugotavljalalec dejstev« (angl. fact finder, tj. porota ali sodnik) razrešiti konflikte v pričevanjih in sprejeti določene odločitve – sodbo o verodostojnosti prič ter verjetnosti in teži, ki naj bo dana predloženim dokazom. Nedvomno so te funkcije sodišča zelo pomembne, nenazadnje tudi zato, ker dejstva, ugotovljena v primeru na prvi stopnji, ne morejo biti predmet preizkusa drugostopenjskega sodišča v prizivu.

79 Glej shemo sodnega sistema v ZDA v W. Burnham: Introduction …, Appendix, A 32. 80 Temeljno o sodnem sistemu v ZDA glej W. Burnham: Introduction…, str. 175-186. Avtor za kratek uvod v sodni sistem ZDA, pisan posebej za tujo javnost, priporoča deli Daniel J. Meador: American Courts, West, 1991 in Daniel J. Meador & Jordana S. Bernstein: Appelate Court in the US, West, 1994.

41

Toda obravnave so samo del aktivnosti procesnega sodnika. Precejšnji del njegovega dela namreč odpade na »predprocesne« predloge ali vloge, ki jih sodišče sprejema in o katerih mora sodnik presoditi. Pri skoraj vseh sodiščih je praviloma določen poseben dan ali celo dva v tednu za tako imenovane »predlagalne« dneve, ko se stranke s svojimi zahtevki lahko obrnejo na sodišče, ki mora nato razsoditi, ali bo predlogu ugodilo oziroma ga odobrilo in razpisalo glavno obravnavo ali pa zahtevek po sodnem varstvu zavrnilo. V kazenskih zadevah pa sodnik procesnega sodišča porabi veliko časa za razvrstitev kriminalnih primerov (gre za narok, na katerem je predložena formalna obtožba in se določa varščina) ter za preliminarna zaslišanja, kjer mora tožilstvo predložiti zadosti dokazov81, s katerimi bo zagotovilo vezanost obtoženca na proces. Poleg tega ima sodnik še druge naloge, kot npr. urejanje administrativnih in personalnih zadev, sodniške konference ter seveda pisanje sodb itd. Ta temeljna prvostopenjska sodišča so najštevilnejša tako v državnih sodnih sistemih kot tudi v zveznem sodnem sistemu, pristojna pa so za vse (civilne in kazenske) zadeve, ki se zvrstijo v določenem sodnem sistemu. Zato si kaj lahko predstavljamo, da je atmosfera v sodni dvorani ob »predlagalnih« dnevih ali preliminarnih zaslišanjih, zlasti v večjih mestih, precej kaotična, saj si primeri sledijo zelo hitro, v sodni dvorani pa se hkrati gnetejo vse stranke in njihovi odvetniki, ki čakajo, da bo njihov primer prišel na vrsto. 3.2.2 Prizivna sodišča (appellate courts)

Nad procesnimi sodišči sta v nekem sodnem sistemu praviloma dve stopnji prizivnih sodišč, in sicer tako imenovana »vmesna« (angl. intermediate) prizivna sodišča ter vrhovno sodišče. Vmesna prizivna sodišča se praviloma imenujejo Court of Appealls, njihovi sodniki pa Judges, zadnja instanca oziroma vrhovno sodišče pa se imenuje Supreme Court, sodniki tega sodišča pa Justices. Prizivna sodišča nimajo porote ali drugih nepravnih članov in odločajo v senatih, sestavljenih iz poklicnih sodnikov. Pri vmesnih prizivnih sodiščih je to senat treh sodnikov, medtem ko posamezni Supreme Court sestavlja senat petih, sedmih ali devetih sodnikov. Ta dvostopenjska struktura prizivnih sodišč v ZDA prevladuje, saj je uveljavljena tako v zveznem sodnem sistemu kot v sistemih večine držav.82 V državah, ki imajo takšen sistem, obstaja za večino zadev priziv kot pravica iz procesnega na prizivno sodišče, medtem ko je nadaljnji priziv na vrhovno sodišče odvisen od dovoljenja tega sodišča, ki ima v zvezi s tem diskrecijsko pravico. Vendar so določeni primeri že vnaprej kvalificirani za revizijo na državno vrhovno sodišče kot pravica, npr. primeri, v katerih je bila izrečena obsodba: smrtna kazen. V državah, kjer obstoji takšen dvostopenjski prizivni sistem, je naloga vmesnega prizivnega sodišča odprava napak prvostopenjskega sodišča. Vrhovno sodišče pa ima v takšnem sistemu širšo nalogo nadzorovanja razvoja prava. Tako bo na splošno odločalo samo v primerih, v katerih pravo potrebuje razjasnitev, ali o nekaterih vprašanjih, kjer se pojavlja neupoštevanje prava, ki je širšega družbenega pomena. Sistem dovoljene diskrecijske revizije je ustanovljen z namenom, da lahko vrhovno sodišče že vnaprej izbere tiste primere, za katere meni, da si obravnavo zaslužijo, medtem ko lahko druge primere brez obravnave enostavno zavrne. Namreč, da bi stranka sploh lahko svoj primer predstavila pred vrhovnim sodiščem in da bi ga le-to tudi obravnavalo, mora vrhovno sodišče podeliti dovoljenje za priziv ali pa mora stranka

81 Dokazati mora t.i. probable cause, ki ga lahko primerjamo s pojmom utemeljeni sum pri nas. 82 Struktura sodišč je drugačna samo v 12 zveznih državah. Glej W. Burnham: Introduction…, str. 177.

42

pridobiti tako imenovani »writ of certiorari«83. To pomeni, da se mora stranka, v večini sodnih sistemov v ZDA, v nekem »preprostem« primeru, kjer ni dvoma o pravilnosti sodbe nižjega sodišča, praviloma zadovoljiti s samo enim prizivom (tistim na vmesno prizivno sodišče). Vendar pa si sodišča zadnje stopnje v nekaterih državah z dvostopenjskim prizivnim sistemom pridržijo relativno velika področja obligatorne prizivne jurisdikcije.

3.3 STRUKTURA IN ZNAČILNOSTI DRŽAVNIH SODIŠČ

3.3.1 Struktura državnih sodišč

Temeljna komponenta sodnega sistema v vseh državah je »procesno sodišče generalne jurisdikcije« (splošne sodnosti), ki je pristojno za presojanje velike večine civilnih sporov ter za vse težje kriminalne delikte, t.i. felonies. Uradni nazivi teh sodišč se po državah precej razlikujejo, najbolj običajni so »Superior Court«, »Circuit Court« ali »District Court«84. Njihova teritorialna pristojnost se praviloma pokriva z mejami okrožij (angl. county) v državi. V večini držav so poleg teh temeljnih procesnih sodišč splošne sodnosti še procesna sodišča, ki imajo omejeno generalno jurisdikcijo. Praviloma njihova pristojnost pokriva vse civilne primere do določene denarne vsote zahtevkov ter vse kriminalne obtožbe v »lažjih« kriminalnih zadevah (za t.i. mesdemeanors)85. Včasih so ta »nižja« sodišča, ki se imenujejo Municipal ali Justice Courts, nasledniki tako imenovanih »justice of the peace«. Kajti ta prejšnja, manj formalna sodišča, so bila postopoma povišana in jim je bila določena širša pristojnost, zaradi razbremenitve superior in circuit courts. Prizive proti sodbam teh »nižjih« sodišč praviloma obravnavajo procesna sodišča splošne sodnosti, ne pa redna prizivna sodišča. Toda, ker gre za priziv, se procesno sodišče ravna po pravilih postopka, ki velja na prizivnem sodišču in se razlikuje od rednega procesnega postopka (npr. ni porote, pritožbeni razlogi so omejeni, ni ustne obravnave itd). 3.3.2 Sodišča za majhne zahtevke in druga neformalna sodišča

Večina držav je ustanovila posebne »oddelke za majhne zahtevke«, in sicer bodisi pri splošnih procesnih sodiščih ali pri omejeno splošnih sodiščih. Spori pri teh »oddelkih za majhne zahtevke« so omejeni na tiste, ki vključujejo manj kot specifični znesek v sporu, npr. 300, 500 ali 1000 USD. Včasih ta sodišča oziroma oddelke imenujejo kar »Justice of the Peace« (mirovna sodišča), po nazivu uradnika, ki predseduje sodišču v teh postopkih. Zanimivo pa je, da mnogi od teh sodnikov sploh niso pravniki niti nimajo kakršnekoli pravne izobrazbe. Postopek pri teh sodiščih je zelo neformalen in načeloma ni priziva zoper sodbe. Ponekod je v teh postopkih celo prepovedano, da bi stranke zastopali odvetniki. Kolikor stranka kljub temu

83 Glej H. C. Black: Black' s …., str. 228 - geslo Certiorari in str. 1609 - geslo Writ of certiorari. Gre za postopek, ki je bil ustanovljen že v common law prav zaradi izvrševanja diskrecijske pravice prizivne sodne oblasti. 84 V državi New York pa se celo ta nižja sodišča imenujejo kar »Supreme Court«, najvišje sodišče v državi pa Court of Appealls. 85 Npr. v Kaliforniji je Superior Court pristojen za obravnavo vseh felonies in vseh civilnih zadev, v katerih je vrednost spora nad 25.000 USD, medtem ko so t. i. Municipal in Justice Courts pristojni za kriminalne misdemeanors in civilne zadeve, kjer vrednost spora ne presega 25.000 USD. Podobna ureditev je v državi Michigan med Circuit Courts in District Courts s to razliko, da je mejna vrednost civilnih zahtevkov 10.000 USD.

43

želi, da bi jo zastopal odvetnik, ali želi zase uveljaviti neko pravico, ki ji jo lahko nudi le redno sodišče, pa ima praviloma v večini držav možnost enostavno zahtevati, naj bo primer »prestavljen« s tega sodišča na redno splošno sodišče. V državah, kjer pravice do prenosa ni, pa ima stranka, ki je izgubila spor, pravico do procesa »de novo« pred »višjim« sodiščem. Proces »de novo« je popolnoma nov postopek, ki ne upošteva rezultatov in odločitev sodišča za majhne zahtevke. 3.3.3 Procesna sodišča s specialno sodnostjo

V vseh državah imajo ustanovljena še procesna sodišča s specialno sodno pristojnostjo, ki obravnavajo izključno spore posebne vrste. Med temi lahko kot primere naštejemo: - probate ali surrogate's courts, potrdilna, overitvena ali nadomestna sodišča, ki na primer nadzirajo razdelitev zapustnikovega premoženja, obravnavajo mladoletniške zadeve ter postavljajo skrbnike za odrasle, ki niso sposobni skrbeti zase, - juvenile courts (mladoletniška sodišča), posebna sodišča za tiste mladoletniške zadeve, ki jih ne obravnavajo probate courts, - courts of claims, ki obravnavajo denarne zahtevke proti državi. V nekaterih državah so ta specializirana sodišča po hierarhiji enaka splošnim procesnim sodiščem, medtem ko so v drugih državah po položaju nižja od splošnih procesnih sodišč in je tem drugim včasih določena naloga, da odločajo o prizivih proti odločbam prvih. Tedaj gre v bistvu za še eno, dodatno instanco oziroma stopnjo, kadar procesno sodišče izvršuje funkcije prizivnega sodišča in če o prizivu lahko odloča sodnik – posameznik.

3.4 ZVEZNI SODNI SISTEM

Zvezna sodišča imajo jurisdikcijo nad zveznimi zakoni ter zahtevki na osnovi državnih zakonov, ki vključujejo stranki iz različnih držav. To pomeni, da so stvarno pristojna za vse zahtevke na podlagi zveznih zakonov, za zahtevke na osnovi državnih zakonov pa le tedaj, ko sta stranki v sporu iz različnih držav in pride do uporabe kolizijskih pravil. Kljub temu da zvezni sodni sistem pokriva celoten teritorij ZDA, je po organiziranosti in personalni zasedbi vendarle mnogo manj obsežen kot pa vsota vseh državnih sodnih sistemov, saj glede na področje stvarne pristojnosti, ki jo ima, obravnava precej manjše število zadev kot državni sodni sistemi.86

86 Za primerjavo lahko navedemo, da se je v l. 1990 na vseh zveznih sodiščih zvrstilo 270.892 zadev, medtem ko so državna sodišča skupaj obravnavala 100,555.147 primerov. Vseh državnih procesnih sodišč je v ZDA 16.453 proti samo 91 zveznim okrajnim sodiščem. Leta 1990 je po državnih sodnih sistemih službovalo skupaj 27.559 sodnikov proti 541 zveznim sodnikom pri okrajnih sodiščih in 159 zveznim sodnikom pri prizivnih sodiščih; torej je zveznih sodnikov po številu približno toliko, kot je sodnikov v kateri od večjih držav, npr. Kaliforniji – okoli 800 – s tem, da sodniki v Kaliforniji obravnavajo letno prek milijon zadev, vsi zvezni sodniki skupaj pa samo nekaj več kot četrtino tega števila – približno 270.000. Glej W. Burnham: Introduction…, str. 182-183.

44

3.4.1 Okrajna sodišča (District Courts)

Temeljna procesna sodišča v federalnem sistemu so US District Courts, ki so locirana po 91 okrajih, na katere je razdeljeno celotno ozemlje ZDA. Ti okraji se med seboj precej razlikujejo po velikosti teritorija, saj so organizirani po številu prebivalstva, ki ga zajemajo. Tako so bolj poseljene države razdeljene na tri ali celo štiri okraje, medtem ko v državah z manj prebivalci celotni državni teritorij predstavlja en sam okraj. Za primer lahko navedemo, da je država New York razdeljena na štiri okraje, medtem ko je celoten teritorij Montane zajet v en sam sodni okraj. Glede na kriterij delitve okrajev po številu prebivalcev, se tudi število sodnikov pri okrajnih sodiščih zelo razlikuje in se giblje od vsega dveh sodnikov v okrajih z manj prebivalci pa vse tja do 28 sodnikov v okraju Southern New York. Zanimivo pa je, da okrajna sodišča nimajo stalnega sedeža v enem kraju, temveč se po državi oziroma okraju »selijo« in imajo obravnave po več različnih mestih okraja. Razlog za te selitve pa naj bi bil boljši in lažji stik sodišča s strankami in pričami. Zahtevki na podlagi zveznih zakonov sicer niso tako številni kot zahtevki v posameznih državah, vendar ko se enkrat znajdejo pred zveznim sodiščem, je moč upravičeno domnevati, da gre za pomembna vprašanja oziroma primere. In prav ta pomembnost zadev, ki jih obravnavajo, pa tudi njihova maloštevilnost in dejstvo, da jih predsednik ZDA imenuje dosmrtno, daje zveznim sodnikom specifičen družbeni ugled, ki ga »navadni« državni sodniki praviloma ne uživajo. 3.4.2 Zvezna sodišča s specialno jurisdikcijo

V zveznem sistemu obstaja tudi nekaj različnih sodišč s specialno jurisdikcijo, in to so: - US Claims Court, ki obravnava izključno zahtevke zoper zvezno vlado, - the Tax Court obravnava predmete, ki vključujejo zvezne davke, - the Court of International Trade, ki obravnava zadeve v zvezi s tarifami in trgovinskimi sporazumi, - Bankrupticy Courts (bankrotna sodišča); gre za sistem sodišč, ki se nahajajo v vsakem zveznem okraju skupaj s splošnimi okrajnimi sodišči, - Foreign Intelligence Surveillance Court ter dve posebni sodišči za vojaške in veteranske zadeve (Court of Military Appeals, Court of Veterans Appeals), - temu moramo dodati še District of Columbia Superior Court in District of Columbia Court of Appeals, ki delujeta kakor »državni« sodišči za mesto Washington, D.C., ki pa je opredeljen kot poseben zvezni sodni okraj, v katerem je kot lokalno pravo v veljavi zvezno pravo ZDA. Vsi sodniki pri teh sodiščih, razen pri Court of International Trade in Foreign Intelligence Surveillance Court, so t.i. »Article I« sodniki, in tudi ta sodišča so t.i. »Article I« sodišča. To pomeni, da za razliko od »Article III« okrajnih zveznih sodnikov niso imenovani dosmrtno, temveč za določen čas, in imajo omejene pristojnosti. Zadeve iz svoje pristojnosti namreč opravljajo pod nadzorom okrajnega sodnika, ki je tudi odgovoren za njihovo delo.87

87 Število primerov, ki jih ta specialna sodišča obravnavajo, je zelo majhno. Zato se je kongres uprl pritiskom, da naj bi ustanovil še več takšnih sodišč, ter dal prednost splošnim zveznim okrajnim sodiščem, ki naj obravnavajo večino zadev.

45

3.4.3 Okrožna prizivna sodišča (Circuit Courts of appeals)

Nad zvezno okrajno stopnjo je trinajst zveznih okrožnih prizivnih sodišč, ki so pristojna za vse prizive zoper dokončne sodne odločbe okrajnih sodišč. Poleg tega imajo okrožna prizivna sodišča še pristojnost odločanja o prizivih zoper odločbe določenih administrativnih agencij (npr. National Labor Relations Board, Department of Healt and Human Services). Enajst od teh trinajstih sodišč pokriva teritorije več držav skupaj (npr. šesto okrožje pokriva države Ohio, Kentucky, Tennessee in Michigan), saj ta sodišča niso bila nikoli organizirana na geografski osnovi, temveč so bila določena za naloge obravnavanja prizivov, ki vključujejo patente in določene odškodninske zahtevke proti ZDA iz kateregakoli izmed 91 okrajnih sodišč, kot tudi za prizive zoper sodbe Claims Court in Sodišča za mednarodno trgovino. Najmanjše število sodnikov ima 1. okrožje – 6, največje število pa 9. okrožje – 28. Zvezna okrožna prizivna sodišča imajo pravico do nesoglasja z odločitvami drugih sodišč te stopnje in odločba sodišča iz enega okrožja ima zgolj »prepričujoči« precedenčni učinek v drugem okrožju. Rezultat tega je, da je lahko in tudi je pogosto sprejeta drugačna odločitev za neko točko zveznega zakona v enem okrožju kot v drugem okrožju. In prav te »razpoke« v odločitvah med okrožji dajejo podlago Vrhovnemu sodišču za uporabo svoje pristojnosti pri revidiranju sodnih odločb okrožnih prizivnih sodišč. 3.4.4 Vrhovno sodišče ZDA (US Supreme Court)

US Supreme Court je del zveznega sodnega sistema, vendar ima hibridno dvojno funkcijo. Tako je, po eni strani, njegova naloga prizivna jurisdikcija nad drugostopenjskimi zveznimi prizivnimi sodišči. Po drugi strani pa je pristojno tudi za prizivno jurisdikcijo nad državnimi sodišči, če gre za vprašanja zveznega prava. Vrhovno sodišče ZDA je edino sodišče, ki je ustanovljeno že z ustavo. Njegovo sestavo in sodno oblast določa kongres. Običajno je, od leta 1868 naprej, to sodišče sestavljeno iz devetih sodnikov – osmih članov sodišča in Chief Justice of the US, sicer pa sodišče naj ne bi imelo manj kot pet in ne več kot deset članov. Sedež sodišča je v glavnem mestu Washington, deluje pa kot en sam senat. Obstajata dve poti, po katerih je možno doseči revizijo pred vrhovnim sodiščem ZDA: a) s prizivom, ki je predmet pravice, b) z diskrecijskim dovoljenjem »writ of certiorari«. Zelo malo primerov se uvrsti v kategorijo »priziva kot pravice«88, tako da je v praksi »certiorari« edina pot za dosego revizije pred vrhovnim sodiščem. Certiorari pomeni »predstaviti listine« in je na splošno prvi korak v prizivu na katerokoli prizivno sodišče, potem ko je bila sodba sprejeta. O peticiji za writ of certiorari sodniki glasujejo na vsakotedenski konferenci. Da ugodijo zahtevi in podelijo oziroma dovolijo certiorari, je odvisno od »pravila štirih« (rule of four), kar pomeni, da morajo vsaj štirje sodniki glasovati za dovoljenje. Vendar pa se sodišče v primerih, ko glasuje o certiorari, ne vidi v vlogi korektorja napak, temveč kot nekoga, ki služi širšim interesom prava in pravnega sistema. Zato njegovo pravilo določa, da je certiorari mogoče 88 W. Burnham: Introduction…, str. 185. Priziv kot pravica direktno na vrhovno sodišče ZDA je dovoljen samo, če tako odloči posebni senat treh sodnikov pri zveznem okrajnem sodišču, ki je sestavljen iz dveh okrajnih sodnikov in enega okrožnega prizivnega sodnika. Ta senat je pristojen, kadar kongres občasno zahteva hitro rešitev določenega ustavnega vprašanja. Glej primer US v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990), ki se nanaša na zvezni zakon, ki je inkriminiral sežig zastave ZDA.

46

podeliti samo, če gre za konflikt v zvezi z vprašanjem zveznega prava, ki nastane med zveznimi prizivnimi sodišči ali med zveznim prizivnim sodiščem in vrhovnim državnim sodiščem ali pa tedaj, ko je vrhovno državno sodišče ali zvezno prizivno sodišče odločilo o pomembnem zveznem vprašanju v nasprotju z odločitvijo Supreme Court. Zato je značilno, da bo vrhovno sodišče od vseh vloženih peticij za certiorari podelilo dovoljenje samo v okoli dveh odstotkih primerov (npr. leta 1992 je vrhovno sodišče dovolilo certiorari in izdalo sodbo samo v 206 primerih od vloženih 6336 zahtev). Izvirno prvostopenjsko pristojnost ima vrhovno sodišče samo na zelo ozkem področju, ki predstavlja le neznaten delež njegovega dela (praviloma manj kot desetino primerov, v katerih je podeljen cetriorari). V bistvu se vsi primeri te prvostopenjske sodnosti nanašajo na spore med državami, in še to so povečini teritorialni spori. Zanimiv primer je nedavni navidezno brezmejni in neskončni spor med državami Texas, Kalifornija in Utah, in sicer glede tega, katera država ima pravico obdavčiti premoženje multibilionarja Howarda Hughesa (glej California v. Texas, 437 US 601 (1978) in California v. Texas 457 US 164 (1982); spor je bil nazadnje le končan leta 1991). Ker je v teh primerih vrhovno sodišče sodišče prve in hkrati zadnje stopnje, poteka postopek po pravilih prvostopenjskega procesnega sodišča. Toda ker bi bil proces pred Vrhovnim sodiščem nepriročen, je v takih primerih običajno, da sodišče imenuje »posebnega mojstra« (praviloma upokojenega zveznega sodnika), ki vodi obravnavo in nato izdela poročilo s priporočljivo odločitvijo v teh sporih.

47

III GLAVNI PROCESNI UDELEŽENCI

1 PRAVNI POLOŽAJ SODNIKOV IN SODIŠČ

1.1 SPLOŠNE ZNAČILNOSTI SODNIŠKE SLUŽBE V ZDA

Sodniki v ZDA so v veliki večini člani združenja odvetnikov (members of the bar), kar pomeni, da so si pridobili dovoljenje za opravljanje pravne prakse. Imajo enako izobrazbo in opravljen izpit za sprejem v združenje odvetnikov, saj v ZDA sodniki praviloma prihajajo, po več letih opravljanja prakse, iz vrst odvetnikov, tožilcev ali javnih pravobranilcev. Zato so običajno starejši od svojih kolegov iz kontinentalnopravnih držav, ki svojo sodniško kariero začnejo graditi praviloma takoj po koncu pravnega študija. Razlog za favoriziranje starejših sodnikov, kar je del anglo-ameriške pravne tradicije, je v dejstvu, da imajo starejši sodniki izkušnje tako v prakticiranju prava kot tudi v življenju, kar jim daje nekakšen predznak za dobrega sodnika in je še posebno pomembno v common law sistemu, kjer imajo sodniki določene pristojnosti pri ustvarjanju prava. Danes so sodniki v ZDA večinoma izšolani pravniki, vendar to ni bilo vedno tako. Še globoko v 19. stol. so v Ameriki imeli sodnike-laike (t.i. lay judges), ki nikoli niso bili odvetniki, torej sploh niso študirali prava, kar so v ZDA prevzeli od Angležev89. Čeprav so stvari danes drugačne, pa še vedno lahko najdemo nekaj sodnikov-laikov v nekaterih ruralnih območjih posameznih držav.90 Sicer pa se poklicna kariera sodnikov v ZDA na splošno razlikuje od karier sodnikov v kontinentalnopravnih državah in prav tako od sodnikov v Angliji. Sodnik v ZDA namreč ne začne svoje kariere na najnižji stopnici sodnega sistema in se potem z leti vzpenja do višjih sodišč, kot je to običajno v kontinentalnopravnih državah, kajti v sodnem sistemu ZDA ne poznajo uradnega »sistema napredovanja«. Zato lahko vsak kandidat, ki izpolnjuje splošne pogoje, vstopi v sodniško službo na katerikoli stopnji sodnega sistema, kar je odvisno od njegove sposobnosti pridobiti si podporo volivcev ali organov, pristojnih za imenovanje sodnikov (odvisno od sistema imenovanja, vzpostavljenega v posamezni državi). Tako lahko npr. odvetnik, ki nima nobenih praktičnih sodnih izkušenj, postane sodnik kateregakoli sodišča v državi ali celo vrhovnega sodišča ZDA. Takšen je bil primer Felixa Frankfurterja, ki je postal sodnik Supreme courta po 25 letih kariere profesorja prava na univerzi. Celo še bolj presenetljivo je to, da v ZDA sploh ne obstaja zakonska zahteva, ki bi določala, da morajo biti zvezni sodniki odvetniki ali da morajo imeti pravno izobrazbo91.

89 Supreme court ZDA je v primeru North v. Russell, 427 US 328, še leta 1976 izrekel mnenje, da ne gre za kršitev klavzule dolžnega pravnega postopanja iz 14. amandmaja, če je obdolžencu v lažji kazenski zadevi sodil laični sodnik. 90 Samo nekatere zvezne države v ZDA so namreč uzakonile predpise, ki določajo, da morajo sodniki biti odvetniki oz. da morajo imeti pravno izobrazbo. 91 Glej supra, op. št. 89 in 90.

48

1.2 SODNIKI KOT POLITIČNI SUBJEKTI

Kot bo opisano kasneje, morajo v ZDA kandidati za sodnike, v večini izbirnih sistemov, bodisi tekmovati za izvolitev na splošnih volitvah ali pa biti imenovani od izvoljenih državnih predstavnikov. Posledično, da neki kandidat postane federalni ali državni sodnik, je v veliki meri odvisno od njegove domnevne sposobnosti (spretnosti) pridobiti si zadostno politično podporo za svoje imenovanje. Zato niti preveč ne preseneča, da so mnogi sodniki »politični« ljudje, to pomeni osebe, ki so bile na neki način aktivno vključene in so se tudi poklicno ukvarjale s politiko, na sodniško mesto pa so bili izvoljeni ali imenovani s političnega položaja. Vendar, kakršnokoli že je njihovo preteklo politično ozadje, ko enkrat zasedejo sodniški položaj, ne morejo več razmišljati kot poklicni strankarsko politični aktivisti. Toda, čeprav potem, ko postanejo sodniki, morajo opustiti politično aktivnost v strankarskih vrstah, je njihovo poprejšnjo politično orientacijo mogoče čutiti v njihovi »sodniški filozofiji« - tj. splošno držo in pristop nasproti vlogi prava in sodišč v družbi. Ta filozofija je lahko »liberalno« usmerjena (takšna, ki poudarja vlogo sodišč v boju s socialnimi krivicami in se zavzema za širitev individualnih pravic) ali pa je usmerjena v bolj »konzervativno« sodniško silo (ki zavzema stališče, da naj sodišča čim redkeje intervenirajo v motenju zakonodajne presoje ali se vmešavajo v administrativne akcije). Konzervativna usmeritev se je pojavila v vrhovnem sodišču med sodniki, ki so si prizadevali razveljaviti oziroma spremeniti (overrule) določene liberalne precedente. Politični pogledi in stališča sodnikov pa imajo verjetno nekakšen vpliv tudi na »nepolitična« vprašanja, kot npr. pravice obdolžencev, saj se, splošno gledano, vsi ljudje, vključno s sodniki, že po naravi usmerjajo oziroma nagibajo na eno ali drugo stran v latentnih sporih med oblastjo in posamezniki, oblastjo in gospodarstvom, bogatimi in revnimi... To seveda ne pomeni, da želimo reči, da je sodniško odločanje lahko opravljeno na očitno političnih osnovah. A kadarkoli se odloča o vprašanjih, ki so med dvema različnima strokovnima smerema sporna in za vsako stojijo s svojimi stališči avtoritete ter je zato izbira, podprta s strokovnim mnenjem, lahko narejena v obeh smereh - tedaj lahko imajo politična stališča sodnika močan vpliv na končne sodne odločitve oziroma sodbe. Omenjeni spori (npr. bogati - revni) predstavljajo tako osnovna vprašanja današnje družbe, da sploh ni neobičajno zavzemanje določenega stališča glede teh vprašanj oziroma mnogokrat reagiramo nanje celo nezavedno. Z njimi se srečujejo tudi sodniki v drugih pravnih sistemih. Toda prav dejstvo, da imajo sodniki v ZDA praviloma »bogato« preteklost političnega udejstvovanja, pa naredi zvezo med sodnikovo držo in njegovo sodno odločitvijo bolj transparentno. Seveda pa se lahko sodniška filozofija in njihova politična stališča s časom tudi spreminjajo, še posebno, če je sodnikom dejansko zagotovljena neodvisnost njihovega položaja.92

92 Kot primere lahko navedemo nekatere sodnike vrhovnega sodišča ZDA, ki so s svojimi stališči in odločitvami povzročili precejšnja presenečenja predsednikov, ki so jih nominirali. Tako je sodnik Earl Warren, bivši republikanski guverner Kalifornije, ki je bil s strani repubikanskega predsednika Eisenhowerja imenovan za predsednika vrhovnega sodišča ZDA, skupaj z ostalimi sodniki nadaljeval z liberalnimi stališči sodišča glede človekovih pravic, pravic obtoženih v kazenskih zadevah itd.. - seveda na splošno osuplost in strah konzervativcev. Predsednik Eisenhower je kasneje celo izjavil, da je bilo imenovanje Warrena njegova »najhujša, prekleto neumna napaka, ki jo je kdajkoli napravil kot predsednik«. Tudi sodnika William Brennan in Harry A. Blackmun sta bila prej republikanca, ki sta se po imenovanju za sodnika vrhovnega sodišča obrnila v liberalno smer. Obratno pa je bil za demokrate veliko razočaranje sodnik Byron White, imenovan od demokratskega

49

1.3 IZBIRA, IMENOVANJE TER ODSTAVITEV SODNIKOV S POLOŽAJA

1.3.1 Zvezni sodni sistem

Zaradi zagotavljanja čim večje neodvisnosti sodnikov je bil, ob sprejemanju zvezne ustave, sistem, po katerem bi sodnike na položaj volili, ali neposredno ali preko predstavniških teles, zavrnjen. Namesto tega je bil sprejet sistem, po katerem sodnike imenuje predsednik ZDA po »nasvetu in privolitvi« Senata93, njihov mandat pa je trajen94. Vse od tedaj, na zvezni ravni, pot do imenovanja na sodniški položaj vodi prek izvršilne in zakonodajne veje oblasti, zato se izbira kandidatov za sodnike opravlja vzdolž političnih vrst.95 Sam postopek imenovanja sodnikov v zveznem sodnem sistemu pa ni enak za vse sodnike, temveč se razlikuje glede na to, ali gre za imenovanje sodnika na nižja (tj. procesna ali prizivna) sodišča ali za imenovanje na položaj sodnika Vrhovnega sodišča ZDA. Imenovanje sodnikov na procesna (trial) in prizivna (appelate) sodišča poteka po ustavnih določbah tako, da predsednik sestavi listo kandidatov96, ki jo predloži v potrditev Senatu. Kandidate, ki jih senat potrdi, predsednik nato imenuje za sodnike. Toda zaradi potrebne potrditve s strani Senata, brez katere kandidat ne more biti imenovan za sodnika, so v tem postopku v praksi uveljavljena nekatera, danes že običajna, pravila v zvezi z izbiro kandidatov. Tako imajo senatorji, ki so iz iste politične stranke kot predsednik, precejšen vpliv na sestavo liste kandidatov, ki bodo predlagani v potrditev Senatu. V praksi se je namreč uveljavilo pravilo, da prav senatorji predsedniku predlagajo, katere kandidate naj uvrsti na listo za zvezna okrajna sodišča (District Courts) v tisti državi, iz katere določeni senator prihaja. Kolikor predsednik njihovega predloga ne upošteva, lahko senatorji praviloma vedno dosežejo, da kandidat, ki ni po njihovi volji, v Senatu ne bo potrjen, kar jim v bistvu daje absolutno pravico veta zoper kandidate, ki jih favorizira predsednik.97 Vsaj navidezno ima predsednik nekoliko bolj proste roke pri sestavi liste kandidatov za sodnike zveznih okrožnih sodišč (circuit courts), saj teritorialna pristojnost teh sodišč pokriva več držav skupaj. Vendar so tudi ti sodniški položaji z neformalnimi dogovori v praksi že vnaprej razdeljeni in »pripadajo« eni ali drugi zvezni državi, kar zopet zagotavlja pomembno vlogo senatorja iz te države pri izbiri kandidatov.98 Glede nominacije kandidatov in imenovanja sodnikov Vrhovnega sodišča ZDA, ki formalno poteka po enakem postopku kot za druge zvezne sodnike, pa je predsednik soočen z dvema težavama. Prva, manjša, je v tem, kako v Senatu doseči soglasje senatorjev glede posameznega predsednika Johna F. Kennedya, ki se je s svojim glasom mnogokrat pridružil konzervativni struji v vrhovnem sodišču. 93 Glej Ustavo ZDA Article II. Section 2/2. odstavek. 94 Ustava v Article III. Section 1 določa: »Judges…shall hold their offices during good behaviour…«. Torej »sodniki lahko (naj) obdržijo svojo službo med časom, ko se zgledno vedejo«, zato jim mandat preneha samo (1) v primeru smrti, (2) če odstopijo s položaja sami in (3) če jih odstavi Kongres ZDA po opravljenem »impeachment« postopku. Več o tem glej infra tč. 1.3.3., str. 53 in nasl. 95 Prek 90 % vseh sodnikov, ki so jih do sedaj imenovali predsedniki ZDA, je bilo iz iste stranke kot predsedniki, izjema je G. Ford, ki je imenoval »samo« 82 % sodnikov iz svoje stranke. 96 Pred tem se o izbiri praviloma posvetuje z Glavnim odvetnikom ZDA (US Attorney General) ter svojimi svetovalci. 97 Celoten postopek je v bistvu neformalne narave in se je izoblikoval z dolgotrajno prakso, dogovori pa se od države do države razlikujejo in spreminjajo. V nekaterih državah obstajajo celo kompromisni sporazumi, ki predvidevajo, da predsedniku kandidate predlaga senator opozicijske stranke. 98 Generalni državni odvetnik v času predsednika Kennedyja je, v luči realnosti izbire in imenovanja sodnikov na zveznih sodiščih, celo izjavil, da se ustava pravzaprav »bere nazaj« in v bistvu določa, »naj senatorji nominirajo kandidate in nato s soglasjem oziroma privolitvijo predsednika imenujejo sodnike«.

50

kandidata, ki bi zadostovalo za potrditev. Druga, večja, pa je v tem, kako bo kandidat prestal natančno zaslišanje pred senatnim sodnim odborom in celotnim senatom, ko ta izvršuje svojo pravico, da pri izbiri kandidata »svetuje« in vanjo »privoli«. Postopek zaslišanja pred senatnim sodnim odborom in potrditev imenovanja v senatu sta namreč že od nekdaj politično obarvana. Kandidat je zato izpostavljen podrobnemu preverjanju svojih političnih stališč in svetovnega nazora Ob polarizaciji Vrhovnega sodišča na liberalni in konzervativni del je namreč vrsta zaporednih predsednikov iz republikanske stranke nominirala vedno več konzervativnih sodnikov, zato je pravica senata, da »svetuje in privoli« v izbiro kandidatov, zopet postala več kot samo površen proces potrditve predlaganih kandidatov.99 Kot odgovor na možne politične kontroverze glede potrditve kandidata v Senatu, predsedniki skrbno tehtajo, koga bodo izbrali za kandidata, da bi se izognili političnemu izzivanju. Toda dejstva, da se v postopek izbora sodnikov vpletajo politična in druga nestrokovna vprašanja, ne smemo razumeti kot indikacijo, da so bili kandidati izbrani zgolj po politični liniji in morda niso zadosti kavalificirani. Glede izbora in imenovanja sodnikov namreč obstaja »ustavna« konvencija, ki odgovornim nalaga le izbiro in imenovanje visoko oziroma najbolj kvalificiranih kandidatov. Selekcijo, ki temelji zlasti na strokovni usposobljenosti in odlikah možnih kandidatov, je podprla tudi ABA, ki se je aktivno vključila v sistem ocenjevanja kandidatov za zvezne sodnike.100 Navsezadnje, in sploh ne brez pomena, je, da predstavlja izbor nekompetentnega kandidata za politika, ki ga je predlagal, precejšnje politično breme v prihodnosti. 1.3.2 Državni sistemi izbora in imenovanja sodnikov

Posamezne zvezne države imajo kar številne in precej različne sisteme izbiranja sodnikov za državna sodišča. V osnovi lahko razlikujemo tri glavne vrste postopkov za izbiro sodnikov: 1) volilni ali »elektorski« sistem (kamor lahko uvrstimo strankarske ali nestrankarske101 splošne volitve ter volitve v zakonodajnem telesu države); 2) »izvršilni« sistem imenovanja sodnikov (v katerem sodnike imenuje šef izvršilne oblasti); 3) kombinirani sistem ali tako imenovani »modificirani Misouri plan«. Poleg tega je samo v nekaterih državah sistem izbire sodnikov enoten za vsa sodišča, medtem ko se v drugih spreminja glede na stopnjo sodišča. Še ne tako davno sta bila v zveznih državah najbolj razširjena prva dva sistema, vendar se v zadnjem obdobju v vse več državah uveljavlja »modificirani Misouri plan«, ki naj bi predstavljal nekakšno kombinacijo odlik prvih dveh sistemov.

99 Veliko prahu je dvignil primer kandidata R. Borka, ki ga je leta 1987 za sodnika Zveznega vrhovnega sodišča (US Supreme Court) predlagal predsednik Reagan, senat pa je njegovo nominacijo zavrnil oziroma ni potrdil imenovanja. R. Bork je nato celoten postopek svoje nominacije javno razgalil v knjigi in medijih, kjer si je prizadeval kompromitirati ravnanje senata kot nelegitimno politično potezo, ki v postopku izbiranja sodnikov nima prostora. Zadnja trpka razprava glede nominiranega kandidata za Vrhovno sodišče je bila leta 1991, in sicer senatno zaslišanje kandidata C. Thomasa. Čeprav se je razprava dotaknila tudi nekaterih političnih tem, je bilo zaslišanje povečini usmerjeno k domnevnemu spolnemu nadlegovanju žensk, zaposlenih v kandidatovem uradu. 100 Kandidati s slabo oceno združenja pravnikov ABA bodo zato morali prestajati težke trenutke med preverjanjem v Senatu. 101 Gre za dve različici splošnih volitev, in sicer po eni kandidate predlagajo izključno politične stranke, zato t.i. »strankarske« volitve, medtem ko po drugi različici na volitvah nastopajo »neodvisni« kandidati, kar pomeni, da za kandidaturo ne potrebujejo podpore politične stranke, temveč jih lahko predlaga kdorkoli.

51

Kot že omenjeno, volilni ali »elektorski« sistem izbora sodnikov, ki je bil uveljavljen v mnogih zveznih državah, obstaja v dveh različicah, in sicer kot sistem splošnih volitev, kjer več kandidatov tekmuje med seboj za izvolitev, izbira oziroma voli pa jih celotna volilna baza, ali kot sistem »elektorskih« volitev, kjer kandidate izbira oziroma voli zakonodajno telo države.102 Čeprav ta sistem izbiranja sodnikov v vse več državah opuščajo, je vendarle še precej razširjen. Izvršilni sistem imenovanja pa je sistem, v katerem sodnike na položaj imenuje prvi mož izvršilne oblasti, praviloma guverner države. To je pravzaprav edina skupna točka tega sistema, saj med državami obstajajo velike razlike pri samem selekcioniranju kandidatov. Tako v nekaterih državah guverner imenuje sodnike z vnaprej sestavljene liste predhodno preverjenih kandidatov, v drugih poteka postopek imenovanja s sodelovanjem zakonodajnega telesa, medtem ko je v nekaterih, sicer maloštevilnih državah, guvernerjeva moč izbire in imenovanja sodnikov popolnoma neomejena. Precejšnje razlike med temi državami se pojavljajo tudi glede trajanja mandatov, za katere so sodniki imenovani. V določenih državah je tako sodniški mandat dosmrten, medtem ko so v drugih državah imenovani samo za določeno obdobje.103 Niti prvi niti drugi sistem izbora sodnikov pa nista idealna, saj imata oba svoje specifične pomanjkljivosti. Tako kritika volilnih sistemov poudarja, da volitve ne zagotavljajo primerne sodnikove neodvisnosti, kajti sodnik, ki želi biti ponovno izvoljen, bo, že nekako podzavestno, bolj skrbel za popularnost svojih odločitev v javnosti kot pa za primerno uporabo prava. Slabost volitev je tudi to, da volilci na splošnih volitvah v veliki večini nimajo niti osnovnega pravnega znanja, ki bi jim omogočalo kritično oceniti strokovno usposobljenost kandidatov104 kot podlago, ki omogoča dobro izbiro. Še naslednje sporno vprašanje pa predstavlja financiranje volilnih kampanj kandidatov, ki dodatno vzbuja močan dvom o kasnejši sodnikovi neodvisnosti. Viri financiranja sodniških volilnih kampanj namreč skrivajo v sebi nevarnost, da bodo sodniki po izvolitvi različno obravnavali tiste, ki so prispevali za njihovo kampanjo, in tiste, ki niso ali so celo podprli protikandidata.105 Toda kljub takšnim in drugačnim kritikam in pomislekom, predstavlja sistem volitev kar učinkovito metodo selekcije, ki je na mnoga državna sodišča postavil visoko strokovno usposobljene kandidate.106 Za razliko od volilnega sistema pa tako imenovani izvršilni sistem imenovanja teoretično omogoča večjo neodvisnost sodnikov, še zlasti pri trajnem mandatu, saj odpadejo vsa sporna vprašanja glede popularnosti sodnika v javnosti kakor tudi glede financiranja volilne kampanje. Poleg tega ta sistem omogoča boljšo oceno strokovne usposobljenosti kandidata, toda kljub temu ima tudi slabe strani. Poglavitna kritika je v tem, da guvernerji držav namreč pogosto »zlorabijo« svojo pristojnost imenovanja

102 Sistem volitev kot načina izbora sodnikov temelji zlasti na tezi, da so in morajo biti tudi sodniki v demokratičnih državah, enako kot drugi javni uslužbenci, ki imajo pooblastila in izvršilno moč, za svoje delo v končni fazi odgovorni ljudstvu. 103 Tudi glede časovnih omejitev sodniških mandatov se sistemi v državah precej razlikujejo, saj je v nekaterih državah uveljavljen krajši mandat za obdobje 4 do 6 let, v drugih pa mnogo daljši, za obdobje 12 do 16 let. 104 Strokovna usposobljenost ali t.i. »professional qualifications«, kamor se prišteva sodnikova usposobljenost za uporabljanje prava (tj. sposobnost natančnega in skrbnega analiziranja zakonov in sodnih odločb), usposobljenost za pravično in natančno ugotavljanje dejstev (tj. sposobnost natančnega in skrbnega vrednotenja dejstev) ter razumevanje človeške narave. 105 Znano je namreč, da se kot največji donatorji sodniških volilnih kampanj pogosto pojavljajo odvetniške firme kot nekakšen »naravni vir«, ki ima močan interes, da bo izvoljen prav določeni kandidat. Zato je bolj ali manj upravičena bojazen, da bi sodnik po izvolitvi lahko »vračal usluge« tistim, ki so ga finančno podprli, in to ne samo pri izvrševanju določenih diskrecijskih funkcij, kot je na primer dodeljevanje odvetnikov za zastopanje revnih, pač pa tudi z odločanjem v posameznih konkretnih zadevah. 106 Izrazit primer učinkovitosti volilnega sistema je Vrhovno sodišče države New York pod predsedstvom sodnika Stanleya H. Fulda, ki si je pridobilo renome najboljšega državnega sodišča v ZDA, sodnik Fuld pa je bil tako popularen, da so ga leta 1966 nominirale vse štiri politične stranke v državi.

52

sodnikov tako, da na položaj imenujejo svoje politične somišljenike kot nekakšno nagrado za njihovo podporo v preteklosti, to pa praviloma brez večjega upoštevanja kriterijev o strokovni usposobljenosti teh kandidatov. Učinki tovrstnega imenovanja so zato pogosto pomanjkljive oziroma nezadostne strokovne sposobnosti imenovanih ter posledično slabo delo sodišča. Da bi se izognili slabostim obeh navedenih sistemov, so v zvezni državi Misouri leta 1940 razvili poseben sistem izbora sodnikov, tako imenovani »modificirani Misouri plan«. Gre za kombinacijo sistema imenovanja in sistema volitev, z osnovnim ciljem zagotoviti nestrankarsko selekcijo kandidatov, katere temelj je ocena splošnih in strokovnih sposobnosti kandidatov. Tak sistem se je v praksi izkazal za učinkovitega, zato se je kar hitro razširil in je danes uveljavljen v skoraj polovici zveznih držav. Izbor sodnikov po tem sistemu poteka tako, da vse kandidate najprej obravnava »imenovalni komite«, sestavljen iz odvetnikov, sodnikov in laikov, ki oceni strokovno usposobljenost in druge splošne odlike posameznega kandidata, na osnovi te ocene izbere tri najboljše kandidate za vsako prosto mesto in jih predlaga v imenovanje guvernerju države. Guverner izmed treh predlaganih kandidatov izbere enega, ki je nato imenovan za sodnika, in sicer za tako imenovano »poskusno dobo«, ki traja najmanj eno leto in največ do naslednjih splošnih volitev. Po poteku poskusne dobe je kandidat predlagan v potrditev na splošnih volitvah, kjer volilno telo odloča o vprašanju, ali naj ostane na sodniškem položaju ali ne.107 Šele če na teh volitvah pridobi zadostno podporo, je na sodniško mesto imenovan za celoten mandat, ki, odvisno od države in sodišča, traja od 4 do 16 let.108 1.3.3 Odstavitev s položaja sodnika

1.3.3.1 Zvezni sodni sistem Kot že rečeno, Ustava ZDA določa, da je v zveznem sodnem sistemu sodniški mandat trajen109. V skladu z zagotavljanjem kar največje neodvisnosti sodnikov je zato tudi ustavna določba, po kateri je sodnika mogoče odstaviti s položaja le v primeru obtožbe in obsodbe v Kongresu, in sicer v tako imenovanem »impeachment«110 postopku. Impeachment je pravzaprav kazenski postopek zoper javnega uslužbenca, ki pa ne poteka pred rednim, temveč pred kvazi-političnim sodiščem.111 Po ustavni določbi112 ima izključno pristojnost sprožiti postopek impeachmenta Predstavniški dom Kongresa, ki sestavi pisno obtožnico, tako imenovano »articles of

107 Pri tem ne gre za klasične volitve, kjer se dva kandidata »spopadeta« za eno mesto, temveč zgolj za potrditev ali zavrnitev že določenega kandidata, ki na volitvah nastopa sam, torej brez protikandidata. Na ta način je zagotovljen nepolitičen izbor sodnikov, saj volitve potekajo na nestrankarski osnovi, odpade pa tudi vprašanje spornega financiranja volilnih kampanj kandidatov, saj ni klasičnega volilnega boja, ki praviloma zahteva visoke finančne vložke. 108 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal procedure and the Constitution – Leading Supreme Court cases and Introductory text, 1991 Edition, West Publishing Co., St. Paul, Minn. 1991, str. 30-31. 109 Ustava ZDA Article III. Section 1. Glej supra tč. 1.3.1 in op. št. 94). 110 Impeachment – iz termina »impeach«, ki ga v tem pomenu razumemo kot obtožiti, poklicati na odgovornost, sprožiti razpravo, skratka postopati zoper javnega uslužbenca zaradi kaznivega dejanja ali zlorabe službenega položaja. H. C. Black: Black's …, str. 753. 111 Glej H. C. Black: Black's …, str. 753. 112 Ustava ZDA v Article I. Section 2/5. odstavek določa, da ima Predstavniški dom izključno pristojnost za vložitev obtožnice (»The House of Representatives…shall have the sole Power of Impeachment«), s katero se postopek impeachmenta začne.

53

impeachment«113, in jo predloži Senatu v razsojanje.114 Predstavniški dom mora predlog obtožnice izglasovati z navadno večino, šele tedaj se postopek v Senatu začne. Za obsodbo, katere edini posledici sta razrešitev javnega uslužbenca s položaja ter prepoved opravljanja javne službe115, pa je v Senatu potrebna dvo-tretjinska večina. Sam postopek »impeachmenta« pa je mogoče sprožiti samo zaradi »izdaje, podkupljivosti ali drugega težjega kaznivega dejanja ali prekrška«116. 1.3.3.2 Odstavitev sodnikov v državnih sodnih sistemih Vse zvezne države imajo v predpisih o izboru sodnikov vključene tudi določbe o njihovi odstavitvi s položaja pred koncem mandata. Kot poglavitni razlogi za odstranitev sodnika s položaja so v predpisih določeni kriminalno obnašanje, nekompetenca in pomanjkanje sodniškega temperamenta. Toda sodnik lahko svoj položaj izgubi tudi zaradi katerega drugega utemeljenega razloga. Praviloma je v večini držav za preizkus oziroma presojo sodnikovega vedenja pristojna določena državna komisija, ki začne disciplinski postopek zoper sodnika na podlagi pritožbe bodisi odvetnika ali politične stranke, bodisi kateregakoli člana javnosti. Ta državna komisija ima pooblastilo, da po opravljenem postopku sprejme (ali pa predlaga sprejem vrhovnemu sodišču te države) primeren disciplinski ukrep, vključno z odstavitvijo sodnika s položaja. Druga različica za odstavitev sodnika s položaja, ki je sprejeta v nekaterih državah, pa je postopek »impeachmenta« v zakonodajnem telesu te države, ki je identičen temu postopku v zveznem sistemu.

113 H. C. Black: Black's …, str. 753. »Articles of impeachment« je formalna pisna navedba razlogov za impeachment, ki po vsebini in smislu ustreza obtožnici v rednem kazenskem postopku. 114 Senat je po Article I. Section 3/6. odstavek, izključno pristojen za razsojanje vseh sproženih postopkov impeachmenta (»The Senate shall have the sole Power to try all Impeachments«). 115 Ne glede na izid postopka impeachmenta in morebitno obsodbo v Senatu, pa je lahko ta oseba obtožena, postavljena pred sodišče, obsojena in kaznovana v rednem kazenskem postopku. Glej Ustavo ZDA Article I. Section 3/7. odstavek. 116 Ustava ZDA Article II. Section 4: » … shall be removed from office on impeachment for, and conviction of, treason, bribery, or other high crimes and misdemeanors.« Prvi sodnik, ki so ga v postopku »impeachmenta« obtožili in obsodili, je bil John Pickering, ki so ga, leta 1803, odstranili s sodniškega položaja zaradi slabega vedenja in pijanosti med obravnavami. Od takrat pa do danes je bil postopek »impeachmenta« zoper federalne sodnike sprožen samo še osemkrat, in sicer praviloma potem, ko so bili na rednem sodišču že obsojeni za težje kaznivo dejanje. Seveda je bilo kar nekaj sodnikov, ki so raje odstopili sami, kot pa se soočili s postopkom »impeachmenta« pred Senatom. Iz bližnje preteklosti je najbolj razvpit primer sodnika A. Hostingsa iz leta 1983, ki ga je porota v rednem kazenskem postopku sicer osvobodila obtožbe za podkupljivost, a je Senat kljub temu sklenil, da obstaja zadosti dokazov za njegovo krivdo, zato je nadaljeval s postopkom »impeachmenta« in sodnika Hostingsa na koncu tudi odstavil s položaja. Pri vsej zadevi je paradoksalno, da je bil Hostings, še med samim potekom postopka »impeachmenta« zoper njega izvoljen v Kongres in bi se torej lahko udeležil glasovanja o lastni odstavitvi s položaja sodnika.

54

1.4 PROCESNI POLOŽAJ SODIŠČA V ANGLO-AMERIŠKEM KAZENSKEM POSTOPKU

Osnovna funkcija sodišča v kazenskem postopku je, da kot neodvisni in nepristranski subjekt po predpisanih pravilih postopka odloči (razsodi), ali je obdolženec storil kaznivo dejanje, za katero ga bremeni tožilec, ter da mu, v primeru utemeljenosti obtožnice, izreče kazensko sankcijo.117 Brez dvoma so vsi pravni sistemi usmerjeni k temu, da bi bilo sodno odločanje nepristransko ter utemeljeno na popolni obveščenosti sodišča, ki bo odločitev sprejelo. Teorija anglo-ameriškega kazenskega postopka že dolgo časa zastopa stališče, da je to najbolje mogoče doseči v postopku, kjer: - je sodnik nevtralen in pasiven ter mu je naložena samo odgovornost razsoditi oziroma odločiti primer; - procesni stranki sami zbirata in predstavljata dokaze ter argumente, na katerih bo temeljila odločitev sodišča; - je celoten postopek koncentriran, neprekinjen in tudi drugače organiziran tako, da poudarja kolidiranje nasprotujočih si dokazov in argumentov, ki jih navajata stranki; - imata obe stranki enake možnosti za predstavitev in dokazovanje svojega »primera« pred sodiščem, ki bo odločalo.118 Glavna značilnost anglo-ameriškega kazenskega postopka je zato njegova akuzatorno-kontradiktorna ureditev (t. i. acusatorial - adversarial system). Ureditev, ki torej temelji na načelih kontradiktornosti in akuzatornosti. Prav ti dve načeli sta namreč osnova celotnega kazenskega postopka in v največji meri opredeljujeta tudi procesni položaj poglavitnih subjektov v tem postopku. Tako je procesni položaj sodišča v celoti urejen v skladu z načeloma kontradiktornosti in akuzatornosti, ki mu zagotavljata nepristranskost oziroma objektivnost odločanja v konkretni kazenski zadevi.

1.5 OBTOŽNO-ADVERSARNI SISTEM KAZENSKEGA POSTOPKA

Temeljni princip adversarnega (oz. kontradiktornega)119 sistema je vztrajanje na absolutni ločitvi aktivne funkcije preiskovanja in zbiranja dokazov od bolj pasivne funkcije njihovega ocenjevanja in odločanja (sojenja) v kazenski zadevi. Razlog za potrebo takšnega ločevanja je v prepričanju, da ima funkcija preiskovanja in zbiranja dokazov neizogibno škodljive posledice na funkcijo sojenja, če sta obe združeni v eni osebi oziroma jih opravlja isti subjekt (organ).120 Sodnik, ki vodi preiskavo ali zbira dokaze, namreč nujno izgubi svojo objektivnost pri odločanju zaradi svoje aktivne preiskovalne vloge. Aktivna vloga sodnika pri ugotavljanju dejstev namreč predpostavlja oblikovanje poskusne odločitve (hipoteze) o tem, kaj se je zgodilo. Oblikovanje hipoteze pa vodi k selektivni, torej neobjektivni percepciji pravno

117 Š. Horvat: Zakon o kazenskem postopku z uvodnimi pojasnili Štefana Horvata in stvarnim kazalom, ČZ Uradni list RS, Ljubljana 1994, str. 23; glej tudi V. Bayer: Jugoslovensko …, str. 17. 118 W. Burnham: Introduction …, str. 83. 119 Lat. adversari - nasprotovati; kontradiktoren - protisloven, fig. nasproten. Oba pojma v pravu razumemo tako, da izražata nasprotovanje (konfrontacijo) strank v sodnem postopku, ki se vodi v obliki spora teh strank pred sodiščem. 120 W. Burnham: Introduction…, str. 83.

55

relevantnih dejstev.121 Po eni strani je značilnost same človeške narave, da ljudje teoretiziramo že vnaprej in sklepamo oziroma presojamo prenagljeno (prejudiciramo), pa čeprav še nismo popolnoma informirani o vseh dejstvih in okoliščinah. Po drugi strani je neizogibno, da sodnik, ki mora popolnoma ugotoviti dejansko stanje, oblikuje hipoteze o tem, kaj posamezna dejstva in dokazi pomenijo, kateri so pravno relevantni in kateri niso, saj bo le tako lahko spoznal, v katero smer mora ugotavljanje dejstev peljati, da bo dosegel popolno informiranost, ki bo nato podlaga za odločitev. To pa pomeni, da aktivno preiskovanje in ugotavljanje dejstev s sojenjem, če naj bo to objektivno, ni združljivo. Sodnik, ki bo o zadevi odločil, torej ne more biti zadolžen za popolno ugotovitev dejanskega stanja, če naj se izogne nujnemu prejudiciranju zadeve in selektivni percepciji.122 Ali, če zapisano apliciramo na inkvizitorni kazenski postopek, ki je objektivnost sojenja v kazenskem postopku poskušal zagotoviti z delitvijo postopka na prvi stopnji v dva dela: preiskavo in sojenje. Preiskava je bila popolnoma v rokah inkvirenta (preiskovalnega sodnika), javnega organa, ki je bil po naravi svoje funkcije v bistvu organ kazenskega pregona in je bil, po instrukcijski in oficialni maksimi, zadolžen, da razišče vse okoliščine nekega primera. Tako tiste, ki so v prid obtožbi, kot tiste, ki so v prid obrambi. Po končani preiskavi je bil spis o ugotovitvah preiskave predložen sodnemu senatu, ki je nato, na podlagi tega spisa, sprejel sodbo. Pri tem je sodni senat moral sam postaviti vse inkriminacije, torej opraviti čisto tožilsko dejavnost, poleg tega pa upoštevati tudi vse okoliščine in navedbe v korist obdolženčeve obrambe. Skratka, sodni senat je moral, ravno tako kot preiskovalec, ravnati v skladu z instrukcijsko in oficialno maksimo. Sodišče je torej moralo hkrati izvrševati dve popolnoma nasprotujoči si dejavnosti, dejavnost pregona in dejavnost obrambe, poleg tega pa tudi tretjo, najvažnejšo - sprejeti objektivno sodbo v stvari sami.123 Toda, da bi lahko en sam subjekt, v tem primeru sodni senat, dobro opravljal vse te tri dejavnosti hkrati, bi moral imeti takšne sposobnosti, ki jih ljudje, glede na prej povedano, niti približno nimamo oziroma ne premoremo. Če torej kot izhodišče upoštevamo stališče, da sta objektivnost sojenja in popolnost informiranosti tisti dve temeljni vrednoti kazenskega postopka, ki mu dajeta potrebno legitimnost, se zastavi vprašanje, kako to v kazenskem postopku zagotoviti. Anglo-ameriško kazensko procesno pravo je odgovor poiskalo v takšni ureditvi kazenskega postopka, ki funkcijo sojenja dosledno ločuje od funkcije pregona in funkcije obrambe, hkrati pa preiskovanje dejstev in zbiranje ter predložitev dokazov prepušča procesnim strankam v postopku. Ali, drugače povedano, anglo-ameriški kazenski postopek je urejen v duhu dveh načel - načela kontradiktornosti in načela akuzatornosti. 1.5.1 Načelo akuzatornosti

Akuzatorno ali obtožno načelo, kakor ga definira sodobna kazenskopravna teorija, v ožjem smislu pomeni, da je funkcija pregona popolnoma ločena od funkcije sojenja in da je vsaka od teh funkcij zaupana posebnemu procesnemu subjektu - pregon tožilcu, sojenje sodišču. Načelo akuzatornosti torej zahteva ločevanje procesnih funkcij. To pomeni, da mora v kazenskem

121 B. M. Zupančič: Kazensko procesno pravo: Odločbe in razprave, III. Izdaja, ČZ Uradni list RS, Ljubljana, 1991, glej razpravo Prispevek k teoriji kontradiktornosti: str. 289 -290. 122 B. M. Zupančič: Kazensko …, str. 290; glej tudi W. Burnham: Introduction…, str. 83 - 84. 123 V. Bayer: Kazneno postupovno pravo - Poviestni razvoj, I. knjiga, Tiskara C. Albrecht Zagreb, Zagreb 1943, str. 329.

56

postopku obstajati poseben, od sodišča neodvisen subjekt - tožilec (acusator), v čigar izključni pristojnosti je zahteva, naj se kazenski postopek zoper določeno osebo začne124 in na katero je sodišče vezano.125 Tako zastavljena ločitev funkcije tožilca oziroma obtoževanja in funkcije sodišča oziroma sojenja pa ima dve pomembni posledici: - ker je sodišče vezano na zahtevo tožilca, da se pregon začne, to posledično pomeni, da kazenskega postopka brez tožilčeve zahteve ni mogoče začeti (sodišče kazenskega postopka ne more in ne sme začeti na lastno pobudo), niti se ta ne more nadaljevati, če upravičeni tožilec svojo zahtevo (obtožbo) umakne (sodišče mora postopek ustaviti); gre za tako imenovano eksistenčno vezanost sodišča na zahtevo tožilca; - druga posledica je v tem, da sodišče ne sme in ne more obdolženca obsoditi za kaznivo dejanje, ki ni opisano v obtožnici; govorimo o tako imenovani predmetni vezanosti; poleg tega se kazenski postopek sme voditi samo zoper osebo, na katero se tožilčeva zahteva nanaša; kar pomeni tako imenovano subjektivno vezanost sodišča.126 V širšem smislu pa akuzatorno načelo pomeni, da se od funkcije sojenja loči ne samo funkcija pregona, temveč tudi funkcija obrambe ter da je vsaka od teh funkcij zaupana posebnemu procesnemu subjektu.127 Torej, funkcija pregona posebnemu, od sodišča neodvisnemu državnemu organu - tožilcu (izjemoma tudi zasebnemu tožilcu ali oškodovancu). Funkcija obrambe obdolžencu in njegovemu zagovorniku. Funkcija odločanja oziroma sojenja, ki je zaupana sodišču (in poroti!) pa s tem, ko sta iz njegove dejavnosti izvzeti obe zgornji funkciji in torej ni obvezano po uradni dolžnosti paziti na koristi pregona ali obrambe, privzame v kazenskem postopku pasivno vlogo, ki mu omogoča, da pri ocenjevanju dejstev in odločanju zadrži objektivni, nepristranski položaj. Toda če so te tri funkcije ločene in sodišče nima dolžnosti skrbeti za zbiranje in izvajanje dokazov ter zato lahko ostane pasivno in s tem objektivno, to nujno predpostavlja aktivizacijo vloge strank v postopku. To pomeni, da je potrebno preiskovanje in zbiranje dokazov ter njihovo predložitev in argumentiranje na sodišču v celoti prepustiti strankama, saj le tako razbremenimo sodišče potrebe po kakršnemkoli predhodnem, preuranjenem postavljanju teorij. Rezultat te prepustitve zbiranja in predložitve dokazov v breme strank, ki bosta seveda delovali vsaka v svojo korist in pred sodiščem nastopali z nasprotujočima si hipotezama (tožilec s hipotezo o krivdi, zagovornik z nasprotno hipotezo o nedolžnosti), je jasen - konfrontacija nasprotujočih si stališč in pogledov strank pred pasivnim sodiščem. Posledica izpeljave načela akuzatornosti v širšem smislu je, da je potek kazenskega postopka organiziran tako, da sproži in vzdržuje konfrontacijo strank, s tem pa kazenski postopek dobi obliko pravnega spora.128 Anglo-ameriški kazenski postopek je torej organiziran kot pravni spor dveh enakopravnih, nasprotujočih si strank pred pasivnim ambivalentnim sodiščem. To, da je kazenski postopek urejen kot spor strank pred pasivnim sodiščem, pa je bistvo načela kontradiktornosti, ali bolje

124 O tem, kdo je pristojni, upravičeni tožilec, torej tisti na čigar zahtevo se postopek začne, bo več govora v nadaljevanju (glej infra tč. 2.1. Tožilec) Grobo posplošeno lahko razlikujemo tri sisteme obtoževanja: - sistem popularne tožbe, - sistem državno organiziranega tožilastva, - kombinirani sistem. 125 Načelo je nastalo kot reakcija na že zgoraj omenjeni inkvizitorni postopek, v katerem sta bili obe funkciji združeni v rokah enega subjekta - sodišča (preiskavo je vodil preiskovalni sodnik, sodil pa je sodni senat). 126 Več o tem V. Bayer: Kazneno…, str. 329 - 330 ter D. Požar: Osnove kazenskega procesnega prava, ČZ Uradni list RS, Ljubljana 1991, str. 30. 127 V. Bayer, Kazneno …, str. 331; D. Požar, Osnove …, str. 30. 128 V. Bayer: Kazneno…, str. 332.

57

rečeno bistveni element teorije kontradiktornega, adversarnega sistema kazenskega postopka, kakor je ta uveljavljen v ZDA in Angliji.129 1.5.2 Načelo kontradiktornosti

Kontradiktornost postopka torej, kot smo že omenili, zagotavlja večjo objektivnost sojenja, saj je: a) preverjanje hipoteze o krivdi ločeno od oblikovanja te hipoteze; b) vloga sodnika v kontradiktornem postopku pasivna.130 Ker je zbiranje in predložitev dokaznega gradiva v rokah strank, to omogoča sodniku, spričo dejstva, da mu o stvari ni treba oblikovati nobene hipoteze, da preprosto sledi izmeničnemu predstavljanju dokazov in ostaja dostopen za obe nasprotujoči si razlagi procesnih strank. Dokler je ta »boj« dokazov in »proti«-dokazov uspešen, ostaja sodnik neodločen, kar pomeni, da bodo enako upoštevane vse predložene informacije.131 Kontradiktorni sistem, po katerem je zbiranje in predložitev dokazov prepuščeno strankam, sodnik pa pri tem ostaja pasiven, tako nedvomno omogoča večjo objektivnost pri odločanju, kot pa neki manj kontradiktoren sistem, v katerem mora sodnik po uradni dolžnosti in na lastno iniciativo popolnoma ugotoviti vsa dejstva in izvesti vse dokaze, potrebne za odločitev. Toda prepustitev zbiranja in predložitve dokazov procesnim strankam ima, kot trdi ameriška teorija, še nadaljnji koristni učinek, in sicer zviševanje kvalitete odločanja (sojenja). To pa zaradi dveh pomembnih okoliščin: - prvič, prepustitev preiskovanja dejstev procesnim strankam povečuje količino informacij, ki bodo dostopne sodniku pri sprejemanju odločitve (saj imata stranki dejansko največjo spodbudo, da zbereta dokaze, ki jima bodo v korist, nedvomno pa je vsaka odločitev toliko boljša, kolikor več je informacij, na katerih sloni); - drugič, prepustitev predložitve dokazov procesnim strankam zagotavlja, da bo vsakemu posameznemu dokazu dana njegova celotna potencialna teža in vrednost (namreč, dopustiti strankama, da predstavita dokaze, ki so jima v korist, v njihovi najboljši luči, je z njunega stališča najboljše varovalo za nevtraliziranje prenagljenosti, s katero bi sodnik, ki mora po uradni dolžnosti zbrati vsa relevantna dejstva, lahko ocenil posamezne dokaze). Dodaten pozitivni učinek prepustitve bremena zbiranja in predstavljanja dokazov strankama je v tem, da takšna ureditev v javnosti, ki je navzoča pri sojenju, zvišuje vtis pravičnosti postopka, medtem ko aktivna vloga sodnika v postopku dokazovanja ustvarja videz, da je sodnik že prejudiciral zadevo.132

129 Če torej govorimo o teoriji (načelu) kontradiktornosti v anglo-ameriškem kazenskem procesnem pravu, ga moramo razumeti mnogo širše, kot pa ga razumemo v našem pravu: - kot osnovo v skladu s katero oz. v duhu katere je zastavljen in urejen celoten kazenski postopek v ZDA, to je kot sistem načel in pravil, po katerih je celoten postopek organiziran in del katerega je tudi načelo akuzatornosti; medtem ko ga v našem pravu razumemo kot del načela akuzatornosti v širšem smislu, po katerem imata stranki v postopku pravico, da se izjavita o procesnih dejanjih nasprotne stranke, preden procesni organ, ki vodi postopek, izda odločbo. 130 B. M. Zupančič: Kazensko …, str. 288. 131 B. M. Zupančič: Kazensko …, str. 288. 132 W. Burnham: Introduction…, str. 84.

58

1.5.3 Načelo kontradiktornosti in popolnost ugotavljanja resnice

S pravkar povedanim smo se že približali drugemu pomembnemu vprašanju v zvezi s procesnim položajem sodišča v kazenskem postopku, in sicer vprašanju, kako je s popolnostjo ugotavljanja resnice v kontradiktornem sistemu kazenskega postopka. Kritika kontradiktornega kazenskega postopka je namreč na kratko naslednja: v postopku, v katerem sta stranki dominus litis procesa, sodišče pa le pasivni opazovalec, ki skrbi za spoštovanje pravil igre in samo nima nobene pristojnosti zbiranja in izvajanja dokazov, lahko stranki to svojo »moč« zlorabljata s »prepariranjem« prič, prikrojevanjem ali celo prikrivanjem dejstev, tako da sodnik, ki mora sprejeti odločitev, niti približno ni popolnoma informiran o vseh relevantnih dejstvih. Ali, drugače povedano, ameriška teorija »kazenskega postopka kot športnega dvoboja« nikoli ne vprašuje, kaj je resnica, temveč vedno samo »ali so bila pravila igre dosledno spoštovana«.133 V primerjavi z inkvizitornim kazenskim postopkom, v katerem sta uveljavljeni inkvizitorna in oficialna maksima, oziroma tako imenovanim »mešanim« modelom, kamor se uvršča tudi slovenski ZKP, kjer je uveljavljeno načelo iskanja materialne resnice, po katerem je dolžnost sodišča, da po resnici in popolnoma ugotovi dejstva, pomembna za izdajo sodne odločbe, lahko pritrdimo stališču teorije, da je anglo-ameriški kazenski postopek izbral večjo objektivnost sojenja, kontinentalni pa večjo popolnost pri ugotavljanju resnice.134 Tako, na primer, novi slovenski ZKP, čeprav daje večji poudarek kontradiktornosti in zlasti na glavni obravnavi pasivizira vlogo sodišča pri zbiranju in izvajanju dokazov, kljub temu ne razreši sodišča naloge, da mora ex officio in po lastni iniciativi zapolniti morebitne vrzeli v dokaznem gradivu, ki sta ga stranki predložili sodišču, ali da mora kljub obdolženčevemu priznanju na glavni obravnavi izvesti še druge dokaze, skratka, da mora čimbolj popolno ugotoviti resnico v skladu z že omenjenim načelom iskanja materialne resnice. Kot razlog za takšno stališče se navaja, da je interes družbe, da naj se kaznuje le tisti, ki je resnično storil kaznivo dejanje, ter da naj ne bo kaznovan nihče, ki kaznivega dejanja ni zakrivil.135 V nasprotju s tem pa kazenski postopek, organiziran po načelu kontradiktornosti, tj. spora procesnih strank pred pasivnim sodiščem, daje večji poudarek objektivnosti sojenja, to pa na račun manjše popolnosti pri ugotavljanju resnice. Kajti če o tem, kateri dokazi bodo predloženi sodišču, odločata sami stranki, potem je tako sojenje sicer manj subjektivno, a v primerjavi s sojenjem pod instrukcijsko in oficialno maksimo tudi veliko manj popolno glede ugotavljanja resnice.136 Vendar pri tem nikakor ne smemo pozabiti, da je vsaka resnica, ki jo dosežemo v kazenskem postopku, lahko samo relativna resnica. To je nujno pogojeno z dejstvom, da je kaznivo dejanje neponovljiv historični dogodek in so vsa sredstva, ki jih imamo na voljo za ugotavljanje resnice (čutno spoznavanje, izkustvena pravila ...), samo relativna.137 Zato je vsako »prisilno« iskanje resnice po sodišču v kazenskem postopku zgrešeno, saj je, prvič, absolutno resnico o kaznivem

133 W. Burnham: Introduction …, str. 122. 134 B. M. Zupančič: Kazensko…, str. 288. 135 D. Požar: Osnove …, str. 31. 136 B. M. Zupančič: Kazensko…, str. 291. 137 Pogosto o nekem dogodku obstaja prav toliko »resnic«, kot je bilo prisotnih prič. Vse, kar nam priča o tem lahko poda, so njene lastne percepcije (zaznave, opažanja) dogodka, kakor si jih je zapomnila, in nam jih po spominu sporoča naprej. Zato lahko v kazenskem postopku ugotavljamo samo, katero sporočeno zaznavanje nekega dogodka je najbolj verjetno poročilo o tem dogodku. Z drugimi besedami, ugotavljamo lahko samo najvišjo možno stopnjo verjetnosti, ne moremo pa ugotoviti absolutne resnice. Glej W. Burnham: Introduction…, str. 122 in D. Požar: Osnove …, str. 31.

59

dejanju nemogoče ugotoviti, in, drugič, dolžnost ugotavljanja resnice sodišču onemogoča obdržati nepristranski procesni položaj in objektivnost pri odločanju. Kakšne pa so lahko posledice zahteve, da je treba za vsako ceno izvedeti resnico, pa je tako in tako jasno in dobro znano (še zlasti, če nam lahko to resnico posreduje zgolj obdolženec sam). Čeprav, po drugi strani, moramo pritrditi tudi ugotovitvi, da popolnost pri ugotavljanju resnice v kontradiktornem kazenskem postopku ni primarna in da s tem, ko predložitev dokazov prepušča strankama, dejansko odpira možnosti za manipuliranje z dokaznim gradivom. Toda kontradiktorni kazenski postopek, urejen kot strankarski »dvoboj«, kljub temu ne zanemarja ugotavljanja resnice tako zelo, kot bi se to zdelo na prvi pogled. Kajti za sistem kazenskega postopka, ki skozi sodni proces omogoča nasprotujočim si zaznavanjem nekega dogodka tudi popoln odklon od prvotne smeri ugotavljanja dejstev in zagotavlja ravnotežje med strankama vse do končne odločitve, bi lahko rekli, da zgolj odseva realnost.138 Še zlasti glede na prej navedeno dejstvo, da je resnica v kazenskem postopku lahko samo relativna. Poleg tega kontradiktorni sistem kazenskega postopka omogoča, da sta tako predstavljeni vsaj dve nasprotujoči si verziji resnice (praviloma torej ena več, kot pa v manj kontradiktornih sistemih)139, sodišču pa je prepuščeno zgolj odločanje, katera od teh verzij je bolj verjetna oziroma verodostojnejša. Težko si je namreč zamisliti primer, v katerem nobena od strank hkrati ne bi imela interesa zbrati in predložiti sodišču vseh informacij, ki bi bile resnično relevantne za končno odločitev. Dodajmo temu še tezo zagovornikov kontradiktornega sistema, da obstaja resna nevarnost za popolnost ugotavljanja resnice, če moč za njeno preiskovanje, ugotavljanje in razglašanje prepustimo monopolu ene same entitete - države, in ki so zato prepričani, da resnica pride bolj do izraza, če je odgovornost za njeno odkrivanje in razglašanje porazdeljena med državo, procesni stranki ter, nenazadnje, poroto.140 1.5.4 Sklep

Struktura kazenskega postopka kot spora dveh strank, poudarek na njuni avtonomiji in aktivni vlogi v postopku ter težnja po maksimalno nepristranskem, objektivnem sodišču, ki je conditio sine qua non vsakega strankarskega postopka, pa nujno vodi k večjemu poudarjanju procesnih, proceduralnih pravnih pravil. To pomeni k večjemu formalizmu postopka ter obstoju številnih procesnih pravil, brez katerih kontradiktornega procesa ni, kot na primer pravil dokaznega prava, tj. pravil o dopustnosti in nedopustnosti predlaganih dokazov, ki po eni strani zagotavljajo »enakost orožja« strank v sporu in po drugi strani pasiven in s tem objektiven položaj sodišča in porote pri sprejemanju končne odločitve. Osrednji subjekt pri izvajanju in zagotavljanju spoštovanja teh procesnih pravil ter sankcioniranju kršitev pa je sodišče oziroma sodnik, ki vodi narok ali glavno obravnavo. Ena od poglavitnih nalog sodišča v anglo-ameriškem kazenskem postopku akuzatorno-kontradiktornega tipa je torej nadzor nad spoštovanjem proceduralnih pravil postopka. Ali, drugače povedano, odločanje o zahtevkih in predlogih, ugovorih in protipredlogih nasprotujočih si strank, ki s svojo aktivnostjo vodita tok dogodkov v postopku, sodišče pa pri

138 W. Burnham: Introduction …, str. 122. 139 W. Burnham: Introduction …, str. 122. 140 Čeprav je takšnemu stališču mogoče oporekati, češ, kolikokrat pa je država izneverila svoje državljane, v tem pogledu pa kljub temu ne moremo mimo dejstva, da je v ameriški politični zgodovini nezaupanje v oblastne strukture vedno predstavljalo pomembno temo. Glej W. Burnham: Introduction …, str. 122.

60

tem samo nadzira spoštovanje pravil postopka (skrbi za fair play v dvoboju strank). Potem ko stranki končata s predstavitvijo »svojih« primerov, pa izreče sodbo o kazenski odgovornosti in obdolžencu določi kazen ali ga osvobodi, če gre za kazenski postopek, v katerem sodi sodnik posameznik, oziroma če gre za postopek, v katerem sodi sodnik skupaj s poroto, pa celo samo poda poroti pouk o materialnopravnih kazenskih predpisih, ki jih porota mora upoštevati pri odločanju o krivdi in, glede na odločitev porote, obdolženca nato osvobodi ali mu izreče kazensko sankcijo. Namreč, prav iz dejstva, da je utemeljena na spoštovanju proceduralnih pravil strankarskega »dvoboja« in ne na njeni materialni pravilnosti, končna odločitev sodišča v »čistem« akuzatorno-kontradiktornem postopku črpa svojo legitimnost.141 Zgodovinsko gledano so ta pravila najprej nastala zaradi porote, ki ima, kakor so pokazale izkušnje, le omejene zmožnosti kritičnega presojanja.142 Zato so že kraljevi sodniki v Angliji, na podlagi teh izkušenj, ustvarili pravna pravila, po katerih je, pod nadzorom sodišča, potekala izmenična predložitev dokazov obeh strank, da bi se tako izognili možnim napačnim ocenam dokazov s strani porote, ki bi lahko imele poguben vpliv na pravilnost sojenja oziroma sodbe.143 Šele s časom so se nato razvila še mnoga druga procesna načela in pravila, povezana z nastajajočim okvirom temeljne strukture anglo-ameriškega kazenskega postopka, katerega značilnosti so zlasti: - močan poudarek na avtonomiji strank v postopku; - potreba za dokaznimi pravili, ki bodo vsaj do neke mere uskladila izid strankarskega dvoboja z resničnim dejanskim stanjem in zagotovila (materialno) pravilnost sodbe; - težnja za maksimalno neodvisnim in nepristranskim položajem sodnika in porote.144 Te značilnosti kazenskega postopka pa imajo seveda pomembne učinke in posledice za procesni položaj vseh poglavitnih akterjev v postopku, torej tudi za procesni položaj sodišča (in porote) kot subjekta, ki sprejema končno odločitev glede kazenske odgovornosti domnevnega storilca. V zvezi s procesnim položajem sodišča to pomeni: a) da avtonomija strank in njun nadzor nad tokom dogodkov v postopku predpostavljata takšno ureditev oziroma obstoj takšnih pravil postopka, po katerih ima sodnik samo izjemoma možnost, da po lastni iniciativi vnese v predmet razprave dejstvo, ki ga ni predlagala nobena od strank; b) da obstaja potreba po uskladitvi strankarskega dvoboja z dejanskim stanjem - zaradi očitne neenakosti procesnih nasprotnikov namreč obstaja nevarnost, da bo močnejša in spretnejša stranka (praviloma je to država, ki ima za seboj ves aparat kazenskega pregona) v sporu prevladala, kar se bo negativno odrazilo na končno rešitev spora oziroma materialno pravilnost sodbe - to pa nujno predpostavlja obstoj dokaznih pravil, ki blažijo nevarnost rušenja materialne pravilnosti sodbe (npr. hearsay), vendar ta pravila po drugi strani morajo biti takšna, da ne povzročajo potrebe po aktiviranju sodnika v korist slabše stranke; c) da v kazenskem postopku morajo obstajati še dodatna procesna jamstva, ki zagotavljajo nevtralnost in objektivnost sodišča, kot na primer, da je sodišču prepovedana kakršnakoli dokazna iniciativa, da se od strank zahteva, da same formulirajo pravna vprašanja v sporu in za njihovo rešitev tudi predložijo potrebne pravne argumente, da se uporabljajo določena pravna

141 D. Krapac: Engleski …, str. 65. Prim. W. Burnham: Introduction …, str. 120, ki navaja, da kontradiktorni postopek, v katerem imata stranki aktivno vlogo, zvišuje legitimnost sodnih odločb, ki je v prvi vrsti in predvsem odvisna od prostovoljnega soglasja družbe, ki jih sprejema za legitimne, in šele nato od državne prisile; glej tudi B. M. Zupančič: Kazensko …, str. 290 - 291; 142 Več o tem glej infra tč. 3. Porota in porotniki. 143 D. Krapac: Engleski …, str. 64; Posebej opozarja na neobrazloženost porotnega krivdoreka, ki še bolj poudarja potrebo po racionalizaciji postopka ugotavljanja dejstev pred laično poroto. 144 D. Krapac: Engleski …, str. 64.

61

pravila o verjetnosti obstoja dejstev (izražena v pravilih o dokaznem bremenu in presumpcijah), ki so vezana na rezultate procesne aktivnosti strank in ne sodišča.145 Cilj vseh teh pravil je, kot že rečeno, pasivizacija vloge sodišča (in porote) v postopku in na ta način ohranjanje njegove nepristranskosti in objektivnosti pri odločanju. Pomembno pri tem je, da ima sodišče popoln in izključen nadzor nad uveljavljanjem in izvrševanjem teh procesnopravnih pravil ter dolžnost skrbeti za njihovo spoštovanje in sankcioniranje kršitev. V skladu s teorijo akuzatorno-kontradiktornega sistema je zato tudi stališče, da najboljši sodniki niso tisti, ki začnejo sojenje čim boljše seznanjeni z dejstvi primera, o katerem bodo odločali, temveč tisti, ki so najbolje strokovno izobraženi v postopkovnih in dokaznih pravnih pravilih in ki jih uveljavljajo na najbolj pravičen in nepristranki način, ne glede na to, katera stranka ima v rokah »boljši« primer.146 Takšna ureditev, tj. pasivna vloga sodnika in porote ter aktivna vloga strank, pa logično predpostavlja oziroma vodi k večjemu poudarku procesnih pravil postopka, to je večjemu formalizmu. Za procesni položaj sodišča v kontradiktorno-akuzatornem sistemu je zatorej značilna pasivnost, ki mu omogoča obdržati nepristranski, objektiven položaj pri odločanju oziroma razsojanju o predmetu samem. Po drugi strani pa kontradiktorna ureditev kazenskega postopka hkrati nujno predpostavlja aktivnost procesnih strank, ki s svojimi zahtevki, predlogi in ugovori v bistvu vodita tok dogodkov v procesu, kar povzroča množico novih zapletov, kot na primer vprašanje dopustnosti določenih dokazov, vprašanje sankcioniranja kršitev kontradiktornosti, ki morajo biti urejena s procesnimi pravili in o katerih mora v danem trenutku odločiti sodišče. To pomeni, da so v postopku, ki ima obliko spora dveh strank pred sodiščem, zelo pomembna procesna pravila, ki strankam zagotavljajo »enakost orožja« in da je sodišču naložena dolžnost, da pazi na spoštovanje teh pravil. Temu nasproti pa stoji individualnost, ki jo poudarja kontradiktorni kazenski postopek, saj je precej logičen sklep, da bosta prav stranki sami najbolje skrbeli za uveljavljanje svojih koristi v postopku, saj je to v njunem interesu. Ob tem ne gre pozabiti na dejstvo, da je vsaka resnica, ki jo dosežemo v kazenskem postopku, nujno samo relativna resnica.

2 STRANKE V KAZENSKEM POSTOPKU

2.1 TOŽILEC (THE PROSECUTOR)

2.1.1 Angleški sistem popularne tožbe

Angleški kazenski postopek je zgrajen na strogem akuzatornem (obtožnem) načelu. To pomeni, da sodnik ne more začeti kazenskega postopka, dokler tega ne zahteva upravičeni tožilec147, ki mora tudi potem, ko je postopek že uveden, aktivno opravljati svojo funkcijo, glede na splošno uveljavljeno načelo v vseh sistemih kazenskega postopka, po katerem je breme dokazovanja na

145 Podrobneje D. Krapac: engleski …, str. 66. 146 W. Burnham: Introduction …, str. 88. 147 Spomnimo se na znani slovenski rek: »Ni sodnika brez tožnika.«; oz. latinsko: »Nemo iudex sine auctore.« Povzeto iz J. Kranjc: Latinski …, str. 165.

62

tistem, ki toži148. Od tod ima tožilec dolžnost predstaviti dokaze, na katerih je utemeljil obtožbo in dolžnost prepričati sodišče v obstoj trditev iz obtožnice149. Zgodovinsko gledano je bil v Angliji kot tožilec upravičen nastopiti vsak podložnik krone. Zato je še danes, z ustavnopravnega vidika, v Angliji v veljavi načelo popularne tožbe, vendar se ta upravičenost danes zelo redko uporablja. Čeprav je lahko kot tožilec nastopil vsak zasebnik, pa je kazenska tožba že od nekdaj imela javnopravni značaj. Uveljavilo se je namreč mnenje, da zasebni tožilec v vsakem primeru zastopa javni interes za kaznovanje storilca kaznivega dejanja. Po angleškem stališču pa javni interes predstavlja krona, zato se vsak postopek v Angliji nominalno vodi kot spor med krono in obtožencem150. Posledica tega je, da zasebni tožilec, ki samo nastopa v imenu krone, ni pooblaščen za kakršnokoli poravnavo z obtožencem z namenom odstopa od pregona. Ali, drugače povedano, ker gre za javni interes kaznovanja storilca kaznivega dejanja, ki ga predstavlja krona (ki se »pusti« zastopati s strani zasebnega tožilca), zasebni tožilec ne more odstopiti od pregona, temveč mora za izjavo o odstopu zaprositi pristojni organ, ki najprej od njega prevzame pregon in nato s svojo lastno izjavo o odstopu od pregona, ki jo poda pred sodiščem, doseže ustavitev postopka. Na normativni ravni je ta široka pravica državljanov, da sprožijo kazenski pregon, uravnotežena s civilno in kazensko odgovornostjo za lažne, neresnične obtožbe, kakor tudi s posebnimi procesnimi mehanizmi, namenjenimi preprečevanju zlonamernih obtožb (kot je npr. določba, da je za pregon določenih kaznivih dejanj potrebno dovoljenje glavnega odvetnika ali ravnatelja javnega tožilstva151). Toda, kot že omenjeno, se široko upravičenje zasebnikov do pregona na osnovi načela popularne tožbe danes v praksi zelo redko uporablja, in sicer zaradi tega, ker je, kljub nagnjenju angleškega prava k arhaičnosti in tradiciji, zaradi katere kazenski postopek dolga stoletja ni bil sistematično urejen (med drugim tudi zaradi že navedenih ovir, na katera je v praksi naletela izpeljava načela popularne tožbe, kot npr. preobremenjenost zasebnikov s pregonom, visoki stroški pregona itd.), prišlo do korenitih sprememb tega postopka. Za razliko od kontinentalnega prava, kjer se je razvil inkvizitorni (preiskovalni) tip kazenskega postopka, v katerem je bil sodnik ex officio, na podlagi navadne prijave, dolžan začeti in nadaljevati kazenski postopek, so se v angleškem pravu pomanjkljivosti sistema popularne tožbe dolgo časa kompenzirale z dejavnostjo mirovnih sodnikov, ki so hkrati opravljali policijske in sodne naloge. Do sprememb je prišlo šele v 19. stol., ko je bila, po industrijski revoluciji, ustanovljena sodobna policijska organizacija, ki je nato, poleg nalog preiskovanja kaznivih dejanj, v praksi prevzela tudi nalogo sprožanja kazenskega pregona pred sodišči. Še nekoliko kasneje, leta 1879, je bil ustanovljen poseben državni organ za kazenske pregone - Ravnatelj javnih pregonov (Director of public prosecutions ali D.P.P.), ki pa je bil pristojen samo za težja kazniva dejanja. Končno je bila z Zakonom o pregonu kaznivih dejanj (the Prosecution of Offences Act) iz leta 1985 ustanovljena Kronska služba kazenskih pregonov (the Crown Prosecution Service ali C.P.S.). Ta služba, podobno kot kontinentalno javno tožilstvo, zastopa interese kazenskega pregona pred sodišči za veliko večino kaznivih dejanj. Vendar za

148 Glej J. Kranjc: Latinski …, str. 21 in str. 79. Izvirna reka v latinščini: »Auctori incumbit onus probandi« (breme dokazovanja leži na tožniku) ter »Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat« (breme dokazovanja leži na tistem, ki nekaj trdi, ne na tistem, ki to zanika) 149 D. Krapac: Engleski …, str. 43. Tožnik mora prepričati sodišče oz. poroto v obstoj dejstev iz obtožbe »preko vsakega razumnega dvoma« (beyond any reasonable doubt), kar v bistvu pomeni, da mora ne samo dokazati obstoj vseh elementov kaznivega dejanja, ampak tudi izključiti obstoj razlogov za izključitev protipravnosti dejanja ali izključitev kazenske odgovornosti, ki jih je obramba ugovarjala obtožnici. 150 To je razvidno tudi iz uradnih oznak spisov, kot npr. R. v. Smith (R. je kratica za rex ali regina (krona) versus Smith (ime obtoženca)). 151 Več o tem glej D. Krapac: Engleski …, str. 44.

63

razliko od kontinentalnega javnega tožilstva, Kronska služba ne sprejema začetne odločitve, da bo neko osebo kazensko preganjala, kajti ta odločitev je še naprej izključno v rokah policije. Kronska služba zato v konkretnem primeru pravzaprav prevzame pregon od policije in je šele od tedaj naprej odgovorna za njegov potek. Zato pri pojmu tožilstva v angleškem kazenskem postopku ne smemo pozabiti na pomembno vlogo naslednjih treh državnih organov: - policija, - direktor javnega tožilstva, - kronska služba kazenskih pregonov, - glavni odvetnik. 2.1.2 Sistem javnega tožilstva v ZDA

Za razliko od angleške common law tradicije, kjer je še danes v veljavi (vsaj teoretično) sistem popularne tožbe, je bil zasebni pregon kaznivih dejanj v ZDA že zelo zgodaj odpravljen in namesto njega ustanovljen državni organ »javnega tožilstva«. Kot razloge za takšno spremembo se navaja nepraktičnost sistema zasebnega pregona, njegova (pre)pogosto zlorabo, ter neskladje s teorijo javnopravne narave kaznivih dejanj, po kateri so vsa kazniva dejanja načelno opredeljena kot »ravnanja (dejanja, napadi) zoper državo oziroma ljudstvo«152. V ZDA so zato zakonsko uredili sistem, v katerem je »zasebno maščevanje« (v smislu vložitve tožbe) za kaznivo dejanje popolnoma izključeno iz pravne ureditve, monopol nad kazenskim pregonom pa podeljen organu javnega tožilstva. Čeprav so v ameriškem sistemu kazenskega pregona opazni sledovi zlasti angleškega pa tudi francoskega in nizozemskega instituta javnega tožilstva in čeprav je bil ta institut prvotno prenesen v kolonije preko vloge angleškega Generalnega odvetnika (Attorney general153) pa lahko danes brez dvoma ugotovimo, da je sodobni organ javnega tožilstva v ZDA »unikatna ameriška stvaritev«154. Z organizacijskega stališča je organ javnega tožilstva decentralizirani državni organ, katerega pooblastila so razdeljena med posamezne skupine uradnikov. V osnovi moramo razlikovati med »državnimi tožilci«, ki so odgovorni za kazenski pregon na ravni posamezne države oziroma za pregon po pravu določene države, ter med »zveznimi (federalnimi) tožilci«, ki so odgovorni za pregon ob kršitvah zvezne zakonodaje. Na zvezni ravni je na čelu službe zveznega državnega tožilstva Attorney general of the US (generalni odvetnik ZDA), medtem ko je pristojnost za kazenski pregon delegirana na več US Attorney's (zveznih odvetnikov), ki so za svoje delo neposredno odgovorni generalnemu tožilcu. Za vsak zvezni sodni okraj je postavljen po en zvezni državni tožilec, vendar se njihovi

152 Po družbenopolitični ureditvi v ZDA je država predstavnik javnega interesa in v tem smislu zastopnik ljudstva kar je razvidno tudi iz uradnih oznak kazenskih zadev - «USA v. Smith« ali »State (država) oz. Florida v. Smith« ali kar »People v. Smith«. 153 V preteklosti so v Ameriki obstajali različni sistemi kazenskega pregona, vzpostavljeni po vzoru na angleški, francoski in nizozemski sistem, kar je bilo odvisno od večinske nacionalne pripadnosti priseljencev v posamezni koloniji. Za takratne angleške kolonije je bil po angleškem vzoru imenovan generalni odvetnik, ki je imel vlogo glavnega javnega tožilca v teh kolonijah. Tega dela pa ni opravljal sam, temveč je imenoval svoje namestnike, ki so ga zastopali po lokalnih okrajih. Iz teh namestnikov se je nato razvil samostojni organ okrajnega odvetnika (district attorney ali D.A.), ki je prevzel kazenski pregon v posameznih kolonijah v svoje roke, medtem ko je vloga generalnega odvetnika, pristojnega za vse kolonije, sčasoma upadla. 154 Povzeto po D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction to criminal justice, 4. izdaja, Random house Inc., New York 1988, str. 272 - 286.

64

uradi precej razlikujejo po velikosti, in sicer se število njihovih pomočnikov giblje od enega ali dveh v redkeje poseljenih okrajih pa vse tja do petdesetih pomočnikov v velikih urbanih okrajih. Na državni ravni so v prvi vrsti za kazenske pregone po državnem pravu pristojni lokalni državni tožilci (izvirno local prosecuting attorney ali district attorney - D.A., county attorney ali state's attorney), ki so na ta položaj izvoljeni, in to bodisi za posamezni okraj bodisi za več redko poseljenih okrajev združenih v eno tožilsko okrožje. Temeljna naloga lokalnih tožilcev je pripravljanje in vlaganje obtožnic (torej formalni začetek kazenskega postopka) za vse kršitve prava te države, storjene v njihovem okraju ali okrožju, ter zastopanje obtožnic v sodnem postopku pred sodiščem. Vsaka država ima tudi svojega državnega generalnega tožilca (State Attorney General), ki vsaj teoretično predstavlja višjo oblast nad lokalnimi tožilci in kateremu je na njegovo lastno iniciativo ter pod določenimi pogoji dovoljeno prevzeti od lokalnega tožilca vsako visečo obtožbo. V nekaj maloštevilnih državah pa celo nimajo izvoljenih lokalnih tožilcev in je za vse kazenske pregone v zvezi s kršitvami prava te države zadolžen državni generalni tožilec. Lokalni tožilci in generalni tožilec so praviloma pristojni izključno za vložitev obtožbe za kazniva dejanja, inkriminirana po pravu te države155. V tako vzpostavljenem sistemu javnega pregona je opazna ogromna razlika med lokalnimi tožilstvi v urbanih okrajih in lokalnimi tožilstvi v ruralnih in manjših predmestnih okrajih156. Rezultat te razdrobljenosti v organizaciji tožilstva je preveliko število zadev za tožilske urade v urbanih okoljih, ki jih je zato nemogoče spraviti skozi vse stadije kazenskega postopka, saj bi celoten sistem kolabiral, nasprotno od tega pa so majhni tožilski uradi na ruralnih območjih pogosto premajhni, da bi lahko bili učinkoviti. Kot smo že omenili, so lokalni državni tožilci na ta položaj izvoljeni, kar pomeni, da morajo redno - vsaki dve ali štiri leta - uspešno prestati volilni boj s protikandidati. V večini sistemov posameznih držav potekajo te volitve na strankarski podlagi, to pomeni, da kandidate imenujejo politične stranke, medtem ko so v nekaterih drugih državah te volitve organizirane na nestrankarski podlagi in kandidatu torej ni potrebno, da ga imenuje politična stranka. Po drugi strani pa imajo lokalni državni tožilci široko diskrecijsko pravico (o kateri bo govor v nadaljevanju), ki jim daje vlogo enega od najpomembnejših udeležencev ne samo posameznega kazenskega postopka, temveč celotnega sistema kazenskega prava v ZDA. Zaradi tega so celo bolj kot drugi javni uslužbenci pod drobnogledom javnosti in medijev ter so tudi bolj dovzetni za družbene pritiske in skorajda prisiljeni upoštevati moralno-etične vrednote lokalne skupnosti, ki jih je izvolila. Na osnovi teh dveh soodvisnih značilnosti pa se ugotavlja, da so lokalni tožilci v skoraj enaki meri kot pravniki tudi politične osebnosti.157

155 Izključna pristojnost za pregon velja popolnoma le za t.i. felonies (težja kazniva dejanja), medtem ko lahko za t.i. mesdemeanours (lažja kazniva dejanja in prekrški) vlagajo obtožbe tudi drugi javni odvetniki, kot npr. city ali township attorny's, in sicer za kršitve lokalnih predpisov, ki pa pogosto zgolj duplicirajo z državnimi predpisi določene mesdemeanours. 156 Urbana okrožja imajo ogromne urade z množico pomočnikov in administrativnega osebja. Na primer v L.A. County (okraj Los Angeles) je v uradu lokalnega tožilca zaposlenih prek 600 pomočnikov tožilca, od katerih vsak dobi letno okoli 150 novih zadev v reševanje. Po drugi strani pa v ruralnih okrajih lokalni javni tožilec sploh nima nobenega pomočnika in je včasih celo samo t.i. part-time uradnik (to pomeni, da opravlja delo javnega tožilca samo polovico delovnega časa, v drugi polovici delovnega časa pa v največ primerih vodi zasebno odvetniško pisarno). 157 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, 1991, str.?? Običajna praksa v Ameriki je takšna, da je služba lokalnega tožilca prva stopnica v nadaljnji politični ali pravosodni karieri. Mnogi znani ameriški politiki in sodniki so začeli svojo kariero prav na tem položaju. Na splošno pa pravniki zaradi stalne negotovosti ponovne izvolitve neradi ostajajo dalj časa v tej službi, temveč jo imajo le za prehod k boljši in stalnejši zaposlitvi. Prav tako se kot pomočniki tožilcev zaposlujejo povečini mladi pravniki, ki so pravkar diplomirali, in si s tem želijo

65

2.1.3 Oportunitetno načelo in diskrecijska pravica

Za razliko od kontinentalnopravnega sistema, kjer je za kazenski pregon uveljavljeno legalitetno načelo, po katerem je javni tožilec dolžan ex officio začeti in nadaljevati kazenski postopek pa ameriški district attorney (D. A.) ravna izključno po načelu oportunitete kazenskega pregona. To pomeni, da ima D. A. široko diskrecijsko pravico pri svojih odločitvah, ki se nanašajo na celotni potek kazenskega postopka, vključno z njegovim začetkom. Tako D. A. v prvi vrsti popolnoma svobodno oziroma po svoji prosti presoji odloča, ali bo sploh vložil obtožnico zoper obdolženca ali pa primer opustil in tudi za katero kaznivo dejanje bo obtožnico vložil. Tožilčeva prosta presoja odločitve izvira iz njegove pravice, da v vsakem trenutku da izjavo »nolle prosequi« (kar v prevodu pomeni: odločil sem se, da ne bom tožil), ki je v tem pomenu bistvena vsebina oportunitetnega načela. Ta izjava torej pomeni, da tožilec sploh ne bo vložil obtožnice in bo primer opustil, oziroma, če jo poda med visečnostjo postopka, da odstopa od pregona, kar ima za posledico, da mora sodišče primer opustiti (po načelu »brez tožnika ni sodnika«). Omenjeno izjavo lahko tožilec poda iz zelo različnih razlogov158, saj mu je ni potrebno utemeljevati oziroma obrazložiti in ni podvržena nobenemu nadzoru. Prav v tem pa je tako imenovana diskrecijska pravica tožilca. Vendar je tožilčeva diskrecijska pravica, ki ima svoj izvor v common law, že od nekdaj kontroverzna, saj se po eni strani trdi, da je ideja, po kateri je tožilcu dovoljeno, da preferira tiste zakone, ki jih želi, in zapostavlja nekatere druge, že na robu anarhije. Poleg tega pa zaradi tožilčeve diskrecijske pravice prihaja do precejšnjega razkoraka v politiki pregona kaznivih dejanj med različnimi tožilskimi okrožji iste države159. Zaradi poenotenja tožilskih kriterijev pregona je ABA (American Bar Association) celo izdala standarde za izvrševanje tožilske diskrecijske pravice160. Po drugi strani pa se trdi, da je tožilčeva diskrecija, ki se izraža v nolle prosequi, v bistvu indirektna moč tožilca in gre pravzaprav za neko obliko prizanesljivosti. Poleg omenjenih učinkov predstavljata načelo oportunitete in tožilčeva diskrecijska pravica (v povezavi s plea bargaining) tudi enega izmed načinov reševanja problema prezasedenosti

pridobiti prepotrebne izkušnje za delo v pravosodju. Zato je za lokalna tožilstva značilna velika fluktuacija osebja, kar v praksi predstavlja nemajhen problem tako za kvaliteto kot kvantiteto dela. 158 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 78. Po študiji, ki jo avtorja povzemata v svoji knjigi (B. Boland, R. Sones: Prosecution of felony arrests, Inslaw, Inc, Washington D.C. 1981 in 1986), so za tožilčevo odločitev, da ne bo tožil (torej podal izjavo nolle prosequi) najpogostejši naslednji razlogi: - nezadostni oz. pomankljivi dokazi (npr. rezultat ugotovitve, da ni najti zadostnih ali sploh nobenih fizičnih dokazov, ki bi povezovali osumljenca s kriminalnim dogodkom); - težave s pričami (npr. ne pridejo na zaslišanje, ne želijo pričati, dajejo nejasne in neskladne izjave, so negotove glede identitete storilca); - obtoženec prizna krivdo (t.i. guilty plea) za drugo kaznivo dejanje, (obtožnica bremeni storilca za več kaznivih dejanj in po sporazumu s tožilcem obdolženec poda guilty plea za eno zadevo, v zameno pa tožilec opusti eno ali več drugih obtožb - rezultat t.i. plea bargaining); - v »interesu pravice«; - zaradi težav v zvezi z »due process clause«; - predprocesno odvračanje; - napotitev na drugo obtožbo; 159 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 278 (box 10.1). 160 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 283 (box 10.3).

66

tožilstev in sodišč, saj ob stalno naraščajočem prilivu kazenskih zadev vseh ni mogoče speljati skozi vse stadije rednega kazenskega postopka161. Ne glede na kritike pa tožilsko diskrecijsko pravico vedno znova podprejo ameriška prizivna sodišča, in zato njihov »absolutni nadzor« nad posameznim primerom, kljub nasprotovanju prvostopenjskih procesnih sodišč, ostaja162.

2.2 PRAVNI POLOŽAJ OBDOLŽENCA

Pravni položaj obdolženca v anglo-ameriškem kazenskem postopku je popolnoma v znaku predpostavke obdolženčeve nedolžnosti, ki ima svojo logično-sociološko podlago v izkustveni ugotovitvi, da je kaznivo dejanje relativno redek pojav v družbi. Zato je utemeljeno stališče, da velja obdolženec za nedolžnega, vse dokler sodišče na osnovi dokazov s sodbo ne ugotovi, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in da je prav obdolženec kazensko odgovoren (torej kriv in prišteven) za njegovo izvršitev ter da je tožilec tisti, ki je dolžan dokazovati, saj on trdi, da se je zgodilo nekaj, kar je v družbi sicer relativno redko. Domneva obdolženčeve nedolžnosti se zato izraža v dveh pomembnih pravilih: - da obdolžencu ni potrebno dokazovati nedolžnosti niti se mu ni potrebno braniti pred obtožbami, - da je dokazno breme izključno na tožilcu, ki mora sodišče in poroto prepričati v obdolženčevo krivdo »iznad vsakega razumnega dvoma«.163 Če v okviru tako zastavljene domneve obdolženčeve nedolžnosti izhajamo s stališča, da je varstvo obdolženčeve osebnosti najvišja naloga pravne ureditve tako dolgo, dokler se po sodni poti ne ugotovi njegova kazenska odgovornost164, potem lahko opazimo, da anglo-ameriški sistem kazenskega procesnega prava ne želi dati niti koraka prednosti koristim kazenske represije, saj izključno organom kazenskega pregona naloži breme dokazovanja vseh elementov

161 F. W. Miller: Prosecution: The Decision to Charge a Suspect with a Crime, Little, Brown, Boston 1960. Profesor Miller je v svoji knjigi strnil položaje, zaradi katerih se tožilci običajno odločijo opustiti primer brez obtožbe ali vložiti obtožnico za lažje kaznivo dejanje, kot bi bilo to možno glede na dokaze, s katerimi razpolagajo. Ti položaji vsebujejo široko množico nagibov in okoliščin, ki vključujejo: - odločitev »ne tožiti«, kadar obstajajo učinkovitejše civilne sankcije (npr. preklic licence), - opustiti obtožbo zaradi obstoja adekvatnih alternativ (npr. napotitev na zdravljenje v psihiatrično bolnišnico, preklic pogojne obsodbe…), - opustiti ali zmanjšati obtožbo, ker bi polna obsodba pomenila preveliko breme za obtoženca (npr. mladoletniki ob prvi kršitvi zakona…), - opustiti ali znižati obtožbe za informatorje ali kooperativne državne priče, - opustitev ali znižanje obtožbe, ker je žrtev pospešila storitev kaznivega dejanja s svojim lastnim ravnanjem ali ker se zdi žrtev nepripravljena popolnoma sodelovati s tožilstvom, - opustitev ali znižanje obtožbe, kadar je storilec, ki drugače ni resen ali ponavljajoč se kršitelj, povrnil povzročeno škodo ali se drugače poboljšal in je žrtev zadovoljna s takšno poravnavo (primerjaj s spremembami ZKP, ki uvajajo institut poravnave v naš kazenski postopek), - zmanjšanje obtožbe, ker bi maksimalna obtožnica pomenila zelo dolg in drag postopek, primerljivo obsodbo pa je mogoče doseči tudi z lažjo obtožbo, - znižanje obtožbe kot del ponudbe v okviru plea bargaining zaradi izogibanja procesu. 162 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 283; avtorja kot primere navajata Oyler v. Boles, US v. Cox, Moses v. Kennedy, People v. Gray. 163 D. Krapac: Engleski …, str. 51; primerjaj tudi W. Burnham: Introduction …, str. 83 - 88 in str. 275. 164 V. Bayer: Kazneno…, str. 217.

67

kaznivega dejanja, ob tem pa kot varovalo pred prevalitvijo dokaznega bremena na obdolženca ter preprečevanja kakršnekoli možnosti uporabe prisile zoper njega, obdolžencu podeljuje tako imenovani »privilegij zoper samoobtožbo« (privileg against self-incrimination)165. Bistvena vsebina omenjenega privilegija je v tem, da noben državni organ ni pooblaščen zasliševati obdolženca brez njegove privolitve v zvezi s kaznivim dejanjem, za katero se ga bremeni, in da obdolženec ni dolžan ničesar izjaviti v zvezi s temi obtožbami, če tega ne želi sam (torej ima pravico do molka), državnim organom pa je v tem primeru prepovedano, da bi ga zasliševali166. Razlog za takšno stališče izvira iz zahteve, da se prepreči kakršnakoli prisila zoper obdolženca, ki teoretično obstaja vedno, kadar ima policija ali tožilstvo (pa tudi sodišče) pravico zasliševati obdolženca.167 S tem pa anglo-ameriški sistem domnevo obdolženčeve nedolžnosti intenzivira do skrajne meje, saj od organov pregona zahteva, da pri zbiranju dokazov zoper obdolženca pustijo njegovo osebo popolnoma ob strani, kar glede na že omenjeno pravilo, da je dokazno breme izključno na tožilcu, pomeni hkrati tudi skrajno oteževanje zbiranja dokazov, ki zahteva od organov pregona izredno visoke sposobnosti.168 Nadaljnja značilnost obdolženčevega pravnega položaja, ki izvira iz načela kontradiktornosti, po katerem stranki sami zbirata dokaze in podajata dokazne predloge pred pasivnim in nepristranskim razsodnikom (poroto), medtem ko sodnik samo zagotavlja, da se spoštujejo »pravila igre« v sporu med strankama, je visoka stopnja njegove procesne avtonomije. To pomeni, da lahko obdolženec z lastnimi dejanji samostojno in neposredno vpliva na potek postopka169. Pasivizacija sodišča namreč nujno predpostavlja aktivizacijo strank v postopku170, zato obdolženčev pravni položaj oziroma njegove pravice in dolžnosti v sporu s tožilcem, ureja tako imenovana dispozicijska maksima, načelo, po katerem je izključno obdolženčevi iniciativi prepuščeno, da pred kazenskim postopkom in med njim opravlja določena dejanja, kot na primer zbira dokaze, podaja dokazne in druge predloge, na glavni obravnavi kritizira in izpodbija dokaze nasprotne stranke, itd. V zvezi z obdolženčevim pravnim položajem omenimo še načelo »dolžnega pravnega postopanja« (due process of law), ki je zapisano v 14. amandmaju k Ustavi ZDA in se nanaša samo na države, za razliko od prvih 10 amandmajev, ki se nanašajo izključno na zvezno državo in njene organe. To načelo, po teoriji o temeljnih pravicah (fundamental-rights doctrine), zavezuje države k uveljavitvi ter spoštovanju nekaterih temeljnih ustavnih pravic v kazenskih postopkih171. Due process clause (klavzula dolžnega pravnega postopanja) iz 14. amandmaja, po kateri »nobena država ne bo prikrajšala nobene osebe za svobodo, življenje ali premoženje brez dolžnega pravnega postopanja«172, je pomensko zelo široka, zato jo vedno znova razlagajo tako apelacijska sodišča kot tudi Vrhovno sodišče ZDA. Na splošno in praviloma, ker njene meje niso trdno določene, pomeni, da država ne sme posegati v življenja državljanov arbitrarno in kapriciozno. Zato morajo državni uradniki v kazenskem postopku imeti določeno kvantiteto in kvaliteto dokazov, da lahko obdolženca aretirajo, obtožijo, obsodijo in kaznujejo za storjeno 165 Privilegij zoper samoobtožbo je zapisan v V. amandmaju k Ustavi ZDA in gre za eno izmed najpomembnejših ustavno zagotovljenih pravic obdolžencev v kazenskem postopku ZDA. 166 Obdolženec seveda lahko kadarkoli poda izjavo, če to želi, s tem da se predhodno odpove svoji pravici do molka; podrobneje o tem glej infra, 3. pog., § 1., tč. 1.3. Privilege against self-incrimination ali Peti amandma in 4. pog., § 2., tč. 2.6. Pravica do molka in pravica do pričanja v svojo korist. 167 V. Bayer: Kazneno…, str. 217-218. Prevalitev dokaznega bremena. 168 Več o tem V. Bayer: Kazneno ..., str. 216 – 220. 169 D. Krapac: Engleski …, str. 51. 170 B. Zupančič: Kazensko…, str. 198. 171 Glej odličen prikaz v J. Dressler: Understanding Criminal Procedure, Matthew Bender & Co., New York 1991, str. 25 - 31. 172 Prevod iz B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, II. izdaja, str. 146.

68

kaznivo dejanje. Oseba, osumljena ali obtožena storitve kaznivega dejanja, pa ima nasproti temu zagotovljene določene temeljne pravice, kot so: - pravico do seznanitve z obtožbami, ki jo bremenijo, - pravico do soočenja (konfrontacije) s tožilci, - pravico do privedbe pred sodno oblast zaradi določitve varščine, - pravico do zagovornika, - pravico do javnega sojenja pred poroto, - pravico do obrambe (do zavrnitve oz. izpodbijanja dokazov obtožbe), - pravico do humanega in pravičnega postopanja, skratka, vse tiste pravice, katerih »razveljavitev predstavlja kršitev (tistih) načel pravičnosti, ki so (tako močno) zakoreninjene v tradiciji in zavesti naših ljudi, da jih moramo šteti za temeljne«.173 Če takšen splošno oziroma načelno opredeljeni pravni položaj obdolženca v ameriškem kazenskem postopku primerjamo z ureditvijo po slovenskem ZKP, ki je nekakšna »mešanica« inkvizitornih in kontradiktornih načel, pa lahko za slovenski »mešani« kazenski postopek ugotovimo, da kljub uveljavljanju vse večje kontradiktornosti ter zagotavljanju temeljnih pravic obdolženca med celotnim postopkom, v njem še vedno ohranjamo (ker se jim nismo pripravljeni odreči zaradi koristi kazenskega pregona) nekatera temeljna inkvizitorna načela, ki so že nekako vraščena v kontinentalnopravno teorijo kazenskega postopka.174 Namreč, ob odpravi božje sodbe kot tiste iracionalne »eksperimentalne metode« ugotavljanja krivde v kazenskem pravu, ki v sebi združuje popolnost in objektivnost presojanja, se je kazenski postopek razcepil na anglo- ameriškega kontradiktornega in kontinentalnega inkvizitornega, saj je prav odprava božje sodbe prisilila pravo izbirati med objektivnostjo ugotavljanja resnice in čim popolnejšo informiranostjo tistega, ki naj sodbo izreče. Torej izbirati med objektivnostjo, ki nam jo nudi kontradiktornost, in popolnostjo, ki nam jo nudita instrukcijska in oficialna maksima.175 Tako smo sedaj, po eni strani, pripravljeni organizirati ugotavljanje resnice na kontradiktoren način, ker je to v prid objektivnosti in ker poudarja, da posameznik tudi v konfrontaciji s celotno družbo ni zanemarljiv. Na drugi strani pa se nam zdi absurdno, da bi za to žrtvovali resnico, kadar nam jo je sposoben povedati edino osumljenec sam.176 V ne tako davno sprejetem slovenskem ZKP zato še vedno, med temeljnimi načeli kazenskega postopka, najdemo načelo materialne resnice, ki sodiščem in drugim državnim organom pregona nalaga, da »morajo po resnici in popolnoma ugotoviti dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe« (17. čl. ZKP). To pravilo torej pred pravosodne organe postavlja zahtevo po doseganju najvišje možne stopnje resnice.177 Izraz tega načela sta zato instrukcijska (inkvizitorna) maksima ali preiskovalno načelo, po katerem si je sodnik dolžan priskrbeti vse informacije, ki so v danem primeru pravno relevantne, ter oficialna maksima, po kateri mora to storiti ex officio, na svojo iniciativo. Ti dve načeli pa sta diametralno nasprotje zgoraj navedeni dispozicijski maksimi. Prav v tem pa je ena od glavnih razlik med kontradiktornim in inkvizitornim kazenskim postopkom. V kontradiktornem postopku ima namreč obdolženec načelno položaj enakopravne stranke v sporu s tožilcem, iz česar izvira tudi načelna prepoved izrabljanja obdolženčeve osebe kot aktivnega dokaznega sredstva, izražena v »privilegiju zoper samoobtožbo«, ki prepoveduje 173 J. Dressler: Understanding … str. 27. Citat iz sodbe Palko v. Connecticut 302 US 319 (1937), mnenje Vrhovnega sodišča ZDA je podal sodnik Cardozo. 174 B. M. Zupančič: Kazensko…, str. 197 - 198 in 207. 175 B. M. Zupančič: Kazensko …, str. 288 - 289. 176 B. M. Zupančič: Kazensko…, str. 207. 177 D. Požar: Osnove …, str. 32.

69

zasliševati obdolženca, če ta tega ne želi. Za razliko od tega je v kontinentalnem postopku prav zaradi načela materialne resnice, izražene v instrukcijski in oficialni maksimi, organom pregona in sodišču dano pooblastilo oziroma pravica, da lahko zaslišujejo obdolženca, ki sicer ni dolžan izpovedati, vendar se mu kljub temu lahko zastavljajo vprašanja. To pa že po definiciji odpira možnosti za morebitno prisilo, manipulacije in zlorabe. Kajti pravica zasliševati obdolženca o kaznivem dejanju, za katerega je obdolžen, je, v zadnji fazi, vedno logično zasnovana na stališču, da ima oblast pravico zahtevati od obdolženca, naj pojasni, kaj je počel v kritičnem času. Če se ta dolžnost naloži obdolžencu v zvezi s konkretnimi obtožbami (primerjaj s pojmom osredotočene preiskave), potem predstavlja prevalitev dokaznega bremena na obdolženca in se zato logično zaključi na domnevi obdolženčeve krivde.178 Ali, drugače povedano, preiskovalec (ugotavljalec) dejstev mora oblikovati hipotezo o tem, kaj se je zgodilo, in sicer s stališča in po merilih pravne relevantnosti (in na podlagi suma, da je prav obdolženec tisti, ki je kaznivo dejanje storil), saj drugače preiskava sploh ne bi imela smisla. Namreč, če bi preiskovalec izhajal iz domneve nedolžnosti, iz hipoteze torej, ki bi predpostavljala, da je nedolžen vsak, dokler mu ni krivda pravnomočno dokazana, potem zanj pravno relevantnih dejstev sploh ne bi bilo oziroma sploh ne bi mogel oblikovati niti poskusne hipoteze, da je prav obdolženec tisti, ki je storil kaznivo dejanje. Tako pa preiskovalec mora postaviti poskusno odločitev, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in da ga je storil osumljeni. A vsaka poskusna odločitev (hipoteza) nujno pomeni tudi prestrezanje tistih informacij, ki vsebini te odločitve nasprotujejo. Zato formiranje hipoteze po preiskovalcu (aktivnem ugotavljalcu dejstev) neizogibno vodi k selektivni, neobjektivni percepciji pravno relevantnih dejstev in posledično zelo verjetnemu prejudiciranju končne odločitve.179 Brez formiranja hipotez aktivno preiskovanje oziroma ugotavljanje dejstev torej ni mogoče.180 Ker pa percepcije pravno relevantnih dejstev ni mogoče ločiti od apercepcije, ki šele določa, kaj je sploh relevantno, je neizogibno, da bo vsaka preiskava pristranska in da bo nujno izhajala iz predpostavke krivde, ki šele napravlja celoten primer kazenskopravno relevanten.181 Pri preiskovanju se torej ni mogoče izogniti delovanju na predpostavki obdolženčeve krivde. Toda ob tem dovoliti preiskovalcem, da imajo, zaradi ugotavljanja resnice, na voljo tudi osebo obdolženega v celoti, tj. da lahko od njega zahtevajo odgovor, kaj se je dogajalo in kaj je on počel takrat, torej dovoliti, da prevalijo dokazno breme na obdolženca, pa pomeni takšno poslabšanje obdolženčevega pravnega položaja, da ni več mogoče govoriti o kakršnikoli enakopravnosti strank v postopku niti o objektivnosti sojenja.

178 V. Bayer: Kazneno…, str. 219 - 220. 179 B. M. Zupančič: Kazensko…, str. 289 - 290. 180 V pravu namreč ni možno tisto dokončno preverjanje hipoteze, ki nam jo nudi eksperiment v znanosti, ali mogoče bolje, vsaka resnica, ki jo je možno ugotoviti o kaznivem dejanju in njegovem storilcu je nujno samo relativna in nikoli absolutna, saj je to nujno pogojeno z dejstvom, da so vsa sredstva, ki so nam na voljo za ugotavljanje resnice, samo relativna; oz. če nadaljujemo, gre za to, da v človeškem mišljenju ni mogoče strogo ločevati med percepcijo in apercepcijo (po J. Glaserju: Shvaćanje čini s opažanjem fenomenološki, t.j. u doživljavanju, jednu cjelinu. Kao funkciju možemo shvaćanje odijeliti od opažanja kao onaj dio kojim opažanje unosimo u naše prijašnje iskustvo i stečeno znanje. U tom smislu govorimo o opažanju kao o percepciji, a o shvaćanju kao apercepciji.). Povzeto po B. M. Zupančič: Kazensko …, str. 289 – 302. 181 B. M. Zupančič: Kazensko…, str. 301 - 302.

70

3 POROTA IN POROTNIKI

3.1 NASTANEK IN RAZVOJ INSTITUTA POROTE

Ena izmed poglavitnih značilnosti anglo-ameriškega procesnega prava, tako kazenskega kot civilnega, je porotni sistem sojenja. V tem sistemu o obstoju ali neobstoju dejanskega stanja, na katerem temelji tožbeni zahtevek v civilni ali kazenski zadevi, ne odločajo poklicni sodniki, temveč zbor naključno izbranih državljanov, laikov v pravu, ki se imenuje porota (jury)182. Porota je osnovni pasivni ustvarjalec odločitve, saj je njena naloga zgolj poslušati dokaze in sprejeti odločitev o krivdi ali nedolžnosti obtoženca. Pri tem nima nobene predhodne vednosti o dejstvih primera, nobene pravice zastavljati vprašanja, pozivati priče ali kako drugače usmerjati predstavljanje dokazov183. Te značilnosti moderne porote so seveda nastajale in se razvijale postopoma v večstoletni anglo-ameriški pravni zgodovini. Sodelovanje in odločanje državljanov o kazenskih obtožbah v zbornih telesih niti ni izvirni angleški izum, saj ga srečamo že v antičnem grškem in rimskem pravu184. Kasneje, okrog leta 829, poročajo o nekakšnih oblikah porotnega sojenja v Franciji, od koder je bil nato institut porote, z normanskim osvajanjem Anglije leta 1066, prenesen na otok. Osvajalci sicer niso ukinili obstoječega sodnega sistema in kazenski postopek pred lokalnimi in kraljevimi sodniki je zadržal značilnosti starogermanskega iracionalnega kazenskega postopka185. Toda že v 13. stol. je kralj Henrik II., po vzoru na takratni frankovski »inkvizitorni dokaz«, v Asizi v Clarendonu (l. 1166) ter Asizi v Northhamptonu (l. 1176) odredil, naj kraljevi uslužbenci v vsaki upravni enoti izberejo po 12 častnih in poštenih mož, katerih naloga je nato bila, da so kraljevim sodnikom morali prijaviti vsa kazniva dejanja in storilce, za katere so izvedeli. Nekoliko kasneje so začeli šerifi po upravnih enotah redno imenovati večje število takšnih »juratorjev«, in sicer najprej 24, nato pa 23, in to je bil dejanski praktični začetek instituta velike (obtožne) porote. Veliko prekretnico v razvoju instituta porote pa je pomenil IV. lateranski zbor l. 1215, ki je božje sodbe (ordalije) razglasil za praznoverje in prepovedal sodelovanje klerikov v takšnih postopkih. Posledica tega je bila ukinitev božjih sodb v sodnih postopkih. Nastalo praznino so

182 D. Krapac: Engleski …, str. 29. Sodnikova obsodba in izrek kazni lahko sledi samo na osnovi krivdoreka porote (the verdict), s katerim porota ugotovi, da dejstva, na katerih temelji tožilčeva obtožba, obstajajo. Kolikor pa porota ugotovi, da takšna dejstva ne obstajajo, izreče pravdorek, s katerim obtoženca oprosti. 183 W. Burnham: Introduction …, str. 88. Porota je torej na začetku procesa tabula rasa, ki jo nato, med postopkom dokazovanja, »popišejo« stranke. Prav to je, menim, sine qua non za vsakega razsodnika v nekem postopku, saj kar najbolj zagotavlja njegovo objektivnost in nepristranost pri razsojanju spora. Številni avtorji se namreč strinjajo s stališčem, da vsak razsodnik, ki je že predhodno seznanjen z dejstvi primera, težko zadrži objektivno in nepristransko držo v postopku in pri razsojanju, saj je v človeški naravi sami poteza, ki nam, ko zvemo za določena dejstva, narekuje, da si na podlagi le-teh začnemo ustvarjati hipoteze o tem, kaj se je zgodilo. In, če za ta dejstva razsodnik izve še pred začetkom obravnave, je s tem le še korak oddaljen od prejudiciranja celotne zadeve, kar ima za posledico izgubo objektivnosti razsojanja in nepristranosti odločanja v postopku samem. 184 V. Bayer: Kazneno…, str. 30 - 33. 185 D. Krapac: Engleski …, str. 30. Če je obtoženi v tem postopku na predpisan način oporekal obtožbi, se je spor lahko rešil oziroma se je obtoženec »očistil« obtožbe tako, da je ali (1) zaprisegel skupaj z določenim številom zaprisežnih pomočnikov (praviloma jih je moralo biti 12), ki so bili nekakšni garanti obtoženčeve nedolžnosti ali pa (2) s sodnim dvobojem.

71

angleški sodniki začeli zapolnjevati z uporabo tako imenovane dokazne porote, iz katere je nato nastala »mala« porota, ki je delovala kot razsodna porota v civilnih in kazenskih zadevah186. Tako je prišlo do nastanka dveh specifičnih pravnih institutov, kajti nekako od sredine 14. stol. naprej se je uveljavilo ločevanje pri sestavljanju velike in male porote, kar je pomenilo, da sta se obe obliki porote, tako po svoji sestavi kot po svojih funkcijah, popolnoma ločili. Velika ali obtožna porota, ki je v začetku samoiniciativno preiskovala kazniva dejanja in odločala, ali je treba nekega osumljenca postaviti pred sodišče, je sčasoma, ko se je ustalilo prepričanje, da lahko to svojo dejavnost opravlja tudi na iniciativo tožilca, ki je nastopal v imenu krone, prevzela funkcijo preiskovanja in preverjanja tožilčevih dokazov. Če je po opravljeni preiskavi odločila, da tožilčevi dokazi zadostujejo za obtožbo, je obtožnico potrdila s klavzulo »true bill« (resnična listina), v nasprotnem primeru pa je obtožnico zavrnila s klavzulo »ignoramus« (ne vemo)187. Opisani institut velike porote je deloval v Angliji v nespremenjeni obliki, vse dokler je niso l. 1933 nadomestili s postopkom »napotitve« na magistratskih sodiščih in nato l. 1948, z Zakonom o kazenskem pravosodju, popolnoma ukinili. Kot del angleškega kazenskega procesnega prava je bil institut velike porote prenesen tudi v ameriške kolonije in se je, za razliko od Anglije, v ZDA obdržal, v nekoliko prilagojeni funkciji, vse do danes. Medtem se je mala (sodeča) porota že okoli l. 1400 dodobra razvila v pasivnega in neodvisnega presojevalca dejstev, kajti za sojenja s sodelovanjem male porote je značilno, da je najprej prišlo do strogega ločevanja med odločanjem o dejstvih in odločanjem o pravu188. Mala porota je bila pristojna izključno za sprejem pravdoreka, torej odločitve o obdolženčevi krivdi ali nedolžnosti, sodnik pa za sprejem odločitve o kazni189. Vendar si je mala porota svojo popolno neodvisnost in suverenost izpod sodnikovega nadzora zagotovila šele l. 1670, ko je bilo v primeru Bushell190 odločeno, da porotniki ne smejo biti kaznovani za sprejem odločitve, ki nasprotuje predloženim dokazom ali sodnikovim napotkom. Zadnja značilnost sodobne male porote, da odloči o zadevi izključno na osnovi dokazov, ki so bili predloženi na glavni obravnavi, in ne na temelju morebitnega lastnega znanja o primeru, se je utrdila okoli l. 1700.

186 D. Krapac: Engleski …, str. 30 - 31. To teorijo o nastanku porote je predstavil nemški pravni zgodovinar H. Brunner v svojem delu: Die Entstehung der Schwurgerichte, podrobneje pa jo predstavlja V. Bayer v knjigi »Problem sudjelovanja nepravnika u savremenom kaznenom sudovanju«, Tiskara »Merkantile«, Zagreb 1940. Po Brunnerjevi teoriji je najprej prišlo do preoblikovanja dokazne porote v razsodno poroto v civilnih sporih. Tako se je razrešitev spora, ki je nastal med strankama, v primeru izpodbijanja verodostojnosti dokumenta o neki pravici, ki se je prvotno reševal s sodnim dvobojem, začela zamenjevati s »sklicevanjem na domovino in priče dokumenta«. To je pomenilo, da je stranka izposlovala kraljev nalog, ki je odrejal, naj se spor reši s pomočjo pravdoreka dokazne porote, ki je bila običajno sestavljena iz sosedov obeh strank (»domovina«) in prič podpisanih na dokumentu in je bila zadolžena za sprejem skupnega pravdoreka. S časom je nato postalo običajno, da se priče niso več vključevale v poroto, temveč so bile pred njo zaslišane. Torej pravdorek o ugotovljenem dejanskem stanju, ki ga je sprejemala porota, ni več temeljil na lastnem znanju porotnikov o zadevi, ampak na izjavah prič, ki so bile pred njo zaslišane. Postopoma se potem pred malo poroto začnejo izvajati tudi drugi dokazi, tako da, od l. 1650 naprej, ta porota deluje izključno kot razsodna porota. Porotnik, ki ima neko zasebno znanje o spornih dejstvih primera, tega niti ne sme več sporočiti drugim porotnikom pri sprejemanju pravdoreka. 187 Te funkcije porote so v 17. stol. v Angliji postale pomemben politični dejavnik, saj so velike porote zavračale potrjevanje obtožnice proti kraljevim političnim nasprotnikom, svoje preiskovalne pristojnosti pa uporabljale za vodenje preiskav v primerih korupcije vladnih uslužbencev in se tako proslavile kot »branik pred despotizmom krone«. Glej D. Krapac: Engleski …, str. 32. 188 V. Bayer: Problem sudjelovanja nepravnika u savremenom kaznenom sudovanju, Tiskara »Merkantile«, Zagreb 1940, str. 134. Prof. Bayer ločuje med staro teorijo, po kateri porota odloča o dejstvih, sodnik pa o pravu, in med novo teorijo, po kateri porota odloča o krivdi, sodnik pa o kazni. 189 Glej več o tem infra V. pog. tč. 8. Sprejem porotnega krivdoreka. 190 Glej supra I. pog, tč. 1.2.6. Potek razprave in odločanje porote.

72

3.2 VELIKA ALI OBTOŽNA POROTA

Kot že rečeno, so veliko poroto v Angliji sredi 20. stol. popolnoma ukinili in jo nadomestili s postopkom »napotitve« pred magistratskim sodiščem. Za razliko od Anglije pa se je institut velike porote v ZDA, kamor so ga prenesli angleški kolonizatorji, obdržal vse do danes, čeprav je tudi razvoj v ZDA potekal v smeri vse večje marginalizacije postopka obtoževanja po veliki poroti in njegovega nadomeščanja z institutom »information« ter postopkom preliminarnega zaslišanja pred rednimi sodišči. Danes več kot polovica držav v ZDA daje tožilcem možnost izbire med uporabo instituta obtožnice velike porote (t.i. »indictment«) ter instituta »information«191, ki prav tako predstavlja formalno obtožnico, vendar s to razliko, da zanjo ni potrebna potrditev velike porote. Samo še 19 držav pa nadaljuje s tradicijo uporabe obtožnice, ki jo mora potrditi velika porota. Kljub temu pa je obtožnica velike porote še vedno v uporabi v zveznem kazenskem postopku, saj V. amandma k Ustavi ZDA obdolžencem zagotavlja, da bo obtožnico proti njim preverila in potrdila velika porota, razen če se tej pravici obdolženec ne odpove sam192. Po Federal Rules of Criminal Procedure (F. R. Crim. P.) sestavlja veliko poroto 23 članov, medtem ko je v posameznih državah to število lahko tudi manjše. Porota je sklepčna, če je prisotnih najmanj 16 članov. Za potrditev obtožnice je po členu 6(f) F. R. Crim. P. predpisano nesoglasno odločanje z navadno večino, kar pomeni, da zadostuje, če za obtožnico glasuje 12 članov porote193. V večini držav seznam bodočih porotnikov izžrebajo iz volilnega imenika, ponekod pa je še vedno v uporabi tako imenovani »key-man system« (metoda ključnega človeka), torej diskrecijski sistem, kjer listo potencialnih porotnikov, izmed katerih bo nato naključno izbrana porota, sestavi key-man po svoji prosti presoji. Osnovni cilj izbora porotnikov je doseči, da bo izbrana porota predstavljala »pravičen presek skozi skupnost«194. Potem, ko so člani velike porote enkrat izbrani in imenovani pa določen čas, praviloma 18 mesecev, zasedajo v isti sestavi195. Značilnost postopka pred veliko poroto je njegova tajnost. Zasedanje je namreč zaprto za javnost in medije, prisotna pa ne smeta biti niti obdolženec niti njegov zagovornik. Za

191 Ustavnost spremembe, ki daje tožilcu pravico do izbire med indicment in information, je Vrhovno sodišče ZDA potrdilo v primeru Hurtado v. California 110 US 516, (1884). Možnost takšne izbire je v skladu z ustavo zato, ker se prvih deset amandmajev (t.i. Bill of Rights) nanaša zgolj na organe zvezne države, ne zavezuje pa posamičnih držav. Na države se nanaša samo 14. amandma, ki pa, po teoriji o delni inkorporaciji, samo delno uveljavlja določbe, zapisane v Bill of Rights. Ali natančneje, po teoriji o temeljnih pravicah (fundamental rights doctrine) 14. amandma, ki zavezuje države, vsebuje samo tiste pravice iz prvih desetih amandmajev, ki jih lahko štejemo za temeljne, pravica iz petega amandmaja, ki obdolžencem zagotavlja, da bo obtožnico proti njim potrdila velika porota, pa se ne šteje za takšno (temeljno). Če bi tudi na zvezni ravni tožilcem hoteli dati možnost izbire ali celo ukiniti institut velike porote, bi moralo priti do spremembe ustave oziroma sprejema amandmaja. 192 B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, II. izdaja, 1996, str. 145. Peti amandma k ustavi ZDA se glasi: »Nihče ne bo odgovarjal za dejanja, ki se kaznujejo s smrtno kaznijo ali za drugače sramotna hudodelstva (infamous crime - po definiciji so to vsa t.i. felonies), razen, če obtožbo ali obtožnico potrdi velika porota…« Glej tudi M. Novak: Procesni institut velike porote, Teorija in praksa, letnik 30, št. 1-2, Ljubljana 1993, str. 64 in 71. 193 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 286. 194 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 483 - 490. Glej primer Vasquez v. Hillery 474 US 254 (1986), kjer se je Hillery pritožil zaradi rasne diskriminacije pri izbiri in sestavi velike porote, ki mu je potrdila obtožnico. 195 H. I. Subin, Ch. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal proces (prosecution and defense functions), West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1993, str. 124. V zveznih okrožjih, ki obravnavajo veliko število primerov, zaseda velika porota neprekinjeno, po potrebi pa imenujejo še dodatne specialne velike porote, ki vodijo preiskave. V manj obremenjenih okrožjih pa se imenovana velika porota zbere k zasedanju samo občasno, po potrebi.

73

porotnike, tožilca in druge državne uslužbence, ki so pri zasedanju navzoči, pa velja, po pravilu iz člena 6(e)(2) F. R. Crim. P., da so zavezani k molku in ne smejo razkriti vsebine dogajanja pred poroto (npr. vsebine pričevanj, obravnavanih dokazov...). To pravilo pa ne velja za osebe, ki nastopijo pred veliko poroto kot priče. Te imajo namreč pravico, da svobodno odločijo, ali bodo svoje pričevanje razkrile javnosti ali ne196. Breme dokazovanja v postopku pred veliko poroto je seveda na tožilcu. Toda kvalitativna in kvantitativna stopnja dokaznega bremena oziroma dokazni standard je pred veliko poroto precej nizek. Vse, kar se zahteva, je, da tožilec dokaže oziroma prepriča poroto v obstoj utemeljenega suma, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in da ga je storil obtoženi. Če pri tem upoštevamo okoliščino, da je tožilec dominantna figura celotnega postopka, ki po eni strani sestavlja osnutke obtožnic, o katerih bo nato glasovala velika porota, po drugi pa deluje kot njen pravni svetovalec, ki v večini primerov sam določa, katere priče naj se zaslišijo, lahko iz tega ugotovimo, da se je neodvisnost velike porote v precejšnji meri porazgubila, kar posledično zelo zmanjšuje učinkovitost njene varovalne oziroma nadzorne funkcije. Velika porota ima namreč dvojno funkcijo, in sicer: a) varovalno ali nadzorno funkcijo (screening function), kjer pri odločanju, ali bo potrdila obtožnico ali ne, preverja dokaze tožilstva oziroma, natančneje, ugotavlja, ali je obtožba utemeljena, ali torej zanjo obstaja dovolj dokazov, tako da obdolžena oseba ne bo neupravičeno postavljena pred sodišče; s to funkcijo je velika porota postavljena med tožilca in obdolženca ter slednjega varuje pred zlonamernimi obtožbami, zato deluje kot nekakšen ščit oziroma varuh pravic nedolžnih pred neupravičenimi obtožbami; b) preiskovalno funkcijo (investigative function). V zvezi s to funkcijo je treba poudariti, da ima velika porota skorajda neomejena preiskovalna pooblastila. Pri uvedbi preiskave namreč ni omejena z nobenim dokaznim bremenom, kar pomeni, da lahko uvede preiskavo brez utemeljenega suma, zgolj na osnovi govoric ali dokazov, ki ji jih je predložil tožilec ali celo na podlagi tega, kar porotniki osebno vedo. Na osnovi pravila 17(a) F. R. Crim. P. ima pri tem brezpogojno moč zahtevati izdajo sodnih pozivov197 za pričanja (subpoena ad testificandum) in sodnih pozivov za predložitev listin ali drugih fizičnih dokazov (subpoena duces tecum). Ob izpeljavi preiskave pa ni pretirano omejena niti z dokaznimi pravili niti s pravili o ekskluziji nezakonito pridobljenih dokazov. Vrhovno sodišče ZDA je namreč v več primerih izreklo, da bi takšna pravila obremenila postopek pred veliko poroto z »miniprocesi in predhodnimi izkazovanji ter razlaganji, ki bi samo odlagali preiskavo«198. V postopku pred veliko poroto je zato na primer dopusten tako imenovani hearsay dokaz, priča tudi ne more zavrniti pričanja ali predložitve dokazov na podlagi trditve, da je sodni poziv plod zastrupljenega drevesa (npr. izdan na podlagi nezakonito opravljene policijske preiskave), nadalje priča ne more zavrniti sodnega poziva na osnovi ugovora, da velika porota nima pristojnosti za preiskavo, ali na osnovi ugovora, da je zahtevana informacija irelevantna za preiskavo (razen nekaterih izjem199). Poleg tega je Vrhovno sodišče v primeru US v. Dionisio, 410 US 1 (1973) zavrnilo tudi argument, da je sodni poziv velike

196 H. I. Subin, Ch. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 124/op. št. 8. 197 H. C. Black: Black's …, str. 1426. Sodni poziv ali »subpoena« je odredba, ki določeni osebi nalaga, naj pride ob določenem času na določen kraj, da bo podala izjavo (pričala) o nekem predmetu (t.i. subpoena ad testificandum) ali predložila zahtevane dokumente oziroma druge stvari, ki so v njeni posesti (t.i. subpoena duces tecum) 198 Citirano iz primera United States v. Dionisio, 410 US 1, (1973). 199 Glej infra, opombo št. 201.

74

porote »preiskava« v smislu IV. amandmaja200. Zato v postopku pred veliko poroto ni mogoče uveljavljati skoraj nobenega ugovora oziroma pravice, ki izvira iz tega amandmaja. Kljub vsemu pa postopek preiskave velike porote ni brez omejitev, saj obstajajo primeri, v katerih se je mogoče sodnemu pozivu izogniti oziroma ga zavrniti201. Iz povedanega jasno izhaja, da pozvana priča ali oseba, v katere posesti so materialni dokazi, sicer ima določene ugovore zoper sodni poziv velike porote, vendar pa so ti ugovori, glede na celotno ureditev postopka pred veliko poroto in na njena preiskovalna pooblastila, zelo omejeni in če se izkažejo za neupravičene, jim kaj lahko sledi sankcija.202

3.3 MALA ALI SODNA POROTA

Mala ali sodna porota (trial jury) je tisto osrednje, neodvisno in pasivno telo, ki bo sprejelo odločitev o krivdi ali nedolžnosti obtoženca po opravljeni glavni obravnavi. Sestavljeno je iz oseb, ki po izobrazbi niso pravniki, ampak laiki v pravu.

200 Glej B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, II. izdaja, 1996, str. 377. IV. amandma k ustavi ZDA določa: »Zoper nerazumne preiskave in zasege imajo ljudje pravico biti varni tako glede svojih oseb, hiš, papirjev in dokumentov. Prepovedano je izdajati sodne naloge, razen na podlagi utemeljenega suma podkrepljenega s prisego ali s slovesno izjavo, pri čemer je treba natanko opisati prostor, ki naj se preišče ter osebe in stvari, ki jih je treba zaseči.« 201 H. I. Subin, Ch. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, str. 179 - 180. V prvi vrsti je sodnemu pozivu duces tecum mogoče ugovarjati, da je neutemeljen, ker je preširoko določen in torej ni v skladu s 4. amandmajem (glej supra op. št. 199), sodni poziv ad testificandum pa se lahko zavrne na osnovi sklicevanja na privilegije pričanja. Obstajata dve vrsti privilegijev: - vsak privilegij po common law, ki ga priznava federalno pravo, kot npr. zaupno razmerje med odvetnikom in stranko itd.; - ustavni privilegij zoper samoobtožbo (kateremu pa se velika porota lahko izogne tako, da priči vsili imuniteto pred kazenskim pregonom). Nadalje se je sodnemu pozivu (vsaj teoretično, kajti takšni ugovori so zelo težko dokazljivi) mogoče izogniti tudi tako, da se dokaže: - pomanjkanje relevantnosti dokazov, ki se zahtevajo v sodnem pozivu (oseba mora pokazati, da ne obstaja verjetna možnost, da bi iz zahtevanih materialov lahko dobili informacijo ali dokaz, ki bi bil relevanten za splošni subjekt preiskave); - da je bil sodni poziv izdan predvsem zato, da bi se z njim nadlegovala priča; - da je izdaja sodnega poziva namenjena za poobtožna odkritja dokazov, kar se šteje za zlorabo preiskovalnih pooblastil velike porote. 202 H. I. Subin, Ch. l. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, str. 185 - 186. Oseba, ki se brez razloga ne odzove sodnemu pozivu velike porote, je lahko obdolžena za nespoštovanje (preziranje, omalovaževanje) sodišča (»contempt of court«) in obsojena na civilno ali kazensko sankcijo. Gre za dve različni vrsti sankcioniranja, in sicer: - civilnopravno sankcioniranje nespoštovanja sodišča (civil contempt), za katero je po zveznem civilnem zakoniku (18 U.S.C.A. parag. 6002) iz leta 1970 določeno, da se lahko osebo, ki se ne odzove sodnemu pozivu, zapre, in sicer za toliko časa, dokler se ni pripravljena podrediti pozivu ali dokler se zasedanje velike porote ne konča, vendar najdlje za 18 mesecev, poleg ali namesto zapora pa se ji lahko izreče tudi denarna kazen; namen civilne sankcije je prisilne (osebo prisiliti k sodelovanju) in ne kaznovalne narave, zato je oseba izpuščena iz zapora takoj, ko izrazi pripravljenost, da bo sodelovala oz. ugodila sodnemu pozivu ali pa, če ji uspe pokazati, da je niti nadaljnji zapor ne bo prisilil v pričanje; - kazenskopravno sankcioniranje nespoštovanja sodišča (criminal contempt); upiranje zakonitemu sodnemu pozivu je hkrati tudi kaznivo dejanje (določeno v 18. U.S.C.A., parag. 401(3) iz leta 1948), za katero je storilec lahko kaznovan z zaporno ali denarno kaznijo, ki, zanimivo in izjemoma med zveznimi zakoni, nima predpisane zgornje meje trajanja zaporne kazni ali višine denarne kazni, tako da je teoretično mogoče neko osebo obsoditi na večletno zaporno kazen, saj edino omejitev predstavlja ustavna določba iz osmega amandmaja, ki prepoveduje krute in nenavadne kazni in ki v tem primeru nedvomno pride v poštev.

75

Za vsako posamezno zadevo se neposredno pred začetkom glavne obravnave sestavi nova porota, in sicer po posebnem postopku izbire porotnikov z liste kandidatov.203 Za državljane je dolžnost biti porotnik obvezna in če se pozivu na sodišče ne odzovejo, gre za kaznivo dejanje »nespoštovanja sodišča« (contempt od court), ki se kaznuje z denarno ali celo zaporno kaznijo204. Obstaja pa možnost, da je potencialni porotnik z liste lahko opravljanja svoje dolžnosti po odločitvi sodišča tudi oproščen. Že načelno so od te obveznosti oproščeni ljudje, ki opravljajo določen poklic, kot na primer policisti, gasilci in odvetniki. Sicer pa se za sposobnost biti porotnik, razen polnoletnosti in pismenosti, ne zahtevajo nobeni posebni pogoji. Vendar porotnik ne more biti nekdo, ki je že bil obsojen za težje kaznivo dejanje (felony) ali kdor je kakorkoli vpleten ali ima predhodno vednost o zadevi, v kateri naj bi bil porotnik. Mala porota praviloma šteje 12 oseb, vendar to ni obvezno, zato porote v posameznih državah ZDA štejejo med 6 in 12 osebami, v Angliji pa med 8 in 12 osebami205. Odločitev porotnikov o zadevi oziroma tako imenovani porotni pravdorek (jury verdict), mora biti sprejet praviloma soglasno. Tako je določeno v F. R. Crim. P. 31(a) za zvezni kazenski postopek, enako določbo pa ima v svojih zakonodajah tudi večina ameriških držav. Vendar z ozirom na to, da v ustavi ZDA ni izrecne določbe o tem in je odločitev torej v pristojnosti posamičnih držav, so nekatere izmed teh sprejele zakone, ki dovoljujejo tudi sprejem nesoglasnega porotnega pravdoreka206. Nadaljnja značilnost moderne porote je delitev funkcije sojenja oziroma razmerje med sodnikom, ki vodi glavno obravnavo, in poroto. Kot smo že omenili, je delitev odločanja na splošno zastavljena tako, da naj bi porota odločala o dejanskih vprašanjih (issue of fact), sodnik pa o pravnih vprašanjih (issue of law). Toda v praksi ni mogoče vselej popolnoma ločiti, kdaj gre za dejansko in kdaj za pravno vprašanje, saj se pogosto zastavijo tudi »mešana« ali dejansko-pravna vprašanja, za katera ni mogoče vnaprej postaviti jasnega in določenega kriterija razločevanja. Takšno mešano vprašanje je zlasti vprašanje aplikacije prava na dejstva primera207. Zato lahko rečemo, da mora porota, če želi odgovoriti na vprašanje o krivdi, ob odločanju o vprašanju, ali dejstva, za katera obtožnica bremeni obtoženega, obstajajo ali ne, 203 Glej več o tem v V. pog. tč. 3.2. Postopek izbora porotnikov. 204 Glej supra op. št. 202. 205 J. Dressler: Understanding …, str. 8/op. št. 33. Število porotnikov je odvisno od odgovora na dve vprašanji, ki se zastavljata kot posledica dveh tez: a) skupinske odločitve so praviloma boljše kot odločitve razsodnika posameznika; od tod izvira vprašanje, koliko članov mora imeti skupina, da upraviči to trditev; b) porota mora predstavljati »pravičen presek celotne družbene skupnosti«; zato se postavlja vprašanje, kolikočlanska porota, če sploh, bo zadostila temu pogoju. Vrhovno sodišče ZDA je presodilo, da porota, ki ima 6 članov, ni v nasprotju z ustavo in je torej dovoljena (primer Williams v. Florida, 399 US 78, 1970), medtem ko petčlanska porota ni dovoljena (primer Ballew v. Georgia, 435 US 223, 1978). 206 J. Dressler: Understanding …, str. 9/op. št 45. V nekaj primerih je o tem vprašanju odločalo tudi Vrhovno sodišče, ki pa ni sprejelo dokončne odločitve. Tako je v primeru Johnson v. Lousiana, 406 US 345 (1972), sodišče potrdilo pravdorek, ki je z 9:3 odločil, da je obtoženi kriv, saj naj bi šlo za »bistveno večino« glasov. Toda v primeru Burch v. Lousiana, 441 US 130 (1979), je sodišče razveljavilo zakon, ki dovoljuje šestčlanski poroti sprejeti pravdorek na osnovi večine petih glasov. Glej tudi D. Krapac: Engleski …, str. 36. V Angliji je bilo dolgo časa uveljavljeno temeljno pravilo, da mora biti pravdorek porote soglasen. Vendar je danes po Zakonu o kazenskem pravosodju iz l. 1967 in Zakonu o porotnikih iz l. 1970 določeno, da lahko sodnik sprejme tudi večinski pravdorek porote v razmerju 11:1, toda to ni obvezno. Če torej sodnik meni, da je bil pravdorek sprejet neupravičeno, lahko odredi ponovno sojenje pred drugo poroto. 207 W. Burnham: Introduction …, str. 90. To je kadar je potrebno na dejstva primera aplicirati določen pravni standard, saj lahko šele takrat odgovorimo na vprašanje ali je obtoženi kriv ali nedolžen. Npr. vprašanje, kako hitro je obtoženec vozil v trenutku nesreče je »čisto« dejansko vprašanje (ki ga rešuje porota). Vprašanje ali hitrost s katero je obdolženec vozil, glede na vremenske razmere, pomeni »malomarnost« (v smislu pravnega standarda oblike krivde) pa je »mešano« vprašanje, ki ga bo sodnik praviloma prepustil v reševanje poroti..

76

odločiti tudi o vprašanju, ali imajo ta dejstva dejansko tisti pravni pomen, ki se jim pripisuje v obtožnici. V tem smislu torej ugotavljajo tako dejansko kot pravno premiso silogističnega sklepanja o obtoženčevi krivdi. To pa pomeni, da porota v svojem pravdoreku, ki se glasi samo »je kriv« ali »ni kriv«, ne odgovarja samo na vprašanje o obstoju ali neobstoju krivde v pravnotehničnem pomenu te besede, temveč v bistvu odloča o obstoju ali neobstoju vseh predpostavk za obdolženčevo kazensko odgovornost. To pomeni, da odloča o tem: - ali so v obtoženčevi storitvi podana vsa dejstva, ki so v obtožnici navedena kot dejanski stan kaznivega dejanja; - ali obstajajo ali ne dejstva, ki izključujejo protipravnost dejanja (t.i. actus reus); - ali obstoji obtoženčeva krivda (t.i. mens rea)208. Toda v pogledu ugotavljanja pravnega pomena dejstev je porota vezana na pravni pouk, ki ji ga ob koncu glavne razprave poda sodnik. Oziroma še celo več, porota namreč ni popolnoma svobodna niti pri odločanju o dejanskih vprašanjih, kajti sodnik ima »moč«, da, razen v primeru oprostilnega pravdoreka v kazenski zadevi, v vseh drugih primerih porotni pravdorek zavrne in razveljavi (set aside) ter odredi novo sojenje, če meni, da je premalo dokazov, ki takšen pravdorek podpirajo, ali če meni, da je pravdorek kako drugače nezakonit209. Porota je torej ob koncu glavne obravnave poučena, da mora upoštevati pravni pouk, ki jim ga je dal sodnik, in med posvetovanjem ugotoviti, katera so obstoječa relevantna dejstva primera ter na ta dejstva uporabiti dano pravo. Pravdorek, ki ni v skladu s pravom, bo sodnik enostavno zavrnil. To lahko stori že razpravni sodnik ali kasneje apelacijsko sodišče v pritožbenem postopku, in sicer v vseh primerih, razen v primeru oprostilnega pravdoreka v kazenski zadevi, kjer ima porota tako imenovano »moč nulifikacije«. Moč nulifikacije pomeni, da lahko porota ignorira pravo in oprosti obtoženca, kljub temu da obstajajo zadostni in jasni dokazi o njegovi krivdi. Razlog, zaradi katerega oprostilni pravdorek porote v kazenski zadevi ne more biti razveljavljen, je v ustavni klavzuli prepovedi »dvojne nevarnosti« (double jeopardy pretection clause210), ki varuje obtoženega pred nevarnostjo, da bi mu dvakrat sodili za isto kaznivo dejanje211.

3.4 PREDNOSTI IN SLABOSTI POROTNEGA SISTEMA

3.4.1 Prednosti porotnega sistema

Prednosti oziroma okoliščine in argumente, ki se navajajo v prid porotnega sistema sojenja, lahko v grobem razdelimo na pravnopolitične in pravnotehnične212. Poglavitni pravnotehnični argumenti so naslednji:

208 Obširneje o tem v D. Krapac: Engleski …, str. 34 - 35 in V. Bayer: Problem …, str. 134 - 135. 209 W. Burnham: Introduction …, str. 90. Pri tem ne gre za izjemo od splošnega pravila, po katerem sodnik odloča samo o pravnih vprašanjih, kajti odločitev, ali je zadosti dokazov, ki podpirajo porotni pravdorek, se raje uvršča med pravna, ne pa med dejanska vprašanja. Drugače povedano, odločitev o tem, ali obstaja dejansko vprašanje, o katerem naj bi odločala porota, je pravno vprašanje za sodnika. 210 Klavzula »double jeopardy« ima enak pomen kot kontinentalno pravno načelo »non bis in idem« (ne dvakrat o istem), ki je zapisano tudi v 31. členu Ustave RS in 10. členu ZKP. 211 W. Burnham: Introduction …, str. 91. Omenjena klavzula samo varuje pred dvakratnim sojenjem za isto kaznivo dejanje, medtem ko poroti ne daje nobene pravne podlage za »nulifikacijo«, zato ima porota to moč samo de facto, nima pa nobene pravne osnove oziroma pristojnosti za takšno ravnanje. Zato niti sodnik niti zagovornik obtoženega med obravnavo porote ne smeta opozoriti na to njeno moč. 212 D. Krapac: Engleski …, str. 37.

77

a) porotno sojenje pomembno prispeva k popolnejši izvedbi načela neposrednosti: - profesionalni sodnik, ki vodi glavno obravnavo, je praviloma že prej seznanjen z vsebino spisa in z zapisniki o že izvedenih dokazih, zaradi česar skoraj neizogibno pristopi h glavni obravnavi z vnaprej ustvarjenim, sicer ne nujno dokončnim, a v določeni meri že oblikovanim mnenjem o končnem izidu zadeve, iz česar izvira nevarnost prejudiciranja v korist ene ali druge stranke in izguba objektivnosti ter nepristranosti sodnika; - če pa sodnik, ki vodi glavno obravnavo, ne sodeluje pri ugotavljanju dejstev oziroma oceni dokazov, temveč je to prepuščeno izključno izbrani poroti, ki se z dokazi seznani neposredno na glavni obravnavi in nima nikakršnega predhodnega znanja o zadevi, potem te nevarnosti ni; b) porotni sistem vsiljuje vodenje glavne obravnave popolnoma v skladu s procesnimi pravili in ugodno vpliva na njeno temeljitost: - sodnik, ki vodi glavno obravnavo in hkrati sodi o krivdi, bo zaradi svoje prejšnje seznanjenosti s primerom ter zanašanja na svoje strokovne sposobnosti izpostavljen nevarnosti, da potek razprave prilagaja svojim lastnim potrebam o razjasnitvi zadeve in posledično površnejšemu vodenju obravnave, ter nevarnosti, da bo z odločitvami o različnih incidentnih vprašanjih že tudi prejudiciral končni izid oziroma sodbo; - z ločevanjem funkcije vodenja obravnave od funkcije sojenja o zadevi pa te nevarnosti odpadejo, saj sodnik ne pozna spoznavnih potreb porotnikov, ki o zadevi odločajo; c) prednost porotnega sojenja v zvezi z načelom zbornosti: - večje število razsodnikov oziroma zborno ugotavljanje dejstev zmanjšuje možnost napak in preprečuje morebitno arbitrarnost sodnika posameznika; - porota, sestavljena iz nepravnikov, ima pri tem določene prednosti pred senatom profesionalnih sodnikov, omogoča namreč zadostno povečanje števila članov porote, kar pomembno zvišuje garancije zbornosti in po drugi strani omogoča sestavo porote, katere člani izvirajo iz različnih družbenih slojev (porota naj bi predstavljala reprezentativni presek skupnosti), ki imajo različne nazore o morali, zločinu, kazni ..., za razliko od senata poklicnih sodnikov, katerega pomanjkljivost oziroma slabost naj bi bila prav v enoličnosti nazorov njegovih članov213; d) ločitev funkcije odločanja o krivdi od funkcije odločanja o kazenski sankciji onemogoča morebitno škodljivo kompenzacijo, ko se zaradi slabega sojenja obtoženec bolj blago kaznuje. Pravnopolitični razlogi v prid porote pa izvirajo iz ideološke podlage, na kateri je zasnovan porotni sistem - njene politične in socialne funkcije, in sicer: a) porotni sistem je eno izmed najmočnejših zagotovil za spoštovanje individualnih človekovih pravic pri državni oblasti (torej varstvo pred arbitrarno in skorumpirano državno oblastjo, pretirano vnetimi policisti in tožilci ter pretirano ustrežljivimi, pristranskimi ali celo ekscentričnimi sodniki214); 213 W. Burnham: Introduction …, str. 127. Avtor opozarja, da ne smemo primerjati zgolj posameznega poklicnega sodnika s posameznim porotnikom (kjer je prednost nedvomno na strani poklicnega sodnika), temveč moramo s posameznim sodnikom ali sodnim senatom primerjati celotno poroto kot eno samo zborno telo s sodnikovo asistenco in kontrolo vred. 214 Primerjaj V. Bayer: Problem …, str. 150; W. Burnham: introduction …, str. 130 in B. M. Zupančič: Kazensko…, str. 362. Prof. Zupančič celo trdi, da je porotni sistem edini možni način, da se izognemo maksimi »kadija tuži, kadija sudi« (ki ima znane negativne posledice), saj je v končni fazi sodnik ravno tako državni uslužbenec. V tej zvezi se zastavlja vprašanje možnosti vplivanja državne izvršilne oblasti na sodstvo, torej vplivanja na sodnike in njihovo neodvisnost. Korenine tega problema so po našem mnenju že v načinu imenovanja sodnikov - če ta sistem vključuje politiko, tj., da sodnike postavljajo politična telesa (kjer je kriterij imenovanja vsekakor prej »politična primernost« kot pa strokovna sposobnost in obče človeške vrline) – potem to pomeni, da smo samo še korak od uresničitve zgornje maksime. Seveda ne smemo pozabiti na pomembno oviro, ki je v trajnosti mandata

78

b) porotni sistem daje sojenju potrebno noto »pravičnosti«, veča zaupanje širše javnosti v sodni sistem in mu s tem tudi veča ugled in stabilnost; c) porota je najboljši »ugotavljalec« dejstev215; d) porotni sistem je najboljša možnost za sodelovanje državljanov v sodnih postopkih in torej za uvedbo »glasu naroda«, kot zavesti družbene skupnosti, v sojenje: - državljani-porotniki kot laiki v pravu zahtevajo demistifikacijo pravnih tehnik pri sojenju in v postopek vnašajo določene etične vrednote (sojenje pred poroto je vedno nekakšen moralni test za nedolžnost obtoženca) in na ta način omejujejo pretirani legalizem, birokratizacijo in arbitrarnost. 3.4.2 Slabosti porotnega sistema

Kot temeljne slabosti oziroma kritične argumente zoper porotni sistem lahko naštejemo zlasti naslednje: a) porotno sojenje traja dalj časa, kot če bi sodili poklicni sodniki, in je zato neprimerno dražje216; b) porota oziroma porotniki, glede na to, da ni nobene zahteve po določeni stopnji njihove izobrazbe, imajo velike težave z razumevanjem zapletenih primerov217; c) ideja, da se lahko s pravili o izboru porotnikov sestavi porotno telo, ki bo predstavljalo reprezentativni presek lokalne družbene skupnosti (tj., da bi imele vse različne skupnosti, ki sestavljajo neko družbo, v poroti svoj glas) je dejansko neizvedljiva218; d) ločitev odločanja o krivdi od odločanja o kazni ustvarja določeno nezaupanje porote v poklicnega sodnika219: - iz strahu, da bi sodnik prestrogo kaznoval obtoženca, za katerega porotniki sicer menijo, da je kriv, a si zasluži samo lažjo kazen, bodo obtoženca pogosto - in to neupravičeno - oprostili; e) porota kot reprezentant moralnih nazorov ožje lokalne družbene skupnosti lahko svojo odločitev sprejeme na osnovi etičnih standardov, ki so sicer uveljavljeni v tej lokalni skupnosti, v širših razmerah oziroma glede na celotno družbo pa popolnoma nesprejemljivi:

imenovanega sodnika in ki precej dobro zagotavlja možnosti za njegovo neodvisnost (še zlasti, če upoštevamo, da se politične usmeritve na oblasti izmenjujejo). Možnosti pritiskov so seveda še številne druge (npr. plače, napredovanja, posredni pritiski na družino itd.) in vsem se je nemogoče izogniti oziroma jih preprečiti. Zato ima porotni sistem med drugim tudi pozitiven vpliv na sodniško neodvisnost (glej podrobneje W. Burnham: Introduction …, str. 130/tč. f). 215 Glej o tem supra tč. 3.4.1. Prednosti porotnega sojenja ter D. Krapac: Engleski …, str. 37 - 38. 216 W. Burnham: Introduction …, str. 125 - 126. 217 W. Burnham: Introduction …, str. 92. Zaradi tega so bile postavljene zahteve za možnost izvzetja tistih porotnikov, ki bi bili v »stiski« zaradi težav z razumevanjem ekstremno zapletenega primera, kar bi omogočalo sestavo bolje izobražene porote, ki naj ne bi imela takšnih težav. Toda, ugotavlja se, da posameznih primerov ne more razumeti nobena porota, zato je bil na Zvezno prizivno sodišče vložen zahtevek za t.i. izjemo zapletenosti (complexity exception) od ustavne pravice do sojenja pred poroto (glej zlasti primer US Financial Securities Litigation, 609 F.2 d 411 (9 th Cir. 1979)), v katerem je bila zahteva za certiorary zavrnjena, saj naj ne bi bilo nobene »izjeme zapletenosti« od pravice do sojenja pred poroto; toda nasprotno glej primer In Re Japanese Electronic Products Antitrust Litigation, 631 F 2d 1069, 1073-74 (3d Cir. 1980), v katerem je bila zahteva za sojenje pred poroto zavrnjena, saj je šlo za zapleten protimonopolni primer, v katerem je bilo predloženih »na milijone« različnih dokumentov, porota pa bi morala analizirati pogoje na Japonskem trgu in Japonsko poslovno prakso za več kot 30-letno obdobje ter opraviti primerjavo cen za številne elektronske izdelke. 218 D. Krapac: Engleski …, str. 39. 219 B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno…, II. izdaja, str. 673. Omenja nastanek določene tekmovalnosti med sodnikom in porotniki zaradi različnih pogledov na primer (prim. D. Krapac: Engleski…, str. 39).

79

- zelo znani in ilustrativni so primeri iz južnih držav ZDA, kjer je še vedno močno prisoten rasizem in kjer so porote, sestavljene izključno iz belcev, trmasto oproščale belce, ki so bili obtoženi zaradi umorov črncev; f) porotni sistem povzroča neenakost državljanov pred sodišči: - stranke, ki so v postopku izključno zadolžene za izvedbo dokazov pred popolnoma pasivno laično poroto, so v veliki negotovosti, saj se ne morejo zanašati na to, da bodo porotniki svoje sklepe sprejeli zgolj na osnovi logičnih kalkulacij, in so zato skorajda prisiljene uporabiti kakršnekoli možne načine vpliva na porotnike, samo da bi pridobili njihovo naklonjenost; - rezultat tega je, da je porotno sojenje v veliki meri odvisno od spretnosti, domiselnosti in zgovornosti strank (njihovih zastopnikov) in ne zgolj od pravne konstrukcije njihovega položaja; g) porotni sistem povzroča neenakost pred zakonom: - znana je neenotnost porotnega odločanja, ko npr. za popolnoma enako kaznivo dejanje ena porota obtoženca obsodi, druga pa ga oprosti, kar je očitna negacija ustavnega načela enakosti pred zakonom220; h) slabost porotnega sistema je tudi pravilo, da poroti sprejetega pravdoreka ni potrebno obrazložiti (glede na to, da so porotniki laiki v pravu, bi bila takšna zahteva neizvedljiva): - vendar je prav v tem pravilu tudi izvor velike večine težav porotnega sistema; namreč z ozirom na to, da je obveznost obrazložitve sodbe edino zagotovilo zoper njeno morebitno arbitrarnost in iracionalnost (saj jo je mogoče preizkusiti v postopku s pravnimi sredstvi in tako odpraviti morebitne napake), pa ravno nasprotno, neobrazloženega porotnega pravdoreka ni mogoče preizkusiti s pravnimi sredstvi, saj ostanejo razlogi za sprejeto odločitev skriti; zato imajo stranke v anglo-ameriškem porotnem sistemu samo omejeno možnost vložitve pravnega sredstva zoper porotni pravdorek, ki ga lahko izpodbijajo zgolj posredno (npr. sklicujoč se na napake v sodnikovem pravnem pouku poroti, kar pa ne omogoča izpodbijanje napačno ali nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja); to pa je v nasprotju z danes mednarodno priznanimi standardi o človekovih pravicah, ki zahtevajo možnost izpodbijanja sodne odločbe v polnem obsegu (torej možnost izpodbijanja tako dejanskega kot pravnega stanja ter odločitve o kazni).

3.5 PRIMERJAVA MED POROTNIM IN PRISEDNIŠKIM SISTEMOM SOJENJA

Na neki točki zgodovine je bil porotni sistem z velikim navdušenjem sprejet v pravne rede kontinentalnopravnih držav, poskušajoč čimbolj dosledno posnemati anglo-ameriški sistem. Vendar je bil klasični porotni sistem enako hitro tudi opuščen, ustavno proklamirano načelo sodelovanja državljanov pri sojenju pa zagotovljeno z institutom prisedniškega sodišča. Sodišča, v katerem je sodni senat sestavljen iz sodnikov porotnikov (t.i. prisednikov), ki so laiki v pravu, in poklicnih sodnikov pravnikov, ki nato skupno odločajo o obtoženčevi kazenski odgovornosti in o kazni221. Takšen prisedniški sistem naj bi bil po teoriji prav tista oblika, s katero bi se izognili pomankljivostim porotnega sistema, ki so se pokazale v praksi, po drugi strani pa bi se tako zadržale vse prednosti, ki jih ima sodelovanje državljanov laikov pri sojenju.

220 D. Krapac: Engleski …, str. 40. 221 D. Požar: Osnove …, str. 40.

80

Prisedniški sistem sodišča, ki je ostal v veljavi vse do danes tudi v Sloveniji222, v osnovi temelji na dveh teoretičnih predpostavkah. Prva od teh je teza, da bodo sodniki laiki, ki sodijo v senatu skupaj s poklicnimi sodniki, sposobnejši za sojenje oziroma odločanje, kakor pa če sodijo sami. Pravilnost te teze se utemeljuje z dejstvom, da je pri prisedniškem sodišču odprta možnost, da sodniki pravniki poučijo sodnike laike o pravnih vprašanjih, ki so v zvezi z odločitvijo o kazenski odgovornosti, prav v najpomembnejšem trenutku - ko se o tem vprašanju odloča na seji senata. Prav to pa pri porotnem sistemu, zaradi načelne neodvisnosti in samostojnosti porote pri odločanju ter tajnosti tega odločanja, ni dovoljeno. Zato mora sodnik svoj pravni pouk poroti podati ob koncu glavne obravnave, še preden se porota umakne na posvetovanje, in to ob prisotnosti obeh strank, ki imajo na vsebino pravnega pouka tudi določen vpliv223. Druga predpostavka, ki hkrati že nakazuje glavno pomanjkljivost prisedniškega sistema, je zasnovana na vprašanju, kako zagotoviti sodniku laiku dejansko enakopravnost in vpliv na odločanje nasproti poklicnemu sodniku. Ali, drugače povedano, kako zagotoviti, »da prisedniki ne bodo navadni statisti, ki vedno glasujejo za predloge, ki jih podajo poklicni sodniki«224. Predlagana rešitev za to vprašanje je, da naj bo sodni senat sestavljen tako, da bo v njem večje število prisednikov kot pa poklicnih sodnikov, to razmerje pa naj bo najmanj dva proti ena v korist sodnikov laikov. Po tem sistemu prisedniškega sodišča bi se torej izognili največjim slabostim klasične porote, ki so v omejenih sposobnostih sodnikov laikov za reševanje zapletenih primerov, neenakosti državljanov pred sodišči in pred zakonom, neobrazloženim pravdorekom, možnemu odločanju po moralno-etičnih normah, ki niso v skladu s pravom, saj bi vse te slabosti lahko korigirali poklicni sodniki v senatih. Po drugi strani pa bi prisedniški sistem ohranil tiste prednosti, ki smo jih že navedli kot pravnopolitične razloge v prid porotnega sistema225, to je: uvajanje »glasu naroda« v sodne dvorane, ki vzpostavlja nujno zaupanje javnosti v sodni sistem in mu s tem veča stabilnost in ugled, saj predstavlja kontrolo javnosti nad sodnimi postopki in pomeni zagotovilo spoštovanja individualnih pravic človeka in državljana. Toda kakorkoli pozitivna se zdi teoretična zamisel prisedniškega sodišča, je vendarle dejstvo, ki se je očitno pokazalo tudi v praksi, da je prisedniško sodišče v bistvu zgolj »prikriti profesionalni sodni senat«226. Sodniki prisedniki, ki so laiki v pravu, namreč neizogibno padejo pod vpliv stališč in predlogov poklicnih sodnikov, če ti le tako hočejo227. Od tega dejstva pa je soodvisna tudi prva teza, ki smo jo zapisali zgoraj, namreč, da so sodniki laiki sposobni reševati tudi najbolj zapletena pravna vprašanja, če jim je s pravnimi nasveti vedno na voljo sodnik - poklicni pravnik. Ta teza drži toliko, kolikor sodniki laiki odločajo samostojno, torej ne zapadejo pod odločilni vpliv poklicnega sodnika, ki bi moral potemtakem do sodnikov laikov zavzeti nekakšen nepristranski oziroma neodvisni položaj. Toda ker 222 Na območju Slovenije je bil med leti 1875 do 1929 uveljavljen porotni sistem, ki je bil nato v Kraljevini Jugoslaviji ukinjen in nadomeščen s prisedniškim sodiščem. Prisedniško sodišče je bilo potem v veljavi za časa bivše Jugoslavije, v Sloveniji pa smo ga obdržali tudi po osamosvojitvi in je danes urejeno z Zakonom o sodiščih (Ur. l. RS št. 17/94). Vendar tudi ta zakon državljane, ki sodelujejo pri sojenju kot sodniki laiki, še vedno imenuje sodnike porotnike, kljub temu da gre v bistvu za prisednike, ki skupaj s poklicnimi sodniki sestavljajo sodni senat, ki odloča tako o kazenski odgovornosti kot o kazenski sankciji. 223 Primerjaj s slabostmi porote, navedenimi supra tč. 3.4.2. Slabosti porotnega sistema, (alineja b)). 224 V. Bayer: Problem…, str. 155. 225 Glej supra tč. 3.4.1. Prednosti porotnega sojenja. 226 V. Bayer: Problem…, str. 157. 227 Obširneje o tem V. Bayer: Problem …, str. 156. Avtor med drugim navaja prof. Dolenca: »Celoten institut sodelovanja laikov v kazenskem sodstvu izgubi svoj raison d'etre, če ne dopustimo, da povsem neodvisni laiki, brez kakršnegakoli vplivanja pravno izobraženega sodnika, podajo svoje mnenje v glavni stvari krivde.«

81

poklicni sodnik prav tako odloča o primeru, je to praktično nemogoče228. Če pa bi sodniki prisedniki resnično odločali samostojno in neodvisno, brez vpliva pravnega dela senata, pa njihova sposobnost razumevanja in reševanja zapletenih primerov ne bi bila bistveno večja kot pri klasičnih sodnikih porotnikih. Vprašanje, ki se nekako samo po sebi zastavlja, bi torej bilo, kateri izmed treh možnih načinov sojenja, ki so (1) porotni sistem, (2) prisedniški sistem, (3) sistem poklicnih sodnikov, ki so pravni strokovnjaki, je dejansko najboljši? Glede na navedene slabosti porotnega229 in prisedniškega230 sistema, ki se jim je v praksi nemogoče izogniti, nam tako preostane še zadnja možnost - sistem čistega poklicnega sodišča, ki ga sestavljajo sodniki pravniki, čeprav ima tudi ta sistem svoje pomanjkljivosti, ki smo jih bežno že omenili231. Kljub načelno proklamirani neodvisnosti sodne veje oblasti nam zgodovinske izkušnje kažejo, da je nemogoče zagotoviti popolno neodvisnost sodnikov, saj je bilo sodstvo v veliki večini držav že podrejeno močnemu vplivu izvršilne veje oblasti. Nadaljnja slabost poklicnih sodnikov pravnikov izvira iz stalnosti opravljanja sodniške funkcije, zato sojenje preide sodniku v navado, kar ima za posledico določene profesionalne deformacije v načinu razmišljanja (nagnjenost k pravnemu abstrahiranju), enoličnost njihovih nazorov (vsi sodniki so šli skozi enak proces študija, njihova splošna izobraženost se večji del pokriva, pripadajo istemu družbenemu sloju ...), slabo vodenje razprav (ki lahko ima za posledico prejudiciranje sodbe in kompenzacijo slabega sojenja z izrekom milejše kazni). Upoštevati pa moramo tudi obče človeške slabosti, na katere poklicni sodniki niso imuni, kot npr. zmotljivost, karierizem, ekscentričnost. Vendar pa lahko kljub temu pritrdimo stališču232, da ima s pravnotehničnega vidika sodišče poklicnih sodnikov pravnikov nedvomno prednost pred obema vrstama laičnih sodišč.

228 Glas poklicnega sodnika šteje enako kot glas sodnika laika, to pa pomeni, da mora poklicni sodnik ravno tako sprejeti odločitev o zadevi, vendar bo njegova odločitev temeljila na strokovnosti, poleg tega pa bo še podajal pravni pouk sodnikom laikom, zato je upravičeno pričakovati, da bodo sodniki laiki počakali na odločitev pravnika in ji nato enostavno sledili, čeprav morda poklicni sodnik tega niti ne želi. Prof. Bayer kot rešitev predlaga, da bi poklicni sodnik sodeloval na seji senata, npr. v vlogi predsedujočega, vendar brez pravice glasovanja. Toda, pravi prof. Bayer, enako rešitev bi lahko uporabili tudi pri klasičnem porotnem sistemu, zato ta prednost prisedniškega sistema izgubi svoj pomen. 229 Še zlasti bi tukaj poudarili nemožnost izpodbijanja porotnega pravdoreka s pravnimi sredstvi, saj le tega poroti ni potrebno obrazložiti, kar odpira možnosti za razsojanje po moralno-etičnih normah določene družbene skupnosti, ki so lahko v grobem nasprotju s temeljnimi občečloveškimi pravnimi načeli. Pri tem ne gre zgolj za ekstreme ameriške družbe, ko so »bele« porote vztrajno oproščale belce, obtožene umorov temnopoltih, pač pa gre na primer za vprašanje, kako bi porota, sestavljena iz slovenskih državljanov, odločila v nedavnem razvpitem primeru 23-letnega Roma iz Maribora, ki je bil obtožen za kaznivo dejanje spolnega nasilja nad osebo, mlajšo od 14 let, pa ga je sodišče s strokovno utemeljeno in pravno korektno sodbo upravičeno oprostilo krivde, češ da je dejanje storil v opravičljivi pravni zmoti. (Več o tem primeru glej Z. Dežman: Razlogi za odločitev, ki je razburila..., Pravnik št. 4-5/99 str. 260 - 276). Čeprav zagovorniki porote navajajo ameriške raziskave, ki ugotavljajo, da bi sodniki sprejeli enako odločitev kot jo je sprejela porota v več kot 75 % primerov, (glej G. F. Cole: The American Sistem of Criminal Justice, Third Ed., Brooks/Coole Publishing co., Monterey, California, 1983, str. 334) pa se nam zdi popolna prepustitev sojenja v roke laikov preveč prepuščena njihovemu odločanju po intuiciji in osebni naklonjenosti oziroma simpatijah do ene stranke. 230 Slabost je v dejstvu, da sodniki laiki neizogibno zapadejo pod odločilni vpliv poklicnih sodnikov in so zato, grobo rečeno, v bistvu nepotrebni oziroma odvečni, celotni prisedniški sistem pa zaradi tega izgubi svoj smisel in namen. 231 Npr. to, da je poklicni sodnik v bistvu državni uslužbenec, kar nas v zadnji fazi pripelje do sklepa, da »kadija tuži, kadija sudi« (glej supra op. št. 214 in B. M. Zupančič: Kazensko …, str. 362) oz. da sta v rokah države obe najpomembnejši funkciji kazenskega procesa, to je pregon oziroma tožilstvo in sojenje. 232 V. Bayer: Problem…, str. 157.

82

Da bi se izognili nekaterim opisanim slabostim čistega poklicnega sodišča, bi bilo morda vredno premisliti o uvajanju delitve funkcije sojenja, ki je znana kot dobra lastnost porotnega sistema, in sicer tako, da bi sodnik posameznik vodil glavno obravnavo in samostojno odločal o procesnih vprašanjih, medtem ko bi pasivni senat sodnikov pravnikov odločal o kazenski odgovornosti in kazni. Sodnik, ki bi vodil glavno obravnavo in ki mora nujno biti vnaprej seznanjen z vsebino spisa, če hoče dobro voditi obravnavo, bi bil torej izključen iz odločanja o kazenski odgovornosti in o kazni, zato ne bi bilo nevarnosti prejudiciranja končne odločitve niti usmerjanja glavne obravnave v skladu s spoznavnimi potrebami tega sodnika, saj zato ne bi imel razloga. To pa pomeni, da bi lahko obdržal svojo objektivnost in nepristranost razsojanja. Senat, ki bi odločil o krivdi in kazni, pa bi v bistvu prevzel vlogo porote, torej pasivnega presojevalca dejstev, vendar s to razliko, da bi namesto laičnih porotnikov to funkcijo opravljali poklicni sodniki. Ta senat ne bi smel imeti nobene vnaprejšnje vednosti o primeru, zato bi glavna obravnava morala biti prav tako izčrpna kot v porotnem sistemu. Svoj pravi smisel in namen bi s tem dobilo tudi pravilo o ekskluziji nezakonito pridobljenih dokazov, ki ga sicer v nobenem neporotnem sistemu sojenja v bistvu nima, saj »ni od koga kaj izključiti«233. Tak senat ne bi imel težav z zapletenostjo določenih primerov, seveda pa bi mu lahko prepustili v odločanje tako dejanska kot pravna vprašanja. Ker so vsi člani senata vešči prava, ni odnosa podrejenosti, senat bi svojo odločitev lahko tudi obrazložil in bi tako obstajala možnost vložitve pravnih sredstev in kontrole sodbe s strani višjega sodišča. S tem pa bi senat imel v večji meri zagotovljeno objektivno in nepristransko vlogo, in sicer vsekakor večjo, kot pa jo ima sodnik ali senat, ki hkrati vodi glavno obravnavo in odloča o kazenski odgovornosti in kazni ter je že vnaprej seznanjen s poglavitnimi dejstvi celotne zadeve. Seveda pa tudi takšno sodišče ne rešuje vseh problemov, ki smo jih s tem v zvezi že omenili. Zlasti ostaja nerešeno vprašanje, da gre še vedno za sistem »kadija tuži, kadija sudi«, poleg tega ostajajo nerešene tudi težave, ki izvirajo iz stalnosti sojenja in profesionalnih deformacij, še zlasti pa izstopa problem zaupanja javnosti takšnim sodiščem. Vendar odpor do izključno profesionalnih sodišč ni toliko v pravnotehničnih težavah kot pa v političnih razlogih. Zahteva, da nepravniki sodelujejo v kazenskem sodstvu, ima namreč svoj politični razlog, ki je v tem, da si na ta način kazensko sodstvo zagotavlja nujno potrebno zaupanje javnosti v »pravičnost« sojenja in sodstva na splošno ter s tem hkrati veča njegov ugled. Prav zaradi nekakšnega »prirojenega« vsesplošnega odpora do sodstva, ki bi bilo izključno v rokah zaprte kaste poklicnih sodnikov pravnikov, je v skoraj vseh državah sveta uveljavljena takšna ali drugačna oblika sodelovanja laikov v sodstvu. Ker tega razloga ni mogoče enostavno zanemariti, se odločitev o najboljšem sistemu sojenja v bistvu zoži na presojo, kateri od obeh načinov sodelovanja laikov v sodstvu je boljši oziroma primernejši. Ob tako zastavljenem vprašanju se tehtnica nesporno nagne v korist porotnega sistema, ki ima nedvomno nekatere prednosti pred prisedniškim sistemom, saj je ta v bistvu nekakšen poskus kompromisa med težnjo po pravnotehnični brezhibnosti kazenskega sodstva in težnjo po pridobivanju zaupanja javnosti v sodstvo, vendar je že skoraj popolnoma izgubil namen in smisel svojega obstoja, saj gre, kot že rečeno, zgolj za prikrito profesionalno sodišče. Ob upoštevanju vsega navedenega oziroma prav zaradi tega pa bi sami zavzeli stališče, da je še najmanj slaba234 od treh možnih variant »čisto« profesionalno sodišče brez sodelovanja laikov. Nadzor javnosti nad »pravilnim ali nepravilnim« delom državnih organov je danes tako in tako najbolj odvisen od medijev, ki to isto javnost obveščajo in seznanjajo z delovanjem državne oblasti. Ob še boljši obveščenosti širše javnosti o dogajanjih v sodnih dvoranah pa se nagibamo

233 B. M. Zupančič: Kazensko …, str. 362. 234 Poudarjamo, da ne najboljša, temveč najmanj slaba. Najboljšo bo šele treba odkriti.

83

k mnenju, da bi tako obveščena javnost imela morda celo večje zaupanje v sodni sistem, kot pa se to danes dosega s prisedniškim sistemom.

84

IV PREDKAZENSKI POSTOPEK IN ZAČETEK KAZENSKEGA POSTOPKA

1 PREISKAVA

1.1 POLICIJA IN NJENA VLOGA V PREDKAZENSKEM POSTOPKU

Celoten kazenski postopek lahko v grobem razdelimo na dva dela, in sicer: (a) prvi del, ki obsega »preiskovalno« (tudi t.i. predsodno, predkazensko) fazo postopka, (b) drugi del, ki obsega »adjudikacijsko« ali sodno fazo postopka. V prvem delu postopka ima glavno vlogo, poleg posameznika, osumljenega za storitev kaznivega dejanja, policija, ki je danes v vseh državah sveta tisti specializirani državni organ, ki je zadolžen za preventivno in represivno dejavnost zoper kriminaliteto. V drugem, sodnem delu postopka pa to vlogo iz rok policije prevzamejo tožilci, odvetniki ter sodniki.235 Celoten kazenski proces v smislu odkrivanja kaznivega dejanja in storilca se zato praviloma začne s sumom policije, da je bilo ali bo storjeno neko kaznivo dejanje. Tak dogodek policija nato preiskuje, da bi ta sum bodisi potrdila bodisi ovrgla in v primeru potrditve suma raziskala, kdo je storilec in zbrala dokaze. Vendar, da policija sploh lahko začne sumiti in preiskovati oziroma zbirati obvestila o tem, ali je bilo sploh storjeno kaznivo dejanje, mora seveda izvedeti za dogodek, ki vsebuje znake kaznivega dejanja. Na splošno lahko načine za pridobitev prvih informacij o storjenem kaznivem dejanju strnemo v tri osnovne tipe: a) prijava kaznivega dejanja od tretje osebe (žrtev, priča-očividec, informant), b) neposredno opazovanje policije, c) pojava glasu o kaznivem dejanju. V veliki večini primerov je torej policija začetnik kazenskega pregona, saj je prav ona tisti organ, ki ima v okviru svoje funkcije nalogo, da zbere prva obvestila o dogodku, odkrije in zavaruje dokaze o morebitnem kaznivem dejanju in storilcu ter zagotovi, da se storilec ali udeleženec ne skrije ali ne pobegne. Pri opravljanju teh nalog policijske preiskave pa nujno prihaja do posega v temeljne človekove pravice in svoboščine236. Kajti policijske preiskovalne metode, kot na primer osebne in hišne preiskave, aretacije ali pridržanja osumljencev, njihovo zasliševanje, zasledovanje in prisluškovanje, v določenem smislu ne predstavljajo drugega kot omejevanje temeljnih človekovih pravic in svoboščin, kot sta na primer pravica do zasebnosti in pravica do svobode gibanja. Zaradi širšega družbenega interesa odkrivanja in zatiranja kriminalitete so ti posegi in omejitve pravic do neke mere nujno potrebni. V nasprotnem primeru bi bila policijska preiskava namreč zelo omejena in posledično neučinkovita. Že ta bežni oris pa nam jasno pokaže napetost in trenje med dvema nasprotujočima si ciljema: (1) splošnim varstvom človekovih pravic in svoboščin, še posebno pa varstvom pravic in svoboščin posameznika, ki je osumljen storitve kaznivega dejanja ter (2) odkrivanjem in

235 Glej J. Dressler: Understanding…, str. 3. 236 D. Krapac: Kako odabrati tip kaznenog postupka za 2000. godinu?; Zbornik PF Zagreb, št. 44 (5-6), Zagreb 1994, str. 517 - 528. Pri tem je govor o t.i. »prvi generaciji« človekovih pravic (imenovanih tudi »naravnih« ali »klasičnih« ali »pravic negativnega statusa«), katerih status pomeni načelno prepoved poseganja v njihovo vsebino tako s strani države kot tudi s strani tretjih oseb in zahteva strogo sankcioniranje neutemeljenih posegov. Prim. L. Bavcon: Človekove pravice in svoboščine, Nova ustavna ureditev Slovenije, Ljubljana, 1992, str. 46.

85

preiskovanjem kaznivih dejanj oziroma, splošneje rečeno, preprečevanjem in zatiranjem kriminalitete. Zato se kot temeljni zastavljata dve vprašanji: 1. kakšna pooblastila naj bi imela policija pri opravljanju omenjenih nalog, da bi bila zagotovljena učinkovitost boja zoper kriminaliteto na eni strani, in kakšne naj bi bile omejitve teh pooblastil glede na praviloma ustavno zavarovane človekove pravice in svoboščine na drugi strani237; 2. kdaj te procesne kavtele iz zakladnice temeljnih človekovih pravic in svoboščin stopijo v veljavo? Kot že rečeno je anglo-ameriški kazenski postopek akuzatorno-kontradiktorni tip čistega strankarskega postopka, ki je zgrajen v obliki spora dveh enakopravnih subjektov pred pasivnim sodiščem. Ta osnovna opredelitev vključuje določena temeljna načela, izražena v ustavnih procesnih kavtelah (kot npr. domneva nedolžnosti, privilegij zoper samoobtožbo, pravica do obrambe, zagovornika in do hitrega sojenja, varstvo pred neutemeljenimi hišnimi in osebnimi preiskavami itd.), ki naj bi obdolženemu vseskozi zagotavljala enakopraven procesni položaj stranke v postopku. Toda, glede na tradicionalno domnevo tako anglo-ameriškega kot kontinentalnega kazenskega postopka, po kateri se kazenska zadeva odloči na glavni obravnavi pred sodiščem, bi bilo mogoče upravičeno sklepati, da obdolženec pridobi možnost uporabe teh svojih pravic šele v trenutku, ko se kazenski postopek zoper njega formalno (de iure) začne238. Vendar pa ta domneva ne upošteva dejstva, da dejansko nasprotje interesov med strankama (tj. spor) nastopi že pred formalno uvedbo kazenskega postopka, in sicer že v trenutku, ko policija v predhodnem postopku osredotoči svojo preiskavo na določeno osebo239. Zato lahko takšno, osredotočeno, policijsko preiskavo opredelimo kot kritično fazo celotnega kazenskega postopka, kolikor so že v njej prišle na dan odločilne informacije o kazenski zadevi, saj lahko ima za posledico, da glavna obravnava pred sodiščem izzveni le kot zapoznel in šibak odmev na dogajanje na policijski postaji. Ali, drugače povedano, če dopustimo, da večino dejstev že vnaprej fiksira policija, se težišče dogajanja s tem prenese z glavne obravnave na predhodni postopek policijske preiskave, sodišču pa je prepuščeno zgolj formalno protokoliranje že razčiščenega dejanskega stanja.240 Prepustitev posameznika policijski »tretji stopnji«241, brez

237 Prim. P. Kobe: Kazensko procesno pravo, II. izdaja, Univerza E. Kardelja v Ljubljani, Pravna fakulteta, Ljubljana 1983 ter V. Bayer: Kazneno…, str. 216 – 220. 238 D. Krapac: Englesko..., str. 107 - 112 in B.M. Zupančič: Kazensko…, str. 250. Ob tem različni pravni redi različno določajo formalni začetek kazenskega postopka. V anglo-ameriškem sistemu je ta začetek v trenutku vložitve obtožnice in obdolženčevega odgovora nanjo (t.i. arraignment), kar se pojasnjuje s tem, da tedaj pride do vzpostavitve spora med strankama, seveda, če obdolženec izjavi (angl. plea), da je »nedolžen«. Če pa obdolženec pledira »kriv«, potem spor med obrambo in tožilstvom sploh ne nastane, saj obdolženec s tem odgovorom priznava navedbe iz obtožnice kot resnične in utemeljene, zato mu lahko sodišče brez nadaljnje obravnave takoj izreče kazen. Več o tem glej infra tč. 2.1.4. »Arraignment« (obtožba) in »plea« (odgovor). Po slovenskem ZKP pa je formalni začetek postopka v trenutku, ko preiskovalni sodnik izda sklep o preiskavi.

239 B. M. Zupančič: Kazensko…, str. 260. Takrat namreč, ko policija preneha s splošnim zbiranjem obvestil o kriminalnem dogodku (kaznivem dejanju) in morebitnih storilcih ter začne utemeljeno sumiti določeno osebo in zoper njo zbirati dokaze za obtožbo oziroma, v končni fazi, za obsodbo. 240 B. M. Zupančič: Kazensko …, str. 259 – 260. Seveda je zaradi jasnosti potrebno poudariti, da dokler policija zbira obvestila in dokaze v okviru svojih pooblastil in pod sodnim nadzorom, z namenom, da zbrane informacije in materiali pripomorejo k razjasnitvi dejanskega stanja, ki se ugotavlja na glavni obravnavi pred sodiščem, ni s takšnim postopkom nič narobe. Problem nastopi, kadar policisti posežejo po nedopustnih ter neprimernih sredstvih in metodah izključno z namenom zagotoviti dokaze za obsodbo domnevnega storilca. 241 Glej H. C. Black: Black' s …, str. 1479. Tako imenovana tretja stopnja (angl. third degree) je pojem, ki se uporablja za opis postopka izsiljevanja priznanj ali podatkov od osumljenca z grožnjami oz. drugimi psihološkimi

86

možnosti uveljavitve njegovih pravic in omejitve policijskih pooblastil, bi nedvomno pomenila dovoliti samopomoč v konfliktu med državo in posameznikom.242 Takšna samopomoč pa bi imela za posledico izničenje enakopravnosti strank v postopku, saj o premoči policijskega aparata nad osumljenim posameznikom pač ne gre dvomiti. Tudi vse mogoče pravice, ki bi jih obdolženec lahko uveljavljal kasneje, pred sodiščem, bi mu verjetno kaj malo koristile. Zato v teoriji kazenskega procesnega prava niti ni več sporno vprašanje, ali je potrebno policijska preiskovalna pooblastila pravno normirati in omejiti oziroma zagotoviti določene procesne pravice obdolžencu že v tej, predhodni fazi kazenskega postopka, temveč se teoretične razprave osredotočajo na vprašanje, koliko ta pooblastila omejiti in še posebej, na kakšen način zagotoviti spoštovanje teh omejitev oziroma spoštovanje obdolženčevih procesnih pravic v tej fazi postopka. Gre namreč za to, da, po eni strani, preprečimo uveljavljanje samopomoči policije (tj. zlorabo položaja močnejšega) in, po drugi strani, kljub temu zagotovimo uspešno izvedbo kazenskega postopka (torej omogočimo učinkovito policijsko preiskavo). Lahko bi rekli, da gre torej za določanje meje med: a) ustavno varovanimi temeljnimi človekovimi pravicami in svoboščinami ter b) pooblastili policije za poseganje v te pravice zaradi izpolnjevanja njene naloge preprečevanja in zatiranja kriminalitete. Razvidna je namreč potreba po določanju pravnega okvirja, ki bo policiji dajal pooblastila za poseg v temeljne človekove pravice in ji s tem omogočal učinkovito preiskovanje kaznivih dejanj, to pa zaradi uveljavljanja širšega družbenega interesa - preprečevanja in zatiranja kriminalitete, ki v tem primeru prevlada nad posameznikovimi temeljnimi pravicami. Hkrati pa z določitvijo takšnega pravnega okvirja policiji preprečujemo uveljavljanje samopomoči in zlorabo položaja močnejšega pri izpolnjevanju istega cilja. Kajti če bo policija pri svojem posegu prekoračila ta okvir in poseg opravila neupravičeno oziroma neutemeljeno (brez utemeljenega oz. upravičenega razloga - probable cause), bo s tem posegla v ustavno varovane človekove pravice prek meja, ki so še dopustne, kar bo imelo za posledico protipravnost posega in nastop sankcije - ekskluzijo nezakonito pridobljenih dokazov na sojenju. Pri tem sta zlasti pomembni vprašanji (a) kdo je zadolžen za določanje te meje oziroma pravnega okvirja ter (b) kdo skrbi za nadzor nad temi posegi oziroma kdo odloča o tem, ali je neki poseg še dopusten ali ne. Nadzor nad posegi policije v ustavno zavarovane človekove pravice je v anglo-ameriškem sistemu prepuščen sodišču in sodni praksi, medtem ko je po našem pravu to področje urejeno s pozitivno-pravnimi predpisi. Po anglo-ameriškem sistemu je nadzor sodišča, glede na trenutek, ko je do posega prišlo, dvojen, in sicer: a) predhodni nadzor (torej še preden je do posega prišlo); načelno pravilo je, da policija ne sme posegati v ustavno zagotovljene človekove pravice, razen če za svoj poseg predhodno pridobi sodni nalog (warant), ki ga izda sodišče na zahtevo policije; ta zahteva pa mora izpolnjevati določene pogoje, ki kažejo na to, da je poseg upravičen in utemeljen, sicer jo sodišče zavrne; b) nadzor ex post facto (torej po že opravljenem posegu); pravilo je, da lahko policija neko osebo aretira ali opravi hišno preiskavo tudi brez sodnega naloga, vendar le pod strogo določenimi pogoji, ki tak poseg upravičujejo; obstoj teh pogojev v trenutku posega pa v konkretnem primeru ex post facto (naknadno), na zahtevo prizadete osebe, ki meni, da je policija s posegom kršila njene ustavne pravice, preverja sodišče, ki ugotavlja, ali je bil poseg opravljen skladu z določenimi standardi ali ne, in glede na to odloči:

sredstvi pritiska ali z uporabo fizične sile, kot npr. dolgotrajno neprekinjeno zasliševanje, pretepanje, izpostavljanje mrazu, lakoti, žeji… 242 B. M. Zupančič: Kazensko…, str. 259.

87

- če je bil poseg opravljen v skladu s pogoji, potem so dokazi, ki so bili s posegom pridobljeni, dopustni na glavni obravnavi; - če pa ugotovi, da poseg ni bil v skladu s temi standardi in je zato protipraven, saj krši posameznikove ustavno zagotovljene pravice, tedaj odloči, da se morajo vsi dokazi, pridobljeni na podlagi takšnega posega, izločiti iz dokaznega gradiva, to pomeni, da njihova uporaba na glavni obravnavi pred sodiščem ni dopustna. Pred državo, ki si je prilastila monopol nad fizičnim prisiljevanjem in ki normira kazenski postopek, se zato kot eno temeljnih zastavlja vprašanje, ali že v tej predhodni, to je predsodni fazi policijske preiskave, ko je med strankama sicer že nastalo nasprotje interesov (spor), ni pa še prišlo do formalne obtožbe, vzpostaviti določeno ravnotežje možnosti za uveljavitev njunih interesov. Ali pa vzpostavitev ravnotežja med strankama preložiti na kasnejši stadij postopka, ki se opravi pred glavno obravnavo, kot je to na primer sodno koncipirana preiskava v predkazenskem postopku kontinentalnega prava. Anglo-ameriški sistem kazenskega postopka v veliki meri upošteva to kritično fazo predhodne policijske preiskave, ko med strankama nastane spor, in zavzema stališče, da je potrebno že v tej fazi pripravljalne dejavnosti zbiranja dokazov za obtožbo vzpostaviti vsaj določeno ravnotežje med strankama, in sicer tako, da se osumljencu omogoči uveljavitev določenih pravic, dejavnost organov pregona se pravno normira, nad celotno fazo postopka pa vzpostavi sodni nadzor. Razlogi, ki utemeljujejo takšno stališče, so: - varstvo državljanov pred prekomernimi in neupravičenimi posegi represivnih organov v njihove temeljne pravice in svoboščine; - varstvo nedolžnih pred neutemeljenimi ali zlonamernimi obtožbami; - varstvo tako krivih kot nedolžnih pred nehumanimi postopki organov pregona in s tem preprečevanje samopomoči države v boju zoper kriminaliteto. V nasprotnem primeru bi bila namreč, zaradi očitne premoči organov pregona nad posameznikom in njihove nuje, da delujejo na predpostavki krivde, celotna glavna obravnava zreducirana na pritožbeni postopek zoper prvotno zaslišanje (na policiji). Po ameriškem pravu je bilo v kazenskem postopku dogajanje pred glavno obravnavo še do nedavnega popolna pravna praznina. Pred letom 1960 je policija pri preiskovanju kaznivih dejanj uživala skoraj popolno avtonomijo. Predprocesna konjunkcija strank je bila sicer načelno ustavnopravno urejena, vendar je potekala brez pomembnejšega vmešavanja višjih sodišč v te postopke. Od leta 1960 naprej pa je Vrhovno sodišče ZDA sprejelo več pomembnih precedenčnih sodb, ki so močno vplivale na izvrševanje policijskih nalog v zvezi s preiskovanjem kaznivih dejanj. Kakor smo že povedali, je prvi dejanski korak kazensko procesnega prava policijska preiskava kriminalnega dogodka in identifikacija osumljencev. Pri tej preiskavi pa policija uporablja različne preiskovalne tehnike in metode, ki jih obravnava posebna znanstvena veja - kriminalistika. Vse te tehnike in metode lahko policija uporablja tako pred aretacijo osumljenca kot tudi po njej, s to razliko, da po aretaciji razpolaga še z dodatnim virom podatkov - osebo aretiranega, ki ga ima pravico zasliševati, mu vzeti prstne odtise, krvne in druge telesne vzorce, vzorce pisave in glasu. Nedvomno pa naštete metode predstavljajo grob poseg in omejevanje temeljnih človekovih pravic in svoboščin. Zato ameriška ustava v tako imenovani Bill of Rights načelno določa, katere so tiste pravice državljanov, ki pridejo v stik z organi pregona, katerih kršenje ali omejevanje je državnim organom pregona prepovedano. V ustavi zapisane pravice obdolžencev v kazenskih postopkih (imenovane tudi procesne kavtele) ter iz njih izvirajoče omejitve pooblastil organov pregona v preiskovalnem postopku pa so podrobneje določene in obrazložene v sodbah Vrhovnega sodišča ZDA kot ultimativnega interpreta zvezne ustave.

88

To pravno področje (po prof. B. Zupančiču - ustavno kazensko procesno pravo) je v večji del urejeno s precedenčnimi sodbami po doktrini stare decisis in ima v ameriškem sistemu velik pomen za kazensko procesno pravo. Zato se bomo v nadaljevanju podrobneje posvetili tistim ustavnim amandmajem in precedenčnim sodbam v zvezi z njimi, ki se nanašajo na: - omejitve preiskovalnih tehnik in metod policije; - odvzem prostosti osumljencu; - druge ustavno zagotovljene pravice osumljenca v stadiju preiskave (pred vložitvijo formalne obtožbe).

1.2 ČETRTI AMANDMA K USTAVI ZDA (SEARCH AND SEIZURE)

1.2.1 Vsebina in namen

Četrti amandma k Ustavi ZDA iz t.i. Bill of Rights določa: Zoper neupravičene preiskave in zasege imajo ljudje pravico biti varni glede svojih oseb, hiš, papirjev in dokumentov; prepovedano je izdajati naloge, razen na podlagi utemeljenega suma, podkrepljenega s prisego ali s slovesno izjavo, pri čemer je treba natanko opisati prostor, ki naj se preišče, ter osebe in stvari, ki jih je treba zaseči.243 Kakor praviloma pri vseh ustavnih določbah, gre tudi pri četrtem amandmaju bolj za izraz filozofskega stališča ustvarjalcev ustave v času pred ameriško revolucijo kot pa za jasno, natančno in razumljivo pravno pravilo. Zato Vrhovno sodišče ZDA pravzaprav mora obširno razložiti vsebino in namen besedila, saj je le tako mogoče dati amandmaju tisti okvir, tisto jasnost in določenost, ki jo zahteva uporaba pravnih pravil v praksi. Primeri, še zlasti tisti, odločeni po letu 1960, kažejo na to, da amandma varuje zasebnost, čemur je do neke mere vsekakor mogoče pritrditi.244 Toda, gledano kot celota, besedilo amandmaja jasno kaže, da zasebnost ni absolutno zavarovana, saj implicitno pripoznava legitimnost in legalnost upravičenim preiskavam ter sodnim odredbam, ki preiskave oseb in stvari dovoljujejo. Državnim organom pregona pri tem nalaga zgolj breme, da preiskavo ali zaseg dokažejo kot upravičeno, in sicer s standardom utemeljenega suma, torej veliko nižjo stopnjo verjetnosti, kot

243 B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno kazensko procesno pravo, III. izdaja, Pasadena, Ljubljana 2000, str. 529. Izvirno besedilo glasi: »The right of the people to be secure of their persons, houses, papers and effects against unreasonable searchs and seizures shall not be violated; and no warrants shall issue but upon probable cause, suported by oath or affirmation and particulary describing the place to be searched, and the persons or things to be saized.« Opozorimo, da je v prevodu beseda »effects« netočno prevedena z besedo »dokumentov«. Po Angleško - slovenskem slovarju Ružene Škerlj (6. izdaja, DZS, Ljubljana, 1965) bi se prevod glasil »premoženje«, vendar tudi to ne bi bil natančen prevod pomena in vsebine besede »effects« iz 4. amandmaja. Po razlagi Vrhovnega sodišča ZDA beseda »effects« med drugim vključuje avtomobile (Chambers v. Maroney, 399 US 42, 400 US 856, 1970), prtljago (US v. Chadwick, 433 US 1, 1977), oblačila ( US v. Edvards, 415 US 800, 1974) in celo orožje ter »sadeže« kaznivega dejanja (Warden v. Hayden, 387 US 294, 1967 - orožje in denar od ropa), skratka »stvari« oz. »predmete«, kljub temu pa je termin »effects« vsebinsko ožji kot beseda »property« - premoženje (glej J. Dressler: Understanding …, str. 53). Glej primer Oliver v. US, 466 US 177 (1984) (prevod v B. M. Zupančič in sodelavci: ibidem, str. 347), v katerem je Vrhovno sodišče odločilo, da »odprt prostor« (open fields) ne spada niti pod pojem »hiš«, niti pod pojem »stvari« (effects). Verjetno bi še najbolj ustrezal prevod besede »effects« v »premične stvari« ali »premične predmete«. 244 S svojo prepovedjo vseh neupravičenih preiskav in zasegov ter omejevanjem možnosti za pridobitev sodne odredbe je nedvomno temeljni branik zasebnosti.

89

je na primer dokazni standard »iznad razumnega dvoma«, ki se zahteva za ugotavljanje kazenske odgovornosti. Posameznikova zasebnost je torej varovana z besedilom, ki že vključuje tudi pristojnost državne oblasti, da izvršuje preiskave in zasege. Iz tega pa lahko jasno razberemo temeljno nasprotje oziroma napetost, ki jo vsebuje četrti amandma, in sicer napetost med varstvom, ki ga amandma nudi ljudem, in pooblastilom državni oblasti, da preiskuje in zasega.245 1.2.2 Kratko o zgodovinskem izvoru četrtega amandmaja

Angleški kralj (in kasneje parlament) je že v 16. stol. (l. 1538) uzakonil cenzuro tiskanih medijev s tako imenovanimi »seditious libel laws«246, ki so jo izvrševali na ta način, da so sodne oblasti izdajale generalne naloge za preiskave in zasege, ki so državnim organom pregona podeljevali skoraj neomejena pooblastila za izvrševanje preiskav prostorov, zasege tiskanih materialov ter aretacije ljudi, ki so kritično pisali o kralju in oblasti. V okviru tega boja za svobodo tiska je vedno večji poudarek in težo dobivalo nasprotovanje izdajanju generalnih nalogov za preiskave in zasege, ki je po 200 letih boja zoper nadzor izvršilne in zakonodajne oblasti nad tiskom svojo kulminacijo doseglo z znamenitima primeroma Wilkes in Entick247. Rezultat teh dveh primerov je bil, da je Spodnji dom parlamenta sprejel resolucijo, s katero je generalne naloge za preiskave in aretacije v primerih pisne kritike oblasti razglasil za nezakonite. Podoben boj za varstvo osebnih svoboščin pred izdajanjem preširokih generalnih nalogov za preiskave in zasege je vzporedno potekal tudi v ameriških kolonijah, s to razliko, da je bil v Ameriki ta boj usmerjen zoper tako imenovane »writs of assistance«248, ki so carinskim uslužbencem podeljevali neomejeno pooblastilo, da vstopijo in preiščejo vsako hišo, če sumijo,

245 S. A. Saltzburg: American criminal procedure, 3. izdaja, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, 1988, str. 30 - 31. 246 Seditious libel laws so pravni predpisi, ki so inkriminirali vsakršno proti kralju in oblasti sovražno nastrojeno ali kritično pisanje kot kaznivo dejanje izdaje. Glej H. C. Black: Black's …, str. 1357 in str. 72. 247 S. A. Saltburg: American …, str. 41. Primer Wilkes v. Weed 1, 98 Eng. Rep. 489 (1763) in Wilkes v. Halifax (1769): Lord Halifax, takratni državni sekretar, je zahteval izdajo generalnega naloga za preiskavo in zaseg papirjev, ki so ostro kritizirali kralja Georga III zaradi uvedbe trošarine na jabolčnik ter naloga za aretacijo avtorja. Na osnovi tega generalnega naloga je bilo preiskanih več deset hiš in trgovin ter aretirano več nedolžnih ljudi. Avtor spisa, John Wilkes, je tožil izvršitelje naloga in lorda Halifaxa za nepooblaščen vstop na tuje zemljišče (trespass). Sodnik lord Camden je potrdil krivdorek porote nižjega sodišča, ki je razsodilo v Wilkesovo korist, in zapisal, da državni sekretar ni pooblaščen zahtevati izdaje sodnega naloga, poleg tega pa je izdani generalni sodni nalog neveljaven, ker je presplošen in podeljuje tako široko diskrecijsko pravico izvršiteljem, da zanika človekove svoboščine. Primer Entick v. Carrington (1765). V istem obdobju je lord Halifax zahteval izdajo naloga za aretacijo Johna Enticka zaradi suma uporniško-klevetniškega pisanja in naloga za zaseg vseh njegovih papirjev. Tudi Entick je tožil izvršitelje naloga za nepooblaščen vstop na tuje zemljišče (trespass). O primeru je zopet odločal lord Camden, ki je razsodil, da, prvič, lord Halifax in njegovi izvršitelji nimajo zakonske osnove zahtevati in izvrševati sodnih nalogov za preiskave in aretacije, toda celo, če bi osnovo imeli, so v tem primeru prekoračili svoja pooblastila, saj niso spoštovali odredb sodnega naloga; in drugič, da moč izvršilne oblasti zahtevati izdajo sodne odredbe za preiskavo in aretacijo, v odsotnosti zakonske osnove, ne more biti izpeljana z analogijo iz common lawa, saj Entickova odredba ni vsebovala nobenih procesnih garancij, ki jih zahtevajo common law pravila o preiskavi in zasegu (tako v nalogu ni bilo navedeno, katere papirje naj policisti iščejo, niti ni bilo zaprisežene izjave o utemeljenem sumu in ni bilo zapisnika o zaseženih stvareh). 248 H. C. Black: Black's …, str. 1608 in 1609. Termin »writ« pomeni pisno sodno odredbo (nalog) za izvršitev določenega dejanja ali podelitev pooblastila za izvršitev. »Writs of assistance« služi za uveljavljanje sodne odločbe, ki nalaga izvršitev določenega dejanja.

90

da so v njej pretihotapljene stvari249. V letih 1765 in 1768 je izvrševanje teh »generalnih sodnih nalogov« (writs of assistance) v Massachusettsu povzročilo celo oborožene upore. Toda ta boj zoper neomejene preiskave je bil le del tedaj splošno rastočega revolucionarnega duha, ki se je izražal v boju zoper nadvlado angleškega kraljestva nad kolonijami ter, v zadnji fazi, boju za ameriško neodvisnost. Razvoj te pravice namreč časovno sovpada z ameriškim revolucionarnim bojem za neodvisnost, čeprav je treba dodati, da tedaj še ni prevladovalo mnenje, da gre za eno izmed temeljnih človekovih pravic, temveč je šlo bolj za odgovor na konkretno, aktualno pereče vprašanje.250 Prvotni namen tvorcev (angl. framers) četrtega amandmaja je torej bil prepovedati izdajanje in izvrševanje neomejenih sodnih odredb o preiskavah in zasegih - tako imenovanih »general warrants« in »writs of assistance« - da bi tako oblastem preprečili neomejeno poseganje v že tedaj pripoznano in nedotakljivo pravico do zasebne lastnine. Toda, kakršenkoli že je bil prvotni namen amandmaja, je Vrhovno sodišče ZDA kasneje sklenilo, da je »zlo, za preprečevanje katerega je bil amandma sprejet, širše kot pa samo ti dve zlorabi«.251 Zato je Vrhovno sodišče tudi modificiralo svojo prvotno razlago, po kateri četrti amandma varuje pravico do zasebne lastnine, in sicer tako, da je razširilo varstvo četrtega amandmaja od pravice do zasebne lastnine na človekovo legitimno pričakovanje zasebnosti.252 1.2.3 Osnovni pomen pojmov in terminologije četrtega amandmaja

Iz besedila četrtega amandmaja lahko razberemo nekatere osnovne opredelitve in predpostavke v zvezi z namenom in obsegom amandmaja: a) fraza »oseb, hiš, papirjev in stvari« 253 opredeljuje tiste interese ljudi254, ki so varovani z amandmajem, ali z drugimi besedami, gre za »ustavno zavarovano področje« (constitutionaly protected area); vendar amandma pri tem ne vsebuje natančne razmejitve med osebami in predmeti, čeprav iz konkretnih primerov izhaja pomembno razlikovanje glede presojanja, ki se

249 S. A. Saltzburg: American …, str. 42. 250 S. A. Saltzburg: American …, str. 43. Tedanje stališče (tj. da ne gre za eno izmed temeljnih človekovih pravic) je razvidno že iz dejstva, da niti Deklaracija o neodvisnosti niti Ustava ali Konfederativna pogodba ne omenjajo nobene takšne pravice, ampak so določbe o »neupravičenih preiskavah in zasegih« našle svoje mesto v deklaracijah o pravicah, ki so jih sprejele posamezne države, in šele kasneje je ta pravica, kot del Bill of Rights (prvih deset amandmajev k ustavi), postala sestavni del ameriške Ustave. 251 J. Dressler: Understanding…, str. 46. Glej primer Payton v. New York, 455 US at 573 (1980). 252 Glej znameniti primer Katz v. US, 389 US 347, (1967), infra. 253 J. Dressler: Understanding ..., str. 51 - 53. Beseda »oseba« vključuje (1) telo kot celoto, (2) zunanjost telesa, vključno z obleko in (3) notranjost telesa, kot na primer odvzem krvi, sline...; beseda »hiše« zajema praviloma vse konstrukcije, ki jih ljudje običajno uporabljajo za bivanje, začasno (hotelske sobe, pisarne, trgovine ...) ali dologotrajno (stanovanja, hiše), kot tudi z njimi povezane prostore (npr. garaže...) in okolico (t.i. preddverje - curtilage), ki jo razumemo kot »področje, na katerem se razprostira intimna, domača aktivnost, povezana s svetostjo človekovega doma in njegovo zasebnostjo« (Oliver v. US, 104 S. Ct. 1735, ki citira primer Boyd v. US iz leta 1886); beseda »papirji« obsega vse osebne predmete, kot so pisma in dnevniki, pa tudi neosebne poslovne listine; za besedo »effects« glej pojasnilo v opombi št. 243 supra. 254 Besedilo se načelno nanaša na vse ljudi (...the people...) za razliko od 5. amandmaja, ki se nanaša naznika (No person...) ali 6. amandmaja, ki se nanaša na obtoženega (...the acused...), vendar je Vrhovno sodišče ZDA v primeru US v. Verdugo - Urquidez leta 1990 (110 S..Ct. 1839 (1990)) odločilo, da beseda »ljudi« napotuje na »razred oseb, ki so del družbene skupnosti ali so kako drugače razvili zadostno povezanost s to deželo, da se jih lahko šteje za del skupnosti«, zato ljudje, ki so samo začasno in nenamerno ali prisilno v Združenih državah, niso upravičeni do varstva po 4. amandmaju. Glej J. Dressler: Understanding …, str. 48.

91

nanaša na »zaseg osebe« (prijetje, aretacija) in temu pripadajočo preiskavo ter presojanja »preiskav« prostorov in/ali stvari ter »zasega« predmetov255; b) fraza »zoper neupravičene preiskave in zasege« pa napotuje na to, pred čim so ti interesi zavarovani; s tega vidika lahko amandma razdelimo na dva dela, in sicer (1) neupravičene, neutemeljene preiskave in zasege ter (2) naloge oziroma odredbe (warrants); glede na to, da je termin »neupravičene preiskave in zasege« postavljen na prvo mesto, bi lahko besedilo razumeli tako, da morajo vse preiskave in zasegi zadostiti zahtevi o upravičenosti, medtem ko pride klavzula o odredbah v poštev samo takrat, ko se zahteva njena izdaja, ki bo upravičila ravnanje državnih organov; toda, Vrhovno sodišče je z razlago amandma »obrnilo na glavo«, saj je klavzulo o sodnih odredbah postavilo za nadzorno klavzulo celotnega amandmaja; Vrhovno sodišče je namreč postavilo pravilo, po katerem se domneva, da so vse preiskave in zasegi že »per se« ustavno neupravičeni, razen v primeru, ko so izvršeni na podlagi in v skladu s sodno odredbo; velja torej domneva, da je preiskava in/ali zaseg že sam po sebi ustavno neupravičen, če je bil opravljen brez predhodno pridobljene sodne odredbe, razen v primeru določenih izjem256; to pomeni, da je odredba nujen pogoj za izkazovanje upravičenosti izvršene preiskave in/ali zasega, razen kadar gre za izjeme »pravila per se« (tj. zahteve po odredbi), ki jih je ustanovilo Vrhovno sodišče, v teh (izjemnih) primerih pa mora biti zadoščeno samo zahtevi po upravičenosti257; c) termin »utemeljen sum« (probable cause) je v prvi vrsti uporabljen zato, da določa tisti minimum verjetnosti, ki ga je nujno potrebno izkazati v prošnji za izdajo sodne odredbe, ne pa da bi omejil upravičenost na splošno v vseh primerih preiskav in zasegov; toda, obenem predstavlja zahteva po obstoju in izkazovanju utemeljenega suma tudi mejo med upravičenimi in neupravičenimi preiskavami in zasegi v tistih izjemnih primerih, ko se, glede na okoliščine, predhodna pridobitev sodne odredbe ne zahteva; poleg tega pa amandma nikjer ne vsebuje definicije utemeljenega suma258 niti ne pove, na kaj se utemeljeni sum mora nanašati259; d) četrti amandma ljudem jasno pripoznava pravico, da so varni pred vsemi preiskavami in zasegi, ki so neupravičeni, čeprav ne določa, zoper koga je mogoče to pravico uporabiti oziroma pred čigavimi preiskavami nudi varstvo; splošno sprejeta razlaga je, da četrti amandma predvideva varstvo samo zoper postopanje državnih organov in oseb, ki delujejo v povezavi z njimi, in sicer ne glede na namen preiskave ali identiteto preiskovalca260, ne pa tudi nasproti preiskavam, ki jih izvršijo zasebniki na svojo pobudo, ne glede na to, kako neupravičene morda so261.

255 B. Zupančič in sodelavci: Ustavno…, II. izdaja, str. 377. »Seizure« ali »zaseg« je pojem, ki pomeni nasilen poseg oblasti v posameznikove pravice glede stvari ali osebe. Zaseže se lahko stvari, osebe (tedaj je primernejši izraz prijetje) in celo nematerialne, neotipljive predmete (npr. oralne komunikacije). 256 Razumevanje odnosa med pravilom per se in izjemami tega pravila je bistveno za obvladovanje prava 4. amandmaja. 257 S. A. Saltzburg: American …, str. 29 - 30. 258 O definiciji utemeljenega suma glej infra tč. 1.2.6. 259 Na primer, ali utemeljeni sum, da je A storil umor s strelnim orožjem, upravičuje preiskavo njegove hiše, da bi orožje našli, ali pa mora obstajati utemeljeni sum tudi glede tega, da je orožje prav v A-jevi hiši. Verjetno mora biti izkazan utemeljeni sum glede obeh predpostavk, čeprav odgovor ni najbolj jasen. 260 To pomeni, da varstvo, ki ga nudi 4. amandma, ni omejeno na kazenski postopek ali policijsko ravnanje, temveč ga je možno uporabiti zoper kakršnokoli preiskavo, izvršeno s strani državnih organov ali oseb, ki delujejo po njihovem pooblastilu. 261 S. A. Saltzburg; American …, str. 30. Glej tudi J. Dressler: Understanding …, str. 47 - 48. Značilni za takšno stališče so primeri brutalnih aretacij, ki so jih izvršili t.i. »zasebni poroki« (bondsmen) pri vračanju pobeglih obdolžencev pred sodišče, da bi se tako izognili izgubi zanje položene varščine. Več o tem glej v nadaljevanju tč. 3 Zagotovitev obdolženčeve navzočnosti v kazenskem postopku.

92

1.2.4 Orientacijska vprašanja v zvezi s četrtim amandmajem

V zvezi z zahtevki iz četrtega amandmaja se zastavlja kar nekaj predhodnih vprašanj, na katera moramo odgovoriti, če želimo razrešiti dve osnovni vprašanji, ki sta: a) ali je šlo za kršitev četrtega amandmaja ali ne262; ter b) ali naj bo določen predmet ali izjava (dokaz), pridobljen s strani državnih preiskovalnih organov, ki ga državni tožilec namerava predstaviti kot dokaz na glavni obravnavi proti obtožencu, izključen iz dokaznega materiala, ker je bil pridobljen s kršitvijo četrtega amandmaja.263 Podrobnejša vprašanja, na katera je treba poiskati odgovore, če hočemo ugotoviti, ali je konkretno policijsko postopanje, ki je rezultiralo z odkritjem določenih dokazov, predstavljalo kršitev četrtega amandmaja, pa so: 1) ali je neka oseba sploh procesno upravičena (standing to sue doctrine, legitimatio ad causam)264 vložiti zahtevek na podlagi četrtega amandmaja? - vprašanje pride v poštev zlasti takrat, kadar kazenski postopek zajema več udeležencev, saj je mogoče, da, glede na dokaz, katerega izvzetje se zahteva, nekateri izmed obdolžencev imajo procesno upravičenje za vložitev zahtevka, drugi pa ne265; 2) ali sporno policijsko ravnanje vključuje oziroma se nanaša na »osebo, hišo, papirje ali stvari«? - četrti amandma namreč varuje izključno te interese, in če policijsko ravnanje ne poseže v katerega od naštetih interesov, potem četrti amandma ne nudi varstva pred neupravičenimi preiskavami in zasegi266; 3) ali policijsko ravnanje predstavlja »preiskavo« in/ali »zaseg«? - besedi »preiskava« in »zaseg« imata podrobno določen pomen v sodni praksi četrtega amandmaja, in če konkretno policijsko postopanje ne predstavlja niti »preiskave« niti »zasega«, oziroma ga ni mogoče opredeliti kot »preiskavo« ali »zaseg«, potem četrtega amandmaja ni mogoče uporabiti oziroma se nanj sklicevati; 4) če pa je do »preiskave« in/ali »zasega« prišlo, se zastavi vprašanje, ali je policist imel primerno podlago za izvršitev? - vprašanje vsebuje dve sestavini, in sicer a) kakšno stopnjo suma predpisuje zakonska norma, da sta preiskava ali zaseg upravičena, in b), ali je policist dejansko imel zahtevano stopnjo suma?; 262 Tj., ali je šlo za takšno ravnanje državnih organov, ki predstavlja nedopusten, neupravičen poseg v ustavno zavarovane pravice državljanov in ga 4. amandma prepoveduje. 263 To je vprašanje, ki se nanaša na tako imenovano ekskluzijsko pravilo (exclusionary rule) po katerem se vsi dokazi, pridobljeni s kršitvijo 4. amandmaja, morajo izključiti iz dokaznega materiala na glavni obravnavi. Več o tem glej infra tč. 1.2.8. Pravilo o ekskluziji dokazov (exclusionary rule). 264 Procesno upravičenje (legitimatio ad causam) pomeni, da stranki pripada upravičenje sprožiti konkretni spor, pri ugotovitvenih tožbah pa je potrebno posebej izkazati tudi pravni interes (Glej L. Ude: Civilni …, str. 147 - 148). Po Zakonu o ustavnem sodišču, Uradni list RS št. 15/94, Ljubljana 1994, je potrebno za sprožitev postopka pred Ustavnim sodiščem izkazati pravni interes. V anglo-ameriškem pravu pa je to tako imenovana »standing to sue doctrine«, katere bistvo je, da nobena oseba ni upravičena sprožiti ustavnega postopka, kolikor ni bila z nekim predpisom (ali postopanjem) osebno oškodovana oziroma so bili prizadeti njeni interesi. (glej H. C. Black: Black's …, str. 1405) 265 Na primer, policija izvrši pri A-ju hišno preiskavo, ki ni v skladu z zahtevami iz 4. amandmaja, pri tem pa najde in zaseže dokaze, ki obremenjujejo B-ja kot soudeleženca pri kaznivem dejanju. B tedaj nima procesnega upravičenja za vložitev zahtevka na podlagi 4. amandmaja, saj je bila »neustavna« hišna preiskava opravljena pri A-ju in s tem niso bile kršene B-jeve ustavne pravice, zato B ne more izkazati pravnega interesa za vložitev zahtevka. 266 Nazoren primer je t.i. »open fields doctrine«, glej primer Oliver v. US, 466 US 177, infra.

93

- zgornji dve vprašanji se nanašata na termin »utemeljeni sum« (probable cause), pravni standard, ki se zahteva za pridobitev sodne odredbe, ki upravičuje izvršitev preiskave ali zasega267; ne glede na to pa so nekatere preiskave in zasegi, ki so manj vsiljive narave, dovoljeni tudi na osnovi manj zahtevnega standarda, in sicer t.i. »reasonable suspicion«268, ali celo brez suma, vendar so ti primeri izjeme splošnega pravila; 5) ali je policist imel nalog (warrant); če ga ni imel, pa sledi vprašanje, ali je imel učinkovit razlog, da si ga ni priskrbel? - po mnenju ameriškega Vrhovnega sodišča so preiskave in zasegi brez sodne odredbe (warrant) že same po sebi neupravičene (t.i. per se rule), razen v primeru določenih izjem; to pomeni, da preiskava in/ali zaseg brez sodnega naloga mora pripadati eni izmed določenih pripoznanih izjem, da ustvarja ustavno dovoljeno oziroma upravičeno preiskavo in/ali zaseg; 6) če so policisti pridobili sodno odredbo, ali so jo pridobili na predpisan način in v primerni obliki? - da bi bila veljavna, se sodna odredba lahko zahteva in pridobi izključno od »nepristranskega in neodvisnega magistrata«, temeljiti pa mora na podatkih, ki so »podprti s prisego ali s slovesno izjavo«; poleg tega mora zahtevek za sodno odredbo in sodna odredba sama podrobno opisovati »prostor, ki naj se preišče, ter osebe in stvari, ki jih je treba zaseči«; sodna odredba, ki ji manjka katerikoli od teh pogojev, ni veljavna; 7) ob predvidevanju, da odgovori na predhodna vprašanja opravičujejo sklep, da so policisti izvršili neupravičeno preiskavo ali zaseg in s tem kršili obdolženčeve pravice, se zastavlja vprašanje, kateri dokazi, če sploh, morajo biti izključeni iz kazenskega postopka? - to vprašanje se nanaša na tako imenovano ekskluzijsko pravilo (exclusionary rule), po katerem se morajo dokazi, pridobljeni z neposredno kršitvijo četrtega amandmaja, izključiti iz dokaznega gradiva na glavni obravnavi, medtem ko so sekundarni dokazi, to je dokazi, pridobljeni kot rezultat prvotne neposredne nezakonitosti, lahko izključeni (kot »sadeži zastrupljenega drevesa«) ali pa tudi ne. 1.2.5 Kontroverzna narava četrtega amandmaja

Kot je že bilo omenjeno, lahko četrti amandma razdelimo na dva dela oziroma na dve poglavitni klavzuli, ki določata, koga ali kaj in pred čim četrti amandma varuje. To sta:

267 J. Dressler: Understanding …, str. 50. 268 H. C. Blkack: Black's …, str. 1266. Reasonable suspicion je takšen sum, ki opravičuje policista, za potrebe četrtega amandmaja, da ustavi osumljenca na javnem mestu (to pomeni, da pride v poštev zlasti pri aretacijah brez sodnega naloga). Pri tem mora biti količina vednosti zadostna, da prepriča običajno preudarnega in previdnega človeka, da, glede na okoliščine, verjame, da je kaznivo dejanje tik pred izvršitvijo. Sum mora temeljiti na specifičnih in artikulabilnih dejstvih, ki skupaj z razumnim in logičnim sklepanjem iz teh dejstev, upravičeno dajejo pooblastilo (pomenijo torej opravičilo, razlog, utemeljitev) za poseg v zasebnost. Gre za takšno predstopnjo verjetnosti, ki je višja kot t.i. »mere suspicion« (gole domneve oziroma razlogi za sum), toda nižja kot »probable cause« (utemeljen sum), ki se zahteva za izdajo sodne odredbe. V zvezi s tem primerjaj odločbo Ustavnega sodišča RS, št. U - I - 25/95 v B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno…, III. izdaja, str. 294 - 327; zlasti glej 54. točko obrazložitve, v kateri večinsko mnenje poskuša vzpostaviti nekakšen vmesni standard med pojmom »razlogi za sum« (oziroma po večinskem mnenju »gole domneve«, kar bi lahko enačili z ameriškim »mere suspicion«), in pojmom »utemeljen sum«; ta »vmesni« standard bi lahko enačili z zgoraj navedenim standardom »reasonable suspicion«, saj prav tako zahteva, da »mora verjetnost oz. sum temeljiti na določenih dejstvih, na konkretnih okoliščinah, stopnja suma pa mora biti takšna, da se tako po kvaliteti kot po kvantiteti zbranih podatkov in njihovi preverljivosti v veliki meri približa utemeljenemu sumu«, torej njegova specifičnost, artikulabilnost in konkretnost (preverljivost); glej tudi pritrdilno ločeno mnenje dr. Zupančiča v navedeni odločbi (zlasti točko I.).

94

a) klavzula o upravičenosti (angl. »reasonableness clause«), ki določa, da »imajo ljudje pravico biti varni pred neupravičenimi preiskavami in zasegi« in ki teoretično sloni na ugotovitvi, da je prednost, ki jo je Vrhovno sodišče dalo sodnim odredbam, sodniško ustvarjena in ne ustavno zahtevana; s tega stališča pa ustavni test ni v presojanju, ali je upravičena pridobitev sodne odredbe, temveč v presojanju, ali je upravičena preiskava sama; v skladu s tem pa za ugotovitev o upravičenosti preiskave ni drugega preizkusa kot pa tehtanje med potrebo po preiskavi (in/ali zasegu) in vdorom v zasebnost, ki ga preiskava vsebuje; potemtakem okoliščina, da policist ni pridobil sodne odredbe, čeprav bi jo lahko in moral pridobiti, v najboljšem primeru predstavlja samo eno izmed relevantnih dejstev pri navedenem tehtanju;269 b) klavzula o odredbi (angl. »warrant clause«), po kateri »je prepovedano izdajati odredbe, razen na podlagi utemeljenega suma, podkrepljenega s prisego ali slovesno izjavo, pri čemer je treba natanko opisati prostor, ki naj se preišče, ter osebe in stvari, ki jih je treba zaseči«; po prevladujočem stališču Vrhovnega sodišča v 50. in 60. letih270, to pomeni, da »so vse preiskave, izvršene zunaj sodnega postopka, torej brez predhodne preveritve utemeljenosti (upravičenosti) s strani sodnika ali magistrata, že per se neupravičene po četrtem amandmaju - razen, če so predmet maloštevilnih, natančno določenih in podrobno začrtanih izjem«271. Medsebojni odnos teh dveh klavzul je predmet stalne kontroverze in tudi stališča Vrhovnega sodišča v zvezi s to temo so vsaj neskladna, če že ne protislovna. Ustavno vprašanje četrtega amandmaja, ki je vzrok tega nasprotovanja se namreč glasi: »Ali klavzula o odredbi pomeni, da sta preiskava ali zaseg neupravičena - in zato kršita klavzulo o upravičenosti - če sta izvršena brez sodne odredbe, ali pa podrobnosti v klavzuli o odredbi (to so utemeljen sum, prisega ali slovesna izjava, natančnost odredbe) urejajo izključno preiskave in zasege, izvršene na osnovi sodne odredbe, ne pomenijo pa ničesar glede tega, ali je sodno odredbo potrebno zahtevati v prav vsakem primeru?«272 Čeprav je Vrhovno sodišče ZDA tudi v zadnjih letih pogosto odločilo, da so preiskave in zasegi, izvršeni brez sodne odredbe, že po presumpciji neupravičeni, pa je kljub temu zaznati obrat v stališču sodišča do tega vprašanja. V svojih odločbah se je Vrhovno sodišče namreč postopoma vedno bolj nagibalo k testu »tehtanja splošne upravičenosti«, in sicer tako da je prej maloštevilnim in natančno določenim izjemam

269 J. Dressler: Understanding …, str. 104 - 105. Avtor kot argumente zagovornikov »pravila o upravičenosti« navaja, (1). da je bil prej strah pred zlorabami pooblastila za izdajanje odredb kot pa strah pred policijskimi pooblastili, da izvršujejo preiskave in zasege brez sodne odredbe tisti glavni vzrok za sprejem četrtega amandmaja (glej supra, tč. 1.2.2.), (2). da besedilo amandmaja preprosto določa, da imajo ljudje pravico biti varni pred neupravičenimi preiskavami in zasegi ter da se vse odredbe, ki bi se zahtevale, lahko zahtevajo samo na osnovi utemeljenega suma, (3). zahteva po odredbi postavlja četrti amandma na glavo, pretirano onemogoča delo organov pregona in sooča družbo z rizikom, da se bodo medtem, ko policist pridobiva sodno odredbo, dokazi izgubili. 270 Mnenje vrhovnega sodišča v primeru Katz v. US, 389 US 347, 357 (1967), ki ga je podal sodnik Stewart. 271 Iz sodbe Katz v. US. Glej tudi J. Dressler: Understanding …, str. 104, in tam navedene sodne odločbe. V podporo pravila, po katerem je za vsako preiskavo potrebno zahtevati izdajo sodne odredbe, če naj bi bila ta v skladu s četrtim amandmajem, razen če gre za izjemo, ki pa mora, da bi bila dovoljena, biti natančno določena in mora obvezno izkazovati nujnost položaja (dokazno breme, da je izjema potrebna, je na državnih organih), avtor kot poglavitne navaja naslednje argumente: (1) dejstvo je, da je bil namen tvorcev ustave doseči, da pristojnost izvrševanja preiskav ne bi bila izključno v rokah izvršilne oblasti, temveč bi bila razdeljena med sodno in izvršilno vejo oblasti, (2) če četrti amandma ne postavlja pogoja po pridobitvi odredbe za preiskavo vsaj v nekaterih primerih, potem se zakonodajalcu na zahtevo po sodni odredbi sploh ni potrebno ozirati in ustavna klavzula o odredbah postane s tem odveč (ali drugače »mrtva črka na papirju«), (3) zahteva po pridobitvi sodne odredbe je ustrezna in zaželjena v družbi, ki ceni in respektira zasebnost, saj za ugotovitev, kdaj se pravica do zasebnosti mora upravičeno umakniti pravici do preiskave, pooblašča sodišče, ne pa policijo in s tega stališča zahteva po odredbi zagotavlja državljanom, da ima vdor v njihovo zasebnost podlago v zakonih in je ozko omejen tako glede predmeta kot glede obsega. 272 J. Dressler: Understanding …, str. 103, in supra, tč. 1.2.4. b).

95

od pravila zahteve po odredbi stalno dodajalo nove izjeme, že obstoječe pa po obsegu širilo. Tako danes Vrhovno sodišče zavzema stališče, da ima test »tehtanja splošne upravičenosti« (torej klavzula o upravičenosti) prednost pred pravilom »zahteve po sodni odredbi« (to je klavzulo o odredbi), čeprav bistveni pomen in učinek klavzule o odredbi ostaja nespremenjen, to pa zato, ker sodišče klavzulo o upravičenosti uveljavlja skozi izjeme klavzule o odredbi (ki pa se, kot že rečeno, stalno širijo oziroma se postavljajo vedno nove izjeme ob že obstoječih). S takšnim pristopom je Vrhovno sodišče ZDA v bistvu povezalo obe klavzuli iz četrtega amandmaja. Osnovno pravilo namreč ostaja, da je za preiskavo ali zaseg potrebno zahtevati sodno odredbo, kadarkoli je to mogoče.273 Toda logično je, da besedila četrtega amandmaja ni mogoče razlagati tako, kot da zahteva predhodno pridobitev sodne odredbe v prav vsakem primeru preiskave ali zasega, saj bi takšen pogoj pogosto popolnoma onemogočil ali izjalovil delovanje policije pri preprečevanju in zatiranju kriminalitete. Zato obstajajo določeni primeri, ko je preiskavo ali zaseg dovoljeno izvršiti tudi brez sodne odredbe, in tedaj v ospredje stopi vprašanje, ali je bila preiskava ali zaseg izvršena upravičeno ali ne. To pomeni, ali so bile okoliščine opravljene preiskave ali zasega takšne, da upravičujejo takojšnjo izvršitev brez predhodne pridobitve sodne odredbe in opravičujejo policijo, da ni zahtevala izdaje sodne odredbe. To pa je ena izmed dveh274 situacij, ko nastopi test »tehtanja splošne upravičenosti« po pravilu o upravičenosti, ki je v že omenjenem tehtanju med vdorom v zasebnost na eni strani in potrebo po preiskavi ali zasegu na drugi strani. Primeri, ko je dovoljeno opraviti preiskavo ali zaseg tudi brez sodne odredbe, so opredeljeni kot izjeme od »pravila o zahtevanosti sodne odredbe« (t.i. warrant requirement rule) in pomenijo omilitev strogosti tako imenovanega »pravila per se«, ki uveljavlja presumpcijo, da so preiskave ali zasegi brez sodne odredbe neupravičeni sami po sebi.

273 W. Burnham: Introduction …, str. 290 in S. A. Saltzburg: American …, str. 59. Ugotovitev, ali obstajajo ustavni pogoji za izdajo sodne odredbe, je v pristojnosti sodišča, ne pa policista ali tožilca, s tem pa se zagotavlja ustavno varstvo pred neupravičenimi vdori (1). na ta način, da med preiskovalce in njihov cilj postavlja neodvisno in nepristransko sodišče, (2). s tem ko mora policija sestaviti pisni zahtevek za izdajo sodne odredbe, se minimalizira nevarnost, da bi policija lahko neprimerno sklepala na osnovi inkriminirajočih dokazov že izvršene preiskave, zato da bi s tem kar najbolj povečala količino in kvaliteto dokazov za obstoj utemeljenega suma, ki ga mora imeti pred preiskavo in (3). pisnost postopka za izdajo sodne odredbe seveda omogoča učinkovitejši instančni nadzor. 274 Situaciji, v katerih se zastavi vprašanje upravičenosti, sta dve, in sicer: a) primer, ko je že bila izdana sodna odredba za preiskavo ali zaseg - sodno odredbo izda na zahtevo policije magistrat ali sodnik na podlagi utemeljenega suma podprtega s prisego ali slovesno izjavo in drugih formalnih podrobnosti (npr. ime osebe, ki jo je treba zajeti, opis predmeta, ki ga je treba zaseči, naslov, kjer bo opravljena preiskava...) - če zahteva policije ne vsebuje zadostne osnove za obstoj utemeljenega suma ali ji manjkajo druge podrobnosti, potem je izdana sodna odredba nezakonita, opravljena preiskava ali zaseg pa neupravičena v smislu četrtega amandmaja; b) primer, ko sta preiskava ali zaseg opravljena brez sodne odredbe, kjer je treba raziskati dve vprašanji, (1) ali je obstajal utemeljen sum, in (2) ali je šlo za takšne izjemne okoliščine, ki upravičujejo policijo, da izvrši preiskavo ali zaseg brez predhodne pridobitve sodne odredbe - torej za primer, ki zaradi določenih razlogov predstavlja izjemo pravila o zahtevanosti sodne odredbe; če sodišče ugotovi, da sta kumulativno izpolnjeni obe predpostavki, potem je preiskava ali zaseg tudi brez sodne odredbe upravičena in torej ne gre za kršitev četrtega amandmaja.

96

1.2.6 Utemeljen sum (probable cause)

Utemeljen sum ali »probable cause« je brez dvoma eden ključnih elementov četrtega amandmaja.275 Kako pomemben je, nam pokažeta že naslednji ustavni pravili, izpeljani prav na osnovi utemeljenega suma, in sicer: 1. da aretacija ni nikoli ustavno upravičena (reasonable), če ni zanjo podan utemeljen sum;276 2. preiskava ali zaseg stvari sta vedno neupravičena (unreasonable), vse dokler nista izvršena v skladu z nalogom na osnovi utemeljenega suma, razen v primerih nekaterih »natančno definiranih izjem« (»well-defined« exceptions).277 Iz sodbe Vrhovnega sodišča ZDA v primeru Brinegar v. US (338 US at 175 -176, (1949)) in sodbe v primeru Carroll v. US (267 US 132, 162 (1925)) je teorija izpeljala naslednjo definicijo utemeljenega suma: »Utemeljeni sum obstaja, če dejstva in okoliščine v policistovi vednosti, o katerih ima razumno verodostojne informacije, same po sebi zadostujejo zmerno previdnemu človeku kot razlog, da verjame: (1). če gre za aretacijo: da je bilo storjeno kaznivo dejanje in da ga je storila oseba, ki bo aretirana; in (2). če gre za preiskavo: da bodo na mestu, ki bo preiskano, najdeni dokazi, ki jih je mogoče zaseči.«278 V pravkar zapisani definiciji so zajeti osnovni kriteriji za obstoj utemeljenega suma. Vprašanje, ki se zastavlja, pa je: kako prepričana279 (oz. gotova) mora biti zmerno previdna oseba, preden aretira osumljenca ali opravi preiskavo in zaseg, ali preden sodnik odobri takšen poseg?280 Pri tem pa ne smemo pozabiti še nekaterih temeljnih predpostavk, ki jih je kazenskopravna znanost o četrtem amandmaju vzpostavila v zvezi s pojmom »utemeljenega suma«. Prvič, osnovna značilnost in odlika je pravilo, da je ustavno preferencialen razsodnik o obstoju ali neobstoju utemeljenega suma »nepristranski in neodvisni magistrat«, kar je bolje, kot pa, da o tem odloča policist, ki je »pogosto zaposlen s tekmovalno podjetnostjo odkrivanja kaznivih dejanj«. Zaradi tega mora policija praviloma zaprositi oziroma zahtevati sodno avtorizacijo za preiskavo ali zaseg (tj. izdajo sodnega naloga). In zaradi tega se, celo v primerih, ko je policija

275 J. Dressler: Understanding …, str. 83. Vrhovno sodišče ZDA je že leta 1949 v sodbi v primeru Brinegar v. US, 338 US 160, 175; 338 US 839 (1949) zapisalo: »Pravilo utemeljenega suma je praktičen, netehničen koncept, ki nudi najboljši kompromis, iznajden za uravnovešenje pogosto nasprotujočih si interesov« med »varovanjem državljanov pred prenaglim in pretiranim (unreasonable) motenjem zasebnosti in pred neobstoječimi obtožbami za kaznivo dejanje« ter »dajanjem poštene možnosti za uveljavljanje zakonov za varovanje družbe«. 276 Dunaway v. New York, 442 US 200 (1979). 277 Skinner v. Railway Labor Executives Ass' n, 489 US 602 (1989). Glej J. Dressler: Understanding …, str. 83. 278 J. Dressler: Understanding …, str. 83. 279 B. M. Zupančič: Kazensko …, str. 260. Utemeljenost suma je pravni pojem, katerega namen je sodna kontrola nad delom policije v predsodnem postopku. Zato gre za prepričljivost suma in ne za njegovo abstraktno utemeljenost. 280 J. Dressler: Understanding …, str. 87. Avtor si zastavlja vprašanje: kako utemeljen je »utemeljeni sum«?. Ali drugače: kako visoka verjetnost oziroma prepričljivost dokazov mora biti podana, da je obstoj utemeljenega suma dokazan. Vrhovno sodišče ni nikdar natančno določilo količine dokazov, potrebnih za obstoj »utemeljenega suma«, temveč je »utemeljeni sum« opisalo kot spremenljiv, gibljiv koncept (fluid concept), ki odpira ocenitev verjetnosti oziroma utemeljenosti v kontekstu podanih konkretnih dejstev in ga zato ni mogoče brez težav in učinkovito reducirati na matematično formulo. Za izražanje količine dokazov, ki so potrebni za obstoj utemeljenega suma, uporablja sodišče fraze kot »fair probability« (znatna verjetnost) in »substantial basis« (realna, stvarna, tehtna, bistvena osnova). Vse, kar lahko z gotovostjo trdimo, pa je to, da se za upravičeno in opravičljivo aretacijo ali preiskavo zahteva manj dokazov, kot pa za obsodbo obdolženca na sojenju, toda hkrati se zahteva več kot le »goli« sum (bare, mere suspicion) in celo več kot »upravičeni« sum (reasonable suspicion). Ali, kakor z drugimi besedami zapiše avtor, utemeljeni sum zahteva manj kot 50% natančnost verjetnosti.

97

upravičena delovati brez predhodne sodne odobritve, redno zahteva obstoj utemeljenega suma, katerega naknadno zopet ugotavlja sodišče.281 Drugič, metodologija ugotavljanja obstoja ali neobstoja utemeljenega suma je enaka tako za aretacije (oz. zaseg oseb – seizure of persons) kot za preiskave, čeprav rezultat v posameznem primeru ni nujno enak. Namreč, policist lahko ima utemeljen sum za aretacijo neke osebe, nima pa utemeljenega suma za preiskavo te osebe ali njegove hiše. Zato je treba razlikovati primere, ko gre za utemeljeni sum za aretacijo oziroma zaseg osebe ter utemeljeni sum za preiskavo in zaseg predmetov oziroma stvari. Tretjič, pravni termin »utemeljen sum« je treba pojmovati objektivno, ne pa subjektivno. To pomeni, da policistovo subjektivno prepričanje, da ima zadosten razlog za aretacijo neke osebe ali za izvršitev preiskave in zasega, ne glede na to, kako močno to prepričanje je, samo po sebi še ne ustvarja utemeljenega suma. Celo več, policistovo pomanjkanje subjektivnega prepričanja v utemeljeni sum niti ne izključuje nasprotne ugotovitve, tj. da utemeljeni sum objektivno vendarle obstaja.

Magistrat oziroma sodišče si mora pri ugotavljanju obstoja utemeljenega suma zastaviti dve vprašanji, in sicer najprej: ali je ponujena informacija zadosti verodostojna, da jo je treba upoštevati? Šele, če je odgovor na to vprašanje pritrdilen, sledi še drugo vprašanje: ali je količina in kvaliteta predloženih dokazov in/ali drugih okoliščin zadostna, da ustvari utemeljeni sum? Če se najprej ustavimo pri prvem vprašanju, je splošna ugotovitev, da lahko policist, ki zahteva izdajo sodne odredbe, predloži sodišču dve vrsti informacij: a) neposredne informacije (direct information), tj. informacije, pridobljene na osnovi lastnih opažanj; b) posredne ali tako imenovane »hearsay« informacije, tj. informacije, ki jih je dobil od druge osebe, ki pa ni dosegljiva magistratu za zaslišanje, s katerim bi preveril njeno verodostojnost.282 Sodišče praviloma upošteva vse neposredne informacije, ki mu jih v zahtevi predloži »affiant« (tj. predlagatelj, praviloma policist), saj jih šteje za razumno verodostojne zato, ker dana prisega potrjuje policistovo poštenost in zaradi dejstva, da je pod prisego izpričana, osebno pridobljena informacija temelj, iz katerega policist črpa svojo vednost. Neposredne informacije lahko sodišče upošteva, vse dokler nima razloga verjeti, da je »affiant« zagrešil krivo prisego ali da je lahkomiselno napačno podal dejstva. Seveda pa mora sodišče biti pozorno, da ne gre le za »gole in nerazsvetljene izjave o sumu« (bald and unilluminating assertions of suspicion), katerim pri ugotavljanju utemeljenega suma ne sme dati nobene teže.283

281 J. Dressler: Understanding ..., str. 85. Kadar policist deluje brez sodne odredbe, mora sodišče, ki naknadno ugotavlja, ali je bilo njegovo delovanje upravičeno, ugotoviti, ali je imel policist utemeljeni sum v trenutku izvrševanja aretacije ali preiskave - tj. ugotavljati, ali bi magistrat izdal sodni nalog, če bi se to tedaj od njega zahtevalo. 282 J. Dressler: Understanding …, str. 90. V praksi policist v zahtevku za izdajo sodne odredbe predloži svoje informacije sodišču v obliki pisne izjave pod prisego (t.i. oath by affidavit) in se običajno imenuje »affiant« (tj. priča, ki je izjavila pod prisego), medtem ko se oseba, katere posredna izjava je podana v »affidavitu«, imenuje »informator«. Danes je splošno sprejeto, da sodišče, pri ugotavljanju utemeljenega suma, lahko upošteva tudi »hearsay«, vse dokler je razumno verodostojen, čeprav je ta kot dokaz na glavni obravnavi nedopusten. Pri tem velja pravilo, da informatorjeva identiteta v postopku ugotavljanja utemeljenega suma sploh ne rabi biti razkrita sodišču, vse dokler sodišče ne podvomi o verodostojnosti »afianta« glede na predloženo posredno informacijo (hearsay), npr. da »afiant« laže glede obstoja informatorja. Šele tedaj lahko sodišče zahteva razkritje informatorjeve identitete. 283 Kajti če bi sodišče upoštevalo vse v »affidavitu« že napravljene sklepe, bi enostavno služilo zgolj kot urad za žigosanje sklepov, ki jih je napravil »affiant«.

98

Povsem drugačen je položaj z upoštevanjem posrednih (hearsay) informacij, saj te niso zmeraj verodostojne.284 Sicer pa težave s posrednimi informacijami niso samo v tem, da so že po naravi iz »druge roke«, temveč pogosto prihajajo iz virov, ki že sami po sebi vzbujajo dvom o njihovi verodostojnosti.285 Glede na to, da sodišča brez resnega povoda ne zahtevajo razkritja identitete informatorja, so v teh primerih postavljena pred težko vprašanje, in sicer: pod katerimi okoliščinami je informacija, pridobljena od informatorja, zadosti verodostojna, da jo je upravičeno upoštevati pri ugotavljanju utemeljenega suma? Vrhovno sodišče ZDA se je v več primerih ukvarjalo s tem vprašanjem in razvilo dva testa za ugotavljanje verodostojnosti posrednih informacij. Tako je leta 1964 v primeru Aguilar v. Texas 378 US 108 (1964), vzpostavilo tako imenovani »Aguilar two-pronged test« (Aguilarjev dvorogi test). Šlo je za primer, v katerem se je zastavilo vprašanje veljavnosti naloga za preiskavo zaradi drog. Sodišče je v sodbi zapisalo: »Čeprav affidavit lahko temelji na posredni informaciji in ne rabi odsevati neposrednih osebnih zapažanj afianta,… mora biti sodišče informirano o nekaterih osnovnih okoliščinah, iz katerih je informator sklepal, da so droge tam, kjer je trdil, da so, in tudi o nekaterih osnovnih okoliščinah, iz katerih je policist sklepal, da je informator…'verodostojen' ali njegova informacija 'zanesljiva'.«286 Kot je Vrhovno sodišče kasneje, v primeru Spinelli v. US, 393 US 410 (1969), podrobneje obrazložilo, zgornje stališče predlaga sodniku dvojni preizkus glede posrednih informacij, in sicer: a) kako je informator pridobil informacijo, b) zakaj naj sodišče verjame tej osebi. Ti dve vprašanji predstavljata »dva roga Aguilarjevega testa«: a) prvi rog je v preizkušanju podlage oziroma temelja vednosti; to pomeni, da morajo biti sodišču predočene okoliščine, ki kažejo, kako je informator prišel do posredovanih podatkov; sodišče torej preizkuša objektivno resničnost obvestila; b) drugi rog je v preizkušanju verodostojnosti, ki ima dva alternativna vrhova: -verodostojnost informatorja; -zanesljivost oziroma resničnost informacije; to pomeni, da morajo biti sodišču predočene okoliščine, ki so policista prepričale, da je informator zanesljiv in njegova informacija resnična; sodišče torej preizkuša subjektivno zanesljivost informatorja.287

284 J. Dressler: Understanding …, str. 91. Če kot informator v »affidavitu« nastopa žrtev ali očividec kaznivega dejanja, potem sodišče takšno informacijo upošteva kot razumno verodostojno. V ZDA namreč velja doktrina, ki ostro razlikuje med informatorjem, ki je navaden državljan (t.i. citizen-informer) in »profesionalnimi« ovaduhi (traditional police informers). Informacije slednjega naj bi v sebi nosile kal nezanesljivosti, medtem ko za prvega velja domneva, da je zanesljiv. Glej tudi B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno…, III. izdaja, str. 535. 285 J. Dressler: Understanding …, str. 91 - 92. Tipičen policijski informator je namreč oseba, ki izhaja iz kriminalnih krogov in je praviloma tudi sama vpletena v kriminalno dejavnost, kar že samo po sebi zmanjšuje verodostojnost njenih izjav. Poleg tega informator za svoje podatke pogosto pričakuje določene koristi od policije ali tožilstva, kot npr. opustitev ali zmanjšanje obtožb proti njemu. Pomembna okoliščina so tudi viri samega informatorja, ki so lahko zelo raznoliki. Včasih njegova vednost o dejstvih, ki jih je posredoval policistom, izvira iz njegove lastne udeležbe pri kriminalni dejavnosti, pogosto pa so vir njegovih informacij samo nejasne govorice, ki jih je slišal od drugih. 286 J. Dressler: Understanding …, str 92. 287 Glej podrobneje J. Dressler: Understanding ..., str. 92 - 95 ter B. Zupančič in sodelavci: Ustavno…, III. izdaja, str. 530 - 532.

99

Vrhovno sodišče je nato leta 1983 opustilo »Aguilar-Spinellijev dvorogi test« in namesto njega, v primeru Illinois v. Gates 462 US 213 (1983)288, vzpostavilo tako imenovani »totality of circumstances approach«, tj. pristop na podlagi celokupnosti okoliščin.289 V slednjem primeru je šlo za anonimno pismo, ki je obtoževalo zakonca Gates, da prodajata mamila. Policija je anonimko delno preverila in na tej osnovi od sodišča zahtevala in dobila sodni nalog za preiskavo, ob kateri je v avtu in hiši Gatesovih našla in zasegla mamila. Vendar anonimno pismo samo zase ne zadosti nobenemu izmed kriterijev iz »Aguilar-Spinellijevega testa«, saj ni načina za preverjanje avtorjeve zanesljivosti. Čeprav je policija z zasledovanjem zakoncev Gates preverila in potrdila v njem navedena dejstva o njunem gibanju, pa to, po mnenju nižjega sodišča, ni nudilo zadostne podpore nujni ugotovitvi o obstoju utemeljenega suma, da so v avtomobilu in hiši Gatesovih mamila. Zato je nižje sodišče izreklo, da je sodni nalog neveljaven (protizakonit) ter vse v preiskavi zasežene predmete (mamila in orožje) izločilo iz dokaznega gradiva, to sodbo pa sta potrdili tako Pritožbeno kot Vrhovno sodišče države Illinois. Toda Vrhovno sodišče ZDA je takšno odločbo razveljavilo in zavrnilo uporabo »dvorogega testa« z obrazložitvijo, da je utemeljeni sum spremenljiv, netehnični, zdravorazumski pojem, ki ga ni mogoče »reducirati na urejeno skupino pravnih pravil«, temveč temelji na »dejanskem in praktičnem premisleku iz vsakodnevnega življenja, po katerem razumni in preudarni ljudje, ne pa pravniki, delujejo«. Čeprav oba kriterija iz »Aguilar-Spinellijevega dvorogega testa« ostajata »visoko relevantna« pri ugotavljanju vrednosti informatorjevih podatkov, pa ju ne gre več obravnavati kot ločeni, neodvisni zahtevi. Namesto tega mora sodišče izpeljati »uravnovešeno ocenitev relativne teže vseh različnih okoliščin glede zanesljivosti (in nezanesljivosti) v zvezi z informatorjevim obvestilom«. To pa pomeni, da lahko od sedaj naprej moč in čvrstost enega roga ali katera druga okoliščina zanesljivosti nadomesti in prekrije šibkost drugega roga. Glede drugega vprašanja, tj., kakšna mora biti količina in kvaliteta dokazov in okoliščin, da je zadoščeno dokaznemu standardu utemeljenega suma, pa lahko izpostavimo štiri osnovne kriterije oziroma elemente, ki sum opredeljujejo toliko, da lahko sodišče, predhodno ali naknadno, odloča o njegovem obstoju in utemeljenosti ter posledično o legitimnosti policijskega posega oziroma vdora v ustavno zavarovano področje. Namen teh kriterijev je dvojen: - omogočajo prenos odločanja o obstoju utemeljenega suma na sodišče in s tem sodni nadzor nad delom policije; - omogočajo razlikovanje med dokaznim standardom utemeljenega suma in nižjimi dokaznimi standardi, kot so na primer razlogi za sum, upravičeni razlogi ali »gole« domneve. Ti kriteriji so: a) predhodnost utemeljenega suma; 288 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 101 - 115. Delni prevod v B. Zupančič in sodelavci: Ustavno…, III. izdaja, str. 536 - 538. V primeru Illinois v. Gates je policija dobila anonimno pismo, ki je vsebovalo obtožbo, da neki zakonski par na svojem domu prodaja mamila. V pismu je bil natančno opisan njun 'modus operandi', vključno z dejstvom, da mamila kupujeta na Floridi in jih z avtom pripeljeta v Illinois, kakor je bil tudi napovedan datum njunega naslednjega obiska Floride. Policija je nato preverila v pismu zatrjevana dejstva glede gibanja zakoncev Gates, ki so se izkazala za točna, zato so vložili zahtevo za izdajo sodne odredbe za preiskavo avtomobila in hiše Gatesovih. Sodnik je izdal sodno odredbo in policija je pri preiskavi našla in zasegla večjo količino marihuane, orožje in drugo tihotapljeno blago. Okrajno sodišče države Ilinois je vse zasežene dokaze izločilo z obrazložitvijo, da zahteva za izdajo sodne odredbe (afidavit) ni nudila zadostne podlage, nujne za ugotavljanje utemeljenega suma, po katerem bi bilo verjeti, da avto in hiša zakoncev Gates vsebujeta prepovedano blago, ki naj bi se ob preiskavi našlo. Odločbo sta potrdili tako prizivno sodišče, kot večina v illinoiškem Vrhovnem sodišču. 289 J. Dressler: Understanding …, str 95 - 98.

100

b) konkretnost utemeljenega suma; c) izrazljivost utemeljenega suma; d) specifičnost utemeljenega suma. Namreč šele če predloženi dokazi in okoliščine konkretnega primera zadostijo vsem štirim kriterijem kumulativno, lahko govorimo o utemeljenosti suma, ki naj bi bil načeloma tisti temelj in mejnik, ki daje policiji upravičenje in opravičilo, da poseže v ustavno zavarovane državljanove pravice iz četrtega amandmaja.290 Kriterij predhodnosti pomeni, da mora biti dokaznemu standardu utemeljenega suma, če naj rabi kot opravičilo, zadoščeno, še preden se poseže v posameznikove pravice. Poseg države je upravičen, samo če je odgovor na ravnanje državljana. Protipravni poseg pa ne konvalidira, tudi če se ob njem ali po njem razkrijejo dokazi, ki bi ga upravičili, kolikor bi bili pravočasni.291 Vrhovno sodišče je v primeru Henry v. US, 361 US 98, (1959)292, zapisalo:

»Zakonsko pooblastilo uslužbencev FBI za aretacije brez sodne odredbe je omejeno na delikte, storjene v njihovi navzočnosti, in na primere, ko lahko na podlagi upravičenega temelja verjamejo, da je oseba, ki naj bi bila aretirana, že ali še bo storila kaznivo dejanje… Aretacija pa je bila izvršena, ko so agentje moža zmotili in omejili njuno svobodo. Potrebno je torej ugotoviti, ali so agentje v tem času ali pred njim upravičeno verjeli, da se je (z)godil zločin. Dejstvo, da se je v preiskavi razkrilo tihotapstvo, ne zadošča. Aretacije ni moč upravičiti z razkritji njej sledeče preiskave… Dejstvo, da so bili neki zaboji ukradeni, ne upraviči aretacije vsakogar, ki prenaša zaboje, niti preiskave vsakega zaboja. Policija mora imeti upravičeni temelj za sum, da je specifični zaboj, ki ga prenaša državljan, ukraden ali pretihotapljen. Toda v tem primeru ni obstajalo nič, kar bi kazalo, da kartonasti zaboji vsebujejo whiskey… Dejstvo, da so vsebovali ukradene radioaparate, so izvedeli šele nekaj ur po aretaciji… V našem sistemu sum ni zadosten razlog, da policist položi svoje roke na državljana… Razveljavljena«293.

290 Iz v nadaljevanju citiranih sodb Vrhovnega sodišča ZDA pa je jasno razvidno, da obstajajo tudi izjeme od načela utemeljenega suma. 291 B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno…, III. izdaja, str. 481/op. št. 293. 292 B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 481 - 484. Gre za primer, ko je nekdo na čikaški železniški postaji ukradel pošiljko whiskyja, policisti pa so naslednji dan, pri preiskovanju okolice, opazili Henryja in Pierrotija, kako v avtomobil nalagata kartonaste škatle. Po zasledovanju so avtomobil zaustavili in oba osumljenca ter škatle odpeljali na policijsko postajo, kjer pa so v škatlah našli ukradene radioaparate, ne pa whiskyja. Oba sta bila obsojena zaradi nedovoljene posesti ukradenih radioaparatov. V pritožbenem postopku je nastal problem v zvezi z utemeljenostjo suma za aretacijo, ki je razkrila dokazni material, na katerem je temeljila njuna obsodba. 293 B. M. Zupančič: Ustavno …, III. izdaja, str. 482 – 483/op. št. 297. Glede količine in kakovosti podatkov, ki jih policija potrebuje za utemeljeni sum, primerjaj: Brooks v. US, 159 A.2d 876, (D.C.Mun.App. 1960). Policist je ob 6. 30h zjutraj, v trgovskem območju, videl dva moška, znana po prejšnjih obsodbah zaradi tatvin, kako nosita kasetofon, ki je bil nov in še polepljen s proizvajalčevimi lističi. Ko ju je ustavil in povprašal, je eden od osumljencev rekel, da aparat pripada njegovi mami in ga nese v popravilo. Ko pa je policist omenil proizvajalčeve lističe, je osumljeni zgodbo spremenil in povedal, da je kasetofon dobil od neznanega človeka, ki ga ni mogel opisati. Policist je oba aretiral. Vrhovno sodišče je menilo, da »se mora verjetnost meriti po standardih razumnega, previdnega in zmernega policista, ki okoliščine vidi«, in policistu priznalo utemeljen sum za aretacijo. US v. Ventresca, 380 US 102, (1965). Agentje FBI so opazovali ponavljajoča se dovažanja večjih količin sladkorja, zavonjali alkoholno vrenje in slišali šume, podobne ropotanju motorja iz smeri Ventrescove hiše. To jim je dalo zadostno količino informacij za utemeljeni sum, da Ventresca kuha žganje. Glantz v. District Court, 154 Mont. 132 (1969). Policist je informatorja osebno preiskal, preden je ta stopil v določeno zgradbo in se vrnil z marihuano, kar je zadoščalo za izdajo sodne odredbe.

101

Kriterij konkretnosti pomeni, da mora policija za sodno odobritev posega utemeljeno sumiti, da je določeni posameznik v interese družbe posegel na določen način. Namen tega kriterija je dvojen: prvič, onemogoča bianco aretacije in preiskave; in, drugič, sum, ki je glede kaznivega dejanja abstrakten, pomeni samo to, da policija posameznika ne more sumiti česa konkretnega. Sum za nedoločeno dejanje pa ne more upravičiti določenega posega in nikakor ni utemeljen.294 O vprašanju konkretnosti utemeljenega suma je Vrhovno sodišče odločalo v primeru Draper v. US, 358 US307, (1959)295 ter v zvezi s pritožnikovimi navedbami zapisalo:

»Obvestilo, ki ga je Hereford (informator) dal Marshu (policistu), je lahko bila posredna izjava, toda ker je prišla od nekoga, ki je bil v ta namen zaposlen in čigar informacije so se vedno izkazale za točne ter zanesljive, bi Marsh kršil svoje dolžnosti policista, če obvestila ne bi preveril. Ko pa je, preverjajoč obvestilo, videl človeka, ki je povsem ustrezal Herefordovemu fizičnemu opisu, kako je izstopil iz vlaka in se »res hitro« napotil proti izhodu, je osebno preveril vsak del informacije z izjemo navedbe, da ima Draper pri sebi ali v torbi unčo heroina. Ko je Marsh tako osebno preveril obvestilo, je imel utemeljeni sum in upravičeni temelj verjeti, da je tudi (še) edina nepreverjena navedba resnična…Glede na dejstva in okoliščine konkretnega primera verjamemo, da je imel Marsh v času aretacije utemeljeni sum in je upravičeno verjel, da je pritožnik kršil zakone

State v. Franklin, 104 Ariz. 324, (1969). Policisti so videli kasneje obtoženega teči, mimoidoče pa vpiti: »Primite tatu!«, zaradi česar so imeli utemeljeni sum za aretacijo ubežnika, ne da bi jim bilo treba prej poiskati žrtev in preveriti obstoj kaznivega dejanja. 294 B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 485/op. št. 299. Vendar pa so dopustni majhni odmiki od stroge konkretnosti glede dejanja (v predkazenskem postopku, ko je večina dejstev še neznana, od policije ni mogoče pričakovati, niti zahtevati, točne pravne kvalifikacije), kakor tudi od stroge osredotočenosti preiskave glede na osebo (glej J. Dressler: Understanding …, str. 87 - 90). V zvezi z osredotočenostjo preiskave glede na osebo avtor navaja hipotetični primer, ko policist opazi dve osebi, A-ja in B-ja, poleg trupla žrtve in ima razlog, da verjame, da je eden od njiju, vendar ne oba, umoril žrtev. Nato vprašuje: ali ima policist utemeljen sum glede obeh in lahko, v skladu z ustavo, aretira oba osumljenca? Kaj pa, če so osumljenci trije, od katerih je samo eden morilec? Vprašanje, ki ga je treba rešiti je - ali je bolje, da obe osebi, od katerih je ena morilec, odideta prosti (vsaj začasno), kot pa aretirati obe, od katerih je ena nedolžna, in nato šele naknadno iskati dokaze, ki bodo inkriminirali eno ali ekskulpirali drugo osebo. In odgovor? Odgovor je: »Odvisno«. To pomeni, da lahko obstoj utemeljenega suma ugotavljamo po »drseči lestvici« (sliding scale), na kateri je zahtevana stopnja suma odvisna od konkretnih okoliščin primera ter nasprotujočih si osebnih in družbenih interesov v konkretnem primeru. Toda vprašanje ostaja, in sicer: kako utemeljen naj bo »utemeljeni sum« oziroma obratno, kako neutemeljen smo še pripravljeni dopustiti, da »utemeljeni sum« je. Glej primer Davis v. Mississippi, 394 US 721, (1969) v B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 521. 295 B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 485 - 488. Gre za primer, v katerem je bil pritožnik Draper obsojen nezakonitega prenosa mamil iz ene države v drugo. Obsodba je temeljila na dveh ampulah heroina in injekcijski brizgalki, kar vse mu je v osebni preiskavi ob aretaciji zasegel policist, ki mu je odvzel prostost. Pritožnik je vložil pobudo za izločitev teh dokazov, ker naj bi mu bili zaseženi v nezakoniti preiskavi, in sicer (1) zato, ker je informacija, ki jo je dobil policist, posredna izjava (t.i. hearsay), ki je v kazenskem postopku prepovedana kot dokaz in se zato ne bi smela upoštevati pri ugotavljanju utemeljenosti policistovega suma, in (2) zato, ker tudi če je posredna izjava dopustna, sama informacija ne zadošča za vzpostavitev utemeljenega suma in upravičenega temelja, ki bi v konkretnem primeru upravičeval aretacijo brez sodne odredbe. Namreč, Marsh, agent FBI, je od svojega plačanega informatorja dobil obvestilo, da Draper razpečava mamila. Informator mu je nato javil, da je Draper, ki prebiva na določenem naslovu, odšel v Chicago po heroin in se bo določenega dne vrnil z vlakom v Denver. Podal je tudi podroben Draperjev fizični opis in dodal, da bo nosil bledo rjavo torbo ter hodil »res hitro«. Marsh in policisti so tega dne na železniški postaji dejansko opazili človeka, ki je ustrezal opisu, nosil bledo rjavo torbo in se, potem ko je izstopil iz vlaka, »res hitro« napotil proti izhodu. Ob aretaciji so ga preiskali in pri njem našli heroin in injekcijsko brizgalko. Okrajno sodišče je po zaslišanju policistom priznalo utemeljen sum za aretacijo, preiskavo pa štelo za incidenčno aretaciji in zavrnilo pobudo za izločitev dokazov.

102

ZDA, ki prepovedujejo trgovanje z mamili. Aretacija je bila torej zakonita, prav tako pa tudi njej sledeča preiskava in zaseg…Potrjena.«296

Kriterij izrazljivosti se razlaga s tem, da je namen prava nadomestitev sile z racionalno logiko, zato sodišče pri razsojanju ne more upoštevati drugačne argumentacije od racionalne. Sodni proces je zatorej racionalno-logični diskurz in se lahko v njem obravnavajo zgolj argumenti, ki so jih stranke zmožne določno izraziti. Le takšni argumenti so lahko predmet adversarnega obravnavanja, ker jih ostali udeleženci lahko razumsko dojamejo, nasprotna stranka lahko nanje odgovori in ne na koncu so lahko le takšni argumenti pravno sprejemljiva utemeljitev sodne odločbe297. Zato je kriterij izrazljivosti prvi pogoj za racionalno razpravljanje in je v vsakem pravnem procesu impliciran že po definiciji. Za argumente, ki niso racionalno izrazljivi in torej ne omogočajo logične kompulzije kot edine pred sodiščem dovoljene sile, je in mora biti sodišče slepo.298

296 Toda primerjaj: - Florida v. Royer, 460 US 491, (1983), ko sodišče ni priznalo utemeljenega suma na podlagi abstraktnega vzorca, najdena mamila pa izločilo; - People v. Montoya, 255 Cal. App2d 137, kjer je bil pritožnik aretiran na podlagi sodne odredbe , v kateri je bil opisan kot »John Doe (sinonim za naš »N. N.«), odrasel bel moški, star 30 do 35 let, visok 5 čevljev in 10 inčev, temnih las, srednje postave«; pritožnik je ugovarjal, češ da taka odredba pomeni kršitev 4. amandmaja, ker je premalo konkretna; prizivno sodišče je temu pritrdilo in odločilo, da je opis v odredbi presplošen, da bi ustrezal ustavnim standardom; (»sodna odredba za aretacijo Johna Doa (N. N.), ki vsebuje primeren opis osebe, ki naj bo aretirana, je veljavna«; US v. Altiere, 343 F.2d 155 (7th Cir. 1965)); (»sodna odredba za aretacijo 'John Doe' ali 'Richard Roe', katerega drugo ali pravo ime je neznano, je, brez drugih dodatkov za identifikacijo, neveljavna«; Commonwealt V. Crotty and others, 92 Mass. 403 (1865); - Mallory v. US, 354 US 499 (1957), kjer je maskirana temnopolta oseba v kleti posilila žrtev, policisti pa so aretirali kar vse tri temnopolte osumljence, ki so v času zločina imeli dostop do kleti, kjer se je zgodilo posilstvo; sodišče je v sodbi zapisalo: »Domneva se, da kogarkoli policija aretira, ga mora aretirati na podlagi utemeljenega suma. Funkcija policije ni, kot je bila, aretirati na veliko in nato uporabiti zaslišanje na policijski postaji za ugotavljanje, koga od aretiranih naj bi sploh obtožili pred privedbo magistratu zaradi (preverjanja obstoja) utemeljenega suma.« (primerjaj z Davis v. Mississippi, 394 US 721, (1969) v B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 521). Povzeto po B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 486 - 487/op. št. 301 in 302. 297 Težko bi si predstavljali kot sprejemljivo obsodbo, v kateri je bil obdolženi spoznan za krivega le zato, ker je imel sodnik občutek, da je obdolženi sicer kriv, toda tega občutka v sodbi ni znal obrazložiti. 298 B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 489/op. št. 304.

103

V znamenitem primeru Terry v. Ohio, 392 US 1, (1969)299 je Vrhovno sodišče, v zvezi z izrazljivostjo utemeljenega suma300, zapisalo:

»Pri opravičevanju vsakega vdora mora policist pokazati na specifična in izrazljiva dejstva, ki, če se obravnavajo skupaj z iz njih izvedenimi racionalnimi sklepi, tak poseg upravičeno nalagajo. Shema Četrtega amandmaja postane učinkovita samo, kolikor je zagotovljeno, da se lahko obnašanje organov pregona na neki točki podvrže bolj oddaljenemu, natančnemu pregledu nepristranskega sodnika, ki mora v luči posameznih okoliščin oceniti upravičenost posameznega posega. Pri ocenjevanju je nujno, da se dejstva obravnavajo po objektivnem standardu: ali bi okoliščine, ki so policistu na voljo v trenutku posega, prisilile človeka razumne previdnosti v prepričanje, da je poseg primeren?301… Če policist upravičeno verjame, da je oseba, katere sumljivo vedenje raziskuje, oborožena ter nevarna njemu in drugim, bi mu bilo popolnoma neupravičeno odreči pravico, da preveri, ali ta oseba nosi orožje, in da odpravi nevarnost, če ta obstaja… Naša ocena primernega ravnotežja nas je pripeljala do sklepa, da mora, neodvisno od utemeljenega suma, obstajati ozko pooblastilo, ki dovoljuje razumno preiskavo zaradi orožja za zaščito policista, kadar ima ta razloge za sum, da ima opraviti z oboroženim in nevarnim posameznikom. Ni nujno, da je policist v posameznikovo nevarnost povsem prepričan; vprašanje je, ali bi bil razumen in previden človek v takšnih okoliščinah prisiljen verjeti, da je ogrožena njegova varnost ali varnost drugih. Pri opredeljevanju upravičenosti policistovega ravnanja je treba posebej paziti ne na njegove slutnje in nepartikularne sume, temveč na specifične razumne sklepe, ki jih je iz dejstev upravičen izvajati na podlagi svojih izkušenj... Potrjena.«

Kriterij specifičnosti, katerega smisel je iskati v prepovedi, da bi se utemeljeni sum vzpostavil samo iz splošnih, verjetnostnih okoliščin (npr. iz okoliščine, da se neka oseba pozno ponoči

299 B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 489 - 494. Gre za primer, v katerem je bil pritožnik Terry obsojen na zaporno kazen od enega do treh let zaradi nedovoljenega nošenja orožja. Obramba je pred glavno obravnavo neuspešno zahtevala izločitev dokazov, tj. dveh revolverjev in nekaj nabojev, ki jih je policist McFadden zasegel Terryju in soobtoženemu Chiltonu, ker naj bi bili pridobljeni na podlagi preiskave ob aretaciji brez utemeljenega suma. Policist McFadden, šlo je za izkušenega policista z 39-letno prakso, je ob rutinskem patruljiranju naletel na sumljivo dvojico, ki se je večkrat sprehodila mimo iste trgovine sem in tja po ulici in si jo ogledovala, se po vsakem mimohodu ustavila na križišču in se na hitro posvetovala. V nekem trenutku se jima je na križišču pridružil še tretji in med njimi se je vnela živahna debata. Tretji se je nato zopet napotil mimo iste trgovine, druga dva pa sta mu čez nekaj minut sledila. Policist, ki je sumil, da se pripravlja rop, jima je tedaj sledil. Ko sta se malo naprej ustavila in se znova posvetovala s tretjim, ki ju je tam čakal, je McFadden pristopil, se predstavil za policista in jih vprašal po imenih. Ko so v odgovor nekaj zamomljali, je McFadden, ki se je bal, da so oboroženi in ga bodo napadli, zgrabil Terryja, ga obrnil in mu pretipal plašč. Našel in odvzel mu je 38-kaliberski revolver, vso trojico pa je potisnil v trgovino. Tam je pretipal še ostala dva in pri enem našel in mu odvzel pištolo. Nato je poklical pomoč, da so trojico odpeljali, Terryja in Chiltona, pri katerih je našel orožje, pa tudi formalno obtožili. Sodišče je presojalo vprašanje, ali je bil McFaddenov poseg v osebno sfero trojice upravičen z okoliščinami, ki so takrat obstajale, in preizkusilo policistovo vedenje s stališča temeljnih določb 4. amandmaja glede neupravičenih posegov. 300 Odločitev Vrhovnega sodišča v primeru Terry v. Ohio ima širše pomembne posledice, saj gre za precedens, s katerim je sodišče postavilo pravilo, da so lahko manj intenzivni vdori (varnostni pregled, tj. 'stop and frisk', rutinska ustavitev, odvzem prstnih odtisov), če so strogo omejeni, upravičeni in v skladu s 4. amandmajem tudi brez utemeljenega suma. Več o tem glej infra, tč. 1.2.7.4. (e). 301 »Če bi se test omejil zgolj na subjektivno prepričanje, bi zaščite 4. amandmaja izhlapele, ljudje pa bi bili v svojih osebah, hišah, dokumentih in stvareh varni le po diskreciji policije.« Beck v. Ohio, 379 US 89 (1964).

104

nahaja na območju z visoko stopnjo kriminala302). Kajti samo na osnovi takih okoliščin ni mogoče vzpostaviti utemeljenega suma niti izdati sodbe. Vendar pa je možno verjetnostne okoliščine upoštevati pri ugotavljanju upravičenih razlogov za sum.303 Vrhovno sodišče je v primeru Adams v. Williams, 407 US 143 (1972)304 v sodbi zapisalo: »Ob pravilnem preiskovanju osebe, osumljene posesti mamil in skritega orožja, ki je ob 2.15 zjutraj v visoko kriminalnem področju sama sedela v avtu, je imel Connoly močan razlog, da se je bal za svoje življenje. Ko je Williams, namesto da bi izstopil, samo spustil okensko steklo v avtu, je postala pištola za njegovim pasom za policista še večja nevarnost. Connolyjev poseg v avto in odvzem pištole izza Williamsovega pasu sta v teh okoliščinah pomenila omejen vdor, namenjen zagotovitvi njegove varnosti, ki je bil upravičen. Kot rezultat tega posega je bila nabita pištola kot dokaz na Williamsovem sojenju uporabljena pravilno. Terry v. Ohio… V okoliščinah, ki so spremljale Williamsovo posest kasneje zaseženega orožja, je aretacija zaradi posesti orožja temeljila na utemeljenem sumu, preiskava avtomobila in preiskava ob aretaciji Williamsa samega pa je bila zakonita.«305

302 Zadrževanje na določenem kraju ob določeni uri sta splošni okoliščini, ki sami po sebi ne nakazujeta obstoja kakršnegakoli hudodelstva, zato človek, ki zadosti takšnemu verjetnostnemu vzorcu, ni utemeljeno sumljiv. (B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 495.) 303 B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 495/op. št. 309. 304 B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 495 - 498. Gre za primer, ko je policist John Connoly okoli 2.15 zjutraj z avtom patruljiral po zelo kriminalnem področju Bridgeporta, Connecticut, in je k njemu pristopila znana oseba ter mu namignila, da človek v sosednjem avtu poseduje mamila in ima za pasom orožje. Da bi preveril te navedbe, se je policist približal avtu, potrkal na okno in od osebe zahteval, naj izstopi. Ko je obdolženec Williams namesto tega odprl okno, se je Connoly sklonil v avto in mu izza pasu potegnil pištolo. Nato ga je aretiral zaradi nezakonite posesti orožja in poklical pomoč. Ko je ta prišla, so opravili temeljitejšo preiskavo in ob tem pri Williamsu našli večje količine heroina, v avtu pa še en revolver in mačeto. Obdolženec je v pritožbi navajal, da zaseg pištole, na kateri sloni tudi kasnejša preiskava, in zaseg ostalega orožja in mamil, zgolj z namigom, ki ga je informator dal Connolyju, ni bila upravičena. In trdi, da so bila policistova ravnanja, ki jih je storil brez zanesljivejšega informatorja ali vsaj majhne koroboracije z namigom, neupravičena po standardih, postavljenih v Terry v. Ohio. 305 B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 498. Vendar primerjaj odklonilno ločeno mnenje sodnika Marshalla, v katerem je zapisal: »Nesporno je, da policist po zasegu pištole obdolženega ni vprašal, ali ima za nošenje (orožja) dovoljenje ali kak drug razlog, ki ga pravo Connecticuta priznava. Rajši ga je takoj aretiral in pohitel s preiskavo. Ker pravo Connecticuta državljanom ne prepoveduje nošenja orožja, dejstva tega primera ne kažejo, da bi karkoli 'razumnega in previdnega' človeka prisililo verjeti, da se godi zločin samo zaradi tega, ker je imel obdolženec za pasom pištolo… Ne more biti sporno, da je šlo za minimalno koroboracijo, vendar policist še vedno ni imel nikakršnih pokazateljev, da obdolženi počenja karkoli protizakonitega. Ker nošenje orožja v Connecticutu ni 'per se' kaznivo, ni dejstvo, da je imel obdolženi orožje, za utemeljenost suma nič bolj relevantno kot dejstvo, da je nosil srajco modre barve ali da je imel oblečeno jakno.« Prof. Zupančič komentira to stališče negativno: »Res ni ne nošenje jakne ne nošenje orožja kaznivo samo po sebi, kar pa še ne pomeni, da je oboje pravno nerelevantno; pri utemeljenem sumu ne gre za reševanje vprašanja, ali se je kaznivo dejanje zgodilo, temveč ali se je lahko zgodilo; a maiori ad minus v tem primeru ne gre za vprašanje, kaj je per se kaznivo, temveč kaj bi v določenih okoliščinah lahko bilo kaznivo.« Primerjaj še Brown v. Texas, 443 US 47 (1979): »…v določenih okoliščinah lahko policist osumljenca izpraša, čeprav nima utemeljenega suma. Za to mora imeti upravičen razlog, da je posameznik vpleten v kriminalno dejavnost, ki temelji na objektivnih dejstvih.«

105

1.2.7 Vsebina in obseg četrtega amandmaja

1.2.7.1 Uvod Policija lahko izvrši preiskavo, zaseg predmetov ali pridržanje osebe v skladu s četrtim amandmajem praviloma le na podlagi predhodno pridobljenega sodnega naloga306. V teh primerih namreč velja domneva, da je takšna preiskava, zaseg ali pridržanje upravičena (reasonable), kajti policija je izpolnila zahtevo, ki ji jo nalaga tako imenovana »klavzula o odredbah« (warrant clause) iz četrtega amandmaja - da je še pred posegom zadevo preverilo sodišče in policiji izdalo pooblastilo. Toda znano je, da policija pogosto opravi preiskavo ali aretira neko osebo, ne da bi sodišče prej avtoriziralo poseg, tj. brez sodnega naloga. Tedaj ravnanje policije praviloma krši četrti amandma, saj velja pravilo, da so vse preiskave, zasegi ali aretacije brez sodnega naloga že same po sebi neupravičene (t.i. pravilo »per se«), razen v nekaterih izjemnih primerih. Četrti amandma namreč varuje ljudi in njihovo premoženje prav pred neupravičenimi posegi policije. A kot rečeno, to pravilo ima tudi izjeme, saj si ni pretirano težko zamisliti položajev, v katerih okoliščine policistom narekujejo, da poseg opravijo nemudoma, brez prejšnje pridobitve sodnega naloga. V teh primerih pa stopi v ospredje vprašanje upravičenosti (po t.i. »reasonableness clause«) takšnega posega. Pri tem gre za vprašanje, ali je preiskava, zaseg ali aretacija upravičena, kljub temu da je bila izvršena brez sodnega naloga, pri čemer se nad delovanjem policije opravi naknaden nadzor, za katerega je pristojno sodišče. Na zahtevo upravičene osebe307 namreč sodišče preverja oziroma ugotavlja, ali je bilo ravnanje policije tudi brez sodnega naloga upravičeno ali pa je šlo za kršitev pravic iz četrtega amandmaja. V zvezi s trditvami upravičene osebe, da je predmetno policijsko ravnanje predstavljalo protiustavno »preiskavo«, »zaseg« ali »pridržanje«, pa mora sodišče najprej raziskati naslednje vprašanje: ali konkretna policijska aktivnost sploh predstavlja »preiskavo«, »zaseg« ali »pridržanje« v smislu četrtega amandmaja ter ali se je poseg nanašal na »ljudi«, »hiše«, »papirje« ali »dokumente«.308 Navedeni pojmi iz četrtega amandmaja so namreč pravni termini, katerih vsebina in obseg sta določena s precedenti Vrhovnega sodišča, in kolikor ravnanja policije ni mogoče subsumirati pod pojme »preiskave«, »zasega« ali »pridržanja«, kakor so ti definirani v precedentih Vrhovnega sodišča, tedaj četrtega amandmaja sploh ni mogoče uporabiti, saj je logično, da če določeno ravnanje policije ni »preiskava«, »zaseg« ali »pridržanje« v smislu obsega in vsebine teh pojmov, kot je ta določena s precedenti, potem tudi kršitve četrtega amandmaja ne more biti. Enako velja za pojme »ljudje«, »hiše«, »papirji« in »premične stvari« - če se policijsko ravnanje ne nanaša na ljudi, hiše, papirje ali premične stvari, kot so ti opredeljeni v precedentih 306 Sodni nalog za preiskavo (search warrant) ali aretacijo (arest warrant) je odredba sodišča, ki policijo pooblašča, da lahko preišče določen kraj, zaseže določene stvari ali aretira neko osebo. Za pridobitev sodnega naloga mora policist na sodišče vložiti zahtevek, v katerem mora navesti (1) razloge za preiskavo, zaseg ali aretacijo, ki morajo ustvarjati utemeljen sum (probable cause), da se je zgodilo ali se dogaja kaznivo dejanje; (2) zadosti natančno opisati kraj, ki naj se preišče, predmete, ki naj bodo zaseženi, ter osebe, ki naj se jih aretira; (3) svečano zapriseči, da so navedena dejstva resnična. O policistovi zahtevi nato odloča sodišče, in če ugotovi, da obstaja utemeljen sum, da bodo na kraju, ki naj se preišče, najdeni dokazi za kaznivo dejanje, ali osebe, osumljene storitve kaznivega dejanja, ter da so opisi kraja, predmetov ali oseb zadosti natančni, tedaj izda sodni nalog, s katerim preiskavo in zaseg ali aratacijo odobri oziroma dovoli. Če pa sodišče ugotovi, da policistov zahtevek ne izpolnjuje navedenih pogojev, bo zahtevek za izdajo sodnega naloga zavrnilo. 307 Glej prvo izmed »orientacijskih vprašanj«, navedenih supra, tč. 1.2.4. 308 Glej drugo izmed »orientacijskih vprašanj«, supra, tč. 1.2.4.

106

Vrhovnega sodišča, potem ne gre za »preiskavo«, »zaseg« ali »pridržanje« v smislu četrtega amandmaja in ga zato prav tako ni mogoče uporabiti. Šele ko in če sodišče ugotovi, da konkretno policijsko delovanje predstavlja »preiskavo«, »zaseg« ali »pridržanje« v pomenu četrtega amandmaja, temu sledi raziskovanje naslednjega vprašanja: ali je bila ta preiskava, zaseg ali pridržanje, upravičena309 in zato ne gre za kršitev četrtega amandmaja, ali pa je bila neupravičena in zaradi tega predstavlja kršitev pravic iz amandmaja, posledica česar je, praviloma, ekskluzija vseh dokazov, pridobljenih z nezakonito preiskavo, zasegom in/ali pridržanjem. Kot že rečeno, je razlaga ustavnih določb in definiranje pomena, obsega in vsebine ustavnih terminov v izključni pristojnosti Vrhovnega sodišča ZDA, zato je odgovore na obe navedeni vprašanji potrebno iskati v precedentih tega sodišča. 1.2.7.2 Preiskava (search) Stališče Vrhovnega sodišča o vprašanju, kdaj določeno policijsko ravnanje konstituira preiskavo v smislu četrtega amandmaja in kdaj ne, lahko v osnovi razdelimo na dve obdobji310, in sicer: - obdobje pred odločitvijo v primeru Katz311, ko je, v primeru Boyd v. US, 116 US 616 (1886), Vrhovno sodišče ZDA, na podlagi angleškega precedenta iz primera Entick v. Carrington, v ameriško pravo privzelo tako imenovano »phisical trespass doctrine«, ki jo je definiralo kot »fizični vdor v ustavno zavarovano področje«312; po navedeni doktrini ne gre za preiskavo (search) v smislu četrtega amandmaja, če ne obstoji fizični vdor v ustavno zavarovano področje, ki v tem pomenu obsega absolutne pravice zasebne lastnine, zato se v teh primerih ni mogoče sklicevati na varstvo iz četrtega amandmaja;313 - obdobje po odločitvi v primeru Katz; tedaj je sodišče namreč preglasovalo in ovrglo (angl. overruled) svoje stališče iz prejšnjih odločitev ter od lastninskega koncepta »preiskave« prestopilo h konceptu varstva pravice do zasebnosti. V primeru Katz v. US je bil pritožnik obsojen zaradi kršitve zveznega zakona s pošiljanjem stavnih informacij iz Los Angelesa v Miami in Boston. Prvostopenjsko sodišče je, kljub

309 Upravičena je tedaj, če izpoljuje kriterije, zaradi katerih jo je mogoče razvrstiti oziroma opredeliti kot eno izmed izjem od pravila »per se«, ki jih je v svojih sodbah pripoznalo in definiralo Vrhovno sodišče. 310 J. Dressler: Understanding …, str. 56. 311 Katz v. US, 389 US 347 (1967). 312 Glej primer Lanza v. US, 370 US 139 (1962). 313 Več o tem glej J. Dressler: Understanding …, str. 56-57. Najznamenitejši vzorec pristopa po teoriji lastninskih pravic/fizičnega vdora je primer Olmstead v. US, 277 US 438 (1928), ki predstavlja sploh prvi primer telefonskega prisluškovanja pred Vrhovnim sodiščem in v katerem so federalni agentje, brez sodnega naloga, prestrezali in prisluškovali telefonskim pogovorom pritožnika in drugih oseb, ki so jih le-ti vodili od doma ali iz svojih pisarn, sodišče pa je odločilo, da ne gre za preiskavo v smislu četrtega amandmaja, ker konverzacije niso ljudje (oz. osebe), hiše, dokumenti ali druge premične stvari in so zato nezavarovane (kar pomeni, da varstvo, ki ga nudi četrti amandma, ne obsega pogovorov). Kot je nato obrazložilo sodišče, hiše in pisarne, od koder so potekali pogovori, sicer so zavarovani s četrtim amandmajem, vendar le pred fizičnimi vdori ali temu identičnimi kršitvami, medtem ko oči ali ušesa ne morejo »preiskovati« ali »zaseči«, še sploh pa ne vdreti v tujo lastnino; in čeprav prisluškovalne naprave sicer lahko vdrejo v zasebno lastnino, v tem primeru tega niso storile, ker so bile nameščene zunaj pritožnikove lastnine. Temu pozitivističnemu stališču se je zoperstavil sodnik Brandeis, ki je v odklonilnem ločenem mnenju opozoril na nevarnost, ki jo za zasebnost predstavlja telefonsko prisluškovanje, in med drugim zapisal: »The right to be let alone is the most comprehensive of rights and the right most valued by the civilized man.« (Pravica, da te nihče ne vznemirja (oz. te pusti pri miru) je najsplošnejša od vseh pravic in pravica, ki je najbolj cenjena pri civiliziranem človeku.)

107

pritožnikovemu ugovoru, tožilstvu dovolilo, da na glavni obravnavi kot dokaz predloži posnetke pritožnikovih telefonskih pogovorov, ki so jih zvezni agentje pridobili brez sodnega naloga na ta način, da so namestili elektronsko prisluškovalno napravo na zunanjo stran javne telefonske govorilnice, iz katere je pritožnik redno opravljal inkriminirajoče pogovore, in mu tako prisluškovali ter tudi posneli te pogovore. Pritožbeno sodišče je obsodbo potrdilo in zavrnilo trditev, da so agentje posnetke pogovorov pridobili s kršitvijo četrtega amandmaja, saj »v prostor, kjer se je pritožnik nahajal, ni bilo fizičnega vstopa«.314 Vendar je Vrhovno sodišče takšen pristop zavrnilo, saj, kot je ugotovilo, je moderna tehnologija policiji omogočila, da lahko z elektronskimi napravami prestreza in prisluškuje pogovore, ne da bi pri tem morala fizično stopiti na zasebno lastnino osebe, ki ji prisluškuje. Zato dotedanja »doktrina fizičnega vdora« predstavlja, kakor se je izrazilo sodišče, »slabo fiziko, kot tudi slabo pravo« in sodišče jo je nato v celoti razveljavilo. »Kajti«, kakor je v sodbi zapisal sodnik Stewart, ki je podal večinsko mnenje sodišča, »četrti amandma varuje ljudi, ne prostore. Kar oseba vede izpostavi javnosti, pa čeprav na svojem domu ali v pisarni, ni predmet varstva četrtega amandmaja. Kar pa skuša ohraniti kot zasebno, čeprav na javnosti dostopnem mestu, je lahko predmet ustavnega varstva… Dejavnost države, to je elektronsko prisluškovanje in snemanje pritožnikovih besed, je kršila zasebnost, na katero je pritožnik med uporabo celice upravičeno računal, in je zato v jeziku četrtega amandmaja predstavljala preiskavo in zaseg«.315 Precedenčno pravilo, ki ga je sodišče vzpostavilo v primeru Katz, bi lahko povzeli takole: kadar oseba upravičeno, razumno pričakuje, da bo njen (telefonski) pogovor ostal zaseben, predstavlja prestrezanje pogovora preiskavo, za katero si morajo policisti priskrbeti sodni nalog; če torej organi pregona vdrejo v »upravičeno (legitimno, razumno) pričakovanje zasebnosti« neke osebe, potem je raszsojeno, da gre za preiskavo v smislu četrtega amandmaja.316 Čeprav je sodišče s svojo odločitvijo jasno in nedvoumno razveljavilo dotedanji koncept presojanja preiskave po doktrini »fizičnega vdora« ter vzpostavilo nov koncept »pričakovanja zasebnosti«, pa večinsko mnenje nikjer v sodbi ne definira, kaj po tem novem konceptu predstavlja »preiskavo« iz četrtega amandmaja.317 To praznino je zapolnil sodnik Harlan v svojem pritrdilnem ločenem mnenju v primeru Katz, kjer je vzpostavil tako imenovani »Harlan's two pronged test« (Harlanov dvorogi test): »Kot jaz razumem pravilo, ki izhaja iz preteklih primerov, obstaja tu dvojni kriterij: prvič, da je oseba izrazila dejansko (subjektivno) pričakovanje zasebnosti, in, drugič, da je pričakovanje takšno, da ga je družba pripravljena sprejeti kot upravičeno.«318 S tem pa je utemeljil preizkus, ki je v bodoče služil kot operativna definicija »preiskave« iz četrtega amandmaja glede na novo vzpostavljeni koncept »upravičenega pričakovanja zasebnosti«319. Kakor je zapisal sodnik Harlan, preizkus vsebuje dve komponenti:

314 Obe stranki sta na pritožbeni stopnji svoje trditve zasnovali na dotedanji praksi Vrhovnega sodišča, zato se je kot poglavitno zastavljalo vprašanje, ali je telefonska govorilnica, podobno kot hiša, »ustavno zavarovano področje« in je zato nujen fizični vdor vanjo, da bi se lahko štelo, da je šlo za neupravičeno preiskavo v smislu četrtega amandmaja. 315 Iz sodbe Katz v. US, prevod povzet iz B. M. Zupančič: Ustavno …, II. izdaja, str. 358. 316 W. Burnham: Introduction …, str. 288. 317 J. Dressler: Understanding …, str. 58. Drugače povedano, sodišče sicer kategorično uveljavi nov koncept presojanja preiskave, vendar pa ne postavi kriterijev, na osnovi katerih bi bilo mogoče po tem novem konceptu presoditi, kdaj gre za »preiskavo« iz četrtega amandmaja in kdaj ne. 318 Prevod iz B. M. Zupančič: Ustavno …, II. izdaja, str. 361. 319 J. Dressler: Understanding …, str. 58 - 59.

108

a) subjektivno – ki je v tem, da posameznik mora izkazati dejansko ali subjektivno pričakovanje zasebnosti; b) objektivno – ki je v tem, da mora posameznik dokazati, da je pričakovanje zasebnosti, ki ga je izkazal, takšno, da ga je družba pripravljena pripoznati kot »razumno« (oziroma »legitimno«, »upravičeno«). Pomembno pri tem je, da – kot je definicijo zastavil sodnik Harlan - morata biti podani obe komponenti kumulativno, kolikor pa ena od njiju manjka, ravnanje policije ne predstavlja preiskave v smislu četrtega amandmaja.320 Toda Harlanova definicija preiskave je doživela kar številne kritike321, ki so se zlasti nanašale na subjektivni kriterij.322 Da te kritike niso brez osnove, pa kaže tudi to, da se je z nekaterimi strinjal tudi sodnik Harlan sam, saj je, v primeru White323, nedvoumno zapisal svoj sklep, da se je pri analizi potrebno osredotočiti na objektivni kriterij. Tudi Vrhovno sodišče kot celota je kasneje priznalo potencialno nevarnost, ki je neločljivo povezana s subjektivnim kriterijem.324 V zvezi z objektivnim kriterijem preizkusa pa so, zaradi uporabe neenotne terminologije, nastale določene nejasnosti glede tega, kaj natančno objektivni kriterij sploh je. Tako je sodnik Harlan v svojem preizkusu »pričakovanja zasebnosti« iz primera Katz uporabil pojem »reasonable« (razumno), medtem ko je sodnik Stewart, avtor večinskega mnenja v primeru Katz, v obrazložitvi zasebnosti, na katero se je obdolženec zanašal pri uporabi telefonske govorilnice, uporabil termin »justifiable« (upravičenost). Da bi bila zmeda še večja, je sodišče v nekaterih primerih po Katzu, pri objektivnem kriteriju pričakovanja zasebnosti, uporabilo tudi pojem »legitimate« (legitimno, zakonito). Zato se je seveda zastavilo vprašanje, ali vsi trije našteti pojmi v kontekstu objektivnega kriterija pomenijo isto, to je, ali so medsebojno

320 Tovrstna primera, ki jih je navedel sodnik Harlan, sta: - če bi obdolženi (Katz), namesto v zaprti telefonski govorilnici, ki preprečuje prisluškovanje nepovabljenih ušes, govoril »na prostem«, kjer bi mu lahko prisluškovali tudi slučajno, ne bi mogel uspešno uveljavljati, da je šlo za »preiskavo«, saj pod takimi pogoji njegovo dejansko pričakovanje zasebnosti ne bi bilo razumno; - podobno obdolženi verjetno ne bi mogel uveljavljati zahtevka, da je šlo za »preiskavo«, ki krši četrti amandma, če je že v trenutku uporabe govorilnice slutil, da je ta opremljena s prisluškovalnimi napravami (npr. ker je opazil skrite mikrofone in žice); kajti čeprav ljudje na splošno lahko imajo legitimno pričakovanje zasebnosti glede svojih telefonskih pogovorov, pa bi obdolženčevo subjektivno spoznanje, da njegova konverzacija ni zaupna, spodkopalo njegovo trditev, da gre za kršitev četrtega amandmaja. 321 Eden izmed kritikov se celo ne strinja niti s tem, da bi sploh moral obstajati kakšen preizkus, saj, kot trdi, je bilo večinsko mnenje v primeru Katz napisano, da bi se uprlo ujetju v kakršnekoli formule. Namreč, sodišče je prejšnje pravo razveljavilo ravno zato, ker je postalo preveč togo in okorelo (skrbno premišljene analize so odprle pot k zapiranju tega pravnega področja v razne obrazce in formule, ki naj bi bile nedotakljive). S tega stališča pa tako imenovani Harlanov preizkus izničuje bistvo odločitve v Katzu, saj zgolj nadomesti do tedaj veljavno formulo z novo. Glej J. Dressler: Understanding …, str. 60. 322 Tako so kritiki na primer trdili da - če subjektivni kriterij pri analizi resno upoštevamo - lahko oblast eliminira pričakovanje zasebnosti s preprostim predpisom, ki razglaša njen namen, da bo vršila »Orwellovski« nadzor, in ko ljudje enkrat vedo, da jim državni organi prebirajo pošto, prisluškujejo in tudi drugače vdirajo v zasebnost, ne bodo imeli nobenega subjektivnega pričakovanja zasebnosti več. 323 Glej primer US v. White, 401 US 786 (1971), v katerem je sodnik Harlan zapisal, da analiza mora »segati preko meja iskanja subjektivnih pričakovanj«, kajti »naša pričakovanja so v velikem delu odsevi zakonov, ki v pravila prevajajo običaje in vrednote preteklosti in sedanjosti«. 324 Glej primer Smith v. Maryland, 442 US 740 (1979).

109

zamenljivi.325 Sodnik Harlan se je, v že omenjenem primeru White326, dokončno postavil na stran normativne razlage objektivnega kriterija, medtem ko Vrhovno sodišče kot celota glede tega vprašanja ni sprejelo neke dokončne odločitve. Čeprav je v več primerih izreklo, da je normativna razlaga povsem primerna327, je v nekaterih drugih primerih preprosto odločilo, da je bilo pričakovanje zasebnosti »nerazumno«, pri tem pa se vprašanja »legitimnosti« sploh ni dotaknilo. V zvezi s tem novejša dognanja teorije ugotavljajo, da se v odločitvah Vrhovnega sodišča kaže nastajanje nekakšnega »preizkusa tehtanja« (balancing standard), ki pa v sodbah ni jasno izražen. To tehtanje zahteva »ugotavljanje (ocenjevanje) narave določene prakse in možen obseg njenega vpliva na posameznikovo dojemanje varnosti nasproti koristnosti postopanja kot tehnike uveljavljanja prava«.328 Posledica uporabe tega preizkusa329 pa je vodila do ustvarjanja tako imenovane dvovrstne (two-tier) ali drseče-vrstne lestvice (sliding-tier scale) interesov zasebnosti. Za razliko od izvirnega namena preizkusa pričakovanja zasebnosti, ki je bil v ugotavljanju, ali četrti amandma varuje interese, ki so bili napadeni330, pa sodišče preizkus sedaj uporablja za ugotavljanje:

325 J. Dressler: Understanding …, str. 61 - 62. V običajnem pomenu se navedeni pojmi namreč pomembno razlikujejo. Kadar govorimo o tem, da je pričakovanje (prepričanje, zaupanje) določene osebe »razumno« (reasonable), to običajno pomeni, da je njeno prepričanje oziroma zaupanje takšno, kot bi ga imela abstraktna razumna oseba v istem položaju. Pri analizi objektivnega kriterija zasebnosti to pomeni, da je pričakovanje zasebnosti »razumno«, kadar zamišljena razumna oseba ne pričakuje, da bo v njeno zasebnost kdo vdrl. Za razliko od tega pa trditev, da ima določena oseba »legitimno« (legitimate) ali »upravičeno« (justifiable) pričakovanje zasebnosti, pomeni, da gre za normativni sklep o tem, da ima ta oseba pravico do pričakovanja zasebnosti. Ali, kakor se je izrazilo državno sodišče v primeru State v. Campbell, 306 Or. 157,164,759 P2d 1040, 1044 (1988): zasebnost, varovana s četrtim amandmajem, s tega stališča »ni zasebnost, ki jo nekdo razumno pričakuje, temveč zasebnost, do katere ima ta nekdo pravico.« Na osnovi tega razlikovanja pa je pričakovanje zasebnosti empirično sicer lahko »razumno«, a kljub temu normativno »nelegitimno« ali »neupravičeno«; in obratno – empirično »nerazumno« pričakovanje zasebnosti je lahko normativno še vedno »legitimno« ali »upravičeno«. Avtor navaja naslednja primera: a) Zamislimo si, da oseba A stori kaznivo dejanje sredi noči, na osamljenem mestu v parku, potem ko je najprej skrbno preverila in se prepričala, da ob tej uri na tem kraju praktično nikdar nikogar ni. Na podlagi tega podatka je oseba A pričakovala, da bo njeno ravnanje neopaženo. To pričakovanje seveda lahko velja kot »razumno« v zgoraj opisanem smislu – to je, da bi tudi neka abstraktna oseba pričakovala, da bo njeno ravnanje neopaženo. Toda če bi prav tedaj prišel mimo policist in opazil, kaj se dogaja, lahko soglašamo z ugotovitvijo, da subjektivno pričakovanje zasebnosti osebe A v tem primeru ne bi uživalo varstva po četrtem amandmaju. To pa iz preprostega razloga, ker je to pričakovanje, čeprav morda »razumno«, »neupravičeno« ali »nelegitimno«. Skratka, jasno je, da z normativnega stališča velja, da ljudje nimajo pravice pričakovati zasebnosti pri izvrševanju kaznivih dejanj, ne glede na to, kako malo verjetno je, da bi jih pri tem kdo opazil oziroma odkril, torej ne glede na to, kakšno je njihovo subjektivno pričakovanje zasebnosti. b) Po drugi strani pa si lahko zamislimo primer, ko neka oseba živi v okolju, kjer zelo pogosto prihaja do vlomov v stanovanja. Empirično gledano bi lahko domnevali, da je za to osebo, z njenega subjektivnega stališča, pričakovanje zasebnosti v stanovanju »nerazumno«. Toda z zakonskega (normativnega) stališča lahko, ne glede na okoliščine, brez pomislekov sprejmemo sklep, da je pričakovanje zasebnosti te osebe »legitimno« ali »upravičeno«. 326 Glej supra, op. št. 323. 327 Tako je, na primer, v primeru Rakas v. Ilinois, 439 US 128 (1978) zapisalo: »Legitimacija pričakovanja zasebnosti po zakonu mora imeti svojo podlago zunaj četrtega amandmaja, bodisi da napotuje na pojme nepremične ali premične lastnine, bodisi v razumevanju, ki ga družba priznava in dovoljuje.« 328 Citirano po URL: http://supreme.lp.findlaw.com/constitution/amendment 04/02.html (5. 12. 2011) 329 Tj. tehtanja sodišča med preiskovalnimi potrebami represivnih organov ter s strani sodišča subjektivnim vrednotenjem interesov zasebnosti. 330 In, kot že rečeno, če so posameznikovi varovani interesi bili napadeni, se za opravičljivost napada zahteva sodni nalog, razen v primeru natančno določenih izjem, pri katerih je obseg preiskave »striktno vezan in opravičljiv z

110

(a) ali je bil napadeni interes zadosti pomemben ali prepričljiv, tako, da se za opravičljivost napada zahteva sodni nalog; (b) kolikor je posameznik imel manjše pričakovanje zasebnosti, tedaj je napad, v odsotnosti sodnega naloga, lahko opravičljiv z »razumnostjo« vdora. V skladu s tem se tudi izjeme od zahteve po sodnem nalogu ne določajo več izključno na podlagi opravičljivosti same izjeme (npr. nujne okoliščine), niti obseg preiskave ni več vezan in omejen z opravičljivostjo izjeme. Rezultat tega pristopa je znatna širitev pooblastil policije (in še zlasti drugih državnih organov!331), da izvršujejo preiskave brez predhodne pridobitve sodnega naloga. Kakorkoli že, v obdobju, ki je sledilo odločitvi v primeru Katz, so se za analizo »upravičenega pričakovanja zasebnosti« kot še posebej pomembni izpostavili trije elementi, in sicer: a) vprašanje narave preiskovanega ali odkritega premoženja: kajti, kakor je razvidno iz odločitev Vrhovnega sodišča, je določeno premoženje bolj neposredno povezano z dejavnostmi, ki jih sodišče želi zavarovati pred preiskovanjem, kot neko drugo;332 b) vprašanje stopnje oziroma obsega ukrepov, ki jih je neka oseba sprejela zato, da obdrži določene informacije, premoženje ali dejavnost zasebno: v tej zvezi pogosto zagovarjajo dve pravili: - oseba ne more imeti razumnega pričakovanja zasebnosti za to, kar vedoma izpostavi javnosti ali kar je vsem na pogled, - oseba, ki prostovoljno posreduje informacije ali premoženje drugi osebi, prevzame nase nevarnost, da bo ta druga oseba to informacijo sporočila ali premoženje izročila organom pregona; c) vprašanje stopnje (intenzivnosti) vdora, povzročenega s policijskim delovanjem. Z ozirom na navedena stališča so v nadaljevanju opisani tisti precedenčni primeri, v katerih je Vrhovno sodišče odločilo, da ne gre za »preiskavo« v smislu četrtega amandmaja. Vse te primere lahko razvrstimo v šest skupin: »lažni prijatelji« ali »false friends«; »odprt prostor« ali »open fields«; tehnološko zbiranje informacij; nadzor iz zraka; preizkusi za iskanje prepovedanega blaga; pregledovanje smeti. a) »Lažni prijatelji« ali »false friends« V prvo skupino, imenovno »lažni prijatelji«, ki jo je treba razlikovati od primera Katz, v katerem so organi pregona prisluškovali zasebnim telefonskim pogovorom brez vednosti in, logično, tudi brez soglasja katerega od udeležencev, se uvrščajo primeri, kjer policisti pridobijo izjavo osumljenca brez elektronskega prisluškovanja pogovorom ali z elektronskim okoliščinami, na podlagi katerih je bil začetek preiskave dopusten« (Terry v. Ohio, 392 US 1 (1968), glej supra op. št. 299). 331 Glej supra, tč. 1.2.6. – Probable cause, kjer je opisano, kako je Vrhovno sodišče v primeru Camara v. Municipal Court, 387 US 523 (1967), odločilo, da tako imenovane »upravne« preiskave ne kršijo četrtega amandmaja s tem, da je definiralo »utemeljen sum« s terminologijo »upravičenosti« ter na ta način v pravo četrtega amandmaja vpeljalo preizkus »tehtanja« nasprotujočih interesov (balancing test) in posebno vrsto »utemeljenega suma«, ki se razlikuje od standardne definicije, kakor tudi odprlo pot za vzpostavitev »navzdol drseče lestvice 'upravičenosti' preiskav in zasegov« (tj. tistih, ki zahtevajo utemeljen sum in tistih, ki zahtevajo manj kot utemeljen sum – zgolj »reasonable suspicion« ali neindividualiziran sum). Glej tudi J. Dressler: Understanding …, str. 98 – 102. 332 Glej URL: http://supreme.lp.findlaw.com/constitution/amendment 04/02.html (6. 12. 2011) in J. Dressler: Understanding…, str. 62. Tako na primer »dom« in »dvorišče« (curtilage) spadata pod okrilje varstva iz četrtega amandmaja, medtem ko tako imenovano »odprto polje« (open field) s četrtim amandmajem ni zavarovano, druge vrste premoženja, npr. avtomobili, pa uživajo nižjo stopnjo varstva.

111

prisluškovanjem, ki pa poteka s soglasjem osebe, ki govori z osumljenim. Torej gre za položaj, ko oseba A, ki je v resnici policijski informant ali prikriti (undercover) agent, pridobi zaupanje osumljenca z namenom, da bi od njega slišala inkriminirajoče informacije – oseba A je torej tako imenovani »lažni prijatelj«333. Obstajata dve vrsti teh primerov: - prva je tako imenovana »čista verzija«, kjer osumljenec da izjavo osebi A ali nekomu tretjemu v navzočnosti osebe A, ki nato slišano informacijo sporoči naprej organom pregona; - druga pa je vrsta, imenovana »ozvočeni lažni prijatelji«, ki se od »čiste verzije« razlikuje po tem, da je oseba A (tj. lažni prijatelj) »ozvočena«, to pomeni, opremljena s skrito prisluškovalno napravo, ki drugim policistom omogoča simultano poslušanje pogovora, ali s skrito snemalno napravo, ki pogovor posname. Za obe navedeni vrsti primerov je Vrhovno sodišče, v že omenjanem primeru US v. White, 401 US 745 (1971), odločilo, da ne gre za »preiskavo« v smislu četrtega amandmaja, saj je bilo mnenja, da oseba nima »upravičenega in ustavno zavarovanega pričakovanja, da druga oseba, s katero se pogovarja, ne bo tedaj ali kasneje tega pogovora razkrila policiji.«334 b) »Odprt prostor« ali »open fields« V drugo skupino, ki predstavlja tako imenovano »open fields doctrine« (doktrina odprtega prostora), se uvrščajo primeri vstopa in preiskovanja »odprtega prostora«, kar po stališču Vrhovnega sodišča, uveljavljenem še pred primerom Katz335, ne pomeni »preiskave« v smislu četrtega amandmaja. Veljavnost te doktrine je bila na Vrhovnem sodišču ponovno potrjena tudi po spremembi pristopa v primeru Katz, in sicer leta 1984. Takrat je sodišče, v primeru Oliver v. US, 466 US 170 (1984), odločilo, da ljudje nimajo razumnega ali legitimnega pričakovanja zasebnosti pri dejavnostih, ki potekajo na »odprtem prostoru«.336 Čeprav Vrhovno sodišče v primeru Oliver ni natančneje definiralo pojma »odprt prostor« (open field) pa je zapisalo, da »lahko vključuje vsako nezasedeno ali neobdelano področje izven dvorišča pri stanovanjski hiši (t.i. »curtilage«)« in dodalo, da »ni nujno niti, da je prostor 'odprt', niti da gre za 'polje'337, kot se ta dva pojma uporabljata v običajnem pogovornem jeziku«. Za razliko od »odprtega prostora« pa, po besedah sodišča, pojem »dvorišče« (angl. curtilage), ki spada pod varstvo četrtega amandmaja, pomeni »zemljišče, ki neposredno obkroža in je povezano s hišo…na

333 Opozoriti je treba, da opisano ravnanje lahko, pod določenimi pogoji, predstavlja kršitev šestega amandmaja, tj. osumljenčeve pravice do zagovornika. Glej infra primer Massiah v. US, 377 US 201 (1964). 334 J. Dressler: Understanding …, str. 65. Z odločitvijo v primeru White je Vrhovno sodišče samo ponovno potdilo svoje stališče, oznanjeno že v primeru Hoffa v. US, 385 US 293 (1967), ki je bil vodilni primer s področja »lažnih prijateljev«, odločen pred Katzom. Kljub določenim kritikam takšne odločitve, kakor tudi realno obstoječi nevarnosti, da si bodo nekateri policijski informatorji obremenilne izjave preprosto izmišljevali, je Vrhovno sodišče vedno znova podprlo uporabo prikritih agentov za prisluškovanje pogovorov. Razlog za takšno stališče verjetno sloni na pragmatični ugotovitvi dejstva, da je tajno prisluškovanje bistveno za razkrivanje drugače nedostopnih informacij o kaznivih dejanjih. 335 Primer Hester v. US, 265 US 57 (1924). 336 V zadevi Oliver gre za dva primera, v katerih so federalni agentje, brez sodnega naloga in ne ozirajoč se na znake »prehod prepovedan«, mimo zaklenjene zapornice in kamnitega zidu peš vstopili na zasebno zemljišče in tam opazili sadike marihuane, ki z zunanje strani niso bile vidne. Kot rečeno, je sodišče menilo, da ljudje na tako imenovanem odprtem prostoru nimajo razumnega ali legitimnega pričakovanja zasebnosti, čeprav njihove dejavnosti ni mogoče opaziti drugače kot z nezakonitim vstopom, ki krši določbe civilnega ali kazenskega prava. Četrti amandma odseva vero avtorjev ustave, da določene »enklave« (kot na primer »dom«) morajo biti proste pred motenjem s strani državnih organov, toda v primerjavi s tem »odprt prostor« ni predviden kot okolje, ki ga ima četrti amandma namen varovati pred nadzorom in vdori državnih organov. Poleg tega je s praktičnega stališča odprt prostor praviloma dostopen javnosti in policiji na tak način, kot to domovi in pisarne niso. Znaki, kot na primer »prehod prepovedan«, ne predstavljajo učinkovite ovire za vsiljivce, prav tako pa je dejstvo, da bi policisti lahko isto dejavnost, ki so jo opazili med vstopom, popolnoma zakonito lahko opazili tudi iz zraka. 337 Dobesedni prevod besede »field« je namreč »polje«.

112

katerega se razteza zaupna domača dejavnost, povezana z 'svetostjo človekovega domovanja in mirom zasebnega življenja'«.338 Omeniti velja, da je bila odločitev sodišča v primeru Oliver kar precej kritizirana, saj je tako imenovana »open fields doctrine« v več pogledih kontroverzna339, zaradi česar je več državnih sodišč zavrnilo uporabo te doktrine na podlagi ustavnih določb teh držav.340 c) Tehnološko zbiranje informacij Tretja skupina primerov se nanaša na zbiranje informacij s tehnološkimi sredstvi (t.i. tehnological information-gathering), kamor se uvrščata elektronski napravi za zapisovanje klicanih telefonskih številk (angl. pen register)341 in za sledenje gibanja (angl. electronic tracking device ali »beeper«)342 Glede prve naprave je Vrhovno sodišče, v že omenjenem primeru Smith v. Maryland, 442 US 735 (1979), odločilo, da namestitev in uporaba »pen registra«, ki ga je instaliralo telefonsko podjetje na zahtevo državnih organov, z namenom registriranja številk, klicanih z določenega telefona, ne predstavlja »preiskave« v smislu četrtega amandmaja.343 Sodišče je namreč ta primer razlikovalo od primera Katz, in sicer zato, ker so v Katzovem primeru uporabljene prisluškovalne naprave policiji omogočale slišati in posneti vsebino pogovorov, medtem ko »pen register« tega ne omogoča. Na tej osnovi je 338 Povzeto iz sodbe Oliver v. US, supra, ki citira primer Boyd v. US, 116 US 616 (1886). Nekaj kasneje je Vrhovno sodišče, v primeru US v. Dunn, 480 US 294 (1987), navedlo tudi štiri elemente, relevantne za ugotavljanje, ali je določeno zemljišče mogoče opredeliti kot »dvorišče«. To so: (1.) ali je predmetni prostor (zemljišče), v neposredni bližini hiše; (2.) ali je ta prostor vključen v ograjeno področje okrog hiše; (3.) narava uporabe, ki ji je prostor namenjen; (4.) kaj je lastnik oz. prebivalec storil, da bi ta prostor obvaroval pred opazovanjem. 339 J. Dressler: Understanding …, str. 69. Prvič, sodišče je vzpostavilo jasno in trdo pravno pravilo (t.i. bright-line rule), ki določa, da pričakovanje zasebnosti na odprtem prostoru ni nikdar legitimno. Kritika trdi, da bi bilo za reševanje tega vprašanja morda bolje izbrati tako imenovano metodo »od primera do primera« (ang. case by case), saj je skoraj zagotovo mogoče najti primere, v katerih je pričakovanje zasebnosti na odprtem prostoru lahko tudi legitimno, odvisno pač od vseh okoliščin posameznega primera. Poleg tega tudi odklonilno ločeno mnenje v primeru Oliver predlaga nekoliko drugačno pravilo: »Zasebno zamljišče, označeno na zadosten način, da vstop nanj predstavlja kaznivo dejanje vdora (criminal trespass) po zakonu države, kjer leži, je zavarovano s četrtim amandmajem.«; ki bi posledično določalo, da policisti lahko vstopijo na zasebni odprt prostor, če imajo sodni nalog ali razumen razlog, da ga niso pridobili. Drugič, sodišče je svoj sklep, da je pričakovanje zasebnosti na odprtem prostoru nelegitimno, delno oprlo na dejstvo, da ljudje pogosto vstopajo na takšna zemljišča. Vendar takšna utemeljitev potegne za sabo temeljno vprašanje: naj predvidljivost takšnega – protipravnega – postopanja spodkoplje pravico do zasebnosti. Tretjič, sodišče se sploh ne ozira na razlikovanje med raznimi načini vdora, ki ga je morda imel v mislih sodnik Stewart, ko je v Katzu razlikoval med »vdirajočim očesom« (angl. intruding eye) in »nepovabljenim ušesom« (angl. uninvited ear), ter svojo odločitev delno opre na osnovo, da če policija lahko zakonito opazuje odprt prostor iz zraka, potem četrti amandma ni kršen, niti če na ta prostor nezakonito vstopi po tleh. 340 J. Dressler: Understanding …, str. 68. Glej zlasti primer State v. Dixon, 307 Or. 195, 766 P.2d 1015 (1988); a tudi primera Barnard v. State, 155 Miss. 390, 124 So. 479 (1929) in Welch v. State, 154 Tenn. 60, 289 S.W. 510 (1926), v katerih sta državni sodišči odločili, da beseda »posest« (angl. possession) v državni ustavi varuje neograjena zemljišča. 341 Naprava za zapisovanje klicanih telefonskih številk ali pen register z nadziranjem električnih impulzov le beleži številke, klicane z določenega telefona, in s to napravo torej ni mogoče prisluškovati telefonskemu pogovoru, saj ne zazna niti tega, ali je bila zveza s klicano številko sploh vzpostavljena in pogovor opravljen. 342 Naprava za sledenje gibanja ali »beeper« je miniaturna elektronska naprava na baterije, ki jo policisti namestijo ali na osumljenčev avto ali na kakšen predmet, ki ga ima osumljenec pri sebi, in ker naprava v rednih časovnih razmakih emitira radijske signale, ki jih zazna poseben sprejemnik, nameščen v policijskem vozilu, letalu ali helikopterju, lahko policisti na ta način sledijo gibanju predmeta, na katerega je naprava nameščena, oziroma gibanju osumljenca. 343 Nekatera državna sodišča s takšno odločitvijo niso soglašala ter na podlagi državnih ustav odločila ravno nasprotno. Glej zalasti primere People v. Sporleder, 666 P.2d 135 (Colo. 1983); State v. Thompson, 114 Idaho 746, 760 P.2d 1162 (1988); Commonwealth v. Melilli, 521 Pa. 405, 555 A.2d 1254 (1989).

113

sodišče odločilo, da uporabniki telefona, ki sicer imajo legitimno pričakovanje zasebnosti glede svojih telefonskih pogovorov, nimajo istovrstnega pričakovanja glede tega, da številk, ki jih kličejo, telefonsko podjetje ne bo zabeležilo in posredovalo policiji brez sodnega naloga.344 V zvezi z elektronsko napravo za sledenje (t.i. »beeperjem«) je položaj nekoliko bolj zapleten.345 Za vprašanje, ali uporaba »beeperja« predstavlja »preiskavo« v smislu četrtega amandmaja, sta pomembna zlasti dva precedenta Vrhovnega sodišča. Najprej je to primer US v. Knotts, 460 US 276 (1983) 346, v katerem je sodišče odločilo, da uporaba »beeperja« za nadzor gibanja določene osebe ni »preiskava«, kolikor je edina informacija, ki jo »beeper« razkriva, splošno dosegljiva vsem ljudem v družbeni skupnosti ali vsaj ljudem, ki bi teoretično lahko to informacijo pridobili z zakonite izhodiščne točke. Sodišču sta se za odločitev, da ne gre za »preiskavo« po četrtem amandmaju, zdeli posebno pomembni dve okoliščini: a) da »beeper« policistom ni razkril nobenih informacij, ki jih ne bi mogli dobiti tudi z vizualnim sledenjem z javnih mest vzdolž poti, po kateri je vozil osumljeni; b) da je bil v tem primeru »beeper« le »omejeno uporabljen«, saj ni razkril nobenih informacij glede osumljenčevega gibanja znotraj zasebnih prostorov, kot je npr. notranjost koče. Slednja okoliščina pa se je izkazala kot odločilna v primeru US v. Karo, 468 US 705 (1984), saj je sodišče razsodilo, da »bi nekritično nadzorovanje lastnine, ki je bila umaknjena s pogleda javnosti, predstavljalo daleč preresno grožnjo za interese zasebnosti v domovih, da bi se lahko popolnoma izognilo vsaj nekakšnemu nadzoru četrtega amandmaja.347 d) Nadzor iz zraka Četrta skupina obsega primere opazovanja iz zraka (angl. aerial surveillance), kjer je Vrhovno sodišče odločilo, da kolikor organi pregona (brez specialnih tehničnih pripomočkov348) iz zraka

344 Sodišče je v obrazložitvi pretreslo oba elementa tako imenovanega testa upravičenega pričakovanja zasebnosti: a) v zvezi s subjektivnim kriterijem je sodišče izrazilo dvom, »da ljudje na splošno gojijo kakršnokoli dejansko pričakovanje zasebnosti glede številk, ki jih kličejo«; (uporabniki telefona namreč vedo, da klicane telefonske številke posredujejo telefonskemu podjetju in da ima to podjetje ustrezno opremo, da te številke tudi zabeleži, zato je sodišče sklenilo, da »čeprav subjektivnih pričakovanj ni mogoče znanstveno izmeriti, bi bilo pretirano verjeti«, da je v ljudeh vkoreninjeno subjektivno pričakovanje zasebnosti glede telefonkih številk, ki jih kličejo); b) v zvezi z objektivnim kriterijem pa je sodišče sklenilo, da čeprav bi pri obtoženem celo obstajalo neko subjektivno pričakovanje, da bodo klicane številke ostale zasebne, pa bi bilo to pričakovanje nerazumno; (s sklicevanjem na primere »lažnih prijateljev« (supra pod a)) in primer US v. Miller, 425 US 435 (1976), je sodišče menilo, da oseba nima nobenega legitimnega pričakovanja zasebnosti glede katerekoli informacije, ki jo zavestno posreduje tretji osebi, saj namreč s tem, ko informacijo vedoma, zavestno izda oziroma razkrije nekomu tretjemu, prevzame nase tudi riziko, da bo ta informacija posredovana organom pregona). 345 J. Drresler: Understanding …, str. 70 in 77. Namreč, najprej se v zvezi z namestitvijo takšne naprave v ali na osumljenčevo lastnino zastavlja vprašanje, ali ne gre za zaseg (angl. seizure) v smislu četrtega amandmaja (po definiciji Vrhovnega sodišča iz primera Texas v. Brown, 460 US 730 (1983), zaseg predmetov pomeni napad na posameznikove posesorne interese glede te lastnine; glej več o tem infra). Šele z uporabo nameščene naprave z namenom nadzora gibanja osumljenca ali določenega predmeta pa se zastavi vprašanje, ali gre za preiskavo v smislu četrtega amandmaja. 346 V primeru US v. Knotts so federalni agentje sumili, da se osumljenec ukvarja s proizvodnjo mamil, zato so, brez sodnega naloga, namestili »beeper« v sod s kemikalijami, za katerega so vedeli, da bo prodan osumljenemu. S pomočjo »beeperja« so nato zasledovali sod, ki ga je osumljeni prevažal v avtomobilu, in ugotovili, da ga je odpeljal pred neko kočo. Na podlagi te informacije so si nato priskrbeli sodni nalog za preiskavo koče. 347 Za razliko od primera Knotts (supra op. št. 346), je v primeru Karo »beeper«, nameščen v kontejnerju s kemikalijami, policiji dopuščal, da je nadzorovala in sledila njegovo gibanje tudi znotraj več različnih (zasebnih) hiš in ne zgolj na javnih krajih, kot je bil primer v Knottsu. 348 Mišljene so optične naprave za izboljšanje vida, kot npr. daljnogled, fotoaparat… Čeprav, po mnenju sodišča, tudi ob uporabi takšnih naprav opazovanje iz zraka praviloma ni mogoče opredeliti kot »preiskavo« iz četrtega amandmaja, razen morda v primeru, ko gre za specialne optične naprave, ki širši javnosti niso dostopne. Glej o

114

opazujejo dejavnosti, ki potekajo na dvorišču okrog hiše, ne gre za »preiskavo«, kot jo razumemo po četrtem amandmaju, če tako opazovanje poteka: (1.) iz javnega zračnega prostora in (2.) na fizično nevsiljiv način.349 e) Preizkusi za iskanje prepovedanega blaga V peto skupino so uvrščeni primeri opravljanja različnih preizkusov, katerih namen je ugotoviti, ali gre za prepovedano, nezakonito (angl. contraband) blago. Tako so, v primeru US v. Place, 462 US 696 (1983), agentje DEA (Drug Enforcement Agency) letalskemu potniku, za katerega so sumili, da ima pri sebi narkotike, zasegli prtljago in jo podvrgli preizkusu s psom, ki je izurjen, da z vohom odkriva narkotike (t.i. »dog sniff test«). Pes je »pozitivno reagiral« na določen del prtljage, kjer so agentje nato res našli prepovedane narkotike. Vrhovno sodišče je odločilo, da preizkus s psom, ki le ovoha prtljago, ni »preiskava«. Kot je pojasnilo sodišče, temelji ta odločitev na dveh razlogih: 1. informacija je bila pridobljena na sorazmerno nevsiljiv način (prtljage, ki se je med preizkusom nahajala na javnem kraju, policisti niso odpirali, zato stvari v njej niso bile izpostavljene pogledom javnosti); 2. s preizkusom razkrita informacija je bila skrajno omejena, saj tak preizkus odkriva samo, ali prtljaga vsebuje vsebuje prepovedane narkotike ali ne. Naslednji je tako imenovani »kemični preizkus na kraju dejanja« (angl. in-the-field chemical test), kjer je, v primeru US v. Jacobsen, 466 US 109 (1984), agent DEA med poizvedovanjem v zvezi z narkotiki našel plastično vrečko z belim prahom, ki je pripadala obdolženemu. Ker je agent sumil, da je v vrečki kokain, je kar na kraju samem opravil kemični preizkus: v vsako od treh epruvet, ki so vsebovale različne kemične substance, je nasul majhno količino belega prahu iz vrečke in tekočina v epruvetah je postala točno določene barve, kar je potrdilo sum, da gre za kokain. Vrhovno sodišče je odločilo, da kakršenkoli kemični preizkus, ki »odkriva zgolj to, ali je določena substanca kokain ali ni, ne ogroža prav nobenih legitimnih interesov zasebnosti.«350 f) Pregledovanje smeti Zadnja, šesta skupina pa se nanaša na primere »pregledovanja smeti«. V zvezi s tem je Vrhovno sodišče v primeru California v. Greenwood, 486 US 35 (1988) odločilo, da oseba nima

tem primer Dow Chemical Co. v. US, 476 US 227 (1986), v katerem je sodišče odločilo, da uporaba standardne, precizne zračne kartografske kamere, ki stane 22.000 $, za opazovanje ustavno zavarovanega področja, ne predstavlja »preiskave«, medtem ko uporaba satelitske tehnologije morda utegne zahtevati predhodno sodno avtorizacijo. 349 J. Dressler: Understanding …, str. 72 – 74. Glej zlasti primera California v. Ciraolo, 476 US 207 (1986) ter Florida v. Riley, 488 US 445 (1989). V primeru Ciraolo je policija prejela anonimno prijavo, da osumljenec na svojem dvorišču goji marihuano. Ko so prijavo skušali preveriti, s tal niso mogli opaziti ničesar, saj je bila okrog dvorišča postavljena visoka ograja. Zato so najeli letalo in pri preletu so lahko opazili nasad marihuane na dvorišču. Vrhovno sodišče je v tem primeru menilo, da čeprav bi obdolženi celo imel subjektivno pričakovanje zasebnosti glede dejavnosti, ki poteka na sicer ustavno zavarovanem prostoru, tj. dvorišču, pa to njegovo pričakovanje ni razumno. Namreč, kot je pojasnilo sodišče, policiji ni potrebno zatiskati oči pred dejavnostjo, ki je vedoma izpostavljena njihovemu pogledu, pa čeprav gre za sicer zavarovano dvorišče. Kajti gre za dobo, v kateri so tako zasebni kot komercialni preleti letal v javnem zračnem prostoru običajni, policisti pa so dvorišče opazovali na nevsiljiv način iz letala, ki je letelo na s predpisi še dovoljeni višini v javnem zračnem prostoru, kar pomeni, da je obdolženčevo pričakovanje zasebnosti glede zračnega prostora nerazumno. Potemtakem ne gre za »preiskavo« v smislu četrtega amandmaja in policisti zato ne potrebujejo sodnega naloga. Primer Riley je podoben prvemu, le da so policisti namesto iz letala opazovali iz helikopterja. 350 Toda, če substanca ni preizkušena zato, da bi se ugotovilo ali gre za nezakonito snov, temveč zato, da bi se odkrili dokazi o uporabi prepovedane snovi, potem pa to je »preiskava« v smislu četrtega amandmaja. Glej primer Skinner v. Railway Labor Executives' Ass'n, 489 US 602 (1989), v katerem je bilo odločeno, da predstavlja testiranje krvi in urina za dokazovanje uporabe prepovedanih narkotikov preiskavo po četrtem amandmaju.

115

nobenega razumnega pričakovanja zasebnosti glede smeti, ki jih je, spravljene v vrečo, odložila zunaj svojega dvorišča zaradi odvoza. Potemtakem ne gre za »preiskavo«, če policist vrečo, odloženo na rob pločnika, odpre in pregleda vsebino. Sodišče je menilo, da obdolženec sicer lahko ima subjektivno pričakovanje zasebnosti glede tega, da vreč s smetmi policija ali kdo drug ne bo odpiral, toda zahtevek po varstvu četrtega amandmaja se izjalovi zaradi objektivnih razlogov, in sicer zato, ker je »splošno znano«, da so plastične vreče za smeti, odložene na robu pločnika, »brez težav dostopne živalim, otrokom, smetarjem, vohljačem in drugim članom skupnosti.« V luči tega dejstva pa četrti amandma ne varuje informacij, ki so namenoma (tj. zavestno) izpostavljene javnosti (pri čemer se je sodišče sklicevalo na svoje odločitve v zvezi z nadzorom iz zraka), oseba pa tudi ne more imeti razumnega pričakovanja zasebnosti glede informacij, ki jih je prostovoljno dala na razpolago drugim članom skupnosti (kjer je sodišče citiralo »pen register«, primer Smith v. Maryland, supra, str. 135). 1.2.7.3 Zaseg in pridržanje (seizure) Že na samem začetku obravnave četrtega amandmaja je bilo pojasnjeno, da termin »seizure« razumemo kot poseg v posameznikove pravice glede stvari ali oseb, kar jasno kaže, da ima ta termin s pravnega stališča dva pomena. V ameriški ustavnopravni teoriji in praksi tako pomeni zaseg stvari oziroma predmetov, ki jih ima nekdo v lasti in/ali posesti, kakor tudi prijetje oziroma odvzem prostosti neki osebi. Enako kot pri pojmu »preiskave«, se tudi v tem primeru začetno vprašanje osnovnega pomena glasi: ali določeno ravnanje policije predstavlja »zaseg« (seizure) v smislu četrtega amandmaja. Vse dokler policijsko delovanje ne predstavlja »zasega«, tako dolgo tudi četrtega amandmaja ni mogoče uporabiti.351

(a) Zaseg stvari (angl. seizure of things) Za razliko od »preiskave«, ki prizadene posameznikove interese zasebnosti, »zaseg« stvari oziroma predmetov krati posameznikove interese glede posesti teh stvari. Zato velja, da je neki predmet ali stvar v pomenu četrtega amandmaja »zasežen« tedaj, »kadar obstoji določeno pomembno oviranje oziroma motenje posameznikovih posesornih interesov na teh stvareh«.352 Za »zaseg« v smislu četrtega amandmaja gre torej brez dvoma v naslednjih primerih: - če policija izvršuje oblast nad premoženjem (stvarmi) posameznika tako, da to premoženje uničuje;353 - če policija stvari premakne tako, da jih s tem izmakne posameznikovi dejanski (stvarni) oblasti nad njimi;354

351 J. Dressler: Understanding …, str. 77. V kolikor gre za lastnino oz. posest na stvareh in je bilo ugotovljeno, da policijsko ravnanje predstavlja »zaseg«, tedaj mora biti ta opravljen na ustavno razumen način, kar praviloma pomeni, da si mora policija, na podlagi utemeljenega suma, predhodno priskrbeti sodni nalog za preiskavo, ali da obstaja opravičljiv razlog, zaradi katerega si sodnega naloga niso priskrbeli. V primeru, ko gre za osebe, pa mora imeti policija adekvaten razlog za odvzem prostosti določeni osebi (praviloma je to utemeljen sum, a ponekod zadostuje tudi nižji standard, t.i. »reasonable suspicion«), medtem ko mora v primerih aretacije (ena od oblik »zasega« oseb) včasih imeti, poleg utemeljenega suma, še sodni nalog za aretacijo. 352 Glej primera Texas v. Brown, 460 US 730 (1983), supra, op. št. 354 in US v. Jacobsen, 466 US 109 (1984) pa tudi primer Hale v. Henkel, 201 US 43 (1906). 353 Primer Us v. Jacobsen, supra, op. št. 361. 354 Primer US v. Place, supra, tč. 1.2.7.2 e) Preizkusi za iskanje prepovedanega blaga.

116

- če policija določeno stavbo, prostore ali zemljšče zavaruje tako, da s tem osebam prepreči vstop in odnašanje zasebne lastnine.355 Po drugi strani pa ne gre za »zaseg« na primer takrat, kadar policist zgolj pobere neki predmet, da bi si ga pobliže ogledal, ali kadar predmet le nekoliko premakne, kajti v teh okoliščinah oviranje posameznikovih posesornih interesov ni mogoče opredeliti kot »pomembno«.356 Kot že omenjeno, predstavlja posebno vprašanje v zvezi z »zasegom« namestitev elektronskih naprav za prisluškovanje ali sledenje gibanja. Kakor je razvidno iz primera US v. Karo357, namestitev tovrstne elektronske opreme, vsaj v določenih primerih, po mnenju Vrhovnega sodišča ne predstavlja »zasega«. V navedenem primeru so kriminalisti zvezne policije namestili napravo za sledenje gibanja (t.i. »beeper«) v sod z etrom, (za katerega so vedeli, da bo prodan osumljencu) z namenom ugotoviti, kam bo sod prepeljan. Vrhovno sodišče je odločilo, da namestitev »beeperja« v sod ne predstavlja »zasega«, saj 1. v trenutku namestitve naprave sod še ni bil last osumljenca, zatorej njegov posesorni interes ni mogel biti kraten oziroma pomembno oviran; in 2. ko je bil »okuženi« sod izročen osumljencu pa, kot zapiše sodišče, »čeprav bi sod lahko vseboval neznani in neželeni tuji predmet, ni mogoče reči, da je bil s tem posesorni interes kogarkoli na pomemben način oviran«.358

(b) Zaseg ali pridržanje oseb (angl. seizure of persons) Za zaseg, ali bolje rečeno pridržanje osebe, gre tedaj, kadar policist, s sredstvi fizične prisile ali s položaja avtoritete oblasti, namenoma omeji posameznikovo svobodo na tak način, da bi, glede na vse okoliščine dogodka, razumna oseba verjela, da ne more prosto oditi.359 Čeprav je potrebno vsak primer presojati posamično, na podlagi njegovih lastnih dejstev in okoliščin pa je zaradi jasnosti definicije le malo spornih primerov. Občasno kljub temu nastopi spor glede vprašanja, ali je bila neka oseba pridržana ali ne. Oseba, ki je bila v stiku s policijo, namreč lahko subjektivno meni, da so jo policisti tedaj pridržali, medtem ko policisti zatrjujejo, da bi lahko vsak trenutek prosto odšla. Ob tem velja ponovno poudariti, da je subjektivno dojemanje prizadete osebe za presojo irelevantno, ravno tako kot so irelevantni neizraženi nameni policistov. Vprašanje se namreč vedno glasi: ali bi razumna oseba v teh okoliščinah verjela, da je njena svoboda gibanja omejena. Za presojo je torej treba uporabiti objektivni standard, saj je logično, da vsak stik med policistom in državljanom še ne pomeni »pridržanja«. Šele ko policistovo ravnanje pomembno prestopi običajne, splošno sprejete meje v družbenih stikih,

355 Primer Segura v. US, 468 US 796 (1984). 356 Glej primere, v katerih je Vrhovno sodišče odločilo, da ne gre za »zaseg« v smislu četrtega amandmaja: Texas v. Brown, supra, op št. 354 in 361, - policist je predmet premaknil za meter ali dva z namenom, da bi bolje videl njegovo vsebino; New York v. Class, 475 US 106 (1986), - policist je neznatno premaknil kos papirja v obdolženčevem vozilu, da bi videl, kaj je pod njim; Arizona v. Hicks, 480 US 321 (1987), - policist je neznatno premaknil HI-FI opremo, zato da bi lahko prebral serijsko številko na zadnji strani. 357 Glej supra, tč. 1.2.7.2.; c) Tehnološko zbiranje informacij. 358 Toda glej odklonilno ločeno mnenje sodnika Stevensa, ki sta se mu pridružila še sodnika Marshall in Brennan, v katerem je poudarjeno, da posesorni interes nad premoženjem obsega tudi pravico izključiti vse druge osebe od te pravice, kar pa je bilo pomembno ovirano s trenutkom, ko je bil sod izročen osumljencu. Namreč, kot zapiše sodnik Stevens, je »narava premoženja popolnoma drugačna, če je to premoženje 'okuženo' z elektronsko napravo, kot pa če je v celoti takšnih 'klic' prosto.« 359 Glej primera US v. Mendenhall, 448 US 908 (1980) in I.N.S. v. Delgado, 466 US 210 (1984). Na primer, za »pridržanje« gre, kadar policisti osebo: - fizično zadržijo, da bi jo lahko preiskali (Terry v. Ohio, 392 US 1 (1968)); - aretirajo (Henry v. US, 361 US 98 (1959)); - namenoma ustrelijo (Tennessee v. Garner, 471 US 1 (1985)); - aretirajo in odpeljejo na policijsko postajo zaradi zaslišanja (Dunaway v. New York, 442 US 200 (1979)) ali odvzema prstnih odtisov (Hayes v. Florida (470 US 811 (1985)); - s postavitvijo cestne zapore namenoma prisilijo, da ustavi svoje vozilo (Brower v. Inyo Caunty, 489 US 593 (1989)).

117

šele tedaj lahko presodimo, ali je šlo za »pridržanje« ali ne. Če torej policist zgolj ustavi občana na ulici in ga začne spraševati, to še ne pomeni, da gre za pridržanje v smislu četrtega amandmaja.360 Za pridržanje je potrebno kaj več, neobičajne prisiljujoče okoliščine, kot na primer, če policist ustavljeno osebo »površinsko preišče« (frisk) ali zoper njo uporabi kakšno drugo prisilo in ji na ta način dejansko omeji svobodo gibanja.361 Ob tem se je v zvezi s pridržanjem pred Vrhovnim sodiščem zastavilo tudi vprašanje, ali je za pridržanje potrebna fizična omejitev svobode gibanja ali pa zadostuje zgolj izražen namen policistov, ki pa ne rezultira s takojšnjim prijetjem osumljenca. Gre za primere, ko osumljenec beži, policisti pa ga zasledujejo in lovijo, a jim ga ne uspe prijeti. Torej, ali golo preganjanje osumljenca, ki se ne konča s takojšnjo aretacijo, lahko prav tako pomeni pridržanje v smislu četrtega amandmaja? Čeprav Vrhovno sodišče ni dalo popolnoma jasnega odgovora na to vprašanje, pa lahko iz obrazložitve sodbe v primeru Michigan v. Chesternut, 486 US 567 (1988)362 sklepamo, da tudi neuspešno preganjanje osumljenca s strani policije lahko predstavlja pridržanje po četrtem amandmaju. Sodišče je namreč odločilo, da v tem primeru golo zasledovanje bežečega osumljenca, čeprav nekoliko prisiljujoče, ne pomeni pridržanja v smislu četrtega amandmaja, saj na osnovi obstoječih dejstev in okoliščin razumna oseba tega položaja ne bi razumela kot »poskus aretacije ali kakšno drugačno prisilno omejevanje svobode gibanja«.363 Vendar je sodišče k temu dodalo, da bi bila lahko odločitev tudi drugačna, kolikor bi policisti pri zasledovanju uporabili sireno ali potegnili orožje ali »upravljali svoje vozilo na agresiven način, s katerim bi želeli presekati pot ali kako drugače nadzorovati smer ali hitrost njegovega gibanja«.364 Kot že zapisano, so primeri, ki se nanašajo na vprašanje, ali sploh gre za pridržanje ali ne v smislu IV. amandmaja, precej redki in praviloma niti ne zelo zapleteni oziroma sporni. Mnogo trši oreh, ki se tudi precej pogosteje pojavlja v praksi, zlasti v zvezi z aretacijami, je vprašanje,

360 S stališča četrtega amandmaja ima policist enako pravico kot kdorkoli drug, da neki osebi zastavlja vprašanja (tudi, če so ta vprašanja v zvezi z nekogaršnjo identiteto ali kaznivim ravnanjem, na katerega policist sumi), ta oseba pa ima seveda pravico, da zavrne odgovore in preprosto odide. 361 Primeri, v katerih je težje odločiti, ali je bila oseba med zastavljanjem vprašanj pridržana ali ne, se pojavljajo v kontekstu tako imenovanih zaslišanj na letališčih, kjer potnike nepričakovano ustavijo in zaslišujejo agentje DEA v zvezi z domnevnim tihotapljenjem mamil. Težave nazorno ponazori primerjava med primeroma States v. Mendehall, 446 US 544 (1980) in Florida v. Royer, 460 US 491 (1983). V prvem primeru so federalni agentje potnika na letališču ustavili, se predstavili in ga prosili, naj se identificira in pokaže letalsko karto. Vrhovno sodišče je le s 5 glasovi »za« in 4 »proti« odločilo, da ni šlo za pridržanje. Vendar sta le dva sodnika večine menila, da bi razumna oseba v teh okoliščinah verjela, da je svobodna in da lahko kadarkoli konča pogovor ter prosto odide, medtem ko so bili drugi trije mnenja, da četudi bi šlo za pridržanje, je bilo to »razumno«, zato ne gre za kršitev četrtega amandmaja. V primeru Royer pa sta dva detektiva na letališču pristopila k nekemu potniku, se legitimirala kot policista ter zahtevala, naj jima pokaže letalsko karto in vozniško dovoljenje. Potnik jima je zahtevane dokumente izročil in ko sta detektiva v njih opazila določeno neskladnost, sta ga obvestila, da je osumljen tihotapljenja mamil. Nato sta, ne da bi mu vrnila dokumente, zahtevala, naj stopi z njima do bližnje posebne sobe, kar je osumljeni tudi storil. Vrhovno sodišče je odločilo, da prvotni stik – ko sta policista od potnika zahtevala dokumetne – še ne pomeni pridržanja, da pa je bil potnik pridržan, ko sta od njega zahtevala, naj ju spremlja v posebno sobo. 362 V tem primeru je obdolženec, ki je stal na vogalu neke hiše, začel bežati, ko je opazil, da se mu približuje policijsko vozilo. Policisti v vozilu so postali pozorni na njegov beg, zato so mu z vozilom začeli slediti in ga kasneje tudi aretirali. Toda v nobenem trenutku tega prvotnega zasledovanja ga niso ustavili, medtem ko je obdolženec prav tedaj odvrgel zavojčke z mamili, ki so jih policisti kasneje našli in pobrali. Na obravnavi se je zato zastavilo vprašanje, ali je bila policijska najdba prepovedanih mamil sad protizakonitega pridržanja obdolženca. 363 Michigan v. Chesternut, 486 US 567 (1988). 364 Michigan v. Chesternut, 486 US 567 (1988). Glej tudi primera California v. Hodari D., 499 US 621, 628 (1991) in Florida v. Bostick, 501 US 429 (1991).

118

ali je bilo pridržanje izvršeno v skladu z določbami IV. amandmaja ali pa je bilo ravnanje policistov protipravno (tj. nezakonito).

(c) Aretacija (odvzem prostosti) Po ameriški pravni teoriji v splošnem velja, da je neka oseba »aretirana«, kadar jo pristojni organi, praviloma policija, odpeljejo v zapor z namenom, da jo tam zadržijo zaradi kazenskih obtožb zoper njo. Z ustavno-pravnega stališča predstavlja vsaka aretacija »pridržanje«, kot je slednji pojem definiran v sodni praksi četrtega amandmaja365. Vendar je potrebno opozoriti, da vsako »pridržanje« v smislu četrtega amandmaja še ne pomeni aretacije, vsaj ne v tradicionalnem pomenu tega pojma. Aretacija namreč implicira, da je posameznikova svoboda gibanja pomembno omejena, medtem ko je lahko oseba za krajši čas zadržana zoper svojo voljo – in torej »pridržana« (angl. saized) – vendar ne tudi aretirana.366 Glede aretacije načeloma velja pravilo, ki ga najdemo tako v common law kot v zakonu, in sicer, da lahko policist, tudi brez sodnega naloga, aretira neko osebo zaradi »težjega« kaznivega dejanja (t.i. felony)367, če ima »razumno podlago« (reasonable grounds) 368 verjeti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in da ga je storila oseba, ki naj bo aretirana. Kolikor torej policist za aretacijo nima »razumne podlage«, ali drugače povedano, ni mogoče ugotoviti, da je policist imel »utemeljen sum«, tedaj gre, brez izjeme, za »nerazumen zaseg osebe«, ki predstavlja kršitev četrtega amandmaja.369 Posledica neveljavne (nezakonite) aretacije je, da so vsi dokazi, pridobljeni ali zaseženi med to aretacijo, nedopustni, in morajo biti v nadaljnjem postopku pred sodiščem izločeni iz dokaznega gradiva. Vendar policija, tudi če za aretacijo obstaja utemeljen sum, brez sodnega naloga ne sme aretirati ljudi kar vsepovsod. Kot je namreč razvidno iz odločb Vrhovnega sodišča, ima v primerih, ko gre za aretacijo brez sodnega naloga, tudi kraj aretacije posebno težo pri odločanju, ali je izvršena aretacija v skladu z ustavo ali ne. Kajti Vrhovno sodišče je v primeru Payton v. New York, 445 US 573 (1980)370, odločilo, da četrti amandma prepoveduje policistom, ki imajo namen izvršiti aretacijo, vstopiti v osumljenčev dom brez sodnega naloga za aretacijo ali brez veljavne privolitve371, razen, če za vstop obstajajo »nujne okoliščine«372. Zahtevo po sodnem nalogu je sodišče v prvi vrsti

365 Glej supra tč. (b), kjer je zaspisana definicija pridržanja. 366 J. Dressler: Understanding …, str. 115. 367 Tako po common law kot po zakonu načeloma velja, da policist v zvezi s tako imenovanimi felonies (težja kazniva dejanja) ne potrebuje sodnega naloga za aretacijo, čeprav lahko, kot bo razvidno v nadaljevanju, v določenih okoliščinah tudi takšna aretacija brez sodnega naloga predstavlja kršitev četrtega amandmaja, ne glede na obstoj zakonskih ali common law precedentov. Na drugi strani pa se sodni nalog za aretacijo zahteva v primerih tako imenovanih »lažjih« kaznivih dejanj (»misdemeanors«), razen, če je bilo takšno kaznivo dejanje storjeno v policistovi navzočnosti. 368 Pojem iz common law - »reasonable grounds« (razumna podlaga), je po pomenu ekvivalenten ustavnemu terminu »probable cause« (utemeljen sum). 369 Glej primer Dunaway v. New York, 442 US 200 (1979). 370 V primeru Payton so policisti imeli utemeljen sum, da aretirajo osumljenega zaradi težjega kaznivega dejanja, zato so se, brez sodnega naloga za aretacijo, odpeljali do njegovega doma, da bi ga aretirali. Iz osumljenčevega stanovanja so policisti slišali glasbo, toda, ker se na trkanje ni nihče odzval, so vstopili s silo. Vendar v stanovanju ni bilo nikogar, kljub temu pa so policisti, po t.i. doktrini »plain wiev«, opazili in zasegli inkriminirajoče dokaze. V drugem primeru, ki ga je sodišče zaradi podobnosti pridružilo Paytonu zaradi skupnega odločanja, pa so policisti trkali na osumljenčeva vrata, ki jih je nato odprl njegov triletni sin. Ker so v notranjosti opazili osumljenca, so vstopili in ga tudi aretirali, vse to brez sodnega naloga. 371 Kolikor pa bi policisti imeli sodni nalog za aretacijo, pa bi bili implicitno pooblaščeni, da vstopijo in preiščejo celotno stanovanje, v katerem bi lahko našli osebo, imenovano v sodnem nalogu. 372 Obstoj določenih nujnih ali nevarnih situacij – ki jih Vrhovno sodišče poimenuje »nujne okoliščine« (angl. exigent circumstances) – opravičuje vstop v domovanje brez sodnega naloga z namenom aretacije osumljenca. Te

119

utemeljilo s tem, da je »fizični vdor v domovanje poglavitno zlo, zoper katerega je usmerjeno besedilo četrtega amandmaja«. To pomeni, da v teh primerih namen sodnega naloga za aretacijo ni takšen kot običajno, to je, da varuje osumljenčevo telesno integriteto, temveč prej v varovanju fizične integritete domovanja pred ravnanjem policistov - nasilnim vstopom, ki mu manjka predhodna ugotovitev magistrata o obstoju utemeljenega suma.373 Za razliko od strogo varovane fizične integritete domovanja pa osumljenčeva telesna integriteta, nekoliko presenetljivo, uživa nižjo stopnjo ustavnega varstva. V primeru US v. Watson, 423 US 411 (1976)374 je Vrhovno sodišče namreč odločilo, da določbe zveznega zakona, ki policistom dajejo pooblastilo, da lahko neko osebo aretirajo na javnem kraju tudi brez sodnega naloga, »le« na podlagi utemeljenega suma, da je izvršil ali da izvršuje težje kaznivo dejanje, niso v neskladu z ustavo.375 Svojo odločitev je sodišče v veliki meri oprlo na zgodovinska dejstva, iz katerih je razvidno, da so bile po common law dovoljene aretacije za težja kazniva dejanja tudi brez sodnega naloga in da je to pravilo »bistveno nedotaknjeno preživelo« v skoraj vseh zveznih državah kot tudi v zveznem sistemu.376 1.2.7.4 Izjeme pri zahtevi po sodnem nalogu Kakor je bilo že večkrat zapisano, je Vrhovno sodišče glede IV. amandmaja vzpostavilo pravilo, da si morajo policisti načeloma za vsako preiskavo ali pridržanje prej priskrbeti sodni nalog, sicer gre za neupravičeno, protipravno preiskavo, zaseg ali pridržanje, ki jih IV. amandma prepoveduje. Toda jasno je, da bi bilo absolutno dosledno spoštovanje tega pravila situacije torej predstavljajo izjeme od splošnega pravila iz četrtega amandmaja, ki prepoveduje vstopiti v domovanje osumljenca brez sodnega naloga pa četudi »samo« zaradi aretacije. O »nujnih okoliščinah« je več govora v nadaljevanju (glej infra, str. 143 in nasl.), zato na tem mestu omenimo le, da gre v zvezi z aretacijami najpogosteje za izjemo po t.i. »hot pursuit doctrine« (»vroče zasledovanje«). Po tej doktrini je vstop brez sodnega naloga dovoljen v primeru, kadar gre za »vroče zasledovanje« bežečega osumljenca. Kot je sodišče pojasnilo v primeru US v. Santana, 427 US 38 (1976), »vroče zasledovanje« vključuje neke vrste preganjanje osumljenca, pri čemer ni treba, da gre za dlje trajajočo vsesplošno gonjo za osumljenim, vključno z vpitjem ali sirenami, po javnih cestah. Glede ostalih izjem pa je Vrhovno sodišče v primeru Minnesota v. Olson, 110 S.Ct. 1684 (1990), oblikovalo bistveno merilo za ugotavljanje, ali je vstop v domovanje brez sodnega naloga opravičljiv zaradi obstoja izjeme nujnih okoliščin, in sicer: policisti morajo imeti utemeljen razlog verjeti, da če ne bodo vstopili nemudoma, potem (1) bodo dokazi uničeni; (2) bo osumljenec pobegnil; (3) bo kdo izmed policistov ali drugih oseb, zunaj ali znotraj domovanja, poškodovan. Poleg tega osnovnega merila je pri ocenjevanju nujnosti potrebno upoštevati tudi »težo« kaznivega dejanja in verjetnost, da je osumljenec oborožen, saj sta ti dve okoliščini lahko tudi kritičnega pomena za presojo. Glej primer Welsh v. Wisconsin, 466 US 740 (1984), v katerem je sodišče sugeriralo, da kolikor manjša je »teža« kaznivega dejanja, toliko manj verjetno je lahko vstop brez sodnega naloga opravičljiv na podlagi nujnosti. 373 J. Dressler: Understanding …, str. 118. Glej primer Minnesota v. Olson, 110 S.Ct. 1684, 1687 (1990). 374 V primeru Watson so uslužbenci zvezne oblasti, zaradi suma, da ima v posesti ukradene kreditne kartice, osumljenega aretirali v restavraciji, in sicer na osnovi določb zveznega zakona, ki so zelo podobne zakonom v skoraj vseh zveznih državah in dovoljujejo aretacijo brez sodnega naloga, na podlagi utemeljenega suma, da je osumljeni izvršil ali da izvršuje težje kaznivo dejanje. 375 Čeprav so torej aretacije brez sodnega naloga na javnih krajih v skladu z ustavo, pa četrti amandma vsebuje zahtevo, da je osebi, aretirani na tak način, omogočena »poštena in verodostojna sodna ugotovitev obstoja utemeljenega suma, kot pogoja za kakršnokoli pomembnejšo omejitev posameznikove svobode pred začetkom kazenskega postopka« (glej primer Gerstein v. Pugh, 420 US 103 (1975)). 376 Ob tem je sodnik Powell, ki je sicer soglašal z večinsko odločitvijo, opozoril, da je sodišče s takšno odločitvijo »ustvarilo določeno anomalijo«, kajti po tem precedentu je aretacija (tj. »prijetje« osebe po četrtem amandmaju) na javnem mestu podvržena manjšemu sodnemu nadzoru kot pa »preiskave« in »zasegi predmetov«. Namreč, kot je zapisal sodnik Powell, četrti amandma obravnava »preiskave in zasege« popolnoma enako, iz česar bi logično sledilo, da bi ustavne določbe oziroma ukrepi morali nalagati enake omejitve za aretacije kot za preiskave.

120

kontraproduktivno, saj bi v mnogih konkretnih življenjskih situacijah zahteva, da si policisti predhodno priskrbijo sodni nalog, preprosto izjalovila njihove napore pri izvrševanju osnovnih nalog glede preprečevanja in zatiranja kriminalitete. Iz tega razloga je Vrhovno sodišče pripoznalo od pravila zahtevanosti sodnega naloga za preiskavo, zaseg ali pridržanje več izjem, ki v veliki večini temeljijo na tako imenovanih nujnih okoliščinah (angl. »exigent circumstances«). V določenih življenjskih situacijah nujne okoliščine namreč zahtevajo takojšnje ukrepanje in bi bilo za policiste skrajno nepraktično ali celo nevarno, če bi si morali predhodno priskrbeti sodni nalog. Zato je v takšnih situacijah preiskava ali aretacija brez sodnega naloga upravičena, kar pomeni, da policisti s posegom niso kršili pravic prizadete osebe, ki jih ta uživa po IV. amandmaju. Čeprav bi lahko vse primere tako imenovanih nujnih okoliščin, glede na temelj, pravzaprav uvrstili v eno samo – generalno - skupino oziroma izjemo, pa tako ameriška sodna praksa kot teorija nekatere vrste nujnih okoliščin, ki se pogosto pojavljajo v praksi, obravnava kot posebne, ločene kategorije izjem377, medtem ko se v splošno skupino nujnih okoliščin uvrščajo le tisti preostali primeri, ki jih zaradi bistveno razlikujočih se dejanskih okoliščin ter manj pogostega pojavljanja v praksi ni mogoče uvrstiti v katero od specifičnih skupin.

(a) Splošna skupina izjem »Nujne okoliščine« primerov, ki jih uvrščajo v to splošno skupino, so namreč precej raznolike, a vendarle imajo tri skupne točke, zaradi katerih sodijo v isto skupino. Te točke so: - izjema obvelja, ko bi bilo, zaradi nujnih okoliščin, za policista nepraktično ali nerazumno, da bi si priskrbel sodni nalog pred izvršitvijo preiskave; - nujnost, ki upravičuje policijski poseg, praviloma določa tudi obseg preiskave; - čeprav nujne okoliščine opravičujejo odsotnost sodnega naloga, pa policije v nobenem primeru ne odvezujejo od osnovne zahteve po izkazovanju utemeljenega suma, ki tudi sicer obstaja.378 Ena vrsta tipičnih primerov iz te skupine izjem se nanaša na »vdor v človekovo telo«. Vodilni primer je Schmerber v. California, 384 US 757 (1966), kjer so policisti obdolženca, zaradi vožnje pod vplivom alkohola, aretirali kar v bolnišnici. Policist, ki je obdolženca aretiral, je zdravniku tudi naročil, naj obdolženemu vzamejo vzorec krvi in opravijo preizkus vsebnosti alkohola v krvi. Kot je ugotovilo Vrhovno sodišče, je očitno obstajal utemeljen sum za aretacijo, vendar pa sta bila temu sledeča preiskava in zaseg krvi izvršena brez sodnega naloga in brez soglasja obdolženca. Toda sodišče je odločilo, da je tovrstna preiskava brez sodnega naloga upravičena, in sicer zato, ker bi bili v primeru, da bi policisti morali predhodno priskrbeti sodni nalog, dokazi uničeni, kajti v telesu obdolžeca je že potekal proces razgradnje alkohola. Ob tej odločitvi je sodišče sprejelo še dodatno pravilo za bodoče podobne primere, in sicer da lahko policisti vdrejo v obdolženčevo telo samo kadar (1) so upravičeni od obdolženca zahtevati, da se podvrže preizkusu in (2) sta bila uporabljeni način in postopek razumna379. Druga vrsta primerov iz te skupine obravnava »zunanjo preiskavo telesa«. Tako je v primeru Cupp v. Murphy, 412 US 291 (1973), policija sicer imela utemeljen sum, da bi moža, ki so ga 377 Te ločene skupine izjem so tudi posebej poimenovane, kot na primer »search incident to a lawful arrest« (postranska preiskava ob zakoniti aretaciji). Glej J. Dressler: Understanding …, str. 125. 378 J. Dressler: Understanding …, str. 125. 379 Primer Schmerber seveda izpolnjuje obe zahtevi: (1) policist je imel »očiten utemeljen sum«, da je obdolženega aretiral zaradi vožnje pod vplivom alkohola; temu sledeči preizkus krvi pa je bil opravljen na osnovi »jasne indikacije« (in ne zgolj »gole možnosti«), da bodo dokazi o alkoholu v krvi odkriti; (2) uporabljeni preizkus – odvzem vzorca krvi – je zelo učinkovit, vsakdanji in le redko boleč ali travmatičen, pa tudi način izvršitve je bil razumen: opravil ga je zdravnik v bolnišnici po pravilih medicinske stroke.

121

sumili ženinega umora, aretirala, vendar so ga raje le zaprosili, naj jim na policijski postaji odgovori na nekatera vprašanja, s čimer je osumljeni soglašal. Med zasliševanjem pa je policist na osumljenčevem prstu opazil »temen madež« in posumil, da gre za posušeno kri žrtve. Osumljenega je vprašal, če lahko vzamejo drobec madeža na njegovem prstu zaradi testiranja, toda le-ta je to gladko zavrnil in si začel najprej drgniti prste, nato pa je roke vtaknil v žepe, od koder se je zaslišal kovinski zvok, kar je policistu dalo vedeti, da osumljeni namerava uničiti morebitne dokaze. Zato so ga nemudoma prijeli za roke in mu na silo odvzeli vzorec madeža s prsta. Vrhovno sodišče je to preiskavo brez sodnega naloga priznalo kot upravičeno na osnovi pravil, ki veljajo za tako imenovano »postransko preiskavo ob zakoniti aretaciji«, čeprav osumljenec pravzaprav sploh ni bil formalno aretiran. Sodišče je menilo, da lahko policija vsako aretirano osebo preišče tudi brez sodnega naloga, ker lahko razumno pričakuje, da bo oseba, ki jo peljejo v zapor, uporabila katerokoli orožje, ki ga tedaj morda poseduje, ali uničila kakršnekoli dokaze na svojem telesu. Toda ker ni šlo za tipično aretacijo, je sodišče poudarilo, da bi bilo za policiste neprimerno, če bi opravili celovito preiskavo, vendar pa je – glede na obstoj utemeljenega suma, zelo omejen vdor ter takojšnjo uničljivost dokazov – policijsko ravnanje v tem primeru razumno in upravičeno. Tretja vrsta primerov iz te skupine izjem se nanaša na vprašanje, kdaj nujne okoliščine upravičujejo vstop v domovanje in izvršitev hišne preiskave brez sodnega naloga. Znano je, da Vrhovno sodišče ZDA že od nekdaj prav posebno odločno varuje pravico nedotakljivosti stanovanja iz IV. amandmaja, kajti splošno sprejeto stališče je, da je »fizični vstop v domovanje glavno zlo, zoper katerega je IV. amandma uperjen« 380. Kljub temu strogemu stališču pa je lahko vstop v domovanje tudi brez sodnega naloga v izjemnih primerih nujnih okoliščin ustavno upravičen in torej ne pomeni kršitev pravic iz IV. amandmaja. Tako je Vrhovno sodišče v primeru Minnesota v. Olson, 110 S.Ct. 1684 (1990), odločilo, da je državno sodišče »uporabilo bistveno pravilna merila«, ko je ugotovilo, da naslednje izmed nujnih okoliščin upravičujejo vstop v domovanje brez sodnega naloga: a) kadar gre za tako imenovano »vroče sledenje« bežečega kriminalca, b) kadar grozi, da bodo dokazi nemudoma uničeni, c) kadar obstaja potreba, da se osumljencu prepreči pobeg, d) kadar je nevarnost, da bodo policisti ali druge osebe, znotraj ali zunaj domovanja, poškodovani.381 Nazoren primer, kako je lahko vstop v domovanje in celovita hišna preiskava upravičena zaradi nujnih okoliščin, je zadeva Warden v. Hayden, 387 US 294 (1967). V tem primeru so policisti imeli utemeljen sum verjeti, da je oseba, vpletena v oborožen rop, le nekaj trenutkov prej stopila v določeno hišo. Nemudoma se je pred to hišo zbralo neugotovljeno večje število policistov, ki so potrkali na vrata, in ženska, ki je živela v hiši, jim je »brez ugovora« dovolila vstopiti. Policisti so se razkropili po celi hiši, osumljenca našli v spalnici in ga takoj aretirali. Ob istem času so ostali policisti, ki so preiskovali druge dele hiše, odkrili in zasegli predmete, povezane s kaznivim dejanjem: šibrovko in pištolo v sosednji kopalnici - skrito v straniščni izplakovalnik; jopič in hlače, ki so ustrezale opisu roparjevih oblačil - v pralnem stroju v kleti… Vrhovno sodišče je odločilo, da je bil postopek policistov upravičen, in sicer na podlagi »kritičnega položaja, ki je narekoval nujnost posega«. Policisti so bili na »vroči sledi« oboroženemu roparju, zato je bila hitrost bistvenega pomena, kar upravičuje njihov vstop v hišo brez sodnega

380 US v. US District Court, 407 US 297 (1972). 381 J. Dressler: Understanding …, str. 127 - 128. K temu je potrebno dodati, da mora, razen v primeru pod točko a), glede nujnih okoliščin vedno obstajati utemeljen sum, na osnovi katerega policisti verjamejo, da je ena ali več nujnih okoliščin, ki vstop upravičujejo, podana.

122

naloga. Ko pa so enkrat vstopili in roparja začeli iskati po hiši pa - kot je zapisalo sodišče v svoji odločitvi – »je samo temeljita preiskava hiše glede oseb in orožja lahko nudila zagotovilo, da je osumljeni edina navzoča oseba in da imajo policisti nadzor nad vsem orožjem, ki bi lahko bilo uporabljeno zoper njih, ali nadzor nad izvršitvijo pobega«.382

(b) Izjema »postranske preiskave ob zakoniti aretaciji« (angl. search incident to lawful arest) ali »Chimel rule«

Pravilo, ki določa izjemo »postranske preiskave ob zakoniti aretaciji«, se glasi: policist, ki izvršuje zakonito kustodialno aretacijo, ima ob tem avtomatično pravico, da brez sodnega naloga opravi še preiskavo (1) aretirane osebe383 in (2) področja, ki je pod neposrednim nadzorom aretirane osebe (t.i. »area within immediate control« ali »grabbing area«384).385 Kolikor policist aretacijo izvršuje na domu (v stanovanju, hiši) pa lahko, iz varnostnih

382 Če pravkar opisana dejstva in sodno odločbo apliciramo na zgoraj navedene skupne točke iz splošne skupine »nujnih okoliščin«, lahko ugotovimo, da so vse tri točke podane: (1) policisti so bili na »vroči sledi« bežečemu osumljencu, zato bi bilo zanje nepraktično, če bi si morali predhodno priskrbeti sodni nalog za vstop in preiskavo hiše (dokazi bi lahko bili uničeni, osumljenec bi lahko zopet zbežal), torej nujna okoliščina upravičuje poseg brez sodnega naloga; (2) narava nujne okoliščine definira obseg preiskave, ki je dopusten oz. zakonit, v tem primeru torej preiskavo vsakega prostora v hiši, kjer bi lahko bili najdeni oboroženi ropar ali kdorkoli drug, ki bi lahko oviral aretacijo, in/ali orožje; (3) kot je ugotovilo sodišče, so policisti imeli utemeljen sum verjeti, da je oseba, vpletena v oborožen rop, le nekaj trenutkov prej stopila v določeno hišo. 383 Po obsegu postranska preiskava aretiranega osumljenca vključuje pravico policista, da mu preišče žepe na oblačilih in odpre vso embalažo (tj. škatlice, pakete, posodice, zavojčke; glej primer US v. Robinson, 414 US 218 (1973), infra str. 149), ki jo v njih najde, vključno z denarnico, kakor tudi da preišče vsebino predmetov, ki so »neposredno povezani« z aretirano osebo (to pomeni npr. ročno torbico, torbo, potovalko, nahrbtnik, kovček…pa tudi škatlo ali paket, glej primer US v. Chadwick, 433 US 1 (1977)). Skratka, po obsegu postranska preiskava ob zakoniti kustodialni aretaciji vključuje vse predmete, ki jih oseba nosi s seboj ali pri sebi, če le njihova velikost zadostuje, da bi lahko bilo znotraj skrito orožje ali dokazi kaznivega dejanja. Po drugi strani pa je ta izjema tudi omejena, saj z njo ni mogoče upravičiti preiskave brez sodnega naloga, ki vključuje vdor v telo aretirane osebe (npr. odvzema krvi zaradi preizkusa vsebnosti alkohola). 384 »Area within immediate control« ali »grabbing area« predstavlja območje, ki je v dosegu aretirane osebe (torej območje, v katerem lahko aretirana oseba nemudoma doseže kakšno stvar, na primer orožje, s katerim lahko ogrozi policistovo varnost in si omogoči pobeg, ali dokaze, ki jih lahko nemudoma uniči). V tem pogledu je zelo nazoren primer Rochin v. California, 342 US 165 (1952), ko so policisti obdolženega aretirali v njegovi spalnici, ta pa je z nočne omarice »pograbil« dve kapsuli (ki sta, kot je bilo s kasnejšo analizo ugotovljeno, vsebovali morfij), si ju potisnil v usta in pogoltnil. Več o tem primeru glej infra, tč. 1.2.8. Glej tudi primer US v. Patterson,447 F.2d 424 (10th. Cir. 1971), v katerem je nekaj policistov aretiralo obdolženko v njeni kuhinji, in medtem ko je eden od policistov stal ob njej, so ostali preiskovali kuhinjsko polico, ki je bila od aretirane oddaljena samo meter in pol. Čeprav je ves čas med aretirano in polico stal policist, je bila preiskava potrjena kot dovoljena, ker je bila polica v dosegu obdolženke. Posebno, nekoliko širše zastavljeno pravilo glede »območja v dosegu« (grabbing area) pa velja v zvezi s postransko preiskavo oseb, ki jih policija aretira v avtomobilu. Vrhovno sodišče je namreč v primeru New York v. Belton, 453 US 950 (1981), vzpostavilo tako imenovano »bright-line« pravilo, po katerem lahko policist v okviru postranske preiskave, neposredno potem ko je aretiral neko osebo v avtomobilu (tj. voznika ali potnika), brez sodnega naloga preišče potniško kabino vozila (ne pa tudi prtljažnika in prostora motorja), vključno z vsemi »shrambami« in »predmeti«, ki jih tam najde, in sicer ne glede na to, ali je aretirana oseba še v neposredni bližini vozila ali ne. To pomeni, da lahko brez sodnega naloga preišče vse predale in druge prostore v vozilu, kakor tudi vso prtljago, oblačila, škatle, torbe in podobno, kar najde v kabini vozila, ne glede ali so te stvari zaprte ali odprte in ne glede na to, da aretirane osebe morda sploh ni več v neposredni bližini vozila (npr. ker so jo policisti medtem že vklenili in premestili v policijsko vozilo). Skratka, preišče lahko vse »predmete« v potniški kabini, ki so »zmožni vsebovati druge predmete«, vse dokler sta aretirana oseba in vozilo na kraju dogodka. 385 Chimel v. California, 395 US 752 (1969).

123

razlogov386, preišče za morebiti navzočimi drugimi osebami tudi »omare in druge prostore v neposredni okolici kraja aretacije, od koder bi lahko bil napaden«387. Razlogi za to izjemo od zahteve po sodnem nalogu za preiskavo so empirične ugotovitve, da kustodialna aretacija pogosto spodbudi osumljenca k uporabi kakršnegakoli orožja, ki mu je dosegljivo, zato da bi se aretaciji uprl oziroma izognil, ali k temu, da bi dokaze kaznivega dejanja nekako skril ali uničil. Kakor je že iz definicije razvidno, izjema, po kateri lahko policist brez sodnega naloga, hkrati z aretacijo, izvrši še preiskavo aretirane osebe in bližnje okolice kraja aretacije, pride v poštev le, če so podani določeni predpogoji, in sicer: - da gre za »kustodialno« (tj. formalno) aretacijo388; - da je aretacija zakonita389; - da je preiskava sočasna z aretacijo390. To pravilo je Vrhovno sodišče vzpostavilo v primeru Chimel v. California, 395 US 752 (1969), v katerem so policisti, sicer z nalogom za aretacijo, a brez naloga za preiskavo, zaradi vloma aretirali obdolženega v njegovem domu, potem pa, z namenom, da bi našli dokaze za vlom, preiskali še celotno obdolženčevo hišo. Dejansko so potem tudi našli ter zasegli več predmetov v zvezi z omenjenim kaznivim dejanjem. Pred sodiščem so policisti preiskavo, izvršeno brez sodnega naloga, opravičevali s tem, da gre za izjemo od zahteve po sodnem nalogu, in sicer tako imenovano »postransko preiskavo ob zakoniti aretaciji«. Nasproti temu je obdolženi

386 Aretacija na domu osumljenca namreč poleg nevarnosti, da bi osumljenec uporabil orožje, ki ga ima skritega pri sebi, ali uničil dokaze, predstavlja za policiste še dodatno nevarnost, da bi jih nepričakovano napadel osumljenčev sokrivec ali sorodnik, ki se morda skriva v sosednjih prostorih. Zato imajo policisti pravico ob aretaciji preiskati tudi prostore, ki so v neposredni soseščini kraja aretacije. 387 Maryland v. Buie, 110 S.Ct. 1093 (1990); 494 US 325 (1990). 388 Po definiciji (glej supra tč. 1.2.7.3. c) Aretacija) gre za formalno, kustodialno aretacijo, kadar policija neki osebi odvzame prostost in jo odpelje v prostore za pridržanje, z namenom, da jo tam pridrži zaradi odgovora na kazenske obtožbe, podane zoper njo. 389 Namreč, čeprav za t.i. postransko ali incidentno preiskavo ob zakoniti aretaciji ni potreben utemeljen sum, pa se za samo artacijo, ki s seboj potegne tudi preiskavo, zahteva obstoj utemeljenega suma, v nekaterih primerih pa celo nalog za aretacijo. To pomeni, da lahko aretirana oseba izpodbija zakonitost svoje aretacije, in čeprav nezakonitost aretacije sama po sebi ne prepreči nadaljnjega kazenskega postopka (glej primer Frisbie v. Collins, 342 US 519 (1952)) pa s tem posledično lahko doseže izločitev dokazov, ki so bili zaseženi ob postranski preiskavi pri tej aretaciji (glej primer Hill v. California, 401 US 797 (1971), 390 Glede prostorov velja brez izjeme omejitev policistove pravice, in sicer da lahko izvrši preiskavo le hkrati oz. takoj po aretaciji. Ta omejitev je jasna in nesporna. Če bi se namreč policist preiskave lotil potem, ko so aretirano osebo že odpeljali, ne bi šlo več za izjemo »postranske preiskave ob aretaciji«, saj razlogi, ki izjemo utemeljujejo, sploh ne bi več obstajali (oseba, ki so jo že odpeljali, jasno ne more več predstavljati nevarnosti za policista ali uničiti dokazov na kraju, kjer je bila aretirana). Enaka sočasnost načeloma velja tudi za postransko preiskavo aretirane osebe (tj. njenih oblačil), vendar pa ne v vsakem primeru. Tako, na primer, je Vrhovno sodišče v primeru US v. Edvards, 415 US 800 (1974) potrdilo kot upravičeno preiskavo obdolženčeve obleke, ki so jo policisti opravili kar deset ur po aretaciji, in sicer z utemeljitvijo, da je takšna preiskava upravičena po analogiji s pravili tako imenovanih »arrest inventory« in »plain wiev« izjem, nenazadnje pa tudi zato, ker obdolženčeva zasebnost zaradi časovnega odmika ni bila prizadeta nič bolj, kot če bi preiskavo opravili istočasno ob aretaciji. Toda takšna argumentacija je zelo neprepričljiva, kajti iz dejstev primera je razvidno, da so policisti za neketere okoliščine izvedeli šele po aretaciji (npr. to, da je vlomilec odprl okno s pomočjo vzvoda, kar jih je šele napeljalo na sum, da bi na njegovih oblačilih lahko našli drobce barve z okna), še zlasti pa zaradi tega, ker so imeli kar deset ur časa, da bi si priskrbeli sodni nalog, a si ga niso. Vendar so primeri kot Edvards zelo redki, kajti v praksi je tako, da pravici policije, opraviti »postransko preiskavo ob aretaciji«, skoraj nemudoma sledi pravica, da v okviru »booking« postopka (formalni postopek ob prihodu na policijsko postajo, v katerem aretirano osebo izprašajo o osebnih podatkih, fotografirajo, ji vzamejo prstne odtise…) opravijo tudi preiskavo, popis in zaseg vsega premoženja oz. predmetov, ki jih ima aretirani pri sebi – t.i. »arrest inventory«, ki je lahko tudi precej bolj podroben kot postranska preiskava ob aretaciji.

124

zatrjeval, da je izvršena preiskava daleč presegla zakoniti obseg navedene izjeme391. Vrhovno sodišče je v sodbi, ki jo je podal sodnik Stewart, zapisalo naslednje: »Ko opravi aretacijo, je policist upravičen preiskati osebo z namenom, da odstrani kakršnokoli orožje, ki bi ga aretirani lahko uporabil za upiranje aretaciji ali za pobeg. V nasprotnem primeru bi bila policistova varnost kaj lahko ogrožena, sama aretacija pa bi se izjalovila. In naj dodam, da lahko policist, ki izvršuje aretacijo, popolnoma upravičeno išče in zaseže kakršenkoli dokaz, ki je pri aretiranem, da ga ta ne skrije ali ne uniči. Podobno pravilo se mora nanašati tudi na prostor, v katerega lahko aretirani poseže z namenom, da bi zgrabil orožje ali dokazni predmet. Pištola na mizi ali v predalu pred aretiranim je prav tako nevarna policistu kot tista, ki je skrita v njegovih oblačilih. Zatorej obstaja zadostno opravičilo za preiskavo osebe aretiranega in prostora, ki ga ima ta pod svojim neposrednim nadzorom. Za preiskavo katerekoli druge sobe kot tiste, v kateri se opravi aretacija, ne obstaja podobno opravičilo... V tem primeru daje uporaba jasnih načel četrtega amandmaja jasen rezultat. Preiskava je segla daleč prek pritožnikove osebe ali prostora, iz katerega bi ta lahko pridobil orožje ali karkoli, kar bi se kot dokaz lahko uporabilo proti njemu. Za širitev preiskave prek teh meja ni bilo brez preiskovalnega naloga nobenega ustavnopravnega opravičila. Obseg preiskave je bil torej po četrtem in štirinajstem amandmaju 'neupravičen' in pritožnikova obsodba ne more obveljati.«392 Sodišče se je v navedenem primeru ukvarjalo zlasti s vprašanji upravičenosti in obsega postranske preiskave brez sodnega naloga ter odločilo, da policistu, ob zakoniti kustodialni aretaciji, avtomatično pripada tudi pravica opraviti še preiskavo, za katero ne potrebuje sodnega naloga. Pri uporabi tega pravila v praksi pa se je pojavilo novo vprašanje, in sicer, ali avtomatizem pravice do preiskave sega tako daleč, da lahko policist opravi preiskavo tudi tedaj, kadar nima prav nobenega razloga verjeti, da bo pri aretiranem našel orožje ali dokaze. Drugače povedano, ali lahko policist opravi postransko preiskavo ob aretaciji tudi brez najmanjše stopnje suma, na podlagi katerega bi šele lahko verjel, da bo pri aretirani osebi odkril orožje ali dokaze. Vrhovno sodišče je to vprašanje obravnavalo v primeru US v. Robinson, 414 US 218 (1973), v katerem je policist opazil obdolženca, katerega je na podlagi prejšnjih informacij utemeljeno sumil, da je brez vozniškega dovoljenja, kako vozi avtomobil po javni cesti, kar je po zakonu kolumbijskega okrožja393 kaznivo dejanje, ki zahteva kustodialno aretacijo obdolženca. Ker pravila policiskega postopka za to okrožje zahtevajo od policista, da ob aretaciji izvrši tudi popolno preiskavo obdolženca, je policist aretiranemu pretipal oblačila. Pri tem je v prsnem žepu začutil predmet, ki ga le s tipanjem ni mogel prepoznati, zato ga je potegnil na plano. Šlo

391 V pritožbi je tudi poudarjeno (pravilno - kot je s sodbo ugotovilo sodišče), da policisti raje aretirajo osumljenca na domu kot kje drugje, in sicer zato, ker lahko na ta način, kar brez utemeljenega suma in brez sodnega naloga, izvršijo še preiskavo njegove hiše oz. stanovanja, kar jim v primeru aretacije na drugem kraju (npr. na delovnem mestu) ne bi bilo dovoljeno storiti, seveda, če si ne bi prej priskrbeli naloga za preiskavo. Namreč, v kontekstu izjeme »postranske preiskave ob zakoniti aretaciji«, policistova pravica, da preišče aretirano osebo in področje znotraj njenega neposrednega dosega, kakor tudi sosednje prostore z namenom, da odstrani morebitno skrito orožje ali najde dokaze, ki bi jih aretirani lahko uničil, ali druge osebe, ki bi ga lahko napadle, izvira avtomatično iz aretacije same. To pa pomeni, da se za opisano preiskavo brez sodnega naloga (sicer po obsegu omejeno!) ne zahteva niti obstoj »utemeljenega suma« niti kakšne nižje stopnje suma (npr. reasonable suspicion), ki bi policistov poseg brez sodnega naloga opravičeval. Toda čeprav za samo preiskavo ne potrebuje nobenega »suma«, pa potrebuje »utemeljen sum«, da gre za dokaze povezane s kaznivim dejanjem, če hoče med preiskavo najdene dokaze zaseči. Glej J. Dressler: Understanding …,, str. 132 in primera Warden v. Hayden, 387 US 294 (1967), (supra) ter Arizona v. Hicks, 480 US 321 (1987), (infra). 392 Prevod povzet iz B. M. Zupančič: Ustavno …, II. izdaja; str. 390-394. 393 District of Columbia ali D. C. je posebno območje, kjer velja zvezna zakonodaja in obsega le širše področje glavnega mesta ZDA Washingtona.

125

je za pomečkano cigaretno škatlico, ki pa že na otip ni vsebovala cigaret. Zato je policist škatlico odprl in v njej našel 14 kapsul s heroinom, ki jih je nato zasegel. Vrhovno sodišče je v tem primeru razsodilo, da je popolna preiskava osebe, aretirane zaradi kršitve prometnih predpisov, razumna preiskava in če je le aretacija sama zakonita, potem postranska preiskava osebe ob aretaciji ne zahteva nobenega dodatnega opravičila. Namreč, pooblastilo za postransko preiskavo ob zakoniti kustodialni aretaciji ni odvisno od tega, »kar bi sodišče lahko kasneje ugotovilo, kot v konkretnem primeru aretacije podano verjetnost, da bo pri osumljeni osebi dejansko najdeno orožje ali dokazi za kaznivo dejanje.«394

(c) Izjema od zahtevanosti sodnega naloga za preiskavo glede vozil (t.i. »avtomobile395 exception«)

V skladu s to izjemo lahko policist brez sodnega naloga opravi sočasno preiskavo vozila, za katerega utemeljeno sumi, da vsebuje dokaze kaznivega dejanja, če: (1) avtomobil ustavi med uporabo na javni cesti; ali (2) je avtomobil brez nadaljnjega sposoben za vožnjo po javni cesti, vendar je bil odkrit v mirujočem položaju na mestu, ki se običajno ne uporablja za stanovanjske namene. To pomeni, da se izjema uporabi na primer takrat, kadar policist, na podlagi utemeljenega suma, ustavi avtomobil na javni cesti in ga nemudoma preišče ali tudi tedaj, če avtomobil odkrije v mirujočem položaju zunaj javne ceste, na primer na bencinski črpalki ali na javnem parkirišču, ter ga nemudoma preišče na tem kraju.396 Glede avtomobilov je izjemo od zahteve po sodnem nalogu za preiskavo iz IV. amandmaja Vrhovno sodišče prvič vzpostavilo že v primeru Carroll v. US, 267 US 132 (1925), kjer so zvezni policisti ustavili osumljenca, ki se je z avtomobilom peljal po javni cesti, in na podlagi utemeljenega suma, da tihotapi alkohol, preiskali njegov avtomobil kar brez sodnega naloga za preiskavo. Pri preiskavi so dejansko našli tihotapsko blago in zato voznika avtomobila takoj nato tudi aretirali. Toda kljub temu da so policisti imeli utemeljen sum za preiskavo vozila, pa zanjo niso imeli sodnega naloga in pred odkritjem tihotapljenega alkohola tudi nobene zakonske podlage za aretacijo voznika. Tako sta jim preostali le dve možnosti: ali da vozilo brez sodnega naloga preiščejo takoj; ali pa da vozilo zasežejo in ga preiščejo šele kasneje, ko bodo dobili sodni nalog.397 Policisti so se odločili za prvo možnost, sodišče pa je izvršeno preiskavo brez sodnega naloga potrdilo kot veljavno, in sicer z obrazložitvijo, da je nujno razlikovati med preiskavo hiše ali druge zgradbe, če upoštevamo, da je zanje mogoče pridobiti sodni nalog kadarkoli, in med preiskavo avtomobila, ki se lahko zelo hitro premakne na drugo lokacijo, medtem ko policisti čakajo, da sodišče izda nalog za preiskavo.398

394 Skratka, ta odločitev sodišča pomeni, da kolikor je aretacija sama zakonita, je postranska preiskava ob aretaciji avtomatična in policist zanjo ne potrebuje nobene, niti najmanjše stopnje suma, kot tistega dodatnega opravičila za preiskavo, na osnovi katerega bi šele lahko verjel, da aretirana oseba dejansko poseduje orožje ali dokaze. 395 Beseda »avtomobil« v zvezi s to izjemo pomeni vsa motorizirana vozila, vključno s tovornjaki, avioni, avtodomovi in motornimi čolni. Glej primer California v. Carney, 471 US 386 (1985). Vendar tako širok pomen besede »avtomobil« velja izključno za to izjemo, medtem ko se pri ostalih dveh izjemah v zvezi z avtomobili (»postranska preiskava ob zakoniti kustodialni aretaciji« in »inventurni pregled avtomobila«) ta beseda nanaša samo na cestna vozila. 396 J. Dressler: Understanding …, str. 147 – 148. V okviru te izjeme ima policist tudi možnost, da avto brez preiskave zaseže, odredi njegovo premestitev na drug kraj (npr. na zavarovano zemljišče, kjer se hranijo zasežene stvari) ter ga nato, v kratkem času po premestitvi (največ nekaj dni), brez sodnega naloga preišče šele na tem drugem kraju. 397 Obe možnosti seveda vsebujeta nevarnost, da bi sodišče takšno preiskavo ali zaseg brez sodnega naloga razglasilo za kršitev IV. amandmaja, zato bi bili vsi tako pridobljeni dokazi posledično izločeni iz nadaljnjega postopka. 398 Glej J. Dressler: Understanding ..., str. 148 – 149.

126

Torej kot vidimo, mobilnost vozila predstavlja razlog, zaradi katerega je Vrhovno sodišče napravilo izjemo od zahteve po sodnem nalogu za preiskavo. Ob tem pa se je zastavilo vprašanje, kako obravnavati primere, ko policija vozilo najprej zaseže, ga nato odpelje na zavarovan kraj ter šele kasneje preišče brez sodnega naloga. Jasno je, da v teh primerih argument mobilnosti preprosto odpade.399 Toda zaradi svoje pripravljenosti, da tudi v slednjih primerih dovoli preiskavo vozila brez sodnega naloga, je moralo Vrhovno sodišče vzpostaviti novo teorijo oziroma poiskati dodatni razlog, ki bi zajel tudi te primere. Tako je Vrhovno sodišče nazadnje400, v primeru California v. Carney, 471 US 386 (1985), večinsko sprejelo nov, dodatni temelj – tako imenovano »manjše pričakovanje zasebnosti« glede vozil - na osnovi katerega je dovolilo preiskave vozil brez sodnega naloga tudi v primerih, ko je mobilnost vozila kot razlog, ki upravičuje tak poseg, očitno izključena.401 Glede obsega preiskave vozil brez sodnega naloga (t.i. automobile exception) je ameriška sodna praksa na splošno enotna glede stališča, da se pravica preiskave avtomobila razteza na celotno vozilo in ne zgolj na njegov posamezni del (npr. prtljažnik ali potniško kabino), in sicer vse dokler je objekt preiskave takšne velikosti, da ga je mogoče najti v delu vozila, ki se preiskuje. Pri tej izjemi pa je potrebno opozoriti še na poseben problem, to je vprašanje, ali lahko policist, med izvrševanjem veljavne preiskave vozila brez sodnega naloga, odpre in preišče tudi »predmete za shranjevanje« (tj. vrečke, torbe, škatle in zaboje)402, ki jih med preiskavo najde v avtomobilu, ne da bi si posebej zanje moral priskrbeti sodni nalog. V zvezi s tem problemom

399 Glej primer Chambers v. Maroney, 399 US 42 (1970), v katerem so policisti na javni cesti ustavili vozilo, ki je ustrezalo opisu vozila, ki naj bi bilo pred eno uro vpleteno v oborožen rop. Ko so pristopili k vozilu, so opazili, da tudi voznik ustreza opisu roparja, zato so ga zakonito aretirali, nato pa njega in vozilo odpeljali na policijsko postajo. Medtem ko je bil voznik v priporu, so avto brez sodnega naloga preiskali in v njem našli orožje in druge dokaze kaznivega dejanja. Vrhovno sodišče je tudi to preiskavo potrdilo kot veljavno, in sicer navidezno na podlagi pravila iz primera Carroll, čeprav je iz okoliščin jasno razvidno, da policistom vozilo ni moglo nikamor uiti, zato tudi argument mobilnosti, ki je bil v primeru Carroll podlaga za izjemo preiskave avtomobila brez sodnega naloga, v tem primeru ne vzdrži oz. ga je skoraj nemogoče realno braniti. 400 Zametki nove teorije so opazni že v sodbi Cady v. Dombrowski, 413 US 433 (1973), le leto kasneje pa je Vrhovno sodišče glede preiskav vozil brez sodnega naloga, v primeru Cardwell v. Lewis, 417 US 583 (1974), ugotovilo, da obstaja med hišami in vozili poleg mobilnosti še drug razlikovalni dejavnik, ki je v tem, da »ima nekdo manjše pričakovanje zasebnosti glede motornih vozil, in sicer zato, ker je osnovna funkcija vozil transport, le bolj redko pa vozila nekomu služijo kot domovanje ali prostor, kamor shranjuje osebne reči. Vozilo ima le majhno zmožnost, da se izogne pogledom javnosti. Potuje po javnih cestah, kjer so njegovi imetniki kot tudi vsebina odkrito izpostavljeni pogledom«. 401 V primeru Carney je šlo za preiskavo avtodoma, ki je bil parkiran na mestnem parkirišču blizu sodišča. Ne glede na to, da ni bilo opaziti nobenih znakov, da bo vozilo odpeljalo, da je bilo vozilo pod stalnim nadzorom policistov, sodišče pa le nekaj korakov stran, so policisti opravili preiskavo kar brez sodnega naloga. Kljub temu je Vrhovno sodišče to preiskavo potrdilo kot veljavno, saj naj bi sodila v okvir t.i. »avtomobile exception«. Namreč ne glede na to, da je avtodom »imel nekatere, če ne mnoge atribute domovanja«, je sodišče ugotovilo, da je bil pripravljen oz. opremljen tako, da bi lahko brez nadaljnjega tudi odpeljal, in od tod izpeljalo sklep, da tudi takrat, ko avtomobil ni »nemudoma mobilen, manjše pričakovanje zasebnosti, ki izvira iz namena njegove rabe… upravičuje uporabo 'izjeme glede avtomobilov'«. Ta sklep je sodišče utemeljilo na okoliščini, da je bil avtodom registriran kot vozilo in postavljen tako, da bi objektivni opazovalec lahko sklepal, da se uporablja kot vozilo in ne kot domovanje. 402 V pravu IV. amandmaja se za vse te predmete (tj. torbe, vrečke, potovalke, posode, zaboje, škatle…) uporablja enoten izraz »container« (v prevodu »shramba«, »sod«, »zaboj«, »posoda«), ki v tem pomenu predstavlja »katerikoli predmet, ki lahko vsebuje drug predmet«. Glej primer New York v. Belton, 453 US 950 (1981). Skratka, pri tem je mišljena široka paleta različnih stvari, ki so primerne oz. lahko služijo za shranjevanje in prenašanje drugih predmetov in, kar je v tej zvezi pomembno, niso sestavni del vozila, ki se preiskuje. Izraz »container« je v nadaljevanju preveden kot »predmet za shranjevanje«.

127

je Vrhovno sodišče v svojih odločitvah vzpostavilo dve vodilni pravili, ki pa sta si med seboj nasprotovali.403 Tako je ena smer zajemala primere »predmetov za shranjevanje«, ki se zgolj »po naključju« nahajajo v vozilu (angl. »containers-coincidentally-in-a-car«), in zanjo je veljalo pravilo, da kolikor ima policija neodvisen utemeljen sum za preiskavo točno določenega »predmeta za shranjevanje« (ki se, po nekem naključju, pač nahaja v vozilu), tedaj mora, če to dovoljuje čas, za njegovo preiskavo predhodno priskrbeti sodni nalog.404 Druga smer, kamor se uvrščajo primeri preiskave vozil, v katerih se »naključno« najdejo »predmeti za shranjevanje« (angl. »car-with-coincidental-conteiners«) pa uveljavlja pravilo, da če policisti med izvrševanjem zakonite preiskave vozila, (naključno) najdejo »predmet za shranjevanje«, se njihova pravica, da preiščejo vozilo brez sodnega naloga, razteza tudi na ta »predmet za shranjevanje«, vse dokler je zadostne velikosti, da bi lahko vseboval stvar, ki jo iščejo.405 Toda, kot že omenjeno, si obe pravili v točki preiskave v vozilu najdenih »predmetov za shranjevanje« med seboj nasprotujeta, saj za isti predmet vzpostavljata dvojni pravni režim. Protislovje je v tem, da »kolikor je podan utemeljen sum za preiskavo avtomobila, tedaj je lahko celotno vozilo – vključno s vsemi 'predmeti za shranjevanje', ki so v njem najdeni – preiskano brez sodnega naloga, medtem ko v primeru, da je utemeljen sum podan zgolj za 'predmet za shranjevanje', ki se nahaja v vozilu, je ta 'predmet' sicer lahko zasežen, vendar ne tudi preiskan, vse dokler ni za njegovo preiskavo pridobljen sodni nalog.«406 Zaradi tega protislovja je

403 J. Dressler: Understanding …, str. 153-154; S. A. Saltzburg: American …, str. 250. 404 Ta smer je zasnovana na t.i. Chadwick-Sanders doktrini (primera U.S. v. Chadwick, 433 US 1 (1977) in Arkansas v. Sanders, 442 US 753 (1979)). Oba primera vključujeta preiskavo vozila, v katerem so policisti našli in zasegli določen »predmet za shranjevanje« ter ga takoj odprli in preiskali. Vse to so policisti storili brez sodnega naloga, čeprav so v obeh primerih, na osnovi obvestila informatorja, imeli utemeljen sum za preiskavo točno določenega »predmeta za shranjevanje«, še preden je bil ta položen v avtomobil, poleg tega pa tudi priložnost, da predmet zasežejo, še preden je bil položen v avto, a tega niso storili. Vrhovno sodišče je v obeh primerih razsodilo, da je policija sicer veljavno zasegla »predmet za shranjevanje«, čeprav brez sodnega naloga, vendar tudi, da je temu sledeča preiskava »predmeta za shranjevanje«, izvršena brez sodnega naloga, protiustavna. Namreč, v trenutku preiskave v vozilu najdenih »predmetov za shranjevanje« ni bil podan noben izmed razlogov, ki upravičuje preiskavo vozila brez sodnega naloga (tj. mobilnost ali kakšna druga nujna okoliščina ter »manjše pričakovanje zasebnosti«), zato bi bili policisti dolžni priskrbeti sodni nalog za odprtje in preiskavo zaseženih »predmetov za shranjevanje«. 405 Sprva je Vrhovno sodišče, v primeru Robbins v. California, 453 US 420, 950 (1981), tudi glede teh primerov zavzelo stališče, skladno s Chadwick–Sanders doktrino, saj je ugotovilo, da ni mogoče vzpostaviti objektivnega kriterija za razločevanje med »predmeti za shranjevanje«, z ozirom na to, da ljudje uporabljajo za shranjevanje in prenašanje stvari zelo raznolike predmete (od preprostih papirnatih vrečk do poslovnih kovčkov), glede katerih je stopnja pričakovanja zasebnosti seveda odvisna od pomembnosti vsebine in ne vrednosti embalaže (ali, kakor je zapisal sodnik Stewart: »Kar ena oseba shrani v poslovni kovček, lahko druga vtakne v papirnato vrečko.«). Zato je v navedenem primeru vzpostavilo tako imenovano »bright-line« pravilo, po katerem so vsi »predmeti za shranjevanje« upravičeni do varstva po IV. amandmaju, razen tistih, katerih vsebina je, na neki način, izpostavljena »odprtim pogledom« (angl. plain view). V skladu s tem pravilom bi torej veljalo, da policija, v okviru preiskave avtomobila brez sodnega naloga, nima pravice odpirati in preiskovati »predmetov za shranjevanje«, ki jih med preiskavo najde v vozilu, temveč lahko te predmete le zakonito zaseže, medtem ko bi morala za preiskavo njihove vsebine pridobiti sodni nalog. Toda, le leto dni kasneje je Vrhovno sodišče v primeru US v. Ross, 456 US 798 (1982) to pravilo preglasilo (angl. overruled). V tem primeru je policija imela utemeljan sum za preiskavo celotnega vozila glede prepovedanega blaga in med preiskavo v pratljažniku vozila odkrila zaprto papirnato vrečko, ki so jo policisti odprli brez naloga za preiskavo. Sodišče je odločilo, da je odprtje in preiskava v vozilu najdene papirnate vrečke v skladu z ustavo, saj, kakor je pojasnilo, »kolikor utemeljen sum upravičuje preiskavo zakonito ustavljenega vozila (v skladu z »avtomobile exception«), potem upravičuje preiskavo vsakega dela vozila in njegove vsebine, kjer bi lahko bil skrit iskani predmet«. 406 Glej primer California v. Acevedo, opisan v nadaljevanju, v katerem je Vrhovno sodišče te ugotovitve povzelo iz sodbe kalifornijskega prizivnega sodišča (California Court of Appeal).

128

Vrhovno sodišče v primeru California v. Acevedo, 500 U.S. 565 (1991)407, ponovno preučilo tako imenovano »automobile exception« in pravo oziroma pravila, ki se v zvezi s to izjemo nanašajo na preiskavo zaprtih »predmetov za shranjevanje«, ki jih policija najde v vozilu. S šestimi glasovi za in tremi proti je sodišče odločilo, da »policija pri preiskavi, ki se razteza samo na 'predmet za shranjevanje' v vozilu, lahko preišče ta 'predmet' brez sodnega naloga, kolikor ima utemeljen sum verjeti, da vozilo vsebuje prepovedano blago ali dokaze«.408 S to odločitvijo je sodišče torej preglasovalo oziroma razveljavilo veljavnost Chadwick-Sandersove doktrine in kot edino pravilo, ki zajema vse preiskave vozil brez sodnega naloga (vključno s »predmeti za shranjevanje«, ki se v vozilu nahajajo), postavilo doktrino iz primera Carroll, potrjeno v primeru Ross409.

(d) Izjema po »plain view« doktrini »Plain view« je termin, s katerim je ameriško Vrhovno sodišče poimenovalo ustavno doktrino, ki predstavlja naslednjo izmed izjem od zahteve po sodnem nalogu za zaseg predmetov iz IV. amandmaja. Ta doktrina vzpostavlja pravilo, po katerem lahko policist predmet inkriminirajoče narave zaseže brez sodnega naloga, če se ta predmet znajde neposredno na očeh (angl. in the plain view) policista, ki je zakonito navzoč na tem kraju. V tem smislu »plain view« torej pomeni odkrit, nezastrt pogled410 policista na določen inkriminirajoči predmet, ki ga lahko nato brez sodnega naloga veljavno zaseže, če so izpolnjeni naslednji pogoji: 1. da je policist predmet opazil z zakonite izhodiščne točke, 2. da ima pravico fizičnega dostopa do predmeta s te zakonite izhodiščne točke, 3. da je inkriminirajoča narava predmeta, ki ustvarja podlago za zaseg, očitno razvidna takoj, ko ga policist zagleda.411

407 Gre za primer, v katerem so policisti opazovali obtoženega Aceveda, kako je z rjavo papirnato vrečko v velikosti paketov, ki so jih prej videli, zapustil apartma, za katerega so vedeli, da je v njem marihuana. Obtoženi je vrečko položil v prtljažnik avtomobila in odpeljal. V tem trenutku pa so policisti vozilo ustavili, odprli prtljažnik in našli vrečko z marihuano. Ker je sodišče Acevedov zahtevek za izločitev dokazov (marihuane) zavrnilo, je plediral, da je »kriv« in se na obsodbo pritožil. V pritožbenem postopku je apelacijsko sodišče odločilo, da bi zasežena marihuana morala biti izločena iz dokaznega materiala, kajti, kot je ugotovilo, so policisti sicer imeli utemeljen sum za preiskavo papirnate vrečke, vendar niso imeli utemeljenega suma, da vozilo, samo po sebi, vsebuje prepovedane predmete, zato bi bilo treba uporabiti pravilo iz primera Chadwick, ki določa, da policija, v okviru preiskave avtomobila brez sodnega naloga, »predmetov za shranjevanje«, ki jih med preiskavo najde v vozilu, nima pravice odpirati in preiskovati, temveč lahko te predmete le zakonito zaseže, medtem ko bi morala za preiskavo njihove vsebine prej pridobiti sodni nalog. 408 Kot razloge za takšno odločitev je sodišče navedlo (1) da Chadwick-Sandersovo pravilo le slabo varuje interese zasebnosti (policija je, ne glede na to pravilo, pogosto upravičena preiskati prtljago, tj. »predmete za shranjevanje«, brez sodnega naloga, npr. v okviru t.i. izjeme »postranske preiskave ob zakoniti aretaciji«); (2) da dvojni pravni režim glede preiskave brez sodnega naloga »predmetov za shranjevanje«, najdenih v vozilu, povzroča zmedo med policisti in na sodiščih ter predstavlja oviro za učinkovito uveljavljanje prava; (3) da ni videti koristi od tega, če bi obdržali v veljavi obe pravili hkrati, saj bi to pomenilo, da je pred policijo postavljena zahteva, da izvrši bolj vsiljiv vdor v zasebnost zato, da bi upravičila manj vsiljivega (če bi policisti namreč želeli takoj preiskati samo določen »predmet za shranjevanje« v vozilu, bi morali, zaradi omejitev iz Chadwick-Sandersovega pravila, preiskati celotno vozilo, da bi bila preiskava veljavna, kar je vsekakor bolj vsiljivo od preiskave samo določenega predmeta v vozilu); (4) da je Chedwick-Sandersovo pravilo zato »antiteza jasnih in nedvoumnih smernic«, za katere se zavzema to sodišče. 409 Glej supra, primer Carroll v. US, 267 US 132 (1925), tč. 1.2.7.4. (c) ter primer US v. Ross, 456 US 798 (1982), op. štev. 405. 410 Pa tudi, kot je zaslediti v sodbah Vrhovnega sodišča, neposredno zaznan vonj (plain odor), dotik (plain feel) ali zvok (plain hear). 411 To pomeni, da mora biti že »na prvi pogled« očitno, da gre za prepovedan predmet (angl. contraband) ali sadež, sredstvo (orodje) ali dokaz kaznivega dejanja. Po prvotni zasnovi doktrine »plain view«, vzpostavljeni v primeru

129

Prvi izmed pogojev – da je policist opazil predmet z zakonite izhodiščne točke – pomeni, da mora policist imeti zakonit oziroma upravičen razlog, da sploh sme biti na kraju, s katerega nato opazi inkriminirajoči predmet. Ali, z besedami kalifornijskega sodišča v primeru Horton v. California, 110 S.Ct. 2301 (1990): »bistveni temelj kakršnegakoli veljavnega zasega inkriminirajočih dokazov je ta, da policist ne krši četrtega amandmaja s prihodom na kraj, s katerega dokaz lahko odkrito vidi«.412 Drugi pogoj – da ima policist zakonito pravico fizičnega dostopa do inkriminirajočega predmeta – lahko pojasnimo s primerom, ko policist, ki stoji na ulici, skozi okno opazi lončke s sadikami marihuane na okenski polici. To, kar je opazil, mu sicer daje osnovo – utemeljen sum – da sadike marihuane zaseže, vendar ne upravičuje tudi vstopa v stanovanje. Za vstop v stanovanje mora policist namreč imeti zakonito podlago, torej ali sodni nalog za preiskavo ali obstoj katere od izjem od zahteve po sodnem nalogu iz četrtega amandmaja, ki upravičuje vstop brez naloga. Šele s tem bo pridobil zakonito pravico fizičnega dostopa do inkriminirajočih predmetov.413 Tretji pogoj – da je inkriminirajoča narava predmeta takoj razvidna – pa predstavlja omejevanje možnosti zasega predmetov, kajti upravičeno je stališče, da policistom pač ne sme biti dovoljeno, da brez sodnega naloga zasežejo vse, kar se jim zdi količkaj sumljivo (ne glede na popolnoma nedolžno naravo teh predmetov), samo zato ker imajo zakonito pravico dostopa do predmetov, ki so jih opazili z zakonite izhodiščne točke. Tako je Vrhovno sodišče v primeru Coolidge v. New Hampshire, 403 US 443 (1971)414, med drugim odločilo, da je zaseg predmeta

Coolidge v. New Hampshire, 403 US 443 (1971), (infra, op. št. 414), je k navedenim pogojem oziroma kriterijem sodil tudi element t.i. »nenamernega odkritja« (angl. inadvertent discovery) dokazov. To pomeni, da kolikor se želi neka preiskava ali zaseg upravičiti na podlagi »plain view« izjeme, morajo policisti, ob izpolnjevanju ostalih pogojev, zasežene dokaze odkriti nenamerno, nepričakovano, torej da gre za naključnost odkritja dokaza, ki ga sploh niso imeli namena najti. Toda ta element »nenamernega odkritja« je Vrhovno sodišče v primeru Horton v. California, 496 US 128 (1990) razglasilo za pogoj, katerega obstoj ni nujen za veljaven zaseg predmetov po »plain view« doktrini. Glej več o tem J. Dressler: Understanding ..., str. 166 – 167. 412 O tem primeru je odločalo tudi Vrhovno sodišče. Na splošno bi lahko kot dopustne opredelili štiri načine, da je policist lahko zakonito, veljavno navzoč na kraju, od koder nato odkrito opazi inkriminirajoče predmete: 1. policist lahko predmet opazi (odkrije, vidi) med preiskavo, ki jo izvršuje na podlagi sodnega naloga, 2. predmet lahko opazi med aretacijo, ki jo na podlagi sodnega naloga izvršuje na domu; 3. predmet lahko opazi med preiskavo brez sodnega naloga, ki pa je upravičena na osnovi ene izmed izjem od zahteve po nalogu iz četrtega amandmaja; 4. predmet lahko opazi med aktivnostjo, ki ne konstituira »preiskave« ali »zasega« v smislu četrtega amandmaja, zato lahko inkriminirajoči predmet veljavno zaseže. 413 Glej tudi primer Washington v. Chrisman, 455 US 1 (1982). Policist lahko ima namreč tudi kakšno drugo upravičenje za vstop, ki je v skladu s četrtim amandmajem. V navedenem primeru je policist aretiral pritožnika na javnem kraju zaradi njegove domnevno nezadostne starosti za posedovanje alkohola. Aretirani je ugovarjal, da je že polnoleten, in je policista prosil, naj ga spremi do sobe v študentskem naselju, kjer mu bo kot dokaz pokazal osebni dokument. Policist ga je res spremil do sobe, in medtem ko je pritožnik vstopil, čakal na hodniku. Toda skozi priprta vrata je v sobi opazil marihuano in pripomočke za uživanje mamil, zato je stopil v sobo in te predmete zasegel. Vrhovno sodišče je odločilo, da je bil policistov vstop v sobo, potem ko je zagledal mamila, dopusten, saj, kot je obrazložilo sodišče, ima policist pravico, da aretirano osebo nenehno tesno spremlja. 414 Gre za primer, v katerem je Vrhovno sodišče vzpostavilo osnovne kriterije, ki na splošno usmerjajo zasege po doktrini »plain view«. V tem primeru so pritožnika Coolidga osumili in aretirali zaradi umora štirinajstletne deklice, ki naj bi jo bil kritičnega večera peljal v svojem avtomobilu. Na podlagi naloga za preiskavo avtomobila, ki ga je izdal javni tožilec (po zakonih države New Hampshire javni tožilec opravlja tudi delo t.i. mirovnega sodnika – Justice of the peace – ki je pristojen za izdajo sodnih nalogov), so avto, ki je bil parkiran pred Coolidgevo hišo in torej na očeh vsem, tako z ulice kot iz hiše, po aretaciji pritožnika odvlekli na policijsko postajo in ga tam preiskali. Na sojenju so nato, kot dokaze proti obdolženemu, predložili mikrosledove oblek umorjene deklice in smodnika, ki so jih policisti posesali s sedežev avtomobila. Vrhovno sodišče je najprej razveljavilo nalog za preiskavo, saj je menilo, da od tožilcev preprosto ni mogoče zahtevati, da ohranijo nujno potrebno nevtralnost pri izdajanju sodnih nalogov v primerih, ko gre za njihovo lastno preiskavo. V nadaljevanju pa je sodišče preučilo, ali je bila preiskava morda veljavna brez sodnega naloga, tj. na osnovi izjeme po doktrini »plain view«. Odločitev je

130

na očeh »zakonit izključno tedaj, kadar je policistu nemudoma razvidno (immediately apparent), da ima pred seboj dokaz kaznivega dejanja«.415 Nazoren prikaz medsebojnega odnosa elementov doktrine »plain view« je primer Arizona v. Hicks, 480 US 321 (1987), kjer so policisti brez sodnega naloga stopili v obdolženčev apartma na osnovi prijave, da so v apartmaju streljali, krogla pa je predrla pod in v spodnjem stanovanju ranila neko osebo. Pri preiskovanju apartmaja za strelcem, morebitnimi drugimi žrtvami ali orožjem pa je policist opazil dva kompleta zelo drage stereo opreme, ki nekako nista sodila v obdolženčevo stanovanje. Policist je sicer upravičeno posumil (angl. reasonably suspected), da je oprema ukradena, vendar je imel premalo informacij, da bi bil njegov sum utemeljen (angl. probable cause). Zato je enega izmed kosov opreme obrnil tako, da je lahko prebral serijsko številko, ki jo je nemudoma sporočil na policijsko postajo. Tam so mu potrdili, da je bila naprava ukradena, zato je policist ta kos opreme zasegel in kasneje pridobil še sodni nalog za zaseg preostale opreme. Na sojenju se je tožilec, glede zasega opreme brez sodnega naloga, skliceval na izjemo »plain view«, kajti policist je imel pravico biti na kraju, od koder je ukradeno opremo opazil, kakor tudi upravičen fizični dostop do nje.416 Ne glede na to je Vrhovno sodišče odločilo, da je bil zaseg tega kosa opreme protiustaven, in sicer zato, ker je manjkal tretji element izjeme »plain view« - tj. da mora policistu biti nemudoma razvidno, da ima pred seboj dokaz kaznivega dejanja.417

bila, da po »plain view« izjemi zasega avtomobila v tem primeru ni mogoče upravičiti, zato je zaseg, hkrati s kasnejšo preiskavo na postaji, protiustaven, in sodišče je obsodbo razveljavilo. 415 Jasno je, da policisti v tem primeru mikrosledov obleke in smodnika, ki so bili na sojenju predstavljeni kot dokazi, s prostim očesom sploh niso mogli videti in je bilo šele s kasnejšo mikroskopsko preiskavo ugotovljeno, da gre za dokaze kaznivega dejanja (glej supra, op. št. 414). Nazoren je tudi primer Stanley v. Georgia, 394 US 577 (1967), v katerem so policisti imeli nalog za preiskavo Stanleyeve hiše, ki so ga pridobili na osnovi utemeljenega suma, da obdolženi sprejema prepovedane stave. Med preiskavo hiše so v spalnici odkrili kasete s filmi in jih na projektorju, ki ga je imel obdolženi v hiši, pregledali. Odkrili so, da gre za filme s pornografsko vsebino, zato so jih zasegli in obdolženega aretirali. Vrhovno sodišče je razveljavilo obsodbo pa tudi georgijski Obscenity Statute v delu, kjer ta kaznuje golo zasebno posest obscenih materialov. Poleg tega je bilo v sodbi poudarjeno, da sta bila protiustavna tudi preiskava in zaseg, ki sta privedla do aretacije, kajti sodniki so v ločenem mnenju zapisali tudi naslednje: »V tem primeru agentje v teku zakonite preiskave gotovo niso naleteli na dokaze, ki bi bili neposredno na očeh, ker zapisnik razkriva, da vsebine filmov ni bilo mogoče videti s prostim očesom.« 416 Nedvomno drži, da je bil vstop policistov v apartma tudi brez sodnega naloga upravičen, glede na nujnost položaja. Z ozirom na to pa je imel policist pravico biti na kraju, od koder je lahko opazil stereo opremo, ki je bila, kot se je izkazalo, ukradena. Poleg tega mu je bila oprema tudi fizično dostopna, saj je upravičeno preiskoval stanovanje, da bi našel strelca ali orožje. 417 Na primer, če bi bilo že na prvi pogled (brez dotikanja) očitno razvidno, da je oprema ukradena, bi jo policist lahko veljavno zasegel na podlagi »plain view« pravila. Ali če bi lahko serijsko številko videl brez premikanja opreme, s čimer bi po preverjanju ustvaril utemeljen sum, njegovo ravnanje (izključno opazovanje z mesta, kjer ima pravico biti) ne bi predstavljalo preiskave in zasega v smislu četrtega amandmaja, zato bi lahko opremo tudi v tem primeru veljavno zasegel na podlagi »plain view« doktrine. Kajti kakor je sodišče pojasnilo v obrazložitvi, termin »nemudoma razvidno« (immediately apparent) ne pomeni nič več, a tudi nič manj kot to, da ima policist utemeljen sum za zaseg predmetov, ki so mu odkrito na očeh. Toda v konkretnem primeru, za razliko od zgoraj navedenih hipotez, policist ni imel utemeljenega suma verjeti, da je oprema ukradena. Da bi svoj sum dvignil na takšno stopnjo, je potreboval nekaj več kot le odprt pogled na opremo: potreboval je serijsko številko opreme. Te pa s prvotnega položaja ni mogel videti, zato je moral kos opreme obrniti in pogledati tablico na spodnji strani. S tem dejanjem (obračanjem in pregledovanjem kosa opreme) pa je izvršil dodatno preiskavo, ki s prvotno podlago za vstop in preiskavo stanovanja (iskanje storilca, žrtev ali orožja) ni imela nobene zveze. Zato bi bilo za dodatno preiskavo potrebno še dodatno (neodvisno) upravičenje, ki pa ga ni bilo. Ker je, po mnenju sodišča, vsaka »preiskava preiskava, pa čeprav je izvršena samo zato, da razkrije spodnji del stereo opreme« in ker je bila ta dodatna preiskava izvršena iz povsem drugih razlogov kot prvotni vstop in preiskava stanovanja, je zato ni mogoče upravičiti na podlagi pravila »plain view«.

131

(e) Minimalno vsiljive preiskave in zasegi ali »Terry stop and frisk«

Primer Terry v. Ohio, 392 US 1 (1969), smo že obravnavali v kontekstu izrazljivosti utemeljenega suma418, na tem mestu pa se bomo osredotočili na njegov osnovni pomen kot precedenta, ki določa izjemo od zahteve po sodnem nalogu iz četrtega amandmaja, izraženo skozi pravilo, da lahko policist, brez sodnega naloga in celo brez utemeljenega suma, zgolj na podlagi »upravičenih razlogov za sum« (angl. reasonable suspicion), izvrši manj vsiljivo preiskavo in zaseg pod pogojem, da je »upravičena« (angl. reasonable). Vrhovno sodišče je v primeru Terry, potem ko je najprej ugotovilo, da je policistovo ravnanje (ustavljanje osumljenega in pretipavanje oblačil, t.i. »stop and frisk«) predstavljalo »zaseg« in »preiskavo« v smislu četrtega amandmaja in da zanju ni imel utemeljenega suma niti sodnega naloga, namreč odločilo, da je bil njegov postopek upravičen in torej ne krši določb četrtega amadmaja. Čeprav je sodišče policistovo ravnanje obravnavalo kot »zaseg in preiskavo« po četrtem amandmaju, pa je odločilo, da za tovrstno policijsko prakso ni mogoče uporabiti zahteve po sodnem nalogu, kajti gre za »celotno področje policijskega delovanja – neizogibno hitro akcijo, ki temelji na neposrednem opažanju policista, ki patruljira na svojem območju – ki zgodovinsko ni bilo, in kot praktično vprašanje ne more biti, podložno postopku izdaje sodnega naloga.« Glede na to ugotovitev pa je sodišče menilo, da tudi standarda »utemeljenega suma« v tem primeru ni mogoče uporabiti, saj je le-ta v besedilu četrtega amandmaja neločljivo vezan na zahtevanost sodnega naloga.419 Namesto tega je sodišče kot osnovno vprašanje zastavilo »upravičenost celokupnih okoliščin vdora državnih organov v državljanovo zasebno varnost«, kjer »za ugotavljanje upravičenosti ne obstaja drugačen preizkus kot tehtanje med potrebo po preiskavi ali zasegu in vdorom oziroma posegom v pravice, ki jih preiskava ali zaseg povzročita«.420 Na osnovi rezultata opravljenega preizkusa pa je sodišče sprejelo odločitev, da

418 Glej supra, tč. 1.2.6. ter op. št. 299 in 300. Le na kratko ponovimo bistvena dejstva v primeru Terry: policist z več kot 30-letno prakso je opazoval najprej dva, in kasneje tri moške, kako se sprehajajo sem in tja po ulici in vsakič napeto zrejo v neko trgovino; posumil je, da načrtujejo oziroma pripravljajo oborožen rop, zato je pristopil in jih povprašal po imenih; ko je dobil le nerazločen odgovor, je enega od njih zgrabil in mu pretipal (patthed down, »frisked«) vrhnje kose oblačil; ko je v žepu plašča natipal pištolo, jo je izvlekel in zasegel, moškega pa aretiral; kasneje je bil aretirani obsojen zaradi posedovanja orožja brez dovoljenja; na predsodnem zaslišanju glede vprašanja dopustnosti orožja kot dokaza na glavni obravnavi, je policist pričal, da je osumljenca pretipal (frisked) samo zato, da ugotovi, če je oborožen, vendar, kot je ugotovilo sodišče, v tem trenutku ni imel utemeljenega suma, na osnovi katerega bi osumljenega lahko aretiral ali preiskal. 419 Četrti amandma določa: … prepovedano je izdajati naloge, razen na podlagi utemeljenega suma … (glej supra, tč. 1.2.1.). 420 Gre za t.i. »balancing test« (preizkus tehtanja), ki ga je sodišče prevzelo iz primera Camara v. Municipal Court, 387 US 523 (1967), v katerem se nasproti postavijo interesi posameznika in interesi družbe ter se tehta, kateri od teh interesov so pomembnejši in prevladajo. V skladu z rezultatom tega tehtanja pa je odločitev, ali je bil poseg upravičen ali ne. Za primer lahko vzamemo kar zadevo Terry: z njegovega stališča policistova površinska preiskava oblačil (path-down, frisk) pomeni napad na ustavno jamčene osebne pravice državljanov, saj predstavlja nadlegovanje in vdor v njegovo svobodo in varnost, vendar, ker ni šlo za celovito preiskavo, temveč samo za pretipavanje oblačil, je intenzivnost vdora sorazmerno majhna; na drugi strani pa stojita nasproti dva interesa družbe oziroma državnih (represivnih) organov – a) splošni interes »učinkovitega preprečevanja in odkrivanja kriminalitete« (ki bi bil veliko na slabšem kolikor se policisti, z namenom preiskovanja kaznivih dejanj, ne bi mogli soočiti z osumljenci) ter b) takojšen, neposreden interes policista, da se, zaradi lastne varnosti, prepriča, ali osumljenec ni oborožen (ob tem je nujno treba upoštevati specifične razmere v ZDA, kjer do nedavnega skorajda ni bilo omejitev za posedovanje osebnega orožja, številke pa kažejo, da je bilo samo leta 1971 med službo ubitih kar 125 policistov, od tega jih je 120 umrlo zaradi strelnih ran, medtem ko neka druga študija ugotavlja, da kar do 30 % oboroženih spopadov s policijo pride v položajih, ko policist pristopa k osumljencu, ki sedi v vozilu (S. A. Saltzburg: American …, str. 169)). Z ozirom na navedeno niti ne preseneča sklep sodišča, da je bilo policistovo ravnanje upravičeno in torej v skladu z ustavo.

132

policist, ki ima »upravičene razloge za sum«, da »je posameznik, katerega sumljivo vedenje preiskuje od blizu, oborožen in neposredno nevaren njemu ali drugim«, ustavno pooblastilo preveriti, ali je ta oseba dejansko oborožena, in če je, da jo tudi razoroži.421 Takšna odločitev sodišča v primeru Terry pa je za jurisprudenco četrtega amandmaja izrednega pomena, saj v sebi skriva nekatere zelo pomembne posledice za pravna pravila v zvezi s preiskavami in zasegi. Prvič, sodišče je odstopilo od svoje običajne prakse uveljavljanja standarda »utemeljenega suma«, ki ga je zahtevalo praviloma zmeraj, kadar se je zastavilo vprašanje veljavnosti preiskave ali zasega, ki je bil izvršen brez sodnega naloga. Namesto tega je v Terryjevem primeru, s področja tako imenovanih upravnih preiskav (angl. administrative searches)422 na

421 J. Dressler: Undeerstanding …, str. 187. Glej tudi B. M. Zupančič: Ustavno ..., II. izdaja, str. 487. Tako imenovani »Terry stop and frisk« je torej specifičen postopek, ki ga praviloma izvajajo policisti in predstavlja izjemo tako od zahteve po sodnem nalogu kakor tudi izjemo od zahteve po utemeljenem sumu. Ustavna »upravičenost« tega postopka je utemeljena na treh kriterijih, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni: 1. da so dani vsaj upravičeni razlogi za sum, da je posameznik že izvršil, izvršuje ali bo izvršil kaznivo dejanje, zaradi česar ga lahko policist upravičeno ustavi in kratkotrajno pridrži (to pomeni, da mora biti posameznik policistu sumljiv vsaj do te mere, da je pri njem zbudil upravičene razloge za sum); 2. da je namen preiskave izključno zaščitne narave (to pomeni, da lahko policist šele potem, ko (in če) ga upravičeno postane strah za lastno varnost ali varnost drugih oseb, izvrši omejeno preiskavo ustavljene osebe, in še to samo z namenom, da ugotovi, ali ima ta oseba pri sebi orožje, s katerim bi ga lahko napadla); 3. da je preiskava omejena po obsegu (kar pomeni, da mora biti izvršitev striktno omejena na površinsko pretipanje osumljenčevih vrhnjih oblačil). 422 Gre za specifično izjemo od temeljnega pravila iz četrtega amandmaja (t.i. per se rule), ki določa, da so preiskave in zasegi že sami po sebi neupravičeni, če niso odobreni - s strani neodvisnega magistrata izdanim - sodnim nalogom, ki je podprt z utemeljenim sumom, razen v primeru natančno določenih izjem. V osnovi ta izjema, sedaj imenovana »izjema posebnih potreb državnih organov« (angl. special governmental needs exception, prej tudi »upravne preiskave« - angl. administrative searches) določa, da se upravičenost preiskave ali zasega presoja v skladu s to izjemo, kadar »posebne potrebe, ki so iznad (preko) običajnih potreb uveljavljanja prava, povzročijo, da sta zahtevi po sodnem nalogu in/ali utemeljenem sumu, neizvedljivi oziroma neuporabni« (glej primer Griffin v. Visconsin, 383 US 868 (1987)). To pomeni, da lahko, poleg policije, tudi razni drugi državni organi in javni uslužbenci (celo organizacije oz. osebe z javnimi pooblastili) opravijo veljavno preiskavo (inšpekcijo) brez sodnega naloga in zgolj na osnovi »upravičenega suma« ali neredko celo brez kakršnegakoli suma (po teoriji naj bi bila to nekakšna »ne-tradicionalna verzija 'utemeljenega suma'«, ki se uporablja za t.i. »administrativne preiskave; glej J. Dressler: Understanding …, str. 208), pod pogojem, da je ta preiskava »upravičena« po opravljenem »preizkusu tehtanja« interesov med: potrebo po preiskavi (kjer se ugotavljajo interesi državnih organov) in posegom v pravice, ki ga ta preiskava vsebuje (kjer se ugotavljajo interesi posameznika in intenzivnost vdora oz. prikrajšanja pravic). Ironija te izjeme je, da je sodišče s takšnim pravilom, kot ga je vzpostavilo, tudi najbolj »navadne« ljudi izpostavilo preiskavam, ki so pogosto celo bolj natančne in skrbne, kot pa se to zahteva v primeru osumljencev za kazniva dejanja. Od drugih izjem, ki jih obravnavamo tukaj, se ta izjema načeloma razlikuje po tem, da se primarno uporablja za preiskave in zasege, pri katerih razlogi za njihovo izvršitev niso v zvezi s preiskovanjem kaznivih dejanj in posledično tudi tisti, ki preiskavo ali zaseg izvršujejo, praviloma niso policisti, niti tisti, ki so s preiskavo ali zasegom soočeni, niso osumljenci za kazniva dejanja. Čeprav seveda vedno obstaja možnost, da se tudi med tovrstno »administrativno« preiskavo odkrijejo dokazi kaznivega dejanja, ki jih je mogoče tudi veljavno zaseči (npr. po doktrini »plain view«), s čimer bo celotna zadeva s področja upravnega prava prestopila na področje kazenskega prava. (glej primera New York v. Burger, 482 US 691 (1987) – na podlagi upravnih predpisov je policija opravila preiskavo avtoodpada in našla ukradene avtodele ter aretirala in obtožila lastnika posesti ukradenih predmetov; in New Jersey v. T.L.O., 469 US 325 (1985) – kot veljavna potrjena celovita preiskava ročne torbice študentke s strani podravnatelja, opravljena na podlagi upravičenega suma, da je kršila šolska pravila, med katero so bili odkriti tudi dokazi kaznivega dejanja preprodaje mamil). V praksi ta skupina obsega široko paleto različnih, med seboj neodvisnih izjem »posebnih potreb«: - preiskave po administrativnih pravilnikih (glej že omenjeni primer Camara in See v. City of Seattle, 387 US 541 (1967)); - preiskave oz. inšpekcije prizorišč požarov (glej primera Michigan v. Tyler, 436 US 499 (1978) in Michigan v. Clliford, 465 US 1084 (1984)); - preiskave in zasegi v zvezi z mednarodnimi mejami ZDA (US v. Ramsey, 431 US 606 (1977) in US v. Montoya de Hernandez, 473 US 531 (1985)); - preiskave študentov in dijakov v javnih šolah (glej že omenjeni primer New Jersey v. T.L.O. in Hudson v. Palmer, 468 US 517 (1984)); - preizkušanje

133

področje tradicionalnih kazenskih preiskav preneslo »preizkus tehtanja« (balancing test) glede »upravičenosti« (reasonableness) posega, ki ga je vzpostavilo v primeru Camara v. Municipal Court, 387 US 523 (1967) ter ga uporabilo za ugotavljanje »upravičenosti« »kazenskih« preiskav in zasegov, izvršenih brez sodnega naloga. Posledica tega je zmanjšana vloga tako imenovane »klavzule zahtevanosti sodnega naloga« v pravu četrtega amandmaja. Drugič, v primeru Terry je sodišče nedvoumno pripoznalo, da se lahko tako preiskave kot zasegi razlikujejo po vsiljivosti oziroma intenziteti vdora v pravice. Rezultat te pripoznave pa je, da lahko policija (in tudi drugi državni organi) v ZDA danes izvršuje obsežno vrsto preiskav in zasegov, ki so »manj-kot-običajno-vsiljivi« zgolj na podlagi »upravičenih razlogov za sum«, kar zahteva izkazovanje manjše stopnje verjetnosti, kot v primeru ustavnega standarda »utemeljenega suma«. Še celo več, glede na nekatere sodbe Vrhovnega sodišča, so na podlagi »upravičenih razlogov za sum« v določenih primerih dovoljene tudi celovite (intenzivne) osebne preiskave.423 Tretjič, čeprav precedenčni primer Terry ne zahteva takšne odločitve, je Vrhovno sodišče, zgolj na podlagi uporabe »preizkusa tehtanja« glede »upravičenosti« preiskav, sprejelo odločitev, da se nekatere preiskave in zasegi oseb, ki so »manj-kot-običajno-vsiljive« narave, lahko izvršijo celo brez individualiziranega suma kakršnekoli stopnje, torej tudi tedaj, kadar ne obstaja niti najmanjši sum, da gre za kaznivo ravnanje.424

(f) Preiskave, ki se nanašajo na popis inventarja ali »inventory searches« V primeru South Dakota v. Opperman, 428 US 364 (1976)425, je Vrhovno sodišče vzpostavilo precedent, po katerem rutinska inventurna preiskava avtomobila, izvršena brez sodnega naloga in brez kakršnegakoli suma, da bodo odkriti dokazi kaznivega dejanja, ne predstavlja kršitve četrtega amandmaja. Sodišče je bilo mnenja, da je standard utemeljenega suma »nekoristen v primerih, ko je analiza osredotočena na upravičenost rutinskega, administrativno-upravnega

javnih uslužbencev v zvezi z alkoholom in mamili, Skinner v. Railway Labor Executives' Association 489 US 602 (1989) in National Treasury Employees Union v. Von Raab, 489 US 646 (1989)), kakor tudi hišne preiskave pri prejemnikih socialne pomoči, preiskave sodnih poslopij, zaporov, vojašnic pa tudi preiskave samih vojakov, zapornikov, pogojno obsojenih ali izpuščenih… 423 Glej primer New Jersey v. T.L.O., 469 US 325 (1985), supra, op. št. 422. 424 J. Dressler: Understanding …, str. 202 – 205. Glej primera US v. Martinez-Fuerte, 428 US 543 (1976), kjer je sodišče potrdilo pridržanje osebe brez kakršnihkoli razlogov za sum na stalni kontrolni točki mejne policije; Delaware v. Prouse, 440 US 648 (1979), v katerem je sodišče razglasilo kot neupravičeno po četrtem amandmaju pridržanje voznika, ki so ga policisti brez vsakega suma ustavili zaradi rutinskega preverjanja veljavnosti registracije in vozniškega dovoljenja. Zlasti pa primer Brown v. Texas, 443 US 47 (1979), v katerem so policisti ustavili in pridržali obdolženega na ulici in zahtevali osebne dokumente zaradi ugotavljanja istovetnosti samo zato, ker je »bil videti sumljiv«. Vrhovno sodišče pridržanja ni potrdilo kot veljavno (upravičeno po četrtem amandmaju), ker ni bilo izvršeno na osnovi »upravičenih razlogov za sum«. Hkrati je sodišče v tem primeru izoblikovalo tri kriterije za ugotavljanje, kdaj je kratkotrajno pridržanje ustavno upravičeno, in sicer je potrebno pretehtati: 1. težo javne skrbi, kateri pridržanje služi; 2. stopnjo, do katere pridržanje nudi napredek za javne interese; 3. ostrino navzkrižja z individualnimi svoboščinami. Glavna skrb pri tehtanju teh nasprotujočih si nagibov pa je »zagotoviti, da posameznikovo upravičeno pričakovanje zasebnosti ni predmet arbitrarnih vdorov zgolj na osnovi proste presoje (diskrecije) policistov na terenu«. Z namenom, da takšno diskrecijsko pravico policistov prepreči, je sodišče odločilo, da pridržanje osebe mora imeti podlago v individualiziranih upravičenih razlogih za sum ali pa se »mora izvrševati v skladu z vnaprej določenim načrtom, ki uteleša izrecne, nepristranske omejitve za ravnanje posameznih policistov«. 425 Gre za primer, v katerem je policija, potem ko je v enem dnevu dvakrat nalepila na vozilo listek zaradi napačnega parkiranja, zapuščeno vozilo odpeljala na zavarovano mestno parkirišče in ga tam, v skladu s standardnim postopkom v tem okrožju, odprla ter opravila inventurni pregled notranjosti, med katerim so, v nezaklenjenem predalu za rokavice, odkrili marihuano. Lastnika vozila so zato obtožili za kaznivo dejanje posesti prepovedanih mamil.

134

varstvenega opravila, še zlasti kadar se ne trdi, da je varovalni postopek le izgovor za preiskavo v zvezi s kaznivim dejanjem« in glede na to, da je zahteva po izdaji sodne odredbe (angl. »warrant requirement«) v besedilu četrtega amandmaja neločljivo povezana s konceptom utemeljenega suma426, ne obstaja niti potreba po sodnem nalogu, če ni podlage za ugotavljanje obstoja utemeljenega suma. Zato je svojo odločitev v celoti oprlo na tako imenovano »klavzulo o upravičenosti« (angl. reasonableness clause) iz četrtega amandmaja (tj. »ljudje imajo pravico biti varni … pred neupravičenimi preiskavami in zasegi«). Večina na sodišču je namreč presodila, da so »inventurne preiskave« odgovor na tri različne potrebe, in sicer: 1. da se zavarujejo lastnikovi predmeti, medtem ko so v posesti policije; 2. da se policija zavaruje pred zahtevki zaradi izgubljene ali ukradene lastnine; 3. da se policisti in javnost zavarujejo pred nevarno vsebino, ki je morebiti skrita v vozilu. Iz tega je sodišče izpeljalo sklep, da našteti interesi prevladajo nad lastnikovim pričakovanjem zasebnosti glede njegovega avtomobila, ki je značilno manjše kot pričakovanje zasebnosti v zvezi s hišo ali pisarno, in odločilo, da so »inventurne preiskave« upravičene po četrtem amandmaju. Za tovrstne »inventurne preiskave«, za katere policija torej ne potrebuje ne sodnega naloga ne utemeljenega suma, pa je Vrhovno sodišče kljub temu odločilo, da morajo biti podani nekateri elementi, kolikor naj bo ta preiskava upravičena kot izjema po četrtem amandmaju. Ti elementi so: 1. preiskava oziroma inventurni pregled in popis stvari mora biti vsekakor »rutinski« ali »standardni« postopek oddelka, ki je preiskavo izvršil427; 2. predpisi, ki »inventurno preiskavo« avtorizirajo, naj ne bi prepuščali nobene pomembnejše diskrecije posameznemu policistu, temveč naj bi od policistov zahtevali »bolj ali manj mehanično ravnanje, v skladu z ustaljeno rutino«428; 3. »inventurna preiskava« naj bi bila izključno administrativne narave, to pomeni, da ne sme služiti kot izgovor za preiskovanje kaznivih dejanj oziroma kot pretveza za odkrivanje dokazov429. Po obsegu je »inventurna preiskava« omejena na avtomobil (potniško kabino vključno s predali, prtljažnik …) in »predmete za shranjevanje« (tj. torbe, potovalke, zaboje …), najdene v njem. Ne razteza pa se na podrobnejše preiskovanje zasebnih listin (tj. raznih dokumentov, poslovnih in drugih listin). To pomeni, da policistom listin, ki jih odkrijejo med »inventurno preiskavo«, ni dopustno prebirati (tj. preiskovati njihove vsebine), temveč jih lahko le pregledajo in popišejo v obsegu, ki je nujen za dokončanje preiskave.430

426 Četrti amandma: »… no warrants shall issue, but upon probable cause.« (prepovedano je izdajati sodne naloge, razen na podlagi utemeljenega suma). 427 Glej primer Colorado v. Bertine, 479 US 367 (1987). 428 Kolikor bolj so odločitve, kot na primer, ali inventurno preiskavo izvršiti ali ne in v kakšnem obsegu jo izvršiti, prepuščene prosti presoji (diskreciji) policistov, toliko večja je nevarnost samovolje, diskriminacije in uporabe inventurne preiskave kot nadomestila za kazensko preiskavo. Ne glede na to stališče pa je Vrhovno sodišče dopustilo tudi nekatere »inventurne preiskave«, ki policistom dovoljujejo tudi neko stopnjo diskrecije. Glej J. Dressler: Understanding ..., str. 171 – 173. 429 Omeniti velja, da pri tem ne gre za neko trdno, jasno pravilo, saj po mnenju sodišča policist ne sme izvršiti »inventurne prieskave« le, kadar je njegov namen izključno preiskovanje kaznivega dajanja. To pa pomeni, da lahko policist, ki upa ali celo sumi, da bo našel dokaze za kaznivo dejanje med »inventurno preiskavo«, takšno preiskavo vseeno izvrši, kolikor ima zanjo, vsaj delno, zakonito upravno podlago. Glej J. Dressler: Understanding ..., str. 172. 430 J. Dressler: Understanding ..., str. 173 – 174.

135

(g) Privolitev v preiskavo Pravilo je, da veljavno pridobljena privolitev upravičuje policista, da izvrši preiskavo brez sodnega naloga, ne glede na to, ali ima zanjo utemeljen sum ali ne. Kolikor pa med preiskavo, za katero ima privolitev, policist odkrije dokaze kaznivega dejanja, jih lahko tudi veljavno zaseže brez sodnega naloga, in sicer na podlagi doktrine »plain view«.431 Vrhovno sodišče je navedeno pravilo, v primeru Illinois v. Rodriguez, 110 S.Ct. 2793 (1990)432, utemeljilo s preprosto ugotovitvijo, da »obstajajo različne podlage … ki neko preiskavo …upravičujejo« - in ena od njih je privolitev osebe, katere prostori ali stvari bodo preiskani. Drugače povedano, gre za izjemo od zahteve po sodnem nalogu, po kateri je preiskava, izvršena na podlagi zakonito pridobljene privolitve, sicer »preiskava« (angl. search) v smislu četrtega amandmaja, vendar »upravičena« (angl. reasonable). Zato to tudi ni bila kršitev četrtega amandmaja, saj ta prepoveduje izvrševanje »neupravičenih preiskav«. V zvezi s privolitvami je, enako kot pri odpovedi pravicam, eno pomembnejših seveda vprašanje prostovoljnosti (angl. voluntariness) privolitve.433 Namreč, privolitev v preiskavo je pravno neučinkovita vse dokler tožilstvo434 ne dokaže, da je oseba, ki je privolitev dala, to storila prostovoljno in ne kot rezultat izražene ali le naznačene prisile oziroma pritiska. Ob tem pa ne gre pozabiti, da je »prostovoljnost« dejansko vprašanje in je njen obstoj potrebno

431 J. Dressler: Understanding ..., str. 177. Avtor navaja zanimiv podatek, da se skoraj 98 % vseh preiskav brez sodnega naloga upraviči na podlagi privolitve. 432 V primeru Rodriguez, ki se sicer nanaša na problematiko privolitve s strani tretje osebe (glej primer Stoner v. California, 376 US 483 (1964), v katerem je Vrhovno sodišče odločilo, da je privolitev za preiskavo hotelske sobe nekega gosta, ki jo je policistom dal receptor, neveljavna), je oseba X sporočila policiji, da jo je obdolženi tistega dne neusmiljeno pretepel v »njunem« stanovanju. Povedala je tudi, da obdolženi sedaj spi v stanovanju, in ponudila, da lahko s svojimi ključi odklene vrata stanovanja, tako da bi policisti lahko vstopili in obdolženega aretirali. Med tem pogovorom je stanovanje, kjer naj bi bil obdolženi, opisovala kot »najino« in zatrjevala, da ima v njem obleke in pohištvo. Toda, kot se je kasneje izkazalo, se je iz stanovanja odselila že pred več tedni ter s seboj odnesla tudi ključe od stanovanja, ne da bi obdolženi za to sploh vedel. Na osnovi privolitve osebe X so policisti nato stopili v stanovanje, tam pa zagledali pripomočke za jemanje mamil in kokain, ki so jim bili neprikrito na očeh. Obdolženega so nato aretirali in ga obtožili posedovanja prepovedanih narkotikov. Na sojenju je obtoženi vložil zahtevek za izločitev dokazov, ki mu je prvostopenjsko sodišče ugodilo, in sicer na osnovi dejstva, da oseba X ni imela splošnega pooblastila za vstop in razpolaganje s stanovanjem (t.i. apparent ali common authority), zato ni mogla dati veljavne privolitve za vstop policistov v stanovanje oziroma za preiskavo (glej o tem primer US v. Matlock, 415 US 164 (1974)). Vendar je Vrhovno sodišče sodbo razveljavilo, saj je ugotovilo, da »namen izpolnjevanja zahteve po 'upravičenosti' iz četrtega amandmaja, kar je splošna zahteva mnogih dejanskih odločitev, ki jih morajo policisti redno sprejemati … ni v tem, da morajo imeti vedno prav, temveč da morajo vedno biti upravičeni«. Zato »sporno vprašanje, kadar gre za splošno ali očitno pooblastilo, ni to, ali je bila za pravico biti svoboden pred preiskavami podana odpoved, temveč ali je bila pravica biti svoboden pred neupravičenimi preiskavami kršena.« Posledično je preiskava izvršena na podlagi opravičljive zmote glede pooblastila tretje osebe, da poda privolitev, »upravičena« preiskava v smislu četrtega amandmaja. Glej tudi J. Dressler: Understanding …, str. 182 – 184. 433 Ob tem je potrebno opozoriti na dejstvo, da je sodišče v že nevedenem primeru Rodriguez (glej supra, op. št. 443), zavrnilo dotedaj zagovarjano teorijo o privolitvah, ki jo je uveljavilo v nekaterih zgodnjih primerih in je temeljila na principih »odpovedi« (angl. waiver) ustavni pravici (glej npr. Johnson v. US, 333 US 10 (1948), - privolitev je neveljavna, če je podana bolj zaradi uklonitve oblasti, kot pa zaradi razumljene in naklepne odpovedi ustavni pravici; Stoner v. California, 376 US 483 (1964), - pravica biti svoboden pred neupravičenimi preiskavami »je pravica … ki se ji lahko izključno pritožnik odpove z besedami ali dejanji …«) ter jo raje utemeljilo na principu »upravičenosti«. Z ozirom na spremenjen razlog oziroma podlago za obstoj pravila, sodišče v Rodriguezu ni uporabilo terminologije, na kateri so zgrajena pravila o veljavnosti »odpovedi«, kar pomeni, da v primerih privolitve tudi ni mogoče uporabiti običajnih pravil, ki veljajo za »odpovedi«, vključno s kogentno zahtevo, da mora biti opustitev oziroma odpoved ustavni pravici razumna, zavestna in namerna (prim. Johnson v. Zerbst, 304 US 458 (1938)). 434 V skladu z znanim splošnim pravilom, da dokazuje tisti, ki nekaj zatrjuje.

136

ugotavljati na podlagi preizkusa »celokupnosti okoliščin«435 vsakega posameznega primera posebej. Ali, z besedami Vrhovnega sodišča, povzetimi iz nekaterih primerov436: ne obstaja »nikakršna čarobna definicija prostovoljnosti«, temveč je to »dvoživ« pojem, ki »odraža spravo med kompleksnimi nasprotujočimi si vrednotami vpletnimi« v policijsko postopanje. V primerih privolitve v preiskavo so te nasprotujoče si vrednote naslednje: »upravičena legitimna potreba po takšnih preiskavah in enako pomembna zahteva po zagotavljanju odsotnosti prisile«. Vendar, kakor tudi v drugih primerih, ko je v uporabi tako imenovani preizkus celokupnosti okoliščin, je tudi tukaj nemogoče z določeno stopnjo verjetnosti predvideti, katere okoliščine bodo v določenem konkretnem primeru podlaga za odločitev, da je bila privolitev dana neprostovoljno.437 1.2.8 Pravilo o ekskluziji dokazov (exclusionary rule)

Pri razpravi o četrtem amandmaju je skorajda nujno izpostaviti vprašanje ekskluzije protiustavno pridobljenih dokazov, ki ga je treba obravnavati ločeno od vprašanja, ali je določeno ravnanje organov pregona po četrtem amandmaju prepovedano. Šele, če je odgovor na slednje vprašanje »da, je prepovedano«, temu sledi vprašanje, ali je dokaze, pridobljene s kršitvijo četrtega amandmaja, dopustno uporabiti kot dokazna sredstva na glavni obravnavi pred sodiščem ali pa jih je potrebno izločiti. Drugo vprašanje je torej vprašanje ekskluzije dokazov, pridobljenih s kršitvijo četrtega amandmaja, to pomeni vprašanje sredstva, ki sankcionira kršitev ustavnih pravic iz četrtega amandmaja. Pravilo o ekskluziji dokazov na splošno določa, da so dokazi, pridobljeni s kršitvijo četrtega amandmaja, nedopustni v kazenskem postopku zoper osebo, katere pravice so bile kršene. Prvič je bilo to pravilo v ZDA sprejeto v primeru Weeks v US, 232 US 383 (1914), ko je Vrhovno sodišče oznanilo, da četrti amandma prepoveduje uporabo dokazov, ki so jih protiustavno zasegli zvezni organi pregona. Kot je pozneje pojasnilo Vrhovno sodišče, bi četrti amandma brez takšnega pravila predstavljal zgolj »mrtvo črko na papirju«.438 Ob tem je potrebno opozoriti, da procesne kavtele iz četrtega amandmaja, v skladu s tedaj veljavno doktrino klavzule dolžnega pravnega postopanja iz štirinajstega amandmaja, v tem času še niso bile zavezujoče za zvezne države. Zato je tudi pravilo o ekskluziji dokazov veljalo samo v zveznem kazenskem postopku, ne pa tudi v kazenskih postopkih zveznih držav. Še leta 1949 je Vrhovno sodišče, v primeru Wolf v. Colorado, 338 US 25 (1949), zavrnilo razširitev ekskluzijskega pravila na zvezne države. Čeprav je sodišče v primeru Wolf zapisalo, »da je varovanje nekogaršnje zasebnosti pred arbitrarnimi vdori policije - kar je jedro četrtega amandmaja -

435 Tako imenovani »totality of the circumstances test«, o katerem je že bilo govora – glej supra. 436 Glej zlasti primer Schneckloth v. Bustamonte, 412 US 218 (1973); ter primera Bumper v. North Carolina, 391 US 543 (1968) in Culombe v. Connecticut, 367 US 568 (1961). 437 Med okoliščine, ki lahko podpirajo odločitev, da je bila privolitev sad prisile in zatorej neprostovoljna, se prištevajo: 1. izkazovanje sile s strani policije (npr. naperjeno orožje), ki osebo napeljuje na misel, da nima svobode privolitev odkloniti; 2. ponovljene zahteve po privolitvi, potem ko je bila privolitev prvotno že zavrnjena; 3. dokazi v zvezi s starostjo, izobraženostjo, čustvenim ali duševnim stanjem osebe, ki je privolitev dala, na osnovi katerih je mogoče upravičeno sklepati, da je bila njena volja odločilno pod vplivom policijskega ravnanja; 4. sleparsko zatrjevanje policije, da ima pooblastilo ali celo nalog za preiskavo, nakar oseba da privolitev (glej primer Bumper v. North Carolina, 391 US 543 (1968)); 5. policijsko zavajanje v zmoto glede namena preiskave, kar je vzrok za privolitev v preiskavo, ki drugače ne bi bila podana; 6. obstoj zavesti oziroma poznavanje pravice pri osebi, ki je privolitev dala, da bi lahko privolitev tudi odklonila. 438 Glej primer Silverthorne Lumber Co. v. US, 251 US 385, 392 (1920).

137

temeljno za svobodno družbo«439, je hkrati tudi menilo, da »so poti za uveljavljanje tovrstnih temeljnih pravic povsem drugo vprašanje«. Glede na to, da ekskluzijsko pravilo, vzpostavljeno v primeru Weeks, po mnenju sodišča v Wolfu »ni izpeljano iz eksplicitne zahteve v četrtem amandmaju« in torej ne gre za ustavno zahtevo, temveč za »predmet sodniške implikacije«, je bil sklep sodišča, da zvezne države niso dolžne spoštovati pravila o ekskluziji in torej niso prisiljene izločevati dokazov, čeprav so bili ti pridobljeni kot rezultat neupravičene preiskave ali zasega440. Toda že v primeru Rochin v. California, 342 US 165 (1952), je sodišče pokazalo pripravljenost zahtevati sprejem ekskluzijskega pravila tudi za kazenske postopke v zveznih državah, čeprav ne prek uveljavljanja četrtega amandmaja. V primeru Rochin so policisti, na osnovi podatkov, da pritožnik preprodaja mamila, ponoči s silo vdrli v njegovo zaklenjeno sobo v drugem nadstropju stanovanjske hiše, kjer je živel. Tam so našli Rochina in njegovo ženo, ki sta ležala v postelji, na nočni omarici poleg postelje pa opazili dve kapsuli. Ko so vprašali, čigavi sta kapsuli, ju je Rochin v naglici zgrabil in si ju potisnil v usta. Policisti so tedaj planili nanj in mu poskušali na silo iztrgati kapsuli iz ust. Toda, ker je Rochinu kapsuli kljub temu uspelo pogoltniti, so ga vklenili in odpeljali v bolnišnico, kjer mu je zdravnik, na ukaz policistov, proti njegovi volji po posebni cevki v želodec vlil tekočino, ki ga je prisilila na bruhanje. Izbruhal je tudi obe kapsuli, za kateri so nato ugotovili, da vsebujeta morfij. Rochin je bil obtožen posedovanja morfija in na podlagi glavnega dokaza - obeh zaplenjenih kapsul, ki ju sodišče, kljub obtoženčevim ugovorom, ni izločilo - spoznan za krivega in obsojen na 60 dni zapora. V pritožbenem postopku je Vrhovno sodišče v svoji sodbi zapisalo:

»... moramo ugotoviti, da postopek, ki je pripeljal do obsodbe, zadeva več kot samo dlakocepsko občutljivost in osebno prizadetost glede preveč zavzete kriminalne politike. Gre za dejanje policije, ki pretrese človekovo vest. Nezakonit vdor v pritožnikovo zasebnost, boj za to, da bi mu na silo odprli usta in iz njih vzeli, kar naj bi v njih bilo, nasilno praznjenje želodca - način, ki so ga uporabili državni agentje, mora prizadeti tudi najbolj otopele. To so metode, ki preveč spominjajo na mučenje, da bi jih lahko ustavno upravičili. S tem, da bi dopustili brutalno dejanje, ki smo ga jasno obsodili, bi dali brutalnosti priložnost, da zavlada nad pravom. Iz dejstev tega primera izhaja, da je sodišče obsodbo sprejelo na podlagi metod, ki kršijo klavzulo dolžnega pravnega postopanja. Zato obsodbo razveljavljamo.«441

Kljub odločitvi v primeru Rochin pa je moralo preteči skoraj 10 let, da je Vrhovno sodišče dokončno ovrglo doktrino iz primera Wolf ter pravilo o ekskluziji dokazov razširilo tudi na

439 Posledica takšnega stališča je bila, da so od tedaj naprej tudi zvezne države dolžne spoštovati bistvene določbe četrtega amandmaja. 440 J. Dressler: Understanding …, str. 235 -236. 441 Rochin je pravzaprav primer, v katerem dejanje policije tako grobo krši, oziroma celo popolnoma ignorira, ustavnopravne kavtele, da to, kot zapiše sodišče, »pretrese človekovo vest«, »žali občutek pravičnosti« ter nasprotuje »dostojnosti civiliziranega ravnanja«. Zato sodišče v tem primeru niti ni razpravljalo o možnostih razveljavitve sodbe na podlagi kršitev četrtega in petega amandmaja (ki sta po tedaj veljavni ustavni doktrini še vedno veljala samo za zvezni sodni sistem), temveč se je oprlo neposredno na kršitev klavzule dolžnega pravnega postopanja iz štirinajstega amandmaja, ki velja prav za zvezne države. Čeprav je precedent iz Rochina (tj. dejanje, ki pretrese človekovo vest) v veljavi še danes, pa je, zaradi kasnejše restriktivne razlage tega primera (glej zlasti Irvine v. California, 347 US 931 (1954), Breithaupt v. Abram, 352 US 432 (1957)) ter vzpostavitve samostojnega ekskluzijskega pravila za četrti amandma, dandanes v uporabi samo občasno, za določene primere izločitve materialnih dokazov, pridobljenih od posameznika na nasilen način (npr. Schmerber v. California, 384 US 757, 760 n.4 (1966)). Glej tudi J. Dressler: Understanding ..., str. 237.

138

zvezne države. Tako je leta 1961, v primeru Mapp v. Ohio, 367 US 643 (1961)442, sodišče odločilo, da je ekskluzijsko pravilo sestavni del četrtega amandmaja in velja tudi za sodne postopke v zveznih državah, ravno tako kot, v skladu z odločitvijo v primeru Weeks, velja v zveznem sodnem sistemu. Ali, kot je zapisano v obrazložitvi sodbe:

»To sodišče ni nikoli oklevalo, ko je od zveznih oblasti, kot tudi od posameznih držav, zahtevalo strogo spoštovanje pravic do svobode govora in tiska ter do poštenega in javnega sojenja. Prav tako je sodišče zahtevalo prepoved prisilnega priznanja, in sicer ne glede na to, kako pomembno bi lahko bilo to priznanje za postopek. Zakaj torej enako pravilo ne bi veljalo za podobno prisilo, ki nastane pri nezakoniti preiskavi? V tem vidimo povezavo med prepovedjo nezakonitih preiskav (četrti amandma) in prepovedjo izsiljevanja priznanj (peti amandma) ter vlogo obeh amandmajev pri varstvu temeljnih ustavnih pravic. Naše mnenje, da je ekskluzija sestavni del tako četrtega kot petega amandmaja, pa ne temelji le na prej sprejetih odločitvah tega sodišča, ampak je tudi povsem logično. Trenutno zvezni agent ne sme pridobivati dokazov z neutemeljenimi preiskavami, medtem ko je to dopustno nekaterim državnim tožilcem. Države s tem, ko dopuščajo nezakonito pridobljene dokaze, kršijo ustavo, ki so jo dolžne spoštovati v največji meri. Nekateri ljudje, tako kot sodnik Cardozo, mislijo, da dosledno spoštovanje ekskluzijskega pravila dopušča, da v primerih, ko policija nepravilno izpelje postopek, sodišče oprosti prave krivce. Vsekakor to v nekaterih primerih drži. Toda nič ni bolj nevarno za oblast kot nespoštovanje lastnih zakonov in ustave. Sramotna bližnjica k obsodbi, ki so jo dopustile posamezne države, uničuje celoten sistem ustavnih zagotovil, na katerih slonijo človekove pravice. Ne moremo dopustiti, da ustavna pravica, ki prepoveduje grobe vdore v zasebnost, ostane brez ustrezne sankcije, zato zahtevamo učinkovito varstvo v vseh državah - ekskluzijo nelegalno pridobljenih dokazov.«

Ta odločitev Vrhovnega sodišča nam torej pove, da četrti amandma ne predstavlja samo načelnega varstva ljudi pred neupravičenimi preiskavami in zasegi in gre torej za lex imperfecta, temveč da zagotavlja tudi sankcijo za njegovo nespoštovanje, ki je v tem, da dokazi, pridobljeni s kršitvijo pravic iz četrtega amandmaja ne bodo uporabljeni zoper obdolžene v kazenskem postopku. To pomeni, da je sodišče v primeru Mapp zavzelo stališče, po katerem je

442 Primer Mapp v. Ohio, 367 US 643 (1961): policisti naj bi v zvezi s preiskavo nedavnega bombnega napada preverili obvestilo, da se v stanovanju pritožnice (ge. Mapp) skriva oseba, ki jo iščejo, ter da pritožnica poseduje večjo količino prepovedanega gradiva s politično vsebino. Po prihodu so policisti od ge. Mapp zahtevali, naj jim dovoli vstopiti v stanovanje, vendar jih je ta, po telefonskem pogovoru z odvetnikom, zavrnila, ker niso imeli naloga za preiskavo. Policisti so nato tri ure nadzorovali hišo in potem, še vedno brez naloga, zopet potrkali na vrata ge. Mapp. Ker se ta ni takoj odzvala trkanju, so vrata odprli s silo in vstopili v stanovanje. Ga. Mapp je bila tedaj ravno na poti k vratom in je od policistov zahtevala, naj ji pokažejo nalog za preiskavo. Eden od policistov ji je dejansko pokazal list papirja, za katerega je trdil, da je nalog za preiskavo. Ga. Mapp je tedaj list zgrabila iz rok policista in si ga skrila v obleko. Temu je sledil kratek boj s policistom, ki ji je zvil roke na hrbet, ji odvzel »nalog« ter jo vklenil v lisice. Nato so policisti podrobno preiskali celotno hišo, a niso našli niti osebe, ki naj bi se tam skrivala, niti kakršnegakoli drugega dokaza v zvezi z bombnim napadom. Vendarle pa so našli in tudi zasegli razno obsceno gradivo, zaradi posesti katerega je bila ga. Mapp na koncu tudi obsojena. Na glavni obravnavi tožilstvo ni predložilo naloga za preiskavo niti ni uspelo obrazložiti njegove odsotnosti. Vrhovno sodišče države Ohio je menilo, da kljub temu da so bili dokazi pridobljeni na nezakonit način, ni ničesar, kar bi prepovedovalo uporabo takih dokazov na sojenju in se pri tem sklicevalo na odločitev v primeru Wolf v. Colorado.

139

ekskluzijsko pravilo sestavni del četrtega amandmaja samega, tj. njegova temeljna, bistvena komponenta, ki izvira iz ustave same.443 Vrhovno sodišče je v primeru Mapp navedlo dva razloga za uveljavitev ekskluzijskega pravila. Prvi, mnogo pomembnejši in praktično edini še zmeraj veljavni razlog je ta, da naj bi ekskluzija nezakonito pridobljenih dokazov odvračala (angl. detering) organe pregona od kršitev ustavnih pravic iz četrtega amandmaja, in sicer s tem, da izničuje njihov motiv za takšno ravnanje.444 Gre za tako imenovani »regulatorni« pogled (»regulatory perspective«)445 ali utilitaristični pristop, eno od dveh glavnih teorij, ki pojasnjujeta ekskluzijsko pravilo.446 Ta pristop ekskluzijo pojmuje predvsem instrumentalno, kot sredstvo za preventiven vpliv na delo policije. V skladu s to teorijo je treba v vsakem primeru nezakonito pridobljenih dokazov opraviti neke vrste »cost - benefit« (cena - korist) analizo, to pomeni tehtati smiselnost izločitve posameznega dokaza v primerjavi s tem, koliko dodatnega preventivnega vpliva na delo policije bi ta izločitev imela. Gre torej za neke vrste teorijo mejnih koristi. Pri tej analizi je potrebno upoštevati dve neizogibni posledici ekskluzije dokazov, ki sta: prvič, da je sodišču zaradi ekskluzije praviloma oteženo ali celo popolnoma onemogočeno ugotavljanje resnice oziroma popolnega dejanskega stanja, ter, drugič, visoka cena, ki jo ekskluzija posledično terja - oprostitev številnih »krivih« obdolžencev.447 Ta cena pa se presoja glede na razmerje med koristmi družbe in koristmi posameznika. Zastaviti si je namreč treba vprašanje: Ali bi oprostitev »krivega« obdolženca, zaradi protipravnega policijskega ravnanja, pomenila za družbo večjo nevarnost kot pa spregled policijske nezakonitosti? Če si zamislimo položaj, ko je neki obdolženec zaradi pomanjkanja dokazov oproščen (čeprav dokazi zoper njega obstajajo in bi brez dvoma pripeljali do obsodbe, a so bili zaradi protipravnega policijskega postopanja izločeni) potem se tisti trenutek tehtnica

443 Toda glej primer US v. Calandra, 414 US 338 (1974), v katerem je Vrhovno sodišče ekskluzijsko pravilo nedvoumno in jasno degradiralo iz ustavnega pravila v, kot je zapisalo v sodbi: »sodniško ustvarjeno sredstvo, katerega namen je prej varstvo pravic iz četrtega amandmaja na osnovi učinka odvračanja (od kršitev), kot pa osebna ustavna pravica prizadete stranke.« Ena od posledic takšne odločitve (da je pravilo o eskluziji dokazov sodniško ustvarjeno in ne ustavno zahtevano) je, da lahko sodišče to pravilo kadarkoli razveljavi, zoži njegov obseg ali namesto njega sprejme drugo pravilo. Nadaljnja, a za ameriško kazensko procesno pravo mnogo bolj pomembna posledica pa je, da postavlja pod vprašaj zakonitost tistih sodb v kazenskih zadevah, v katerih je Vrhovno sodišče uveljavilo ekskluzijsko pravilo zoper posamezne zvezne države. Vrhovno sodišče ZDA namreč nima pristojnosti od zveznih držav zahtevati spoštovanja in uporabe pravila, ki ni določeno v ustavi oziroma ne izvira iz nje. Gre za sporno vprašanje, ki ga je izpostavil že sodnik Harlan v svojem ločenem odklonilnem mnenju v primeru Mapp. 444 Kot drugi razlog je sodišče navedlo, da ekskluzijsko pravilo »ohranja in varuje sodniško integriteto«, kar pomeni, da zagotavlja, da sodišča ne bodo postala sostorilci pri kršitvah ustavnih pravic s tem, ko dovoljujejo tožilstvom uporabo dokazov, pridobljenih s kršitvami ustave. Ta razlog je sodišče kasneje popolnoma opustilo in ima od primera Stone v. Powell, 428 US 465 (1976), dalje samo še drugotni pomen. Kajti sodišče je spoznalo, da ima koncept sodniške integritete poglavitno moralni imperativ, in če bi ga uveljavili kot pravno pravilo, bi ekskluzijsko pravilo razširili na vse sodne postopke, medtem ko je sedaj omejeno na kazenskega. Poleg tega pa bi takšno pravilo zahtevalo tudi opustitev tako imenovane »doctrine of standing« (glej J. Dressler: Understanding ..., str. 219 - 233), po kateri lahko izločitev dokazov zaradi kršitve ustavnih pravic zahtevajo izključno osebe, ki so jim te pravice bile kršene, ne pa tudi druge osebe, ki jim pridobljeni dokazi sicer škodujejo, toda njihove pravice niso bile kršene. To pa so posledice, ki jih sodišče ni bilo pripravljeno sprejeti. 445 J. Dressler: Understanding ..., str. 220. Obstajata dva pogleda na četrti amandma. Prvi, »atomistični«, trdi, da je četrti amandma »zbir varovalk atomističnih interesnih sfer individualnih državljanov« in da torej četrti amandma varuje izolirane posameznike (»atome«) pred neupravičenimi preiskavami in zasegi. Drugi pogled je tako imenovani »regulatorni« (urejevalni, uravnalni) pogled (regulatory perspective), po katerem je funkcija četrtega amandmaja, da »regulira ravnanje državnih organov«, kar pomeni, da je namenjen varovanju vseh ljudi v skupnosti pred pretiranimi posegi državnih organov. 446 B. M. Zupančič: Ustavno …, II. izdaja, str. 270 - 271. 447 Obdolžencev, ki so oproščeni zaradi pomanjkanja dokazov, seveda tistih, ki so bili izločeni.

140

nagiba v korist spregleda policijske nezakonitosti, saj je na prvi pogled nevarnost, ki jo za družbo predstavlja oprostitev »krivega« obdolženca zaradi pravne napake v postopku, zelo velika in težko sprejemljiva. Toda na daljši rok postane takšno stališče kontraproduktivno. Globalnega razmaha kriminalitete namreč ni moč reševati samo s popuščanjem policiji448 zaradi doseganja večje učinkovitosti pri razkrivanju in preprečevanju kriminalitete.449 Druga glavna teorija o ekskluzijskem pravilu pa zastopa stališče, da je izločitev nezakonito pridobljenih dokazov temeljna pravica obdolženca, ki je prav tako kot privilegij zoper samoobtožbo bistvenega pomena za obstoj korektnega kazenskega postopka.450 To teorijo zagovarja prof. Zupančič, ki piše: »Brez ekskluzijskega pravila ni avtonomnega kazenskega postopka. Kršitev pravil brez sankcije ostaja samo priporočilo, pravna narava kazenskega postopka pa se lahko postavi pod vprašaj. Pomembno je, kakorkoli razumljeno, da ekskluzijsko pravilo ni samo ali predvsem procesna sankcija. In ravno toliko, kolikor nekdo ne more imeti privilegija zoper samoobtožbo brez njega, je ekskluzijsko pravilo ta privilegij. Dokler je privilegij centralni princip ameriškega kazenskega postopka, abolicija ekskluzijskega pravila eo ipso abolira postopek sam. Ekskluzijsko pravilo je zato postopek sam, ne pa samo nebistvena postopkovna sankcija, ki jo lahko pogrešamo.«451 448 Tj. z dopuščanjem in spregledovanjem protipravnega in nezakonitega ravnanja policije, katerega rezultat bi bil dvigovanje praga represije nad še sprejemljive meje. Čeprav je tudi vprašanje, kaj je še sprejemljiva meja represije, zelo relativno in odvisno od stališča vsakega posameznika in družbene skupnosti kot celote, pa vendar določeni splošno sprejeti okviri kljub vsemu obstajajo. 449 B. M. Zupančič: Ustavno …, II. izdaja, str. 270 - 271 in 357. Namreč, poglavitni argument zoper popuščanje policiji je: če državi dopustimo, da krši pravila, ki si jih je sama postavila, je to venire contra factum proprium in se prej ko slej obrne proti varnosti družbe in posameznikov, ki jo sestavljajo. Ali kot je zapisal sodnik Brandies v primeru Olmstead v. US, 277 US 438 (1928): »Spodobnost, varnost in svoboda v enaki meri zahtevajo, da so državni uradniki podvrženi istim pravilom, ki zavezujejo državljane. Če vladajo zakoni, bo obstoj države v nevarnosti, če ne bo spoštovala prava. Če država postane kršitelj zakonov s tem spodbuja njihovo nespoštovanje; vabi vsakega človeka, da postane zakon za sebe; poziva k anarhiji. Če bi proglasili, da v kazenskem pravu »cilj opravičuje sredstvo« - da lahko država stori zločin zaradi obsodbe posameznega hudodelca - bi se to grozovito maščevalo.« 450 B. M. Zupančič: Ustavno …, II. izdaja, str. 270 - 271. 451 B. M. Zupančič: Ustavno …, II. izdaja, str. 270 - 271. Zastavlja se vprašanje ali je ekskluzija res tako usodnega pomena za sam kazenski postopek, oziroma ali mora res nujno biti sprejeta kot temeljna pravica obdolženca v kazenskem postopku? Tukaj je treba opozoriti na tezo, ki jo prav tako zagovarja prof. Zupančič, in sicer da so pravila kazenskega postopka v prvi vrsti vzpostavljena v korist obdolženca, torej zato, da obdolžencu omogočajo pošteno sojenje, kajti država za uveljavljanje kazenskega prava pravzaprav ne potrebuje zapletenega kazenskega postopka, temveč bi ji zadostoval močan represivni aparat. Kolikor soglašamo s to tezo, tj. da so pravila kazenskega postopka vzpostavljena zato, da zagotavljajo široko družbeno legitimnost kaznovanja storilcev kaznivih dejanj, potem logično sledi, da moramo soglašati tudi s tezo, da je ekskluzija temeljna pravica obdolženca (tj. pravica, da lahko zahteva izločitev vseh protipravno pridobljenih dokazov). Vendar izpeljava te pravice v praksi zahteva strogo in »striktno« ekskluzijo, tj. izločitev prav vseh protipravno pridobljenih dokazov (neposrednih in posrednih), saj sicer, kot pravi prof. Zupančič, »abolira kazenski postopek sam«. Toda posledica »striktne« ekskluzije je, da obdolženec v določenih primerih z njo pridobi neupravičeno prednost pri svoji obrambi. Najočitnejša, a še zdaleč ne edina, je na primer prednost, da lahko neresnično priča v svoj prid, saj so bili protipravno pridobljeni dokazi, ki bi njegovo pričevanje ovrgli, izločeni. V ZDA je ta prednost sicer izničena s t.i. »doctrine of impeachment«, po kateri se tožilec sme sklicevati tudi na izločene dokaze, s katerimi potem dokazuje, da obdolženec ne govori resnice. Kakorkoli že, obdolženec nedvomno ima določene možnosti pridobiti neupravičeno prednost pri svoji obrambi, kar posledično, ravno tako kot pridobivanje dokazov z nezakonitimi sredstvi, postavlja pod vprašaj temeljno korektnost postopka, saj vodi do neenakosti strank v postopku, le da v tem primeru, za spremembo, v slabši položaj postavlja organe pregona. Cena tovrstne ekskluzije je torej »navita« do skrajnosti, saj potencira njeno osnovno slabost, tj. da bodo »krivi« hudodelci na koncu oproščeni, čeprav bi vsi dokazi skupaj (izločeni in neizločeni) nedvomno in jasno pokazali nasprotno. S tem pa smo se zopet vrnili na začetek, do temeljnega vprašanja ekskluzije, tj. kaj je za družbo bolj oziroma manj nevarno: - ali dejstvo, da zaradi izločitve protipravno pridobljenih dokazov nekateri »krivi« odidejo svobodni; - ali to, da zaradi izpolnjevanja

141

Pravilo o ekskluziji protipravno pridobljenih dokazov je zaradi enormnega vpliva, ki ga lahko ima na končni izid kazenskega postopka (izrek oprostilne ali obsodilne sodbe) predmet stalnih kritik. Te kritike lahko strnemo v dve poglavitni vprašanji ter odgovore nanju. a) Ali sploh in koliko ekskluzijsko pravilo vpliva na odvračanje protizakonitega delovanja organov pregona? - kritika trdi, da pravilo o izločitvi ne učinkuje, niti ne more učinkovati, kot pomemben preventivni, korekcijski dejavnik na delo in postopanje policije; dobroverni policisti lahko namreč popolnoma drugače ali celo napačno razumejo dejstva in okoliščine nekega primera, kot ga razumejo sodniki, zato lahko pride do zmot, ki jih ekskluzijsko pravilo ne more odvrniti; na zlonamerne policiste, ki zavestno kršijo pravila, bi grožnja z izločitvijo sicer lahko vplivala preventivno in jih odvračala od protipravnega postopanja, vendar je ta vpliv preveč posreden; policisti praviloma nimajo niti časa niti volje, da bi se seznanili s konkretnimi sodnimi odločbami, ki so večinoma izdane z daljšim časovnim odmikom, poleg tega pa imajo na policiste dokazano večji vpliv pravila, ki jih postavijo njihovi nadrejeni, kot pa pravila, ki jih vzpostavljajo sodne odločbe; - v odgovor na te kritike se navaja, da so očitki narobe usmerjeni, saj ekskluzijsko pravilo nima namena neposredno vplivati na delo posameznega policista, temveč je njegov namen sistemsko odvračanje kršitev; dodaja se, da se je od sprejema tega pravila profesionalna raven policijskega dela občutno zvišala, da je sedaj mnogo več zahtevkov za izdajo sodnih nalogov kot pa pred uveljavitvijo pravila ter da so flagrantne kršitve ustavnih pravic mnogo bolj redke452. b) Ali je visoka »cena«, ki jo družba plačuje kot posledico uveljavitve ekskluzijskega pravila sorazmerna koristim, ki jih to pravilo prinaša? - odločen odgovor kritikov na to vprašanje je »ne«, in sicer zato, ker:

temeljnega družbenega interesa po kaznovanju storilcev kaznivih dejanj, ki so nedvomno krivi, spregledamo oziroma dopustimo protipravno ravnanje organov pregona. Toda obstaja še eno temeljno vprašanje, ki ga v zvezi z ekskluzijo nikakor ne smemo pozabiti. To je namen, zaradi katerega je bila ekskluzija sprejeta v kazenski postopek, oziroma cilj, ki ga z ekskluzijo želimo doseči. Ta cilj pa je: uveljaviti učinkovito varstvo ustavno (in zakonsko) zagotovljenih pravic državljanov v predkazenskem in kazenskem postopku, in sicer na ta način, da policijo odvračamo od kršitev teh pravic (pri ekskluziji s tem, da ji damo vedeti oz. ji grozimo, da kakršnekoli dokaze bo pridobila protipravno, bo to zanjo brez koristi). Ob tem pa ekskluzija seveda ni edini način za dosego tega namena, temveč je danes samo najbolj učinkovit. Vrhovno sodišče ZDA je tako že pred časom zapisalo, da obstajajo vsaj štiri možnosti za sankcioniranje kršitev ustavnih pravic, in sicer: a) ekskluzija dokazov; b) odškodninski zahtevek zoper kršitelje; c) kazenska odgovornost kršiteljev (pri težjih kršitvah); d) disciplinska odgovornost kršiteljev (pri lažjih kršitvah). Opisano ekskluzijsko pravilo postavlja zahtevo po kaznovanju hudodelcev pred nepremostljivo oviro. Morda bi v zvezi z ekskluzijo veljalo razmisliti o nekakšnem »korekcijskem« testu, kombiniranem z zadosti strogo kazensko odgovornostjo kršilcev, npr.: a) najprej presoditi, ali so bili dokazi pridobljeni protipravno, tj. s kršitvijo ustavnih pravic; kolikor je odgovor »da«, pa bi bilo treba: b) kršitelje kazensko procesuirati, (slabost te sankcije je, kot je zapisal sodnik Murphy v primeru Wolf v. Colorado: »Samokontrola v vrstah policije in tožilstva je sicer vzvišen ideal, ne morem pa si zamisliti tožilca, ki bi sebe ali sodelavce preganjal zaradi dobronamerne nelegalne preiskave, ki jo je mogoče celo sam odredil«); c) glede dokaza, ki naj bi bil izločen, pa presoditi, ali je njegovo verodostojnost mogoče podkrepiti oz. njegovo resničnost dokazati z drugimi, neodvisno in legalno pridobljenimi dokazi. Šele nato, ko se dokaz izkaže kot sicer protipravno pridobljen, a verodostojen, bi lahko odločili o njegovi izločitvi, in sicer: popolni izločitvi; pogojni izločitvi (tj. dokaz je sicer izločen, a samo do trenutka, ko bi obramba hotela izkoristiti neupravičeno prednost, ki bi ji jo omogočal izločeni dokaz) ali neizločitvi oz. dopustitvi. 452 Naj opozorimo, da so te razprave bolj ali manj teoretične narave, saj empiričnih podatkov, kako efektivno je ekskluzijsko pravilo v praksi, pravzaprav ni.

142

- je namen kazenskega postopka v prvi vrsti spoznati (ugotoviti) resnico o dogodku in glede na to razsoditi, ali je obdolženec kazensko odgovoren ali ne, ekskluzijsko pravilo pa ta proces ugotavljanja resnice pomembno ovira, saj izključuje zanesljive dokaze; - je, kot rezultat izločitve dokazov o dogodku, posledica pravila o ekskluziji oprostitev mnogih obdolžencev, ki so dejansko krivi, kajti sodišče nima možnosti popolnoma in v celoti ugotoviti dejanskega stanja, ker so bili pomembni ali celo odločilni dokazi izločeni; - medtem ko so tisti resnično »krivi« oproščeni, nedolžni od pravila nimajo nobene koristi; kajti v primeru, ko so bile kršene ustavne pravice neke osebe, a potem sploh ni prišlo do vložitve obtožbe zoper to osebo (ker se je že prej izkazalo, da je nedolžna), ekskluzijsko pravilo zanjo dejansko nima nobenega pomena, za kršitev svojih ustavnih pravic pa ima zoper kršitelje na voljo samo civilnopravni odškodninski zahtevek453; - je zaradi tega zaupanje javnosti v sodne institucije bistveno omajano, kajti javno mnenje zavrača idejo, »da kriminalec lahko odide prost zaradi tega, ker je policist grešil« 454; - takšno, kot je, ekskluzijsko pravilo sega predaleč, saj je »kazen« za kršitev pogosto disproporcionalna s storjeno kršitvijo samo. Odgovori na te kritike so: - da je, kot zatrjujejo nekateri ameriški avtorji455, v bistvu četrti amandma tista ovira, ki se postavlja na poti do obsodbe »krivih« obdolžencev, ne pa, kot trdijo kritike, ekskluzijsko pravilo samo zase; - da je preprosto dejstvo, da je ekskluzijsko pravilo edino učinkovito sredstvo, ki zagotavlja spoštovanje ustavnih pravic obdolžencev v kazenskem postopku456; - da vpliv ekskluzijskega pravila na oprostilne sodbe »krivih« obdolžencev sploh ni tako velik, kot se poskuša prikazati457. Navedene kritike ekskluzijskega pravila, ki vsaj v nekaterih točkah niso brez osnove, so pripeljale do zahtev po razveljavitvi tega pravila, ki izvirajo zlasti iz krogov tožilstva in policije, ki so s tem pravilom najbolj prizadeti, kakor tudi s strani nekaterih teoretikov, ki ekskluziji ostro nasprotujejo zaradi njene visoke cene. V zvezi z zahtevo po razveljavitvi se je zato zastavilo vprašanje, ali Vrhovno sodišče sploh lahko razveljavi ekskluzijsko pravilo, glede na to, da je v primeru Weeks implicitno, v primeru Mapp pa eksplicitno razsodilo, da je to pravilo bistvena osnovna sestavina četrtega amandmaja.458 Vendar pa je sodišče, v že omenjenem primeru US v. Calandra, 414 US 338 (1974)459, nepričakovano razsodilo, da je ekskluzijsko pravilo »prej sodno ustvarjeno sredstvo, določeno za varstvo pravic iz četrtega amandmaja, kot pa osebna ustavna pravica«. Takšno stališče pa sodišču daje možnost, da lahko vsebino in obseg ekskluzijskega pravila prosto določa in ga, kolikor se mu zdi primerno, tudi v celoti razveljavi.460 V skladu s tem je sodišče ekskluzijsko pravilo zožilo tako, da mu je določilo več izjem, vendar pa ga ni v celoti odpravilo. 453 Kar se mnogokrat izkaže kot prazno upravičenje, kajti policisti kljub kršitvi ustavnih določb s svojim ravnanjem ne povzročijo nobene škode, ki bi jo civilno odškodninsko pravo sploh priznavalo. 454 Mnenje sodnika Cardoza v primeru People v. Defoe, 242 US 13, 21 (1926). 455 Glej J. Dressler: Understanding …, str. 244. 456 Burnham: Introduction ..., str. 300. 457 Glej J. Dressler: Understanding …, str 244. Avtor navaja podatke raziskav o vplivu ekskluzijskega pravila na oprostilne sodbe. 458 Namreč, v kolikor gre za osnovno sestavino Ustave, sodišče nima pristojnosti, da bi jo razveljavilo. 459 Glej supra, op. št. 443. 460 Ta odločitev pa odpira že omenjeno sporno vprašanje, in sicer vprašanje pristojnosti Vrhovnega sodišča, da od državnih sodišč zahteva uporabo pravila, ki ne izvira iz Ustave. Vrhovno sodišče ZDA namreč nima nadzorstvene pristojnosti nad državnimi sodišči, zato jim ne more diktirati uveljavljanje pravil, ki ne izvirajo iz Ustave, temveč jih je vzpostavilo sodišče samo. Glej J. Dressler: Understanding…, str. 239 - 240.

143

Izjeme od ekskluzijskega pravila, ki njegovo uporabo kar pomembno ožijo, so v kratkem, naslednje: - »doctrine of standing« (doktrina o upravičenosti do zahteve za izločitev dokazov); bistvo te doktrine je, da se obdolženec ne more sklicevati na ekskluzijsko pravilo in zahtevati izločitve dokazov, če niso bile kršene njegove ustavne pravice iz četrtega amandmaja, kajti ustavne pravice so strogo osebne narave, zato lahko zahtevek vloži samo oseba, katere legitimno pričakovanje zasebnosti je bilo neposredno prizadeto;461 namen te doktrine je omejiti možnost uveljavljanja ekskluzije na določen ožji krog oseb; - »doctrine of impeachment« (doktrina o diskreditiranju verodostojnosti pričevanja obdolženega); v zvezi z ekskluzijo velja pravilo, da tožilec lahko uporabi protipravno pridobljene dokaze, ki so bili izločeni, in sicer za omejen namen diskreditiranja obdolženca, ki je nastopil kot priča v lastni stvari, tj. za dokazovanje, da njegovo pričevanje ni verodostojno, saj je v nasprotju z izjavami, ki jih je dal med zaslišanjem na policijski postaji;462 - »good faith exception« (izjema dobre vere); uporaba protipravno pridobljenih dokazov je dopustna, če je bilo ravnanje policije, ki se je kasneje izkazalo kot nelegalno, storjeno v »dobri veri«, da je zakonito; to pomeni, v primeru, ko niti povprečno strokovno usposobljeni policisti niso vedeli ali niti ni razumno pričakovati, da bi morali oziroma mogli vedeti, da je njihovo ravnanje protipravno;463 - »independent source doctrine« (doktrina neodvisnega vira) ter »inevitable discovery rule« (pravilo neizogibnega odkritja); gre za izjemi, ki se nanašata na izvedene (derivativne) dokaze, tj. izjemi, ki sta v tesni zvezi z doktrino »sadežev zastrupljenega drevesa«464; tako doktrina 461 Več o tem glej J. Dressler: Understanding ..., str. 219 - 233 ter S. A. Saltzburg: American …, str. 364 -368. Glej tudi primer Alderman v. US, 394 US 165 (1969), ter vodilni primer na tem področju Rakas v. Illinois, 439 US 128 (1978). 462 Burnham: Introduction …, str. 300 - 301 ter J. Dressler: Understanding ..., str. 248 - 249. Glej primer Walder v. US, 347 US 62 (1954), kjer je, v obtožbi zaradi nedovoljene posesti drog, obdolženec na glavni obravnavi pričal, da mamil »nikoli ni niti videl«. Tožilcu je bilo tedaj dovoljeno, da je predstavil (sicer protipravno pridobljene in izločene) dokaze, ki so nasprotovali tej obdolženčevi trditvi, in sicer z namenom, da diskreditira verodostojnost njegovega pričevanja. Vendar, glej tudi primer James v. Illinois, 110 S. Ct. 648 (1990), v katerem tožilstvu ni bilo dovoljeno uporabiti obdolženčeve izjave, pridobljene od njega s kršitvijo četrtega amandmaja, saj je bil namen tožilstva te izjave uporabiti za diskreditiranje prič obrambe, katerih pričanje je bilo v nasprotju s prejšnjimi izjavami obdolženega. Sodišče je torej zavrnilo širitev izjeme diskreditiranja na vse priče obrambe in potrdilo, da je izjema diskreditiranja z uporabo protipravno pridobljenih dokazov omejena na pričevanje obdolženca. 463 Glej zlasti primer US v. Leon, 468 US 897, reg' h denied, 468 US 1250 (1984) v J. Dressler: Understanding ..., str. 248 - 256; delni prevod te sodbe v B. M. Zupančič: Ustavno …, II. izdaja, str. 318. Gre za primere, ko policisti opravijo preiskavo v razumnem in upravičenem zaupanju v sodni nalog, za katerega pa se pozneje (po že opravljeni preiskavi) izkaže, da je bil nezakonit. Pojem »dobre vere« je v tem pomenu omejen na objektivni standard »povprečno strokovno usposobljenega policista«. Poiskati je namreč treba odgovor na vprašanje, ali bi povprečno strokovno usposobljeni policist mogel vedeti, da je preiskava nezakonita, ne glede na njeno avtorizacijo s strani sodnika ali magistrata. Z ozirom na vzpostavljeni objektivni standard je sodišče v »dictumu« sodbe US v. Leon opozorilo na štiri položaje, v katerih policistovega zanašanja na sodnikovo ugotovitev glede obstoja utemeljenega suma in tehnične brezhibnosti sodnega naloga ni mogoče šteti za objektivno razumne in upravičljive, in sicer: a) kadar se sodnik pri izdaji naloga opre na podatke predlagatelja, ki pa so zavestno neresnični; b) kadar sodnik pri izdaji naloga v celoti opusti svojo vlogo nepristranskega in nevtralnega razsodnika; c) kadar sodni nalog temelji na predlogu, ki mu tako manjkajo podatki za ugotovitev obstoja utemeljenega suma, da je policistovo zaupanje vanj popolnoma nerazumno; d) kadar je sodni nalog že na prvi pogled pomanjkljiv, npr. ne vsebuje natančne določitve kraja, ki naj se preišče, ali navedbe stvari, ki naj se zasežejo. V teh štirih primerih se morajo dokazi, kljub ugotovitvi o obstoju »dobre vere« po Leonu, izločiti iz dokaznega materiala. 464 Izvedeni ali derivativni so tisti dokazi, ki izvirajo oziroma so bili pridobljeni na podlagi nekega drugega dokaza. Načelno velja, da se ekskluzijsko pravilo četrtega amandmaja ne rasteza samo na neposredne produkte nelegalnega postopanja organov pregona, tj. samo na rezultate nezakonite preiskave, ki v tem pomenu predstavlja »zastrupljeno drevo«, temveč tudi na sekundarne dokaze, ki izvirajo ali so bili pridobljeni na podlagi tega

144

neodvisnega vira določa, da kolikor tožilstvo dokaže, da je izvedeni dokaz (tj. sadež zastrupljenega drevesa) pridobilo iz drugega, neodvisnega vira in ne iz zastrupljenega drevesa, potem je tak dokaz dopusten na sojenju; to stališče oziroma doktrina pa je bila v primeru Nix v. Williams, 467 US 431 (1984), še razširjena v pravzaprav novo izjemo, in sicer tako imenovano »pravilo neizogibnega odkritja« (inevitable discovery rule), po katerem je dokaz na sojenju dopusten tudi v primeru, če tožilstvo dokaže, da bi bil dokaz, katerega izločitev se zahteva, neizogibno odkrit tudi z drugimi, zakonitimi policijskimi sredstvi;465 - »attenuated conection principle« (princip oslabljene vzročne zveze) ali »the Wong Sun rule«; izjema, ki se prav tako navezuje na doktrino »sadežev zastrupljenega drevesa« in dopušča dokaze, pri katerih je vzročna zveza med prvotno nezakonitostjo in končnim odkritjem dokaza tako oslabljena, da madež prvotne nezakonitosti zbledi466. 1.2.9 Ekskluzija dokazov v slovenskem kazenskem postopku

Z novim Zakonom o kazenskem postopku467 (ZKP) so bila tudi v slovensko kazensko zakonodajo sprejeta določena formalna dokazna pravila.468 Z uvedbo večje kontradiktornosti v celoten kazenski postopek je nujno moralo priti tudi do sprememb na področju dokaznega prava. Čeprav tudi novi ZKP ne odstopa od načela proste presoje dokazov469, pa je to načelo sedaj dopolnjeno z nekaterimi formalnimi dokaznimi pravili. Najpomembnejša od teh so vsekakor tista, ki se nanašajo na oceno dopustnosti dokazov, tj. pravila o izločitvi ali ekskluziji nedovoljenih dokazov.470 ZKP s pravili o ekskluziji torej ureja izločitev določenih dokazov, in sicer:

neposrednega dokaza, torej tudi na tako imenovane »sadeže zastrupljenega drevesa«. Glej J. Dressler: Understanding …, str. 256 ter vodilni primer na tem področju Nardone v. US, 308 US 338, 341 (1939). 465 Razlika med obema doktrinama je zlasti v tem, da pri prvi tožilstvo dokaz, ki naj bi bil izločen, dejansko pridobi z zakonitimi sredstvi, medtem ko pri drugi zgolj hipotetično dokazuje, da bi dokaz ob rednem teku preiskave nujno našli. Glej B. M. Zupančič: Ustavno …, II. izdaja, str. 311. 466 Glej J. Dressler: Understanding …, str. 260 - 261. Že v primeru Nardone v. US je sodišče menilo, da je dokaz, pridobljen kot rezultat policijske nezakonitosti, dopusten, če je zveza med prvotno nezakonitostjo in pridobljenim dokazom postala tako oslabljena, da madež (okužba) prvotne nezakonitosti zbledi oziroma izgine. To stališče je sodišče nato še podrobneje pojasnilo v primeru Wong Sun v. US, 371 US 471 (1963), ko je zapisalo, da »niso vsi dokazi 'sadeži zastrupljenega drevesa'«, temveč je treba razlikovati med tistimi, ki so »pridobljeni z izkoriščanjem prvotne nezakonitosti«, in tistimi, ki so »pridobljeni z zadostno razlikujočimi se sredstvi, ki so očiščeni prvotne okužbe«. Poglavitni dejavniki, ki vplivajo na oslabitev vzročne zveze, so: a) časovni odmik med prvotno nezakonitostjo in odkritjem dokaza (čim krajši je ta čas, tem večja je možnost, da je dokaz zastrupljen oz. okužen); b) dolžina vzročne verige (čim več je dejavnikov med prvotno nezakonitostjo in zasegom dokaza, tem prej je mogoče, da bo dokaz dopusten); c) obstoj dejanja svobodne volje (kolikor je v vzročni verigi med prvotno nezakonitostjo in zasegom dokaza tudi dejanje svobodne volje, je še zlasti verjetno, da je prvotna okužba zbledela), d) flagrantnost kršitve (kolikor bolj je prvotna nezakonitost flagrantna - očitna, namerna - prej kot naključna, nenamerna, toliko bolj verjetno je, da je izvedeni dokaz okužen). 467 Zakon o kazenskem postopku (ZKP) Uradni list RS št. 63/94, Ljubljana 1994, s spremembami in dopolnitvami (uradno prečiščeno besedilo (ZKP – UPB8) Uradni list RS št. 32/2012, Ljubljana 2012). 468 Glej zlasti A. Zalar: Ekskluzija in varstvo informacijske zasebnosti, Zbornik strokovno-znanstvenih razprav, letnik XI., Visoka policijsko-varnostna šola, Ljubljana 1996, str. 356. 469 ZKP, 18. čl. /I. odstavek: Pravica sodišča in državnih organov, ki sodelujejo v kazenskem postopku, da presojajo, ali je podano kakšno dejstvo ali ne, ni vezana na nobena posebna formalna dokazna pravila. 470 Glej ZKP 18. čl./II. odstavek, ki določa: Sodišče ne sme opreti sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v tem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne more opreti, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza.

145

a) izločitev nedovoljenih neposrednih ali direktnih dokazov; b) izločitev nedovoljenih posrednih ali derivativnih dokazov. Prva skupina, tj. skupina nedovoljenih neposrednih dokazov, po že citiranem drugem odstavku 18. čl. ZKP, obsega dve kategoriji takšnih dokazov. V prvo spadajo vsi tisti dokazi, ki so bili pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kakor so te zajamčene in zavarovane z ustavo. V tem pomenu se pravilom o ekskluziji torej priznava status ustavnega imperativa. Zakon pa določa obvezno ekskluzijo tovrstnih protipravno pridobljenih dokazov, kar pomeni, da jih mora sodišče izločiti iz dokaznega gradiva po uradni dolžnosti, torej ne glede na to, ali obtoženec izločitev zahteva ali ne, ne glede na to kdo (kateri organ) je kršitev storil in še najpomembnejše, tudi ne glede na to, čigava ustavna pravica je bila kršena. Takšna generalna klavzula o izločitvi protipravno pridobljenih dokazov po eni strani poudarja splošno in brezizjemno preprečevanje dejanj in postopkov, ki kršijo z ustavo zajamčene človekove pravice in svoboščine. Toda, po drugi strani, zaradi svoje širine oziroma, kot že rečeno, neomejenosti in brezizjemnosti, vzbuja določene pomisleke, predvsem zaradi obširnega vpliva in posledic na konkretne kazenske postopke ter temeljni družbeni interes pregona in kaznovanja storilcev kaznivih dejanj. Namreč, kakor že navedeno, zakon določa obvezno izločitev dokazov, pridobljenih s kršitvijo ustavnih pravic, ne da bi obtoženec izločitev moral uveljavljati in ne glede na to, čigave pravice so bile kršene. To pa pomeni, da sodišče nedovoljene dokaze izloči po uradni dolžnosti, ne oziraje se na to, da bi obtoženec (ali celo druga oseba) v uporabo takšnih dokazov morda privolil ali da bi njihovo uporabo morda celo želel, ker bi mu to koristilo. Prav tako se nedovoljeni dokazi obvezno izločijo, ne glede na to, ali so bili pridobljeni s kršitvijo ustavnih pravic obtoženca ali pa neke druge osebe.471 V nasprotju s slovensko ureditvijo ameriško kazensko procesno pravo določa, da mora obdolženec izločitev protipravno pridobljenih dokazov uveljavljati, tj. pred sodiščem vložiti zahtevek za njihovo izločitev472. Poleg tega je sodna praksa v ZDA razvila tako imenovano »doctrine of standing«, po kateri lahko obdolženec izločitev dokazov uspešno uveljavlja samo v primerih, ko so bile ustavne pravice kršene njemu osebno, ne pa tudi v primerih, ko so dokaze zoper njega pridobili s kršitvijo pravic kakšne druge osebe473. Nadaljnja posledica obvezne in brezizjemne izločitve nedovoljenih dokazov po ZKP je, da obtožencu dopušča možnost za ustvarjanje neupravičene prednosti pri svoji obrambi, kadar ta temelji na neresničnih dejstvih. Tožilec v slovenskem kazenskem postopku se namreč ne more sklicevati na izločene dokaze niti pri dokazovanju, da obtoženec na glavni obravnavi ne govori resnice. Za razliko od ameriškega kazenskega postopka, ki ustvarjanje neupravičene prednosti za obrambo onemogoča s tako imenovano »doctrine of impeachment«, po kateri se lahko tožilec pri navzkrižnem zasliševanju obtoženca sklicuje tudi na izločene nedopustne dokaze v primerih, ko dokazuje, da obtoženčev zagovor na glavni obravnavi ne temelji na resničnih dejstvih474.

471 Takšna ureditev pomeni, da se morajo dokazi obvezno izločiti ne samo tedaj, ko so pridobljeni s kršitvijo ustavnih pravic obtoženca, temveč tudi tedaj, ko so bili dokazi zoper obtoženca pridobljeni s kršitvijo ustavnih pravic kakšne druge osebe, ki bi v uporabo, sicer od nje protipravno pridobljenih dokazov, morda tudi privolila. 472 Gre za t.i. »motion to suppress evidence« (zahtevek za izločitev nezakonito pridobljenih dokazov); glej infra V. pog. tč. 2.2.1. Predprocesni predlogi strank. 473 Glej supra tč. 1.2.8., zlasti op. št. 461 in tam navedene vire. 474 Glej supra tč. 1.2.8., zlasti op. št. 462.

146

1.3 PRIVILEGIJ ZOPER SAMOOBTOŽBO ALI PETI AMANDMA

1.3.1 Kontroverzna klavzula iz Petega amandmaja

Peti amandma k Ustavi ZDA določa: »Nihče ne bo odgovarjal za dejanja, ki se kaznujejo s smrtno kaznijo, ali za drugače sramotna hudodelstva, razen če obtožbo ali obtožnico potrdi velika porota. Izjema so primeri, ki nastanejo v pehotnih ali mornariških vojaških oddelkih ali pri milici, kadar so slednji v akciji v času vojne ali javnega nereda. Prav tako ne bodo za isti prestopek dvakrat ogrožali življenja ali telesa nikogar in v nobeni kazenski zadevi ne bodo nikogar silili, da bi pričal zoper sebe. Prav tako ne bodo nikomur brez dolžnega pravnega postopanja odvzeli življenja, svobode ali lastnine, pa tudi zasebne lastnine za javno rabo ne, razen proti pravični odškodnini.«475 Kot je razvidno, obsega besedilo več temeljnih človekovih pravic, ki se nanašajo zlasti na kazensko procesno pravo in zagotavljajo posameznikom, ki pridejo v stik s kazenskim pravosodjem, nekatere temeljne kazensko procesne kavtele. Ena izmed teh je tudi privilegij zoper samoobtožbo ali angleško privileg against self-incrimination, ki je v petem amandmaju izražen s stavkom »v nobeni kazenski zadevi ne bodo nikogar silili, da bi pričal zoper sebe«.476 Zagotovo je to eno izmed najpomembnejših načel anglo-ameriškega kazenskega postopka, za katero je Vrhovno sodišče ZDA v obdobju, ko mu je predsedoval sodnik Warren, med drugim izreklo, »da izraža mnoge od naših temeljnih vrednot in najplemenitejših prizadevanj«477 ter »prinaša pomembno prednost v razvoju naše svobode - enega izmed največjih temeljnih kamnov človekovega boja in prizadevanja, da bi sam sebe civiliziral«478. V skladu s tem načelom, ki v skrajni fazi prepoveduje kakršnokoli zasliševanje obdolženca zoper njegovo voljo, anglo-ameriški sistem kazenskega postopka še najbolj dosledno uveljavlja predpostavko obdolženčeve nedolžnosti in interese kazenskega pregona odločno podreja interesom varstva obdolženčeve osebnosti.479 Vendar stališče Vrhovnega sodišča ZDA o privilegiju ni bilo zmeraj tako visoko. Tako je sodnik Cardozo v primeru Palko v. Connecticut, 302 US 319, 326 (1937) na primer zapisal, da »pravica ... ne bo propadla, če bo obtoženi izpostavljen dolžnosti odgovarjati na metodično in urejeno poizvedovanje v preiskavi«, kajti, kakor je zapisal sodnik Friendly: »privilegij, vsaj v svoji predsodni fazi, resno ovira državo pri najbolj osnovni od vseh nalog, tj. da skrbi za varnost posameznika in njegovega premoženja«.480 Prav tako tudi v pravni teoriji ob mnogih 475 Prevod iz B. M. Zupančič: Ustavno …, III. izdaja, str. 587. Izvirno besedilo petega amandmaja ustave ZDA je: »No person shall be held to answer for a capital crime, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of live and limb, nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of live, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use without just cmpensation.« 476 J. Dressler: Understanding …, str. 264. V izvirniku: »No person ... shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself«; kar lahko dobesedno prevedemo kot »nobena oseba ... ne sme biti prisiljena v katerikoli kazenski zadevi biti priča zoper sebe«. 477 Murphy v. Waterfront Commission, 378 US 52, 55 (1964). 478 Ullmann v. US, 350 US 422, 426 (1956); citat v odločbi je povzet iz E. Griswold: The Fifth Amendment Today, Harvard 1955, str. 7. 479 Glej V. Bayer: Kazneno …, str. 218 in nasl. Prim. S. A. Saltzburg: American …, str. 405. Avtor citira prof. L. W. Levyja: The Origins of the Fifth Amendment (1968). 480 Povzeto iz S. A. Saltzburg: American ..., str. 408. Avtor citira članek sodnika Friendlyja: The Fifth Amendment Tomorow: The Case For Constitutional Change; 37 U. Cin. L. Rev. 679 - 81, 698 (1968).

147

zagovornikih privilegija najdemo tudi mnoge kritike, ali vsaj skeptike, ki trdijo, da utemeljenega razloga za obstoj privilegija ni.481

1.3.2 Zgodovinski izvor

Sama pravica zoper prisilno samoobtoževanje ima, tako kot velika večina drugih kazensko procesnih kavtel v ustavi ZDA, svoj zgodovinski izvor v angleškem common law.482 Čeprav izrecnega zapisa te pravice ni najti niti v Magni Charti niti angleški Bill of Rights ali drugih pravnih dokumentih, ki uveljavljajo temeljne pravice prebivalcev Anglije, pa je nesporno, da je bil privilegij ob koncu 17. stol. že sprejet med temeljna načela common law. Izvirni vzrok za nastanek privilegija je v tedanjem nasprotovanju tako imenovani »zaprisegi po uradni dolžnosti« (»oath ex officio«), ki so jo uporabljala verska sodišča in Court of Star Chamber, pri katerih je postopek razsojanja vseboval močne inkvizitorne elemente. Tako so osumljence (tudi z mučenjem) prisilili zapriseči, da bodo po resnici odgovorili na vsa vprašanja, ki jim jih bo zastavilo sodišče. Razlog za odpor in nasprotovanje takšnemu postopku pa je bil v tem, da so od osumljencev izsilili zaprisego in odgovore, še preden so jih sploh seznanili s tem, česa so obtoženi, kdo jih obtožuje in kakšni so dokazi zoper njih. Posledica je seveda bila, da je bil osumljeni, ki je dejansko storil kaznivo dejanje, prisiljen obtoževati samega sebe ali pa se soočiti z bremenom posvetnih in duhovnih posledic krive prisege483. Z ukinitvijo sodišč Star Chamber je bila tovrstna »prisega po uradni dolžnosti«484 sicer odpravljena, toda ker se je v tistem času podobna »svečana« prisega uporabljala tudi pred common law sodišči, se je vsa pozornost preusmerila nanjo. Za razliko od prej omenjene prisege po uradni dolžnosti, prisega pred common law sodišči vsaj načelno ni bila sporna, saj se je od obdolženca zahtevala šele po vložitvi formalne obtožnice, poleg tega pa je obdolženec lahko tudi zavrnil odgovore na vprašanja. Vendar je bil s takšnim ravnanjem izpostavljen pritiskom sodišča, še zlasti odločilni pritisk pa je predstavljal tedaj uveljavljeni nazor, po katerem se je obdolženčev molk razlagal kot dokaz njegove krivde. Tako so razlogi za nasprotovanje takšnemu postopku ostali saj je obdolženec, ki je pod prisego zavrnil odgovore na inkriminirajoča vprašanja, praktično že veljal za krivega. Zato se je prejšnje nasprotovanje zaprisegi spreobrnilo v splošno zavračanje inkvizitorne zahteve, da obdolžena oseba mora izpovedati in torej podati dokaze, s katerimi sama sebe okrivi in obsodi za kaznivo dejanje, saj je prevladovalo prepričanje, da je takšna zahteva nepravična, nenaravna in nemoralna. Kot prvi znak spremembe se je uveljavilo stališče, da se obdolženca, ki je zaprisegel, ne sme prisiliti v to, da odgovarja na vprašanja, ki bi spravila njegovo življenje ali položaj v nevarnost (»put his live or limb in jeopardy«). Toda skoraj istočasno je v veljavo stopilo pravilo, ki je obdolžencem v kazenskih zadevah prepovedalo pod prisego pričati na lastnem sojenju, kajti verjeli so, da obdolžencu, kot zainteresirani stranki v sporu, ne gre zaupati, da bo na sojenju pričal po resnici. S tem pravilom pa je tudi privilegij zoper samoobtožbo izgubil vsakršen pomen v povezavi s samim sojenjem. Kljub temu je ostalo nerešeno vprašanje priznanj, ki so jih od obdolžencev izsilili med predhodnim zaslišanjem v preiskavi. Čeprav je common law že mnogo prej zavračal inkvizitorne metode preiskave in

481 Glej J. Dressler: Understanding ..., str. 335. Avtor citira članek prof. Dolinka: Is There a Rationale for the Privileg Against Self - Incrimination?; 33 UCLA L. Rev. 1063 (1986), v katerem ta opaža, da: »so vodilni sodobni dosežki, ki zagovarjajo privilegij kot nekaj več kakor samo zgodovinski relikt, konstantno nezadostni«. 482 Glej več o tem S. A. Saltzburg: American …, str. 403 - 407 in J. Dressler: Understanding …, str. 334 ter tam navedene vire. 483 Tedanje kazni za krivo prisego so bile drastične. Glej o tem II. pog., tč. 1.2. 484 Oath ex officio je bil v Angliji ukinjen leta 1641.

148

fizično silo za pridobitev priznanja štel za nelegalno, se je šele v 18. stol. razvilo pravilo, po katerem izsiljenega priznanja ni dovoljeno uporabiti kot dokaz zoper obdolženca na sojenju, saj takšno priznanje ni verodostojno. To pravilo common law je nato postalo glavni opornik privilegija zoper samoobtožbo, temeljnega branika zoper izsiljena priznanja. Angleški izseljenci, ki so naseljevali ameriško celino, so privilegij zoper samoobtožbo, kot del common law, prenesli tudi na ameriški kontinent, kjer je bil v vseh tedanjih kolonijah tudi uzakonjen485. 1.3.3 Splošno o obsegu in značilnostih privilegija

Zaradi preglednosti in lažjega razumevanja je preučevanje in analizo privilegija zoper samoobtožbo iz petega amandmaja k ustavi ZDA priporočljivo ločiti na dva dela, in sicer: 1. splošen obseg in značilnosti privilegija, ki zajema vprašanja, kot so: kdo in kako se na privilegij lahko sklicuje in kdo ne; kdaj oziroma v katerih postopkih se je mogoče na privilegij sklicevati; kaj privilegij sploh varuje in na kakšen način to varuje; 2. policijska zaslišanja v preiskavi in pravo priznanj, ki znotraj splošnega okvira privilegija predstavlja specifično vprašanje glede pravice zoper izsiljene samoobtožbe obdolžencev v preiskavi; gre za vprašanje policijskih postopkov in metod zasliševanja osumljencev ter izsiljevanja priznanj ali inkriminirajočih podatkov v predsodni fazi kazenskega postopka, ki mu je Vrhovno sodišče ZDA z razlago dalo poseben pomen ter vzpostavilo specifična pravila, ki obdolžencem zagotavljajo spoštovanje privilegija. V nadaljevanju bomo najprej poskusili poiskati odgovore na zgoraj zastavljena vprašanja glede splošnega okvira privilegija zoper samoobtožbo, kakor jih je v svojih sodbah vzpostavilo Vrhovno sodišče ZDA. Klavzula zoper samoobtožbo iz petega amandmaja določa, da: »nobena oseba... ne sme biti prisiljena v nobeni kazenski zadevi, da bi pričala zoper sebe«. Kakor je iz samega besedila razvidno, klavzula ne vsebuje načelne prepovedi zastavljanja vprašanj486. Ali, natančneje, po razlagi Vrhovnega sodišča ta klavzula ne pomeni, da je neki osebi prepovedano zastavljati vprašanja ali da je prepovedano od nje zahtevati izročitev dokazov, ki jih ima v posesti487. Po drugi strani klavzula seveda tej osebi tudi ne brani, da prostovoljno odgovori na zastavljena vprašanja ali prostovoljno izroči zahtevane dokaze488. Od tod sledi, da privilegij v splošnem pomenu daje osebi zgolj pravico, da zavrne odgovore na zastavljena vprašanja ali zavrne izročitev zahtevanih dokazov ali da ima v primeru, ko je že bila prisiljena podati inkriminirajoče dokaze, pravico zahtevati njihovo izključitev iz dokaznega materiala na sojenju, v skladu s pravilom o ekskluziji dokazov, pridobljenih s kršitvijo ustavnih pravic. Enako kot pri vseh

485 V juniju 1776, malo preden je bila podpisana Deklaracija o neodvisnosti, je Virginija sprejela Deklaracijo o pravicah, ki jo je napisal G. Mason in ki v osmem odseku vsebuje klavzulo, po kateri je v vseh kapitalnih in drugih kazenskih obtožbah prepovedano človeka prisiljevati, da bi podal dokaze zoper sebe. Temu je kmalu sledilo še osem drugih držav, ki so po vzoru Virginije uzakonile svoje »listine pravic«, zelo podobne virginijski deklaraciji. 486 Pravilo s takšnim učinkom bi bilo namreč kontraproduktivno, saj bi preiskovalnim organom onemogočalo tudi to, da neko osebo izključijo iz kroga osumljencev. Drugo vprašanje pa je morebitna smiselnost takšne prepovedi v trenutku, ko se preiskava osredotoči na določeno osebo. Vendar bi tovrstna prepoved povzročila kopico novih težav in vprašanj. 487 Glej primer US v. Mandujano, 425 US 564, 574 (1976). 488 Glej primer US v. Monia, 317 US 424, 427 (1943).

149

drugih pravicah pa to pomeni, da mora oseba, ki meni, da bi se z odgovori ali izročitvijo dokazov lahko inkriminirala ali želi doseči izključitev že izdanih dokazov, to svojo pravico oziroma privilegij uveljavljati, tj. se nanj sklicevati, sicer svojo pravico izgubi tudi brez izrecne odpovedi.489 V primeru torej, da se oseba, ki je na kakršenkoli način izpostavljena pritiskom, da izpove oziroma priča (npr. tudi, če ji je vročen sodni poziv za pričanje), sklicuje na privilegij, pa morajo preiskovalni organi privilegij v celoti spoštovati in nemudoma prenehati z zasliševanjem. Preiskovalni organi lahko v tem primeru zahtevajo sodno ugotovitev ali se oseba na privilegij iz petega amandmaja sklicuje v dobri veri, to pomeni ali je grožnja inkriminacije resnična490. Kolikor sodišče ugotovi, da se oseba legitimno sklicuje na privilegij, imajo preiskovalni organi dve možnosti: ali sprejmejo sklicevanje na privilegij ali pa zaprosijo za izdajo odredbe o imuniteti.491 Če je priči imuniteta podeljena, potem mora odgovoriti na vsa vprašanja po resnici. V primeru neresničnega pričanja je lahko izjava priče uporabljena zoper njo v postopku obtožbe za krivo prisego (»perjury prosecution«), če pa kljub podeljeni imuniteti odkloni pričati, pa je lahko obdolžena za nespoštovanje sodišča (»contempt of court«) in posledično sankcionirana z zaporno kaznijo.

Naslednje vprašanje glede privilegija se zastavlja v zvezi s postopki, v katerih ga je dopustno uveljavljati. Samo besedilo petega amandmaja - »Nobena oseba ... ne sme biti prisiljena v katerikoli kazenski zadevi biti priča zoper sebe« - namreč napoti na sklep, da se je na privilegij dopustno sklicevati samo v kazenskih postopkih. Toda Vrhovno sodišče je z razlago to klavzulo razširilo tako, da imajo posamezniki pravico privilegij uveljavljati v kateremkoli postopku,

489 Glej primer Garner v. US, 424 US 648, 654 n.9 (1976). Razen v primerih zaslišanja med policijskim pridržanjem (»custodial interrogation«) oseba »lahko izgubi ugodnosti privilegija brez zavestne in razumne odpovedi«. 490 J. Dressler: Understanding …, str. 344. Na privilegij se ni dopustno sklicevati: a) če je edina skrb oz. strah osebe, ki ga uveljavlja, ta, da bo izjava, ki jo bo prisiljena podati, rezultirala v osebni osramotitvi ali onečaščenju (Brown v. Walker, 161 US 591 (1896)), izgubi zaposlitve (Ullmann v. US, 350 US 422 (1956)) ali civilni sankciji (Allen v. Illinois, 478 US 364 (1986)); b) dokler osebna grožnja inkriminacije ni dejanska in upoštevanja vredna (»real and appreciable«), ne pa le oddaljena in nejasna možnost (»not merely a remote possibility«), (Heike v. US, 227 US 131, 144 (1913)) ali sploh neobstoječa možnost (npr. če priča ne more biti obtožena za kaznivo dejanje zaradi klavzule o dvojni nevarnosti, ki prepoveduje dvakratni pregon za isto kaznivo dejanje, potem privilegija ne more uporabiti). Glej tudi S. A. Saltzburg: American …, str. 437. Ni odveč opozoriti, da sodišče ne sme prisiliti priče, naj razkrije informacijo, zaradi katere se sklicuje na privilegij, temveč mora svojo odločitev sprejeti brez tega podatka. Zato je naloga sodišča delikatna in v večini primerov sodišče mora dovoliti priči sklicevanje na privilegij, saj zaradi pomanjkanja vednosti ne more preprosto trditi, da odgovori morda ne morejo inkriminirati priče. Glej primer Hoffman v. US, 341 US 479, 488 (1951). 491 Izdana odredba o imuniteti vsebuje po eni strani zahtevo oziroma ukaz, da priča izpove, po drugi strani pa pričo načeloma varuje pred kazenskim pregonom vsaj tako široko kot sam privilegij. Na primer, zvezni zakon o imuniteti vsebuje t.i. »use« and »derivative use« imuniteto, po kateri »nobeno pričevanje ali drugi podatki, izsiljeni na osnovi te odredbe (ali kakršenkoli podatek, ki neposredno ali posredno izhaja iz tega pričanja ali drugih podatkov) ne sme biti uporabljen zoper pričo v katerikoli kazenski zadevi ...« (18 USCA parag. 6002). V nekaterih državah (npr. New York, glej N.Y. Crim. Proc. Law, parag. 50.10(1)) pa je uveljavljena t.i. »transactional immunity«, ki priči zagotavlja, da ne bo obtožena za nobeno kaznivo dejanje, ki je predmet zaslišanja. Te vrste imuniteta načeloma nudi celo širše varstvo kot privilegij zoper samoobtožbo. Toda omeniti velja, da niti podeljena imuniteta ne nudi absolutnega varstva pred kazenskim pregonom, kajti, ko je informacija enkrat razkrita, jo je imuniteti in jasni zakonski prepovedi navkljub, tako ali drugače mogoče (zlo)rabiti v kazenski zadevi, še posebno, ker kršitev prepovedi uporabe ni vselej jasno razvidna oziroma popolnoma »čista«. Vrhovno sodišče je zato v primeru Kastigar v. US, 406 US 441 (1972) celo odločilo, da ko je imuniteta enkrat podeljena in priča prisiljena izpovedati, dokazno breme nosi tožilstvo, ki mora »dokazati, da dokaz, ki ga ima namen uporabiti, izvira iz zakonitega vira, ki je popolnoma neodvisen od izsiljene izpovedi« priče, ki ji je bila podeljana imuniteta. Za nadaljnjo razpravo glej S. A. Saltzburg: American …, str. 438 - 440.

150

»civilnem ali kazenskem, formalnem ali neformalnem, kjer bi njihovi odgovori lahko inkriminirali njih same v bodočem kazenskem postopku«.492 Takšna razlaga pa ima širok praktični učinek, saj se lahko oseba, ki je prisiljena odgovarjati na vprašanja, na privilegij sklicuje tudi v postopku pred veliko poroto, civilnem sodnem postopku, zakonodajnem in upravnem zaslišanju ter policijskem zaslišanju, seveda s pogojem, da bi bilo pričevanje, ki ga je/bo podala, lahko uporabljeno zoper njo v kazenskem postopku.493

Čeprav je Vrhovno sodišče ZDA obseg privilegija zoper samoobtožbo večinoma razlagalo zelo široko, pa kljub temu klavzula iz petega amandmaja nima absolutnega učinka. To pomeni, da se nanjo ne morejo sklicevati prav vsi v vseh primerih, ko bi to želeli, temveč obstajajo nekatere omejitve, pravzaprav izjeme, ko se na privilegij ni mogoče sklicevati. Vrhovno sodišče je namreč zavzelo stališče, da je privilegij strogo osebna pravica, ki pripada samo posameznikom, ki bi s svojim pričanjem lahko inkriminirali same sebe. Glede na to se določeni subjekti in osebe v določenih primerih na privilegij ne morejo sklicevati. To pomeni, da iz strogo osebne narave privilegija izvirajo nekatere omejitve, zajete z imenom »personal privilege limitation«. Prva od teh tako imenovanih »osebnih omejitev« se kaže v dveh ozirih: a) v zvezi s tako imenovano »collective entity doctrine«, po kateri umetne tvorbe, ki jim pravo sicer priznava subjektiviteto (tj. lastno osebnost), kot npr. korporacije, sindikalna združenja, družbe, zadruge (z eno besedo »pravne osebe«) niso upravičene do sklicevanja na privilegij zoper samoobtožbo494, čeprav je sam družabnik oziroma lastnik pravne osebe (torej »fizična oseba«) načelno upravičen;495 b) v zvezi s tako imenovano »required records doctrine«, ki določa, da posamezniki, čeprav na splošno obdržijo osebno pravico do privilegija, le tega ne morejo uveljavljati v določenih okoliščinah, ki se nanašajo na poslovne listine in dokumente; tako je Vrhovno sodišče v primeru Shapiro v. US, 335 US 1 (1948) odločilo, da se privilegij ne razteza na izročitev poslovnih dokumentov, ki jih je obdolženec »dolžan voditi, ne zaradi osebne uporabe, temveč zaradi javne koristi ter javnega nadzora«, kajti »kadar oseba poseduje nadzor nad predmeti, ki so legitimen objekt nekriminalne urejevalne pristojnosti oblasti, tedaj je možnost uveljavljanja privilegija omejena«.496

492 Glej primer Lefkowitz v. Turley, 414 US 70, 77 (1973), v katerem je Vrhovno sodišče odločilo, da privilegij »ne varuje oseb samo pred neprostovoljnimi pozivi, naj pričajo zoper sebe v kazenskih zadevah, ampak jim daje tudi posebno pravico, da ne odgovorijo na uradna vprašanja v kateremkoli drugem postopku, civilnem ali kazenskem, formalnem ali neformalnem, kjer bi njihovi odgovori lahko inkriminirali njih same v bodočem kazenskem postopku«. 493 J. Dressler: Understanding …, str. 340. 494 Glej primere Hale v. Henkel, 201 US 43 (1906); US v. White, 322 US 694 (1944); Bellis v. US, 417 US 85 (1974). 495 Namreč, peti amandma se izvirno začne z besedama »No person...« (v dobesednem prevodu »nobena oseba«, medtem ko je v prevodu, povzetem iz B. M. Zupančič: Ustavno kazensko procesno pravo (glej op. št. 476, supra), besedna zveza »no person« prevedena kot »nihče...«) in posledično je Vrhovno sodišče razglasilo opisano »collective entity« doktrino, ki temelji na razlagi, da je privilegij strogo osebna pravica, ki pripada izključno fizičnim, na pa tudi pravnim osebam. Še celo več, v skladu s tem pravilom niti fizična oseba, ki ima v posesti dokumente pravne osebe, ne more ugovarjati sodnemu pozivu »duces tecum« s sklicevanjem na osebni privilegij zoper samoobtožbo, kolikor želi na ta način varovati pravno osebo (Wilson v. US, 221 US 361 (1911)); niti ni fizična oseba upravičena uveljavljati privilegija, če sklicevanje temelji na trditvi, da bi izročitev dokumentov pravne osebe inkriminirala njo osebno (Braswell v. US, 487 US 99 (1988)). Skratka, »collective entity« doktrina oznanja, da je privilegij zoper samoobtožbo osebna pravica fizičnih oseb. 496 J. Dressler: Understanding ..., str. 338 - 339. Navedeno stališče Vrhovnega sodišča torej določa, da se doktrina »required records« uveljavi, če: a) so sistemski predpisi uporabljeni na »poglavitno nekazenskem in regulativnem področju preiskave«, in ne na »področju, ki je prežeto s kazenskimi zakoni«;

151

Druga omejitev, ki prav tako izvira iz strogo osebne narave privilegija, pa je izražena s pravilom, ki določa, da mora biti nedopustna prisila oziroma pritisk (angl. »compulsion«) usmerjena na tisto osebo, ki se na privilegij sklicuje. Kot že omenjeno, prostovoljno priznanje ali samoobtoževanje ni v nasprotju s privilegijem iz petega amandmaja. Kršitev privilegija predstavlja samo prisila, ali natančneje »uporaba fizične ali moralne prisile, ki se izvršuje na osebi, ki se sklicuje na privilegij«.497 Ker je privilegij strogo osebne narave, pa to pomeni, da pripada pravica izključno tisti osebi, zoper katero je prisila usmerjena, ne pa tudi drugim osebam, ki bi lahko bile z izsiljeno izjavo te osebe inkriminirane. Ali kakor se je izrazilo Vrhovno sodišče ZDA: privilegij zoper samoobtožbo iz petega amandmaja je »intimen in oseben« in »v osnovi pripada osebi, na pa informaciji, ki lahko to osebo inkriminira«.498

V zvezi s splošnim pomenom privilegija zoper samoobtožbo se zastavlja še eno pomembno vprašanje, in sicer: kaj privilegij varuje?499 Kot že vemo, klavzula iz petega amandmaja določa, da oseba ne sme biti prisiljena, da bi pričala zoper sebe.500 Temeljni namen ustavnega privilegija je namreč prepovedati izsiljevanje pričevanja samoobtožujoče vrste od stranke ali priče. Takšno stališče je zavzelo Vrhovno sodišče ZDA v primeru Schmerber v. California (384 US 757 (1966)): »Menimo, da privilegij varuje obdolženca pred tem, da bi bil prisiljen pričati zoper sebe ali državi kako drugače priskrbeti dokaze testimonialne ali komunikativne narave...« Za nadaljnjo analizo si zato moramo zastaviti vprašanje, ki si ga je zastavilo tudi Vrhovno sodišče v primeru Schmerber: »...ali so pritožnika prisilili pričati zoper sebe?« Kot je iz zapisanega razvidno, se je potrebno osredotočiti na opredelitev dveh osnovnih pojmov, in sicer: 1. prisilo (coercion, compulsion); ter 2. pričevanje (testimony). Prvi od elementov - prisila - je, kakor že omenjeno, v tem, da mora biti oseba (priča) v priznanje ali samoobtožbo prisiljena. Kar pomeni, da kolikor se želi oseba sklicevati na varstvo privilegija, morajo biti dokazi, ki jih je na takšen ali drugačen način posredovala, neprostovoljno podani, tj. od nje izsiljeni.501 Kajti Štirinajsti in Peti amandma »...ščitita pravico osebe, da molči, razen če se v neoviranem izvrševanju lastne svobodne volje odloči, da bo govorila, in da za tako molčanje ni kaznovana«502.

b) so zahteve »naslovljene na javnost na splošno«, ne pa na »izbrano skupino, ki je že po naravi sumljiva za kaznivo ravnanje«; c) je zahteva po dokumentih v razumni zvezi z namenom predpisa. 497 Glej primer Fisher v. US, 425 US 391, 397 (1976). 498 Glej primer Couch v. US, 409 US 322 (1973) ter J. Dressler: Understanding ..., str 345. Primer Couch določa, da se oseba A ne more uspešno sklicevati na privilegij zoper izsiljeno samoobtožbo, če sodnik izda sodni nalog zoper osebo B, A-jevega računovodjo, ki B-ju nalaga, da izroči davčne dokumente, ki bodo inkriminirali osebo A. A se na privilegij ne more sklicevati prav zaradi osebne narave te pravice, kajti čeprav ga bodo dokumenti inkriminirali, prisila ni bila usmerjena zoper njega osebno. Toda za nameček se na privilegij ne more sklicevati niti oseba B, čeprav prisila sicer je usmerjena zoper njega, vendar pa ga dokumenti ne inkriminirajo, kar pomeni, da ne gre za izsiljeno samoobtožbo. Ali z drugimi besedami: B ni bil prisiljen, da bi pričal zoper sebe, temveč je z izročitvijo dokumentov inkriminiral A-ja. 499 Ali varuje podatke kakršnekoli vrste in narave (tj. vse podatke), ki so bili s prisilo pridobljeni od obdolženega (oz. jih je ta podal neprostovoljno) in so bili na sojenju uporabljeni kot dokaz zoper njega; ali pa varuje samo nekatere podatke, ki ustrezajo določenim pogojem. 500 J. Dressler: Undeerstanding …, str. 341. Izvirno: »a person may not be compelled to be a witness against himself«. 501 Glede prostovoljnosti je sodnik Frankfurter v primeru Columbe v. Connecticut, 367 US 568, 602 (1961), zapisal, da se je potrebno vprašati: »Ali je priznanje rezultat bistveno svobodne in neprisiljene, proste izbire osebe, ki ga je podala? Če je, če je oseba hotela priznati, potem je lahko uporabljeno zoper njo. Če pa ni, če je bila njena volja premagana in njena zmožnost samoopredelitve kritično oslabljena, potem priznanje ni dopustno.« 502 Schmerber v. California (384 US 757 (1966); sodišče glede vprašanja prisile citira svojo odločitev v primeru Miranda v. Arizona, 384 US 460 (1966): » ... za spoštovanje neprekršljivosti človekove osebnosti zahteva naš

152

Drugi element v zvezi z obsegom varstva privilegija oziroma vprašanjem - kaj privilegij varuje pa se nanaša na opredelitev pojma pričevanja v smislu zahteve, da oseba ni bila prisiljena pričati zoper sebe. Kakor je v citiranem primeru ugotovilo sodišče, »pa privilegiju nikoli niso priznali celotnega obsega, ki bi ga zahtevale zavarovane vrednote«, temveč se je, kot pojasnjuje sodišče, »razvilo razlikovanje, ki je bilo izraženo na različne načine, da privilegij prepoveduje izsiljevanje 'komunikacij' ali 'pričevanja', da pa prisila, s katero se od osumljenca pridobijo 'stvarni ali materialni dokazi', ne krši privilegija zoper samoobtožbo«. To pomeni, »da privilegij varuje obdolženčevo komunikacijo v katerikoli obliki izsiljenih odgovorov, ki so komunikativne narave«, medtem ko po drugi strani privilegij obdolžencu ne nudi varstva v primerih uporabe njegovega telesa kot dokaza ali pred opravljanjem nekaterih testov, usmerjenih v pridobitev materialnih dokazov. Osumljeno ali obdolženo osebo se zato lahko prisili k odvzemu prstnih odtisov, fotografiranju ali merjenju, podajanju vzorcev pisave ali govora za potrebe ugotovljanja istovetnosti, postavitvi v določen položaj, hoji ali izvrševanju določenih gibov zaradi prepoznave ter seveda k privedbi pred sodišče. Navedeno razlikovanje torej postavlja zahtevo, da morajo biti dokazi, ki jih je bila priča prisiljena izdati, testimonialne ali komunikativne narave. Tej zahtevi pa logično sledi vprašanje, kateri so dokazi »testimonialne ali komunikativne narave«. Odgovor na to vprašanje je Vrhovno sodišče podalo v primeru Doe v. US, 487 US 201 (1988) in se glasi: »Da bi bila obdolženčeva komunikacija testimonialna, mora sama po sebi, eksplicitno ali implicitno, vsebovati dejanske trditve ali razkrivati informacije«, kajti »namen privilegija je varovati obdolženega pred tem, da bi, neposredno ali posredno, razkril lastno poznavanje dejstev, ki ga povezujejo s kaznivim dejanjem, ali pred tem, da bi svoje misli in nazore delil z državo«. 1.3.4 Privilegij zoper samoobtožbo v zvezi s policijskimi zaslišanji ter izsiljenimi

priznanji

1.3.4.1 Uvod Znano je, da je prav osumljenec in kasnejši obdolženec praviloma poglavitni vir informacij v lastni zadevi. Velikokrat je osumljenec celo edina priča dogodka, zato je bilo, je in bo njegovo zaslišanje pomemben element preiskovalnega postopka, njegovo morebitno priznanje pa skoraj zagotovo prelomni dogodek celotnega kazenskega postopka. S stališča organov pregona, soočenih z eno njihovih temeljnih nalog - preiskovanjem kaznivih dejanj, tj. iskanjem storilcev in zagotavljanjem dokazov za obsodbo, je njihov trud, ki ga vlagajo v samo zaslišanje osumljenca in v to, da bi storitev kaznivega dejanja priznal, še nekako razumljivo. Priznanje je namreč najboljši, lahko pa sploh edini neposredni dokaz, da je osumljeni storil kaznivo dejanje, da je torej res tisti pravi storilec. V nekaterih primerih bi bilo ugotavljanje resnice o dogodku brez osumljenčeve izpovedi onemogočeno, obsodba storilca brez njegovega priznanja pa nemogoča. Zato ni brez osnove pomislek, da bi se krivi osumljenec lahko kaj hitro izmuznil upravičeni kazni, če policiji, ki mora zbrati dokaze njegove krivde, ne dovolimo, da nekoliko trše pritisne nanj. Poleg tega obdolženčevo priznanje organe pregona odreši skrbi, da morda obtožujejo napačno osebo. S popolno izključitvijo obdolženca kot dokaznega sredstva ali vsaj

akuzatorni kazenski sistem, da mora vlada, ki želi kaznovati posameznika, zoper njega predložiti dokaze, ki jih je pridobila s svojim samostojnim delom in naporom, ne pa z uporabo enostavnega in krutega prisiljevanja, da bi pridobila izjavo iz njegovih ust.«

153

vira informacij v kazenskem postopku pa bi pod vprašaj postavili temeljno funkcionalnost in smiselnost takšnega postopka. Po drugi strani pa zgodovinska dejstva kažejo, da so policisti, če jim pustimo neomejeno svobodo pri zasliševanju osumljencev, za pridobitev priznanja hitro zmožni uporabiti tudi nasilne ali zvijačne metode. Ta tako imenovana »tretja stopnja« (angl. third degree) policijskega zaslišanja pa grobo krši etično-moralno odgovornost prava, ki nam nalaga, da tudi z obdolženci in osumljenci za kazniva dejanja ravnamo na način, ki brezpogojno spoštuje njihovo človeško dostojanstvo. Kajti pravica ne obtoževati samega sebe ni zgolj instrumentalna vrednota, namenjena doseganju dobrega pravosodnega sistema, temveč je temeljna človekova pravica, ki izvira iz postulata spoštovanja in ohranjanja človekovega dostojanstva.503 Dostojanstva, v katerega država oziroma njeni represivni organi pregona ne smejo posegati ali vsaj ne posegati na način, ki ne spoštuje posameznikove časti in dostojanstva, saj takšna uporaba prisilnih sredstev ni legitimna504. Toda če bi se tega načela strogo držali, bi to pomenilo, da noben aspekt osumljenčeve osebnosti ne bi smel biti dovoljen kot dokaz v kazenskem postopku zoper tega obdolženca, saj bi ga, če dopustimo kakršnekoli dokaze te vrste, napravili za (ne)prostovoljni vir dokazov zoper samega sebe. S tem pa bi zanikali pravico do spoštovanja in ohranjanja posameznikove časti in dostojanstva, saj bi osebo obdolženega zreducirali na golo dokazno sredstvo, tj. objekt kazenskega postopka, kakor je to že bilo v modelu čistega inkvizitornega postopka. Vprašanje obstoja privilegija zoper samoobtožbo je zato še posebno pomembno v anglo-ameriškem kazenskem postopku, ki poudarjeno temelji na načelih akuzatornosti in kontradiktornosti. Kontradiktorni model kazenskega postopka, katerega bistvo je objektivnost sojenja, je namreč zasnovan, kot že večkrat rečeno, na sporu dveh enakopravnih strank pred neodvisnim sodiščem. Izpostavljanje elementa spora pa logično in nujno predpostavlja enakopravnost strank, saj brez te »enakosti orožja« med strankama ni moč govoriti o sporu. Zato je vprašanje, ali bi bilo sploh mogoče govoriti o sporu, če ena stranka lahko od druge priznanje izsili? Kajti vsako priznanje že po naravi stvari vsebuje informacije, ki predstavljajo določena pravno relevantna dejstva, na osnovi katerih sodišče nato rešuje vprašanje kazenske odgovornosti. Prav izenačevanje možnosti strank pri dostopu do informacij, ki kot pravno relevantna dejstva nazadnje odločijo spor, pa je tisti temelj »enakosti orožja«, ki je nujen predpogoj za nastanek in obstoj spora med strankama. Kolikor pa ima ena stranka možnost od druge izsiliti ta pravno relevantna dejstva, tedaj o sporu ni mogoče govoriti, ker je enakost orožja v trenutku, ko eni strani dopustimo možnost od druge priznanje izsiliti, ali vsaj s silo ali zvijačo od nje pridobiti določene informacije, enkrat za vselej odpravljena. Če smo namreč pripravljeni kazenski postopek organizirati na kontradiktoren način, ker je to v prid objektivnosti pri ugotavljanju kazenske odgovornosti in ker poudarja, da posameznik tudi v konfrontaciji s celotno družbo oziroma državnim represivnim aparatom ni zanemarljiv, potem ne moremo dovoliti, da bi bili stranki v nekem stadiju postopka v odnosu nadrejenosti in podrejenosti, spet v drugem pa v odnosu enakosti. Konkretno bi to pomenilo, da če v stadiju preiskave oziroma predsodnem postopku dopustimo, da organi pregona od osumljenca izsilijo priznanje, potem se moramo soočiti z dejstvom, da je kontadiktornosti dokončno konec in se 503 D. Krapac: Engleski …, str. 55. Načelni argument, ki govori proti temu, da bi človekove pravice omejevali z utilitarističnimi razlogi, je - kakor je pokazal Kant - v tem, da kolikor doseganje najboljšega namena postane edini človekov cilj, potem se človek nujno spremeni v sredstvo za doseganje tega namena. 504 Ali, kakor je zapisal sodnik Frankfurter v znamenitem primeru »črpanja želodca« - Rochin v. California, da so neprostovoljna priznanja nedopustna (kot dokaz na sojenju), pa čeprav je mogoče podane izjave neodvisno dokazati kot resnične, saj takšna priznanja »žalijo družbeni občutek za fair play ter dostojnost«. J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 251.

154

ne smemo sprenevedati, da glavna obravnava s prisotnostjo zagovornika obdolženega in vse mogoče pravice, ki jih ima obdolženi tedaj na voljo, to kontradiktornost kakorkoli zopet vzpostavijo. Če je bilo na policijski postaji od osumljenca priznanje izsiljeno, je glavna obravnava v bistvu le še neka vrsta pritožbenega postopka zoper že odločeno zadevo.505 Že zaradi navedenih razlogov bi bilo nujno privilegij zoper samoobtožbo ohraniti kot eno izmed temeljnih pravic obdolženca tako v predkazenskem kot tudi v kazenskem postopku, saj država s celotnim represivnim aparatom ne bo nikoli slabša, kaj šele nemočna stranka v postopku. Država lahko in mora uporabiti za odkrivanje potrebnih informacij druge metode in sredstva, ki jih vsekakor ima na voljo, ne pa da vse svoje sile osredotoči na pridobitev informacij, ki ji jih bo izdal obdolženec. Nevarnost, da bi država s svojim represivnim aparatom nadvladala nad posameznikom kot subjektom v kazenskopravnem sporu - kar se zgodi, če osumljenec na zaslišanju postane vir dokazov zoper sebe, tj. klone kot subjekt ter postane objekt postopka, s čimer je izpodkopana vsakršna enakost med strankama in torej tudi kontradiktornost - je največja prav tam, kjer obstaja možnost za izsiljenje dokazov od obdolženca. Privilegij zoper samoobtožbo zato ni zgolj element kazenskega postopka, ki bi ga bilo mogoče zdaj dopustiti zdaj onemogočiti, kajti tisti trenutek, ko pravica zoper izsiljeno samoobtoževanje ni spoštovana, je pravnega postopka konec, ker je konec tudi spora med strankama. Zato ni dvoma, da mora biti uporaba sile, zvijače ali grožnje organov pregona zoper osumljenca v kazenskem postopku učinkovito procesnopravno sankcionirana, in sicer z doslednim izločanjem na ta način pridobljenih dokazov, saj je le tako mogoče učinkovito odpraviti posledice takšnega ravnanja kakor tudi preprečevati potencialne bodoče zlorabe. Toda očitno je, da takšno stališče odpira celo vrsto novih vprašanj. Kontradiktorno organiziran postopek, ki daje prednost objektivnosti sojenja ter spoštovanju obdolženčeve integritete, že sam po sebi nujno vsebuje pomanjkljivosti, ki gredo na škodo ugotavljanja resnice. Poleg tega tudi procesna sankcija izločitve dokazov, pridobljenih s kršitvijo načela spoštovanja obdolženčeve časti in dostojanstva, ter načela, po katerem obdolženec zoper svojo voljo ne sme postati vir dokazov proti sebi, pogosto predstavlja dodatno oviro pri ugotavljanju, kaj se je v resnici zgodilo. Kritika takšnemu sistemu pravil postopka slikovito očita, da jih spominja na »lov na lisice (beri: kriminalce), pri katerem so pravila vzpostavljena zato, da bi lisici omogočila poštene možnosti za pobeg; toda lisic vendar ne lovimo zato, da bi jim na koncu omogočili pobeg«.506 Ljudje namreč nekako na splošno čutimo odpor do tega, da bi zaradi nekakšnih abstraktnih višjih vrednot, tj. spoštovanja človekove osebnosti in objektivnosti sojenja, žrtvovali resnico, kadar nam jo je sposoben povedati edinole osumljenec sam. Nadaljnji pomislek proti takšni ureditvi je preprosto dejstvo, da popolne razdvojenosti strank skozi celoten postopek ni mogoče vzpostaviti niti vzdrževati, kajti to bi pomenilo, da bi morali izključiti iz dokaznega gradiva na glavni obravnavi prav vse aspekte obdolženčeve osebnosti in celo njegovega neposrednega okolja, saj bi z dopustitvijo uporabe takšnih dokazov obdolženec seveda postal neprostovoljni vir dokazov zoper sebe. Toda, kot že rečeno, bi to predstavljalo nepremostljivo oviro za učinkovito izvedbo preiskave in bi pod vprašaj postavilo celo samo družbeno smiselnost delovanja državnih represivnih organov. Iz tega neizogibno sledi, da je nekje vendarle treba postaviti mejo. Kje pa naj bi ta meja bila in kateri so kriteriji, ki bi jo nedvoumno začrtali, o tem niti teorija niti praksa nimata enotnega mnenja.

505 Povzeto po B. M. Zupančič: Kazensko …, članka Pravica zoper samoobtožbo, str. 206 - 209 ter Prispevek k teoriji kontradiktornosti, str. 298 - 299. 506 J. Dressler: Understanding …, str. 267.

155

1.3.4.2 Temeljeni mejniki razvoja »prava o dopustnosti priznanj« Vrhovno sodišče ZDA je že leta 1884 v primeru Hopt v. Utah, 110 US 574, iz common law privzelo ekskluzijsko pravilo dokaznega prava, po katerem je izjava osumljenca, ki jo je podal med zaslišanjem na policiji, nedopustna kot dokaz na sojenju, če jo je osumljenec podal »neprostovoljno«, tj. da je bila od njega pridobljena s silo, grožnjo, zvijačo ali obljubo. Navedeno pravilo je leta 1897 postalo del ameriškega ustavnega prava. Potem ko je Vrhovno sodišče v primeru Bram v. US, 168 US 532 (1897)507, ugotovilo, da je obdolženi med zaslišanjem na policijski postaji izjavo podal neprostovoljno, se je prvič oprlo na klavzulo privilegija zoper samoobtožbo iz petega amandmaja in odločilo, da je bila s tem kršena ustavna določba, ki prepoveduje izsiljevanje samoobtožujočih izjav od obdolženega.508 Razlog, ki je sodišče vodil do takšnega sklepa, je bilo stališče, da je priznanje osumljenega, ki ga je pod prisilo podal na policiji, potencialno neverodostojno in mu torej ni mogoče verjeti, saj je lahko tudi neresnično509. Prav zato takšnega priznanja ni dopustno uporabiti kot dokaz na sojenju. Omenjeni razlog za izključitev izsiljenih priznanj je ostal nespremenjen, tudi potem ko so ostre kritike primera Bram v. US dosegle, da se Vrhovno sodišče v naslednjih desetletjih, v podobnih primerih odločanja o (ne)dopustnosti izsiljenih priznanj, ni več izrecno sklicevalo na klavzulo privilegija zoper samoobtožbo510, temveč se je glede pravne podlage raje usmerilo k uporabi klavzule dolžnega pravnega postopanja iz petega oziroma štirinajstega amandmaja511. Prva pomembna odločitev sodišča v zvezi s priznanji ob uporabi štirinajstega amandmaja in klavzule dolžnega pravnega postopanja je bil primer Brown v. Mississippi, 297 US 278 (1936), v katerem so tri temnopolte obdolžence osumili umora. Ker so vpletenost zanikali, so jih šerifovi pomočniki neusmiljeno bičali vse dokler niso »priznali«.512 Vrhovno sodišče je vse tri obsodbe razveljavilo z utemeljitvijo, da so priznanja, ki so jih od obdolžencev izsilili z brezobzirnim bičanjem, neprostovoljna in kršijo temeljne pravice dolžnega pravnega

507 Osumljenec je bil pridržan na policijski postaji, kjer so mu slekli vso obleko, ga preiskali in zaslišali. 508 S. A. Saltzburg: American …, str. 448. 509 Zastavlja se vprašanje zakaj bi osumljenec sploh karkoli priznal, če ni ničesar storil? Odgovor je seveda - zato, ker je bil v to prisiljen. Ni si težko zamisliti, da osumljenec zaradi prisile (nasilja, grožnje ...) prizna nekaj, česar v resnici sploh ni storil. Zato vsako izsiljeno priznanje upravičeno vzbuja dvom, ali je verodostojno ali ne. Obsoditi nekoga zgolj na osnovi priznanja, katerega verodostojnost je dvomljiva, pa lahko posledično vodi do velikih sodnih zmot in napačnih obsodb. 510 Čeprav Vrhovno sodišče svoje odločitve v primeru Bram ni nikdar neposredno razveljavilo oziroma preglasovalo, pa so kritike številnih pravnih teoretikov - češ da gre za napačno in zmotno povezovanje pravice zoper samoobtožbo in common law pravila o nedopustnosti izsiljenih priznanj (glej zlasti J. Wigmore: Evidence, parag. 823, Chadbourn Rev. 1970) - posledično učinkovale, saj se Vrhovno sodišče v podobnih primerih, vse do leta 1964, ko je bil privilegij zoper samoobtožbo inkorporiran v štirinajsti amandma in je tako postal veljaven tudi za posamezne države, ne pa samo za zvezni sodni sistem, ni več eksplicitno opiralo na privilegij zoper samoobtožbo iz petega amandmaja. 511 Tako peti kot štirinajsti amandma k Ustavi ZDA vsebujeta identično klavzulo dolžnega pravnega postopanja (»due proces clause«), s to razliko, da se prvih deset amandmajev (t.i. Bill of Rights) nanaša na organe zvezne države, medtem ko se štirinajsti amandma nanaša na organe posameznih držav. Zato sprva pravic iz Bill of Rights ni bilo mogoče uveljaviti v sodnih postopkih posameznih držav, saj le-te uživajo samostojno zakonodajno oblast na kazenskopravnem področju. Šele s sprejemom štirinajstega amandmaja, ki velja tudi za zvezne države in prek »doktrine o inkorporaciji temeljnih pravic« je bilo mogoče temeljne pravice obdolžencev v kazenskih postopkih uveljaviti tudi v zveznih državah, kar pa se je zgodilo šele leta 1964 (glej primer Malloy v. Hogan 378 US 315 (1964)). 512 Enega izmed osumljencev, ki kljub pretepanju umora ni hotel priznati, so obesili na drevo in ga večkrat prebičali, tako da so mu »hrbet raztrgali na koščke« kot je v sodbi zapisalo sodišče. Šerif, ki je vodil celotno dogajanje, je v pritožbenem postopku izjavil, da so osumljence sicer res bičali, »vendar ne preveč za črnce«.

156

postopanja. Sodišče je v sodbi še posebej poudarilo nezanesljivost priznanj, pridobljenih od obdolžencev s torturo, ter priznanja v Brownu opisalo kot nepristna, lažna (»spurious«).513 V skladu z navedenim stališčem je bilo priznanje osumljenca torej dopustno kot dokaz na sojenju tako dolgo, dokler ga je ta podal »prostovoljno«, to pomeni brez kakršnihkoli vplivov, zaradi katerih bi bilo priznanje »neprostovoljno« ali celo »verjetno neresnično«.514 Vendar potencialna neverodostojnost izsiljenega priznanja kot razlog za njegovo izključitev, čeprav ni zanemarljiva, predstavlja bolj sistem varovalk pred lažnimi priznanji, kot pa branik, ki bi preprečeval uporabo neprimernih zasliševalnih metod za pridobitev priznanja. Kajti kolikor obstajajo in so sodišču dostopni še drugi dokazi za obdolženčevo krivdo, je verodostojnost izsiljenega priznanja s temi drugimi dokazi mogoče tudi preveriti, priznanje samo pa tedaj niti ni več ključnega pomena za njegovo obsodbo. Kljub temu pa ostaja nespremenjeno dejstvo, da je bilo priznanje od obdolženca pridobljeno neprostovoljno ali s silo in bi bilo potrebno že samo zato prepovedati njegovo uporabo kot dokaz na glavni obravnavi. Vendar ne zaradi morebitne neverodostojnosti izsiljenega priznanja, temveč preprosto zaradi slabega ravnanja policije, ki pri zasliševanju uporabi različne nasilne ali zvijačne metode, ki predstavljajo zlorabo pravice zasliševanja obdolženca in sledijo enemu samemu cilju - premagati oziroma zlomiti voljo osumljenega ter od njega dobiti priznanje, ki bo pripomoglo k obsodbi.515 Z namenom da bi napadalno ali drugače sporno in graje vredno ravnanje policije zatrli ali vsaj odvrnili, je Vrhovno sodišče v primeru Ashcraft v. Tennessee, 322 US 143 (1944), prvič odločilo, da je nujno priznanja, pridobljena s takšnimi (agresivnimi ali drugače spornimi) metodami, ekskludirati, in sicer ne glede na to, kako verodostojna morda so. S to svojo odločitvijo je Vrhovno sodišče uveljavilo popolnoma nov razlog, zaradi katerega je neko priznanje potrebno izključiti iz dokaznega materiala na glavni obravnavi. Ta razlog je v celoti neodvisen od vprašanja verodostojnosti priznanja in pomembno širi pravice osumljencev, soočenih z zaslišanjem na policijski postaji, saj močno omejuje oziroma vzpostavlja sodni nadzor nad uporabo (neprimernih) tehnik in metod zasliševanja, ki se jih policija poslužuje z namenom, da bi od osumljenega dobila priznanje.516 Že iz uvodne razprave o privilegiju zoper samoobtožbo v zvezi s policijskimi zaslišanji in izsiljenimi priznanji je razvidno, da prav tovrstno policijsko ravnanje brez dvoma predstavlja kršitev temeljnega načela spoštovanja človekovega dostojanstva ter negira načelo kontradiktornosti v kazenskem postopku, zato je upravičenost stališča večine pri Vrhovnem sodišču, ki se je, namesto na verodostojnost

513 S. A. Saltzburg: American …, str. 448; J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 250. 514 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal ..., str. 250 ter J. Dressler: Understanding …, str. 266. 515 Ključna razlika je med: a) zaslišanjem, katerega namen je zbiranje informacij o kaznivem dejanju in storilcu; ter b) zaslišanjem, katerega edini namen oziroma cilj je dobiti osumljenčevo priznanje. 516 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 251 - 253. Kljub močnemu nasprotovanju takšnemu širjenju razlogov za izključitev priznanj, ki jih je izrazil zlasti sodnik Jackson v ločenem mnenju k primeru Ashcraft, je večina na Vrhovnem sodišču navedeno stališče obdržala in uveljavila tudi v drugih primerih (Watts v. Indiana 338 US 49 (1949), Rochin v. California...). To stališče sodišča je morda še najbolj jasno in izrazito predstavil sodnik Frankfurter v primeru Rogers v. Richmond 365 US. 534 (1961), ko je zapisal: »Obsodbe, ki temeljijo na neprostovoljnih priznanjih, morajo biti razveljavljene, ne toliko zaradi tega, ker so takšna priznanja pogosto neresnična, temveč zato ker metode, uporabljene za njihovo pridobitev, kršijo osnovno načelo uveljavljanja našega kazenskega prava; kajti naš sistem je akuzatorni in ne inkvizitorni ... Vsekakor je res, da v mnogih primerih razveljavljenih obsodb državnih sodišč, ki se nanašajo na uporabo priznanj, pridobljenih z nedopustnimi metodami, neodvisni dodatni potrdilni dokazi dopuščajo malo dvoma o resničnosti tega, kar je obdolženec priznal ... Sodnik na glavni obravnavi bi moral svojo pozornost usmeriti k temu, ali je bilo policijsko ravnanje takšno, da je zlomilo obdolženčevo voljo do upiranja in je povzročilo priznanje, ki ni posledica lastne svobodne odločitve.«

157

priznanja, osredotočila na metode in tehnike policijskega zasliševanja, še toliko bolj upravičena in utemeljena. Naslednje zelo pomembno vprašanje, s katerim se je vedno znova ukvarjalo Vrhovno sodišče pri odločanju v primerih izsiljenih priznanj, je vprašanje »kdaj je neko priznanje izsiljeno in zato nedopustno kot dokaz na sojenju«. Angleška sodišča so že v 18. stol., pri odločanju o dopustnosti ali nedopustnosti priznanj, to vprašanje zastavila drugače, in sicer: »ali je bilo priznanje podano prostovoljno«. S tem ko so angleški sodniki povezali pojem izsiljenega priznanja in pojem prostovoljnosti517, so vzpostavili prostovoljnost kot osnovni kriterij za razsojanje o tem, kdaj je neko priznanje šteti za izsiljeno in kdaj ne. Iz te povezave so nato izpeljali pravilo, da kolikor je bilo neko priznanje podano neprostovoljno, velja domneva, da je neverodostojno in zato nedopustno kot dokaz na sojenju. Vrhovno sodišče ZDA je tako leta 1897 v primeru Bram v. US pojasnilo, da privilegij zoper samoobtožbo iz petega amandmaja »ni nič drugega kot kristalizacija common law doktrine v zvezi s priznanji«518. Toda ker privilegija zoper samoobtožbo iz petega amandmaja tedaj še niso šteli za temeljno pravico, ki bi veljala tudi za zvezne države (glej primer Twining v. New Jersey, 211 US 78 (1908)), je bilo pravilo iz Brama mogoče uporabiti kot pravno podlago za izključitev izsiljenega priznanja zgolj v zveznih kazenskih postopkih, medtem ko se nanj ni bilo mogoče sklicevati v kazenskih postopkih posameznih držav, in sicer vse do leta 1964, ko je bila klavzula zoper samoobtožbo iz petega amandmaja inkorporirana v štirinajsti amandma519. Iz tega razloga se je Vrhovno sodišče v že omenjenem primeru Brown v. Mississippi520 usmerilo k uporabi klavzule dolžnega pravnega postopanja iz štirinajstega amandmaja ter tedaj vsem trem obsojencem razveljavilo obsodbe, ki so bile izrečene zgolj na osnovi njihovih priznanj, za katera se je izkazalo, da so bila od njih izsiljena z uporabo brutalnega nasilja. Vrhovno sodišče je v sodbi zapisalo, da »bi bilo težko sploh zamisliti metode, ki bi v smislu pravice vzbujale večje ogorčenje in odpor od teh, ki so bile uporabljene, da bi zagotovile obsodbe obdolženih« in sklenilo, da je obsodba, zagotovljena na tak način, »jasno zanikanje dolžnega pravnega postopanja«.521 V naslednjih osemindvajsetih letih je Vrhovno sodišče nato odločalo še v 35 primerih v zvezi z izsiljenimi priznanji in se v tem času ukvarjalo zlasti z definiranjem ustreznih ustavnih omejitev zasliševalnih tehnik in metod, ki jih je uporabljala policija, in sicer glede na zmožnosti posameznika s svobodno voljo, da se prisili upre. Od primera do primera je sodišče poskušalo opisati in določiti razsežnosti klavzule dolžnega pravnega postopanja ter njeno vlogo pri nadzoru metod, s katerimi policijski uslužbenci zbirajo dokaze. V vseh teh primerih je sodišče, pri ugotavljanju veljavnosti in dopustnosti priznanja, presojalo široko paleto različnih okoliščin, ki so se nanašale tako na policijske postopke pri pridobivanju priznanj kot tudi na obdolženčeve osebne zmožnosti zoperstavljanja prisili.522 Če se s temi primeri podrobneje seznanimo, postane

517 J. Dressler: Understanding …, str. 269 - 270. 518 J. Dressler: Understanding …, str. 269 - 270. Odločitev sodišča v primeru Bram naj bi učinkovala tako, da bi common law pravilo o prostovoljnosti spravila pod streho petega amandmaja, tj. da bi bile izjave, ki jih je policija pridobila z nasilnimi metodami, nedopustne na zveznih kazenskih sodiščih kot predmet ustavnega prava. 519 Primer Malloy v. Hogan 378 US 315 (1964). 520 Glej supra, . 521 Čeprav ob spremembi pravne podlage za izključitev izsiljenih priznanj sodišče ni uporabilo pojma »prostovoljnosti«, je iz citiranih sodb mogoče razbrati, da je nedopustnost priznanja tako pri privilegiju zoper samoobtožbo iz petega amandmaja kot pri klavzuli dolženega pravnega postopanja iz štirinajstega amandmaja utemeljena na ugotovitvi »neprostovoljnosti«. 522 Okoliščine, s katerimi se je ukvarjalo sodišče, lahko na kratko razvrstimo na: a) osebne karakteristike obdolženih; kjer so kot pomembne šteli zlasti mladost in stopnjo izobrazbe obdolženih (glej Payne v. Arkansas 356 US 560 (1958) - nižja stopnja izobrazbe, Fikes v. Alabama 52 US 191 (1957) - obdolženi je bil nepismen) ter duševno ali umsko bolezen (glej Culombe v. Connecticut 367 US 568, 620 (1961)

158

jasno razvidno, da standard »prostovoljnosti« zahteva natančno in skrbno preiskovanje vseh okoliščin, ki določeno priznanje obkrožajo, in to v vsakem primeru posebej, če želimo ugotoviti, ali so metode, s katerimi je bilo priznanje pridobljeno, v skladu s klavzulo dolžnega pravnega postopanja. Iz tega razloga je postal odločilnega pomena za presojo prostovoljnosti priznanja tako imenovani test celokupnosti okoliščin (angl. totality of the circumstances)523. Toda kljub več kot tridesetim podrobno obrazloženim sodbam Vrhovnega sodišča, je sčasoma postalo očitno, da je kriterij »prostovoljnosti« oziroma »neprostovoljnosti« priznanja, kot osnova za njegovo dopustnost na sojenju, postal nezadosten524. Zaradi spremenjenih metod in tehnik policijskega zasliševanja, ki so se od golega fizičnega nasilja razvijale v smeri subtilnejših psiholoških pritiskov ter uporabi različnih zvijač, je v praksi postajalo vse težje z gotovostjo razsoditi, kdaj je neko priznanje podano prostovoljno, kdaj pa je posledica prisile in zaradi tega nezanesljivo. Zelo jasno je težavo izrazil sodnik Frankfurter, ko je v primeru Culombe zapisal: »...noben enoten test z lakmusovim papirjem ni bil razvit za ustavno nedopustna zaslišanja...«. Beseda »prostovoljno« je namreč nudila premalo jasnih smernic tako za policiste kot za nižja sodišča, saj jo je bilo potrebno definirati v vsakem primeru znova. Dodatno težavo je predstavljal tudi test celokupnosti okoliščin, kjer je, kot je zapisal prof. Grano v nekem članku, »vse relevantno, a nič odločilno«.525 V vseh naštetih primerih je Vrhovno sodišče ZDA posebno pozornost posvečalo okoliščini, ali so obdolženega seznanili z njegovimi ustavnimi pravicami oziroma ali je sploh vedel zanje. Tako je sodišče v številnih primerih kot posebno pomembni štelo okoliščini, ali je bil obdolženi obveščen o privilegiju zoper samoobtožbo526 ter ali so obdolženemu onemogočali stik z - obdolženi je bil nepismen in težje umsko prizadet) in odločili, da so ta priznanja neveljavna in nedopustna kot dokazi na sojenju, medtem ko v primerih, da je bil obdolženi dobro izobražen (glej Crooker v. California 357 US 433 (1958) - obdolženi je dokončal eno leto pravne šole) ali je kot večkratni povratnik imel bogate izkušnje z zasliševanji (Stein v. New York 46 US 156,158 (1953) določeno prisilo niso šteli za pretirano in nedovoljeno ter priznanja izrekli za veljavna in dopustna; b) fizično prikrajšanje ali slabo ravnanje; kjer je sodišče odločilo, da so priznanja pridobljena z nedovoljenimi metodami in zato nedopustna ne samo v primerih golega fizičnega nasilja nad obdolženim (kot v že omenjanem primeru Brown, supra) temveč tudi v primeru odtegovanja hrane (primer Payne, supra, obdolženi je bil brez hrane 24 ur) ali spanja (Ashcraft, supra, obdolženemu niso dovolili spati več kot 36 ur); c) psihično nasilje ali vpliv; priznanje je nedopustno, če je rezultat nenehnega pritiska s strani policije, katerega posledica je zlom volje obdolženega, ne glede na to, če gre za fizične ali psihične pritiske (glej Watts v. Indiana 38 US 49, 53 (1949)), kakor tudi, če obdolženemu niso dovolili stikov in pomoči, ki so mu jo želeli nuditi sorodniki, prijatelji ali odvetnik; kot nedovoljene oblike psihičnega pritiska je sodišče razglasilo tudi različne zvijače in prevare, s katerimi so od obdolžencev izvlekli priznanje, kakor tudi obljubo različnih nagrad ali spodbud (npr. opustitev obtožb, znižanje kazni) ter zaslišanje, ki ga vodi psihiater z namenom, da od obdolženega s sugestivnimi vprašanji dobi priznanje. 523 Glej primer Fikes v. Alabama 352 US 191 (1957). 524 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 264. Poenostavljeno rečeno, če je sodišče sklenilo, da je policija posegla po nesprejemljivih zasliševalnih tehnikah ali metodah, je pridobljeno priznanje imenovalo »neprostovoljno«. Kolikor pa je sodišče odločilo, da so bile uporabljene policijske metode dopustne ali da jih je še mogoče tolerirati, tedaj je pridobljeno priznanje poimenovalo »prostovoljno«. Pri takšnem pristopu, tj. kriteriju »celokupnosti okoliščin - prostovoljnosti«, je za odločitev pomembna skoraj vsaka podrobnost, od npr. osumljenčeve starosti, izobrazbe, psihičnega stanja oziroma duševnega zdravja pa do okoliščin zaslišanja, kot npr. ali je osumljeni redno dobival hrano, ali je lahko počival in spal (glej supra, op. št. 522), čeprav nobena od njih ni odločilna. Zaradi raznolikosti primerov v praksi oziroma širokega kroga okoliščin, ki so relevantne, pa takšen pristop posledično ne nudi dovolj čvrste opore oziroma vodila za konsistentno odločanje, tj. ni jasnih precedenčnih primerov, na osnovi katerih bi bilo mogoče sprejeti odločitev v podobnih primerih. 525 Dejansko je o vsaki odločitvi, sprejeti na osnovi analize s testom celokupnosti okoliščin, namreč mogoče razpravljati in zagovarjati tudi nasprotno rešitev. 526 Glej zlasti primere Turner v. Pennsylvania 338 US 62 (1948), Harris v. South Carolina 338 US 68 (1949), Payne v. Arkansas 356 US 560 (1958), Culombe v Connecticut 367 US 568 (1961) ter Crooker v. California 357

159

odvetnikom527. Ob naraščajočem nezadovoljstvu, ki ga je vedno znova vzbujal test »prostovoljnosti priznanj - celokupnosti okoliščin«, ki je zlasti pri policistih pa tudi na nižjih sodiščih povzročal nemajhno zmedo, je bilo že v primeru Crooker528 mogoče zaznati spremembo v stališčih Vrhovnega sodišča. Štirje sodniki, ki so nasprotovali odločitvi večine, da se Crookerjeva pritožba zavrne, so v ločenem mnenju namreč zavzeli stališče, da ima osumljeni ustavno pravico do navzočnosti odvetnika že med zaslišanjem na policiji.529 Obrat v stališčih sodišča se je še jasneje pokazal že naslednje leto - 1959, ko je sodišče odločalo o primeru Spano v. New York 360 US 315 (1959)530. Čeprav je bila obsodba v tem primeru razveljavljena na osnovi tradicionalnega standarda »prostovoljnosti priznanja« ter preizkusa »celokupnosti okoliščin« pa so štirje sodniki v dveh pritrdilnih ločenih mnenjih zagovarjali stališče, da v trenutku, ko je oseba formalno obtožena, njena ustavna pravica do odvetnika stopi v veljavo - vsaj pravica do odvetnika, ki ga je obtoženi najel sam.531 Obdolženčevo priznanje je zato nedopustno kot dokaz na sojenju, saj so organi pregona tedaj že formalno obtoženemu onemogočili pravno pomoč zagovornika pri zaslišanju, ki je potekalo po vložitvi obtožnice. S tem so obtoženemu kršili ustavno zagotovljeno pravico do zagovornika iz šestega amandmaja.532 Večinsko mnenje v primeru Spano temu stališču ni sledilo in je v bistvu pustilo US 433 (1958), kjer je sodišče posebej poudarilo, da se je obtoženi, bivši študent prava, zavedal svojih ustavnih pravic. 527 O tem glej zlasti Malinski v. New York 324 US 401 (1945), Haley v. Ohio 332 US 596 (1948), Harris v. South Carolina 338 US 68 (1949). 528 Že omenjani primer Crooker v. California 357 US 433 (1958); pritožnik Crooker, bivši študent, ki je absolviral leto dni pravne šole, je bil osumljen umora svoje ljubimke, na zaslišanju na policiji pa je zločin priznal in bil na sojenju spoznan za krivega ter obsojen na smrtno kazen. V pritožbi je zatrjeval, da so policisti z vztrajanjem pri zasliševanju še potem, ko so zavrnili njegovo izrecno zahtevo, da bi stopil v stik s svojim odvetnikom, kršili njegove ustavne pravice do dolžnega pravnega postopanja ter do zastopanja in pravne pomoči odvetnika, zato naj bi bile vse njegove izjave oziroma priznanje, pridobljeno pod temi okoliščinami - čeprav, glede na tradicionalne standarde, prostovoljno - nedopustno kot dokaz na sojenju in izključeno iz dokaznega materiala. Čeprav samo s 5 : 4, je večina zavrnila njegove trditve in poudarila, da se je pritožnik, kot bivši študent prava, zavedal svojih ustavnih pravic, takšno pravilo pa »...bi imelo poguben učinek na uveljavljanje kazenskega prava ter bi učinkovito prekludiralo policijsko zasliševanje - tako pošteno kot nepošteno - vse dokler obdolženi ne bi dobil priložnosti poklicati odvetnika. Klavzula dolžnega pravnega postopanja pa ne zahteva nobenega takšnega pravila«. V ločenem mnenju je manjšina štirih sodnikov, ki se ni strinjala z odločitvijo, ugovarjala, da »…se bo zlo in zlorabljanje tretje stopnje nadaljevalo tako dolgo, dokler bo dovoljeno odklanjati obtoženemu njegovo pravico do odvetnika v tej najpomembnejši fazi njegove preizkušnje. Kar se dogaja v skritih zaporih policijske postaje, je lahko celo bolj kritično kot to, kar se dogaja na sojenju« ter sklenila, da »…potrebe naše civilizacije, izražene v klavzuli dolžnega pravnega postopanja, zahtevajo, da obtoženi, ki želi odvetnika, tega tudi mora imeti ob vsakem času po aretaciji.« 529 S. A. Saltzburg: American …, str. 459 - 460; J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 265. 530 Pritožnik Spano je na večer umora popival v baru, kjer mu je kasneje umorjeni, bivši profesionalni boksar, odvzel nekaj denarja ter ga nato še hudo pretepel. Spano je odšel domov po pištolo, znova poiskal žrtev, ki jo je našel v družbi prijateljev v neki trgovini s sladkarijami. Stopil je v trgovino, ustrelil žrtev in pobegnil. Na podlagi izjave očividca, mladeniča, ki je bil zaposlen v trgovini, je velika porota zoper njega potrdila obtožnico za naklepni umor. Nekaj dni kasneje je Spano telefoniral svojemu prijatelju Brunu, ki je bil tedaj mlad in neizkušen policist. Povedal mu je, da se namerava predati, o čemer je Bruno takoj obvestil nadrejene. Naslednji dan se je Spano, v spremljavi odvetnika, res predal policiji, ki ga je nemudoma začela zasliševati. Toda ker Spano po nasvetu odvetnika, ki pri zaslišanju ni bil navzoč, ni želel podati nobene izjave, so zasliševalci naročili njegovemu prijatelju Brunu, naj se zlaže in mu pove, da ima zaradi njegovega klica velike težave in da bo izgubil službo, če bo Spano še naprej molčal. Spano je tedaj popustil in podal priznanje, ki je bilo kljub ugovorom njegovega odvetnika sprejeto med dokaze na sojenju. Po obravnavi je bil Spano spoznan za krivega naklepnega umora in obsojen na smrt. 531 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 265. 532 Primer Spano je zlasti pomemben še z enega vidika, in sicer je bila v tem primeru prvič poudarjena razlika med poskusom policije »razrešiti kaznivo dejanje« ter njenim naporom »pridobiti obdolženčevo izjavo, s pomočjo katere bi ga lahko obsodili«. Gre za prve zametke tako imenovane doktrine o osredotočenosti preiskave, ki je bila le nekaj let pozneje izoblikovana v primeru Escobedo v. Illinois 378 US 478 (1964) in s katero je bilo dokončno

160

odprto vprašanje, ali ima obtoženi pravico do stika z odvetnikom pred zaslišanjem, če je bil že prej formalno obtožen. S tem vprašanjem se je sodišče ukvarjalo šele v primeru Massiah v. US, 377 US 201 (1964), ki je glede ugotavljanja dopustnosti priznanj predstavljal prvi odločilni korak stran od klavzule dolžnega pravnega postopanja ter kriterija »prostovoljnosti - celokupnosti okoliščin« ter preusmeritev k »pravici do zagovornika« iz šestega amandmaja. V primeru Massiah v. US je bil pritožnik obtožen nedovoljene posesti narkotikov. Najel je zagovornika in pred sodiščem plediral, da »ni kriv«, nakar je bil proti plačilu varščine izpuščen na prostost. Medtem se je pritožnikov partner, soobtoženec za isto kaznivo dejanje, odločil, da bo sodeloval z organi pregona pri njihovi nadaljnji preiskavi tega primera in dovolil, da v njegov avto namestijo prisluškovalne naprave. Tako so le nekaj dni kasneje federalni agentje lahko prisluškovali daljšemu pogovoru med obema soobtoženima. Med tem pogovorom je pritožnik, ki seveda ni vedel za sodelovanje soobtoženca s policijo, v odsotnosti svojega odvetnika podal samoobtožujoče izjave, ki so bile nato, kljub njegovemu ugovoru, predložene kot dokaz na sojenju. Pritožnik je bil spoznan za krivega in obsojen na daljšo zaporno kazen, obsodbo pa je potrdilo tudi višje sodišče. V pritožbi Vrhovnemu sodišču je pritožnik dokazoval, da dopustnost inkriminirajočih izjav, ki jih je podal v soobtoženčevem avtu, kot dokaza na sojenju, predstavlja kršitev njegove pravice do zagovornika po šestem amandmaju. Vrhovno sodišče je z njegovo trditvijo soglašalo in razsodilo, da gre za kršitev šestega amandmaja, »če so bile na sojenju zoper pritožnika uporabljene kot dokaz njegove lastne samoobtožujoče besede, ki so jih federalni agentje namenoma izvabili od njega potem, ko je že bil obtožen ter v odsotnosti njegovega odvetnika«533. V obrazložitvi je sodišče pojasnilo, da v okoliščinah, v katerih so bile od pritožnika izvabljene inkriminirajoče izjave, velja šesti amandma, saj je prav obdobje po trenutku, ko je osumljenec formalno obtožen in pred začetkom glavne obravnave »najbolj kritično obdobje postopka«. Ravno v tem obdobju namreč potekajo pomembna posvetovanja, nadaljnja preiskava in priprave na sojenje. Obtoženemu odreči pomoč odvetnika v tem obdobju pa pomeni zanikati mu pravico do »učinkovitega zastopanja po zagovorniku na edini stopnji postopka, kjer bi mu pravna pomoč in nasvet pomagala«. Stališče, ki ga je sodišče zavzelo v primeru Massiah, lahko na kratko povzamemo takole: prvič, v kontekstu običajnega zaslišanja je šesti amandma podlaga za nedopustnost kakršnekoli izjave, ki jo obtožba želi predložiti kot dokaz na glavni obravnavi, kolikor je bila od obtoženca namenoma izvabljena potem, ko se je adversarni sodni kazenski postopek že začel in podana v odsotnosti obtoženčevega odvetnika ali brez obtoženčeve zavestne in prostovoljne odpovedi pravici do zagovornika; in, drugič, v primeru tajnega policijskega delovanja je pravilo popolnoma enako, razen da zaradi skrite narave policijskega postopka odpade uporaba koncepta »zavestne in prostovoljne odpovedi pravicam iz šestega amandmaja«, kajti logično je, da do veljavne odpovedi obtoženega tem pravicam sploh ne more priti, če obtoženi niti ne ve, da je oseba, s katero govori, prikriti sodelavec policije. Pravilo, vzpostavljeno v primeru Massiah, torej določa, da ima obtoženi od tedaj, ko se sodni kazenski postopek začne, pravico do pravnega zastopanja, če želijo organi pregona od njega pridobiti izjavo. Kajti od trenutka, ko se sodni kazenski postopek začne, je za organe pregona v veljavi obveznost, da ne ravnajo na način, ki bi preprečeval ali goljufal (in tako slabil) varstvo, ki ga obtoženemu nudi pravica do zagovornika.534 odpravljeno umetno ustvarjeno razlikovanje med preiskavo in glavno obravnavo. Več o tem glej B. M. Zupančič: Ustavno …, III. izdaja, str. 592 - 598. 533 J. Dressler: Understanding …, str. 315. 534 J. Dressler: Understanding …, str. 317. Teoretična utemeljitev pravila, ki ga je Vrhovno sodišče sprejelo v Massiah v. US je naslednja: ena izmed vlog zagovornika v predsodni fazi kazenskega postopka je, da obdolžencu priskrbi tako imenovano »adversarial assistance« (kar bi v prostem prevodu pomenilo »pomoč v boju z

161

Še isto leto, pravzaprav samo pet tednov kasneje, je Vrhovno sodišče, v primeru Escobedo v. Illinois, 378 US 478 (1964)535, sprejelo naslednjo prelomno odločitev v zvezi s priznanji in pravico do zagovornika. S svojo odločitvijo o izločitvi priznanja v primeru Escobedo je Vrhovno sodišče dokončno opustilo uporabo testa »prostovoljnosti priznanja - celokupnosti okoliščin« in se v zvezi z vprašanjem izsiljenih priznanj v celoti usmerilo in oprlo na pravico do zagovornika iz šestega amandmaja, h kateremu je zvezne države tedaj že obvezoval štirinajsti amandma536. Poleg tega je sodišče s to odločitvijo pomembno razširilo veljavo ustavnih procesnih kavtel tudi na predsodni (neformalni) kazenski postopek, tj. policijsko preiskavo. Do tedaj je bilo namreč v veljavi pravilo, da obdolženec pridobi določene pravice šele takrat, ko se zoper njega začne formalni sodni kazenski postopek, torej v trenutku, ko je zoper njega formalno vložena obtožba. Kajti po takrat še zmeraj prevladujoči različici načela kontradiktornosti v kazenskem postopku537, je bilo v veljavi stališče, da se spor med obdolženim in tožilcem do trenutka vložitve formalne obtožnice še ni začel in da torej obdolženčeve procesne pravice, ki iz tega spora izhajajo, pred tem ne morejo veljati. Toda Vrhovno sodišče je v primeru Escobedo to umetno ustvarjeno razlikovanje med predsodnim (neformalnim) in sodnim (formalnim) kazenskim postopkom odpravilo, saj je, glede trenutka, ko se obdolženemu mora omogočiti uveljavitev določenih pravic, zavzelo stališče, da je treba

nasprotnikom«), kar pomeni, da v trenutku, ko se adversarni sodni kazenski postopek začne, tj. ko tožilec vloži formalno obtožnico, nastopi za organe pregona nekakšna omejitev dostopa do obtoženega, zagovornik pa služi kot »varuh« te »trdnjave«; zato od tega trenutka naprej za organe pregona ni več primerno oziroma dopustno, da bi »vstopili v trdnjavo« z namenom, da od obtoženega pridobijo verbalne dokaze, vsaj ne v odsotnosti njegovega zagovornika ali veljavne odpovedi tej pravici. V primeru Massiah pa so organi pregona prekršili prav ta koncept varstva po zagovorniku in od tod izvirajoče omejitve dostopa do obtoženega, saj so od obtoženega namenoma izvabili samoobtožujoče izjave potem, ko je bila zoper njega že vložena obtožnica in v odsotnosti njegovega zagovornika, poleg tega pa obtoženi, glede na skrit, goljufiv pristop, uporabljen za pridobitev njegove izjave, ni imel nobene resne možnosti odpovedati se pravici do zagovornika. 535 V primeru Escobedo v. Illinois je šlo za umor Escobedovega svaka, ki je bil 19. 1. 1960 ustreljen. Naslednjega dne so policisti pritožnika (Escobeda) brez odredbe sodišča aretirali in zaslišali. Pritožnik na zaslišanju ni dal nobene izjave, policija pa ga je, v skladu z zahtevo habeas corpus, ki jo je pridobil njegov odvetnik, še istega dne izpustila. Enajst dni po umoru pa je Benedict DiGerlando, ki je bil prav tako priprt v zvezi s to zadevo in kasneje skupaj z Escobedom tudi obtožen umora, policiji povedal, da je usodni strel izstrelil pritožnik in policisti so ga še istega dne ponovno aretirali, pripeljali na policijsko postajo in ga začeli zasliševati. Pritožnik ni hotel odgovarjati na vprašanja, temveč je od policistov zahteval, naj mu omogočijo pogovor z njegovim odvetnikom. Policisti so ga zavrnilili, češ da ga odvetnik ne želi videti. Medtem je tudi odvetnik, ki je v tem času prispel na policijsko postajo, od policistov zahteval, naj mu dovolijo govoriti z njegovo stranko. Toda policisti so zahtevo zavrnili s pojasnilom, da ga ne more videti, dokler ne bodo končali z zaslišanjem. Kljub še večkratnim zahtevam tako odvetnika kot pritožnika jima policisti niso dovolili pogovora. Namesto tega so pritožnika seznanili z obtožbami, ki jih je zoper njega podal DiGerlando in ga nato z njim tudi soočili. Tedaj je pritožnik DiGerlanda obtožil, da laže in mu, v navzočnosti policistov, dejal »jaz nisem ustrelil Manuela, ti si ga«. S tem pa je pritožnik prvič dal vedeti policistom, da o umoru nekaj ve, zato so še bolj pritisnili nanj, tako da je podal še nekaj dodatnih obremenilnih izjav. Tedaj je namestnik državnega tožilca njegovo izjavo povzel na zapisnik, ne da bi ga predhodno obvestil o njegovih ustavnih pravicah. Ta obremenilna izjava je bila nato, kljub pritožnikovi zahtevi za izločitev, ki pa jo je sodišče zavrnilo, predložena kot dokaz na glavni obravnavi in pritožnik je bil obsojen za umor. 536 Glej primer Gideon v. Wainwright, 372 US 335 (1963), prevod v B. M. Zupančič: Ustavno …, III. izdaja, str. 729 - 732. Gre za vodilni primer v ameriškem ustavnem kazenskem pravu, ki obravnava pravico do zagovornika. Vrhovno sodišče je v tem primeru zavzelo stališče, da je pravica do zagovornika, ki jo zagotavlja šesti amandma »temeljna in bistvena« za pravično sojenje in zato, na podlagi klavzule »dolžnega pravnega postopanja« iz štirinajstega amandmaja, neposredno zavezuje tudi zvezne države. Več o tem glej infra V. pog., tč. 2.3. Pravica do zagovornika. 537 Kontrdiktorni kazenski postopek je definiran kot spor dveh enakopravnih strank pred pasivnim sodiščem. Glej supra, III. pog. tč. 1.5 Obtožno-adversarni sistem kazenskega postopka (1.5.2 in 1.5.3, kjer je obravnavano načelo kontradiktornosti).

162

razlikovati med »osredotočenimi« in »neosredotočenimi« preiskavami. »Neosredotočena« preiskava, kot je v sodbi pojasnilo sodišče, predstavlja preiskavo, v kateri policija zbira splošna obvestila in dokaze o kriminalnem dogodku in morebitnem storilcu ter nima določenega osumljenca, na katerega bi bila preiskava »osredotočena«. V trenutku ko pa policija na podlagi zbranih obvestil pride do sklepa, da je kaznivo dejanje storil prav določeni osumljenec, pa je preiskava »osredotočena« nanj. Od tukaj naprej pa policija nič več ne poizveduje na splošno, temveč v resnici zbira dokaze za bodočo obtožbo in obsodbo točno določenega osumljenca. Tovrstna, »osredotočena« policijska preiskava pa je za osumljenega brez dvoma zelo kritična faza celotnega procesa, saj je za vse praktične namene postopka v bistvu že obtožen.538 Zato je sodišče zavzelo stališče, da v trenutku, ko postopek preskoči iz preiskovalnega na akuzatornega - ko se osredotoči na obdolženca in je njegov namen izvleči priznanje - obdolžencu mora biti omogočeno uveljavljanje njegovih pravic.539 Po mnenju sodišča sta osumljenčevi pravici v prvi vrsti dve: 1) absolutna ustavna pravica do molka540, na katero bi policisti morali obdolženca opozoriti oziroma ga z njo seznaniti, preden je podal izjavo, a tega niso storili;541 2) ustavna pravica do pomoči in nasveta zagovornika542, ki pa jo je policija obdolženemu zanikala, saj mu, kljub izrecni zahtevi, ni dovolila stika z odvetnikom, vse dokler niso končali z zaslišanjem. Svojo odločitev v primeru Escobedo v. Ilinois je Vrhovno sodišče tudi prepričljivo obrazložilo:

»Kritično vprašanje v tem primeru je, ali pomeni v danih okoliščinah zavrnitev pritožnikove zahteve, da mu med zaslišanjem dovolijo posvet z odvetnikom, zanikanje 'pomoči odvetnika' kot kršitev šestega amandmaja k Ustavi, h kateremu 'zvezne države obvezuje štirinajsti amandma', Gideon v. Wainwrigth, 372 US 335, 342 (1963), in so zato vse obremenilne izjave, ki jih je policija pridobila na ta način, dokazno nedopustne. V primeru Massiah je to sodišče zapisalo, da »Ustava, ki zagotavlja obdolžencu pomoč odvetnika na sojenju, lahko nedvomno odobri nič manj tudi obdolžencu, ki ga zaslišuje policija v popolnoma izvensodnem postopku. Karkoli manj (lahko) zanika obdolžečevo »učinkovito zastopanje po zagovorniku v edini fazi, ko bi mu pravna pomoč in nasvet pomagala«.

538 B. M. Zupančič: Ustavno …, III. izdaja, str. 598; podrobneje o tem v B. M. Zupančič: Kazensko …, str. 304. 539 V trenutku, ko policija sklene, da je kaznivo dejanje storil točno določeni osumljenec, se preiskava »osredotoči« nanj, kar pomeni, da policija vse sile usmeri v zbiranje dokazov (od katerih seveda največ velja osumljenčevo priznanje), ki bodo zadostovali za obtožbo in obsodbo osebe, ki je v njenih očeh storilec. Ta predpostavka krivde, ki preiskavo osredotoči na določeno osebo in katere namen postane zgolj zbiranje dokazov zoper to osebo pa s praktičnega vidika ne pomeni nič drugega kot obtoževanje določenega osumljenca. Tako imamo na eni strani policijo, ki je subjektivno prepričana, da je določena oseba storilec, a ji za formalno obtožbo manjkajo dokazi, ki jih sedaj poskuša zbrati, na drugi pa osebo, ki se zaveda, da jo policija dolži storitve kaznivega dejanja in se zato pred temi obtožbami poskuša braniti. Očitno je, da je že v tem trenutku med policijo in osebo, na katero se je postopka 540 To pravico mu zagotavlja privilegij zoper samoobtožbo iz petega amandmaja. 541 Čeprav, kakor je zapisal sodnik White v svojem ločenem odklonilnem mnenju, se je obdolženec v tem primeru te svoje pravice zagotovo zavedal, saj mu jo je že prej pojasnil njegov odvetnik, ki mu je tudi svetoval, naj ne odgovarja na vprašanja policistov. Toda večinsko mnenje to trditev sodnika Whita ovrže, ko v sodbi pod opombo zapiše, da je iz spisa sicer res mogoče ugotoviti, da sta se obdolženi in odvetnik že prej posvetovala, kako naj ta ravna med zaslišanjem, vendar pa v spisu ni nobenega dokaza o tem, da sta se posvetovala tudi glede tega kaj naj, ali lahko, stori obdolženi, ko so ga soočili z lažno obtožbo, da je prav on izstrelil usodno kroglo, ki je usmrtila žrtev. 542 Pravico do zagovornika zagotavlja šesti amandma, h kateremu države zavezuje štirinajsti amandma.

163

V tem primeru je bilo zaslišanje izvršeno, še preden so pritožnika formalno obtožili. Vendar, v kontekstu tega primera, to dejstvo ne ustvarja nobene razlike. Ko so pritožniku kljub njegovi zahtevi onemogočili stik z odvetnikom, je preiskava prenehala biti splošna preiskava »nerešenega kaznivega dejanja«. Pritožnik je že postal obtoženec in namen zaslišanja je bil, da bi ga »pripravili do tega«, da bi priznal krivdo navkljub ustavni pravici, ki to prepoveduje. Ob aretaciji in med zaslišanjem so policisti pritožniku povedali, da imajo prepričljive dokaze, da je on izstrelil usodni strel. Ne da bi ga obvestili o njegovi absolutni pravici do molka, so ga silili, da kaznivo dejanje prizna. Pritožnik - laik - se nedvomno ni zavedal, da je po pravni ureditvi Zvezne države Ilinois zanj priznanje, da je »le« sostorilec, enako škodljivo kot priznanje, da je sam izstrelil usodni strel. »Vodeča roka odvetnika« bi bila bistvena, da bi pritožniku v tem občutljivem položaju svetovala glede njegovih pravic. To je bila »faza, kjer bi bila pravna pomoč in nasvet« najbolj potrebna. Če bi bila v teh okoliščinah pravica do odvetnika odvisna od vprašanja, ali so oblasti v trenutku zaslišanja že izdale formalno obtožnico ali ne, bi bilo to zgolj poveličevanje oblike nad vsebino. Pritožnika so, v praktičnem smislu, že obtožili naklepnega umora. V primeru Gideon smo zavzeli stališče, da ima vsakdo, brž ko je zoper njega vložena obtožnica in se je torej začel proces pred sodiščem, pravico do odvetnika. Pravilo, na katerega se sklicuje država, da pred začetkom procesa pred sodiščem obdolženec nima pravice do odvetnika, bi zmanjšalo pomen glavne obravnave na pritožbeni postopek zoper prvotno zaslišanje in pravica do odvetnika bi bila brezpredmetna, če bi bila zadeva praktično že odločena s predsodnim zaslišanjem. Obstaja pa spor glede vprašanja, ali bi se ob priznanju pravice do odvetnika še pred vložitvijo obtožnice število priznanj, ki bi jih policija pridobila, občutno zmanjšalo, ker jih največ pridobijo ravno v času med aretacijo in vložitvijo obtožnice ... Ta argument deluje seveda v obe smeri. Dejstvo, da se v tem časovnem obdobju pridobi veliko priznanj, kaže na njegovo kritično naravo kot »fazo, kjer sta pravna pomoč in nasvet« nedvomno potrebna. Pravica do odvetnika bi bila resnično brezpredmetna, če bi veljala šele v fazi, ko pridobijo le malo priznanj. Nujno obstaja neposredna povezava med pomembnostjo faze za policijo v njenem lovu za priznanjem in kritičnostjo iste faze za obtoženega, v njegovi potrebi po pravnem nasvetu. Za razliko od nekaterih drugih daje naša Ustava v tem ravnovesju prednost pravici obdolženca do nasveta odvetnika ter njegovemu privilegiju zoper samoobtožbo. Iz starejše in novejše zgodovine smo se naučili, da bo sistem uveljavljanja kazenskega prava, ki temelji na »priznanjih«, postal dolgoročno manj vreden zaupanja in bolj podvržen zlorabam kot pa sistem, ki temelji na zunanjih, s spretnim raziskovanjem neodvisno pridobljenih dejstvih. Iz zgodovine smo se tudi naučili, da noben sistem kazenskega prava ne more in ne sme preživeti, če postane njegova učinkovitost odvisna od neosveščenosti državljanov, ki se zaradi nje odpovedujejo svojim ustavnim pravicam. Noben sistem, ki je vreden ohranitve, se ne bi smel bati, da osumljenec, ki ima pravico do posveta z odvetnikom, izve za svoje pravice in jih prične izvrševati. Če izvrševanje ustavnih pravic onemogoča učinkovitost sistema uveljavljanja prava, potem je s tem sistemom nekaj hudo narobe. Zato sodimo, da je bila v primeru, kjer preiskava ni več splošno poizvedovanje o nerazrešenem kaznivem dejanju, temveč se je začela osredotočati na določenega osumljenca, ki mu je policija odvzela prostost in ga začela zasliševati, osumljeni pa je zahteval posvetovanje z odvetnikom in je bilo to zavrnjeno ter ga policija ni učinkovito opozorila na njegovo absolutno ustavno pravico do molka, osumljencu zanikana pravica

164

do »pomoči odvetnika«, s tem pa kršen šesti amandma k Ustavi, h kateremu zvezne države obvezuje štirinajsti amandma. Ravno tako se proti njemu na glavni obravnavi ne sme uporabiti nobena izjava, ki jo je policija pridobila na tak način. Nič danes odločenega se ne nanaša na pooblastila policije, da z zbiranjem podatkov od prič in z drugimi »primernimi raziskovalnimi napori« raziskuje nerazrešena kazniva dejanja. Zavzeli smo le stališče, da v trenutku, ko postopek iz preiskovalnega preskoči na akuzatornega - ko se osredotoči na obdolženca in je njegov namen izvabiti priznanje - začne delovati naš akuzatorni sistem in mora biti obdolžencu omogočeno, da se posvetuje z odvetnikom. Sodbo Vrhovnega sodišča zvezne države Ilinois razveljavljamo, primer pa odstopamo v nadaljnjo obravnavo, ki naj ne bo v neskladju s tem mnenjem.«

Precedenčno pravilo ali tako imenovani »holding«, ki ga je Vrhovno sodišče vzpostavilo v primeru Escobedo, bi torej bilo: »V trenutku, ko se splošna policijska preiskava osredotoči na določenega osumljenca, ki mu je policija odvzela prostost in ga zaslišuje, začne delovati akuzatorni sistem in obdolženec lahko uveljavlja svoje ustavne pravice, zlasti pravico do molka ter pravico do zagovornika. Kolikor pa policija, na osumljenčevo zahtevo pred ali med zaslišanjem, osumljencu ne dovoli posveta z zagovornikom ter ga ne opozori na privilegij zoper samoobtožbo, pa krši njegovo ustavno zagotovljeno pravico do zagovornika iz šestega amandmaja k Ustavi, k spoštovanju katerega zvezne države obvezuje štirinajsti amandma in zato nobene od tako pridobljenih izjav osumljenca ne sme uporabiti kot dokaz na glavni obravnavi zoper njega.«543 Čeprav je Escobedo nominalno primer, ki obravnava pravico do zagovornika iz šestega amandmaja, pa njegova temeljna podlaga ni v »širjenju pravice do zagovornika kot take«, temveč prej v tem, da »zagotovi polno izvrševanje privilegija zoper samoobtožbo«.544 Pomena odločitve sodišča v primeru Escobedo ne gre iskati zgolj v ozko omejenem precedenčnem pravilu, ampak ima svoj globlji pomen v načelnem stališču, ki ga je večinsko mnenje zavzelo nasproti zaslišanjem in priznanjem nasploh. 1.3.4.3 Miranda v. Arizona, 384 US 436 (1966) Iz zgoraj navedenih primerov je razvidno, da je pravo v zvezi s priznanji in zaslišanji v letu 1964 doživelo korenite spremembe. Pot do sprejema, če že ne najpomembnejše pa vsekakor najznamenitejše, odločitve Vrhovnega sodišča v primeru Miranda v. Arizona so tlakovali trije primeri: - Maloy v. Hogan, 378 US 1 (1964); v katerem je sodišče odločilo, da je privilegij zoper izsiljeno samoobtoževanje iz petega amandmaja ena izmed temeljnih pravic, ki so jih, v skladu s klavzulo dolžnega pravnega postopanja iz štirinajstega amandmaja, obvezane spoštovati tudi zvezne države;

543 Zapisano precedenčno pravilo je zelo ozko, saj je omejeno na dejstva in okoliščine primera Escobedo in zato ne upošteva nekaterih pomembnih dejavnikov kot na primer zahteve, da bi naj policija osumljenca seznanila z njegovimi pravicami, kakor tudi da se lahko osumljeni uveljavljanju teh pravic veljavno odpove, ki so sicer sestavni del danes veljavnih pravil v zvezi s policijskimi zaslišanji in izsiljenimi priznanji. Toda ker se sodišče v primeru Escobedo s temi specifičnimi vprašanji ni ukvarjalo, temveč jih je reševalo v nekaterih drugih primerih, je pravilo namenoma opredeljeno tako ozko. 544 Glej primer Kirby v. Illinois, 406 US 682, 689 (1972).

165

- Massiah v. US, 377 US 201 (1964); v katerem je sodišče svoje stališče v zvezi s priznanji preusmerilo na šesti amandma in odločilo, da organi pregona ne smejo namenoma izvabiti izjave od že obtožene osebe v odsotnosti njenega odvetnika; - Escobedo v. Illinois, 378 US 478 (1964); v katerem je sodišče pravico do zagovornika razširilo na predkazenski postopek. Ko je Vrhovno sodišče dve leti kasneje dovolilo obravnavo pritožbe v primeru Miranda, je strokovna javnost pričakovala, da bo sledila natančnejša obrazložitev stališč iz primera Escobedo. Namesto tega pa je sodišče znova napravilo skoraj popoln obrat v svojih stališčih ter se od pravice do zagovornika iz šestega amandmaja preusmerilo na privilegij zoper prisiljeno samoobtoževanje iz petega amandmaja. Vendar pa ta zadnji obrat v stališčih sodišča glede izsiljenih priznanj in neprimernih metod zasliševanja niti ni popolnoma presenetljiv. Iz že navedenih primerov je namreč mogoče izluščiti nekakšno temeljno stališče, ki ga je sodišče, bolj ali manj zavzeto, že vseskozi zagovarjalo, in sicer da priznanja ali izjave, ki je izsiljena ali pridobljena z drugimi neprimernimi metodami, ni dopustno uporabiti kot dokaz na sojenju zoper tega obdolženca, saj Ustava takšno ravnanje prepoveduje. Toda sporno vprašanje, ob katerem so se vseskozi lomila kopja, je bilo, kdaj je neko priznanje izsiljeno in ga je zato potrebno izključiti iz dokaznega materiala na sojenju. Ali še natančneje, kateri so tisti kriteriji ali pravila, na osnovi katerih je mogoče z gotovostjo ugotoviti in razsoditi, da je neko priznanje posledica oziroma rezultat prisile, ne pa svobodne izbire zaslišane osebe. Še dodatno vprašanje pa je, ali Ustava prepoveduje uporabo vseh priznanj, podanih po aretaciji, ker zasliševanje osebe, ki ji je bila odvzeta prostost, že samo po sebi deluje prisilno. Leta 1966 je Vrhovno sodišče uspelo doseči točko, ko je na navedena vprašanja lahko končno odgovorilo pritrdilno, pa čeprav samo z večino 5:4. Tako je v primeru Miranda v. Arizona sodišče odločilo, da Ustava prepoveduje uporabo vseh priznanj, pridobljenih med zasliševanjem, ki poteka potem, ko je bila osebi odvzeta prostost545, vse dokler niso uporabljena »primerna zaščitna sredstva«, ki služijo temu, da razpršijo prisilo, ki je neločljivo povezana s takšnim zasliševanjem. »Zaščitna sredstva«, ki jih je sodišče vzpostavilo kot nujen pogoj za nevtralizacijo prisile, ki po naravi stvari sovpada z zasliševalnim okoljem, so danes dobro znana »opozorila iz Mirande« ali »Miranda warnings«.546 Primer Miranda v. Arizona pravzaprav obsega štiri posamične pritožbe, ki jih je sodišče združilo v eno samo, skupno obravnavo547. Vsi štirje primeri, ki so sicer izvirali iz različnih sodnih oblasti (trije iz sodstva različnih zveznih držav in eden iz zveznega sodstva), so si bili, glede na določena dejstva, ki jih je sodišče vzelo pod drobnogled, pomembno podobni. Sodišče je namreč pri svoji odločitvi izhajalo iz dejstev, ki so bila v vseh primerih enaka in so vključevala značilno policijsko prakso, to je: - da je bila vsakemu izmed osumljencev odvzeta prostost in je bil priveden ter pridržan na policijski postaji; - da je zasliševanje potekalo v policijsko dominantnem okolju, saj so vsakega od njih policisti zasliševali v posebni sobi, kjer je bil sam z zasliševalci; - da osumljenci niso bili obveščeni o svojem privilegiju zoper samoobtožbo; - da so bile od vseh pridobljene izjave, ki so jih obremenjevale. V prvem delu sodbe, ki je skupen za vse štiri primere, zato sodišče obravnava zlasti povezavo med privilegijem zoper samoobtožbo in policijskim zasliševanjem, šele nato se posveti tudi

545 Izvirni angleški izraz se glasi »in-custody questioning«. 546 Y. Kamisar, J. H. Israel, W. R. LaFave: Criminal …, str. 275. 547 Ti primeri so: štev. 759 - Miranda v. Arizona, štev. 760 - Vignera v. New York, štev. 761 - Westover v. US in štev. 584 - California v. Stewart.

166

konkretnim dejstvom in odločitvam v posameznem primeru. Že uvodoma pa sodišče predstavi strnjen povzetek svoje odločitve, saj zapiše:

»Primeri pred nami odpirajo vprašanja, ki gredo prav do korenin našega pojmovanja ameriškega kazenskega prava: omejitve, ki se jih družba mora držati v skladu z zvezno ustavo pri obtoževanju posameznikov za kazniva dejanja. Bolj natančno, opravka imamo z dopustnostjo izjav, pridobljenih od posameznika, ki je podvržen 'kustodialnemu'548 policijskemu zaslišanju, in nujnostjo postopka, ki zagotavlja, da je posamezniku podeljen njegov privilegij iz petega amandmaja k Ustavi, ne biti prisiljen obtoževati samega sebe. Naše stališče bomo prikazali na naslednjih straneh, toda na kratko gre za naslednje: tožilstvo ne sme uporabiti razbremenilnih ali obremenilnih izjav, ki izhajajo iz 'kustodialnega' zaslišanja obtoženca, razen če dokaže, da je poskrbelo za procesna jamstva, ki učinkovito varujejo privilegij zoper samoobtožbo. S 'kustodialnim' zaslišanjem razumemo zastavljanje vprašanj na pobudo organov pregona, potem ko so osebo priprli ali ji kako drugače občutno omejili prostost.a Organi pregona morajo spoštovati naslednja procesna jamstva, razen če na drug primeren in popolnoma učinkovit način osumljeno osebo obvestijo o pravici do molka in ji zagotovijo nepretrgano možnost izvrševanja te pravice. Osebo morajo pred kakršnimkoli zasliševanjem obvestiti, da ima pravico molčati, da lahko vsako izjavo, ki jo poda, uporabijo kot dokaz proti njej, ter da ima pravico do navzočnosti odvetnika, bodisi izbranega ali dodeljenega. Osumljeni se lahko izvrševanju teh pravic odpove pod pogojem, da je odpoved pravicam prostovoljna, zavestna in razumna. Če pa osumljeni v kateremkoli trenutku na kakršenkoli način izrazi, da želi govoriti z odvetnikom, do tega pogovora ne sme biti podvržen zasliševanju. Osumljenca policija prav tako ne sme zasliševati, če ta izrazi, da ne želi biti zaslišan. Zgolj dejstvo, da je odgovoril na nekaj vprašanj, mu še nikakor ne jemlje pravice vzdržati se odgovarjanja na vprašanja, dokler se ne posvetuje z odvetnikom.«

V nadaljevanju sodišče obširno obrazloži to svojo odločitev. Tako v prvem odseku sodbe, pod rimsko I.549, zastavi temeljno ustavno vprašanje, o katerem bo v sodbi odločalo, to je: ali so pridobljene izjave osumljencev dopustne kot dokaz na sojenju, glede na naslednje pozornost vzbujajoče značilnosti - »incommunicado«550 zasliševanje oseb v policijsko prežetem ozračju, katerih rezultat so samoobtožujoče izjave, pridobljene brez popolnih opozoril na ustavne pravice. Nato sodišče obravnava naravo in okoliščine kustodialnih zaslišanj in ugotavlja, da »uporaba fizične surovosti in nasilja v nobenem delu države še ni preteklost« ter poudari, da »temeljijo moderni načini kustodialnega zasliševanja bolj na psiholoških kot na fizičnih metodah«. Kot vir podatkov o trenutni policijski praksi pri zasliševanju uporabi policijske priročnike, v katerih so opisani postopki, ki so se v preteklosti že uspešno obnesli ter priporočila 548 V Angleško - slovenskem slovarju Ružene Škerlj, Šesta izdaja, DZS, Ljubljana, 1965, str. 143, je izraz »custodial« preveden kot »varstven, zaporniški«, vendar ta prevod ne predstavlja pravega pomena, v katerem je beseda »custodial« oziroma besedna zveza »custodial police interrogation« uporabljena v sodbi. Kot bo razvidno v nadaljevanju, je sodišče v sodbi samo razložilo pomen izraza »custodial interrogation«, ki ga je treba razumeti kot »postavljanje vprašanj s strani in na pobudo organov pregona, potem ko so osebo priprli ali ji kako drugače občutno omejili prostost«. Ker smiselni prevod ni mogoč, je po vzoru na prevod v B. M. Zupančič: Ustavno …, III. izdaja, str. 612, uporabljena poslovenjena beseda »kustodialno«. a (orig. op. sodišča) »Na to smo mislili, ko smo v Escobedu govorili o preiskavi, ki se je osredotočila na obtoženega.« 549 V nekaterih virih (npr. B. M. Zupančič: Ustavno ..., III. izdaja; S. A. Saltzburg: American ...) je sodba razdeljena na odseke označene z rimskimi številkami. 550 H. C. Black: Black's …, str. 765. Pojem »incommunicado« pomeni »Osebo, obdolženo kaznivega dejanja, ki nima pravice komunicirati z drugimi, razen tistimi, ki jo držijo priprto, ali tistimi, ki preiskujejo kaznivo dejanje.«

167

različnih učinkovitih taktik zasliševanja in najpomembnejše metode tudi povzame v sodbi.551 V sklepu prvega odseka sodbe pa sodišče ugotavlja, da »celo brez uporabe fizične brutalnosti, 'tretje stopnje' ali specifičnih zvijač, opisanih zgoraj (tj. v policijskih priročnikih, op. p.), že samo dejstvo kustodialnega zaslišanja zahteva težek davek na posameznikovo svobodo in izkorišča posameznikovo slabost« in poudari, da »v primerih, ki so danes pred nami, posvečamo pozornost predvsem temu ozračju pri zaslišanju in zlu, ki ga lahko prinaša.« Kajti, kot zapiše sodišče: »V vsakem od teh primerov je bil osumljenec postavljen v tujo, neznano okolico in podvržen zastraševalnim policijskim metodam zasliševanja.« Zato je »potencialna nevarnost prisiljevanja (v samoobtožujoče izjave, op. p.) močno očitna, na primer v Mirandi, kjer je bil revni mehiški osumljenec resno zmedena oseba z izrazitimi spolnimi fantazijami, in v Stewartu, kjer je bil osumljenec revni črnec iz Los Angelesa, ki je pustil šolo v šestem razredu«. Na osnovi zapisanega pa sodišče meni, da je »očitno, da je takšno zasliševalno okolje ustvarjeno z nobenim drugim namenom kot pa podreditvijo posameznika volji zasliševalca. Takšno ozračje pa nosi s seboj svojo lastno težo zastraševanja. Veljavna praksa 'incommunicado' zasliševanja je v nasprotju z enim izmed načel, ki jih naš narod najbolj ceni - da posameznik ne sme biti prisiljen, da bi obtoževal samega sebe. Vse dokler primerna zaščitna sredstva ne bodo uporabljena za razpršitev prisile, ki po naravi stvari sovpada s kustodialnim okoljem, nobena izjava, pridobljena od osumljenca, resnično ne more biti plod njegove svobodne volje«. Z ugotovitvijo, da »iz do sedaj navedenega lahko brez nadaljnjega razberemo globoko povezanost med privilegijem zoper samoobtožbo in policijskim kustodialnim zaslišanjem«.552, sodišče zaključi prvi odsek in se usmeri v obravnavo zgodovine in precedentov, ki so osnova klavzule zoper samoobtoževanje, zato da bi lahko odločilo, ali je to klavzulo mogoče v polni meri uporabiti v pričujočih primerih. V drugem odseku, po kratkem zgodovinskem pregledu korenin petega amandmaja, sodišče zapiše, da »privilegij zoper samoobtožbo - bistvena opora našega adversarnega sistema - temelji na več kompleksnih vrednotah. Vse ta prepričanja pa kažejo na eno poglavitno misel: ustavni temelj, ki je osnova privilegija, je spoštovanje, ki ga organi - državni ali zvezni - morajo dati dostojanstvu in integriteti svojih državljanov. Za ohranjanje poštenega ravnotežja med državo in posameznikom (»fair state-individual balance«), za zahtevo državnim organom, da nosijo celotno breme (»to shoulder the entire load«), za spoštovanje neprekršljivosti človekove osebnosti, naš akuzatorni sistem kazenskega prava zahteva, da država, ki želi kaznovati posameznika, predloži zoper njega dokaze, ki jih pridobi z lastnim neodvisnim delom, prej kot pa da jih kruto, preprosto prikladno izsili iz njegovih ust«.

551 Najpomembnejše metode in priporočila iz policijskih priročnikov, ki jih sodišče povzame v sodbi so: - da je glavni psihološki dejavnik, ki pripomore k uspešnemu zaslišanju zasebnost - zasliševalec je z zaslišancem sam; - zaslišančevo krivdo je treba postaviti kot dejstvo in se posvetiti le motivu za kaznivo dejanje; - zasliševanje izvajata dve osebi, od katerih je ena prijazna, druga pa neprijazna, in se stalno izmenjujeta, (t.i. Mutt and Jeff routine); - zasliševalci zaslišanca preslepijo, da imajo določene dokaze, da je on storilec, čeprav jih v resnici nimajo; - v primerih, ko oseba prihaja iz slabih družinskih razmer ali je imela nesrečno otroštvo ali preveč uživa alkohol in podobno, se zasliševalcem priporoča, naj karseda zmanjšajo moralni pomen dejanja in krivdo prevržejo na žrtev ali družbo; - če zaslišanec noče odgovarjati, mu mora zasliševalec to navidezno dopustiti (ker ga s tem razoroži), in mu razložiti, da je oseba, ki molči, sumljiva, saj bi vsak, ki je resnično nedolžen, povedal vse, kar o zadevi ve. 552 Vsi citati v zadnjih dveh odstavkih so povzeti iz sodbe Vrhovnega sodišča ZDA v primeru Miranda v. Arizona 384 US 436 (1964). Glej J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 276 – 280; S. A. Saltzburg: american …, str. 468 – 471; delni prevod pa v B. M. Zupančič: Ustavno …, II. izdaja, str. 156 – 164.

168

Nato si sodišče zastavi vprašanje: » ... ali se privilegij lahko v celoti uveljavlja že med kustodialnim zaslišanjem?« in v odgovor zapiše: »Prepričani smo, da vsa načela, ki so utelešena v privilegiju, veljajo za neformalne pritiske, ki jih uporabljajo organi pregona med zasliševanjem priprte osebe. Posameznik, iztrgan iz domačega okolja v policijski pripor, obkrožen z antagonističnimi silami ter izpostavljen opisanim tehnikam prepričevanja, ne more biti nič drugega, kot pa prisiljen, da spregovori.« V nadaljevanju se sodišče posveti ugotavljanju trenutnega položaja in pravil, obstoječih v zvezi z vprašanji, ki si jih je zastavilo. Tako zapiše, da je ta vprašanja v zveznem sodnem sistemu mogoče šteti za rešena že skoraj zadnjih 70 let, vse od primera Bram v. US. Ob kratki omembi zakonodajne rešitve teh vprašanj v zveznem sodnem sistemu (tako imenovano McNabb-Mallory pravilo553) pa nato potrdi polno veljavnost privilegija tudi v zveznih državah, sklicujoč se na svojo odločitev v primeru Maloy v. Hogan. Na koncu drugega odseka pa sodišče še pojasni, da je posledice primera Maloy natančneje razdelalo v primeru Escobedo v. Illinois, kjer je, kakor za pričujoče primere, »iskalo zaščitno sredstvo, ki bi razpršilo zastraševalno, prisiljujoče ozračje zasliševanja. Sodišče poudari, da je »zavrnitev osumljenčeve zahteve, da bi govoril z odvetnikom, spodkopala njegovo zmožnost izvrševanja privilegija, da molči, če se tako odloči, ali da spregovori brez vsakršnega zastraševanja, očitnega ali prikritega. Navzočnost odvetnika, v vseh primerih pred nami danes, bi bila primerno zaščitno sredstvo, ki bi nujno napravilo postopek policijskega zaslišanja skladen z zapovedmi privilegija. Njegova navzočnost bi zagotavljala, da izjave podane v ozračju, ki ga zasnujejo organi pregona, niso proizvod prisile«. V tretjem odseku, ki je najpomembnejši del sodbe, pa sodišče med drugim zapiše:

»Danes torej ni dvoma, da privilegij iz petega amandmaja velja tudi zunaj kazenskega postopka na sodišču in je njegov namen varovati osebe v vseh položajih, ko je njihova svoboda omejena z možnostjo, da bi bile prisiljene obtoževati sebe. Menimo, da brez ustreznih zagotovil postopek kustodialnega zaslišanja osumljencev ali obtožencev vsebuje po naravi prisiljujoče pritiske, ki učinkujejo tako, da izničijo posameznikovo voljo do upiranja in ga prisilijo spregovoriti, ko tega prostovoljno sicer ne bi storil. Če želimo te pritiske premagati in zagotoviti možnost polnega izvrševanja privilegija zoper samoobtožbo, mora biti obdolženi ustrezno in učinkovito opozorjen na svoje pravice, izvrševanje teh pravic pa mora biti v celoti spoštovano. Nemogoče je predvideti vse možnosti, ki bi jih za varovanje privilegija lahko sprejeli Kongres ali zvezne države pri izvrševanju svoje ustvarjalne zakonodajne pristojnosti. Zato ne moremo reči, da Ustava nujno zahteva spoštovanje določene rešitve za preprečevanje prisile, svojstvene postopku zasliševanja, kakor se ta trenutno vodi. Naša odločitev nikakor ne vzpostavlja ustavnega prisilnega jopiča, ki bi oviral zdrave poskuse reforme, niti nima namena, da bi imela tak učinek. Spodbujamo Kongres in zvezne države, da nadaljujejo s hvalevrednim iskanjem vedno učinkovitejših načinov varovanja pravic posameznika, medtem ko pospešujejo učinkovito uveljavljanje našega kazenskopravnega sistema. Kakorkoli, dokler nam ne bodo predstavljeni drugi postopki, ki so vsaj tako učinkoviti pri zagotavljanju opozarjanja obdolženih na njihovo pravico do molka ter v zagotavljanju njenega nepretrganega izvrševanja, morajo biti spoštovana naslednja jamstva. Priprto osebo, ki jo bodo zaslišali, morajo prej z jasnimi in nedvoumnimi besedami poučiti, da ima pravico molčati. Za tiste, ki se privilegija ne zavedajo, je opozorilo nujno,

553 F. R. Crim. P., Rule 5(a), ki določa, da je treba aretirano osebo »brez nepotrebnega odlašanja« pripeljati pred sodišče, kajti sicer je vse dokaze, pridobljene v nasprotju oziroma s kršitvijo te zakonske obveze, treba izključiti iz dokaznega materiala. Glej primera McNabb v. US 318 US 332 (1943) in Mallory v. US 354 US 449 (1957).

169

preprosto zato, da se ga začnejo zavedati - kar je nujni pogoj za inteligentno odločitev glede njegovega izvrševanja. Še pomembnejše, takšno opozorilo je absolutno prvi pogoj za premagovanje pritiskov, ki so neločljivo povezani z zasliševalnim ozračjem. Niso samo zaostali in nevedni tisti, ki bodo podlegli zasliševalčevim grožnjam, prikritim ali izrečenim, da se bo zaslišanje nadaljevalo, dokler ne bo dobil priznanja ali da je molk že sam po sebi poguben, ter bo slabo kazalo, ko bo (to dejstvo) postavljeno pred oči porote. Poleg tega bo opozorilo pokazalo posamezniku, da so zasliševalci pripravljeni pripoznati njegov privilegij, če bi ga želel izvrševati. Peti amandma je tako bistven za naš sistem ustavne vladavine, opozorilo o obstoju privilegija pa tako enostaven pripomoček, da se ne bomo ustavljali ob posameznih primerih, da bi preiskovali, ali se je obdolženi svojega privilegija zavedal, ne da bi bil nanj opozorjen. Ugotavljanje obdolženčevega poznavanja pravic na osnovi podatkov o njegovi starosti, izobrazbi, inteligenci ali prejšnjih stikih z oblastjo ni nikoli več kot le špekulacija, opozorilo pa je izrazito jasno dejstvo. Še pomembnejše, kakršnokoli že je družbeno okolje, iz katerega izhaja zaslišani, je opozorilo pred začetkom zaslišanja nujno potrebno zaradi premagovanja pritiskov in zato, da zagotovi posameznikovo vednost, da lahko že v tem trenutku svobodno izvršuje privilegij. Opozorilo na pravico do molka mora spremljati pojasnilo, da vse, kar bo posameznik povedal, lahko uporabijo in bo uporabljeno zoper njega na sodišču. To opozorilo je potrebno zato, da se posameznik začne zavedati ne samo privilegija, ampak tudi posledic, ki bodo nastopile, če se mu odpove. Samo, če se oseba teh posledic zaveda, je to lahko jamstvo za resnično razumevanje in inteligentno izvrševanje privilegija. Povrh tega utegne opozorilo služiti tudi posameznikovemu ostrejšemu zavedanju, da se nahaja v fazi adversarnega sistema - da ni v družbi oseb, ki delujejo le v njegovem interesu. Okoliščine kustodialnega zaslišanja lahko zelo hitro vplivajo tako, da premagajo voljo nekoga, ki je od zasliševalcev ravnokar šele izvedel za svoj privilegij. Zato je pravica do navzočnosti odvetnika med zaslišanjem nujno potrebna za varovanje petega amandmaja po sistemu, ki ga uveljavljamo danes. Naš cilj je zagotoviti, da posameznikova pravica izbora med molkom in govorom ostane neomejena v celotnem postopku zaslišanja. Enkrat podano opozorilo zasliševalcev ne bo zadostilo temu cilju med tistimi, ki neizogibno potrebujejo poznavanje svojih pravic. Golo opozorilo zasliševalcev samo po sebi ne zadošča za izpolnitev tega cilja. Tožilci sami trdijo, da bo svarilo glede pravice do molka brez česarkoli povrhu »koristilo samo povratnikom in profesionalnim kriminalcem.(...) Zato potreba po odvetniku za zaščito privilegija iz petega amandmaja ne obsega samo pravice do posveta z njim pred zaslišanjem, temveč tudi pravico do odvetnikove navzočnosti med kakršnimkoli zaslišanjem, če osumljenec to želi. Posamezniku pred zaslišanjem ni treba zahtevati odvetnika. Taka zahteva nedvomno zagotovi njegovo pravico do odvetnikove navzočnosti, vendar opustitev take zahteve ne pomeni odpovedi. Za veljavno odpoved pravici do navzočnosti zagovornika gre le, če je bila dana šele po opozorilih, ki smo jih pravkar opisali. Prav obdolženec, ki ne pozna svojih pravic in zato ne zahteva navzočnosti odvetnika, je verjetno oseba, ki njegovo pomoč najbolj potrebuje. Zato zastopamo stališče, da je treba, glede na sistem za varovanje privilegija, ki ga razčlenjujemo danes, posamezniku, ki je podvržen kustodialnemu zaslišanju, jasno predstaviti njegovo pravico do posvetovanja z odvetnikom in pravico do odvetnikove navzočnosti na njegovem zaslišanju. Če oseba pokaže, da želi pomoč odvetnika pred začetkom zaslišanja, država te njene zahteve ne more prezreti ali zavrniti zato, ker oseba nima odvetnika ali si ga ne more

170

plačati. Finančna sposobnost osumljenega ni v nikakršni povezavi z obsegom pravic, o katerih govorimo. Privilegij zoper samoobtožbo, ki ga zagotavlja ustava, se nanaša na vse ljudi. Odvetnikovo zaščito potrebujeta revni in bogati. In dejansko bi naša odločitev danes pomenila le malo, če bi te pravice omejili le na osebe, ki si lahko finančno privoščijo odvetnika. V primerih, ki so danes pred nami, in v veliki večini preteklih primerov gre za ljudi, ki si odvetnika ne morejo privoščiti. Država osumljenega sicer ni dolžna odrešiti revščine, vendar njegove revščine pri kazenskem pregonu tudi ne sme izkoriščati. Iz istih razlogov, kot je sodišče razveljavilo podobno situacijo glede glavne obravnave v primeru Gideon v. Wainwright, ne bi bilo sprejemljivo, niti na podlagi razuma niti na podlagi logike, zavrniti pomoč odvetnika osebi, ki si ga v času zaslišanja ne more plačati, in dovoliti odvetnika tistemu, ki si ga lahko privošči. Da bi zaslišano osebo seznanili z obsegom pravic po tem sistemu, jo morajo nujno obvestiti ne le o tem, da ima pravico do posvetovanja z odvetnikom, ampak tudi o tem, da ji bodo, kolikor si ga ne more plačati, odvetnika imenovali po uradni dolžnosti. Brez tega dodatnega opozorila bi zaslišanci opozorilo pogosto razumeli tako, da imajo pravico posvetovati se z odvetnikom, če ga že imajo ali ga lahko plačajo. Opozorilo o pravici do odvetnika bi bilo prazno, če revnim – to pa so osebe, ki jih najpogosteje zaslišujejo – ne bi povedali, da imajo tudi oni pravico do odvetnika.«554

Po opisu in obrazložitvi opozoril, ki jih je policija dolžna dati osumljencu pred zaslišanjem, se sodišče posveti še nadaljnjemu postopku in glede pravice do molka zapiše: … »Če oseba na kakršenkoli način, kadarkoli pred ali med zaslišanjem pokaže, da želi molčati, morajo zaslišanje končati.« Glede pravice do odvetnika pa: … »Če posameznik izrazi željo po navzočnosti odvetnika, morajo z zasliševanjem prenehati, dokler ne pride odvetnik. Oseba ima nato pravico, da se posvetuje z odvetnikom in da je odvetnik prisoten pri nadaljnjem zaslišanju. Če oseba nakaže, da želi odvetnika, pa ga ne more dobiti, mora policija njegovo odločitev, da bo molčal, spoštovati.« Nato pa sodišče svojo pozornost usmeri še na osumljenčevo odpoved tem pravicam, njeno veljavnost in dokazno breme v zvezi s tem ter določi: »Če se zasliševanje nadaljuje brez prisotnosti odvetnika in oseba poda izjavo, mora država dokazati, da se je obtoženec namerno in razumno odpovedal (angl. knowingly and intelligently waived) svojemu privilegiju zoper samoobtožbo in svoji pravici do najetega ali postavljenega odvetnika. Escobedo v. Illinois, 378 US 478 (1964). To sodišče je vedno postavljalo visoka merila za dokazovanje odpovedi ustavnim pravicam, Johnson v. Zerbst, 304 US 458 (1938), in danes ponovno potrjujemo veljavnost teh meril tudi za kustodialna zaslišanja. Ker je prav država tista, ki vzpostavlja izolirane okoliščine, v katerih se dogajajo incommunicado zaslišanja, … leži dokazno breme upravičeno na njej.« V sklepu tega skupnega dela sodbe za vse štiri obravnavane primere pa sodišče poudari: »Opozorila in odpovedi pravicam, ki jih zahtevamo, so temelji petega amandmaja in ne le predhodni rituali obstoječih metod zasliševanja.«

554 Prevod povzet iz B. M. Zupančič: Ustavno …, II. izdaja, str. 156 – 164.

171

1.4 »RIGHT TO COUNSEL« IZ ŠESTEGA AMANDMAJA (V STADIJIH PRED GLAVNO OBRAVNAVO)

1.4.1 Uvod

Brez dvoma sodi pravica do zagovornika med najpomembnejše pravice obdolženčeve obrambe v celotnem kazenskem postopku. Ta pravica je izrecno zapisana v šestem amandmaju k Ustavi ZDA, ki določa, da »naj obtoženi v vseh kazenskih zadevah … uživa pravico do pomoči zagovornika pri svoji obrambi«555. Po precedenčni odločitvi Vrhovnega sodišča ZDA v primeru Gideon v. Wainwrigth, 372 US 335 (1963)556, je opredeljena kot ena izmed temeljnih pravic v kazenskem postopku in zato, prek klavzule »dolžnega pravnega postopanja« iz štirinajstega amandmaja, zavezuje tudi zvezne države. Kot rečeno, je pravica do zagovornika ena najpomembnejših in temeljnih pravic obdolženega v kazenskem postopku, katere uporaba se razteza med vsemi stadiji kazenskega postopka, tj. od prava izsiljenih priznanj med kustodialnim zaslišanjem v stadiju preiskave, preko sodnih postopkov (narokov) pred glavno obravnavo v fazi, ko se je adversarni sodni kazenski postopek že začel, vse do glavne obravnave pred sodiščem in omejeno celo na področje pritožbenega postopka. Prav zaradi te njene razsežnosti in določenih specifičnih pravil, ki se ob tem v posameznem stadiju postopka pojavljajo, bomo pravico do zagovornika obravnavali ločeno, v kontekstu vsakega pozameznega stadija kazenskega postopka. V tem poglavju se bomo zatorej omejili na pravico do zagovornika v stadiju pred glavno obravnavo, in sicer najprej v kontekstu preiskave, nato še v zvezi s sodnimi postopki (naroki), ki potekajo pred glavno obravnavo. O splošnem razvoju in posameznih pravilih v zvezi s pravico do zagovornika v ZDA, kot enem izmed temeljnih načel glavne obravnave, pa je več govora v naslednjem, petem poglavju.557 1.4.2 Pravica do zagovornika pred glavno obravnavo

1.4.2.1 Pravica do zagovornika v stadiju preiskave oziroma v zvezi s policijskimi postopki kustodialnega zasliševanja

O pravici do zagovornika v kontekstu prava izsiljenih samoobtožujočih izjav v zvezi s kustodialnimi zaslišanji smo obširneje že pisali v okviru privilegija zoper samoobtožbo iz petega amandmaja558, ko je sodišče pravico do zagovornika iz šestega amandmaja razširilo še na predsodni kazenski postopek, tj. stadij preiskave. Spomnimo se, da je Vrhovno sodišče v nekem trenutku celo izrecno zavzelo stališče, da inkriminirajoča izjava, ki je bila od obdolženca izsiljena med kustodialnim zaslišanjem ali ekvivalentom takšnega zaslišanja, predstavlja kršitev pravice do zagovornika iz šestega amandmaja in ne kršitev privilegija zoper samoobtožbo iz petega amandmaja. To je posledično pomenilo, da je obdolženec upravičen do pomoči zagovornika iz šestega amandmaja tudi med kustodialnim zaslišanjem na policijski

555 Ta določba iz šestega amandmaja k Ustavi ZDA izvirno glasi: »In all criminal prosecutions, the acused shall enjoy the right… to have the assistance of counsel for his defence.« Za celotno besedilo amandmaja in slovenski prevod glej B. M. Zupančič: Ustavno …, II. izdaja, str. 151 – 152. 556 Več o tem primeru glej infra tč. 2.3.1 Splošni razvoj pravice do zagovornika. 557 Infra V. pog., tč. 2.3. Pravica do zagovornika. 558 Glej supra, tč. 1.3.4.2. Temeljni mejniki »prava o dopustnosti priznanj« .

172

postaji, in sicer, po mnenju sodišča v primeru Escobedo v. Illinois, 378 US 478 (1964)559, celo ne glede na to, ali se je zoper njega adversarni sodni kazenski postopek že začel ali ne. Toda odločitev, ki jo je sodišče sprejelo v primeru Escobedo, predstavlja zgolj kulminacijo na poti širjenja pravice do zagovornika na predsodni stadij kazenskega postopka. Na to pot je Vrhovno sodišče pravzaprav stopilo že v primeru Crooker v. California, 357 US 433 (1958)560, ko je manjšina štirih sodnikov v odklonilnem ločenem mnenju zapisala, da »… se bo zlo in zlorabljanje 'tretje stopnje' nadaljevalo tako dolgo, dokler bo dovoljeno odklanjati obtoženemu njegovo pravico do odvetnika v tej najpomembnejši fazi njegove preizkušnje…«; in zavzela stališče, da »… potrebe naše civilizacije, izražene v klavzuli dolžnega pravnega postopanja, zahtevajo, da obtoženi, ki želi odvetnika, tega tudi mora imeti ob vsakem času po aretaciji«. Še jasneje je bilo to stališče izraženo v primeru Spano v. New York, 360 US 315, (1959)561, ko so sodniki v dveh pritrdilnih ločenih mnenjih zapisali, da v trenutku, ko je neka oseba formalno obtožena, njena ustavna pravica do odvetnika stopi v veljavo - vsaj pravica do odvetnika, ki ga je obtoženi najel sam. Zato je obdolženčevo priznanje kot dokaz na sojenju nedopustno, kolikor so organi pregona tedaj že formalno obtoženi osebi onemogočili pravno pomoč zagovornika pri zaslišanju, ki je potekalo po vložitvi obtožnice, kajti s tem so kršili njeno ustavno pravico do zagovornika iz šestega amandmaja. Temu je sledil ključni primer, ki je v zvezi s policijskimi zaslišanji predstavljal »korak v popolnoma novo smer« in pravico do zagovornika iz šestega amandmaja »razširil izven sodnih dvoran«562 - primer Massiah v. US, 377 US 201 (1964)563, kjer je Vrhovno sodišče ZDA z večinskim mnenjem prvič izrecno razsodilo, da gre za kršitev pravice do zagovornika iz šestega amandmaja, »kadar organi pregona, v odsotnosti zagovornika, namenoma izvabijo ali izsilijo samoobtožujoče izjave od osebe, zoper katero se je že začel adversarni sodni kazenski postopek«.564 Kot že povedano, je kulminacija te usmeritve sledila le nekaj tednov kasneje, ko se je sodišče v primeru Escobedo, glede izsiljenih samoobtožujočih izjav, v celoti oprlo na kršitev pravice do zagovornika in odločilo, da je kustodialno zaslišanje na policijski postaji ali ekvivalent takšnega zaslišanja celo tedaj, ko se adversarni sodni kazenski postopek sploh še ni

559 Supra, tč. 1.3.4.2. Gre za edini primer, v katerem je Vrhovno sodišče izrecno odločilo, da je podana kršitev pravice do zagovornika iz šestega amandmaja v primeru, ko je obdolženec podal inkriminirajoče izjave med kustodialnim zaslišanjem na policiji, ki je potekalo po njegovi aretaciji, a še preden so zoper njega vložili obtožnico, torej preden se je začel »adversarni sodni kazenski postopek« (angl. »adversary judicial criminal proceedings«). 560 Supra, tč. 1.3.4.2., op. št. 528. 561 Supra, tč. 1.3.4.2., op. št. 530. 562 J. Dressler: Understanding …, str. 314, avtor citira prof. Uvillerja. 563 Primer Massiah je podrobneje opisan supra, tč. 1.3.4.2. 564 J. Dressler: Understanding …, str. 314. Kot je zapisal avtor: »Constitution is violated when goverment agents, in the absence of defense counsel, deliberately elicit incriminating information from a person against whom adversary judicial criminal proceedings have commenced.« Pri tem moramo biti zlasti pozorni na pojma »deliberate elicitation« (v prevodu: »namerno izvabljanje, izsiljenje«) in »adversary judicial criminal proceedings« (v prevodu: »adversarni sodni kazenski postopek«). V skladu s tem je precedenčno pravilo iz primera Messiah torej naslednje: šesti amandma povzroči nedopustnost vsake izjave, ki bi jo tožilstvo hotelo uvrstiti med svoje dokaze na sojenju, pa je bila namenoma izvabljena od obtoženega v odsotnosti njegovega zagovornika, potem ko se je adversarni sodni kazenski postopek že začel, s tem da v primeru skritega, tajnega policijskega delovanja pravilo o odpovedi pravici do zagovornika ne pride v poštev, tj. ga ni mogoče uporabiti, kajti kolikor obtoženi niti ne ve, da govori s prikritim sodelavcem policije, je logično, da se ustavnim kavtelam sploh ne more veljavno odpovedati.

173

začel, za osumljenega prav tako »kritična faza«565 postopka, zato ima le-ta v trenutku, ko se preiskava »osredotoči«566 nanj, pravico do zagovornika iz šestega amandmaja. Vendar pravilo, po katerem lahko obdolženi svojo pravico do zagovornika iz šestega amandmaja uveljavlja že takrat, ko se preiskava »osredotoči« nanj, ne glede na to, ali se je adversarni sodni kazenski postopek zoper njega že začel ali ne, ni bilo v veljavi zelo dolgo. Vrhovno sodišče je namreč navedeni precedent skoraj takoj omejilo na dejstva in okoliščine primera Escobedo567, le nekoliko kasneje pa svoje stališče spremenilo in se v zvezi z izsiljenimi samoobtožujočimi izjavami ponovno preusmerilo na kršitev privilegija zoper samoobtožbo iz petega amandmaja. Tako je v znamenitem primeru Miranda v. Arizona, 384 US 436 (1966)568, sodišče vzpostavilo popolnoma nov sistem varovalk (t.i. Miranda warnings), po katerem morajo organi pregona osumljenega ali obtoženega še pred kustodialnim zaslišanjem seznaniti z njegovimi ustavnimi pravicami in mu tako zagotoviti polno izvševanje in spoštovanje ustavnega privilegija zoper samoobtožbo iz petega amandmaja. Med ta procesna jamstva pa je sodišče na pomembno mesto uvrstilo tudi opozorilo, ki naj zaslišanemu jasno predstavi njegovo pravico do posvetovanja z zagovornikom ter pravico do zagovornikove navzočnosti med zaslišanjem. Ob tem je zlasti pomembna okoliščina, da se sodišče nikjer v sodbi izrecno ne sklicuje na pravico do zagovornika iz šestega amandmaja, temveč govori le o obdolženčevi pravici do pomoči in navzočnosti zagovornika pred in med zaslišanjem ter dolžnosti organov pregona, da ga na to njegovo pravico še pred zaslišanjem opozorijo569. Glede na opisano spremembo v stališčih sodišča in preusmeritev s šestega na peti amandma pa se v zvezi s pravico do zagovornika v tem stadiju kazenskega postopka kot bistveni zastavljata dve vprašanji. Prvič, gre za vprašanje, kdaj med preiskavo obdolženčeva ustavna pravica do zagovornika iz šestega amandmaja dejansko stopi v veljavo? In, drugič, z ozirom da v Mirandi vzpostavljeni sistem varstva klavzule zoper samoobtožbo iz petega amandmaja prav tako vsebuje pravico do pomoči zagovornika, in sicer že med kustodialnim zaslišanjem obdolženca na policiji (torej tedaj, ko je neka oseba praviloma šele osumljena storitve kaznivega dejanja in se formalni kazenski postopek zoper njo v veliki večini primerov še ni začel), pa se zastavlja vprašanje, ali, in če sploh, gre za dve različici pravice do zagovornika ter kako se razlikujeta? V zvezi s prvim vprašanjem je teorija na podlagi precedensov Vrhovnega sodišča izpeljala sklep, da morata biti za uveljavitev pravice do zagovornika iz šestega amandmaja izpolnjena dva pogoja570: 565 Več o tem glej infra tč. 1.4.3. »Kritična faza« kazenskega postopka. 566 Vrhovno sodišče je v tem primeru namreč odpravilo umetno razlikovanje med »predsodnim« in »sodnim« stadijem kazenskega postopka ter uvedlo razlikovanje med »neosredotočeno« in »osredotočeno« preiskavo. Več o tem glej supra tč. 1.3.4.2. 567 Johnson v. New Jersey, 384 US 719 (1966). 568 Glej supra, tč. 1.3.4.3. 569 S tako formulacijo je sodišče pravzaprav dokončno preglasilo in ustavilo oziroma prekinilo nadaljnje učinkovanje precedenta iz Escobeda, saj, kakor je kasneje pojasnilo v primeru Kirby v. Illinois, 406 US 682 (1972), razlog za tedanjo odločitev v Escobedu »ni bil širjenje pravice do zagovornika kot takšne, temveč, kot v Mirandi, zagotavljanje polnega izvrševanja privilegija zoper samoobtožbo«. Namreč, Mirandov precedent s tem, ko med opozorila, ki jih policija mora dati obdolženemu pred zaslišanjem, uvršča tudi pravico do zagovornika, zajame oziroma pokriva tudi dejansko stanje iz Escobeda, s to razliko, da v Mirandi pravica do zagovornika ne temelji na ustavni pravici iz šestega amandmaja kakor v Escobedu, ampak na sodniško ustvarjenih procesnih jamstvih, ki naj zagotovijo obdolžencu izvrševanje privilegija zoper samoobtožbo iz petega amandmaja. Kot že omenjeno, je sodišče že pred tem (v primeru Johnson v. New Jersey, 384 US 719 (1966)) »holding« iz primera Escobedo omejilo na dejstva in okoliščine, lastne temu primeru, to pa so razlogi, zaradi katerih je primer Escobedo ostal edina sodba Vrhovnega sodišča, ki odloča, da pravica do zagovornika iz šestega amandmaja stopi v veljavo, še preden se je zoper obdolženega začel »adversarni sodni kazenski postopek«. 570 J. Dressler: Understanding …, str. 313 in 318.

174

a) zoper osebo mora biti začet »adversarni sodni kazenski postopek«571; b) ne glede na uvodno frazo iz šestega amandmaja, ki določa »v vseh kazenskih postopkih«, velja pravica do zagovornika le za »kritične faze kazenskega postopka«572. Namreč, Vrhovno sodišče je v primeru Brewer v. Williams, 431 US 925 (1977)573 pojasnilo, da: »Karkoli drugega lahko pomeni, pravica do zagovornika, podeljena s šestim in štirinajstim amandmajem pomeni najmanj to, da je oseba upravičena do pomoči zagovornika od tistega trenutka dalje, ko se je adversarni sodni kazenski postopek zoper njo začel – bodisi s formalno obtožbo ('formal charge'), preliminarnim zaslišanjem, vložitvijo obtožnice tožilstva ali velike porote ali vložitvijo obtožbe pred sodiščem.« S to odločitvijo pa je sodišče, kljub precej odprti formulaciji (»karkoli drugega lahko pomeni, pravica … pomeni najmanj to …«) kategorično zavrnilo možnost, da bi pravica do zagovornika iz šestega amandmaja stopila v veljavo, še preden se zoper določeno osebo kazenski postopek formalno sploh začne.574 Torej je obdolžena oseba upravičena do uveljavljanja pravice do zagovornika iz šestega amandmaja šele tedaj, ko iz »osumljene« postane »obtožena«575, to pa je od trenutka, ko je zoper njo vložena ali obtožba tožilstva ('information') ali velike porote ('indictment') ali ko je bila privedena pred sodišče zaradi uvodnega naroka ('preliminary hearing') ali vložitve formalne obtožbe in odgovora nanjo ('araignment').576 Ta pogoj, ki mora biti izpolnjen, da lahko oseba uveljavlja pravico do zagovornika iz šestega amandmaja, je sodišče utemeljilo na osnovi razlage besedila amandmaja, ki določa, da se na to pravico lahko »v vseh kazenskih obtožbah« sklicuje »obtoženi«, pri tem pa menilo, da ne gre za goli

571 Namreč, kot je bilo pojasnjeno (supra, op. št. 569) precedent iz primera Escobedo v. Illinois ne velja več. Kajti, kljub temu da se je sodišče pri razveljavitvi sodbe v Escobedu oprlo na kršitev šestega amandmaja, gre za primer, ki vključuje izsiljeno priznanje med kustodialnim zaslišanjem na policiji, zato pravzaprav sodi med primere varstva privilegija zoper samoobtožbo iz petega amandmaja, kamor je bila kasneje – z odločitvijo v primeru Miranda – kot ena izmed varovalk uvrščena tudi pravica do zagovornika med kustodialnim zaslišanjem na policiji. In, kakor bo obširneje obrazloženo v nadaljevanju, od tod izvira tudi razlikovanje med pravico do zagovornika iz Mirande, tj. tisto, ki ima svojo podlago v petem amandmaju in je le ena izmed varovalk v sodniško ustvarjemnem sistemu varovanja privilegija zoper samoobtožbo, ter splošnejšo ustavno pravico do zagovornika po šestem amandmaju. S praktičnega stališča gre sicer za enako pravico, ki pa po temelju, obsegu in drugih značilnostih le nista popolnoma identični. 572 O tem, katere so »kritične faze« kazenskega postopka in zakaj, glej infra, tč. 1.4.3. »Kritične faze« kazenskega postopka, (zlasti primer US v. Wade, 388 US 218 (1967)). Čeprav je Vrhovno sodišče v primeru Hamilton v. Alabama, 368 US 52 (1961), izreklo, da je posamezna faza kazenskega postopka kritična kolikor to, »kar se tam dogaja, lahko vpliva na celotno sojenje«, pa je ta opredelitev, ki ustreza dejansko vsaki fazi kazenskega pregona, preveč nedoločena in brez vseh omejitev, zato je sodišče svoje stališče kasneje spremenilo ter v primeru Patterson v. Illinois, 487 US 285 (1988), zahtevalo bolj »pragmatičen pristop«, kjer se je potrebno »vprašati, katerim namenom lahko zagovornik služi v obravnavanem stadiju postopka in kakšno pomoč lahko nudi obtoženemu v tem stadiju.« 573 Glej infra tč. 1.4.4 Odpoved pravici do zagovornika, op. št. 592. 574 Glej primer US v. Gouveia, 467 US 180 (1980). 575 Saj, kot je ugotovilo sodišče v primeru Moran v. Burbine, 475 US 412 (1986): »možnost, da bi posamezni spopad med organi pregona in osumljencem lahko imel pomembne posledice za sojenje, je, sama zase, nezadostna, da bi sprožila pravico do zagovornika iz šestega amandmaja«. 576 Več o tem glej infra tč. 2. Sodni postopki pred glavno obravnavo (tč. 2.1 – 2.5), kjer so navedeni procesni instituti in postopki podrobneje opisani. Tukaj opozorimo samo na to, da ta odločitev sodišča vzpostavlja očitno razlikovanje pri uveljavljanju pravice do zagovornika po šestem amandmaju (ki, kot je razvidno, je obdolžencu dosegljiva šele po formalnem začetku kazenskega postopka) in pravice do zagovornika v okviru varstva privilegija zoper samoobtožbo iz petega amandmaja (ki, kot je podrobneje opisano supra, tč. 1.3.4.2., je obdolžencu, tedaj še osumljencu, dosegljiva že pred formalnim začetkom kazenskega postopka, tj. v fazi preiskave), o kateri je več govora v naslednji tč. 1.4.2.2.

175

formalizem, kajti prav trenutek obtoževanja predstavlja točko, na kateri se celotni sistem adversarnega kazenskega prava začne.577 1.4.2.2 Razlikovanje med pravico do zagovornika po petem in šestem amandmaju Ob tem pa ne moremo mimo dejstva, da lahko policija, tudi po formalnem začetku kazenskega postopka, nadaljuje s preiskavo, ali natančneje, z zbiranjem dokazov za obsodbo in da lahko v tem času seveda tudi zaslišuje obdolženega, oziroma sedaj že formalno obtoženega. Kot že vemo, pa ima obtoženi v primeru zaslišanja na policiji tudi pravico do navzočnosti zagovornika, in sicer v okviru varstva privilegija zoper samoobtožbo iz petega amandmaja, kakor tudi (ker je že formalno obtožen) pravico do pomoči zagovornika na podlagi šestega amandmaja. Kar nas zanima, je to, ali se torej pravica do zagovornika iz petega in šestega amandmaja v tem primeru pokrivata oziroma preprosto podvajata ali pa med njima, poleg zgolj opisanega formalnega razlikovanja, obstaja še kakšno vsebinsko razlikovanje. Kolikor želimo poiskati odgovor na to vprašanje, pa moramo natančneje preučiti terminologijo, ki jo je v svojih sodbah uporabilo Vrhovno sodišče. V primeru Messiah v. US je sodišče kot kršitev šestega amandmaja opredelilo »namerno izvabljanje« (angl. deliberate elicitation) samoobtožujočih izjav od obtoženega v odsotnosti njegovega zagovornika. V primeru Brewer v. Williams pa je »jasno pravilo iz Messiaha« opisalo tako, da tedaj, ko se sodni kazenski postopek enkrat začne, ima obtoženi »pravico do pravnega zastopanja, kadar ga policija zaslišuje«. Znameniti »nagovor o krščanskem pogrebu« je nato opredelilo kot »ekvivalent zaslišanja«, saj je policist »namenoma in premišljeno hotel izvabiti podatke« od obtoženega, in s svojim ravnanjem je to storil »skoraj tako zagotovo – in verjetno bolj učinkovito – kot pa če bi ga formalno zasliševal«. S konceptom »namernega izvabljanja« se je Vrhovno sodišče nato ukvarjalo še v drugih primerih, kjer je podrobneje opredelilo njegovo vsebino in obseg.578 Če povzamemo bistvo teh sodb, gre za »namerno izvabljanje« tedaj, ko organi pregona sami ali prek svojih sodelavcev: 1. delujejo z namenom izvabiti samoobtožujoče podatke od obtoženega v zvezi z visečimi obtožbami zoper njega, ne glede na to, kolikšna je verjetnost, da bo izvabljanje uspešno (primera Massiah in Williams); 2. namenoma ustvarijo položaj, v katerem bodo samoobtožujoči podatki verjetno izvabljeni (US v. Henry, 447 US 264 (1980))579;

577 J. Dressler: Understanding …, str. 318. Avtor citira odločitev v primeru Kirby v. Illinois, 406 US 682 (1972). 578 J. Dressler: Understanding …, str. 319 – 323. 579 Gre za primer, kjer je FBI potem, ko so obdolženca že formalno obtožili in priprli, v njegovo celico poslal plačanega informatorja, ki je obdolženega večkrat zapletel v pogovor, med temi pogovori pa je obdolženi podal tudi samoobtožujoče izjave, ki jih je tožilstvo hotelo predložiti kot dokaz na glavni obravnavi. Vrhovno sodišče je obsodbo razveljavilo z obrazložitvijo, da je FBI »z namernim ustvarjanjem položaja, ki verjetno napelje obtoženega k podajanju samoobtožujočih izjav brez navzočnosti zagovornika, kršil obtoženčevo pravico do zagovornika iz VI. amandmaja«. Ob tem je nujno opozoriti, da se »namera« v tem primeru ne nanaša na »izvabljanje«, temveč na ustvarjanje položaja, v katerem bo do izvabljanja verjetno prišlo. Toda, glej primer Kuhlmann v. Wilson, 477 US 436 (1986), kjer je Vrhovno sodišče odločilo, da ne gre za kršitev šestega amandmaja, če policija namesti tajnega sodelavca v celico skupaj z osebo, ki je že bila formalno obtožena, vse dokler ne uporabi »preiskovalnih tehnik, ki so ekvivalent neposrednega policijskega zaslišanja«. Po mnenju sodišča mora pritožnik, če želi dokazati kršitev šestega amandmaja, dokazati, da sta policija in njen tajni sodelavec ravnala aktivno, s ciljem namenoma izvabiti samoobtožujoče opazke, in ne le pasivno poslušala. Prav na podlagi dejstva, da je tajni policijski sodelavec le pasivno poslušal, je sodišče ta primer razlikovalo od primera US v. Henry, kjer je informator policije »spodbujal« pogovor z obtoženim, in primera Maine v. Moulton (infra), kjer je

176

3. izrabijo sestanek, ki ga je organiziral obtoženi s prikritim sodelavcem policije, ki ve, da bodo na sestanku verjetno podane inkriminirajoče izjave (Maine v. Moulton, 474 US 159 (1985))580; Od tod bi bilo mogoče sklepati, da je pojem »namerno izvabljanje«, v ustavnem pogledu, sinonim pojmu »zaslišanja«, kar bi pomenilo, da bi vse, kar predstavlja »namerno izvabljanje« v kontekstu šestega amandmaja, pomenilo hkrati tudi »zaslišanje« v smislu Mirande in obratno. Vendar je Vrhovno sodišče v primeru Rhode Island v. Innis, 446 US 291 (1980)581, primeru, kjer je sploh prvič definiralo pojem »zaslišanja« v kontekstu Mirande, zapisalo, da je napačno domnevati, »da je definicija 'zaslišanja' iz Mirande utemeljena na odločitvah tega sodišča v zvezi s šestim amandmajem …«, kajti »definiciji 'zaslišanja' iz petega in šestega amandmaja, čeprav je pojem 'zaslišanje' resnično celo primeren v kontekstu šestega amandmaja, nista nujno med seboj zamenljivi …«. Po definiciji sodišča v primerih Rhode Island v. Innis in Pennsylvania v. Muniz, 110 S.Ct. 2638 (1990), kustodialno zaslišanje v smislu Mirande vključuje oboje, tako očitno, neposredno zasliševanje, kakor tudi njegov »funkcionalni ekvivalent«, to je besede ali ravnanje, za katere policist ve ali bi moral vedeti, kolikor pozna kakršnekoli posebno šibke točke osumljenega, da bodo najverjetneje imele na obdolženega enak učinek kot zaslišanje in bodo zato razumno verjetno izvabile samoobtožujoč odgovor.582 K temu je sodišče v Innisu dodalo, da se definicija »funkcionalnega ekvivalenta zaslišanja primarno osredotoča na dojemanje obdolženega, prej kot pa na naklep policistov«. Kar pomeni, da, po tem stališču sodišča, ključna točka definicije ni policistov subjektivni naklep, da s svojimi besedami ali dejanji izvabi samoobtožujoče izjave, temveč je definicija »zaslišanja« v smislu njenega »funkcionalnega ekvivalenta« za potrebe Mirande prvenstveno objektivni kriterij – ugotovitev, ali bi se policist moral zavedati, da bodo njegova dejanja ali besede razumno verjetno rezultirali v samoobtožujočem odgovoru.583 Za razliko od tega pa gre za »namerno izvabljanje« (deliberate elicitation) takrat, kadar policija ali njeni sodelavci namenoma izvabijo samoobtožujoče izjave od obtoženca, tj. kadar je njihov zavestni cilj pridobiti izjavo od obtoženega. To pomeni, da se »namerno izvabljanje« iz primera Messiah razlikuje od koncepta »zaslišanja« iz Mirande, vzpostavljenega v primerih Innis in Muniz, v

informator policije obtoženemu kar naprej zastavljal vprašanja, češ zato, da si »osveži spomin«. Več o tem glej J. Dressler: Understanding …, str. 320 – 323. 580 Gre za primer, zelo podoben zadevi Massiah v. US: osebi A in B sta bili obtoženi tatvine in med visečnostjo pravde izpuščeni na prostost; nato se je B, brez A-jeve vednosti, odločil sodelovati s tožilstvom in pričati proti A-ju; nekaj kasneje je A predlagal B-ju, da bi se sestala zaradi načrtovanja obrambe na sojenju; B je prišel na sestanek »ozvočen«, in tako je tožilstvo prišlo do posnetka A-jevih samoobtožujočih izjav, ki ga je nato hotelo predložiti kot dokaz na sojenju; Vrhovno sodišče je obsodbo razveljavilo s pojasnilom, da »šesti amandma zagotavlja obtoženemu pravico, da se zanaša na zagovornika kot na »posrednika« med njim in organi pregona. To zagotovilo pa vključuje obvezo organov pregona, da ne delujejo na način, ki bi preprečaval varstvo, podeljeno obtoženemu z uveljavljanjem te pravice.« 581 Primer Rhode Island v. Innis je opisan supra, str. ???. Naj spomnimo, da gre za primer, v katerem je bil obdolženec aretiran zaradi umora, vendar policisti niso mogli najti strelnega orožja, s katerim je bil zločin storjen. Potem, ko so obdolžencu prebrali »opozorila iz Mirande« in je zahteval odvetnika, so ga odpeljali na policijsko postajo, vendar je eden od policistov v vozilu med vožnjo začel »pogovor s svojimi kolegi«, v katerem je omenil, da je v bližini kraja dejanja šola za otroke z motnjami v razvoju in da se boji, da bi kateri od otrok našel orožje ter se z njim ranil. Nato je dodal še, kakšna škoda bi bila, če bi orožje našla majhna deklica in se po nesreči z njim ubila. Tedaj ga je obdolženi, ki je ves čas seveda poslušal ta »pogovor« med policisti, prekinil, rekoč, naj zapeljejo nazaj, da jim bo pokazal, kam je skril orožje. 582 J. Dressler: Understanding …, str. 299. 583 Drugače povedano, bistveno je, kako je policistove besede ali dejanja dojel obdolženec – ali so nanj imele enak učinek kot zasliševanje in bo zato razumno verjetno njihova posledica samoobtožujoča izjava obdolženega, policist pa bi se tega moral zavedati, ne glede na to, ali je imel namen z njimi izvabiti inkriminirajoče izjave ali pa je govoril oziroma ravnal kar tako, brez posebne namere.

177

tem pogledu, da »namerno izvabljanje« sloni na subjektivni motivaciji (interesu) policista, medtem ko je »zaslišanje« po Miranda-Innis konceptu osredotočeno na osumljenca in temelji na objektivni ugotovitvi, da bo postopek policistov verjetno imel za posledico inkriminirajočo izjavo osumljenega. Na podlagi navedenega lahko torej ugotovimo, da je Vrhovno sodišče ZDA med pravico do zagovornika iz petega amandmaja in pravico do zagovornika iz šestega amandmaja vzpostavilo ne samo formalno temveč tudi vsebinsko razlikovanje. Namreč, pravico do zagovornika iz petega amandmaja lahko osumljenec uveljavlja od trenutka, ko je priprt oziroma mu je bila odvzeta prostost in ga policisti začnejo zasliševati. Za razliko od tega pa pravico do zagovornika iz šestega amandmaja pridobi obdolženec šele v trenutku, ko se je zoper njega začel adversarni sodni kazenski postopek, toda ne glede na to, ali je bil že prej priprt ali ne, in ne glede na to ali ga policija neposredno zaslišuje ali pa samoobtožujoče podatke od njega namerno izvabi. To pomeni, da v trenutku, ko obdolženi postane »obtoženi«, stopi v veljavo njegova pravica do zagovornika iz šestega amandmaja in policija, brez navzočnosti njegovega zagovornika ali obtoženčeve veljavne odpovedi tej pravici, ne sme od njega pridobiti nobenih inkriminirajočih podatkov, ki bi jih lahko predložila kot dokaz na glavni obravnavi, in sicer niti z neposrednim zasliševanjem niti z namernim izvabljanjem, ne glede ali je to ravnanje policije (izvabljanje) odkrito (ko je obtoženemu znano, da govori s policistom ali njegovim sodelavcem) ali prikrito, tajno (ko obtoženi sploh ne ve, da gre za sodelavca policije). Za razliko od tega pa pravice do zagovornika iz petega amandmaja ni mogoče uveljavljati v primerih prikritega policijskega delovanja, temveč samo v primeru neposrednega kustodialnega zaslišanja, potem ko je bila osebi odvzeta prostost.584 Z ozirom na to lahko torej ugotovimo, da pravica do zagovornika iz šestega amandmaja pokriva širši krog primerov kot pa različica te pravice iz petega amandmaja. 1.4.3 »Kritična faza« kazenskega postopka

Že v »dictumu« primera Powell v. Alabama je Vrhovno sodišče zapisalo, da je obdolženi »med verjetno najbolj kritičnim obdobjem postopka, to je od trenutka, ko je zoper njega vložena obtožba, pa vse do začetka glavne obravnave, kjer so konzultacije, temeljita preiskava in priprava vitalnega pomena, … prav toliko upravičen do takšne pomoči (zagovornika, op. p.) med tem obdobjem kot na glavni obravnavi sami«. S tem je bila postavljena osnova za razvoj koncepta »kritične faze kazenskega postopka« (angl. critical stage of a criminal proceeding), ki oznanja, kdaj mora biti obdolženi zastopan po zagovorniku.585 Po definiciji je »kritična faza kazenskega postopka«, med katero je obdolženi upravičen do zagovornika, namreč vsak tisti stadij postopka, med katerim lahko obdolženi: izgubi svoje pravice, se odpove obrambi, se sklicuje ali odpove določenim privilegijem ali v katerem je končni izid primera kako drugače bistveno prizadet.586 V zvezi s pravico do zagovornika je

584 Ali obratno, preden se je zoper obdolženca začel sodni kazenski postopek, lahko policija torej pridobi od njega samoobtožujoče izjave ali podatke tudi tako, da jih namerno izvabi, bodisi z odkritim ali prikritim delovanjem (npr. prisluškovanjem – seveda, če s tem ne krši določb četrtega amandmaja). 585 O stališču Vrhovnega sodišča, da je kustodialno zaslišanje na policijski postaji ali njegov ekvivalent brez dvoma kritična faza kazenskega postopka, med katero obdolženi mora imeti ob sebi zagovornika, razen kolikor se tej svoji pravici veljavno ne odpove, smo že pisali (glej supra, tč. 1.3.4.). Zato bo tukaj poudarek na definiciji »kritične faze« in uporabi tega koncepta glede tistih narokov pred sodiščem, ki potekajo pred glavno obravnavo. 586 H. C. Black: Black's …, str. 375. Glej primer Mempa v. Rhay, 389 US 128, (1967): »… postavitev zagovornika za revne se zahteva v vsaki fazi kazenskega postopka, kjer so lahko temeljne pravice obtoženega prizadete«. Na primer: če obdolženi pravočasno ne napove, da se bo branil s t.i. »obrambo neprištevnosti«, to svojo pravico izgubi;

178

preizkus za presojo, ali je določeni stadij postopka za obdolženega kritičen ali ne, naslednji: kolikor postopek zahteva ali nudi možnost za uveljavljanje procesnega ukrepa, ki bo imel prejudicialen učinek v nadaljnjem postopku, ali kadar posledice dogodka verjetno prejudicirajo bodočo glavno obravnavo. V skladu s tem je sodišče, že v primeru Hamilton v. Alabama, 368 US 52 (1961), odločilo, da je postopek vložitve formalne obtožbe (t.i. »arraignment«) po zakonu države Alabama, za obdolženega »kritičen«, saj mora ta tedaj pledirati, da se bo branil s tako imenovano »obrambo neprištevnosti« ali pa to pravico izgubi, kakor tudi vložiti zahtevek za razveljavitev obtožbe zaradi rasnega izločevanja porotnikov velike porote ali neprimerne izbire velike porote. Nadalje je sodišče, v primeru White v. Maryland, 373 US 59 (1963), razveljavilo obsodbo zato, ker je bila na glavni obravnavi kot dokaz predložena izjava obdolženega o »priznanju krivde« (t.i. »guilty plea«), ki jo je podal na preliminarnem zaslišanju, kjer je bil brez zagovornika. Takšna odločitev implicitno napoti na sklep, da je tudi preliminarno zaslišanje pred sodiščem (angl. preliminary hearing) za obdolženega »kritična faza« postopka, kajti očitno je, da dopustitev obdolženčeve izjave o »priznanju krivde« med dokaze prejudicira bodočo glavno obravnavo. Toda Vrhovno sodišče je ta korak naredilo šele v primeru Coleman v. Alabama, 399 US 1 (1970), ko je preliminarno zaslišanje pred sodiščem izrecno opredelilo kot »kritično fazo«, ki zahteva, da ima obdolženi zagovornika.587 Ključni primer pri vzpostavljanju koncepta »kritične faze« pa je bila zadeva US v. Wade, 388 US 218 (1967), v kateri je sodišče pod drobnogled vzelo policijske postopke »lineup« identifikacije osumljencev588. V tem primeru je sodnik Brennan, avtor večinskega mnenja, prvič uporabil pojem »kritične faze« kazenskega postopka in ga opredelil kot »katerikoli stadij obtoževanja, formalni ali neformalni, pred sodiščem ali zunaj njega, kjer odsotnost zagovornika lahko prikrajša obtoženega za pravico do poštenega sojenja«. Z istočasno odločitvijo v primeru Gilbert v. California, 388 US 263 (1967), je sodišče tedaj vzpostavilo tako imenovano Wade - Gillbert pravilo, po katerem obdolženi, po vložitvi obtožnice, ne sme biti izpostavljen »lineup« postopku identifikacije brez obvestila in navzočnosti njegovega zagovornika.589 Sklep sodišča v primeru Wade je namreč bil:

če v odgovoru na obtožbo pledira »kriv«, se odpove obrambi; med celotnim postopkom lahko uveljavlja ali se odpove pravici do molka … 587 Pa čeprav je bil namen zaslišanja v tem primeru zgolj ugotoviti obstoj utemeljenega suma kot potrebnega opravičila za predložitev primera pred veliko poroto ter določiti varščino in se na tej točki postopka od obdolžnega ne zahteva nobena obramba, kakor tudi nič, kar se na naroku dogaja, ni moč uporabiti zoper obdolženca na glavni obravnavi. Sodišče je pri odločitvi namreč kot pomembno upoštevalo domnevo, da bi lahko izkušen zagovornik z veščim zasliševanjem in nasprotnim zasliševanjem razkril slabosti v primeru tožilstva in s tem preprečil, da bi sodišče obdolženega obvezalo k sojenju (angl. bind over). Poleg tega lahko zagovornik na takšnem zaslišanju tudi pridobi in zavaruje izjave prič, ki jih bo lahko morebiti uporabil pri navzkrižnem zasliševanju na glavni obravnavi; odkrije, kolikor je le mogoče o primeru, ki ga ima tožilstvo v rokah, zaradi boljše pripravljenosti na glavno obravnavo, kakor tudi vpliva na mnenje sodišča pri določanju varščine in imenovanju izvedenca psihiatrične stroke. 588 Glej H. C. Black: Black's…., str. 929. »Lineup« (tudi »identification parade«, »showup«) je postopek identifikacije osumljenca, ki ga izvršuje policija, in sicer tako, da osumljenega postavijo v vrsto z drugimi osebami podobnih fizičnih značilnosti, to vrsto pa si nato ogleda žrtev ali očividec kaznivega dejanja in poskuša prepoznati oziroma identificirati storilca. 589 Sodišče si je v primeru Wade uvodoma zastavilo naslednje vprašanje: »Ali mora biti identifikacija obtoženega v sodni dvorani med glavno obravnavo izločena kot dokaz zato, ker je bil obtoženi izpostavljen prepoznavi pred pričami že pred glavno obravnavo v »lineup« postopku identifikacije, ki je potekal po vložitvi obtožnice, brez obvestila in navzočnosti njegovega zagovornika.« Gre za znane probleme nezanesljivosti identifikacije storilca s strani žrtve in prič (očividcev) kaznivega dejanja. Identifikacije, ki je, zaradi pogosto sugestivnih identifikacijskih postopkov policije, še manj verodostojna kot

179

»Kot je razvidno, obstaja kritična možnost prejudiciranja, namerna ali ne, v predsodnem 'lineup' postopku, ki je na glavni obravnavi ne bo mogoče rekonstruirati, in ker sama navzočnost zagovornika lahko pogosto prepreči prejudiciranje in zagotovi pomembno soočenje na glavni obravnavi, je le malo dvoma, da je bil za Wade-a 'lineup' postopek po vložitvi obtožnice kritična faza obtoževanja, kjer je bil 'ravno tako upravičen do takšne pomoči (zagovornika) … kot na sojenju samem.' Zato bi morala biti tako Wade kot njegov zagovornik obveščena o pretečem 'lineup' postopku in navzočnost zagovornika bi morala biti nujen pogoj za izvršitev 'lineup' postopka, če ne obstaja 'razumna odpoved'.«590

1.4.4 Odpoved pravici do zagovornika

Kakor drugim ustavnim zagotovilom v kazenskem postopku, se lahko oseba tudi pravici do zagovornika iz šestega amandmaja veljavno odpove. Vendar, ponovno poudarimo, da institut odpovedi ne pride v poštev v primerih prikritega policijskega delovanja, tj. uporabe tajnih policistov ali sodelavcev, ki od obtoženega namenoma izvabijo samoobtožujoče izjave. Kajti,

običajno (obširneje o problemih identifikacije glej S. A. Saltzburg: American …, str. 544 – 557). Ali, kot je zapisalo sodišče v primeru Wade: »Nezanesljivost očividcev pri identifikaciji je dobro znana: anali kazenskega prava so polni primerov napačnih identifikacij.« Če želi priča-očividec namreč opraviti točno prepoznavo, potem mora: - natančno videti ali opazovati storilčev obraz; - ohraniti celotno dojemanje brez popačenja v spominu; - zanesljivo obnoviti podobo, ki jo hrani v spominu, ko bo kasneje poklicana, da opravi prepoznavo storilca. Da pri tem »procesu identifikacije« zlahka pride do pomote, nam lahko ponazori sistem za preverjanje zanesljivosti identifikacije, ki ga je razvil neki sodnik iz New Yorka: v primerih, kjer je bila prepoznava obdolženca s strani očividcev dejansko edini dokaz njegove krivde, je ta sodnik dovoljeval zagovornikom obtoženih, da so sedeli poleg svojih mandantov zelo podobno oblečeni – rezultat: v samo dveh od desetih primerov je bila priča sposobna identificirati obdolženca. Moramo se namreč zavedati, da je za obdolženca postopek predsodne identifikacije (ki se nato ponovi na glavni obravnavi in s tem postane dokaz) ključnega pomena za obsodbo ali oprostitev, kajti za laične osebe v poroti je vizualna identifikacija storilca s strani žrtve ali priče na glavni obravnavi daleč najbolj prepričljiv dokaz, ki ga je skoraj nemogoče izpodbiti. Obdolženi sam pa na glavni obravnavi ni zmožen učinkovito rekonstruirati kakršnekoli nepoštenosti, ki se je zgodila med »lineup« identifikacijo, kar mu posledično jemlje edino možnost izpodbijanja kredibilnosti prič glede njegove identifikacije na glavni obravnavi. Če pa k temu dodamo še, da je poglavitni dejavnik, ki prispeva k visoki stopnji nepravičnih sodb zaradi napačne identifikacije, stopnja sugestije (namerne ali nenamerne), ki jo vsebuje ravnanje policije ali tožilstva pri prezentiranju osumljencev očividcem, potem je več kot očitno, da je »od države izsiljena konfrontacija med obtoženim in žrtvijo ali pričo kaznivega dejanja, ki naj izsili identifikacijo, posebno prerešetana z neštetimi nevarnostmi in nestanovitnimi dejavniki, ki lahko resno, celo odločilno, kršijo poštenost sojenja.« 590 Omeniti velja, da je sodišče Wade – Gilbert pravilo z odločitvijo v primeru Kirby v. Illinois, 406 US 682 (1972), omejilo na postopke identifikacije, ki potekajo potem, ko se je zoper obdolženega že začel formalni sodni kazenski postopek. Po tej odločitvi je postala običajna praksa organov pregona, da so postopek identifikacije izpeljali pred vložitvijo formalne obtožnice in se na ta način enostavno izognili uporabi obdolženčeve pravice do navzočnosti zagovornika. Poleg tega je sodišče v primeru US v. Ash, 413 US 400 (1973) odločilo, da postopek identifikacije s fotografijami ne zahteva navzočnosti obdolženčevega zagovornika. S tem pa je pomembno zmanjšalo in omejilo možni vpliv in obseg Wade – Gilbertovega pravila v praksi. Kljub temu zlorabe pri postopkih identifikacije, ki potekajo pred začetkom formalnega sodnega postopka, vsaj teoretično niso popolnoma zunaj ustavnega nadzora. Kajti, kot je odločilo sodišče že v primeru Stovall v. Denno, 388 US 293 (1967), lahko obdolženi uveljavlja, da je bil postopek identifikacije v njegovem primeru »tako brez potrebe sugestiven in ugoden za nepopravljivo napačno identifikacijo, da mu je bila zanikana pravica do dolžnega pravnega postopanja«. Vendar pa je uspeh dokazovanja takšne kršitve zelo težka naloga – glej o tem zlasti primera Neil v. Biggers, 409 US 188 (1972) in Manson v. Brathwaite, 432 US 98 (1977), v katerem je sodišče odločilo, da je potrebno uporabiti preizkus »celokupnosti okoliščin«. Glej tudi S. A. Saltzburg: American …, str. 568 – 588 in J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 392 – 399.

180

logično je, da oseba, ki sploh ne ve, da jo policija prikrito »zaslišuje« oziroma posluša, nima niti možnosti, da bi se svojim pravicam lahko odpovedala. V vseh drugih primerih pravice do zagovornika iz šestega amandmaja pa se za ugotavljanje obstoja in veljavnosti prostovoljne odpovedi uporablja preizkus, ki ga je Vrhovno sodišče vzpostavilo v primeru Johnson v. Zerbst, 304 US 458 (1938)591, in sicer, kot ga je opisalo v primeru Brewer v. Williams592: »Ustava ni kršena, če tožilstvu uspe spodbiti domnevo, da odpoved ni bila dana, tako, da dokaže, da se je obtoženi namenoma odrekel znani mu pravici ali privilegiju.« Toda, kot je ugotovilo sodišče, v primeru Brewer v. Williams sploh ni bilo nobene odpovedi, niti veljavne niti kakršnekoli drugačne, kajti »odpoved zahteva ne le to, da (obdolženi) svojo pravico razume, temveč to, da se ji odreka, in obtoženčevo zanašanje na nasvet zagovornika (naj molči, op. p.) v stikih z organi pregona spodbija kakršnokoli domnevo, da se je tej pravici (do navzočnosti zagovornika, op. p.) odpovedal«. Policisti pa so si, kljub obtoženčevemu izrecnemu in brezpogojnemu uveljavljanju pravice do zagovornika, prizadevali od njega izvabiti inkriminirajoče izjave, »ne da bi obtoženemu povedali, da ima pravico do navzočnosti zagovornika, in ne da bi se sploh poskusili prepričati, ali se želi tej svoji pravici odpovedati«. Pravilo iz primera Williams bi bilo torej naslednje: potem ko je obtoženi enkrat uveljavil svojo pravico do zagovornika, je veljavna odpoved tej pravici še vedno mogoča, vendar samo, če policisti obdolženca ponovno seznanijo z njegovo pravico do zagovornika in pridobijo od njega izrecno odpoved.593 Čeprav se Vrhovno sodišče v zvezi s šestim amandmajem ni še nikoli neposredno in podrobneje ukvarjalo z vprašanjem, kateri so kriteriji, ki ustvarjajo prostovoljno odpoved pravici do zagovornika, pa se teorija nagiba k stališču, da bi se sodišče pri tem vprašanju zelo verjetno oprlo na sodno prakso, vzpostavljeno v primeru Miranda, ki temelji na pojmu prostovoljnosti iz klavzule dolžnega pravnega postopanja.594 To pomeni, da bi kriterija v primeru odpovedi pravici do zagovornika iz šestega amandmaja morala biti enaka kot v primeru osumljenčeve odpovedi pravicam iz Mirande, tj. da je odpoved podana »namenoma in razumno«.595 Kolikor

591 Glej supra 4. pog. § 2. tč. 2.3.1. 592 Obdolženec je bil aretiran v Davenportu, Iowa, kjer je bila zoper njega vložena tudi formalna obtožnica pred sodiščem (t.i. araignment postopek), in sicer zaradi umora, ki pa se je zgodil v drugem mestu – Des Moinesu, kamor naj bi ga po vložitvi obtožnice tudi prepeljali. Tako po aretaciji kot na naroku pred sodiščem so mu bile prebrane »Mirandove pravice« in na naroku je tudi na kratko govoril z nekim odvetnikom, ki mu je svetoval, naj molči, dokler ne bo govoril s svojim zagovornikom v Des Moinesu. Obtoženi je nato po telefonu govoril tudi s svojim odvetnikom v Des Moinesu, in ta mu je svetoval enako. Hkrati je policija pristala na zahtevo, da obtoženega med potjo ne bodo zasliševali, saj jim je ta zagotovil, da bo odgovarjal na vprašanja potem, ko prispejo v Des Moines in se bo posvetoval s svojim odvetnikom. Toda ne glede na to je eden od spremljajočih policistov, s tako imenovanim »nagovorom o krščanskem pogrebu«, od obtoženega namenoma izvabil inkriminirajoči podatek, in sicer to, da jim je obtoženec najprej povedal in nato še pokazal, kam je skril truplo žrtve. 593 V primeru Brewer v. Williams je sodišče namreč ugotovilo, da, čeprav bi se obtoženi lahko odrekel svoji pravici do zagovornika, si policija v pričujočem primeru ni priskrbela veljavne odpovedi. Toda zakaj je sodišče to ugotovilo, če pa so obtoženemu celo dvakrat prebrali »Mirandove pravice«, tako da je za to svojo pravico očitno vedel, poleg tega je izjavo domnevno dal prostovoljno, zato tudi ni osnove za očitek, da je bil kakorkoli prisiljen odpovedati se pravici in spregovoriti. Vendar je sodišče odgovorilo, da »odpoved zahteva ne le razumevanje, temveč odrekanje pravici in obtoženčevo zanašanje na nasvet zagovornika (naj molči, op. p.) v stikih z organi pregona spodbija kakršnokoli domnevo, da se je tej pravici (do navzočnosti zagovornika, op. p.) odpovedal«. Kajti, kot sodišče očita policistom, so si ti, kljub obtoženčevemu izrecnemu in brezpogojnemu uveljavljanju pravice do zagovornika, prizadevali izvabiti inkriminirajoče izjave, »ne, da bi obtoženemu povedali, da ima pravico do navzočnosti zagovornika, in ne da bi se sploh poskusili prepričati, ali se želi tej svoji pravici odpovedati«. 594 J. Dressler: Understanding …, str. 327. 595 Glej supra, tč. 1.3.4.3.

181

so torej osebi, zoper katero se je že začel formalni adversarni kazenski postopek, prebrane pravice iz Mirande, jo vsebina teh opozoril primerno seznanja ne samo z njenimi pravicami po petem amandmaju, temveč tudi z njeno pravico do zagovornika po šestem amandmaju.

2 SODNI POSTOPKI PRED GLAVNO OBRAVNAVO

2.1 POSTOPEK OBTOŽEVANJA PRED SODIŠČEM

2.1.1 »Complaint« ali začetna obtožba

Stadij obtoževanja se začne z odločitvijo tožilca, ali bo sploh vložil obtožnico zoper osumljenca ali pa primer opustil oziroma zavrgel.596 Na osnovi poročila, ki mu ga dostavi policija po zaključku preiskave ali po aretaciji osumljenca, tožilec oceni, ali zoper osumljenega obstaja zadosti dokazov za vložitev obtožbe. Če je ta ugotovitev pozitivna, tožilec na sodišče vloži dokument, imenovan complaint. Complaint je začetni obtožni instrument597, sestavljen iz: 1. zaprisežene izjave priče598, v kateri ta trdi, da obstaja utemeljen sum, na osnovi katerega verjame, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in da ga je storil obtoženi (del, imenovan »gravamen paragraf«), 2. dejstev primera, ki podpirajo obstoj utemeljenega suma (del, imenovan »means paragraf«)599. Sodišče, ki je prejelo začetno obtožnico ali complaint, bo nato izpeljalo ex parte preizkus v njej zapisanih podatkov in dejstev, in sicer zato da oceni, ali ta z zadostno stopnjo verjetnosti izkazuje obstoj inkriminirajočih dejstev. To pomeni, da bo sodišče na osnovi opravljenega preizkusa odločilo ali 1. utemeljen sum obstaja, kar je nujen pogoj in osnova za nadaljevanje postopka, tj. izdajo naloga za aretacijo, naloga za preiskavo prostorov ali za nadaljnje pridržanje že aretiranega obdolženca; ali 2. da utemeljen sum ni podan, kar pomeni, da bo sodišče zavrnilo obtožnico in zahtevani nalog za aretacijo oziroma, če je obdolženi že bil aretiran, odredilo izpustitev na prostost. V skladu s splošnim načelom, da je breme dokazovanja na tožilstvu, mora tožilstvo že v tej fazi zadostiti t.i. »bremenu za premik naprej« (angl. burden of going forward), ki se nanaša na upravičenost zahtevka600, ter t.i. »bremenu prepričljivosti« (angl. burden of perssuasion), ki se 596 V ameriškem kazenskopravnem sistemu je namreč izključno tožilec tisti, ki ima pristojnost za sprejem odločitve, ali bo vložil obtožnico ali ne. Ta pristojnost izvira iz visoke stopnje diskrecijske pravice, ki jo uživajo tožilci v ZDA, kakor tudi iz uveljavljenega načela oportunitete kazenskega pregona (glej supra III. pog. tč. 2.1.3.). Za razliko od ZDA v Angliji začetno odločitev o sprožitvi kazenskega postopka, to je vložitvi začetne obtožnice, sprejema policija. Več o tem glej D. Krapac: Engleski …, str. 46. 597 »Complaint« je po Federal Rules of Criminal Proces (F. R. Crim. P.), 18 USC App., Rule 3 »a written statement of the essential facts constituting the offense charged« (pisna izjava o poglavitnih dejstvih, ki ustvarjajo kaznivo dejanje, za katerega je vložena obtožba). 598 Praviloma je to zaprisežena izjava policista, ki je vodil preiskavo, lahko pa gre tudi za izjavo žrtve kaznivega dejanja, tožilca ali druge stranke, ki ima interes. 599 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, str. 64. Z drugimi besedami je obtožnica ali complaint zaprisežena izjava, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ki ga je storil obdolženi, podprta z dejstvi, ki podajajo utemeljen sum. 600 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, str. 8 - 9. Dokazno breme za premik naprej se definira kot obveznost stranke, ki si prizadeva doseči odločitev, da sodišču prikaže, da je o primeru oziroma zahtevku stranke potrebno odločiti v sodnem postopku. Namen takšne dokazne zahteve je v varovanju pred zlonamernimi obtožbami. Z zahtevo, da vlagatelj predhodno dejansko pokaže, da obstajajo zadostni dokazi, ki

182

nanaša na dokazovanje verjetnosti obstoja dejstev iz zahtevka601. Če v začetni obtožnici navedena dejstva že »na prvi pogled« izkazujejo obstoj utemeljenega suma, potem je tožilstvu uspelo ustvariti tako imenovani »prima facie« primer602, to pomeni zadostiti dokaznemu bremenu za pomik naprej, in magistrat nadaljuje z naslednjo fazo preizkusa, to je ugotoviti, ali je tožilstvo s temi dejstvi zadostno izkazalo obstoj utemeljenega suma603 in tako zadostilo tudi dokaznemu bremenu prepričljivosti. Če obtožnica ta preizkus prestane, bo v primeru, da obtoženi še ni bil aretiran, na zahtevo tožilstva sodišče izdalo bodisi nalog za aretacijo (arrest warrant) ter nalog za preiskavo prostorov in zaseg predmetov (search warrant), bodisi poziv za prihod na sodišče (summons). Nekoliko drugačen je položaj, če je policija osumljenca že aretirala in pridržala brez naloga za aretacijo, saj v tem primeru manjka predhodna sodnikova ugotovitev o obstoju ali neobstoju utemeljenega suma, ki je osnovni ustavni pogoj za dopustnost ali nedopustnost vsake aretacije. Kajti pravice, zagotovljene v četrtem amandmaju k Ustavi ZDA, tj. varstvo pred neutemeljenimi napadi na prostost in neutemeljenimi preiskavami in zasegi, namreč policiji preprečujejo, da bi kogarkoli zakonito aretirala brez utemeljenega suma, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in da ga je storil prav osumljeni. Toda, kot že rečeno, ni mogoče od policije zahtevati, da si za vsako aretacijo prej priskrbi sodni nalog604, zato je v nekaterih primerih dopustno, da policija izvrši aretacijo tudi brez sodnega naloga, zgolj na osnovi utemeljenega suma. Vendar je presoja o tem, ali je bil v trenutku aretacije utemeljen sum podan ali ne, izključno v rokah neodvisnega in nepristranskega sodišča, ne pa policije ali tožilstva605. Da bi tudi v praksi zagotovilo spoštovanje pravic iz četrtega amandmaja v primerih aretacij brez sodnega naloga, je Vrhovno sodišče ZDA, v primeru Gerstein v. Pugh, 420 US 103 (1975), postavilo precedent, po katerem je osebi, aretirani brez sodnega naloga, nemudoma po aretaciji zagotovljena sodna presoja glede obstoja utemeljenega suma ob aretaciji kot prvega pogoja za njeno nadaljnje pridržanje606. To pomeni, da mora policija osebo, ki jo je aretirala brez sodnega

podpirajo njegovo trditev, se zlonamerne obtožbe lahko že sedaj preprečijo, saj zahtevki, ki že na prvi pogled (prima facie) ne zadostijo dokaznemu bremenu za premik naprej, ne zahtevajo odgovora in jih sodišče enostavno zavrne. Obveznost, ki jo dokazno breme za premik naprej ustvarja za vlagatelja, se navadno opisuje kot izkazovanje »prima facie« primera, za katerega je treba dovoliti, da se o njem odloča. Pri tem gre za površinski pregled dokazov, pri katerem se išče odgovor na vprašanje: ali razumen razsodnik, brez upoštevanja morebitnih nasprotnih dokazov (ali trenutno predpostavljajoč, da nasprotni dokazi ne obstajajo), lahko, če sprejme vlagateljeve navedbe o dejstvih kot resnične, ugotovi, da je vlagatelj zadostil bremenu prepričljivosti (tj. izkazal zahtevano stopnjo verjetnosti, da so njegove trditve resnične). 601 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, str. 9. Potem ko je bremenu za premik naprej zadoščeno, mora razsodnik ugotoviti, ali zatrjevana dejstva ustvarjajo zahtevano stopnjo verjetnosti, tj. utemeljen sum ali probable cause. To pomeni, da se ost od vprašanja, ali dejstva, če jih razsodnik sprejme kot zadostno verjetna, ustvarjajo pravico do zahtevka, usmeri k vprašanju, ali zatrjevana dejstva razsodnik sploh lahko sprejme kot zadostno verjetna, tj., ali ta dejstva ustvarjajo utemeljen sum. Stranka, ki ima breme prepričati razsodnika, da naj dejstva, ki jih zatrjuje v zahtevku, sprejme kot zadostno verjetna, tj. kot taka, ki ustvarjajo utemeljen sum, ima torej dokazno breme prepričljivosti oziroma prepričevanja (burden of persuasion). 602 H. C. Black: Black's …, str. 1189-1190. Prim. H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, str. 63; avtorji na kratko zapišejo, da »prima facie« (v prevodu »na prvi pogled«) pomeni, ali predstavljena dejstva že »na prvi pogled«, ali bolje ob prvem vtisu, izkazujejo obstoj utemeljenega suma. 603 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, str. 11 in 63. Utemeljen sum je podan kadar, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, obstaja primerna verjetnost (fair probability), da je kaznivo dejanje, ki ga navaja obtožba, bilo dejansko storjeno in ga je storila imenovana oseba. Glej še H. C. Black: Black's …., str. 1201 in supra tč. 1.2.6 Utemeljen sum. 604 Glej supra tč. 1.2.6. 605 To stališče je Vrhovno sodišče ZDA zavzelo v primeru Johnson v. US, 333 US 10 (1948). 606 J. Dressler: understanding …, str. 4 - 5. Odločitev vrhovnega sodišča v primeru Gerstein v. Pugh (delni prevod sodbe glej v B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 877 - 881), po katerem je bilo zasnovano t.i.

183

naloga, nemudoma oziroma brez nepotrebnega odlašanja607 privesti pred sodišče in hkrati vložiti začetno obtožnico, sodišče pa bo, ex post facto, ocenilo, ali je bil ob aretaciji utemeljen sum podan ali ne, in glede na to odredilo nadaljnje pridržanje ali izpustitev osumljenca na prostost. Skratka, začetna obtožba (complaint) mora vsebovati zapriseženo izjavo o dejstvih, ki izkazujejo utemeljen sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ki ga je storil obdolženi. Poglavitni namen začetnega obtožnega dokumenta ter ex parte preizkusa obtožnice je torej v tem, da že uvodoma vzpostavlja sodni nadzor nad utemeljenostjo obtožb, še zlasti pa sodni nadzor nad utemeljenostjo aretacij, kadar so te izvršene brez sodnega naloga. 2.1.2 »First« ali »initial appearance«

Za razliko od zgoraj opisanega postopka z začetno obtožnico, ki ga sodišče opravi ex parte, tj. v odsotnosti obdolženega608, pa naslednje dejanje postopka obtoževanja, običajno imenovano »first« ali »initial appearance«, tj. prvi narok obdolženega pred sodiščem, poteka v njegovi navzočnosti in aktivnem sodelovanju. Obdolženca, ki je tedaj praviloma v policijskem priporu (custody), pripeljejo na sodišče609, kjer bo najprej z njim opravil pogovor uslužbenec Agencije za predprocesne usluge (Pretrial Service Agency). Njegova naloga je zbrati obdolženčeve osnovne osebne podatke, kot npr. naslov stalnega prebivališča, njegovo zdravstveno stanje, družinski status, zaposlitev itd., ter jih izročiti sodniku, saj so bistvenega pomena za odločitev o nadaljnjem pridržanju ali izpustitvi na prostost. Praviloma mu bo tedaj ponudil svoje usluge zastopanja tudi eden izmed prisotnih odvetnikov, ki sprejemajo zastopanje revnejših obdolžencev po Criminal Justice Act610. Zagovornik bo z obdolženim opravil kratek pogovor in ga, med drugim, napotil, naj na sodišče naslovi predlog

Gerstein-type hearing, ki je v prakso vpeljala pravilo, da četrti amandma zahteva, da sodišče ali magistrat nemudoma preveri, ali je za aretacijo brez sodnega naloga obstajal utemeljen sum, ki jo upravičuje. Prim. W. Burnham: Introduction …, str. 277; H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, str. 64. Danes je to pravilo uzakonjeno v določbi F. R. Crim. P. Rule 5(a). Glej še infra op. št. 607. 607 Stadij začetne obtožnice je namreč pomemben tudi s stališča spoštovanja obdolženčeve ustavne pravice do hitrega sojenja, ki jo zagotavlja šesti amandma. Čeprav je ustavni zahtevi po hitrosti zadoščeno, če je aretirana oseba privedena pred magistrat v roku 48 ur, kar je tudi v skladu z določbo F. R. Crim. P. 5(a), ki zahteva privedbo aretiranega »brez nepotrebnega odlašanja«, pa v praksi aretirano osebo privedejo pred magistrat skoraj vedno v roku nekaj ur. To pa je učinek pravila iz 18 U.S.C.A. parag. 3501, ki določa presumpcijo, po kateri so izločene vse izjave aretirane osebe, ki jih je ta podala po preteku šestih ur po aretaciji, s tem pa privzema »šesturno« pravilo, ki se nanaša na čas med aretacijo in t.i. initial ali first appearance, saj je policiji praktično skoraj nesmiselno aretirano osebo pridrževati dlje kot šest ur. 608 Ker je osnovni namen postopka z začetno obtožnico sodni nadzor nad utemeljenostjo obtožb, izdajo nalogov za aretacijo ter utemeljenostjo aretacij brez naloga, skratka nadzor nad morda preveč zagrizenimi policisti ali tožilci, ki so »zaposleni s pogosto tekmovalno podjetnostjo pri raziskovanju zločinov« (Johnson v. US, supra, op. št. 605), ki ga mora opraviti sodišče, je dopustno, da poteka brez navzočnosti obdolženega. Toda v kar nekaj državnih sodnih sistemih se postopek z začetno obtožnico opravi kar v okviru prvega naroka obdolženega pred sodiščem (first ali initial appearance), zato je obdolženi med postopkom seveda navzoč. Vendar, kljub navzočnosti, ostaja obdolženi med postopkom z začetno obtožnico zgolj pasivni opazovalec dogajanja, saj niti po ustavi ni upravičen do zastopanja po zagovorniku niti do drugih ustavnih jamstev v kazenskem postopku, kot npr. navzkrižnega zasliševanja prič, predlaganja nasprotnih dokazov itd., ki jih uživa kasneje v postopku oziroma v polnem obsegu šele na glavni obravnavi. 609 Glede na že omenjeno določbo F. R. Crim. P. 5(a), ki določa privedbo »brez nepotrebnega odlašanja«, se bo to zgodilo praviloma v 24 urah po aretaciji. Glej supra op. št. 608. 610 18 U.S.C.A. parag. 3006A.

184

za imenovanje odvetnika na stroške države, če si ga ne zmore plačati sam611. Predlog bo praviloma podprt s financial affidavit (izjavo obdolženega o njegovem premoženjskem stanju), na podlagi katerega bo sodnik odločil, ali obdolženi izpolnjuje kriterije, po katerih gre za revnejšega obdolženca. Obdolženec bo nato klican pred sodnika, ki bo njegov primer obravnaval, kar se imenuje »first« ali »initial appearance« in predstavlja prvi obdolženčev narok pred sodiščem. Namen tega naroka je večstranski, zato mora sodnik opraviti več »zaslišanj«, ki se nanašajo na posamezna vprašanja, ter o njih sprejeti odločitve. Tako mora sodnik na prvem naroku: a) preveriti identiteto obdolženega; b) v primeru, da je bil aretiran brez sodnega naloga, odločiti, ali navedbe iz začetne obtožbe (complaint) zadostno izkazujejo obstoj utemeljenega suma, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in da ga je storil obdolženi612; c) seznaniti obdolženega z obtožbami in se prepričati, ali jih obdolženi razume; d) seznaniti obdolženega z njegovimi ustavnimi in zakonskimi pravicami, ki jih ima v postopku (gre za ustavno zagotovljene pravice, identične tistim v opozorilu iz Mirande), ter z nadaljnjim potekom postopka; e) odločiti o imenovanju zagovornika na stroške države, če je obdolženi vložil takšen predlog in izpolnjuje določene kriterije; f) sprejeti v bistvu najpomembnejšo odločitev tega naroka - odločitev, ali bo zoper obdolženega odredil nadaljnje pridržanje, tj. pripor, ali pa obdolženega, pod določenimi pogoji, ki bodo zagotovili njegovo nadaljnjo navzočnost v postopku, izpustil na prostost (gre za t.i. bail decision, do katere ima obtoženi ustavno pravico)613; g) ob koncu naroka določiti še datum preliminarnega zaslišanja (preliminary hearing), do katerega ima obdolženi prav tako ustavno pravico in ki mora biti opravljeno v roku 10 dni, če je obdolženi v priporu, oziroma v roku 20 dni, če je na prostosti614.

611 Zelo redko imajo obdolženci že v tem stadiju postopka najetega lastnega zagovornika. To je zelo odvisno od njihovih finančnih zmožnosti. Dobro situirani obdolženci bodo seveda že sedaj imeli ob sebi svojega stalnega odvetnika. Zlasti revnejši obdolženci pa so v veliki meri odvisni od ustavne pravice, ki jim zagotavlja zastopanje po zagovorniku v kazenskem postopku in določa, da, če nimajo zadostnih sredstev, da bi zagovornika najeli in plačali sami, jim ga mora postaviti država na svoje stroške. Zato se pri vsakem sodišču nahaja lista odvetnikov, ki sprejemajo zastopanje revnejših obdolžencev po Criminal Justice Act, iz katere bo sodišče obdolženemu na tem prvem naroku imenovalo zagovornika, če bo na podlagi obdolženčeve prošnje presodilo, da gre za revnejšo osebo, ki finančno ni sposobna zagovornika plačati sama. Prim. H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, str. 76. Zanimiv literarni prikaz o tej temi daje John Grisham v svojih romanih Mojster za dež in Odvetnik ulice. 612 Gre za ex post facto sodni nadzor nad utemeljenostjo aretacije in obtožb, ki se na prvem naroku opravi le v primeru, ko je bil osumljenec aretiran brez sodnega naloga (F. R. Crim. P. Rule 3) in je ekvivalenten preverjanju začetne obtožnice pred izdajo naloga za aretacijo. Za razliko od prvega, opravljenega ex parte, pa poteka v navzočnosti obdolženega in njegovega zagovornika, ki lahko sedaj obtožbi tudi ugovarja, češ da ta ne izpolnjuje kriterija utemeljenega suma, tj. da so dokazi tožilstva nezadostni, zato tožilstvo ni izpolnilo dokaznega bremena, ki ga nosi, ter predlaga, naj sodišče nadaljnjo razpravo o primeru odkloni, (t.i. motion to dismissal) in obdolženega izpusti na prostost. Če sodišče ugotovi, da utemeljenega suma ni, razglasi obtožbe za neutemeljene in primer odkloni (dismiss). Toda ker lahko tožilstvo zadosti dokaznemu bremenu samo s predložitvijo zaprisežene izjave, ki mora izkazovati le nizko stopnjo dokaznega standarda (tj. utemeljen sum) in ker lahko sodišče odločitev sprejme brez kontradiktorne razprave glede vsebine obtožnice, je odklonitev v tem stadiju postopka malo verjetna in v praksi zelo redka. Prim. H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, str. 83 in 84. 613 Ustavna pravica do izpustitve na prostost proti varščini, izpeljana iz določbe osmega amandmaja k Ustavi ZDA, je podrobno in veliko bolj obširno določena z Bail Reform Act iz leta 1984 (18 U.S.C., parag. 3141 – 3150). Glej H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, Apendix, str. 434 - 445, ter infra, tč. 3.3.2. 614 Tako poteka postopek v primeru, ko gre za težje kaznivo dejanje - felony. Če pa gre za mesdemeanor - lažje kaznivo dejanje ali prekršek - pa sodnik že sedaj odloči o kazenski odgovornosti obdolženega in mu v primeru

185

Ko sodnik na »prvem zaslišanju« obdolženega sprejme vse zgoraj opisane odločitve, se kazenski postopek pomakne korak naprej, in sicer v fazo preverjanja dejstev in dokazov, ki podpirajo obtožbo, ter fazo vložitve formalne obtožbe, ki bo zamenjala začetno obtožnico (complaint). Ta stadij postopka obtoževanja pa se lahko opravi na dva načina: a) na preliminarnem zaslišanju pred sodiščem; b) v postopku obtoževanja pred veliko poroto. Še preden bo opravljeno preliminarno zaslišanje oziroma bo o primeru odločala velika porota, pa lahko pride do (pogojne) ustavitve kazenskega postopka s t.i. odloženo obtožbo (angl. deferred prosecution). Pri tem gre v bistvu za odločitev tožilstva, sprejeto po nekakšnem »neformalnem« dogovoru z obtožencem, ki je v tem, da bo tožilstvo začasno odložilo in po preteku določenega roka - običajno 6 mesecev - opustilo obtožbe zoper obdolženega, če se bo ta v tem obdobju vzdržal kakršnegakoli nadaljnjega protizakonitega ravnanja in izpolnil še morebitne dodatne pogoje. Predlog za sklenitev takšnega dogovora poda zagovornik obdolženega, ki z dopisom poskuša prepričati tožilstvo, naj obtožbo odloži, ker gre npr. za lažje kaznivo dejanje brez škodljivih posledic ali za kaznivo dejanje pri katerem je obdolženi imel le nepomembno, »stransko« vlogo ...615 Kolikor bo tožilstvo soglašalo z zagovornikovim predlogom, bo sestavilo sporazum o odloženi obtožbi, v katerem bodo navedeni pogoji, ki jih mora obdolženi izpolniti, da bo tožilstvo obtožbo odložilo. Ti pogoji lahko vsebujejo tudi zahtevo tožilstva, da obtoženi prizna storitev kaznivega dejanja, toda to je že predmet, o katerem se bosta stranki pogajali, kar pomeni, da že sega na področje t.i. plea bargaining, o katerem bo več zapisano v nadaljevanju. 2.1.3 »Preliminary hearing«

Predhodno zaslišanje ali preliminary hearing (kar v prevodu pomeni »uvodni, pripravljalni narok«) je eden izmed treh neodvisnih postopkov preverjanja utemeljenosti obtožb v kazenskem postopku616, katerih poglavitna naloga je preizkusiti, ali so dokazi tožilstva zadostni, da upravičujejo nadaljevanje postopka zoper obdolženca glede na njegovo ustavno pravico, ki ga varuje pred neutemeljenimi obtožbami. Namen tega naroka, ki poteka pred magistratskim sodiščem, je preizkusiti, ali obstajajo zadostni dokazi, da se obdolženca »obveže« (bind over) k sojenju, tj., se zagotovi njegova prisotnost na narokih pred glavno obravnavo in na glavni obravnavi sami. Glavno vprašanje, ki ga mora sodišče raziskati, je, ali je podan utemeljen sum (probable cause), da je bilo storjeno kaznivo dejanje in da ga je storil obdolženi. V skladu s splošnim pravilom je dokazno breme na tožilstvu, ki mora predložiti takšne dokaze, da bodo zadostili dokaznemu standardu utemeljenega suma.617

krivde tudi izreče kazen. Postopek je torej že tukaj končan. Za praktični prikaz poteka »first appearance« glej H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, str. 86-91. 615 Ker tega dopisa ni mogoče uporabiti kot dokaz v nadaljnjem postopku zoper obdolženca lahko zato brez strahu pred posledicami oz. samoobtoževanjem vsebuje tudi samoobremenilne izjave obtoženega ali celo priznanje. Glej H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, str. 92 - 94, kjer je opisan tudi hipotetični primer. 616 T.i. screening process ali review process. 617 W. Burnham: Introduction …, str. 278 – 279. Utemeljeni sum se v tem smislu na splošno definira kot: »znesek dokazov, potrebnih, da bi se obdolženca 'obvezalo' k sojenju«; kar v praktičnem smislu pomeni, da morajo obstajati razumne in zanesljive informacije, zadostne za indikacijo »dobre« (good) verjetnosti, da je obdolženec storil kaznivo dejanje. Primerjaj tudi J. Dressler: Understanding …, str. 5-6; avtor navaja, da naj bi bil v nekaterih državah v uporabi bolj togi test, in sicer t.i. »directed verdict« ali »prima facie« test, po katerem je določeno, da

186

Sam pomen predhodnega zaslišanja pa se od države do države razlikuje, odvisno od tega, ali gre za državo, ki se uvršča v: a) t.i. »indictment jurisdiction« (obtožni sodni sistem); to pomeni državo, v kateri je uveljavljen predpis, da obdolženec praviloma ne sme biti postavljen pred sodišče, dokler ni obtožnice potrdila velika porota; v teh državah je predhodno zaslišanje praviloma le alternativna možnost in neke vrste kontradiktorno zaslišanje tipa Gerstein618, zato je lahko sodnikova odločitev glede obstoja ali neobstoja utemeljenega suma odpravljena (razveljavljena) in nadomeščena v postopku izdaje obtožnice velike porote619; v primerih, ko je velika porota že izdala obtožnico še preden je prišlo do preliminarnega zaslišanja, se to potem sploh ne izpelje, pa čeprav je že bil določen datum zanj620; b) t.i. »information jurisdiction«; torej za državo s takšnim sodnim sistemom, kjer se za postavitev obdolženca pred sodišče ne zahteva obtožnica velike porote, temveč zadostuje obtožni akt, izdan s strani javnega tožilstva; v teh državah bo izveden izčrpnejši (kontradiktorni) postopek predhodnega zaslišanja z že navedenimi značilnostmi, sodišče pa bo preizkusilo utemeljen sum na osnovi dokazov, ki bodo predstavljeni pred sodiščem, ne pa na osnovi podatkov iz začetne obtožnice (complaint) ali poročila o aretaciji, saj je že sedaj uveljavljeno načelo neposrednosti; glede na rezultate bo sodišče nato odločilo, ali bo obdolženca »obvezalo« k sojenju ali ne; če je odločitev sodišča pozitivna, bo tožilec izpolnil t.i. information, tj. dokument, ki vsebuje posamezne obtožbe zoper obdolženca in osnovna dejstva v zvezi z njimi ter nadomesti complaint kot obtožni dokument, na osnovi katerega postopek teče; kolikor pa sodišče ugotovi, da ni zadostnih dokazov za obstoj utemeljenega suma, bo complaint zavrnilo oziroma odklonilo (dissmis) in odpustilo oziroma osvobodilo (discharges) obdolženega621. naj se obdolženca »obveže« k sojenju samo, če obstajajo dokazi, ki neobrazloženi jamčijo (zagotavljajo, zadostujejo) za obsodbo po poroti. 618 Glej supra op. št. 606 in tam navedene vire. Primer Gerstein v. Puhg 420 US 103 (1975); kadar policija aretira osumljenca brez sodnega naloga, manjka predhodna sodna ugotovitev o obstoju utemeljenega suma. Zato je bilo vrhovno sodišče v tem primeru mnenja, da četrti amandma zahteva, da naj bo oseba, ki je bila aretirana brez sodnega naloga, zavarovana »nemudoma po aretaciji« s »sodno presojo obstoja utemeljenega suma kot prvega pogoja zoper razširjajoče omejevanje prostosti, ki sledi aretaciji«. T.i. »Gerstein zaslišanje« torej služi kot post-aretacijski ekvivalent za pred-aretacijsko zaslišanje v zvezi s prošnjo za izdajo sodnega naloga. Zato je v tem postopku dovoljeno, da se opravi v odsotnosti obdolženca, obstoj utemeljenega suma pa je lahko utemeljen tudi na podlagi »hearsay« pričevanja. Kadar je aretirani osebi dovoljena navzočnost pri tem postopku, le-ta ni ustavno upravičena do zastopanja po zagovorniku, niti nima na voljo celotne palete kontradiktornih jamstev, ki jih ima na glavni obravnavi. V mnogih državah se to zaslišanje opravi hkrati z že opisanim postopkom »first appearance« pred sodnikom. 619 Gre za to, da je lahko sodnikova odločitev o obstoju oziroma neobstoju utemeljenega suma, ki je osnova za nadaljevanje postopka, s potrditvijo obtožnice s strani velike porote, spremenjena. Pri tem gre izključno za primere, ko sodnik ugotovi, da ne obstaja utemeljen sum in primer, na zahtevo obdolženega (glej supra op. št. 612), odkloni, tj. zavrne nadaljnjo obravnavo (»case is dismiss«). Tožilec, ki želi kljub temu nadaljevati in primer pripeljati do glavne obravnave, lahko, navzlic odločitvi sodišča, da bo primer odklonilo, vloži zahtevo za izdajo oziroma potrditev obtožnice v postopku pred veliko poroto (do postopka pred veliko poroto je upravičen zgolj tožilec, ne pa tudi obramba oziroma obdolženec) in na ta način - seveda, če mu velika porota obtožnico potrdi - zaobide odločitev sodišča oziroma doseže, da odklonitev sodišča dejansko nima učinka. Čeprav bi lahko rekli, da je obdolženec v takšnem primeru postavljen pred dvojno nevarnost, pa klavzula o prepovedi dvakratnega (ponovnega) odločanja o isti stvari (t.i. double jeopardy clause, lat. ne bis in idem) v tem primeru ne pride v poštev, saj varuje le pred ponovnim sojenjem (torej odločanjem o glavni stvari) o istem kaznivem dejanju, navedeni primer pa tedaj še ni v tem stadiju postopka. 620 Glej F. R. Crim. P. Rule 5(c) ter H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The criminal …, str. 111. 621 J. Dressler: Understanding …, str. 5 - 6; če želi tožilec nadaljevati s primerom, ki ga je sodišče odklonilo, ima na voljo, odvisno od države, naslednje opcije: a) lahko vloži novo začetno obtožbo in celoten postopek obtoževanja steče znova; b) lahko vloži priziv na procesno sodišče zoper odločitev magistrata o zavrnitvi obtožbe;

187

Za razliko od ostalih dveh nadzornih postopkov (ex parte preizkusa začetne obtožbe in postopka izdaje obtožnice pred veliko poroto) je predhodno zaslišanje kontradiktorne narave. To pomeni, da sta prisotni obe stranki, ves postopek pa poteka podobno kot glavna obravnava, seveda z nekaterimi izjemami. Tako lahko obe stranki predlagata in izvajata dokaze v svojo korist (npr. pozivata priče itd.) in imata tudi pravico do navzkrižnega zaslišanja prič nasprotne stranke. Za razliko od glavne obravnave pa so na predhodnem zaslišanju dopustni t.i. hearsay dokazi in dokazi, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavnih pravic obdolženca in so na glavni obravnavi praviloma nedopustni. Po mnenju Vrhovnega sodišča v primeru Coleman v. Alabama, 399 US 1 (1970), gre za enega izmed »kritičnih stadijev« postopka obtoževanja, zato je obdolženec po ustavnem pravilu upravičen do zastopanja po zagovorniku. Obdolženec pa ima poleg že naštetih pravic, tj. do zagovornika, izvajanja dokazov v svojo korist, navzkrižnega zaslišanja prič obtožbe ..., seveda tudi ustavno zagotovljeno pravico do molka oziroma privilegij zoper samoobtožbo, kar, glede na to, da je dokazno breme na tožilstvu, pomeni, da lahko skozi celoten postopek ostane tudi popolnoma pasiven. Kot že rečeno, je temeljni namen predhodnega zaslišanja varstvo obdolženca pred neutemeljenimi obtožbami, torej predviden zaradi varstva njegovih pravic oziroma v njegovo korist, zato se mu lahko obdolženec tudi odpove. Ker, razen morebitnega »odkritja« (discovery), s kakšnimi dokazi razpolaga obtožba, postopek predhodnega zaslišanja za obdolženca nima večje vrednosti, saj je, zaradi nizkega standarda dokaznega bremena tožilstva zelo malo možnosti, da bi mu uspelo že sedaj izpodbiti obtožbo in doseči njeno zavrnitev, se mu obramba pogosto odpove, saj niti sama ne želi odkriti svojih dokazov tožilstvu. Do odpovedi pravici do preliminarnega zaslišanja bo prišlo zlasti v primerih, kadar bo tožilec ponudil obdolženemu svojo privolitev v plea bargaining v zameno za odpoved, ali takrat, ko se obramba zaveda, da je v tožilčevem primeru »odpravljiva« pomanjkljivost in ne želi tožilca opozoriti nanjo, kakor tudi v primerih, ko je obramba mnenja, da bo pozneje, na glavni obravnavi, težje izpodbijati izjave prič, ki so bile »še sveže« zabeležene na zapisnik na preliminarnem zaslišanju. Po drugi strani pa ima tudi tožilstvo določene pomisleke do preliminarnega zaslišanja (npr. bojazen pred razkritjem svojih dokazov, ki se lahko izkažejo za šibke, ali razkritjem pomanjkljivosti, »lukenj«, v primeru), zato se mu bo prav tako skušalo izogniti, praviloma z izstavitvijo obtožnice v postopku pred veliko poroto (v državah, kjer ta možnost obstaja) ali s ponudbo za plea bargaining, v zameno za obdolženčevo odpoved preliminarnemu zaslišanju. Vendar so tudi primeri, ko bo prav tožilstvo vztrajalo, naj pride do predhodnega zaslišanja. Še zlasti bo to takrat, ko bo tožilstvo želelo ohraniti oziroma zavarovati izjavo priče, ki je npr. že starejša, bolna ali lahko zapusti državo oziroma postane kako drugače nedosegljiva, zato da bi lahko njeno pričanje kasneje uporabilo na glavni obravnavi622. Ali pa takrat, ko bo tožilec želel že vnaprej »razčistiti« vprašanje v zvezi s kredibilnostjo potencialno problematične priče, ki bi na glavni obravnavi morebiti lahko spremenila svoje pričevanje v korist obdolženca. Tožilstvo se želi tako prepričati ali je priča zanesljiva ali pa mora iskati še druge dokaze v podporo svojemu primeru. c) pod določenimi pogoji zahteva izstavitev obtožnice od velike porote (samo v državah, kjer sta predvideni obe vrsti postopka alternativno). 622 Izjava priče na predhodnem zaslišanju je zavedena v zapisnik, ki ga je dopustno predložiti kot dokaz na glavni obravnavi; gre za izjemo od dokazne prepovedi po hearsay pravilu, ki je v tem, da je vsebino pričanja s predhodnega zaslišanja dovoljeno predložiti na glavni obravnavi kot dokaz, saj je obdolženi imel vse možnosti, da ga izpodbija na predhodnem zaslišanju z navzkrižnim zaslišanjem in drugimi protidokazi - torej je bil s pričevanjem seznanjen in se mu je lahko zoperstavil.

188

2.1.4 »Arraignment« (obtožba) in »plea« (odgovor)

V kratkem času po vložitvi obtožnega dokumenta (indictment ali information) bo obdolženec priveden ali poklican pred krajevno in stvarno pristojno sodišče, pred katerim bo glavna obravnava, kjer bo formalno obtožen (arraigned) in nato pozvan, naj poda svoj odgovor na obtožbo (plea)623. Postopek formalnega obtoževanja in formalnega plediranja obdolženega ima dva glavna namena: - seznaniti obdolženca s specifičnimi obtožbami zoper njega, - mu dati možnost formalnega odgovora na te obtožbe, kar ima pomembne pravne posledice za nadaljevanje kazenskega postopka. Sodišče na začetku zasedanja (naroka) najprej vnovič opozori obdolženega na njegovo ustavno pravico do sojenja (pred poroto). Nato mu vroči kopijo obtožnice, ki mu jo tudi prebere in ga tako seznani z bistveno vsebino in naravo obtožb. Temu pa sledi vprašanje, kakšen je njegov odgovor na obtožbe. Obdolženčev odgovor na obtožbo (plea) se lahko glasi: - nedolžen (not guilty); - kriv (guilty); - nolo contendere (kar pomeni »ne bom se boril zoper obtožbe«); - nedolžen iz razloga neprištevnosti (not guilty by reason of insanity), ki pa je na voljo samo v nekaterih državah.624 Če pa obdolženec molči ali kako drugače zavrača podati formalni odgovor na obtožbo, se šteje, kot da je plediral »nedolžen«625. V primeru, da se obdolženčev odgovor na obtožbo glasi »nedolžen«, kar pomeni, da prereka obtožbe, je narok končan, in sicer tako, da sodišče določi datum začetka glavne obravnave (trial date). Kot dodatno vprašanje nato sodišče ponovno odloča še o tem, ali bo obdolženec čakal sojenje na prostosti ali v priporu626. Kadar pa obdolženec odgovori »kriv« ali »nolo contendere«, tedaj to pomeni, da praktično velja za obsojenega, kakor po že opravljeni glavni obravnavi, seveda s pogojem, da sodišče njegov odgovor sprejme627. Sodišče ga zato »obveže« (bind-over) k izreku kazni, in sicer tako, da določi datum zasedanja, na katerem bo sedaj obsojenemu določilo in izreklo kazensko sankcijo. Obdolženčev odgovor, da je kriv ali da ne bo nasprotoval obtožbi (nolo contendere), lahko namreč sodišče tudi zavrne. Obdolženčeva odločitev, da bo podal takšen odgovor, namreč vključuje tudi odpoved eni izmed temeljnih ustavnih pravic kontradiktornega kazenskega

623 V. Bayer: Kazneno …, str. 249 - 252. Odgovor na obtožbo je, poleg prihoda na sodišče, edina prisila anglo-ameriškega sistema kazenskega postopka zoper obdolženca. 624 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 133. Odgovori na tožbo (plea) in pravila v zvezi z njimi so zakonsko urejena v F. R. Crim. P. Rule 11. Ob določitvi možnih odgovorov na tožbo, pravilo 11 vsebuje tudi osnovne določbe za t.i. plea negotiation (pogajanja v zvezi s priznanjem krivde, ki so obširneje opisana v nadaljevanju, tč. 4 Plea bargaining), podrobneje ureja načelne ustavne določbe v zvezi z »krivdnim« odgovorom in uvaja dodatna jamstva tega postopka ... 625 V zgodovini so obdolženčev molk dolgo časa imeli za nekakšno obstrukcijo kazenskega postopka, saj se brez njegovega odgovora postopek ni mogel nadaljevati, o čemer smo podrobneje že govorili (glej II. pog., tč. 1.2. 1. - 8.). 626 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 332; H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 212; Sodnik lahko o tem vprašanju odloči v okviru vseh možnosti, ki jih ima po Bail Reform Act iz leta 1984; glej infra tč. 3.3.2. 627 Glej več o tem J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 542; primer North Carolina v. Alford, 400 US 25 (1970).

189

sistema - odpoved pravici do sojenja pred poroto. Zato se za veljavno odpoved tej pravici zahteva, da je obdolženec ravnal zavestno, razumno in prostovoljno. Primarni kriterij za ugotovitev, ali je obdolženec ravnal zavestno in razumno, je, da je bil tedaj zastopan po zagovorniku, ki je bil tudi navzoč ob podajanju odgovora na obtožbo628. Pravila v zvezi s prostovoljnostjo odpovedi pa so določena zaradi varstva obdolženca, da ta ne bi plediral »kriv« zaradi nezakonitih groženj in izsiljevanja ali drugih protipravnih pritiskov s strani organov pregona629. Natančneje so te določbe razdelane v že omenjenem Pravilu 11, F. R. Crim. P., ki sodišču nalaga dolžnost, da izpelje zaslišanje, namenjeno temu, da se bo sodišče, preden bo sprejelo obdolženčev odgovor, prepričalo, da je njegova odločitev zavestna in prostovoljna ter da obstaja zadostna dejanska podlaga, na kateri lahko temelji sodba o krivdi. Tako mora sodišče ponovno opozoriti obdolženca na njegovo ustavno pravico do sojenja in ga opozoriti, da se ji s takšnim odgovorom odpoveduje. Seznaniti ga mora tudi z maksimalno možno kazensko sankcijo, ki mu jo sodišče lahko izreče. Prav tako ga mora obvestiti, da je sodišče zavezano slediti Zveznim smernicam za določitev kazenskih sankcij (Federal Sentencing guidelines), ki bodo uporabljene za določitev kazni. Za zagotovitev prostovoljnosti pa Pravilo 11(d) zahteva od sodišča, da neposredno od obdolženca poizve, ali je bil z nezakonitimi grožnjami prisiljen pledirati »kriv«. Poleg tega mora sodišče poizvedeti tudi, ali so bile obdolžencu dane kakršnekoli obljube za njegov odgovor, npr. kot rezultat pogajanj med obrambo in tožilstvom. Obstoj zadostne dejanske podlage za obdolženčev odgovor, da je »kriv«, je zagotovljeno s Pravilom 11(f), ki od sodišča zahteva, da opravi o tem neodvisno ugotovitev, ne glede na obdolženčevo priznanje krivde (t.i. »allocution« procedure). Pri tem bo sodnik praviloma vprašal obdolženca, kaj je storil in s kakšnim namenom630. Ob tem je potrebno poudariti, da sodišče popolnoma prosto, po lastni diskrecijski oceni, odloča, ali bo obdolženčev odgovor »kriv« sprejelo ali ne. Zanimivo pri tem je, da se obdolženec (oz. sedaj že obsojenec), ki je plediral »kriv« in je sodišče sprejelo njegov odgovor, lahko kasneje

628 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …., str. 132; Ob tem ne zadostuje zgolj zagovornikova navzočnost, temveč mora biti njegovo zastopanje »učinkovito«. To pomeni, da mora zagovornik opraviti analizo relevantnega dejanskega in pravnega stanja, se posvetovati z obdolžencem in ga seznaniti z možnimi posledicami, priznanje krivde pa mu priporočiti samo, če je, po njegovem mnenju, obsodba po opravljenem sojenju verjetni izid postopka. Sprememba odgovora »kriv« zaradi neučinkovitosti zastopanja pa lahko nastopi samo, če obdolženec dokaze, da je obstajala razumna verjetnost, da sam ne bi plediral »kriv«, ampak bi vztrajal pri sojenju, a tega zaradi zagovornikove nekompetence ni storil. (Glej tudi ABA Standards Relating to the Prosecution Function and Defense Function, parag. 6.1 (b) ter primera Hill v. Lockhart, 474 US 52 (1985) in Strickland v. Washinghton 466 US 668 (1984) v J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal ..., str. 607 – 619). 629 Grožnje z višjo kaznijo v primeru sojenja ali obljube o prizanesljivosti pri izreku kazni, če se odpove pravici do sojenja, so dopustne in ne povzročajo neprostovoljnosti odpovedi pravice do sojenja. 630 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 135. Zagovornik mora posvetiti posebno pozornost temu, da obdolžencu pojasni »allocution« postopek (to je sodnikov »slavnostni« nagovor, v katerem bo obdolženca izprašal) zlasti še v primerih, ko se mu zdi, da bi obdolženec lahko nasprotoval oz. se upiral dati inkriminirajoče priznanje pred sodiščem, kar lahko sodnika privede do odločitve, da zavrne dogovor o priznanju krivde. V praksi so za takšne primere, ko obdolženec sicer želi pledirati »kriv«, vendar iz določenih razlogov (npr. izguba spomina, strah pred dodatnimi posledicami) ni sposoben ali pa ne želi sodelovati v »allocute« nagovoru in tako podati zadostno dejansko podlago v podporo svojemu odgovoru na obtožbo, razvili t.i. Alford plea (gre za primer North Carolina v. Alford, 400 US 25 (1970), glej J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 542 - 545) v katerem je sodišče izreklo, da je zakonito pledirati »kriv« brez priznanja krivde. Toda v takšnih primerih naj stranki vnaprej ugotovita, ali je sodišče pripravljeno sprejeti takšen odgovor. Če sodišče soglaša, potem bo od tožilstva zahtevalo, naj predloži dejstva, zadostna za podlago obsodbe ter zagotovi, da obdolženec ravna zavestno in prostovoljno.

190

odloči, da bo svoj odgovor umaknil (withdraw) in vseeno pristopil k sojenju. Takšna sprememba odločitve lahko nastopi kadarkoli po končanem postopku obtoževanja (araignment) ter celo tudi po tem, ko mu je že bila izrečena kazen. Za umik odgovora mora obsojenec nasloviti na sodišče prošnjo za odobritev predloga za umik (motion for withdrawal). Toda nad odločitvijo, ali bo takšen predlog dovolilo oziroma uslišalo, ima sodišče popolno diskrecijsko pravico631. Zoper zavrnitev predloga za umik odgovora pa ima obdolženec možnost priziva na apelacijsko sodišče. Če to sodišče potrdi zavrnitev, tedaj je pledirana krivda dokončna. Če pa dovoli umik, se obdolženec avtomatično napoti na sojenje632. Odgovor obdolženca na obtožbo, ki se glasi »nolo contendere« (v prevodu »brez boja« ali »ne bom se boril oz. zoperstavljal obtožbi«), je na voljo v približno polovici držav ZDA in v zveznem sodnem sistemu633. Nolo contendere je po svojem učinku v bistvu pripoznava obtožnice, vendar brez priznanja krivde.634 Tak odgovor na obtožbo ima zato v kazenskem postopku enake pravne posledice kot odgovor »kriv«. Obdolženec velja za obsojenega in se mu izreče kazen. Vendar pa se s takšnim odgovorom obdolženec izogne nekaterim civilnopravnim posledicam, saj izjave nolo contendere ni mogoče uporabiti v civilno pravdnem postopku kot dokaz, da je obdolženec storil očitano mu dejanje, saj ni priznal krivde. Ali, drugače povedano, izjava nolo contendere daje obdolžencu možnost, glede na to, da ni priznal krivde, ki je pogoj za obsodbo na trikratni znesek odškodnine v civilnem postopku, da se v civilni pravdi še vedno lahko brani, da ni kriv, kadar bo tožen za odškodnino, kajti pogoj za obsodbo v civilnem postopku je dokazana krivdna odgovornost v kazenskem postopku, t.j. obsodba po opravljeni glavni obravnavi ali obdolženčev odgovor »kriv«, podan v postopku formalnega odgovora na obtožbo. Zadnji navedeni odgovor na obtožbo, ki je določen v predpisih le majhnega števila zveznih držav, je, »nedolžen iz razloga neprištevnosti« (not guilty for reason of insanity). Odgovor, v katerem obdolženec že vnaprej napove oziroma razkrije svoj namen, da se bo branil s t.i. insanity defence (obrambo neprištevnosti), se zahteva zato, ker daje tožilstvu možnost in čas za 631 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 333; Za umik formalnega priznanja krivde zakoni ne določajo kakšnih posebnih pogojev. Ponekod se zahteva, da se obdolženec sklicuje oz. trdi, da je »popolnoma nedolžen«, medtem ko je bolj običajen test, uveljavljen v federalnem sistemu, takšen, da naj se umik dovoli zato, da se popravi kakršnakoli »očitna nepravičnost« (manifest injustice), kot npr. da tožilstvo ni izpolnilo danih obljub. Kot zanimivost omenimo, da Pravilo 11(a) F. R. Crim. P. vsebuje določbo, ki daje obdolžencu možnost za pogojni odgovor, da je kriv. S soglasjem sodišča in tožilstva lahko obdolženec poda takšen pogojni odgovor v primerih, kjer je bila v predhodnem postopku sprejeta zanj škodljiva odločitev (npr. zavrnjen zahtevek za izločitev dokazov), zoper katero želi obdolženec vložiti pritožbo. Če je pritožbi nato ugodeno, potem lahko obdolženec umakne oz. prekliče svoj odgovor, kar bo praviloma tudi storil, če ugodna rešitev pritožbe pomembno vpliva na tožilčev »primer« (case), to je na njegove možnosti doseči obsodbo na sojenju. Namen tega pravila je izogniti se nujnosti sojenja tako, da je obdolžencu dana možnost pritožbe zoper predprocesno odločitev sodišča in zato ne bo vztrajal pri sojenju. Če bo njegova pritožba zavrnjena, bo jasno, da izločitve dokazov na sojenju ne bo mogel doseči in bo zato zanj bolje, da sklene dogovor s tožilstvom in pledira, da je »kriv«. Če pa možnosti pritožbe ne bi imel, pa bi seveda poskusil doseči izločitev dokazov na sojenju samem in bi zato skoraj zagotovo plediral »nedolžen«. 632 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 334. V tem primeru se zastavi pomembno vprašanje, ali je dejstvo, da je obdolženec v nekem trenutku »priznal« krivdo, dovoljeno predložiti kot dokaz na glavni obravnavi. Čeprav se stališča o tem vprašanju razlikujejo od države do države, pa ABA Standards Relating to Pleas of Guilty priporočajo, da umaknjeni odgovor »ne bi smel biti obrnjen zoper obdolženca v nobenem kazenskem postopku«. 633 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 133. Gre za precej redko uporabljan odgovor obdolžencev, razen v nekaterih neobičajnih primerih, kar je rezultat močne nasprotovalne politike pravosodnega ministrstva. Glej 7 DOJ Manual Parag. 9-16. 010 (1989). 634 Obdolženec torej s takšno izjavo volje soglaša s pravnimi posledicami obtožnice (jih pripozna), s tem pa se izogne priznanju in ugotavljanju, ali je v obtožnici zatrjevano dejansko stanje resnično ali ne - torej se izogne priznanju krivde. Glej J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 12.

191

pripravo, npr. izdelavo strokovnega psihiatričnega mnenja sodnega izvedenca psihiatrične stroke. Kadar obdolženec poda tak odgovor, ga sodišče, na zahtevo tožilca, običajno napoti v psihiatrično bolnišnico, kjer bodo opravili ustrezne preiskave. Trajanje bivanja v bolnišnici določi sodišče in je praviloma od 30 do 90 dni, sojenje pa se določi na datum po preteku tega obdobja.635

2.2 PREDPROCESNI PREDLOGI STRANK (pretrial motions) IN POSTOPEK »RAZKRITJA« (discovery) DOKAZOV

2.2.1 Predprocesni predlogi strank (pretrial motions)

Po končanem »araignment« postopku, to je postopku formalnega obtoževanja in odgovora obdolženca na obtožbo, je sodišče, v primeru odgovora »nedolžen«, določilo datum sojenja. Toda še pred začetkom glavne obravnave bo praviloma potrebno razrešiti številna predhodna vprašanja oziroma zahtevke, ki jih bosta stranki naslovili na sodišče, da bi le-to o njih odločilo. Tovrstne zahtevke podajata stranki na sodišče s t.i. predprocesnimi predlogi (pretrial motions), ki so lahko podani ustno na naroku ali pisno.636 Razlog, zaradi katerega je potrebno nekatera vprašanja rešiti še pred začetkom glavne obravnave, je v tem, da lahko takšna vprašanja, če ostanejo nerešena oziroma se rešujejo šele na glavni obravnavi, škodljivo vplivajo na sam potek sojenja in tudi na končno odločitev oziroma sodbo, in sicer v tem smislu, da so lahko s tem, v škodo ene izmed strank, kršena temeljna načela pravičnosti, enakosti, dolžnega pravnega postopanja, itd. To načelno stališče, po katerem vprašanja, ki jih je možno razrešiti še pred glavno obravnavo, ne smejo biti prvič zastavljena šele na glavni obravnavi, je uveljavljeno in natančneje urejeno v Pravilu 12 F. R. Crim. P. Pravilo 12(b) namreč taksativno določa vprašanja, katerih razrešitev se mora zahtevati v določenem roku pred pričetkom glavne obravnave, sicer velja domneva, da se je stranka določenim zahtevkom oziroma predlogom odpovedala in je zato, glede njih, prekludirana637, to pomeni, da jih kasneje - npr. med glavno obravnavo - ne more več uveljavljati. Vendar na predlog stranke lahko sodišče, iz utemeljenih razlogov638, tudi za prepozne zahtevke odobri t.i. »oprostitev« odpovedi639 ter zahtevke ali predloge dovoli in sprejme v obravnavanje. Predprocesne predloge lahko, glede na njihov temelj, razdelimo na dve večji skupini:

635 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 331. Za razliko od zahteve, da se »obramba neprištevnosti« napove že z odgovorom na obtožbo, je v večini držav, v okviru t.i. predprocesnih odkritij (pretrial disclosure), uveljavljeno pravilo, ki od obrambe zahteva, da 5 do 10 dni pred sojenjem razkrije svoj namen »obrambe z neprištevnostjo« ali »obrambe z alibijem« medtem ko sta kasneje (npr. med glavno obravnavo) ti dve vrsti obrambe dovoljeni samo s soglasjem sodišča. Glej v nadaljevanju tč. 2.2.2. Predprocesna odkritja (pretrial discovery). 636 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 237. V praksi sodišča praviloma zahtevajo, da mora biti predlog podan pisno in da morajo biti vsi predlogi in zahtevki (kolikor je to seveda mogoče) navedeni oziroma zajeti v enem samem, tako imenovanem »omnibus« predlogu. 637 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: the Criminal …., str. 236; Edina izjema je predlog za odklonitev tožbe zaradi nepristojnosti sodišča, ki se lahko vloži ob vsakem času. 638 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 236; Na splošno sodišča upoštevajo kot »utemeljen razlog« odkritje novih dokazov ali okoliščine, zaradi katerih obdolženec ni imel možnosti zahtevka postaviti že prej. 639 Odobritev oziroma podelitev »oprostitve« odpovedi (angl. relief from the waiver) lahko primerjamo z institutom »vrnitve v prejšnje stanje«, znano v našem pravu.

192

a) predloge, ki se navezujejo na vprašanje pristojnosti tožilstva, da vloži obtožbo (torej predloge, ki vsebujejo formalno procesna vprašanja oziroma izražajo procesne ovire), in sicer so to zlasti: - predlogi v zvezi z nepristojnostjo sodišča640; - predlogi, ki se nanašajo na napake v obtožnici oziroma napake v postopku obtoževanja641; - predlogi za ločitev postopka642; b) predloge, ki so v zvezi z dostopnostjo dokazov za obe stranki oziroma njihovo izločitvijo, in sicer: - predlogi za odkritje dokazov (motions for discovery); - predlogi za izločitev nezakonito pridobljenih dokazov (suppress motions)643; - »in limine« predlogi (in liminis - na pragu, na začetku)644. Predprocesni predlogi se lahko podajo pisno, kot del omnibus predloga ali tudi kasneje, kot posamičen predlog, lahko pa tudi ustno neposredno pred začetkom sojenja. O teh predlogih strank odloča sodnik, ki bo vodil glavno obravnavo. Če je predprocesni predlog v zvezi s kakšnim dejanskim vprašanjem ali gre za mešano pravno-dejansko vprašanje, potem bo stranka praviloma že v predlogu zahtevala, naj se o dejstvih odloča na posebnem naroku oziroma zaslišanju (hearing). Sodišče bo temu zahtevku ugodilo in sklicalo narok pod dvema pogojema: - predlagatelj ima t.i. burden for moving forward, ki ga mora izkazati s prima facie primerom, razvidnem iz vsebine predloga, sicer bo le-ta zavrnjen; - nasprotna stranka mora dejstvom iz predloga ugovarjati oziroma jih prerekati, sicer bo obveljala domneva, da so zatrjevana dejstva dokazana in zato narok ne bo potreben. Če sta oba pogoja izpolnjena, bo sodišče dovolilo narok, katerega potek je zelo podoben poteku same glavne obravnave, s to razliko, da vprašanje, o katerem bo odločalo sodišče, ni krivda ali nedolžnost obdolženca, temveč neko predhodno vprašanje, največkrat vprašanje o izključitvi ali dopustnosti kakšnega dokaza. V zvezi z vprašanjem, kdo nosi dokazno breme oziroma, natančneje, breme prepričevanja (burden of persuasion) na predprocesnem naroku, je kot vodilno uveljavljeno pravilo, da je to predlagatelj, kar se utemeljuje s tem, da je on tisti, ki praviloma ima relevantno informacijo oziroma zahteva spremembo svojega pravnega položaja.

640 J. Dressler: Understanding …, str. 7. Na primer zvezno sodišče nima pristojnosti, če obtožnica ne vsebuje kaznivega dejanja, ki je inkriminirano po zvezni zakonodaji; ali če obtožnica temelji na zakonu, ki ni v skladu z ustavo; ali da je kraj sodnega postopka ali kraj vložitve obtožnice neprimeren ali »nadležen« (npr. kraj, kjer - iz objektivnih razlogov, npr. prevelike medijske pozornosti ali pritiska javnosti - ni mogoče izpeljati »fair« sodnega postopka). 641 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 193. Na primer, če v obtožnici niso navedeni vsi bistveni elementi kaznivega dejanja; ali če obtožnica ne navaja zadostnih dejstev v zvezi z obtožbami zoper obtoženega; ali če obtožnica vsebuje napake v vsebinski sestavi, kar ima za posledico združevanje, dupliciteto ali multipliciteto obtožb. 642 J. Dressler: Understanding …, str. 7. Da obtožnica združuje kazniva dejanja ali obtožence na neprimeren ali škodljiv način. 643 S tem predlogom obramba zahteva od sodišča, naj ugotovi, da so bili dokazi pridobljeni s kršitvijo ustavno zavarovanih pravic obtoženca, ter naj uporabo tako pridobljenih dokazov izreče za nedopustno na sojenju in jih izključi iz dokaznega materiala tožilstva. 644 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …., str. 279. T.i. »in limine« so predlogi, ki od sodišča zahtevajo, da odloči o dopustnosti ali nedopustnosti določenih dokazov, tako da lahko stranki načrtujeta predstavitev svojega primera, kar je v prid hitrejšemu poteku glavne obravnave. Praviloma gre za dokaze, ki niso v neposredni zvezi z dejstvi primera, kot npr. uporaba različnih diagramov, skic ali drugih demonstrativnih dokazov, ali tudi vprašanja v zvezi z dopustnostjo diskreditacije obdolženčevega pričanja v lastni stvari s predložitvijo njegove kazenske kartoteke ali dokazovanjem njegovega »slabega obnašanja« v preteklosti, za katere pa stranki želita vnaprej vedeti, ali bo sodišče dopustilo njihovo izvedbo na sojenju, tako da lahko temu prilagodita svoj nastop. Glej hipotetični primer v cit. delu, str. 80-81.

193

Vendar obstajajo v tem pravilu tudi določene izjeme, primeri, v katerih je dokazno breme prepričevanja preloženo s predlagatelja na nasprotno stranko. Najpomembnejši tovrstni izjemi sta vsekakor predlog za izključitev izjav, domnevno pridobljenih s kršitvijo Mirandovega opozorila645, in predlog za izključitev nezakonito zaseženih dokazov (npr. dokazov, pridobljenih z nezakonito preiskavo)646. 2.2.2 Predprocesna odkritja (pre-trial discovery)

2.2.2.1 Splošne značilnosti Potreba po predprocesnem odkritju podatkov in dokazov je nastala na osnovi dejstva, da adversarni sistem v ZDA predvideva eno samo, koncentrirano, nepretrgano glavno obravnavo, ki je za obe nasprotujoči si stranki edina možnost, da dokažeta »svoj« primer in izpodbijeta dokaze nasprotne strani.647 Toda medtem ko vložitev obtožnice za tožilca pomeni ne samo formalno-tehnično popolno dovršitev postopka obtoževanja, ampak praviloma kulminacijo in dokončanje preiskovanja celotnega primera, saj vložitev obtožnice v praksi skoraj vedno oznanja, da je tožilec osebno prepričan oziroma verjame, da obstaja zadosti dokazov, ki podpirajo njegov primer in bodo zadostili dokaznemu bremenu, t.j. da lahko razumen porotnik proglasi obdolženca za krivega iznad vsakega razumnega dvoma. Nasproti temu je obramba, z zagovornikom v ospredju, v popolnoma drugačnem položaju. V zgodnji fazi postopka sicer ima na voljo določene vire informacij, kot na primer začetno obtožbo (complaint) ali obtožnico (indictment), toda ti viri so zelo omejeni in seveda vsebujejo občutno premalo podatkov oziroma ponujajo premalo dejstev, potrebnih za pripravo primerne obrambe.648 Brez vednosti o vseh relevantnih dejstvih primera pa zagovornik ne bo mogel zadovoljivo zastopati obdolženca pri zoperstavljanju obtožbam. Zato bo zagovornik, ob prevzemu primera, seveda takoj začel z zbiranjem in odkrivanjem vseh možnih informacij, še zlasti pa tistih, ki so v zvezi z dokazi tožilstva. Pri tem bo za odkritje potrebnih informacij uporabil vse razpoložljive možnosti, formalne in neformalne. Če pustimo ob strani neformalne postopke odkrivanja podatkov, ima obramba v kazenskem postopku formalno, zakonsko predvideno možnost, da skozi »discovery« postopek zahteva razkritje določenih dokazov in drugih podatkov od nasprotne stranke. Ta formalni postopek »odkritja« oziroma »razkritja« (angl. pre-trial discovery process) poudarja pravico obrambe do pridobitve oziroma dostopa do dokazov, nujnih za pripravo obrambe. V zveznem kazenskem postopku je tako imenovano »odkritje« (discovery) urejeno v F. R. Crim. P., zlasti v Pravilih

645 Glej supra, tč. 1.3. Privilege against self incrimination ali peti amandma. 646 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: Te Criminal …, str. 261; Če za primer vzamemo Mirandovo opozorilo; če obdolženec (ki je predlagatelj izključitve dokaza) dokaže, da je bil subjekt kustodialnega zaslišanja ter da je takrat podal izjavo, in nato v predlogu zatrjuje, da mu niso bila dana opozorila o njegovih pravicah iz Mirande in/ali da se tem svojim pravicam ni veljavno odpovedal, potem je dokazno breme prepričevanja prevrženo na tožilstvo, ki mora dokazati, da so bila osumljencu opozorila dana in tudi, da se je obdolženec svojim pravicam na primeren (t.j. veljaven) način odpovedal. Glej več o tem supra, tč. 1.4.4. 647 W. Burnham: Introduction …, str. 241. 648 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 214-215. Obtožnica sicer vsebuje imena prič in osnovo tega, kar so izpovedale, ne vsebuje pa podrobnosti njihovih izjav, ki so lahko za obrambo zelo pomembne. Pravtako obramba ne ve, ali ima tožilstvo morebiti še kakšne druge priče ali materialne dokaze; niti ne ve, kakšne izjave je podal obdolženec v dosedanjem postopku; in, domnevajoč, da takšni dokazi obstajajo, ne ve, ali je kakšna možnost, da bi se lahko zahtevala njihova izločitev.

194

16 in 26.2, medtem ko ima večina držav podobne določbe zapisane bodisi v »sodnih« pravilih postopka bodisi v zakonskih aktih.649 Za razliko od pravil civilnega postopka, kjer je predpisano skorajda popolno predprocesno odkritje dokazov med strankama še pred glavno obravnavo, saj to vodi k najbolj ekspeditivnemu reševanju primera, pa so v kazenskem postopku predprocesna odkritja mnogo bolj omejena. Kar najobširnejša izmenjava podatkov med strankama sicer je namen, vendar bi težko rekli, da tisti poglavitni, osnovni namen »discovery« postopka. Tako, po eni strani, obtoženemu nikakor ne moremo in ne smemo odreči pravice do odkritja vsaj tistih dokazov, ki jih je zbralo tožilstvo in so obdolženemu v korist (t.i. ekskulpacijski dokazi), saj gre pri tem za temeljno načelo »enakosti orožja« strank v postopku (načelo enakopravnosti) kot delu širšega koncepta poštenega sojenja. Po drugi strani, odkar se tožilstvo v kazenskem postopku sooča s težkim dokaznim bremenom, nasproti temu pa obdolžencu ni potrebno storiti ničesar v svojo obrambo, in kljub temu ni nujno, da bo obsojen, pa ne moremo zanikati, da so omejitve odkritja dokazov tožilstva obrambi nujne za zagotovitev te iste »enakosti orožja«. Poleg tega obstaja tudi potreba po zaščiti prič tožilstva pred zastraševanjem in grožnjami oziroma drugače povedano, omejevanju možnosti nedopustnega vpliva nanje. Vendar, ali je tožilstvo s tem dejansko postavljeno v slabši položaj, glede na njegova obširna preiskovalna pooblastila in vire informacij, ter ali je nevarnost za priče dejansko tako velika, da je potrebno celoten sistem »odkritja« zasnovati v skladu s to nevarnostjo, pa so vprašanja, ki so še danes vedno znova predmet polemik.650 Ureditev postopka odkritja v zvezni zakonodaji odseva kompromisne rešitve omenjenih nasprotujočih si stališč, upoštevajoč pri tem nujno potrebo obrambe za odkritje določenih podatkov, kakor tudi nujno potrebo tožilstva po določenih omejitvah. Kajti osnovni namen postopka odkritja namreč ni v brezrezervnem razkrivanju podatkov in dokazov ene stranke drugi, temveč v ustvarjanju enakih, ali vsaj izenačenih »pogojev za igro«, ki naj bi jih obe stranki imeli na glavni obravnavi pred poroto. Kakršnikoli že so razlogi, ki odsevajo kompromisno ureditev »discovery« postopka v zvezni zakonodaji, pa je dejstvo, da imata obe stranki, obramba in tožilstvo, v kazenskem postopku pravico, da še pred glavno obravnavo zahtevata razkritje nekaterih dokazov, dejstev in podatkov ena od druge. Poudarek je seveda na odkritjih obrambe, katere pravice so širše od pravic tožilstva, saj je očitno, glede na razmerje moči med strankama, da je prav obdolženec tisti, ki ima največjo potrebo po razkritju dokazov tožilstva, kajti v bistvu mu šele podatki, ki jih bo pridobil od tožilstva, omogočajo pripraviti primerno obrambo. V nadaljevanju bomo zato na kratko pregledali temeljne pravice strank do predprocesnih odkritij v kazenskem postopku ter osnovna pravila v zvezi z njimi. 2.2.2.2 Pravica do obveščenosti (right to notice)

(a) Obdolženčeva pravica do obveščenosti Pravica obdolženca, da je obveščen, obsega tri razsežnosti: - ustava zahteva, da je obtožnica zadosti podrobna, da obvesti obdolženca o naravi obtožb zoper njega in da ga hkrati varuje pred poznejšimi obtožbami za isto kaznivo dejanje;

649 H. C. Black: Black's …, str. 466. 650 H. I. Subin/C. L. Mirsky/I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 216. Glej tudi tam navedene vire v opombi št. 5.

195

- pravila določajo, da ima obdolženec pravico zahtevati dodatno, pojasnjevalno, razširitev navedb v obtožnici, kar se naredi s t.i. »bill of particulars« (listino podrobnosti)651; - pravila vsebujejo tudi določbo, da lahko tožilstvo, po svoji lastni volji, obdolženca obvesti o svojem namenu uporabe takšnih dokazov zoper njega, ki bi lahko bili predmet zahtevka za izločitev (motion to suppress)652, toda če takšno obvestilo obdolžencu ni bilo dano, lahko obramba zahteva, da mu tožilstvo ta podatek razkrije653, namen te določbe pa je, oskrbeti obdolženca z vsemi tistimi dejstvi, ki so potrebna, da bo lahko izpolnil zahtevo, ki določa, da morajo biti vsi zahtevki za izločitev dokazov vloženi še pred začetkom glavne obravnave.654

(b) Tožilčeva pravica do obveščenosti Temeljna značilnost zagovora obrambe pred sodiščem je, kot že večkrat omenjeno, da obdolženec ni dolžan podati kakršnekoli izjave v zvezi z navedbami v obtožnici, razen ustnega odgovora, da je nedolžen (t.i. plea of not guilty)655. Še več, kot eno izmed temeljnih pravil je sprejeto, da obdolženec nima nobene obveznosti obvestiti tožilstvo o tem, kako in s čim se bo branil pred obtožbami na glavni obravnavi. Vendar je bilo to temeljno pravilo z zakonom spremenjeno tako, da so bile sprejete nekatere izjeme tega pravila, pri katerih se od obdolženca zahteva, da poda predprocesno obvestilo o nameravani obrambi. Gre za tri izjeme, oziroma natančneje, tri vrste obrambe, za katere je v zakonu določeno, da je o njih obdolženec dolžan podati predprocesno obvestilo tožilstvu, in sicer mora obramba obvestiti tožilstvo, kadar ima namen na glavni obravnavi uporabiti: a) obrambo z alibijem (alibi defense)656, b) obrambo z neprištevnostjo (mental incapacity defense)657, c) obrambo, ki temelji na sklicevanju na javna pooblastila (defense based upon claim of public authority)658. 651 »Bill of particulars« ali Listina podrobnosti je v prvi vrsti namenjena temu, da zadosti zahtevi po obdolženčevi obveščenosti, ne more pa popraviti morebitnih pomanjkljivosti obtožnice (kot npr. če v obtožnici niso navedeni vsi elementi kaznivega dejanja). Listina avtomatično postane del formalne obtožnice in ker navaja dodatna dejstva, ki jih bo tožilstvo moralo tudi dokazati, je lahko za obdolženca uporaben vir informacij. Toda ob tem so sodišča enotnega mnenja, da Listina ni »preiskovalno orožje«, zato ne more služiti za odkritje tistih dokazov tožilstva, na katere se le-to lahko zanese pri dokazovanju »svojega« primera. Glede na to, da je meja med »razširitvijo navedb« in »navedbami, ki obsegajo tudi dokaze« zelo tanka in nejasna, sodišča pa imajo široko diskrecijo za dovolitev ali zavrnitev takšnega zahtevka, je vse, kar je mogoče z gotovostjo trditi, to, da sodišča navadno dovolijo zahtevek, ki je v zvezi s temeljnimi dejstvi, manjkajočimi v obtožnici (npr. datum, čas, kraj kaznivega dejanja, identiteta žrtve, itd.) ali v zvezi s splošnimi sredstvi ali načinom storitve kaznivega dejanja, ki ga zatrjuje obtožnica (npr. orožje). 652 Gre za pravilo 12(d)(1) F. R. Crim. P. 653 To določa pravilo 12(d)(2) F. R. Crim. P. 654 Navedeno pravilo, na prvi pogled, zahteva samo razkritje obstoja in narave dokaza, ki bi lahko bil izločen, kot na primer, da gre za izjavo, pridobljeno od obdolženega, ali materialne dokaze, zasežene obdolžencu itd, ne pa tudi razkritja okoliščin oziroma načina, na katerega je policija dokaze pridobila. Vendar ker so prav te okoliščine (npr. ali je policija delovala na osnovi sodne odredbe ali brez nje), predmet vprašanja, ki se rešuje v zahtevku za izločitev, bo namen pravila izpolnjen šele z razkritjem prav teh okoliščin. 655 Glej pravilo 10 F. R. Crim. P. 656 Glej F. R. Crim. P. pravilo 12.1. Obvestilo o tej obrambi je obdolženec dolžan podati samo na pisno zahtevo tožilstva. 657 F. R. Crim. P. pravilo 12.2. 658 F. R. Crim. P. pravilo 12.3(a)(1). Če se obdolženec v svoji obrambi namerava sklicevati na to, da je dejansko izvrševal, ali verjame, da je izvrševal, javna pooblastila v imenu državnih organov (law enforcement or Federal intelligence agency) v času storitve kaznivega dejanja mora, ... podati tožilstvu pisno obvestilo o takšni nameri.

196

2.2.2.3 Obdolženčeva pravica do razbremenilnih dokazov (exculpatory evidence) Premislek o dolžnem pravnem postopanju (due process) v zvezi z idejami pravičnosti, poštenosti in zanesljivosti je Vrhovno sodišče v primeru Brady v. Maryland (373 US 83, 1963)659 pripeljal do odločitve, da ima obdolženec pravico, na osnovi zahteve, izvedeti za tiste dokaze v posesti tožilstva, ki so mu v korist.660 Torej pravico, da mu tožilstvo, na njegovo zahtevo, razkrije razbremenilne dokaze, ki jih ima v svoji posesti. Če tožilstvo te zahteve ne izpolni, gre za t.i. fundamental ali reversible error, tj. tako bistveno napako, ki apelacijskemu sodišču nalaga, da mora sodbo (oz. obsodbo) razveljaviti.661 Pomembno pri tem je, da razkritje t.i. Bradyjevega materiala (angl. Brady

659 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 512. Obdolženec Brady in njegov sostorilec, Boblit, sta bila obsojena za umor in jima je bila izrečena smrtna kazen. Pred Bradyjevo glavno obravnavo je njegov zagovornik zaprosil tožilca, naj mu dovoli pregledati in raziskati vse izjave, ki jih je Boblit dal na policiji. Zagovorniku je tožilstvo pokazalo nekaj Boblitovih izjav, toda, iz neznanega vzroka, ga ni seznanilo z izjavo, v kateri je Boblit priznal, da je prav on umoril žrtev. Na Bradyjevi ločeni glavni obravnavi je obdolženec priznal, da je sodeloval pri storitvi kaznivega dejanja, vendar je hkrati zatrjeval, da žrtve ni umoril on. Zagovornik je v svojem zaključnem pledoajeju poudaril to trditev in zaprosil poroto, naj bo prizanesljiva in naj ne izreče smrtne kazni. V nadaljnjem postopku po obsodbi pa je zagovornik izvedel za nerazkrito Boblitovo izjavo in na podlagi tega novega dokaza zahteval novo glavno obravnavo. Vrhovno sodišče je potrdilo odločitev državnega sodišča, ki je dovolilo novo glavno obravnavo, toda omejeno zgolj na odločitev o kazni. Obrazložitev sodišča je namreč bila, da dejstvo, ali je obdolženec umoril žrtev sam ali ne, nima nobenega pomena oziroma vpliva na njegovo odgovornost za umor, zato ta Boblitova izjava ne bi bila dopustna pri dokazovanju glede vprašanja krivde. Po drugi strani pa bi ta izjava lahko bila uporabljena v podporo obdolženčeve prošnje za prizanesljivost glede izreka kazni, zato je tožilčevo nerazkritje te izjave prikrajšalo Bradyja za pravično (fair) obravnavo glede vprašanja kazni. 660 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal ..., str. 512-514. Dokaze, za katere je tožilstvu naložena dolžnost razkritja, je Vrhovno sodišče v primeru Brady (supra, op. št. 659) definiralo kot tiste dokaze, ki kumulativno izpolnjujejo dva pogoja, in sicer (1) da so obdolžencu v korist (angl. favorable) in (2) da so bistvenega pomena(!) za odločitev v zvezi z vprašanjem krivde ali kazni. Zgolj in samo vsi takšni dokazi se štejejo za t.i. »Brady material«, glede katerega je tožilstvu naložena ustavna dolžnost, da ga razkrije obrambi. To pravilo iz »primera Brady« temelji na zahtevah ustavne klavzule »dolžnega pravnega postopanja« iz štirinajstega amandmaja, vendar namen pravila ni v odmiku od adversarnega sistema kot primarnega sredstva odkrivanja resnice, temveč v zagotavljanju, da ne bi prihajalo do nepravičnih sodb. Zato se od tožilstva ne zahteva, da izroči obrambi celoten spis z vsemi podatki in dokazi, ampak samo da razkrije dokaze, ki so za obdolženega razbremenilni in bi, zatajeni, obdolženca prikrajšali za pravično sojenje. Če bi namreč »Bradyjevo pravilo« tolmačili tako, da ustvarja široko, ustavno določeno pravico do razkritja, bi to popolnoma spremenilo naravo in ravnotežje sistema kazenskega postopka. Kot dokaze, ki so obdolžencu v korist (t.i. razbremenilne dokaze, ki jih tožilstvo mora razkriti), je Vrhovno sodišče opredelilo tako tiste, ki (a) obdolženca (neposredno) ekskulpirajo (tj. oprostijo krivde, npr. alibi), kot tudi tiste, ki (b) služijo za izpodbijanje obremenilnih dokazov, (npr. dokaz, ki služi za izpodbijanje verodostojnosti (impeachment) priče - ki obdolženca prav tako oprosti krivde, toda posredno, ker tožilstvu ne uspe dokazati »njegovega primera«). Glede bistvenega pomena dokazov za izid sojenja pa je Vrhovno sodišče, v primeru US v. Bagley, (glej infra, op. št. 661), razvilo standard, po katerem gre za dokaze bistvenega pomena samo, če obstaja razumna verjetnost, da bi bil končni izid sojenja drugačen, če bi bili dokazi razkriti obrambi. »Razumna verjetnost« je verjetnost, zadostna, da spodkoplje zaupanje v končni izid. 661 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 512 – 514. Glej primer US v. Bagley 473 US 667 (1985), v katerem je bil Bagley obtožen kršitve zveznega zakona o narkotikih in zveznega zakona o orožju. Glavni priči tožilstva sta bila dva zasebna varnostnika, ki sta pomagala Biroju za alkohol, tobak in orožje (ATF) pri tajni preiskavi osumljenca. Nekaj tednov pred glavno obravnavo je obtoženec podal zahtevo za razkritje določenih dokazov, ki je vključevala tudi zahtevo po razkritju »kakršnihkoli sporazumov, obljub ali spodbud, ponujenih pričama v zameno za njuno izjavo«. Odgovor tožilstva ni razkrival ničesar o tem, da bi bile pričama dane kakršnekoli obljube ali nagrade in Bagley je bil, na podlagi njunih izjav na glavni obravnavi, tudi obsojen. Kasneje je Bagley vložil še zahtevo za podatke, do katerih je upravičen po Freedom of Information Act (5 U.S.C., parag. 552, glej tudi H. C. Black: Black's …, str. 664) in prejel od Biroja kopije pogodb med ATF in obema pričama, ki

197

material662) izvira, oziroma je izpeljano, iz ustavne663 klavzule dolžnega pravnega postopanja, zato se ta pravica še pridruži pravicam do razkritja, ki jih ima obdolženec na podlagi zakonov. Kadar mu je vročena takšna zahteva za razkritje, še posebno, če je podrobno opredeljena, tožilstvo mora odgovoriti664, pri tem pa lahko izbira med tremi možnostmi, in sicer: 1. zanika, da poseduje takšne dokaze (kar je samo po sebi lahko pomembno spoznanje za obrambo), 2. tvega razveljavitev sodbe, če dokaze poseduje pa jih ne izroči oziroma ne razkrije (obdolženec tedaj ni imel možnosti popolnoma razviti svoje obrambe oziroma je nameravano teorijo obrambe celo opustil), 3. obvesti sodišče, da sicer poseduje podatke (dokaze), ki se zahtevajo, toda hkrati poskuša doseči od sodišča izjavo (odločitev), da ne gre za t.i. »Brady material«. Največji problem, s katerim se obramba sooča pri podajanju zahtevka za razkritje dokazov, je v tem, da ne ve, kakšne dokaze tožilstvo sploh poseduje. Zato mora zagovornik preprosto domnevati, kateri so tisti dokazi, ki jih morebiti poseduje tožilstvo in ki bi podprli zamišljeno obrambo na glavni obravnavi, ter v skladu s tem sestaviti zahtevek za razkritje. 2.2.2.4 Pravica do razkritja identitete in izjav prič

(a) Razkritje prič tožilstva in njihovih izjav obrambi Najpomembnejša omejitev pravic obrambe v zvezi s predprocesnimi razkritji je omejen dostop do prič tožilstva. Pravilo 16(a)(2) F. R. Crim. P. namreč obrambi odreka pravico do razkritja identitete in izjav prič ali potencialnih prič, ki jih je zbralo tožilstvo. Ne glede na splošno zakonsko omejitev pravice dostopa pa obramba kljub temu ima nekatere možnosti oziroma sredstva za pridobitev teh, zanjo zelo pomembnih, podatkov. Prvič, t.i. pravica do konfrontacije (angl. confrontation clause)665, tj. obdolženčeva pravica do soočenja in navzkrižnega zaslišanja prič, ki ga obremenjujejo, določa razkritje prejšnjih pisnih ali posnetih izjav prič tožilstva na naroku ali glavni obravnavi, in sicer zato, da lahko obramba te priče navzkrižno zasliši o nasprotjih ali neskladnostih med njihovimi prejšnjimi in sedanjimi

so vsebovale tudi določbo o denarni nagradi za informacije in dostavek, iz katerega je bilo razvidno, da je priča prejela 300 $ nagrade. Ker te pogodbe niso bile razkrite v odgovoru tožilstva na predprocesni zahtevek obdolženca, je Bagley sedaj vložil zahtevek za razveljavitev obsodbe. Okrožno sodišče je v pritožbenem postopku odločilo, da je tožilstvo sicer res prikrilo te informacije, a hkrati izreklo, da tudi če bi bile informacije pravočasno razkrite, to ne bi učinkovalo na odločitev o krivdi. Toda apelacijsko sodišče je obsodbo razveljavilo z razlogom, da nerazkritje avtomatično zahteva razveljavitev. Vrhovno sodišče je nato v svoji odločitvi o tem primeru vzpostavilo standarde glede bistvenega pomena dokazov, ki jih tožilstvo mora razkriti (glej supra op. št. 660) in določilo standarde za presojo, kdaj je nerazkritje tako huda oziroma bistvena napaka (fundamental, reversible error), da ima za posledico razveljavitev obsodbe. Vrhovno sodišče je odločilo, da bo nerazkritje razbremenilnih dokazov imelo za posledico razveljavitev obsodbe, če je obstajala razumna verjetnost (tj. verjetnost, zadostna, da spodkoplje zaupanje v končni izid), da bi bila odločitev sodišča drugačna, če bi bili dokazi razkriti. Glej tudi H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 218. 662 Glej supra, op. št. 660. 663 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 219. Če tožilstvo ne razkrije teh informacij obrambi, je kršilo ustavno klavzulo dolžnega pravnega postopanja (due process clause), saj obdolženec ni imel možnosti za pripravo primerne obrambe, zato je bil prikrajšan za pravično sojenje, na izid katerega se ni mogoče zanesti. 664 V Bagleyju je Vrhovno sodišče citiralo svojo sodbo v primeru US v. Agurs, 427 US 97 (1976): »Če tožilstvo prejme podrobno in relevantno zahtevo, pa nanjo sploh ne odgovori, je to zelo redko, če sploh, opravičljivo.« 665 Gre za eno izmed temeljnih načel ameriškega kazenskega postopka, ki pa ima največjo veljavo na glavni obravnavi, zato bo o njem več govora v V. poglavju, tč. 5.2. Confrontation and compulsory clause.

198

izjavami.666 Vendar pravila, zaradi varstva pred predprocesnim odkritjem identitete teh prič ali vsebine njihovih izjav, predvidevajo, da obramba nima pravice seznaniti se s takšnimi izjavami, vse dokler ni končano neposredno zaslišanje (direct examination) teh prič na glavni obravnavi.667 Ne glede na to pa pravila ne prepovedujejo tožilstvu, da t. i. »3500 materiala« ne razkrije obrambi že prej.668 Drugič, v zvezi z omejitvami razkritja imen in izjav prič tožilstva obrambi je pomembno, da se ta pravila nanašajo samo na priče, ki jih tožilstvo ima namen poklicati pred sodišče, ne pa tudi na priče, ki jih ne namerava poklicati, ki pa so za pripravo obrambe lahko prav tako bistvene, čeprav jih še vedno ni mogoče kvalificirati kot »Bradyjev material«. Od tod bi bilo možno sklepati, da se lahko odločitev o razkritju imen in izjav teh prič sprejme neodvisno od pravil, ki takšna razkritja omejujejo, na primer z zatrjevanjem, da so takšne izjave prič opredeljive kot stvarni dokazi, do katerih obstaja obdolženčeva pravica razkritja.669 Tretjič, pravila o odkritju oziroma razkritju dokazov izrecno določajo samo minimum pravic in zato ne prekludirajo sodišč glede možnosti, da odredijo še dodatna razkritja, širša od tistih zakonsko določenih. Ali bo sodnik odredil takšno širše razkritje ali pa se bo držal zakonsko določenega minimuma, je seveda prepuščeno njegovi diskrecijski pravici.670 Isto velja tudi za tožilstvo, zato je običajno, da tožilci sami, po lastni volji, že vnaprej izročijo obrambi imena in celo izjave prič, kadar ni bojazni, da bi se na priče lahko vplivalo, še zlasti, če menijo, da bi popolno razkritje dokazov pripomoglo k temu, da bo obdolženec, v odgovoru na obtožbo, plediral »kriv«.

(b) Razkritje prejšnjih izjav obdolženca Pravila kazenskega postopka tudi določajo, da je obramba upravičena do razkritja kakršnihkoli izjav, ki jih je obdolženec morebiti podal organom pregona (law enforcement officers), katerih identiteta kot državnih organov je bila v tistem trenutku znana, kakor tudi do razkritja obdolženčevega pričevanja pred veliko poroto, ali izjav, podanih v kateremkoli drugem predprocesnem postopku v zvezi s predmetnimi obtožbami.671

(c) Razkritje izjav prič obrambe tožilstvu Po pravilih kazenskega postopka ima tožilstvo pravico do razkritja prejšnjih izjav prič, ki bodo pričale v korist obrambe, seveda šele potem, ko je končano njihovo neposredno (direktno)

666 Glej primer Jencks v. US, 353 US 657 (1957) ter F. R. Crim. P. 26.2. 667 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 221. Gre za pravilo iz zakona 18 U.S.C. parag. 3500, ki je inkorporirano v že navedenem pravilu 26.2 F. R. Crim. P., znano tudi kot Jencks Act, izjave prič, na katere se nanaša, pa kot »3500 material«. Parag. 3500(e) za namene razkritja definira izjave prič kot: - pisne izjave, ki jih je priča podala ter podpisala ali drugače sprejela kot svoje; - stenografirani zapisi ali mehanski ali elektronski posnetki ali prepisi takšnih zapisov ali posnetkov, ki so zanesljivo dobesedni in napravljeni istočasno z ustno izjavo; - izjave, ki jih je priča podala pred veliko poroto. 668 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 221. Tako se je mogoče izogniti nepotrebnim prekinitvam glavne obravnave, zaradi odloga navzkrižnega zaslišanja, kar bi obramba upravičeno zahtevala, da pridobi čas, potreben za natančno preučitev teh izjav. 669 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: the Criminal ..., str. 221; glej F. R. Crim. P. Rule 14.6(a). 670 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 220. Glede na to ni nikdar narobe, če zagovornik poskuša doseči tovrstno sodniško odločitev o širšem razkritju od zakonskega, še zlasti v primerih, ko lahko potrebo po takšnem razkritju prikaže kot bistveno pomembno za končni izid. 671 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 221. Glej F. R. Crim. P. 16(a)(1). Opozoriti je potrebno, da pravila ne dajejo obdolžencu pravice do razkritja tistih njegovih izjav, ki jih je dal trejim osebam, in tudi ne do izjav, ki jih je dal policistom, ne da bi pri tem vedel, da gre za policiste.

199

zaslišanje na naroku ali glavni obravnavi, saj, kot že rečeno, ne gre za predprocesno pravico do razkritja672. Iz tega pravila so izvzete prejšnje izjave obdolženca, za katere tožilstvo nima pravice do razkritja, saj bi bila takšna določba v nasprotju z obdolženčevo ustavno pravico privilegija zoper samoobtoževanje. Nadalje, pravila določajo, da lahko tožilstvo zahteva razkritje izjav izvedencev, ki jih ima obramba namen poklicati na glavno obravnavo in katerih izjave so del poročila o zaslišanju ali testiranju, ki so ga ti izvedenci opravili. Takšna poročila lahko vključujejo tudi izjave obdolženca, ki jih je ta podal izvedencu med zaslišanjem ali testiranjem.673 Vendar je treba opozoriti, da gre za recipročno pravico tožilstva, ki nastopi samo, če obramba predhodno vloži zahtevo za razkritjem materialnih dokazov ali poročil izvedencev.674 2.2.2.5 Razkritje dokumentov, predmetov (tangible objects), strokovnih poročil in

kazenske kartoteke

(a) Razkritja obrambe Najširši dostop do razkritja ima obramba prav glede dokumentov, predmetov ter izvedenskih ali drugih poročil. Obramba ima pravico do pregledovanja, prepisovanja oziroma kopiranja vse dokler ji uspe pokazati vsaj neko relevanco; tj. da je zahtevani dokument ali predmet »bistven« za pripravo obrambe ali da ga tožilstvo namerava ponuditi kot dokaz ali da je bil pridobljen od obdolženca oziroma da mu pripada.675 Prav tako ima obramba v zakonu izrecno določeno pravico, da pridobi obdolženčevo obstoječo kazensko kartoteko.676

(b) Razkritja tožilstva Pravica tožilstva do odkritja dokumentov, predmetov in poročil je sicer predvidena v zakonu, toda, kot že omenjeno, je ta pravica tožilstva recipročna. To pomeni, da ima tožilstvo dostop do odkritja teh materialov samo (1) če je samo ugodilo istovrstnemu zahtevku obrambe, in (2) če obramba namerava te materiale predstaviti kot dokaze na glavni obravnavi. Temu sledi sklep, da če obramba ne vloži zahteve po odkritju teh materialov, tožilstvo sploh ni upravičeno do odkritja teh dokazov, na primer samo zaradi tega, ker so ti dokazi »bistveni« za pripravo primera. 2.2.2.6 Potek postopka predprocesnih odkritij Postopek predprocesnih odkritij v okviru zveznega kazenskega postopka praviloma poteka v dveh delih. Tako prvi del postopka predvideva sestanek (t.i. discovery conference) med tožilcem in zagovornikom, na katerem bo obramba predstavila svoje zahteve po odkritju, tožilec pa bo, glede na te zahteve, postavil recipročne zahteve, ki so mu dovoljene po določbah zakona.

672 Glej supra tč. 3. a). 673 H. I. Subin/C. L. Mirsky/I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 222. Takšne izjave obdolženca sicer so predmet razkritja, toda pravila določajo, da so nedopustne kot dokaz zoper obdolženca glede vprašanja krivde. Dopustne pa so glede vprašanja njegove prištevnosti oz. neprištevnosti ali duševne sposobnosti. F. R. Crim. P. 12.2(c). 674 F. R. Crim. P. Rule 16(b)(1)(B). 675 F. R. Crim. P. 16(a)(1)(C) in(D). 676 F. R. Crim. P. 16(a)(1)(B).

200

Namen tega sestanka je, da stranki sami, na v bistvu neformalen način, razrešita čimveč vprašanj oziroma postavljenih zahtevkov. Zvezna pravila pa dodatno določajo še, da lahko temu sestanku predseduje sodnik, in sicer zaradi pospeševanja čim obsežnejše neformalne razrešitve zahtevkov po odkritju.677 Rezultati tega sestanka bodo nato povzeti v izmenjavi pisem med strankama,678 ki bosta vsebovali vse dosežene sporazume kakor tudi opredelitev vprašanj, glede katerih se stranki nista sporazumeli. V primeru, da na sestanku ni mogoče razrešiti vseh vprašanj, tj. da se stranki ne moreta sporazumeti glede odkritij, ki sta jih dolžni posredovati druga drugi, pa mora obramba vložiti formalni zahtevek za razkritje, ki bo praviloma del t.i. omnibus predloga. Enako kot drugi predprocesni predlogi se tudi zahtevki za razkritje dokazov obravnavajo na posebnem naroku pred sodiščem, kjer sodnik nato dokončno odloči o podanih zahtevkih strank.679

3 ZAGOTOVITEV OBDOLŽENČEVE NAVZOČNOSTI V KAZENSKEM POSTOPKU

3.1 UVOD

Splošno sprejeta in priznana je temeljna človekova pravica do svobode. Da »ima vsakdo pravico do osebne svobode«, je vsekakor eden največjih dosežkov sodobne civilizirane družbe. Po drugi strani pa je nujno, da družba oziroma država, kot predstavnik te družbe, v nekaterih primerih v to pravico poseže in jo omeji, tako da nekomu prostost vzame. Čeprav je poseg v osebno svobodo, tj. odvzem prostosti, eden najhujših možnih posegov v osebno integriteto posameznika, pa je danes, v okviru kazenskega prava, še vedno običajno, da se v to pravico posega, in sicer zaradi nuje zagotavljanja varstva družbe oziroma države pred kriminaliteto. Najpogostejša kazenska sankcija tako ostaja prostostna kazen oziroma kazen zapora, ki naj bi imela generalno in specialno preventivni namen. Toda pri tem, da je neka oseba lahko osumljena, obtožena in obsojena, da je storila kaznivo dejanje, in se ji izreče kazenska sankcija, obstaja interes družbe in države, še zlasti pa prizadetega storilca, da se kazenska represija uresničuje zakonito, objektivno in v pravičnem obsegu. Zato ima vsaka država s predpisi urejen postopek, katerega cilj je ugotoviti, ali je bilo storjeno kaznivo dejanje, ali ga je storil obdolženec in ali so podani pogoji, da se mu izreče kazenska sankcija; hkrati pa ima ta postopek tudi nalogo, da osebam, ki so udeležene v postopku, zagotovi njihove osebne pravice, še posebej pa pravice obrambe oziroma t.i. obdolženčeve procesne garancije. Kazenski postopek pa seveda ne more potekati normalno brez navzočnosti določenih oseb, katerih udeležba je nujno potrebna. Če pustimo ob strani uradne osebe, ki morajo biti navzoče že po svoji uradni dolžnosti, pa tudi priče, katerih navzočnost se zagotovi z vabilom in v

677 F. R. Crim. P. 17.1. 678 H. I. Subin/C. L. Mirsky/I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 223. Sestanek v zvezi s predprocesnimi odkritji ponuja strankama priložnost, da učinkovito in na neformalen način (to pomeni brez obremenjevanja sodišča) razrešita široko paleto vprašanj, ki morajo biti razrešena še pred glavno obravnavo. Če je sestanek opravljen na primeren način, se je s tem mogoče izogniti nepotrebnim sporom okrog informacij, za katere je očitno, da morajo biti razkrite, poleg tega pa lahko obe stranki prideta do obsežnejših odkritij, kot so predvidena po zakonu. Za sprožitev tovrstnega postopka odkritja je priporočljivo, da zagovornik naslovi na tožilstvo pismo, v katerem našteje svoje zahtevke po odkritju podatkov in dokazov, vključno z njihovo natančno opredelitvijo ter pravno in dejansko podlago za izročitev. 679 Glej supra tč. 2.2.1. Predprocesni predlogi.

201

skrajnem primeru s prisilno privedbo, nam preostane še zadnje, a hkrati najpomembnejše vprašanje, to je vprašanje obdolženčeve navzočnosti v postopku. Ključno dejstvo pri tem, ki se mu večinoma ni mogoče izogniti, pa je, da je iz praktičnih razlogov nemogoče organizirati sojenje (glavno obravnavo) takoj ali vsaj v zelo kratkem času po tistem, ko je bila neka oseba aretirana zaradi suma storitve kaznivega dejanja. Problema, s katerim se ukvarjamo v nadaljevanju, namreč ne bi bilo, če bi osumljencu, ki je bil aretiran, lahko sodili v dnevu ali dveh po aretaciji. Toda ker obe stranki nujno potrebujeta krajši ali daljši čas za pripravo svojega primera in, ne nazadnje, mora tudi sodišče še pred glavno obravnavo razrešiti številna predhodna vprašanja, je zato neizogibna posledica, da se glavna obravnava odmakne nekam v prihodnost. Tedaj nastopi pomembno vprašanje, kaj storiti z osumljencem v tem vmesnem času med aretacijo in glavno obravnavo. Ali ga izpustiti na prostost in tvegati, da pobegne in se tako izogne kazenskemu postopku, ali še huje, da na prostosti nadaljuje z izvrševanjem kaznivih dejanj. Ali pa ga pripreti in se temu tveganju izogniti, a hkrati obdolženca tako v bistvu predčasno kaznovati. Osebam, ki jih je policija aretirala in pridržala zaradi suma, da so storili kaznivo dejanje in ki pričakujejo, da bo zoper njih vložena obtožnica, je praviloma dana možnost, da so pred procesom oziroma glavno obravnavo izpuščeni na prostost. Zlasti kadar gre za lažje kaznivo dejanje, ki ne vsebuje velike nevarnosti za družbo, ali celo samo za prekršek, bo pridržana oseba izpuščena na prostost kar na kraju samem ali pa na policijski postaji, potem ko bo prejela uradno vabilo za sodno obravnavo. V nekaterih državah ZDA je predvidena tudi možnost, da so osebe, pridržane ali aretirane zaradi suma storitve lažjega kaznivega dejanja, izpuščene na prostost, če kar na policijski postaji vplačajo varščino v znesku, ki je določen po vnaprej predpisanem seznamu zneskov varščin za določena kazniva dejanja. Tako se, v primerih lažjih kaznivih dejanj, zagotovi obdolženčeva navzočnost v sodnem postopku na eni strani in se, na drugi strani, zadosti obdolženčevi pravici do navzočnosti v kazenskem postopku zoper njega. Povsem drugačna pa je situacija, ko gre za hujša kazniva dejanja. Interesi osumljenca, ki je soočen z možnostjo obsodbe na daljšo zaporno kazen, in interesi države oziroma njenih organov pregona, ki so soočeni z možnostjo, da osumljenec pobegne in se tako izogne kazenskemu postopku, ali možnostjo, da bo ogrožal varnost tretjih oseb, so tedaj mnogo močnejši. Interes družbe oziroma države je zagotoviti obdolženčevo navzočnost v postopku, saj je to potrebno na primer v dokazne namene ali zaradi nemotenega poteka preiskave in v zadnji fazi zaradi izvršitve kazenske sankcije po obsodbi.

3.2 ZGODOVINA SISTEMA VARŠČINE

V zgodnjem srednjem veku v Angliji so obdolženca, ki naj bi storil kaznivo dejanje, preprosto aretirali in zaprli. V ječah, kjer so bile razmere grozljivo slabe, je nato moral tudi po več mesecev čakati na prihod potujočega sodnika, ki mu bo sodil.680 Zaradi slabih razmer v zaporih, ki so bili prenapolnjeni in v katerih so razsajale nalezljive bolezni, je bila obdolžencem, ki so čakali na sojenje, dana možnost, da jih izpustijo na prostost, če je kakšen prijatelj zanje ponudil varščino oziroma dal jamstvo, tako da je obljubil, da se bo osebno predal oblastem namesto

680 Glej supra II. pog., tč. 1.2. Oris kazenskega postopka v zgodnjem obdobju.

202

obdolženca, če ta ne bi prišel na sojenje.681 Ko se je takšen postopek izpustitve obdolženca na prostost, ki je, zaradi stroge osebne odgovornosti jamčevalca, predstavljal dobro zavarovanje pred njegovim pobegom, ustalil, je angleški parlament najprej natančno določil, za katera kazniva dejanja je dopustno osvoboditi obdolženca proti varščini, in nekaj kasneje, leta 1679, sprejel še Habeas Corpus Act, ki je določal postopek izpustitve na prostost v primerih, ko ima priprti obdolženec pravico položiti varščino.682 Vendar so nekateri sodniki še vedno nasprotovali izpustitvi obdolžencev pred sojenjem, in sicer tako da so določali izjemno visoke zneske varščine za osvoboditev. Zato je angleški parlament v Bill of Rights uvrstil določbo, ki prepoveduje zahtevati pretirane ali neobičajne varščine (angl. excessive bail). Tako se je v common law razvil tradicionalni mehanizem za izpustitev na prostost aretiranih in priprtih osumljencev oziroma obdolžencev, ki čakajo na sojenje - sistem varščine (t.i. bail sistem). Ta institut varščine (angl. bail) so potem kolonisti, kot del common law, prenesli tudi na tla ameriškega kontinenta, kjer je bil uvrščen med določbe ameriške ustave. Ustava ZDA, v Article I., Section 9, tako določa, da ima vsaka priprta ali zaprta oseba pravico zahtevati tako imenovano »habeas corpus pisanje«683, medtem ko osmi amandma prepoveduje zahtevati pretirane, prekomerne varščine. Toda pri prenosu instituta varščine iz Anglije v ZDA ni bil niti v ustavo niti v amandmaje vključen tretji vidik angleške pravne ureditve v zvezi z varščino, in sicer, kdaj, oziroma v katerih primerih, obstaja pravica do izpustitve na prostost proti varščini. Posledica tega je spor okrog vprašanja, ali ima aretirani v vsakem primeru, ne glede na okoliščine, ustavno zagotovljeno pravico, da je, proti varščini, izpuščen na prostost.684 Ker pa niti angleška zgodovina niti kasnejša praksa v kolonijah ne zagotavljata pravice do varščine za vse primere ali v vseh okoliščinah, poleg tega pa je Vrhovno sodišče ZDA odločilo, da ustava ne vsebuje pravice do varščine ali kakšne druge oblike pogojne izpustitve na prostost685, sta se v ZDA izoblikovala dva predloga, kako urediti to vprašanje.

681 Seveda potem niso sodili temu jamčevalcu, temveč se je razvilo pravilo, da so zaplenili njegovo premoženje, ki je nadomestilo osebno obljubo. 682 Za delni prevod Habeas Corpus Act glej B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 872 - 874. 683 Habeas corpus pisanje ali angleško Writ of Habeas Corpus najdemo v 1. členu, 9. paragraf Ustave ZDA, ki določa: »The Privileg of the Writ of Habeas Corpus shall not be suspended, unless when in Case of Rebellion or Invasion the public may require it.« (Privilegij Habeas Corpus pisanja ne sme biti razveljavljen, razen če tega v primeru izdaje ali napada ne zahteva javni interes.) Glej tudi H. C. Black: Black's …, str. 709 -710. Habeas Corpus, lat. »imaš telo« (v smislu: ti, ki imaš telo oz. osebo v posesti), je naziv za več vrst formalnih zahtevkov, katerih vsebina je pripeljati stranko pred sodišče ali sodnika. Običajno se s tem misli na t.i. habeas corpus ad subjiciendum, katerega primarna funkcija je osvoboditi osebo, ki je nezakonito zaprta. Zahtevek oz. pisanje je naslovljeno na osebo, ki ima nekoga priprtega ali zaprtega, ter ji nalaga oz. ukazuje, naj priprtega oz. zaprtega privede pred sodišče. Namen te privedbe je preveriti, ali je oseba zakonito pridržana ali zaprta (ne pa, ali je kriva ali nedolžna). Gre za obliko t.i. collateral attack (stranskega, pomožnega oz. vzporednega napada), ki sproži neodvisni postopek preverjanja oz. ugotavljanja, ali je bila osumljencu, obdolžencu ali obsojencu nezakonito odvzeta prostost. 684 S. A. Saltzburg: American …, str. 682 - 684. 685 Vrhovno sodišče ZDA je v civilni zadevi Carlson v. Landon, 342 US 524, 545-46 (1952), kjer je bilo vprašanje, ali imajo osebe, obdolžene komunističnega delovanja, ki čakajo na zaslišanje v zvezi z njihovo deportacijo iz države, pravico do izpustitve na prostost proti varščini, to pravico zavrnilo, saj je v sodbi zapisalo: »Klavzula o varščini je bila prenesena iz Bill of Rights Act z rahlimi spremembami. V Angliji ta klavzula ni bila nikoli mišljena tako, kot da bi podeljevala pravico do varščine v vseh primerih, ampak bolj, da bi določila, da varščine ne smejo biti pretirane v tistih primerih, kjer je varščino primerno dovoliti. Ko je bila klavzula prenesena v našo Bill of Rights, ni bilo rečeno nič, kar bi nakazovalo kakršen koli drugačen koncept. Osmi amandma ni prepovedal Kongresu definirati primerov, v katerih naj bo dovoljena varščina v tej državi. Zato v kazenskih zadevah ni obvezna, če je kazen lahko smrtna obsodba. V resnici taisto izrazoslovje amandmaja ne pove, da mora biti v vseh primerih aretacije dovoljeno položiti varščino.« Osmi amandma k ustavi ZDA namreč določa: »Excessive bail

203

Po prvem predlogu naj bi bilo odločanje o tem, ali v posameznem primeru dovoliti izpustitev proti varščini ali pa jo zavrniti, prepuščeno izključno diskrecijski pravici sodstva. Po drugem pa naj bi zakonodaja s predpisi natančno določila, za katera kazniva dejanja ima neka oseba pravico do prostosti proti varščini.686 Tvorci ameriške ustave (t.i. framers), ki so se zavedali splošnega nezaupanja javnosti v oblastne strukture, zato niso sprejeli angleškega sistema, ki podeljuje skoraj popolno diskrecijsko pravico sodstvu, temveč so dali prednost brezpogojni pravici do varščine, ustanovljeni z zakonom. Federal Judiciary Act iz leta 1789 zato določa, da so lahko vse osebe izpuščene na prostost proti varščini, razen »v kapitalnih primerih«687, kjer so dokazi o krivdi očitni ali je verjetnost velika«688. Kljub tej zakonsko (in ne ustavno!) določeni pravici, zahtevati izpustitev na prostost proti varščini v vseh nekapitalnih primerih, je treba opozoriti na dejstvo, da je diskrecijska pravica sodnikov pri izvrševanju zakonov še vedno zelo velika, kriteriji v zvezi z odločanjem, kdo je lahko izpuščen na prostost proti varščini pa se ne izvršujejo sami po sebi, zato je jasno, da so sodniki obdržali veliko diskrecijo pri odločanju.689 Na ta način je bila pravica do varščine oziroma natančneje pravica do izpustitve na prostost proti varščini, prenesena iz Anglije v ameriške kolonije in v tej obliki uveljavljena v skoraj vseh posameznih državah kakor tudi v zveznem kazenskem postopku. Ali kakor je to zapisalo Vrhovno sodišče ZDA v sodbi Stack v. Boyle, 342 US 1 (1951):

»Že od uveljavitve Judiciary Act iz leta 1789, 1 Stat. 73, 91 pa do Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 46(a)(1), zvezni zakoni jasno določajo, da ima vsakdo, ki je aretiran zaradi kaznivega dejanja, za katerega ni predpisana smrtna kazen, pravico do varščine. Ta tradicionalna pravica do prostosti pred obsodbo omogoča nemoteno pripravo obrambe in onemogoča, da bi osebo kaznovali, še preden je obsojena. Če te pravice do varščine pred obsodbo ne ohranimo in ne obvarujemo, tedaj bi domneva nedolžnosti, zajamčena šele po stoletjih boja, izgubila svoj pomen. Pravica do varščine je pogojena s tem, da mora dati obtoženi ustrezno zagotovilo, da bo navzoč v nadaljnjem postopku in da se bo podredil sankciji, če ga bo sodišče spoznalo za krivega. Tako kot so v zgodovini zahtevali svečane prisege obtoženih, da bodo prišli na sojenje, moderna praksa, ki od obtoženih zahteva denarni polog, ki v primeru njihovega pobega pripade državi, služi kot dodatno zagotovilo, da bo obtoženi navzoč.«690

shall not be required ...« (ne smejo se zahtevati pretirane oz. prekomerne varščine). Ta določba se razlaga kot »pravica do izpustitve na prostost pred obsodbo proti razumni varščini« (glej primer Stack v. Boyle v nadaljevanju), zato je lahko določitev pretirano visoke varščine protiustavna. Toda da sodišče sploh ne dovoli izpustitve na prostost proti varščini, če je tako predvideno v zakonu, pa ni v nasprotju z ustavo, saj je to že zunaj okvira pojma »excesive bail«. Glej še primer US v. Salerno, 481 US 739, (1987). 686 S. A. Saltzburg: American …, str. 689 - 691. 687 H. C. Black: Black's …, str. 209. Capital case ali capital crime - primer ali kaznivo dejanje, za katerega je storilcu lahko, ni pa nujno, izrečena smrtna kazen. 688 Federal Judiciary Act 1 Stat. 91 § 33 (1789). 689 S. A. Saltzburg: American …, str. 690. 690 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 448 - 449; prevod v B. M. Zupančič in sodelavci: Ustavno …, III. izdaja, str. 883 do 886. Gre za primer, ki ga citirajo zagovorniki stališča, da varščina, oz. izpustitev na prostost proti varščini, mora biti dovoljena, kot predmet ustavnega prava, v vseh ne-kapitalnih primerih, torej zagovorniki teze, da je pravica do izpustitve proti varščini v vseh ne-kapitalnih primerih ustavno zagotovljena. Medtem ko je primer Carlson v. Landon (glej supra op. št. 685) tisti, ki ga citirajo nasprotniki tega stališča. Toda dejstvo je, da nobeden od teh primerov ne prepriča v pravilnost enega ali drugega stališča. (Glej podrobneje S. A. Saltzburg: American …, str. 690). Zanimivo je, da je v prevodu prof. Zupančiča izpuščen stavek, v katerem je zapisano, da bi domneva nedolžnosti izgubila svoj pomen, če obdolženi ne bi imel pravice do prostosti proti varščini. Najverjetneje je ta stavek izpuščen zato, ker odnosa med domnevo nedolžnosti in priporom (oz. vsemi posegi organov pregona v človekove pravice pred obsodbo) ni mogoče niti teoretično uskladiti, saj vsak tak poseg v bistvu negira domnevo nedolžnosti, sodišče pa, na prvi pogled, prav s tem stavkom pravico do prostosti proti

204

Preden je nato v 60. letih prišlo do sistemske zakonodajne reforme, je v ZDA prevladoval pri izpustitvi obdolžencev na prostost pred obsodbo skoraj izključno sistem varščine, po katerem je sodišče ali magistrat, kot pogoj za izpustitev, določilo denarni znesek (t.i. cash bail), ki ga je obdolženi moral položiti pri sodišču kot zavarovanje, da se bo odzval pozivom sodišča in bo navzoč pri nadaljevanju postopka. Ta denarni polog je služil kot varščina oziroma jamstvo za to, da obdolženi ne bi pobegnil in se tako izognil nadaljnjemu postopku in morebitni kazni, saj je, če obdolženi na poziv ni prišel na sodišče, položeni znesek denarja pripadel sodišču, za obdolženca pa je bil, zaradi kršitve pogojnega izpusta, izdan priporni nalog. V nasprotnem primeru, ko se je obdolženi pozivom sodišča odzval in prisostvoval nadaljnjemu postopku, pa mu je bil, po končanem postopku, celotni znesek položene varščine vrnjen. V velikem številu primerov pa aretirani obdolženci, niti njihovi sorodniki ali prijatelji, niso premogli toliko finančnih sredstev, da bi lahko vplačali varščino, ki jo je določilo sodišče. To pa je pomenilo, da je sodišče odredilo nadaljnje pridržanje in obdolženi je ostal v priporu. Zato se je v ZDA razvil posebni, unikatno ameriški sistem zasebnega porokovanja za varščino (t.i. bail bond691), ki je nadomestil osebno jamčevanje iz angleškega common law. Obdolženec, ki ni imel sredstev za plačilo varščine, je za pomoč zaprosil zasebnega poroka (t.i. bail bondsman), ki se je poklicno ukvarjal z dajanjem poroštev za varščino revnejšim obdolžencem. Po tem sistemu je obdolženec plačal zasebnemu poroku nepovratni znesek kot nagrado, običajno v višini 10 % celotnega zneska varščine, ki jo je določilo sodišče, ta pa je v zameno pri sodišču položil poln znesek varščine oziroma sodišču izročil zadolžnico v višini varščine kot jamstvo, da se bo obdolženec odzval pozivu in prišel določenega dne na sodišče. Obdolženec je bil tako izpuščen na prostost in, če se je odzval pozivu sodišča, je bil tudi zasebni porok prost svoje obveznosti. Toda ob tem obdolženec, glede na svojo nadaljnjo navzočnost v postopku, ni bil več vezan na sodišče, temveč na zasebnega poroka, ki je sedaj nosil breme nevarnosti, da bo v primeru obdolženčevega pobega oziroma odsotnosti na sodišču, izgubil vplačano varščino oziroma moral sodišču plačati znesek na zadolžnici.692 Iz tega razloga je bila poklicnim

varščini naveže na domnevo nedolžnosti. Toda ker je očitno, da domneva nedolžnosti svoj polni pomen dobi šele na glavni obravnavi, medtem ko je (in mora biti) v preiskavi omejena, kajti sicer ne bi mogli preiskave niti začeti, ker ta nujno izhaja iz predpostavke krivde, je zato tudi očitno, da ima, za razliko od končne ugotovitve o krivdi iznad razumnega dvoma na glavni obravnavi, ugotovitev o obstoju utemeljenega suma pred glavno obravnavo, ki predstavlja podlago za aretacijo in nadaljnje pridržanje, samo omejeno funkcijo ustvarjanja zgolj razumne možnosti, da je osumljenec storil kaznivo dejanje. To pa seveda nikakor ne izključuje nasprotne možnosti, da je nedolžen, in zato, oziroma, na podlagi tega, osumljeni ali obtoženi trdi, da je neprimerno, da je priprt, dokler ni sprejeta končna ugotovitev o njegovi krivdi. Toda s tem ko je država pokazala zadosti utemeljeno možnost (utemeljen sum) obdolženčeve krivde, je nastal tudi njen tehtni interes, da takšno osebo pripre in tako zagotovi njeno navzočnost na glavni obravnavi in, če ji bo dokazana krivda, tudi izvršitev kazenske sankcije. Skratka, gre za obojestransko omejitev oziroma kompromis, ki je v tem, da ko je enkrat zadosti dokazan obstoj utemeljenega suma, se obdolženi sicer pravno šteje za nedolžnega, vendar se z njim ne ravna tako kot če sploh ne bi bil osumljen oz. obtožen in ne bi bil ugotovljen obstoj utemeljenega suma. (Glej S. A. Saltzburg: American …., str. 679; in zlasti Federal Bail Reform Act iz leta 1984, ki v § 3142(j) izrecno določa, da »se nič v tem odseku naj ne tolmači, kot da modificira ali omejuje domnevo nedolžnosti«). Domneve nedolžnosti v tej fazi kazenskega postopka zato ne smemo razumeti kot vsesplošnega in vseobsegajočega načela, ki (dejansko) uravnava celoten postopek (tj. da mora biti ves postopek v skladu z njim), temveč kot omejeno (teoretično) predpostavko, na osnovi katere se obdolžencu nudijo nekatere druge pravice (npr. do obrambe, zagovornika, kontradiktornega postopka) zato, da ima tudi v tej fazi kazenskega postopka vsaj do neke mere enakopraven položaj kot organi pregona, saj mu šele to omogoča, da bo na glavni obravnavi sploh imel možnost prepričati sodišče, naj podvomi o njegovi krivdi. 691 H. C. Black: Black's …, str. 140. 692 Na primer, sodišče je določilo varščino v znesku 10.000 $, obdolženi je nato plačal poklicnemu zasebnemu poroku (t.i. bondsman) 1.000 $ in ta je potem sodišču izdal zadolžnico za celoten znesek varščine. Če obdolženi na poziv ni prišel na sodišče, je zasebni porok izgubil celotni znesek varščine, tj. sodišču je moral plačati znesek z

205

zasebnim porokom prepuščena široka diskrecija glede odločitve, ali bodo v posameznem primeru nevarnost sprejeli in položili varščino ali pa obdolženca enostavno zavrnili. Če je zasebni porok nevarnost sprejel in vplačal varščino, je lahko od obdolženca zahteval nekakšno vzporedno oziroma, bolje rečeno, dodatno zavarovanje (npr. hipoteko na hiši ali zastavo premičnih stvari), iz katerega je nadomestil izgubo varščine, če je obdolženec pobegnil. Poleg tega so se poklicni zasebni poroki posluževali tudi možnosti, da sami izsledijo pobeglega obdolženca in ga privedejo pred sodišče ter se tako izognejo izgubi varščine693, kar je bilo občasno povezano tudi z zelo nasilnimi in protipravnimi dejanji.694 Sčasoma je opisani sistem poklicnega zasebnega porokovanja za varščino, proti kateri je bil nato obdolženec izpuščen na prostost pred obsodbo, doživljal vse hujšo kritiko.695 Kritiko, ki pravi, da prepustitev celotnega sistema osvoboditve obdolženca pred obsodbo v roke skoraj izključni diskrecijski odločitvi zasebnih porokov spodkopava osnovne namene varščine in nasprotuje načelom zamišljenega kazenskopravnega sistema. Zasebni porok, ki stremi za ustvarjanjem dobička in s tega stališča odloča, za katerega obdolženca bo položil varščino, ker je ta zanj »majhen riziko«, tj. obdolženec, pri katerem obstaja zelo majhna nevarnost, da ne bi prišel na sodišče696, in nasprotno, za katerega obdolženca poroštva ne bo prevzel, ker gre za »velik riziko«, tj. obstaja velika verjetnost, da bo pobegnil697, ima v bistvu v svojih rokah »ključe od zapora«. Če pa upoštevamo še to, da lahko na odločitev vplivajo tudi njegovi lastni rasni, politični ali osebni predsodki, je jasno, da takšen sistem učinkuje za obdolžence

zadolžnice. Če pa je obdolženi določenega dne prišel na sodišče, je bil zasebni porok svoje obveznosti prost, ob tem pa je, kot nagrado oz. honorar, obdržal 1.000 $, ki mu jih je prej plačal obdolženec. 693 S. A. Saltzburg: American …, str. 688. Sodišča so namreč poklicnim zasebnim porokom dovoljevala t.i. »milostni rok« (grace period), tj. rok, v katerem so nato morali pred sodišče pripeljati obdolženca, ki se ni odzval pozivu sodišča, ne da bi izgubili vplačano varščino. Zaradi tega so zasebni poroki nato sami ali preko najetih ljudi poskušali izslediti obdolženca in ga pripeljati pred sodišče, nemalokrat tudi z uporabo nasilnih sredstev. Re-aretacija pobeglega obdolženca s strani poklicnega poroka se šteje kot zasebna, privatna aktivnost in zato, za razliko od ravnanja državnih organov pregona, praviloma ni omejena z načelom dolžnega pravnega postopanja in drugimi ustavnimi kavtelami kazenskega postopka. Glej infra op. št. 694. 694 S. A. Saltzburg: American …., str. 689. Tako je sodišče v zanimivem primeru Kear v. Hilton, 699 F. 2d 181 (4th Cir. 1983), poklicnim zasebnim porokom sicer pripoznalo, da uživajo posebne pristojnosti za aretacijo in uporabo sile pri privedbi pobeglega obdolženca nazaj pred sodišče, toda dovolilo izročitev zasebnega poroka Kanadi zaradi ugrabitve obdolženca, ki je pobegnil in se skrival v Kanadi. V drugem primeru, US v. Trunko, 189 F.Supp. 599 (E.D.Ark. 1960) pa je zvezni tožilec obtožil dva poklicna poroka za zavesten odvzem prostosti brez dolžnega pravnega postopanja po pravu države Arkansas. Obtožena poklicna poroka iz Ohia sta pripotovala v Arkansas in še pred zoro, z naperjenim orožjem, vdrla v obdolženčevo hišo, poiskala obdolženca, ga vklenila, vrgla v avto in z veliko hitrostjo odpeljala, kljub prošnjam njegove žene, naj pokličeta šerifa. Pobegli obdolženec je bil prej prijet zaradi vožnje pod vplivom alkohola in izpuščen na prostost proti varščini v znesku 500 $, ki sta jo položila sedaj obtožena poroka. Sodišče je odločilo, da je kršitev ustavnih pravic dokazana, toda obtoženca oprostilo, zato ker je manjkal predpisani element kaznivega dejanja, specifičen kriminalni namen. V zelo podobnem primeru, Thomas v. Miller, 282 F.Supp. 571 (E.D.Tenn. 1968), kjer je bila proti poklicnemu poroku vložena civilna tožba, je sodišče v Tennesseeju odločilo, da ne obstaja civilna odgovornost toženca zaradi pogodbenega razmerja med strankama. 695 S. A. Saltzburg: American …, str. 686. Seveda je imel tak sistem varščine tudi zagovornike, ki so zatrjevali, da bi številni obdolženci ostali pred obsodbo v priporu, če ne bi bilo poklicnih zasebnih porokov. Nadalje, motiv dobička spodbuja in sili zasebnega poroka, da sam poskrbi za to, da bo obdolženec prišel na sodišče, s tem pa kazenski sistem spodbuja zasebno podjetništvo, da prevzame nase del stroškov vodenja kazenskega procesa. Teoretično, trdijo zagovorniki, poklicni zasebni poroki krepijo kazenskopravni sistem, s tem ko obdolžencem preprečujejo pobeg ali pomagajo pri iskanju in vračanju ubežnikov. 696 Za takšne veljajo na primer tisti, ki so obdolženi organiziranega kriminala ali zasvojenci z mamili, obdolženi preprodaje. 697 Za »velik riziko« se štejejo na primer tisti, ki so prvič obdolženi za kaznivo dejanje, ker zlahka zapadejo v paniko in pobegnejo kljub dani varščini, ali osebe, obdolžene prostitucije.

206

neenakopravno in nepravično ter je zato zelo moteč. Kajti tisti, ki za poklicnega zasebnega poroka predstavljajo »slab riziko« ali tisti, ki nimajo sredstev za plačilo njegovega honorarja, so kratko malo brez možnosti, da bi bili pred obsodbo izpuščeni na prostost. Sodišča, ki naj bi sprejemala odločitev, kdo naj bo pred obsodbo izpuščen in kdo ne, so v tem sistemu v bistvu odrinjena na rob, saj odločajo samo o bolj ali manj nepomembni višini zneska varščine. Ob vse bolj prevladujoči ugotovitvi, da je varščina pogosto določena arbitrarno in zato obdolžence diskriminira, je naraščajoče nezadovoljstvo s takšnim sistemom izpustitve obdolžencev na prostost pred obsodbo, v 60. letih pripeljalo do korenitih reform tako na zvezni ravni kot tudi v pravnih ureditvah večine zveznih držav. Prvi poskusi sprememb so šli v smeri popolne prepovedi porokovanja proti nagradi in s tem poskušali iz sistema izključiti poklicne zasebne poroke, vendar niso imeli večjega uspeha.698 Začetno bolj pozitivno spodbudo pri premiku k drugačni ureditvi je predstavljal t.i. Manhattan Bail Project, katerega cilj je bil razširiti uporabo izpustitve obdolženca na prostost proti osebnemu jamstvu (realise on personal ali own recognizance - ROR) in je temeljil na vprašalniku o osebnih življenjskih okoliščinah obdolženca, na osnovi katerega je nato, ob pozitivni oceni, obdolženec dobil priporočilo, naj bo izpuščen proti osebnemu jamstvu.699 Temu je sledil t.i. Illinois 10 % Deposit Plan, ki je na zelo enostaven način dosegel, da so poklicni zasebni poroki ostali brez dela. V državi Illinois so namreč sprejeli predpis, ki je določal, da je obdolženec lahko izpuščen na prostost, če neposredno pri sodišču položi 10 % od celotnega zneska varščine, ki mu jo je izreklo sodišče. Seveda je obdolženec ostal zavezan tudi za preostanek varščine in če je pobegnil, je zapadla celotna določena varščina, s tem da je bilo pač treba preostalih, neplačanih 90 % varščine od njega šele izterjati. Bistvena razlika s sistemom poklicnega porokovanja pa je bila v tem, da je sodišče obdolžencu ob koncu postopka vrnilo tudi teh, že vplačanih 10 % varščine, zmanjšanih samo za fiksne administrativne stroške, če se je obdolženec v redu odzival na pozive sodišča in se udeleževal nadaljnjega postopka.700 Kritike poklicnega porokovanja za varščino in uspeh različnih poskusnih modelov so navsezadnje pripeljale do tega, da je ameriški kongres leta 1966 sprejel t.i. Bail Reform Act701.

698 S. A. Saltzburg: American …., str. 689. Avtor primeroma navaja ABA Standards on Pretrial Realise. 699 S. A. Saltzburg: American …, str 694 - 695. Osnova t.i. Manhattan Bail Project je bil vprašalnik, ki je obsegal pet kategorij, in sicer: (1) prejšnja kazenska kartoteka, (2) družinske vezi, (3) zaposlitev ali šolanje, (4) bivališče, (5) diskrecijska ocena. Te kategorije so se nato točkovale (npr. kategorija (1) prejšnja kazenska kartoteka - brez prejšnje obsodbe = +1 točka, - dve obsodbi za misdemeanor ali ena obsodba za felony = -1 točka) in obdolženi je za priporočilo, naj bo izpuščen na prostost proti osebnemu jamstvu, potreboval (a) pet pozitivnih točk iz vprašalnika ter (b) stalni naslov v New Yorku, kjer bo dosegljiv. Avtor navaja tudi rezultate za prva tri leta projekta, in sicer: - da je bila več kot ena tretjina izmed 10.000 izprašanih obdolžencev izpuščena proti osebnemu jamstvu po danem priporočilu; -od vseh teh izpuščenih, jih samo 1.6 % ni prišlo na obravnavo. Za primerjavo navaja, da v istem obdobju ni prišlo na obravnavo 3 % tistih, ki so bili izpuščeni na prostost proti varščini. 700 J. Dressler: Understanding …, str. 396. 701 18 U.S.C.A., § 3146 - 3152.

207

3.3 REFORMA SISTEMA VARŠČIN

3.3.1 Bail Reform Act iz leta 1966

Namen reforme leta 1966 je bil spodbuditi in pospešiti izpustitev obdolžencev na prostost pod takšnimi pogoji, ki od njih ne bi zahtevali sklepanja poslov s poklicnimi zasebnimi poroki. Zato je zakon, v korist obdolženca, vpeljal presumpcijo, po kateri »naj bo vsaka oseba, obtožena storitve kaznivega dejanja, za katerega ni predpisana smrtna kazen, med visečnostjo pravde izpuščena na prostost proti osebnemu jamstvu702 ali proti nezavarovani zadolžnici703 v znesku, ki ga določi sodišče«.704 To pomeni, da je lahko bila, po novem zakonu, večina obdolženih izpuščena na prostost brez do tedaj običajnega pogoja, da morajo položiti varščino in plačati 10 % nagrade. Zakon je torej vpeljal domnevo, po kateri naj bo obdolženi izpuščen na prostost proti osebnemu jamstvu ali nezavarovani zadolžnici, vse dokler sodnik ne ugotovi, da izpustitev pod temi pogoji ne zagotavlja zadostnega zavarovanja za obdolženčevo navzočnost v nadaljnjem postopku. V primeru takšne sodnikove odločitve pa je zakon določil, naj sodnik, namesto ali poleg teh dveh pogojev, uporabi prvega izmed naslednjih, dodatnih zakonsko določenih pogojev za izpustitev, ki bo po mnenju sodišča predstavljal zadostno zagotovilo za obdolženčevo nadaljnjo navzočnost pri obravnavi. V zakonu našteti pogoji za izpustitev, ki jih lahko, kot dodatno zavarovanje, posamično ali v kombinaciji, uporabi sodišče, so: a) da postavi obdolženca pod nadzor določene osebe ali organizacije, ki v takšen nadzor privoli; b) da določi obdolžencu omejitve glede potovanj, družbenih stikov ali kraja bivanja v obdobju izpustitve iz pripora; c) da zahteva oziroma naloži obdolžencu, naj izstavi zadolžnico v določenem znesku in položi pri sodišču denarni depozit v višini 10 % od tega zneska, ki mu bo na koncu postopka vrnjen, če bo v redu izvrševal pogoje izpustitve; d) da zahteva oz. naloži obdolžencu, naj izstavi zadolžnico z garancijo solventnega poroka ali, namesto takšne zadolžnice, položi pri sodišču denarni znesek v gotovini; e) da uporabi oziroma določi katerikoli drugi pogoj, za katerega meni, da je nujen za zagotovitev obdolženčeve navzočnosti, vključno s pogojem, ki zahteva, naj se obdolženec ob določenih urah vrača v pripor. Ob tem je v zakonu še pomembna določba, ki sodniku nalaga, da naj, seveda v okviru svoje diskrecijske pravice, uporabi prvega izmed pogojev, naštetih v zakonu, ki bo, po mnenju sodišča, razumno zagotavljal obdolženčevo nadaljnjo navzočnost v postopku. Glede na to, da so pogoji razvrščeni v zakonu po teži, in to od najmanj do najbolj strogega, pa pomeni, da naj sodišče za izpustitev obdolženca najprej uporabi najmanj restriktivni pogoj.705

702 H. C. Black: Black's …, str. 1290. »Release on own (ali personal) recognizance«, pomeni izpustitev obdolženca na prostost pred obsodbo, ki temelji na njegovi osebni obljubi, da bo prišel na obravnavo (brez zahteve po zadolžnici). Vrsta jamstva (oz. varščine) pri kateri obdolženec osebno (brez porokov) potrdi (jamči za) svojo obvezo, da bo prišel na sodišče na naslednji odrejeni narok ali glavno obravnavo. 703 H. C. Black: Black's ..., str. 140. »Unsecured bail bond« je zadolžnica za varščino, za katero je obdolženec polno odgovoren, če ne pride na sodišče, kot mu je bilo odrejeno ali če drugače krši materialne pogoje izpustitve na prostost, ki pa ni zavarovana z denarnim depozitom ali drugim premoženjem. 704 Bail Reform Act of 1966, 18 U.S.C., § 3146, je določal: »Any person charged with an offense, other then an offense punishable by death, shall, at his apperance before judicial officer, be ordered released pending trial on his personal recognizance or upon an execution of an unsecured appearance bond in an amount specified by the judicial officer ...« 705 To je tako imenovani »no or least restrictive condition« pristop. Zakon je torej uvedel pristop, po katerem naj bo obdolženec pred sojenjem izpuščen na prostost brezpogojno (samo na osnovi njegove lastne obljube, da bo

208

Poleg tega zakon vsebuje tudi navodilo, naj sodišče pri odločanju, katere pogoje za izpustitev bo uporabilo, upošteva zlasti: - naravo in okoliščine kaznivega dejanja, za katerega izvršitev obdolženca bremeni; - težo dokazov zoper obdolženega; - obdolženčeve družinske vezi, zaposlitev in premoženjsko stanje; - njegov osebnostni značaj in duševno stanje; - stalnost obdolženčevega prebivališča v tej družbeni skupnosti; - obdolženčevo kartoteko o preteklih obsodbah za kazniva dejanja ter evidenco o njegovi navzočnosti ali nenavzočnosti pri preteklih sodnih postopkih in podatke o morebitnih prejšnjih pobegih zaradi izmikanja obtožbam. Posledica reforme iz leta 1966 je bila ta, da je bil v ZDA v bistvu vzpostavljen dvojni oziroma dvodelni sistem. Prvič, zakon zavrača tradicionalni pristop odreditve varščine za izpustitev na prostost med visečnostjo pravde za tiste obdolžence oziroma v tistih primerih, ko je obdolžence upravičeno mogoče izpustiti na prostost med postopkom, saj sodnikom nalaga uporabo drugih, manj restriktivnih pogojev za zagotovitev obdolženčeve navzočnosti pri nadaljnjem postopku. Vendar, drugič, zakon kljub temu vsebuje tudi tradicionalni pristop določitve varščine in torej varščine ne izključuje kot metode, s katero je mogoče »sub rosa« doseči nadaljnje pridržanje obdolženca. Sodišče namreč še vedno lahko, z odreditvijo zadosti visokega zneska varščine, obdolžencu praktično odvzame vsakršno možnost izpustitve na prostost, kar pride v poštev zlasti v primerih, ko sodišče presodi, da bi izpustitev obdolženca predstavljala veliko nevarnost za nadaljnji potek postopka ali družbeno skupnost. To pa je neposredna posledica zgoraj opisanih reformnih gibanj, ki so se primarno ukvarjala z vprašanjem nepotrebnega nadaljnjega pridržanja tistih obdolžencev, ki bi, glede na kaznivo dejanje, ki so ga obdolženi, in še druge okoliščine, lahko bili nedvomno izpuščeni, a so prerevni, da bi bili, v zameno za prostost pred sojenjem, zmožni položiti varščino. Toda po drugi strani so reformna gibanja namenila premalo pozornosti vprašanju, kako ravnati v primerih obdolžencev, katerih izpustitev na prostost ni tako neproblematična. V tistih primerih torej, kjer obstaja velika nevarnost, da bo obdolženec pobegnil ali uničil dokaze ali pa ponavljal kazniva dejanja, če bo med visečnostjo pravde izpuščen na prostost. Zakon je namreč vseboval zelo malo smernic in navodil za ugotavljanje teh nevarnosti, zato so bili sodniki in tožilci še vedno prepuščeni tradicionalnim virom in metodam. Prav zaradi teh nedorečenosti novega zakona pa so sodniki te tradicionalne kriterije oziroma razloge za izpustitev pred obsodbo (pretrial release) ali nadaljnje pridržanje (preventive detention), bolj ali manj še vedno uporabljali v tem smislu, da so zadovoljili svoje poglede na to, kdaj je izpustitev na prostost pred obsodbo primerna in kdaj ne. Čeprav je Federal Bail Reform Act iz leta 1966 nalagal sodiščem upoštevanje samo enega kriterija, in sicer ali pogoji, pod katerimi bo obdolženec izpuščen na prostost pred sojenjem, lahko razumno zagotovijo njegovo navzočnost v nadaljnjem postopku, pa so sodniki skoraj zagotovo, »na skrivaj« oziroma neuradno, upoštevali še drugi kriterij, t.i. nevarnost za družbo, tj. ali bo obdolženec na prostosti predstavljal nevarnost za druge udeležence v kazenskem postopku ali za druge osebe in njihovo premoženje na splošno, s tem da bo nadaljeval z izvrševanjem kaznivih dejanj, medtem ko bo na prostosti čakal na sojenje. Zato so se sodniki, kadar so bili mnenja, da pri obdolžencu, če ga izpustijo na prostost, obstaja nevarnost pobega

prišel na sojenje) ali, če to razumno ne zagotavlja njegove nadaljnje navzočnosti, pod naslednjim najmanj restriktivnim pogojem, določenim v zakonu.

209

ali nevarnost za družbeno skupnost v celoti, zatekali k tradicionalni metodi določanja visoke varščine, ki bo praktično preprečila obdolženčevo izpustitev.706 Zaradi navedenih razlogov je kongres leta 1984, v okviru obširne reforme zvezne kazenske zakonodaje, sprejel tudi spremembe in dopolnitve zakona iz leta 1966, ki v nekaterih pomembnih ozirih spreminja do tedaj tradicionalni pristop k izpustitvi obdolžencev na prostost pred obsodbo in hkrati uvaja popolno novost, ki je v tem, da predpisuje poseben postopek, po katerem lahko sodišče odredi t.i. »preventive detention«707, tj. preventivno nadaljnje pridržanje obdolženca v priporu. 3.3.2 Bail Reform Act iz leta 1984

3.3.2.1 Poglavitne značilnosti novega zakona Kot je bilo na kratko že omenjeno, se novi zakon od starega razlikuje v treh ključnih pogledih, in sicer: a) s to reformo je prvič v zgodovini ameriškega kazenskega postopka sodiščem z zakonom podeljena pristojnost, da pri določanju pogojev za izpustitev obdolženca na prostost pred sojenjem kot kriterij upoštevajo stopnjo, do katere bi obdolženčeva izpustitev na prostost »izpostavljala nevarnosti katerokoli drugo osebo ali skupnost«708; b) prvikrat je v zakonu tudi izrecno in nedvoumno zapisana določba, da »sodnik ne sme določiti takšnega finančnega pogoja, ki ima za posledico nadaljnje pridržanje obdolženega v priporu«709; c) po posebnem postopku in pod določenimi pogoji lahko sodišče odredi, da se obdolženec, v času čakanja na sojenje, pridrži v priporu710. Na splošno novela iz leta 1984 določa tri vrste statusa obdolženca pred glavno obravnavo, in sicer: - brezpogojno izpustitev na prostost pred glavno obravnavo; - izpustitev na prostost pod enim ali več pogoji; - nadaljnje pridržanje v priporu.

706 Pri tem ne moremo mimo dejstva, da sodniki v bistvu kakšne druge možnosti niti niso imeli, če so hoteli nekoga obdržati v priporu. Ne smemo namreč pozabiti na zgodovinsko uveljavljeno pravilo v Federal Judiciary Act iz leta 1789, po katerem ima vsak obdolženec zakonsko pravico, da je pred obsodbo izpuščen na prostost proti razumno določeni varščini, razen v »kapitalnih primerih, kjer so dokazi o krivdi očitni in je verjetnost (obsodbe op. p.) velika« (glej supra). Glede na to pravilo sodniki torej sploh niso imeli pristojnosti enostavno odrediti nadaljnjega pridržanja obdolženca v priporu, razen v omenjenih »kapitalnih primerih«, temveč so bili primorani odrediti varščino, katere višina oz. znesek je, v zadnji fazi, predstavljala odločilni dejavnik, ali bo obdolženec izpuščen ali pa bo ostal priprt. 707 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 447. Termin »preventive detention« praviloma pomeni pridržanje obdolženca v priporu pred sojenjem, da bi tako zavarovali družbo pred nevarnostjo, da bi obdolženec izvrševal kazniva dejanja, medtem ko čaka na sojenje. Glej tudi H. C. Black: Black's …, str. 1188. Včasih se termin »preventive detention« uporablja tudi kot opis za neprimerno uporabo varščine. 708 U.S.C. 18, § 3142(b). 709 U.S.C. 18, § 3142(c)(2). 710 J. Dressler: Understanding …, str. 397; S. A. Saltzburg: American …, str. 699-700; J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 447.

210

Zaradi pomembnosti obdolženčevega statusa pred sojenjem, zlasti za obdolženca samega, tudi novi zakon ohranja tradicionalno določbo, po kateri mora sodišče o tem vprašanju odločiti že na prvem naroku, tj. na tako imenovanem »first« ali »initial appearance«. Z ozirom na novost, da lahko sodišče odredi tudi nadaljnje pridržanje obdolženca v priporu, pa lahko, odvisno od vprašanja, o katerem odloča sodišče, postopek odločanja o statusu obdolženca pred sojenjem razdelimo na dva dela, oziroma dve, po namenu ločeni, zaslišanji, saj za vsako od njiju veljajo posebna pravila. Gre namreč za to, da tudi novi zakon določa v korist obdolženca domnevo, po kateri naj sodišče prednostno odredi izpustitev obdolženca na prostost ter pri tem sledi pristopu »no or least restrictive condition«711. Šele če sodišče na osnovi zbranih podatkov ugotovi, da nobeden izmed pogojev, ob katerih bi bil obdolženec izpuščen, ne more razumno zagotoviti obdolženčeve nadaljnje navzočnosti v postopku ali ne more razumno zagotoviti, da obdolženec ne bo predstavljal nevarnosti za druge osebe in družbeno skupnost na splošno, šele tedaj lahko sodišče začne tehtati možnost odreditve nadaljnjega pridržanja v priporu. Pa še to, kot bo razvidno v nadaljevanju, samo pod določenimi pogoji in po postopku, opravljenem v skladu z določenimi pravili.712 Zato je v nadaljevanju sicer celovit postopek odločanja o statusu obdolženca pred sojenjem razdeljen na »prvi del« (t.i. bail hearing), ki obsega zaslišanje, kjer se obravnava vprašanje izpustitve obdolženca na prostost pred sojenjem ter pogojev, pod katerimi bo izpuščen; ter »drugi del« (t.i. detention hearing), ki obsega zaslišanje, katerega namen je ugotoviti, ali so podani vsi pogoji, na osnovi katerih lahko sodišče odredi nadaljnje pridržanje obdolženca v priporu. 3.3.2.2 Postopek izpustitve obdolženca na prostost pred sojenjem Sodnik ali magistrat, pred katerega so policisti dolžni brez nepotrebnega zavlačevanja pripeljati aretirano osebo, mora že na prvem naroku (t.i. first appearance) sprejeti odločitev, ali naj bo pridržana oseba, med visečnostjo pravde, izpuščena na prostost in pod kakšnimi pogoji ali pa bo zanjo odredil pripor.713 Na splošno zakonske določbe sodniku dajejo možnost, da odredi: - izpustitev obdolženca na prostost proti njegovi osebni obljubi ali na osnovi izdaje nezavarovane osebne zadolžnice (unconditional pretrial release); - izpustitev obdolženca na prostost pod določenimi pogoji ali kombinacijo pogojev, ki so primeroma navedeni v zakonu (pretrial release on one or more of a variety of conditions); - začasno nadaljnje pridržanje obdolženca, da se lahko izpelje postopek za preklic pogojne izpustitve ali deportacije (temporary detention to permit revoction of conditional release or deportation); - nadaljnje pridržanje oziroma pripor (preventive detention).714 Ob tem tudi novi zakon določa v korist obdolženca domnevo, po kateri naj sodnik v prvi vrsti odredi izpustitev obdolženca na prostost proti njegovi osebni obljubi ali položitvi nezavarovane osebne zadolžnice, vse dokler na osnovi določenih dejavnikov ne ugotovi, da izpustitev obdolženca pod temi pogoji razumno ne more zagotoviti njegove nadaljnje navzočnosti v

711 Uveden z Bail Reform Act leta 1966.Glej supra tč. 3.3.1. 712 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 84-85 ter 94. 713 18 U.S.C. § 3141(a). 714 18 U.S.C. § 3142(a).

211

postopku ali varnosti drugih oseb in družbe na splošno.715 V tem primeru pa naj sodnik odredi izpustitev obdolženca pod enim ali več strožjimi pogoji, ki so primeroma našteti v zakonu.716 Pri tem lahko sodnik uporabi vsak pogoj posamično ali pa več pogojev kombinirano717 ter kadarkoli odredi tudi uporabo dodatnih ali drugačnih pogojev718, kar je odvisno od njegovega mnenja, kateri pogoj ali kombinacija pogojev je nujna za razumno zagotovilo, da obdolženec ne bo pobegnil ali ogrožal drugih oseb, medtem ko je na prostosti. Vendar sodišče pri določanju teh pogojev ni popolnoma svobodno, saj ga omejujeta dve zakonski določbi. Prva omejitev, kot že omenjeno, je v tem, da mora sodišče pri določanju pogojev za izpustitev uporabiti tistega, ki je za obdolženca najmanj restriktiven, a ki hkrati še vedno razumno zagotavlja obdolženčevo nadaljnjo navzočnost v postopku in varnost drugih oseb oziroma družbe.719 Druga pomembna omejitev pa je v tem, da pri določanju finančnih pogojev, pod katerimi bo obdolženec izpuščen, sodnik ne sme uporabiti oziroma odrediti takšnih finančnih pogojev, katerih posledica bi bila nadaljnje pridržanje obdolženca v priporu.720 Ali drugače povedano, kadar sodnik meni, da bi obdolženi moral ostati priprt med visečnostjo pravde, ker nobeden izmed zakonskih pogojev za izpustitev na prostost ne daje razumnega zagotovila, da obdolženec ne bo pobegnil ali ne bo izpostavljal nevarnosti drugih oseb, mu ne sme odrediti zneska varščine tako visoko, da bi to neizogibno rezultiralo v nadaljnjem pridržanju obdolženca v priporu, temveč mora izpeljati posebno zaslišanje v skladu

715 18 U.S.C. § 3142(b). 716 Te pogoje določa 18 U.S.C. § 3142(c)(1)(B), (i - xiv) in so: - obdolženec se postavi pod nadzor določene osebe; - da mora obdržati ali aktivno iskati zaposlitev; - da mora nadaljevati ali se vpisati v izobraževalni program; - spoštovati določene omejitve pri osebnih stikih, stalnem bivališču ali potovanjih; - izogibati se vsem stikom z žrtvijo in pričami kaznivega dejanja; - spoštovati določeno »policijsko uro«; - vzdržati se posedovanja orožja; - vzdržati se zlorabe alkohola ali narkotikov; - podvreči se medicinski ali psihiatrični obravnavi; - skleniti sporazum o zastavi določenega premoženja, ki ga bo izgubil, če se ne bo vrnil na sodišče; - da mora položiti varščino, za katero jamči solventni porok; - da se mora ob določeni uri vračati v pripor; - izpolniti katerikoli drugi pogoj, ki je razumno nujen za zagotavljanje njegove nadaljnje navzočnosti v postopku in zagotavljanje varnosti drugih oseb in družbene skupnosti. 717 18 U.S.C. § 3142(c)(1)(B). 718 18 U.S.C. § 3142(c)(3). 719 To je t.i. »no or least restrictive condition« pristop, ki je že opisan supra tč. 3.3.1. 720 18 U.S.C. § 3142(c)(2). H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 84 - 86 ter J. Dressler: Understanding …, str. 397. To je ena izmed treh navedenih ključnih novosti Bail Reform Act iz leta 1984, po kateri se ta zakon pomembno razlikuje od zakona iz leta 1966. Iz te določbe je jasno razviden namen zakonodajalca, da enkrat za vselej konča z zakoreninjeno prakso na ameriških sodiščih, po kateri sodnik, ki meni, da bi obdolženi moral ostati priprt med visečnostjo pravde, enostavno odredi tako visoko varščino, da je obdolženec ni zmožen plačati in mora zato ostati v priporu. S tem pa se je sodnik izognil oziroma sploh ni imel potrebe po natančnejšem ugotavljanju dejstev in okoliščin, ki bi njegovo mnenje podprli ali ovrgli, niti po obrazložitvi razlogov, zaradi katerih meni, da mora obdolženi ostati v priporu. Tako popolna diskrecijska pravica sodnikov (saj so ti lahko, v bistvu okrog ovinka - z odreditvijo tako visoke varščine, ki je obdolženi ni zmogel položiti, brez utemeljitve in obrazložitve, zgolj na osnovi razlogov, ki so ostali skriti, odločili, da naj obdolženi ostane priprt) se je pogostokrat izkazala za arbitrarno in do obdolžencev diskriminacijsko, saj praktično ni bilo možnosti za učinkovit instančni nadzor teh odločitev. S to določbo novele iz leta 1984 je bila sodnikom torej onemogočena uporaba varščine kot sredstva za »sub rosa« odrejanje pripora. Po drugi strani pa nadaljnje določbe zakona sodnikom dovoljujejo, da neposredno odredijo nadaljnje pridržanje obdolženca v priporu, če menijo, da bi obdolženi moral ostati priprt. Vendar hkrati zakon od njih zahteva, da lahko odredijo pripor samo po predhodno opravljenem zaslišanju po postopku in pravilih v zakonu ter samo v določenih primerih. Poleg tega mora biti odredba o priporu pisna in mora obsegati ugotovljena dejstva ter obrazložitev razlogov za pripor (glej § 3142(i), ki določa obvezno vsebino odredbe o priporu).

212

s predpisanimi pravili, pripor pa lahko odredi samo pod posebnimi pogoji in le v določenih primerih.721 Ob tem novi zakon podrobno opredeljuje tudi dejavnike, ki naj jih sodišče upošteva pri sprejemanju odločitve o izpustitvi obdolženca na prostost pred sojenjem. Povečini gre za že tradicionalne elemente, ki jih je vseboval že Bail Reform Act iz leta 1966, kot na primer naravo in okoliščine kaznivega dejanja, težo dokazov zoper obdolženca, obdolženčevo preteklost in karakteristike, vključno z njegovim značajem, fizičnim in psihičnim stanjem, družinskimi in družbenimi vezmi, zaposlitvijo, morebitno obstoječo kazensko kartoteko, pogojno prostost in drugo.722 Pomembna novost pa je, da mora sodišče pri ugotavljanju, ali obstajajo pogoji, ki bodo razumno zagotovili obdolženčevo nadaljnjo navzočnost ter varnost drugih oseb in družbene skupnosti, upoštevati tudi naravo in resnost nevarnosti za katerokoli osebo ali družbeno skupnost, ki bi nastopila oziroma obstajala, če bi bil obdolženec izpuščen na prostost.723 Glede narave samega postopka zaslišanja, ki naj se opravi v zvezi z odločanjem o obdolženčevi izpustitvi na prostost pred sojenjem, kakor tudi glede dokaznega bremena ter pravil dokazovanja, ki naj se uporabijo za to zaslišanje, pa je novi zakon dokaj nejasen, saj o tem bolj ali manj molči.724 Zato so sodišča, v okviru svojih pristojnosti725, sprejela fleksibilne standarde glede vrste in načina dokazovanja v teh postopkih. Tako zakon določa le domnevo v korist obdolženega, po kateri naj bo ta pred sojenjem izpuščen na prostost brezpogojno, kar pomeni, da je dokazno breme o potrebi odreditve strožjih pogojev za izpustitev na tožilstvu.726 Toda vse, kar zakon glede tega zahteva od sodišča, je, da »upošteva dosegljive podatke«, ki se nanašajo na zgoraj naštete dejavnike. Poleg tega zakon določa še domnevo, po kateri naj bo obdolženec izpuščen ob najmanj restriktivnem pogoju. Toda tudi pri tem zakon določa samo, da izpustitve ni mogoče odrediti, če ne obstaja »razumno zagotovilo«, da obdolženec ne bo pobegnil ali predstavljal nevarnosti za druge osebe, ne govori pa o tem, koliko (in kakšnih) dokazov je potrebno, da bi se slednja domneva ovrgla. Zato sodišča, glede na zakonsko praznino, raje, kot da bi zahtevala sklicevanje na priče, dopuščajo tožilstvu, da se sklicuje na podani formalni predlog (t.i. »proffer«)727, ki vsebuje

721 J. Dressler: Understanding …, str. 397. Glej še H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 84-86. Avtorji navajajo, da ima obdolženec, v primeru, da mu sodišče določi takšen znesek varščine, ki ga ni zmožen plačati, pravico o tem obvestiti sodišče, ki mora znesek varščine prilagoditi njegovim zmožnostim ali uporabiti druge pogoje za izpustitev ali pa nadaljevati s predpisanim postopkom nadaljnjega pridržanja v priporu. 722 18 U.S.C., § 3142(g). 723 18 U.S.C., § 3142(g)(4). 724 Podrobneje so v zakonu določena le pravila, ki se nanašajo na postopek zaslišanja v zvezi z nadaljnjim pridržanjem obdolženca v priporu. 725 Sodišča imajo pristojnost, da določena proceduralna pravila sprejemajo sama. Gre za t.i. »Court Rules«, ki jih mora potrditi Vrhovno sodišče. Glej več o tem supra II. pog., tč. 2.2.3. 726 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 86. Če tožilstvo ne ugovarja brezpogojni izpustitvi obdolženca, jo bo sodišče praviloma vedno tudi odredilo, čeprav seveda lahko odredi tudi druge pogoje, ki zanje meni, da so potrebni. Če pa tožilstvo verjame, da je potrebno za izpustitev določiti strožje pogoje, si bo to prizadevalo doseči tako, da bo pred sodiščem poudarilo zlasti naravo in težo kaznivega dejanja, obdolženčevo preteklo kazensko kartoteko in še posebno podatke o morebitnih obdolženčevih izostankih z obravnav kakšnega preteklega kazenskega postopka. 727 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 22. »Proffer« je najmanj izčrpna in temeljita metoda ugotavljanja dejstev na nekem zaslišanju. »Proffer« je predstavitev (izjava) stranke o tem, kakšne dokaze ima glede dejstva, ki ga zatrjuje in katerega obstoj ali neobstoj se ugotavlja. Z drugimi besedami, »proffer« je izjava oziroma trditev stranke o tem, kaj bi lahko dokazala s pričami, če bi jih pozvala. V postopku za izpustitev obdolženca pred sojenjem oziroma za odreditev pripora, sodišča dopuščajo takšno dokazovanje, kjer »proffer« služi kot surogat dokazovanja z neposredno izpovedbo priče. V postopkih, kjer se po ustavi in zakonih zahteva

213

zgolj izjave tožilstva o dejstvih in dokazih, a katerega vsebina kljub temu zadosti dokaznemu bremenu tožilstva. Kajti na naroku oziroma zaslišanju glede predsodnega statusa obdolženca (t.i. bail hearing) ne velja Zvezni zakon o dokaznih pravilih (Federal Rules of Evidence)728, predmetni zakon pa o »kvaliteti« dokazov, ki naj jih upošteva sodišče, molči.729 Toda medtem ko sodišča dovoljujejo tožilstvu, da se opira na t.i. »proffer«, obdolžencu dopuščajo pravico, da lahko predstavi dokaze, s katerimi izpodbija navedbe tožilstva o nevarnosti pobega ali ogrožanja družbene skupnosti. Vendar v praksi, glede vprašanja izpustitve obdolženca na prostost pred sojenjem, praviloma ne prihaja do adversarnega dokaznega zaslišanja v njegovem polnem obsegu. Sodišče namreč, po sprejemu ugotovitve o obstoju utemeljenega suma, da je obdolženec storil kaznivo dejanje iz obtožnice, najprej vzame v obzir zakonsko domnevo v korist brezpogojne izpustitve obdolženca, in če tožilstvo temu ne ugovarja, največkrat tudi odredi izpustitev obdolženca samo na osnovi njegove lastne obljube, da se bo odzval na poziv sodišča.730 Šele če bo tožilstvo predlagalo uporabo katerega izmed strožjih ukrepov za izpustitev, bo prišlo do kratkega in omejenega zaslišanja. Tožilstvo, na katerem je dokazno breme, mora namreč svoj predlog podpreti z navajanjem dejstev in dokazov, ki jih obdolženec seveda lahko izpodbija oziroma dokazuje nasprotno, sodišče pa bo svojo odločitev sprejelo šele potem, ko bosta obe stranki predstavili svoje predloge in argumente.731 Torej, če tožilstvo meni, da bi bilo za izpustitev obdolžencu potrebno postaviti določene pogoje, bo na sodišče naslovilo predlog, ki ga bo praviloma podprlo s sklicevanjem na naravo in težo kaznivega dejanja iz obtožbe, morebitno obdolženčevo preteklo kazensko kartoteko ter podatke o tem, da se obdolženec že v prejšnjih kazenskih zadevah ni odzival vabilom na obravnave. V odgovoru na predlog tožilstva pa bo zagovornik obdolženega največkrat izpostavil zakonsko domnevo o brezpogojni izpustitvi in poskusil dokazati, da ne obstaja nevarnost, da bi obdolženec pobegnil ali ogrožal družbeno skupnost, medtem ko bo na prostosti. Pri tem se bo skliceval na obdolženčeve družbene »korenine« (npr. da ima v tem kraju družino in sorodnike, stalno prebivališče in zaposlitev), morebitno nekaznovanost in drugo, v podporo tem trditvam pa predlagal pričanje obdolženčevih sorodnikov in sodelavcev.

adversarno preizkušanje dokazov (npr. na glavni obravnavi) pa »proffer« seveda ne zadošča kot dokaz, saj ga nasprotna stranka nima možnosti neposredno preveriti in izpodbijati. 728 Federal Rules of Evidence, 28 U.S.C. App, Rule 1101(d)(3). 729 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 84-86. Čeprav zakon ne izključuje izpeljave celotnega »dokaznega« zaslišanja glede obdolženčeve izpustitve, pa so takšni primeri zelo redki, saj je iz zakona mogoče razbrati stališče zakonodajalca, da, glede na omenjeno domnevo v korist obdolženčeve brezpogojne izpustitve ter prepoved uporabe varščine kot sredstva nadaljnjega pridržanja v priporu, ne gre za tako bistveno in resno kršitev obdolženčeve pravice do svobode, da bi bilo potrebno zakonsko določiti izpeljavo celovitega dokaznega zaslišanja. Temu stališču zakonodajalca so sledila tudi sodišča, ko so, glede odločanja o obdolženčevi izpustitvi in pogojih zanjo, sprejela fleksibilne standarde o načinu dokazovanja, tj. dopustila tožilstvom, da zadostijo dokaznemu bremenu zgolj na osnovi trditev v formalnem predlogu. 730 Seveda pa lahko sodišče na lastno pobudo, če na osnovi zbranih podatkov meni, da je potrebno, obdolžencu odredi tudi kateregakoli izmed strožjih pogojev za izpustitev. 731 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 86-91. Avtorji na osnovi zamišljenih (hipotetičnih) kazenskih zadev opisujejo, kako bi v praksi potekalo t.i. »initial appearance«, na katerem se, med drugim, odloča o obdolženčevi izpustitvi in pogojih zanjo.

214

3.3.2.3 Narava in pravila postopka za odreditev nadaljnjega preventivnega pridržanja obdolženca pred sojenjem (preventive detention ali pripor)

Bail Reform Act iz leta 1984 daje sodnikom popolnoma novo pristojnost, da lahko zoper aretirano osebo odredijo tudi nadaljnje pridržanje oziroma pripor, vendar (1) samo v določenih primerih, (2) pod posebnimi pogoji in (3) ne prej, preden ne opravijo v zakonu predpisanega zaslišanja (t.i. detention hearing). Samo zaslišanje, brez katerega zoper obdolženca ni mogoče odrediti pripora, pa mora biti opravljeno že na obdolženčevem prvem naroku (initial appearance) pred sodiščem732. Sodišče lahko odredi pripor zoper obdolženca samo, če gre za primer, ki ga je mogoče uvrstiti v eno od naslednjih treh skupin: a) primeri, v katerih je pripor mogoče odrediti samo na osnovi predloga oziroma zahteve tožilstva, če je zoper obdolženca vložena obtožba, ki vključuje katero od v zakonu taksativno določenih kaznivih dejanj733; b) primeri, v katerih je pripor mogoče odrediti na osnovi specifične nevarnosti obdolženca (neglede na kaznivo dejanje, ki ga je obtožen, je obdolženec lahko priprt, če obstaja resna nevarnost, da bo pobegnil, ali resna nevarnost, da bo oviral »pravico« ali ogrožal priče oziroma porotnike); c) primeri, v katerih je mogoče odrediti začasni pripor [t.i. temporary detention) za obdolženca, ki je na prostosti samo pogojno (tj. zaradi predčasne pogojne izpustitve s prestajanja zaporne kazni (parole), obsodbe na pogojno zaporno kazen (probation) ali pogojne izpustitve na prostost pred sojenjem] in je s svojim ravnanjem (tj. s tem, da je bil aretiran) prekršil pogoje, pod katerimi je na prostosti; zoper takega obdolženca se odredi začasno pridržanje, da se lahko medtem opravi postopek za preklic pogojne prostosti. Kakor je bilo že omenjeno, je zaslišanje za odreditev pripora poseben del celovitega odločanja o predprocesnem statusu obdolženca in zanj veljajo nekatera specifična pravila ter presumpcije. Toda tega postopka ne smemo izločiti iz konteksta, temveč ga moramo, ravno nasprotno, obravnavati v okviru celotne normativne ureditve odločanja o statusu obdolženca pred sojenjem. Zakon namreč določa v korist obdolženca presumpcijo, po kateri naj sodišče v prvi vrsti odredi izpustitev obdolženca, bodisi brezpogojno, bodisi pod določenimi pogoji, vse dokler ne ugotovi, da takšna izpustitev ne predstavlja razumnega zagotovila, da bo obdolženec prišel na sojenje ali da ne bo ogrožal drugih oseb in družbe na splošno. Šele potem lahko sodnik začne odločati, ali so izpolnjeni vsi pogoji za odreditev pripora. V tem primeru mora sodnik opraviti v zakonu predpisano zaslišanje (detention hearing), na katerem bo glavno vprašanje ugotavljanje, če katerikoli pogoj ali kombinacija pogojev lahko razumno zagotovi obdolženčevo nadaljnjo navzočnost v postopku in varnost drugih oseb in družbe na splošno, ali pa gre za tako resno nevarnost, da bo obdolženec na prostosti pobegnil ali ogrožal druge osebe in družbeno skupnost, da nobeden izmed pogojev ne bi predstavljal razumnega zagotovila zoper to nevarnost. Če sodnik, po opravljenem zaslišanju, ugotovi, da nobeden izmed pogojev ne bi mogel razumno zagotoviti, da obdolženec na prostosti ne bo pobegnil ali ne bo predstavljal nevarnosti za družbo, »naj zoper to osebo odredi pripor«.734

732 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …., str. 98. Izjemoma lahko obdolženec, zaradi upravičenega, utemeljenega razloga, doseže odlog zaslišanja za največ pet dni, tožilstvo pa za največ tri dni. 733 Glej infra. 734 18 U.S.C., § 3142(e) ter J. Dressler: Understanding …, str. 398; S. A. Saltzburg: American …, str. 700.

215

Zaslišanje, po katerem lahko sprejme navedeno ugotovitev in za obdolženca odredi pripor, pa mora sodnik opraviti735: a) če to zahteva državni tožilec736, ta zahteva pa vključuje: - nasilno kaznivo dejanje po 18 U.S.C., § 3156(a)(4)737; - kazniva dejanja, za katera je zagrožena kazen dosmrtnega zapora ali smrtna kazen;738 - kazniva dejanja v zvezi z narkotiki po 21 U.S.C., za katera je zagrožena maksimalna kazen zapora deset let ali več;739 - katerokoli kaznivo dejanje, če je bil obdolženec že prej dvakrat obsojen za katero izmed že naštetih kaznivih dejanj; b) na predlog državnega tožilca ali na lastno pobudo, če gre za primer, ki vključuje: - resno nevarnost, da bi ta oseba pobegnila; - resno nevarnost, da bi ta oseba obstruirala ali nameravala obstruirati sodni postopek, ali grozila, poškodovala ali nadlegovala, ali nameravala groziti, poškodovati ali nadlegovati bodoče priče ali porotnike.740 Zakon za zaslišanje o odreditvi pripora izrecno določa še nekatera posebna pravila in presumpcije, ki so namenjena ugotavljanju obdolženčeve nevarnosti za druge osebe in družbo oziroma nevarnosti pobega in so zlasti v zvezi z dokaznim bremenom in pravili dokazovanja. Prva pomembna določba zakona je, da dokazna pravila (Rules of Evidence), ki urejajo dopustnost dokazov na glavni obravnavi pred sodiščem, ne veljajo v postopku oziroma zaslišanju za odreditev pripora. Ker velja enako pravilo tudi za postopek odločanja o izpustitvi obdolženca, je tudi v tem postopku njegov učinek enak. Po že ustaljeni praksi sodišča dovoljujejo tožilstvom, da zadostijo dokaznemu bremenu s pomočjo t.i. »proffers« - trditvami tožilstva o dejstvih, ki jih lahko dokaže s pričami in ki izkazujejo, da v obdolženčevem primeru obstaja tveganje, da bo pobegnil, in/ali nevarnost, da bo ogrožal druge ljudi in družbo na splošno.741

735 18 U.S.C., § 3142(f)(1) in (2). 736 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 96-97. Pripor za obdolženca, ki spada v eno izmed kategorij, naštetih v točki a), sodišče ne more odrediti »sua sponte«, temveč samo na predlog oz. zahtevo državnega tožilca. 737 »Crime of violence«, tj. nasilno kaznivo dejanje, je v § 3156(a)(4) definirano kot: (A) Kaznivo dejanje, ki ima elemente napada z uporabo, nameravano uporabo ali zagroženo uporabo fizične sile proti osebi ali premoženju drugega; ali (B) katerokoli drugo kaznivo dejanje, ki je »felony« (tj. opredeljeno kot težje kaznivo dejanje) in ki po svoji naravi vključuje stvarno (substantial) nevarnost, da bi lahko bila zoper osebo ali premoženje drugega uporabljena fizična sila med izvrševanjem kaznivega dejanja. 738 To so tako imenovani »capital crimes«. 739 Gre za kazniva dejanja, predpisana v Controlled Substances Act, Title 21 U.S.C., § 801 do 904; Controlled Substances Import and Export Act, Title 21 U.S.C.A., § 951-971; Meritime Drug Law Enforcenent Act, Title 41 U.S.C.A., § 1901-1903. Dejansko vsa kazniva dejanja iz teh zakonov sodijo v to kategorijo. 740 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 96-97. Obdolžencu se odredi pripor ne glede na to, katerega kaznivega dejanja je obdolžen, če obstaja resna nevarnost, da bo pobegnil ali obstruiral sodni postopek, ali resna nevarnost, da bo ogrožal bodoče priče ali porotnike. Pripor obdolženca, ki sodi v katero izmed teh kategorij, lahko sodišče odredi tako na predlog oz. zahtevo tožilstva kot tudi na lastno pobudo oz. po svoji volji. 741 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 98-99. Tožilstvo bo predlog za odreditev pripora utemeljilo zgolj z zatrjevanjem dejstev (»proffers«) praviloma takrat, ko se bo primer nanašal na eno izmed dveh zakonskih presumpcij o obstoju nevarnosti pobega ali nevarnosti za druge osebe in družbo. V drugih primerih bo tožilstvo kot dokaz raje predlagalo neposredno pričanje, ki pa je, glede na to, da formalna dokazna pravila za ta postopek ne veljajo, lahko podano tudi v obliki »hearsay«. (Uporaba »hearsay« v postopku za odreditev pripora je bila potrjena v primeru US v. Acevedo-Ramos, 755 F.2 303 (1stCir. 1985), ob tem pa je sodišče poudarilo, da ima sodnik, ki vodi zaslišanje, pristojnost preizkusiti verodostojnost in zanesljivost takšnega pričanja)

216

Druga pomembna določba je, da morajo biti dejstva, ki jih sodnik uporabi pri utemeljevanju ugotovitve, da nobeden izmed pogojev za izpustitev ne bi razumno zagotavljal varnosti drugih oseb in družbe na splošno, podkrepljena z jasnimi in prepričljivimi dokazi (clear and convincing evidence742). To pomeni, da mora tožilstvo, ki seveda nosi dokazno breme, predložiti sodniku takšne dokaze, ki ga bodo prepričali, da je obstoj dejstva, da je obdolženec nevaren in da nobeden izmed pogojev za izpustitev te nevarnosti ne bi mogel razumno preprečiti, zelo verjeten. Pri izpolnjevanju zahteve o dokaznem bremenu pa je tožilstvu v pomoč naslednja pomembna zakonska določba, v kateri sta opredeljeni dve relativni presumpciji743, in sicer: 1) zakon določa domnevo, da je obdolženec nevaren za druge osebe in družbo v primerih, ko se obtožba nanaša na katero izmed kaznivih dejanj naštetih v § 3142(f)(1), (tj. nasilna kazniva dejanja, kapitalna kazniva dejanja ali kazniva dejanja v zvezi z narkotiki), pod pogojem, da je obdolženec že bil obsojen za katero izmed teh kaznivih dejanj, in da je bilo kaznivo dejanje, za katerega je že bil obsojen, izvršeno medtem ko je bil pogojno izpuščen med visečnostjo postopka za neko drugo kaznivo dejanje in da od obsodbe ali od konca prestajanja kazni zapora za izvršeno kaznivo dejanje ni preteklo več kot pet let; 2) zakon določa domnevo, da obstaja nevarnost, da bo obdolženec pobegnil in/ali predstavljal nevarnost za druge osebe, ne glede na morebitne prejšnje obsodbe, če sodišče ugotovi obstoj utemeljenega suma, da je obdolženec storil kaznivo dejanje v zvezi z narkotiki, za katero je zagrožena kazen zapora več kot deset let, ali da je kršil § 924(c)18 U.S.C.A., ki določa zvišanje kazni zaradi uporabe strelnega orožja med izvršitvijo kaznivega dejanja.744

742 18 U.S.C., § 3142(f). Glej tudi H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 98 -99. »Clear and convincing evidence« je dokaz, ki prepriča sodnika, da je resničnost nekega dejstva »zelo verjetna« (angl. highly probable). Zanimivo pri tem je, kot opozarjajo avtorji, da zakon zahteva kvantitativno dokazno breme »jasnega in prepričljivega dokaza« izključno v zvezi z vprašanjem obdolženčeve nevarnosti za druge osebe in družbo, ničesar pa ne določa glede dokaznega bremena, če je vprašanje v zvezi z nevarnostjo pobega. Avtor omenja dve možnosti: a) ali gre preprosto za napako v zakonu oziroma spregled zakonodajalca; b) ali pa je namen zakonodajalca, da se v zvezi z nevarnostjo pobega upošteva nižji, običajen oziroma generalno uporaben dokazni standard, tj. »preponderance of evidence« (»prevladovanje« dokazov; dokaz, ki prepriča sodnika, da je zatrjevani obstoj nekega dejstva bolj verjeten kot pa njegov neobstoj; glej H. C. Black: Black's …, str. 1182; »preponderance of evidence« - dokazni standard v civilnih postopkih, je takšen dokaz, ki ima »večjo težo« ali je »bolj prepričljiv« kot nasprotni dokaz; tj. dokaz, ki kaže na to, da je obstoj dejstva, ki se ga poskuša dokazati, bolj verjeten kot ne.) 743 18 U.S.C., § 3142(e). Zakonske presumpcije ali domneve delimo na: a) absolutne ali neovržne (presumptio iuris et de iure), to so take, glede katerih sploh ni dopustno dokazovati nasprotno; ter b) relativne ali ovržne (presumptio iuris), to so take, pri katerih je nasprotno dokazovanje možno in dopustno ter veljajo le, dokler se ne dokaže nasprotno. 744 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 99. Če se tožilstvo v predlogu za odreditev pripora sklicuje na katero od obeh presumpcij, se zastavi sporno vprašanje, ki v zakonu ni jasno razrešeno, in sicer kako je v tem primeru razporejeno dokazno breme. To je, ali je dokazno breme (prepričanja sodišča, da domneva ne drži) v celoti preloženo na obdolženca ali pa se od njega zahteva samo, da predloži dokaze, ki domnevo lahko ovržejo, in je potem dolžnost tožilstva, da predloži še dodatna dejstva, ki dokazujejo obstoj nevarnosti, da bo obdolženec pobegnil ali ogrožal druge ljudi in družbo. Vprašanje je sporno zaradi dikcije zakona, iz katere ni jasno razbrati, ali gre za »pravo« ovržno domnevo (t.i. rebuttable presumption, tj. domnevo, ki jo sodišče mora šteti kot resnično, vse dokler se ne dokaže nasprotno) ali pa samo za »dopustni sklep« (t.i. permissive inference, tj. nekakšen »nasvet« ali napotek sodniku, da lahko sklepa na obstoj dejstva na osnovi že dokazanega drugega dejstva, vendar pa takšnega sklepa ne ukazuje). Avtorji menijo, da zakon vsaj na enem mestu jasno izraža namen zakonodajalca, da gre za »pravo« ovržno presumpcijo in ne za »dopusten sklep«, in sicer tam, ko določa: »Subject to rebuttal by the person it shall be presumed …«; (torej »naj se domneva« in ne »se lahko domneva«). Enako stališče je zavzelo tudi Pravosodno ministrstvo v svojem Priročniku (glej 7 DOJ Manual § 9-6.145 (1989-2 Supp.)), nasprotno stališče pa je izreklo Vrhovno sodišče v primeru US v. Jessup, 757 F.2d 378 (1st Cir. 1985).

217

Torej če tožilstvo predlaga odreditev pripora in se pri tem sklicuje na prvo od zakonskih domnev, bo moralo dokazati zgolj, da so izpolnjeni vsi zakonsko določeni pogoji (tj. da so kumulativno podana vsa zahtevana dejstva), sodišče pa bo nato moralo upoštevati zakonsko določeno domnevo in šteti za dokazano, da je obdolženec nevaren, in zoper njega odrediti pripor. V primeru, da se tožilstvo sklicuje na drugo izmed obeh domnev, pa bo moralo dokazati zgolj obstoj utemeljenega suma, da je obdolženec storil kaznivo dejanje v zvezi z narkotiki ali da je med izvrševanjem kaznivega dejanja uporabljal strelno orožje, kar pa je tako in tako predpogoj, da se kazenski postopek zoper obdolženca sploh lahko začne.745 Kajti če sodišče ugotovi, da navedbe v obtožnem dokumentu ne izkazujejo utemeljenega suma, da je obdolženi storil kaznivo dejanje, bo primer odklonilo in opustilo (t.i. dismissal) in se vprašanje pripora sploh ne bo zastavilo. Če pa sodišče ugotovi, da je utemeljeni sum podan, bo na predlog tožilstva, naj zoper obdolženega odredi pripor, ugotavljalo samo še, ali gre za kaznivo dejanje v zvezi z narkotiki in je zanj zagrožena kazen zapora več kot deset let oziroma v drugem primeru, ali je podan utemeljen sum tudi glede uporabe strelnega orožja. Nadalje zakon izrecno daje pristojnost sodniku, da zaslišanje v zvezi z odreditvijo pripora opravi ne samo na predlog tožilstva, temveč tudi na lastno pobudo, v primeru, ki vključuje (1) resno nevarnost, da bo obdolženec pobegnil, ali (2) resno nevarnost, da bo obdolženec oviral ali nameraval ovirati potek kazenskega postopka ali vplival ali nameraval vplivati na priče in porotnike. Torej sodnik, ki meni, da v obdolženčevem primeru morebiti obstaja katera od navedenih nevarnosti, lahko začne z zaslišanjem za odreditev pripora tudi na lastno pobudo ter posledično, po opravljenem zaslišanju, na osnovi lastne pobude odredi zoper obdolženca pripor.746

745 Tožilec mora že ob privedbi obdolženca pred sodišče na t.i. »first ali initial appearance« predložiti začetni obtožni dokument (complaint), ki je podvržen preverjanju sodišča glede obstoja utemeljenega suma. Glej supra IV. pog., tč. 2.1.1. in 2.1.2. 746 Zakonska določba, po kateri lahko sodnik na lastno pobudo začne s postopkom zaslišanja za odreditev pripora, je, teoretično gledano, v nasprotju s temeljnimi načeli ameriškega kazenskega postopka. Kajti, ali prav ta »varovalka« (za primere, ko tožilec, iz kakršnegakoli razloga že, ne vloži predloga za odreditev pripora, npr. ker meni, da ta ni potreben), ki sodniku omogoča, da sproži zaslišanje na lastno pobudo in nato zoper obdolženca odredi pripor, ne pomeni uvedbe inkvizitornega elementa v to fazo kazenskega postopka, ki negira temeljna načela akuzatornosti in kontradiktornosti (adversarnosti), oziroma je v nasprotju s temeljno definicijo ameriškega kazenskega postopka, tj. da gre za »spor dveh enakopravnih strank pred neodvisnim, nepristranskim in pasivnim sodnikom«. Namreč: a) sodnik, ki na lastno pobudo sproži zaslišanje za odreditev pripora (kar lahko stori šele potem, ko na osnovi zbranih podatkov ugotovi, da nobeden izmed pogojev, pod katerimi naj obdolženca izpusti, ne predstavlja razumnega zagotovila za obdolženčevo nadaljnjo navzočnost ali varnost drugih oseb in družbe), je sam pri sebi že moral sprejeti določene sklepe o obdolženčevi nevarnosti, kar pa pomeni, da je primer, v trenutku, ko se začne zaslišanje, že prejudiciral; b) ker je sodnik zaslišanje začel na lastno pobudo (in to na osnovi nekaterih že sprejetih ugotovitev o obdolženčevi nevarnosti), brez predloga tožilstva, ki bi tedaj nosilo dokazno breme, temu sledi (1) da je dokazno breme preloženo na obdolženca (kar samo po sebi morda še ni sporno, saj ima enak učinek tudi sklicevanje tožilstva na katero od domnev), in (2) da v tem primeru tudi vlogo nasprotne stranke v bistvu prevzame sodnik (glede na to, da tožilstvo ni predlagalo pripora, potem tudi ni dolžno prevzeti dokaznega bremena; nič v zakonu namreč ne kaže na to, da bi tožilstvo moralo prevzeti dokazno breme, zakon določa samo, da »morajo biti dejstva, ki jih sodnik uporabi za utemeljitev svojih ugotovitev, podprta z jasnimi in prepričljivimi dokazi«); torej je sodnik postopek sprožil na osnovi predpostavke, da gre za tako resno nevarnost, da nobeden izmed pogojev za izpustitev ne bi zagotavljal obdolženčeve nadaljnje navzočnosti ali varnosti drugih oseb in družbe in, ker tožilstvo ni predlagalo pripora, je s tem dokazno breme prevalil na obdolženca, ki mora dokazati oziroma prepričati sodnika, da takšne nevarnosti ni oziroma da bi jo pogoji za izpustitev preprečili, in sicer sodnika, ki je na osnovi že sprejete ugotovitve o nezadostnosti pogojev za izpustitev sploh začel postopek za odreditev pripora;

218

Poleg tega zakon daje obdolžencu pravico do posebnega naroka (detention hearing) v zvezi z odreditvijo pripora, ki mora biti opravljen takoj med obdolženčevo »prvo privedbo pred sodnika« (t.i. first ali initial appearance), razen če katera od strank ne predlaga odloga. Tedaj lahko sodnik iz upravičenega razloga odobri odlog, in sicer na predlog obdolženca za največ pet dni, na predlog tožilstva pa samo za tri dni. Na naroku za odreditev pripora ima obdolženec pravico, da ga zastopa zagovornik. V primeru, da sam finančno ni zmožen najeti zagovornika, mu ga mora že sedaj, na stroške države, postaviti sodnik. Obdolženec ima na tem zaslišanju pravico: - pričati sam; - predlagati druge priče; - navzkrižno zasliševati poklicane priče; - predložiti informacije v obliki trditev (proffer) ali drugače. Po končanem naroku oziroma zaslišanju lahko sodnik (a) odredi izpustitev obdolženca na prostost, in sicer ob najmanj restriktivnem pogoju, ki še daje razumno zagotovilo za njegovo nadaljnjo navzočnost v postopku in varnost drugih oseb in družbe na splošno, ali (b) na osnovi zbranih podatkov ugotovi, da obstaja tako resna nevarnost, da nobeden izmed pogojev, ki jih lahko določi za izpustitev obdolženca, ne predstavlja razumnega zagotovila, da obdolženec ne bo pobegnil ali ogrožal varnosti drugih oseb in družbe v celoti, ko bo na prostosti, ter zoper obdolženca odredi pripor. V tem primeru mora izdati pisno odredbo o priporu (t.i. detention order), ki vsebuje747: - ugotovitve o dejstvih ter obrazložitev razlogov za pripor; - odredbo, naj bo oseba priprta, in to po možnosti ločeno od že obsojenih oseb; - napotilo, da se osebi mora nuditi razumna možnost za zasebne sestanke z zagovornikom; - navodilo, da je treba priprto osebo, po ukazu sodišča ali na zahtevo tožilstva, pripeljati pred sodišče zaradi nadaljnjega postopka.748 Bail Reform Act iz leta 1984 pa v § 3145 določa tudi, da imata obe stranki, tj. obdolženec, zoper katerega je bil odrejen pripor, in tožilstvo, pravico: a) zahtevati revizijo odredbe o priporu (review of detention order); v primeru, da je zoper obdolženca pripor odredil magistrat ali sodnik sodišča, ki nima prvostopenjske pristojnosti za to kaznivo dejanje in ni sodnik Zveznega prizivnega sodišča (Federal appelate court), imata priprta oseba in tožilstvo možnost, da pri sodišču, ki je pristojno za sojenje na prvi stopnji, vložita predlog za preklic ali spremembo odredbe o priporu;

c) to pomeni, da sodnik, ki zaslišanje za odreditev pripora začne na lastno pobudo (na osnovi lastnih ugotovitev) s tem v bistvu prevzame tudi vlogo obdolžencu nasprotne stranke in s tem izgubi svoj nepristranski in pasivni položaj. 747 Pisno odredbo mora sodnik izdati v obeh primerih, ko odredi izpustitev in ko odredi pripor, vendar se zakonsko določena vsebina obeh odredb precej razlikuje (glej § 3142 section (h) in (i)). V odredbi o izpustitvi mora sodnik zgolj pojasniti vse pogoje, pod katerimi bo obdolženec izpuščen na prostost, in to na način, ki zadosti jasno in določno služi kot vodilo za obdolženčevo vedenje. To pomeni, da mu ni potrebno navajati ugotovljenih dejstev niti obrazložiti razlogov za uporabo posameznih pogojev, temveč to sodi v domeno njegove diskrecijske pravice. Izključno le kadar odredi pripor, mora sodnik v odredbo vključiti ugotovitve o dejstvih in pisno obrazložiti razloge za pripor. Za razliko od tega slovenski ZKP (Ur. l. RS št. 32/12, ZKP-UPB8) zahteva za večino ukrepov (tj. pogojev) ob izpustitvi obrazložen sklep sodišča, kjer mora obrazložitev vsebovati (1) utemeljitev suma, da je obdolženec storil kaznivo dejanje, (2) utemeljitev okoliščin (ki so pogoj za uporabo ukrepa in so navedene v zakonu) in (3) utemeljitev uporabe ukrepa. 748 18 U.S.C., § 3142(i). Zanimiva je določba zadnjega odstavka točke (i), ki določa, da lahko sodnik, z naknadno odredbo, dovoli začasno izpustitev priprte osebe, če ugotovi, da je to nujno zaradi priprave obrambe ali drugega opravičljivega razloga. S to določbo poskuša zakonodajalec omiliti negativne posledice, ki jih ima pripor na pripravo obrambe.

219

praviloma bo za to revizijo pristojno okrajno sodišče (district court), ki bo celoten narok za odreditev pripora opravilo »de novo«749; b) vložiti pritožbo zoper odredbo o priporu (appeal from detention order); obe stranki750 imata pravico vložiti pritožbo na prizivno sodišče (court of appeals), in to tako zoper osnovno odredbo o priporu kot tudi zoper revizijsko odločitev, ki je osnovno odredbo o priporu potrdila, preklicala ali spremenila; sama pritožba pa je urejena z določbami 28 U.S.C., § 1291. Zakon tudi izrecno določa, da morata biti revizija in pritožba zoper odredbo o priporu obravnavani nemudoma in brez odlaganja (angl. promptly).751 Nekakšno »nadzorno« in »korekcijsko« pristojnost sodišča nad lastno odločitvijo o odreditvi pripora pa zakon predvideva v primeru, če sodnik ugotovi, da obstajajo nova dejstva in podatki, ki vlagatelju zahteve (tj. tožilstvu) niso bili znani v trenutku, ko je potekal narok za odreditev pripora. Pogoj pa je, da imajo ta nova dejstva ali podatki materialni vpliv na vprašanje, ali obstajajo pogoji za izpustitev obdolženca na prostost, ki bodo razumno zagotovili njegovo nadaljnjo navzočnost v postopku in varnost vseh drugih oseb in družbe v celoti. V tem primeru lahko sodnik narok »ponovno odpre« (angl. reopen) v vsakem trenutku pred začetkom glavne obravnave, ne glede na to ali je o zahtevku že odločil ali še ne.752

4 PLEA BARGAINING

4.1 TEMELJNE ZNAČILNOSTI

4.1.1 Opredelitev

Veliko število primerov, v katerih obdolženec v odgovoru na obtožbo pledira »kriv«, je, kot smo že omenili, posledica uspešnih pogajanj in sklenitve sporazuma med tožilcem in obdolžencem. Rezultat teh pogajanj (barantanja ali mešetarjenja, kakor ga imenuje prof. Zupančič), ki imajo v ameriški praksi različne nazive, kot so »plea bargaining«, »plea negotiation« ali »plea agreements«, lahko opredelimo kot sporazum med obdolžencem in tožilcem, s katerim se obdolženec obveže, da bo na naroku pred sodiščem izjavil, da je »kriv« (t.i. guilty plea), v zameno za to pa bo tožilec: a) znižal obtožbo (charge-reduction agreement), to pomeni, da bo tožilec vložil obtožbo za določeno »lažje« kaznivo dejanje za katero je zagrožena ustrezno nižja kazen (npr. veliko tatvino bo »znižal« v tatvino, umor v uboj, hudo telesno poškodbo v lahko itd.), ali kaznivo dejanje, ki ima druge težje posledice obsodbe, a

749 »De novo« (lat. znova, od začetka), kar pomeni, da bo sodišče moralo začeti postopek od začetka in znova pretehtati in oceniti dokaze in trditve strank ter po potrebi opraviti tudi narok z zaslišanjem prič. Glej primer US v. Delker, 757 F.2d 1390 (3d Cir. 1985). 750 18 U.S.C., § 3145(c); izrecno pooblastilo za pravico tožilstva do pritožbe najdemo v 18 U.S.C., § 3731. 751 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 100. Avtorji navajajo primer US v. Fernandez-Alonso, 813 F.2d 1571 (9th Cir. 1987), v katerem je sodišče odločilo, da 30-dnevni odlog krši zahtevo zakona, po kateri mora biti predlog obravnavan nemudoma (»promptly«). 752 18 U.S.C., § 3142(f).

220

zagroženo enako kazen, prekvalificiral v kaznivo dejanje z blažjimi posledicami obsodbe (npr. posilstvo v hudo telesno poškodbo753); b) opustil določene obtožbe (dissmisal agreement), kar pomeni, da bo tožilec npr. namesto obtožbe za tri kazniva dejanja vložil obtožbo za eno samo, dve pa zavrgel oziroma opustil; c) obljubil priporočiti pogojno obsodbo ali obljubil, da se ne bo zoperstavljal predlogom obrambe glede kazni (sentencing-recomendation agreement), ali obljubil oziroma se sporazumel za točno določeno kazen (sentencing agreement) 754. Pogajanja torej vključujejo obtožbe (charge bargaining) ali kazensko sankcijo (sentencing bargaining) ali oboje. Kar je pri vsej zadevi bistvenega pomena, je to, da je prav opisano sodno priznanje krivde (guilty plea), podano večinoma po sklenitvi sporazuma med obdolžencem in tožilcem, in ne obsodba po opravljeni glavni obravnavi, daleč najpogostejša oblika kazenske obsodbe tako v ZDA kot v Angliji.755 To dejstvo pa nam jasno pokaže, da ne gre za neko marginalno posebnost anglo-ameriškega kazenskega sistema, ampak za eno njegovih glavnih značilnosti, ki je v slovenskem pravu skoraj popolna neznanka. 4.1.2 Pravna podlaga

Da do plea bargaining sploh lahko pride, je odvisno: - prvič, od oportunitetnega načela in diskrecijske pravice, po katerih deluje tožilstvo, ki je v skladu s temi načeli pooblaščeno, da lahko popolnoma samostojno in neodvisno odloči756, ali bo zoper obdolženca vložilo obtožbo ali pa primer opustilo in tudi za katero kaznivo dejanje bo obtožba vložena (tj. kakšno pravno kvalifikacijo bo uporabilo); - drugič, od obdolženčeve možnosti, da se odpove svoji ustavno zagotovljeni pravici do sojenja pred poroto (takšna odpoved se domneva oziroma je obsežena v njegovem odgovoru na obtožbo, če se ta glasi kriv); - tretjič, od soglasja sodnika, ki bo vodil narok ali obravnavo, kajti stranki morata o doseženem sporazumu obvestiti sodnika, ta pa mora s sporazumom soglašati, sicer lahko obdolženčevo izjavo, da je kriv, zavrne in primer napoti na sojenje.757

753 Obdolženec ne želi, da bi bil v kazenski kartoteki, zaporu in kasneje označen kot posiljevalec. Po ameriškem pravu imajo namreč pretekle obsodbe precejšen vpliv na višino kazni ob morebitni ponovni obsodbi (več o tem glej v V. pog., tč. 9 Postopek za ugotavljanje kazni in izrek obsodbe) 754 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 306 - 307 in J.Dressler: Understanding …, str. 406 - 407. Sporazum lahko vsebuje eno ali več izmed naštetih možnosti oz. njihovo kombinacijo. Možnosti pa s tem niso izčrpane, temveč gre samo za najpogostejše, ki so predmet pogajanj. Obdolženec lahko npr. izrazi tudi predlog, da bi mu preklicali prejšnjo pogojno obsodbo v zameno za opustitev sedanje obtožbe. 755 W. Burnham: Introduction …, str. 282; V ZDA je bilo v letu 1990 na zveznih sodiščih izrečenih 46. 000 kazenskih obsodb, od tega 39. 000 ali 84 %, po obdolženčevem odgovoru, da je »kriv«. Na državnih sodiščih, kjer je število obravnavanih kazenskih zadev in obsodb v eni sami državi tudi deset in večkrat višje kot v celotnem zveznem sistemu (glej supra 1. pog., § 3., tč. 3.4.) pa je odstotek guilty pleas še višji - med 90 in 95 % vseh obsodb. Glej še D. Krapac: Engleski …, str. 142. Za Anglijo navaja avtor podatke, da je na magistratskih sodiščih, kjer obravnavajo lažja kazniva dejanja, število guilty pleas prav tako okrog 90 %, medtem ko je pred Kronskimi sodišči, ki obravnavajo vse felonies številka nekoliko nižja - okrog 70 %. 756 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 142. 757 Kadar pa sodnik s sporazumom soglaša, bo obdolženčev odgovor, da je »kriv«, ob običajnem preverjanju prostovoljnosti in dejanske podlage, sprejel.

221

Ker gre za neke vrste sodno priznanje krivde, je sodišču s tem omogočeno, da brez dodatnega dokazovanja kazenske odgovornosti in zamudnega ugotavljanja dejanskega stanja do vsake podrobnosti, storilcu takoj izreče kazen758. Glavni razlog in prednost, zaradi katerih je bilo predprocesno mešetarjenje tudi uradno pripoznano kot sprejemljiv način reševanja sporov v kazenskih zadevah brez glavne sodne obravnave tako od Vrhovnega sodišča759 in nato še od Kongresa, ki je postopek uzakonil760, je čisto praktične narave - reševanje problema prezasedenosti zlasti sodišč pa tudi tožilstev. Kajti če bi hoteli vse kazenske zadeve speljati skozi vse stadije kazenskega postopka, bi se celoten kazensko pravni sistem brez nadaljnjega zrušil, saj bi se zaradi stalno naraščajočega pripada novih zadev »utopil« v zamudah. Ob tem se navajajo še nekatere druge prednosti predprocesnega mešetarjenja. Za obdolženca so te prednosti brez dvoma očitne. V zameno za svoje priznanje krivde bo deležen določene popustljivosti pri izreku kazni ali znižanja teže oziroma števila obtožb, v najboljšem primeru pa celo obojega. Kot nekakšne »postranske« prednosti za obdolženca pa se omenjajo še izogibanje pretirani pozornosti javnosti in medijev, zavedanje obdolženca, da je storjeno kaznivo dejanje zlo, kar je prvi korak k rehabilitaciji in podobno. Tudi za državo in njene organe naj bi takšen način reševanja kazenskih zadev, poleg že omenjene prednosti, prinašal še druge, nekatere neposredne - npr. prihranek na času, stroških in delu, zagotovljeno obsodbo storilca, še zlasti pa izogibanje reševanju nekaterih zapletenih vprašanj dopustnosti dokazov na sojenju, zakonitosti policijskih preiskav in aretacij itd; ter nekatere posredne - npr. žrtev kaznivega dejanja ni izpostavljena javnosti in pritiskom javnega sojenja, policija lahko v okviru obdolženčevega sporazuma s tožilcem pridobi pomembne podatke o drugih kaznivih dejanjih in storilcih.

758 D. Krapac: Engleski …, str. 142-143 in supra §2., tč. 2.1.4. 759 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 307-310. Glej primer Santobello v. New York, 404 US 257, 260 (1970-71), v katerem je bil obtoženec obsojen na osnovi svoje izjave »kriv«, ki jo je podal v zameno za obtožbo za lažje kaznivo dejanje »posedovanja stavnih listkov od iger na srečo druge stopnje«, namesto za težje kaznivo dejanje »razširjanja stav pri igrah na srečo prve stopnje«, kar je bil izid pogajanj in sporazuma med tožilstvom in obrambo. Tožilec je poleg tega tudi soglašal, da »ne bo dal nobenega priporočila« glede višine kazni. Toda na naroku za določitev in izrek kazni je tožilca, ki je sklenil navedeni sporazum, zamenjal drug tožilec, ki je »priporočal« izrek maksimalne enoletne zaporne kazni za »dogovorjeno« lažje kaznivo dejanje, kot utemeljitev pa navedel obsojenčevo preteklo kazensko kartoteko in domnevno povezavo z organiziranim kriminalom. Zagovornik obsojenega je temu ugovarjal na osnovi sporazuma, po katerem je tožilec obljubil, da ne bo dal nobenega priporočila glede kazni, vendar je sodnik ugovor zavrnil in obsojencu izrekel eno leto zaporne kazni. Državna prizivna sodišča so zavrnila vse pritožbe in podprla obsodbo ter izrečeno kazen, vendar je Vrhovno sodišče ZDA dovolilo certiorari. Večinsko mnenje sodišča, ki ga je podal sodnik Burger, je bilo: »Ta spis predstavlja še en primer nesrečne napake v rednem postopanju tožilstva, delno, brez dvoma, zaradi enormnega porasta dela ob pogostem pomanjkanju osebja v tožilskih uradih. Velik porast dela lahko dobro pojasni takšne primere, vendar jih ne opravičuje. Urejanje kazenskih obtožb s sporazumom med tožilcem in obtožencem, včasih nejasno imenovano »plea bargaining«, je bistvena (nujna) komponenta pravosodne uprave. Primerno urejena in vodena mora biti spodbujana in pospeševana. Če bi bila vsaka kazenska obtožba izpostavljena polnemu obsegu sojenja, bi morale države in zvezna vlada večkratno povečati število sodnikov in sodnih »pripomočkov«. Ureditev obtožb po pogajanjih ni samo nujen del postopka, ampak tudi zelo zaželen del, zaradi mnogih razlogov. Vodi k takojšnji in največkrat dokončni ureditvi večine kazenskih zadev; pomeni izogibanje razjedajočemu vplivu izsiljenega brezdelja med predsodnim priporom tistih, ki jim je bila zavrnjena izpustitev na prostost med visečnostjo pravde; varuje javnost pred obtoženimi osebami, ki so nagnjene k nadaljevanju kriminalnega vedenja celo po predsodnem izpustu; in s skrajšanjem časa med obtožbo in »ureditvijo« zvišuje, karkoli že naj bi bila, rehabilitacijska pričakovanja obsojenih, ko so ti nazadnje zaprti. Sodba je razveljavljena in primer vrnjen v ponovno odločanje ne v neskladnosti s tem mnenjem.« 760 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 133; F. R. Crim P. Rule 11.

222

Literatura omenja še nadaljnjo prednost mešetarjenja, ki je v bistvu njegova posledica. Gre za to, da možnost sklenitve sporazuma z obdolžencem, v smislu »znižanja« obtožb v zameno za priznanje krivde, daje tožilcem proste roke pri uveljavljanju zakonov in kazni glede na vse okoliščine nekega konkretnega primera. Drugače povedano, s sklenitvijo sporazuma z obdolžencem ima tožilec možnost neposredno vplivati na vsebino obtožnice, tj. jo znižati, čeprav bi po obstoječih dejstvih in dokazih moral v skladu z zakonom vložiti »težje« obtožbe. Tožilec lahko tako po lastni presoji določi sorazmernost med storjenim kaznivim dejanjem in kaznijo, glede na morebitne »postranske« olajševalne okoliščine, ne pa izključno na osnovi pravno relevantnih dejstev, po katerih bi bil, v skladu z določbami zakona, zavezan vložiti »težjo« obtožbo. Posledično ima tudi sodnik, ki bo izrekel kazen, boljše izhodišče za primernejšo individualizacijo kazenske sankcije v konkretnem primeru. Če to ponazorimo s primerom: za kaznivo dejanje »prodaje drog«761 je danes v ZDA praviloma zagrožena dolgoletna zaporna kazen, saj je namen zakonodajalca odstraniti z ulic čimveč profesionalnih razpečevalcev in tihotapcev mamil prav z njihovo obsodbo na dolgotrajno zaporno kazen. Toda vsakodnevno aretirani preprodajalci drog so le redko profesionalni razpečevalci, mnogo bolj pogosto le mladi ljudje, ki prodajajo po nekaj gramov marihuane ali par tabletk. Vendar so pravno-tehnično kazensko odgovorni za kaznivo dejanje »nedovoljenega razpečevanja in preprodaje mamil« ter tako soočeni z možnostjo obsodbe na zaporno kazen v razponu 20 let celo do smrti. Lahko si predstavljamo, da bi le redki tožilci in sodniki v takšnih primerih želeli uveljaviti tako strogo kazensko sankcijo. Toda določbe zakona o kaznih so zavezujoče in edini način, na katerega se jim je mogoče izogniti (če domnevamo, da tožilec ne želi popolnoma opustiti obtožb), je ta, da se obtožbe »znižajo«, to je prekvalificirajo, npr. s »prodaje« na »posest«, za katero je zagrožena mnogo nižja kazen.762 4.1.2.1 Kritike Institut »plea bargaining« seveda doživlja tudi kritiko. Ne tako daleč nazaj so se postavljale celo zahteve po popolni ukinitvi oziroma prepovedi tovrstnega načina reševanja kazenskih zadev.763 Kritike zlasti izpostavljajo nekatere očitne slabosti tega instituta in opozarjajo, da tudi sedaj, ko je normativno urejen, pušča nekatera vprašanja nerešena. Tako kot slabost navajajo, da je sistem, ki dovoljuje pogajanja o »popustljivosti« pri obtožbi ali kazni v zameno za »krivdno izjavo« tako zapeljiv, da se bodo tudi nedolžni raje sporazumeli s tožilcem in priznali krivdo, kot pa se prepustili negotovemu izidu porotnega sojenja. Ta možnost je bila upoštevana pri pravni ureditvi instituta in tako pravila sedaj od sodnika zahtevajo, da razišče in ugotovi, ali obstaja dejanska osnova za obdolženčev odgovor »kriv«. Nadaljnja slabost je, da postopek pušča ob strani ves trud, ki ga je policija vložila v zbiranje dokazov in iskanje storilca. Postopek 761 Kaznivo dejanje po 21 U.S.C., parag. 841 (1970), prepoveduje distribucijo, izdelovanje ali posest z namenom distribuiranja; zagrožena je obvezna najnižja zaporna kazen v trajanju 5, 10 ali 20 let, odvisno od vrste in količine narkotikov. Kot zanimivost omenimo, da je po 18 U.S.C., parag. 924 C in E, inkriminirano posebno kvalificirano kaznivo dejanje razpečevanja drog v bližini šol ali mladoletnim osebam. Glej H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 136 (op. št. 2). 762 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 311-312. Avtorja navajata še druge razloge, zaradi katerih se tožilci pogajajo z namenom »popuščanja« pri obtožbah v zameno za krivdno izjavo. 763 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …., str. 312 - 315 . Toda glede na neizpodbitno dejstvo, da bi z ukinitvijo »plea bargaining« celoten kazenski sistem doživel kolaps, je šel razvoj prav v nasprotno smer od ukinitve, in sicer v institucionalizacijo celotnega postopka pogajanj in sklepanja sporazumov, s tem da je bila s postopka odgrnjena tančica skrivnosti in je bil predstavljen širši javnosti, poleg tega oz. še posebno pa s tem, da je bil postopek pravno normiran in je bil nad njim vzpostavljen sodni nadzor.

223

pogajanj je namreč v izključni pristojnosti tožilca, zato policisti o njem sploh niso obveščeni, kaj šele da bi se tožilci o primeru z njimi posvetovali. Prav tako je žrtev kaznivega dejanja popolnoma izključena iz pogajanj oziroma sploh ne ve, da je kaj takega v teku. Niti policija niti žrtev pa nimata na voljo nobenega pravnega sredstva zoper sklenjeni sporazum, če z izidom pogajanj nista zadovoljna. Načeloma sicer velja, da je hitrost sodnega postopka zelo pomembna, da ne bi po nepotrebnem povzročali trpljenja vsem udeležencem oziroma tistim, ki so s postopkom prizadeti (žrtvam kaznivih dejanj, obdolžencem …). Toda pri obsodbah z izjavo »kriv« po sklenjenem sporazumu med tožilcem in obdolžencem, se zastavlja vprašanje, ali ni sodni postopek v tem primeru celo prehiter. Obdolženec, ki izjavi, da je kriv, se s tem odpove vsem svojim pravicam v kazenskem postopku in je takoj obsojen. Zato se nemalokrat zgodi, da je oseba, ki je bila šele zjutraj aretirana, po sklenitvi sporazuma s tožilcem in plediranju krivde, že popoldne obsojena in nastopi krajšo ali daljšo zaporno kazen. V takih primerih lahko upravičeno domnevamo, da se, še posebno mlajši ali neizkušeni obdolženci, niti prav ne zavedajo, kaj se dogaja. Zato sodišča v takšnih primerih pogosto tudi nasprotujejo prehitri razsodbi, češ da mora ta biti bolj preudarna in skrbna. S »plea bargaining«, katerega rezultat je »guilty plea«, se zaobidejo nekatere ustavne garancije, saj se obdolženec s tem odpove svoji pravici do sojenja pred poroto in posledično tudi sodnemu nadzoru nad preiskovalnim postopkom, tj. morebitnim ugotovitvam o kršitvah ustavnih pravic, kot npr. protipravni policijski preiskavi, opustitvi opozoril iz Mirande, nezakonitosti načina, na katerega je policija pridobila dokaze, itd. Zato ni zgrešena trditev, da se s »plea bargaining« dosti več pomembnim pravnim vprašanjem izogne, kot pa se jih zastavi oziroma razreši. Z »guilty plea«, pa naj je podana po sporazumu ali brez njega, sicer res pride do takojšnje obsodbe storilca, toda hkrati se s tem ustavi vsako nadaljnje ugotavljanje dejstev, motivov storilca in drugih okoliščin primera, ki bi ob sojenju prišle na dan. Skratka, preneha vsako nadaljnje raziskovanje o tem, kaj se je v resnici zgodilo. S tem pa resnica oziroma dejansko stanje ostaja skrito, zakopano pod izjavo o krivdi.764 To pa izpostavi vprašanje, ali smemo dovoliti, da storilec s svojo izjavo »kriv« preprosto prikrije svoje ravnanje in motive oziroma vzroke zanj.765 Poleg tega s plea bargaining lahko pride do kršitve ustavnega načela enakosti pred zakonom iz 14. amandmaja k ustavi ZDA. Predstavljajmo si primer, ko sta obdolženca z dokaj enakima kriminalnima kartotekama osumljena, da sta kot sostorilca izvršila več vlomov, pri katerih sta »enakovredno« sodelovala. Enemu od njiju se je po odvetniku uspelo sporazumeti s tožilcem, da bo v zameno za krivdno izjavo obtožen samo za poskus vloma in »navadno« tatvino. Sostorilec je nato zahteval od tožilca sklenitev enakega sporazuma, vendar je tožilec to zavrnil in vložil obtožbo za vlom in veliko tatvino, za kar je bil ta obdolženec nato tudi obsojen. Zato je vložil priziv z utemeljitvijo, da mu je bila zanikana ustavna pravica do enakosti pred zakonom, saj je tožilec njemu odklonil sklenitev enakega sporazuma, kot ga je sklenil z njegovim sostorilcem, čeprav gre za dejansko podobnost njunih primerov. Prizivno sodišče je

764 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 324. Avtorja navajata, da to, ob kakšnih odmevnejših primerih (in še posebno izrazito v ZDA), nikakor ne zadovoljuje potrebe (nekateri celo pravijo »pravice«) javnosti, da bi zvedela, kaj in zakaj se je zgodilo. 765 Opazimo lahko, da se več naštetih kritik v bistvu ne nanaša neposredno na plea bargaining, temveč na guilty plea, ki popolnoma prekine vsak nadaljnji postopek ugotavljanja dejanskega stanja ter posledično izognitev obdolženčevim ustavnim garancijam, na plea bargaining pa se te kritike navezujejo zato, ker je velika večina guilty pleas rezultat prav plea bargaining. Primeri, ko obdolženec da izjavo »kriv« brez predhodnih pogajanj oz. sporazuma, doseženega s tožilcem, so namreč v manjšini.

224

zahtevek zavrnilo z obrazložitvijo, »da je tožilcu nemogoče naložiti dolžnost, da naj vsa kazniva dejanja in vse storilce obravnava dobesedno enako, saj bi s tem negirali njegovo diskrecijsko pravico, poleg tega pa ne zakon, uradna dolžnost ali tradicija ne zahtevajo od tožilca, da bi dve osebi moral obravnavati enako ne glede na to, da sta izvršili po pravni kvalifikaciji popolnoma isto kaznivo dejanje; niti nobeno sodišče nima pristojnosti raziskovati in preizkušati tožilčevih odločitev glede obtožb«.766 Vendar ta in podobna vprašanja še niso dokončno rešena, zato vsekakor ostajajo sporna. V zvezi s slabostmi kritiki navajajo tudi, da sklepanje tovrstnih sporazumov rojeva nespoštljivost in prezir do kazenskega prava. Osebi, ki je kriva za zločin, se namreč s tem dopušča, da se lahko pogaja glede kazni ali obtožbe zoper sebe, kar je nesprejemljivo in zbuja odpor. Še več, poglavitna lekcija, ki jo lahko iz tega izluščimo, je, da se je o vsem možno »pogajati in sporazumeti«, samo če imamo pravega odvetnika in ustrežljivega tožilca. Rezultat tega je cinizem oziroma naslednja razpoka v pravnih temeljih družbe, trdijo kritiki. Samo aretirani osumljenci in zelo redki drugi posamezniki naj bi v sistemu plea bargaining videli pravo in pravičnost. Za veliko večino pa to, kar je sicer sprejeto kot primerna oblika prava (razreševanja sporov) v vseh civilnopravnih zadevah od avtomobilskih nesreč do zemljiških sporov, izgleda nekako neprimerno v kazensko pravnih zadevah. Kajti kako se je mogoče o zločinu pogajati ali o tem celo sklepati kompromise. Saj prav to - namreč sklepanje kompromisov - mešetarjenje tudi je. Praksa reševanja civilnih sporov s pogajanji, tj. medsebojnim popuščanjem in poravnavami, je tako v bistvu samo prenesena v kazensko pravno sfero, z eno samo, a zelo pomembno razliko, to je, da se v civilno pravnih zadevah pogajata in sklepata kompromise neposredno stranki, ki sta v sporu (npr. oškodovanec in povzročitelj škode), medtem ko v kazenskem postopku pogajanja potekajo izključno med tožilcem in obdolžencem, morebitna žrtev ali oškodovanec pa sploh ne ve zanje, kaj šele, da bi na končni izid pogajanj lahko kakorkoli vplivala. S tem pa smo prišli v zvezi s »plea bargaining« do poglavitne kritike oziroma temeljnega spornega vprašanja, ki so si ga zastavljala tako prizivna sodišča kot različne uradne komisije. To načelno vprašanje se glasi, ali je »plea bargaining« primerna oblika reševanja sporov za kazensko pravo ameriške družbe. Nasprotniki namreč sklepanje sporazumov kategorično zavračajo kot popolnoma neprimerno za ameriški sistem kazenskega prava oziroma menijo, da je v nasprotju z njegovimi temeljnimi načeli in idejami. Še več, šlo naj bi za popačenje temeljne idejne zasnove kazenskopravnega sistema in v skrajni fazi celo za nevarno podkupljivost in pokvarjenost. Tako je neki sodnik prizivnega sodišča v petem okrožju v svoji sodbi zapisal, da »pravo (pravičnost) in svoboda nista subjekta barantanja in menjave«.767 Zopet drug sodnik pa je izjavil, da »plea bargaining spreobrača to, kar naj bi bil akuzatorno-kontradiktorni sodni sistem, v inkvizitorno-administrativni postopek«.768 Kritiki tudi zavračajo argument, da je »plea bargaining« učinkovit in celo nujen, saj to nikakor ne odtehta njegove temeljne neprimernosti, ki je v tem, da država »trguje in sklepa kravje kupčije« s kriminalci. Zagovorniki »plea bargaining« namreč večinoma utemeljujejo svoje stališče prav s tem, da je »plea bargaining« danes realnost v kazenski sodni praksi, ki se ji ne morejo izogniti, in je celo nujna, ne glede na to, koliko je takšna praksa morebiti res v nasprotju s teoretičnimi ideali 766 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 320-321. Iz sodbe v primeru Newman v. US, 382 F. 2D (D.C. Cir. 1967). 767 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction ..., str. 312. Gre za primer Shelton v. US 242 F2d 101, 113 (5th Cir. 1957); a pripomnimo, da je isto sodišče na ponovljeni obravnavi istega primera presodilo, da je »primerno barantanje« (tj. sporazum, ki ga je dosegel tožilec s popolnoma informiranim obdolžencem in ki ga je država sprejela) sprejemljivo in je lahko celo nujnost. 768 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …., str. 313.

225

kazenskega prava, zato so kritike o neprimernosti irelevantne. Kar je treba storiti, je to, da se obstoječa praksa enostavno pripozna, legalizira in pravno normira, to pomeni, da je treba ves postopek pogajanj napraviti bolj »viden« oziroma »javen«, ga podrediti ustreznemu nadzoru in določiti sankcije za kršitve. 4.1.2.2 Pravna ureditev Prav slednje se je nato v ZDA tudi zgodilo. Institut predprocesnega barantanja je bil, kot že rečeno, uradno pripoznan in sprejet kot primeren način razreševanja kazenskih zadev brez sojenja. Najprej je to storilo Vrhovno sodišče z nekaterimi precedenčnimi sodbami, ki urejajo ustavnopravno dimenzijo predprocesnega barantanja, zlasti v zvezi z obdolženčevim krivdnim odgovorom (guilty plea) na obtožbo, ki ga je podal po sporazumu s tožilcem. Obdolženčeva odločitev, da bo plediral »kriv«, namreč potegne za seboj tudi odpoved najosnovnejši pravici, ki jo ima ta v adversarnem sistemu: pravico do sojenja pred poroto. Zato se za veljavno odpoved tej pravici zahteva ugotovitev, da je obdolženec ravnal zavestno, razumno in prostovoljno. Primarna zagotovitev, da je obdolženec ravnal zavestno in razumno, je dosežena tako, da se obdolžencu postavi zagovornika, ki ga bo zastopal med celotnim postopkom »barantanja« in ob podajanju odgovora na obtožbo. Zahteva po prostovoljnosti pa naj bi obdolžencu zagotavljala varstvo pred različnimi neprimernimi (protipravnimi) pritiski in vplivi, da bo zanj bolje, če da izjavo, da je kriv. Ugotovitev oziroma presoja, ali je bila obdolženčeva izjava o krivdi in posledično odpoved pravici do sojenja dana prostovoljno pa tudi zavestno in razumno, je prepuščena sodišču, od katerega se zahteva, da na naroku zasliši obdolženca in v skladu s svojimi ugotovitvami obdolženčevo izjavo o krivdi sprejme ali zavrne. S tem pa smo že prestopili iz ustavnopravne v podrobnejšo zakonsko ureditev postopka »plea bargaining« in obsodbe po obdolženčevi izjavi »kriv«, ki je z njim v tesni zvezi.769 Tako F. R. Crim. P. v okviru ureditve odgovorov na obtožbo (t.i. pleas) vsebujejo v pravilu 11 (Rule 11) določbe, ki se bodisi neposredno bodisi posredno nanašajo na »plea bargaining«.770 Eno od osnovnih pravil v zvezi z barantanjem je določba zakona, da lahko pogajanja potekajo izključno med tožilstvom in obrambo; sodišču je namreč prepovedano kakršnokoli sodelovanje ali vpletanje v pogajanja771. Razlog za takšno ureditev je v tem, da bi sodnikov močnejši položaj v pogajanjih z obdolžencem zastavil vprašanje dvoma o obstoju »temeljne pravičnosti« (angl.

769 Če pogajanja uspejo, je njihov izid: guilty plea v zameno za »zmanjšanje« obtožb in/ali kazni. Če pa pogajanja ne uspejo, bo obdolženec najverjetneje plediral »nedolžen« (not guilty) in »poskusil svojo srečo« na sojenju, čeprav lahko seveda, kljub izjalovljenim pogajanjem, pledira tudi »kriv« in se prepusti »na milost in nemilost« sodnikovi odločitvi o kazni, upajoč pri tem na njegovo popustljivost oz. blagost. 770 Tukaj je morda potrebno opozoriti, da tudi zakonska ureditev obsega zgolj maloštevilna osnovna pravila in načelne določbe v zvezi s temi postopki, saj je konkretizacija teh postopkov še naprej v veliki meri prepuščena že obstoječi običajni praksi. Zakonodajalec torej ni imel namena podrobno in vsestransko urejati teh postopkov, temveč se je zadovoljil z osnovnimi načeli in pravili, ostalo pa prepustil praksi. Ta konkretni primer nam jasno pokaže razliko med zakonodajno dejavnostjo v kontinentalnopravnem sistemu in anglo-ameriškem sistemu, na katero smo že opozorili v II. pog., tč. 2 Pravni viri. 771 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal .., str. 403; F. R. Crim. P. 11(e)(1).

226

fundamental fairness) v postopku.772 Sodišče nato od strank zahteva, da pred njim javno razkrijeta sporazum, ki sta ga dosegli.773 Predloženi sporazum lahko sodišče sprejme, če z njim soglaša, ali ga zavrne, če ne soglaša774, ali pa odločitev preloži zaradi preučitve t.i. presentence report775. Kolikor se sporazum nanaša na priporočilo o višini in vrsti kazni oziroma gre za dogovor, ki vpliva na določitev kazni, mora sodišče opozoriti obdolženca, da ni dolžno slediti takšnemu dogovoru, saj presega okvir tožilčevih pristojnosti in zato ne zavezuje sodišča ter da lahko zato sodišče na naroku za določitev kazni izreče tudi strožjo kazensko sankcijo, ne oziraje se na priporočilo ali dogovor, obdolženec pa kljub temu ne bo imel pravice preklicati svoje izjave o krivdi.776 Če sodišče sprejme sporazum, mora obdolženca, še preden ta odgovori na obtožbo, obvestiti: - da bo upoštevalo sporazum pri izreku sodbe in kazni; - o naravi obtožb ter o minimalni in maximalni zakonsko predvideni kazni za te obtožbe, še dodatno pa, da mu lahko sodišče naloži tudi obvezo povračila škode žrtvi kaznivega dejanja; - o njegovi pravici, da na obtožbo odgovori »nedolžen« in ima pravico do sojenja pred poroto ter do pomoči zagovornika na sojenju, pravico do soočenja in navzkrižnega zaslišanja prič obtožbe ter pravico ugovora proti izsiljenim samoobtožbam; - da če bo njegov odgovor »kriv« (ali nolo contendere) sodišče sprejelo, ne bo nobenega sojenja oziroma glavne obravnave in da se s to izjavo obdolženec sojenju odpoveduje. Sodišče se mora nato prepričati, da je obdolženec našteta opozorila tudi razumel. V primeru, da sodišče sporazuma ne sprejme, pa mora: - to sporočiti strankama; - osebno obvestiti obdolženca, da sodišče ni vezano na sporazum, in mu ponuditi možnost, da svoj odgovor prekliče; - opozoriti obdolženca, da njegovo morebitno vztrajanje pri izjavi »kriv« lahko poslabša njegov položaj v primerjavi s sporazumom. Poleg navedenega je sodišču naložena še dodatna dolžnost, in sicer: ne glede na sprejem krivdnega odgovora mora sodišče pred izrekom sodbe ugotoviti oziroma raziskati, ali obstaja dejanska podlaga za obdolženčev odgovor, da je »kriv«.777

772 D. Krapac: Engleski …, str. 142-143. Za razliko od ureditve v ZDA, kjer sodnik sploh ne sme sodelovati pri pogajanjih, medtem ko je določitev vrste in višine kazni prepuščena izključno njegovi diskrecijski pravici, ne glede na morebitni sporazum med tožilstvom in obrambo, je v Angliji dovoljeno tudi pogajanje med sodnikom in obdolžencem glede kazni, saj s tem želijo obdolžencu zagotoviti določeno varnost, tako da se mu da vnaprej vedeti, s kakšnim »popustom« pri izreku kazni bo nagrajena njegova kooperativnost. V praksi je običajno, da kazen s »popustom« za priznanje znaša nekako med 25 in 35 % kazni, ki bi bila izrečena sicer (tj. brez popusta). 773 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 316-317. Vsi »priročniki« o »plea bargaining« (npr. American Bar Association - ABA - Standards Relating to Pleas of Guilty, American Law Institute - ALI - Model Code of Pre-Arraignment Procedures) priporočajo strankama, da sestavita ustrezen pisni dokument o sporazumu, ki ga nato izročita sodišču v preskus. 774 D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction ..., str. 318-319. Glej primer US v. Ammidown, 497 F.2d 615 (D.C. Cir. 1973). 775 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 403 - 404; F. R. Crim. P. 11(e)(2). Presentence report je poročilo, ki ga o socialnem položaju in osebnosti obtoženega (o njegovi izobrazbi, družinskem položaju, zaposlitvi, zlasti tudi morebitni kazenski kartoteki, olajševalnih ali oteževalnih okoliščinah storjenega kaznivega dejanja, skratka o vsem, kar je lahko relevantno pri določanju kazenske sankcije) sestavi Probation Department (Oddelek za pogojne obsodbe) in služi sodniku kot podlaga oz. vodilo pri odmeri kazni. Glej H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: o.c., str. 364 – 368. 776 F. R. Crim. P. Rule 11(e)(2). 777 F. R. Crim. P. Rule 11 (f).

227

Zakon vsebuje še pomembno določbo, ki je namenjena opogumljanju obdolžencev, da privolijo k pogajanjem in sklepanju sporazuma s tožilstvom. To pravilo določa, da kot dokaz zoper obdolženca v kakršnem koli civilnem ali kazenskem postopku, ni dopustno uporabiti: - njegovega odgovora, da je kriv, ki je bil kasneje preklican; - odgovora nolo contendere; - katerekoli obdolženčeve izjave, dane pred sodiščem v postopku sprejemanja sporazuma in odgovora na obtožbo ali izjave, ki jih je dal med pogajanji s tožilstvom.778

4.2 VRSTE OZIROMA PREDMET POGAJANJ

4.2.1 Uvod

Osnovno vprašanje barantanja, ki smo ga kratko navedli že na začetku te točke, je, kaj lahko obdolženec dobi v zameno za izjavo, da je kriv. Ali, z drugimi besedami, o čem se tožilec in obdolženec sploh pogajata, torej kaj je »predmet« oziroma vsebina njunih pogajanj. Glede na to lahko ta pogajanja oziroma barantanje razdelimo na tri osnovne tipe, ki so: a) barantanje okrog kooperacije obdolženca s tožilstvom; b) barantanje v zvezi z obtožbami; c) barantanje v zvezi s kazensko sankcijo. 4.2.2 Barantanje okrog kooperacije

Ta pogajanja vključujejo posebnost, zaradi katere se razlikujejo od drugih, in to je, da obdolženec poleg izjave o krivdi ponudi v zameno še svoje sodelovanje oziroma kooperativno obnašanje. To pomeni, da je pripravljen tožilstvu posredovati vse informacije v zvezi s kaznivimi dejanji, s katerimi je seznanjen (npr. o sostorilcih, za katere se ne ve ali jih še niso ujeli ali nimajo zadosti dokazov za obtožbo, o drugih kaznivih dejanjih in storilcih, kar je lahko pomembna informacija za njihovo izsleditev...) in tudi, da bo o tem pričal na sodišču v korist tožilstva. Pogajanja se praviloma začnejo z odvetnikovo ponudbo za kooperacijo (»attorney proffer«), v kateri je splošna verzija informacij, ki jih bo dal obdolženec. Tožilec bo nato zahteval sestanek in pogovor z obdolžencem (t.i. »proffer session«), da bi se prepričal o koristnosti informacij. Če se pogajanja ne izjalovijo, stranki po sestanku podpišeta tako imenovani »proffer agreement«, tj. nekakšen osnutek sporazuma, ki vsebuje pogoje, pod katerimi bo obdolženec kooperiral s tožilstvom. Poleg tega vsebuje sporazum še različna zagotovila, na primer, da se obdolženčeve izjave ne smejo uporabiti zoper njega samega na sojenju, kar je nekakšna omejena oblika imunitete. Toda praviloma bo v sporazumu še dostavek, da je obdolženčeve izjave dopustno uporabiti zoper njega, če obdolženec na sojenju nastopi kot »priča v lastni stvari« in poda izjavo, ki se razlikuje od teh, ki jih je prej dal tožilstvu.779

778 F. R. Crim. P. Rule 11(e)(6). Glej H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 134 in str. 404. Pri tem pravilu obstajata dve izjemi, in sicer je obdolženčeve izjave dopustno uporabiti (a) v vsakem postopku, v katerem je bila predstavljena drugačna izjava obdolženca kot tista, ki jo je dal v odgovoru na obtožbo ali v pogajanjih s tožilcem in (b) v kazenskem postopku pri obtožbah za kaznivo dejanje krive prisege ali lažnive izjave. 779 Takšna pogajanja okrog kooperacije so lahko za obdolženca tudi dvorezen meč. Namreč, s tem ko tožilstvu izroči podatke, ki lahko služijo za izpodbijanje njegovega pričevanja v lastni stvari (t.i. impeachment) ali vodijo

228

Razlog, zaradi katerega so pogajanja o kooperaciji pomembna za tožilstvo, je jasen: pridobitev oziroma razkritje koristnih informacij. Poglavitni razlog zaradi katerega je ponudba kooperacije ugodna za obdolženca, pa je zapisan v Sentencing Reform Act iz leta 1984780 in pripadajočih Sentencing Guidelines, katerih pravila določajo, da je kooperacija poglavitni povod, zaradi katerega lahko sodišče obdolžencu izreče kazen, ki je nižja od obvezno določenega minimuma. To pomeni, da že zakon, ne glede na vsebino sporazuma s tožilcem, daje možnost »nagraditi« obdolženca za njegovo sodelovanje, in sicer tako, da je pri izreku kazenske sankcije lahko deležen odklona k nižji kazni od minimalno zagrožene781. 4.2.3 Barantanje v zvezi z obtožbami

Tožilec ima skorajda neomejeno diskrecijsko pravico pri odločitvi, kakšno obtožbo bo vložil zoper obdolženca, kar ima posledično močan vpliv na višino izrečene kazni.782 Zato lahko z obdolžencem sklene kakršenkoli sporazum v zvezi z obtožnico, kot npr., da bo težje kaznivo dejanje prekvalificiral v lažjega ali da bo določene točke obtožnice opustil oziroma zavrgel. Takšna odločitev je namreč izključno v tožilčevi pristojnosti.783 Vendar pa morata obe stranki pri sporazumih v zvezi z obtožbami nujno posvetiti pozornost tudi že omenjenim Sentencing Guidelines, ki lahko imajo velik vpliv na pogajanja. V določenih primerih namreč znižanje obtožbe, o kateri sta se sporazumeli stranki, še ne pomeni avtomatično tudi znižanja kazenske sankcije, to pa zaradi specifičnih določb o izračunavanju kazenske stopnje v Sentencing Guidelines.784 Tako lahko dve obtožbi za različna kazniva do odkritja še drugih obremenilnih dokazov, na koncu pa do sklenitve sporazuma ne pride, je obdolženčev položaj na glavni obravnavi seveda veliko slabši, kot pa če bi preprosto uporabil svojo pravico do molka. 780 18 U.S.C., § 3551-3585. 781 Gre za t.i. »downward departure«, to pomeni da se kaznivo dejanje zniža za eno stopnjo od tiste, ki je predpisana v Sentencing Guidelines (več o tem glej infra V. pog. tč. 9). Vendar lahko takšno znižanje kazni sodnik podeli samo na osnovi predloga tožilstva, ki pa ga ni dolžan sprejeti. Teoretično to pomeni, da lahko sodišče predlog tudi zavrne, vendar se v praksi to praviloma ne dogaja, saj sodišča raje sprejmejo predlog tožilstva, kot pa da bi ugibala, kakšno kaznovalno politiko želi uveljaviti država zoper tiste, ki so pripravljeni kooperirati. Predlog tožilstva oz. kar vsa pravila o znižanju kazni za kooperativne obdolžence so zato močno pogajalsko orožje v rokah tožilstva. Pravosodno ministrstvo je skušalo vsaj do neke mere vzpostaviti zunanji nadzor nad tožilsko diskrecijsko pravico, oz. določiti nekatere smernice in omejitve v zvezi s plea bargaining. Tako mora obtožnica, vložena po sklenjenem sporazumu med tožilstvom in obdolžencem (1) izražati razumno razmerje do narave in teže storilčevega ravnanja, (2) imeti adekvatno dejansko podlago, (3) ustvarjati možnost za izrek primerne obsodbe oz. kazenske sankcije. Po drugi strani pa ne sme imeti škodljivega oz. nasprotujoćega vpliva na preiskavo in obtožbo drugih osumljencev. Nedavno je bila sprejeta še dodatna omejitev, po kateri naj bi tožilec od obdolženca »zahteval«, naj pledira »kriv« na najtežje »hitro dokazljivo kaznivo dejanje« (angl. readly provable ofense). To je t.i. Thornburg memorandum. Vendar so te omejitve v praksi kaj hitro zvodenele, zato je tožilčeva diskrecijska pravica še naprej ostala skoraj nespremenjena. Več o tem glej H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal, ..., XIX. poglavje. 782 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 141. V zveznem kazenskopravnem sistemu je namreč običajno, da je popolnoma enako kriminalno dejanje inkriminirano v več različnih zakonih, ki določajo tudi različne kazni zanj. To pa daje tožilcem precejšnje možnosti za izbiro. 783 Glej primer Santobello v. New York, 404 US 257, 260 (1970-71), supra op. št. 759. 784 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …., str. 142. Npr., bančni uslužbenec, ki si je prisvojil 50.000 USD, je lahko obtožen po »Bank larency statute« (Zakon o bančnih tatvinah iz l. 1948, 18 U.S.C., § 2113(b),), ki določa maksimalno kazen 10 let zapora, ali pa po »Bank embezzlement statute« (Zakon o bančni poneverbi iz l.1948, 18 U.S.C. § 656), kjer je ta maksimum 30 let zapora. Toda čeprav ima obtožba za tatvino zagrožen nižji maksimum kot obtožba za poneverbo, bo po smernicah uvrščena na isto mesto, saj obe kaznivi dejanji spadata pod US Sentencing Guidelines § 2B 1.1, z naslovom Larency, Embezzlement and Other Forms of Theft. Zato v primerih bančne tatvine, v katerih smernice za obsodbo zahtevajo zaporno kazen, seveda manjšo kot 10 let, in v katerih ni osnove za znižanje, pravna kvalifikacija v obtožnici (tatvina ali poneverba) ne bo imela

229

dejanja, ki imata zagroženo popolnoma enako maksimalno zaporno kazen, po pravilih izračunavanja v smernicah privedeta do različnega končnega rezultata - obsodbe na različno dolgi zaporni kazni.785 4.2.4 Barantanje v zvezi s kazensko sankcijo

Takrat, ko je vsebina obtožnice določena, to pomeni, da je določena pravna kvalifikacija kaznivega dejanja oziroma posamezne točke obtožnice (t.i. counts), stranki nimata več mnogo manevrskega prostora za pogajanje o tem, katere smernice za določitev kazni naj se uporabijo za dano kršitev zakona. Ta odločitev je namreč v izključni pristojnosti sodišča, ki bo odločalo o kazenski sankciji po obsodbi in zatorej zunaj pristojnosti tožilstva. Vendar pa lahko stranki kljub temu poskusita doseči sporazum, in sicer sporazum o dejstvih, ki so relevantna za smernice, ki naj bi bile uporabljene za ugotavljanje pripadajoče kazenske stopnje (t.i. sentencing range) ali za število točk, ki določajo posamezni faktor za izračun kazni. Sporazumi s takšno vsebino se nato predložijo sodišču v obliki klavzul (t.i. stipulations), ki so izrecno dovoljene po Sentencing Guidelines, vendar z omejitvijo, da »ne smejo vsebovati zavajajočih dejstev«. Ta določba se tolmači tako, da sodišče, ne glede na kakršnekoli klavzule, obdrži zadnjo besedo pri ugotavljanju dejstev, relevantnih za določitev kazenske sankcije. Sodišča pa kljub tej svoji pravici oziroma pristojnosti pretirano ne raziskujejo ozadja posameznih dejstev, o katerih sta se sporazumeli stranki, saj imajo močno spodbudo, da vsakemu sporazumu med strankama dajo polno veljavo in učinek, to pa zaradi pospeševanja razrešitve kazenskih zadev z »guilty plea« ter doseganja čim manjšega števila prizivov zoper izrečene kazni. S tem dajejo tudi določeno fleksibilnost sicer restriktivnim določbam v Sentencing Guidelines. Stipulacije med strankama se lahko nanašajo na celoten obseg okoliščin, ki se ugotavljajo po smernicah in so zelo pomembne za izračun okvira kazni. Najpogosteje gre za takšne, ki vključujejo dejstva, katera služijo za oblikovanje podlage za tako imenovano »prilagoditev« (angl. adjustments)786, kot npr. sprejem odgovornosti ali obdolženčeva vloga pri storitvi kaznivega dejanja. Klavzule pa se lahko nanašajo tudi na okoliščine, relevantne za ugotavljanje

nobenega vpliva na kazensko sankcijo. Ali drugače: za obe obtožbi je teoretično možno izreči enako visoko kazen, seveda manj kot 10 let. Vendar, kjer obstaja osnova za znižanje kazni na zgolj pogojno obsodbo, je treba poudariti, da obdolžencu, ki je bil obsojen po »Embezzlement Statute«, kjer je zagroženi maksimum 30 let, zakon prepoveduje pogojno obsodbo po 18 U.S.C., § 3561(a) iz l.1984. 785 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 143. Zamislimo si primer bančnega uslužbenca, ki je z neko transakcijo ukradel 1 mio. USD in nato poskušal podkupiti nekega drugega uslužbenca banke, da naj uniči uradne bančne dokumente o tej transakciji, potem ko je velika porota že izdala sodni nalog duces tecum za tega uslužbenca. Sedaj predpostavimo, da je tožilec voljan ponuditi obdolžencu sporazum, po katerem bo v zameno za guilty plea vložil samo eno od dveh možnih obtožb, drugo pa zavrgel, pri čemer izbiro prepušča obdolžencu. Obe kaznivi dejanji, bančna tatvina in podkupovanje priče, med katerima naj bi izbiral obdolženec, imata po zakonu zagrožen popolnoma enak maksimum kazni - 10 let zapora. Toda po Sentencing Guidelines se bo rezultat razlikoval. Namreč pri obtožbi za tatvino se bo ukradeni znesek upošteval kot »relevantno vedenje« (relevant conduct), zato bo stopnja kaznivega dejanja (offense level) znašala 18 in to še pred »prilagoditvijo« (adjustment), medtem ko bo kaznivo dejanje podkupovanja priče doseglo samo stopnjo 12. Razlika med stopnjama 18 in 12 pa je 5 let in 11 mesecev zaporne kazni proti 3 leta in 1 mesec. 786 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 137. Adjustments (prilagoditev) pomeni, da se izid »temeljne stopnje kaznivega dejanja« (Base Offense Level) prilagodi na osnovi obstoječih »splošno uporabljivih« oteževalnih, slabšalnih (aggravating) ali olajševalnih, »ublažitvenih« okoliščin, kot npr. ali je bil storilec glavni ali stranski udeleženec, ali je bila žrtev kaznivega dejanja poškodovana, ali je obdolženec sprejel odgovornost, to je priznal storitev kaznivega dejanja oz. plediral kriv, in drugo.

230

»specifičnih karakteristik kaznivega dejanja« (Specific Offense Characteristics) ali tako imenovano »relevantno vedenje« (angl. relevant conduct)787. Drugačna vrsta sporazuma v zvezi s kazensko sankcijo, ki je tudi najbolj znana in še danes pogosto v uporabi, pa je tožilčevo soglasje, da na naroku za določitev kazni ne bo oporekal določenim predlogom obrambe glede kazenske sankcije (npr. predlogu za izrek pogojne obsodbe) ali da glede takšnih predlogov obrambe sploh ne bo zavzel stališča. Takšen sporazum je še zlasti uporaben, kadar se stranki ne moreta sporazumeti o vsebini klavzule, ki bi se nanašala na okoliščine, relevantne za izračun okvira kazni. Tudi takšen sporazum je lahko za obdolženca zelo ugoden, saj lahko npr. uveljavlja zahtevek za že omenjeni »odklon k nižji kazni od minimalno zagrožene« (angl. downpart departure) zaradi izrednih razmer v družini. Če bo tožilec izjavil, da takšnemu zahtevku ne oporeka, sodniki niso nenaklonjeni določeni popustljivosti pri izreku kazni, še sploh, ker tožilčeva izjava pomeni odpoved pravici do vložitve priziva zoper sodnikovo odločitev o kazni.

787 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 137. Kot relevantno vedenje (relevant conduct), ki lahko ima močan vpliv na višino izračunanega okvira za kazensko sankcijo, se štejejo tista kazniva dejanja, ki jih je obdolženi storil med izvrševanjem kaznivega dejanja, zaradi katerega je bil nato obsojen, a ki so le del celotnega kriminalnega dogajanja in zanje morda sploh ni bil obtožen. Npr. storilec je vlomil v neko hišo in ukradel različne predmete pri tem pa ga je presenetil lastnik, ki ga je storilec med begom hudo telesno poškodoval. Tožilec je nato z obdolženim sklenil sporazum, po katerem bo ta plediral »kriv« za hudo telesno poškodbo, v zameno pa bo tožilec obtožbe za vlomno tatvino opustil oz. zavrgel. Toda vlom in tatvina sta v tem primeru »relevantno vedenje«, zaradi katerega bodo obdolženemu pri izračunavanju okvira za izrek kazenske sankcije po Sentencing Guidelines prišteli še dodatne točke k Base Offense Level.

231

V GLAVNA OBRAVNAVA

1 SPLOŠNO O GLAVNI OBRAVNAVI

1.1 UVOD

Glavna obravnava je osrednji del kazenska postopka. Na njej se bo odločalo o glavnem vprašanju spora med tožilcem, ki trdi, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in da ga je storil obtoženi, ter obtožencem, ki je na preteklem naroku pred sodiščem (t.i. arraingement and plea) izjavil, da ni kriv za storjeno kaznivo dejanje. Na osnovi neposredne ustne in javne obravnave, na kateri bosta stranki predložili dokaze v korist svojih navedb in trditev, bo sodišče oziroma porota torej odločala o vprašanju, ali obtoženi je ali ni kazensko odgovoren (tj. kriv in prišteven) za kaznivo dejanje, ki mu ga očita obtožnica. Čeprav je tudi v anglo–ameriškem modelu kazenskega postopka v zadnjem času opaziti večji poudarek na »iskanju resnice« o dogodku (tj. ugotavljanju, kaj se je v resnici zgodilo), pa je glavna obravnava v ameriškem postopku še vedno zlasti boj strank okrog tega, ali bo tožilstvu uspelo dokazati vse elemente kaznivega dejanja iz obtožnice brez vsakega razumnega dvoma. Celoten ameriški kazenskopravni sistem je namreč zasnovan na treh temeljnih izhodiščih, in sicer: (1) na tako imenovani »domnevi nedolžnosti« obdolženega; (2) da je dokazno breme v celoti na tožilstvu in (3) načelu kontradiktornosti. Rezultat tega so mnoga temeljna načela in pomembna pravila, uveljavljena v kazenskem procesnem pravu na splošno in na glavni obravnavi še posebno. A vendarle se glavna obravnava ne vrti okrog vprašanj o abstraktnih pojmih »krivde« ali »nedolžnosti«, temveč okrog mnogo bolj realne in pragmatične uporabe pravil, ki urejajo dokazovanje in ocenjevanje dokazov z namenom razrešiti spor med tožilstvom in obtoženim.788 To pa je posledica ureditve, uveljavljene v anglo–ameriškem kazenskem postopku, katerega glavna obravnava je, za razliko od inkvizitornega in tudi »mešanega« kazenskega postopka, dosledno izpeljana v duhu akuzatorno–kontradiktornega načela.789 Kontradiktorno načelo je tretje temeljno stališče oziroma izhodišče, na katerem je zasnovan kazenski proces, in pomeni, da je glavna obravnava urejena v skladu z osnovno premiso kazenskega postopka kot spora dveh enakopravnih strank pred pasivnim, neodvisnim razsodnikom (tj. sodiščem in poroto). Glede na ta tri temeljna izhodišča pa se prav na glavni obravnavi najbolj izrazito odraža in v polnem pomenu uveljavi večina temeljnih načel kazenskega postopka, še posebno pa tistih v zvezi s temeljnimi pravicami obtoženca.

1.2 POSAMEZNE FAZE GLAVNE OBRAVNAVE

Potem ko sodni pomočnik razglasi začetek glavne obravnave v konkretni zadevi in preveri navzočnost oseb, brez katerih se obravnava ne more začeti, si sledi – po kronološkem vrstnem redu - naslednjih sedem faz glavne obravnave: 1. postopek izbiranja porote,

788 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str, 273. 789 Glej več o tem v III. pog., tč. 1.5.2. in 1.5.3.

232

2. uvodni govori tožilstva in obrambe, 3. izvajanje dokazov obeh strank, 4. sklepni govori strank, 5. sodnikov pouk oziroma navodila poroti, 6. sprejem porotnega pravdoreka, 7. postopek ugotavljanja in izreka kazni. V nadaljevanju bo najprej govor o temeljnih načelih kazenskega postopka v zvezi z glavno obravnavo, nato pa bo podrobneje predstavljen še potek glavne obravnave, razdeljen na posamezne faze, kakor so bile pravkar naštete.

2 TEMELJNA NAČELA GLAVNE OBRAVNAVE

2.1 NAČELO JAVNOSTI SOJENJA (PUBLIC TRIAL)

Načelo, ki je dobro znano tudi v kontinentalnem kazenskem pravu, je načelo javnosti glavne obravnave oziroma pravica obdolženca do javnega sojenja, ki je zapisana v VI. amandmaju k Ustavi ZDA. Javnost sojenja se zagovarja s trditvijo, da služi kot zavarovanje pred poskusi uporabe »sodišč kot orodja pregona« ter predstavlja oviro za »možne zlorabe sodniške moči«790 Ta trditev pa temelji na argumentu, ki pravi, da navzočnost javnosti na sojenju pripomore k večjemu jamstvu, da bo sojenje pošteno in pravično (fair)791, tj. da bo obtoženi deležen pravične in pravilne razsodbe o krivdi ali nedolžnosti. Poleg tega se kot pozitivni učinki javnega sojenja omenjajo še: odvračanje od krive prisege, slabega ravnanja z udeleženci postopka ter odločanja na osnovi skritih predsodkov in pristranskosti.792 Načelo javnosti kazenskega postopka je, po odločitvi Vrhovnega sodišča ZDA, ena izmed tistih temeljnih pravic obdolženca, ki preko klavzule dolžnega pravnega postopanja iz XIV. amandmaja, velja tudi v zveznih državah793. Pri tem velja, da je pravica do javnega sojenja strogo osebna pravica obdolženca, zato se ji lahko obdolženec, pod določenimi pogoji, tudi veljavno odpove. Na splošno gledano je temu načelu zadoščeno, vse dokler ima javnost na splošno prost dostop na obravnave pred sodiščem, seveda ob upoštevanju prostorskih zmogljivosti sodne dvorane ter spoštovanju reda, ki omogoča nemoten potek razprave. Sodnik, ki je zadolžen skrbeti za red v dvorani, lahko ob nespoštovanju le-tega ukaže odstraniti osebe, ki motijo obravnavo ali pa celo ukaže izprazniti dvorano. V določenih primerih pa lahko sodišče že vnaprej odredi, da bo obravnava zaprta za javnost. Do izključitve javnosti oziroma odločitve o zaprtju obravnave pred javnostjo, bo prišlo zlasti v primerih, ko se obravnavajo vprašanja javnega interesa ali morale, ali pa zaradi varstva interesov v postopku sodelujočih mladoletnih oseb in podobno. V skladu z načelom, da sta stranki dominus litis postopka, pa bo sodišče o tem vprašanju odločalo le na zahtevo tožilstva ali obrambe, ki morata vložiti ustrezen predlog, naj bo obravnava zaprta za javnost. Kolikor tak predlog poda tožilstvo in mu nasprotna stranka ugovarja, bo sodišče izključilo javnost samo v primeru, da predlagatelj izkaže »najpomembnejši interes, utemeljen 790 W. Burnham: Introduction …, str. 304. Glej primer Waller v. Georgia 467 US 39 (1984). 791 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 584. Glej primer In re Oliver 333 US 257 (1948). 792 Glej zlasti primere: Gannett Co. v. DePasquale, 443 US 368, 406, 411-33 (1979); Richmond Newspapers v. Virginia, 448 US 555, 564 - 73 (1980); Globe Newspaper Co. v. Superior Court, 457 US 596, 603 - 07 (1982). 793 Gre za t. i. »Fundamental Rights doctrine«. Glej zlasti primere In re Oliver, 333 US 257 (1948); Levine v. United States, 362 US 610 (1960) ter Bloom v. Illinois, 391 US 194 (1968).

233

na ugotovitvi, da je izključitev javnosti bistvena za obvarovanje višjih interesov in je hkrati natančno odmerjena, da ustreza temu namenu.«794 Če obtoženec kljub temu meni, da je bila z izključitvijo javnosti kršena njegova ustavna pravica do javnega sojenja, pa mora v pritožbi dokazati, da je bila javnost neupravičeno izključena, posledica česar je, da mu bo (seveda, če s pritožbo uspe) odobreno novo sojenje. V nasprotnem primeru, ko izključitev javnosti zahteva obramba, pa je pri odločanju sodišča bistveno vprašanje, ali bi javnost lahko škodovala interesom poštenega sojenja.795 Zato mora obramba, kot je odločilo Vrhovno sodišče v primeru Press-Enterprise Co. v. Superior Court, 478 US 1 (1986), (Press-Enterprise II): »…nazorno izkazati da, prvič, obstaja bistvena možnost, da bo obtoženčeva pravica do pravičnega sojenja prejudicirana s publiciteto, ki bi jo zaprtje obravnave preprečilo, in drugič, razumne alternative zaprti obravnavi ne morejo ustrezno zavarovati obtoženčevih pravic do pravičnega sojenja.«796 Kot že omenjeno, je pravica do javnega sojenja znana in uveljavljena tudi v kontinentalno-pravnem sistemu kazenskega postopka, torej tudi v slovenskem pravnem redu.797 Toda med obema sistemoma obstaja bistvena razlika, ki je v tem, da se načelo javnosti sojenja v ZDA nanaša na celoten kazenski postopek, torej tudi na stadije pred glavno obravnavo (npr. first appearance, arraignment and plea), z izjemo postopka obtoževanja pred veliko poroto, kjer je javnost izključena.798 Za razliko od tega je v Sloveniji načelo javnosti uveljavljeno zgolj za glavno obravnavo, medtem ko so predhodni stadiji (kot npr. zaslišanje pred preiskovalnim sodnikom, odločanje o priporu, vložitev obtožnice) javnosti nedostopni in torej tajni, mediji pa so pri poročanju omejeni na uradne izjave policije in tožilstva.799

794 Kot je zapisalo Vrhovno sodišče v primeru Press-Enterprise Co. v. Superior Court, 464 US 501, 510 (1984), (Press-Enterprise I): »…an overriding interest based on findings that closure is essential to preserve higher values and is narrowly tailored to serve that interest.« 795 Vprašanje izključitve javnosti od sojenja je treba v ZDA gledati skozi prizmo medijskega poročanja s sodišč, ki je v ZDA mnogo bolj razvito kot pri nas. Obstaja namreč določena kolizija med določbami I. amandmaja (ki zagotavlja »pravico do svobode govora«, kar vključuje tudi pravico medijev do poročanja s sodišč) ter pravicami obtoženca iz VI. amandmaja (ki, splošno gledano, zagotavlja njegovo pravico do pravičnega sojenja). S tem vprašanjem se je že večkrat ukvarjalo tudi Vrhovno sodišče, ki je poskušalo vzpostaviti nekakšno ravnotežje med nasprotujočimi si pravicami iz obeh amandmajev. Več o tem glej v J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 584 – 604 ter primere navedene supra. 796 … demonstrating that first, there is a substantial probability that the defendant's right to a fair trial will be prejudiced by publicity that closure would prevent, and second, reasonable alternatives to closure cannot adequately protect the defendant's fair trial rights.'' 797 24. člen Ustave RS, 294. člen ZKP. 798 Glej supra III. pog., tč. 3.2. 799 Gre za ostanek inkvizitornega kazenskega postopka, v katerem je bila preiskava popolnoma tajna in ji ni smel prisostvovati niti obdolženec. Dandanes takšnega pravila seveda ni več, saj je z uveljavitvijo načela kontradiktornosti vsaj obdolžencu in njegovemu zagovorniku dana pravica do navzočnosti in sodelovanja pri preiskovalnih dejanjih in drugih odločitvah sodišča. Toda vprašanje javnosti teh postopkov ostaja pri tem nedotaknjeno, čeprav bi si zaslužilo večjo pozornost in razpravo v strokovnih krogih. Namreč, še vedno se ni moč izogniti občutku, da je kazenski postopek pred glavno obravnavo prekrit s tenčico skrivnosti in posledične nevednosti širše javnosti o tem kaj, kako in zakaj se v teh postopkih dogaja. Če bi tudi v postopkih pred glavno obravnavo uveljavili načelo javnosti in jih tako postavili pod drobnogled medijev ter s tem tudi širše javnosti, bi to skoraj brez dvoma prispevalo k večji kakovosti dela vseh v teh postopkih sodelujočih državnih organov, s tem pa tudi povečalo njihovo legitimnost in ugled v javnosti. Toda kljub določenim pozitivnim učinkom se je treba zavedati, da ima prevelika javna in zlasti medijska pozornost tudi svoje negativne učinke, ki lahko vplivajo na objektivnost oziroma poštenost celotnega sojenja, kar je še posebno opazno prav v ZDA. S problemom ravnotežja med nasprotujočimi si interesi pravice obtoženega do poštenega sojenja ter pravice medijev do svobode tiska (pravice javnosti do obveščenosti), v ZDA znanim kot vprašanje »fair trial – free press«, se je večkrat ukvarjalo tudi Vrhovno sodišče ZDA. V nekaterih primerih, ki so vzbudili enormen interes medijev in temu primeren odziv javnosti, so mediji razkrivali tudi zaupne podatke, ki zaradi zagotavljanja poštenega sojenja niso namenjeni širši

234

2.2 NAČELO HITROSTI SOJENJA (SPEEDY TRIAL)

Šesti amandma k Ustavi ZDA zagotavlja obtožencem še pravico do hitrega sojenja v vseh kazenskih zadevah. V svojih sodbah je Vrhovno sodišče ZDA opredelilo tri glavne cilje, ki naj bi jih zasledovala ustavna kavtela hitrega sojenja: a) preprečevanje in odvračanje neprimernega (predolgega) in zatiralnega priprtja obtoženega pred začetkom sojenja; b) zmanjševanje strahu in zaskrbljenosti, ki spremlja javno obtožbo; c) omejevanje možnosti, da bi dolgi odlogi in zamude (tj. zavlačevanje postopka) škodovali oziroma poslabšali možnosti za obrambo obtoženega.800 Čeprav gre na prvi pogled za jasno načelo, je njegova izpeljava v praksi povzročila kar nekaj težav in sporov, kajti ustavno besedilo seveda ne določa podrobnosti, kot so natančni roki oziroma časovne omejitve za hitro sojenje, niti tega, kdaj ta pravica obtoženega stopi v veljavo. Kakor pri vseh drugih ustavnih kavtelah je bila tudi tukaj potrebna razlaga Vrhovnega sodišča, ki je v svojih odločbah podrobneje opredelilo okvir in vsebino te pravice. Pravica do hitrega sojenja tako, po stališču Vrhovnega sodišča, stopi v veljavo bodisi v trenutku aretacije bodisi v trenutku vložitve formalne obtožbe, odvisno pač od tega, kaj se prej zgodi.801 Dokler pa obdolženec ni aretiran in priprt ali dokler ni zoper njega vložena obtožnica, pa ne more uveljavljati te pravice, ker zamude ali različnih odlogov ne moremo šteti za neupravičene, saj postopek še ni dosegel točke, ko bi posegel v obdolženčeve siceršnje pravice (npr. prostost) ali zmanjševal njegove možnosti za obrambo ali celo prejudiciral zadevo.802 Toda po drugi strani je sodišče, kot kršitev pravice do hitrega sojenja, obsodilo prakso državnih sodišč, ki je dopuščala, da tožilstvo poda tako imenovano izjavo »nolle prosequi z odlogom«, ki mu je omogočala, da kadarkoli kasneje obnovi isto obtožbo zoper obdolženega.803 Tožilstvo ima namreč dolžnost, da obtoženega v razumnem roku postavi pred sodišče, medtem ko lahko z izjavo »nolle prosequi z odlogom« s to svojo dolžnostjo zavlačuje v nedogled. Ob tem velja dodati, da je prelaganje zadeve s ciljem zavlačevanja pogostokrat tudi pomembna taktična poteza obrambe, ki jo je težko nadzorovati. Vrhovno sodišče je zato v primeru Barker v. Wingo, 407 US 514 (1972)804, opozorilo na amorfnost in neoprijemljivost pravice do hitrega sojenja, ki se bistveno razlikuje od katerekoli druge ustavne pravice, namenjene varstvu obtoženca, saj gre pri tej pravici za nejasen koncept,

javnosti (npr. objava spiska potenicalnih porotnikov z naslovi vred). Glej S. A. Saltzburg: American …, str. 961 in nasl. 800 Glej zlasti United States v. Ewell, 383 US 116 (1966) pa tudi Klopfer v. North Carolina, 386 US 213 (1967); Smith v. Hooey, 393 US 374 (1969); Dickey v. Florida, 389 US 30 (1970). 801 B. M. Zupančič: Ustavno …, III. izdaja, str. 608 in 611. Vrhovno sodišče je v primeru Dillingham v. US, 423 US 64 (1975), zapisalo, da »je aretacija nujen pogoj za nastop pravice do hitrega sojenja«, v primeru US v. Marion, 404 US 307 (1971) pa zavzelo stališče, da »pravica do hitrega sojenja ne učinkuje, preden obdolženi ne postane v nekem smislu 'obtožen'… 802 Glej primera US v. Marion, 404 US 307 (1971) in United States v. MacDonald, 456 US 1 (1982), ki sta bila uporabljena v primeru United States v. Loud Hawk, 474 US 302 (1986), katerega ''holding'' pravi, da »jamstvo hitrega sojenja ni uporabno v času, ko tožilstvo čaka na sodno odločitev o pritožbi zoper zavrnitev obtožnice, glede na to, da osumljeni v tem času ni bil priprt niti ni bil na prostosti proti varščini niti kako drugače omejen oziroma pod nadzorom.« 803 Glej primer Klopfer v. North Carolina, 386 US 213 (1967) ter primer Pollard v. US, 352 US 354 (1957), v katerem je Vrhovno sodišče vzpostavilo domnevo, da je izrek kazni del glavne obravnave in da prevelika časovna oddaljenost ali neupravičeno odlašanje izreka kazni lahko predstavlja kršitev pravice do hitrega sojenja. 804 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal ..., str. 493 – 499.

235

kjer je nemogoče natančno določiti, kdaj je bila pravica obtoženemu zanikana805. Zato je v zvezi s tem sprejelo pristop tako imenovanega ad hoc »tehtanja okoliščin«. Gre za preizkus, v katerem naj sodišče pri odločanju, ali je bila kršena pravica obdolženega do hitrega sojenja, »pretehta postopanje tožilstva in obrambe, kakor tudi druge pomembne okoliščine«, pri tem pa kot poglavitne, a ne izključujoče, upošteva štiri dejavnike: trajanje postopka, vzrok za zakasnitev, obdolženčevo sklicevanje na pravico do hitrega sojenja ter prejudiciranje. Glede na relativnost te pravice torej kakršnakoli časovna oddaljenost med aretacijo in vložitvijo obtožnice ali začetkom sojenja sama po sebi ni razlog, da bi izpustili natančno preiskavo vseh okoliščin.806 Iz istega razloga relativnosti pa tudi obdolžencu, ki meni, da mu je bila ta pravica kršena, za uspeh pritožbe ni potrebno izkazati, da je zaradi zamude zadeva dejansko prejudicirana.807 Posledica ugotovitve sodišča, da je bila obtoženemu kršena pravica do hitrega sojenja, je odločitev sodišča, da odkloni (dismiss) obtožnico ali razveljavi obsodbo zato, da bo obtožnico nato odklonilo. Ugotovitve Vrhovnega sodišča v primeru Barker v. Wingo, da je ustavna kavtela do hitrega sojenja nujno relativna in da ni mogoče natančno določiti, kdaj je bila pravica obdolženemu kršena, so spodbudile sodišče, da je v sodbi zapisalo tudi poziv zakonodajalcu, naj sprejme zakon, v katerem bo natančno določil roke v zvezi s to pravico. Po tem napotku Vrhovnega sodišča je Kongres nato leta 1974 sprejel tako imenovani Speedy Trial Act (18 U.S.C. § 3161 - 3174), katerega namen je natančnejša opredelitev in uveljavitev ustavne pravice do hitrega sojenja.808

805 Na primer, zamuda pri vložitvi obtožnice ali zamuda pri začetku sojenja, je lahko obdolženemu tako v korist kot v škodo. Poleg tega obstaja nasprotje med javnim interesom preprečevanja kaznivih dejanj (saj imajo obdolženci, izpuščeni na prostost proti varščini, v dolgem obdobju čakanja na sojenje, možnost storiti nova kazniva dejanja, kar predstavlja težko obvladljivo nevarnost) ter dolgotrajnim priporom obdolženega pred sojenjem (ki ima brez dvoma škodljive posledice zanj in za njegovo rehabilitacijo). 806 Glej primere Cf. Pollard v. United States, 352 US 354 (1957); United States v. Ewell, 383 US 116 (1966) ter United States v. Provoo, 350 US 857 (1955). 807 Glej zlasti že navedene primere US v. Marion, Barker v. Wingo in US v. MacDonald, pa tudi Cf. United States v. Toussie, 397 US 112 (1970) in United States v. Lovasco, 431 US 783 (1977). Kot je iz teh primerov razvidno, lahko zamuda pred vložitvijo obtožnice v določenih okoliščinah predstavlja kršitev klavzule dolžnega pravnega postopanja iz XIV. amandmaja, ne pa spora v zvezi s pravico do hitrega sojenja iz VI. amandmaja. Kolikor zaradi zamude tožilstva obstaja možnost za prejudiciranost primera, ki vpliva na obrambo, mora sodišče pri odločanju o kršitvi tehtati med stopnjo in težo prejudiciranosti ter razlogi za zamudo, ki jih je podalo tožilstvo. 808 Več o tem glej W. Burnham: Introduction …, str. 303 in D. J. Newman, P. R. Anderson: Introduction …, str. 341. Tako Speed y Trial Act na primer določa, da mora biti obtožnica vložena v roku 30 dni po aretaciji, medtem ko se mora sojenje začeti v roku 70 dni po vložitvi obtožbe, razen v primeru izjem, določenih v zakonu, sankcija za nespoštovanje oziroma zamudo teh rokov pa je, v skladu s stališčem Vrhovnega sodišča, zelo stroga – zavrnitev obtožbe (dismissal). Temu trendu je sledila tudi večina zveznih držav in sprejela lastne predpise, ki natančno določajo te roke, vendar se ureditve od države do države zelo razlikujejo (tako npr. rok, v katerem se mora začeti sojenje, v nekaterih državah znaša 75 dni, v drugih pa 365 dni oz. eno leto). Toda pozitivno je, da danes samo še v petih zveznih državah nimajo sprejetih posebnih predpisov, ki bi natančneje določali časovne omejitve v zvezi z pravico do hitrega sojenja.

236

2.3 PRAVICA DO ZAGOVORNIKA

2.3.1 Splošni razvoj pravice do zagovornika

V adversarnem sistemu kazenskega prava je zagovornik obtoženega »nujnost, ne razkošje«809, saj služi kot nekakšen jeziček na tehtnici konfrontacije med organi pregona in osebo, obtoženo storitve kaznivega dejanja810. Zagovornik obtoženega ima namreč v kazenskem postopku pomembno vlogo, na katero se dandanes rado prevečkrat kar pozabi, to je, da s svojo navzočnostjo in strokovnostjo zmanjšuje nevarnost obsodbe nedolžnih in hkrati tudi tistim, ki so krivi, zagotovi pošten postopek v skladu s sprejetimi pravnimi normami in pravili. Zato niti ni pretirana ugotovitev, da je legitimnost kazenskega prava v veliki meri odvisna od sodelovanja kompetentnega, etičnega odvetnika, ki po svojih najboljših močeh zastopa interese obdolženega.811 Pa vendar, pravica do zagovornika v kazenskem postopku ZDA tudi ni imela vedno takšnega statusa kot danes, čeprav je bila, za razliko od angleške common law prakse, kjer obdolženci dolgo časa sploh niso imeli pravice, da bi se pred obtožbami v kazenskem postopku branili s pomočjo zagovornika (odvetnika)812, v ameriških kolonijah priznana že v času boja za neodvisnost. A šele z ratifikacijo VI. amandmaja k Ustavi, ki določa, da naj »v vseh kazenskih zadevah obtoženi … uživa pravico do pomoči zagovornika pri svoji obrambi« ter skoraj istočasnim sprejemom dveh dodatnih zakonov813, je bila ta pravica leta 1789 tudi formalizirana.814 Toda navedene predpise so tedaj, vključno s VI. amandmajem, razlagali tako, da je bila pravica do zagovornika omejena na zagotovilo, da osebi, ki želi in je zmožna najeti zagovornika, te pravice ne bodo zanikali, medtem ko imajo drugi, zlasti revnejši obtoženci, pravico do zagovornika, postavljenega po uradni dolžnosti, le v kapitalnih primerih, pa še to samo na zveznih sodiščih. Noben od obeh zakonov, ko gre za revnejše obtožence, ki si zagovornika ne morejo plačati sami, namreč ne zahteva dodelitve zagovornika tudi v nekapitalnih primerih. Z ozirom na opisano restriktivno razlago, ki je tedaj bolj ali manj prevladovala, je bila sodna praksa, glede dodeljevanja zagovornika revnejšim obtožencem v nekapitalnih primerih, celo na zveznih sodiščih zelo neenotna. Še slabše pa je bilo na državnih sodiščih, kjer je bila ta pravica podrejena izključno pravu posamezne države,815 kar je državnim sodiščem odpiralo možnosti, da jo po potrebi tudi prezrejo in zaobidejo816. Takšna praksa je trajala vse do leta 1932, ko je Vrhovno sodišče ZDA, v primeru Powell v. Alabama, 287 US 45 (1932), v sodbi zapisalo osnovne smernice glede zagotavljanja

809 Kakor se je izrazilo Vrhovno sodišče ZDA v primeru Gideon v. Wainwright, 372 US 335 (1963). 810 J. Dressler: Understanding …, str. 367. 811 J. Dressler: Understanding …, str. 367. 812 Glej II. pog., tč. 1. 2. 8. 813 Judiciary Act iz leta 1789, ki v § 35 določa »da lahko stranke na vseh sodiščih v ZDA podajo zagovor in upravljajo svoje zadeve osebno ali s pomočjo takšnega zagovornika ali pravnega zastopnika, kot to pravila omenjenih sodišč individualno dovoljujejo za upravljanje in vodenje zadev pred njimi« ter Federal Crime Act iz leta 1790, ki zveznim sodiščem nalaga dolžnost, da obtoženemu v vseh kapitalnih primerih kaznivih dejanj dodelijo zagovornika. 814 Ustavno pravico do pomoči odvetnika oziroma zagovornika smo že obravnavali na določenih mestih v prejšnjih poglavjih, kjer je to bilo aktualno – zlasti v okviru preiskave oziroma predkazenskega postopka (glej IV. pog., tč. 1.4. Right to counsel iz šestega amandmaja). 815 Kot že rečeno, v skladu s tedanjim tolmačenjem ustave amandmaji niso obvezovali posameznih držav, temveč so veljali le za zvezni sodni sistem. 816 Očiten primer tovrstnega ravnanja je tako imenovana »zadeva Scottsboro« (Powell v. Alabama, glej infra op. št. 817).

237

zagovornika obtožencem in posebej poudarilo temeljno pomembnost zagovornika za pošteno sojenje. Čeprav je sodišče v tem primeru postavilo le precej omejeno precedenčno pravilo, saj ni zahtevalo, da državna sodišča dodelijo zagovornika revnejšim obtožencem v vseh in ne samo v kapitalnih primerih, pa gre kljub temu za prvi in ključni primer, s katerim se je začela ekspanzija pravice do zagovornika iz VI. amandmaja. Powell v. Alabama ali popularno imenovani »Scottsboro case« je primer, v katerem je Vrhovno sodišče razveljavilo sodbo osmim temnopoltim mladoletnikom, ki so bili obsojeni na smrtno kazen zaradi obtožbe, ki jih je bremenila posilstva dveh belih deklet817. Sodba je bila razveljavljena zato, ker, po mnenju Vrhovnega sodišča, prvostopenjsko sodišče obtoženim ni pustilo primernega časa in možnosti, da bi si priskrbeli zagovornika, niti jim ni učinkovito dodelilo zagovornika po uradni dolžnosti, zaradi česar jim je zanikalo pravico do dolžnega pravnega postopanja iz XIV. amandmaja.818 Vrhovno sodišče je v sodbi, ki jo je v imenu večine napisal sodnik Sutherland, namreč sklenilo:

»Z ozirom na okoliščine, opisane v sprednjem delu sodbe – neizobraženost in nepismenost obtožencev, njihova mladost, okoliščine sovraštva javnosti, pripor in nadzor obtoženih s strani vojaških enot, dejstvo, da njihovi prijatelji in družine živijo v drugih državah, zato je stik z njimi nujno težak in, povrh vsega, da so se nahajali v smrtni nevarnosti – menimo, da ravnanje sodišča, ki jim ni omogočilo primernega časa in možnosti, da si priskrbijo zagovornika, predstavlja jasno zanikanje dolžnega pravnega postopanja. Toda, mimo tega, ob predpostavki njihove nezmožnosti, četudi bi jim bila dana priložnost, da najamejo zagovornika, kot je očitno predpostavljalo tudi prvostopenjsko sodišče, smo mnenja, da je bila, ob pravkar opisanih okoliščinah, potreba po zagovorniku življenjskega pomena in tako nujna, da ravnanje sodišča, ki jim ni učinkovito dodelilo zagovornika, prav tako predstavlja zanikanje dolžnega pravnega postopanja v smislu XIV. amandmaja…«

817 Obdolženi mladeniči so se na vlaku, ki je peljal skozi Alabamo, najprej stepli s skupino belih fantov, jih pometali z vlaka, nato pa naj bi posilili dve dekleti, ki sta bili v družbi teh fantov. Kmalu zatem je šerif s pomočniki, kar na vlaku, aretiral vso skupino fantov in jih skupaj z obema dekletoma odpeljal v Scottsboro, kjer je bil sedež njegovega okraja. Zgodba o dogodku se je bliskovito razširila med ljudmi, zato jih je že ob prihodu v Scottsboro pričakala sovražno nastrojena množica. Pritiski so bili tako močni, da je šerif poklical na pomoč vojsko, ki je nato, skozi celoten potek postopka, spremljala in stražila obdolžence ter varovala sodno poslopje pred drhaljo, ki se je množično zbirala pred stavbo. V napetem in sovražnem ozračju so obdolžence nato privedli na sodišče, kjer so zoper njih vložili obtožnico za posilstvo, na katero so vsi pledirali, da niso krivi. V skladu z zakoni Alabame bi jim sodnik moral dodeliti zagovornika po uradni dolžnosti, kar pa je storil tako, da je za njihovo obrambo imenoval kar »vse člane odvetniške komore«. Posledica je seveda bila, da v teh okoliščinah noben odvetnik ni hotel prostovoljno prevzeti njihove obrambe. Tako je sodnik šele na dan glavne obravnave poimensko določil zagovornika obrambe, ta pa se je, brez kakršnekoli priprave, še istega dne spustil v glavno obravnavo. Obtoženci, mladoletni, neizobraženi, nepismeni, pod vojaško stražo in obkroženi s sovražno množico, so bili soočeni z obtožbami za hud zločin in v napetem, sovražnem ozračju prepuščeni sami sebi. Po opravljeni glavni obravnavi, ki je trajala samo en dan, brez učinkovite pomoči zagovornika, ki je bil postavljen le nekaj ur prej in jih je zastopal zgolj pro forma, jih je porota razglasila za krive in obsodila na smrtno kazen. 818 Čeprav gre v tem primeru za jasno kršitev pravice do zagovornika iz VI. amandmaja, pa je bil tedaj problem v tem, da prvih deset amandmajev k ustavi velja samo za zvezni sodni sistem oziroma zvezne organe, ne obvezuje pa posameznih držav. Zato Vrhovno sodišče svoje odločitve ni moglo opreti neposredno na VI. amandma, temveč je moralo ubrati daljšo pot in najprej razglasiti pravico do zagovornika iz VI. amandmaja za tako temeljno, da je z njeno kršitvijo oziroma nespoštovanjem obdolženi osebi v kazenskem postopku zanikana (tj. kršena) pravica do dolžnega pravnega postopanja (t.i. »due process clause«) iz XIV. amandmaja, ki, za razliko od prvih desetih amandmajev, velja tudi za vse posamezne države. V literaturi se ta primer navaja kot prvi »moderni« procesni primer v zvezi s pravico do dolžnega pravnega postopanja iz XIV. amandmaja. Glej J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 227.

238

Klavzula dolžnega pravnega postopanja, kot je nato pojasnjeno v sodbi, obsega določena temeljna načela človekove svobode in pravičnosti in vedno vključuje tudi spoštovanje določenih temeljnih človekovih pravic, ki se navezujejo na sodne postopke. Ker je pravica do pomoči zagovornika v kazenskem postopku takšnega temeljnega značaja, lahko dejstvo, da obtoženec zagovornika nima, škoduje njegovi pravici do dolžnega pravnega postopanja, in sicer pravici »biti slišan«. Kajti, kot je zapisano v obrazložitvi sodbe: »Pravica biti slišan bo le malo koristila, če ne bo vključevala pravice biti slišan po zagovorniku. Celo inteligenten in izobražen laik ima le majhno ali včasih celo nobenega strokovnega znanja o pravni znanosti. Če je obtožen storitve kaznivega dejanja, je, na splošno, nezmožen ugotoviti, ali je obtožnica dobra ali slaba, saj ne pozna dokaznih pravil. Če ga pustimo brez pomoči zagovornika, je lahko postavljen pred sodišče z neustrezno obtožnico in obsojen na podlagi pomanjkljivih dokazov ali dokazov, ki so irelevantni ali kako drugače nedopustni. Manjka mu obojega, tako strokovnega znanja kot izkušenj za pripravo obrambe, čeprav morda misli, da je njegova obramba perfektna. Potrebuje vodečo roko zagovornika v vsakem stadiju postopka zoper njega. Brez nje, pa čeprav ni kriv, se sooča z nevarnostjo obsodbe zato, ker ne zna dokazati svoje nedolžnosti.«

Kljub pravkar navedenim stališčem v sodbi, ki pravico do zagovornika razlagajo zelo široko, je Vrhovno sodišče tako imenovani »holding« tega primera precej ozko omejilo: »Vse, o čemer je zdaj nujno odločiti, in kot smo tudi odločili, je to, da v kapitalnih primerih, kjer je obtoženec nezmožen najeti si zagovornika sam ter sam tudi ni sposoben, da bi se ustrezno branil pred obtožbami zaradi neizobraženosti, slaboumnosti, nepismenosti ali podobnega, je dolžnost sodišča, da mu, na zahtevo ali brez, postavi zagovornika kot nujen pogoj dolžnega pravnega postopanja; in te dolžnosti ni razrešeno z imenovanjem v takšnem trenutku ali pod takšnimi okoliščinami, ki bi onemogočale učinkovito pomoč pri pripravi na sojenje in na sojenju samem.« Naslednji korak pri širjenju pravice do zagovornika je sledil nekaj kasneje s primerom Johnson v. Zerbst, 304 US 458 (1938), v katerem je Vrhovno sodišče vzpostavilo z ničimer omejeno pravilo, ki zahteva dodelitev zagovornika v vseh kazenskih postopkih pred zveznimi sodišči vsem tistim obtožencem, ki si ne morejo privoščiti, da bi zagovornika najeli in plačali sami. Kajti, kot je zapisano v sodbi, je pravica do pomoči zagovornika, »nujna za zagotavljanje temeljnih človekovih pravic do življenja in svobode. VI. amandma odreka zveznim sodiščem, v vseh kazenskih postopkih, pooblastilo in oblast, da obtoženemu odvzamejo življenje ali svobodo, dokler nima ali se ne odpove pomoči zagovornika.«819 Čeprav je bilo logično pričakovati, da bo Vrhovno sodišče v naslednjem koraku pravilo vzpostavljeno v primerih Powell in Zerbst preko XIV. amandmaja, razširilo tudi na države, pa se je, presenetljivo, zgodilo prav nasprotno. Deset let po Powellu je Vrhovno sodišče v primeru Betts v. Brady, 316 USA 455 (1942)820, namreč eksplicitno odločilo, da klavzula dolžnega

819 K temu je sodišče dodalo, da mora biti vsaka odpoved pravici do zagovornika posledica razumne izbire obtoženega, da se odpoved ne bo domnevala iz zapisnika, ki o tem nič ne govori, ter da mora o odpovedi odločiti sodišče, še preden nadaljuje s postopkom v odsotnosti zagovornika. V zvezi s pravili, vzpostavljenimi za veljavno odpoved, glej tudi primer Walker v. Johnston, 312 US 275 (1941), v katerem je bila razveljavljena sodba, kjer je obtoženec podal izjavo o priznanju krivde, t.i. »guilty plea«, brez navzočnosti in pomoči zagovornika. Vrhovno sodišče je s to sodbo uvedlo zahtevo, da mora sodišče na naroku obtoženca poučiti o njegovi pravici do zagovornika in ga vprašati, ali se želi tej pravici odpovedati ali ne. Glej tudi primera Von Moltke v. Gillies, 332 US 708 (1948) in Carnley v. Cochran, 369 US 506 (1962). 820 Primer, v katerem je Vrhovno sodišče potrdilo obsodbo za rop, čeprav je prvostopenjsko sodišče zavrnilo obtoženčevo zahtevo za dodelitev zagovornika. Sodišče je bilo mnenja, da obtoženi ni bil nemočen pri

239

pravnega postopanja ne vključuje specifičnih pravic iz VI. amandmaja. Bolj nazorno povedano je to pomenilo, da dodelitev zagovornika revnejšim obtožencem ni ena izmed temeljnih pravic, nujnih za pravično in pošteno sojenje, zato ne obvezuje držav brezpogojno.821 Namesto tega je sodišče v primeru Betts vzpostavilo tako imenovano »pravilo izjemnih okoliščin« (angl. special circumstances) ali »škodovanja« (angl. prejudiced), ki določa, da mora revnejši obtoženec v nekapitalnem primeru izrecno dokazati, da je bil z nenavzočnostjo zagovornika »oškodovan« ali da zaradi »izjemnih okoliščin«, kot so na primer obtoženčeva neizobraženost, njegove omejene umske sposobnosti ali zapletenost in kompleksnost primera samega, kazenski postopek brez navzočnosti in pomoči zagovornika postane »bistveno nepošten in pristranski« (angl. fundamentally unfair).822 Toda to pravilo se je v praksi kmalu izkazalo kot zelo težavno, saj je njegova uporaba sama po sebi špekulativna in zato nezanesljiva in problematična.823 Tako je Vrhovno sodišče, z odločitvami v drugih primerih, ki so se nanašali na to vprašanje, vse bolj spodkopavalo lastni pristop k imenovanju zagovornika iz Bettsa, kajti po letu 1950 sploh ni več zavrnilo nobene pritožbe v zvezi s postavitvijo zagovornika obtožencem, ki si ga ne zmorejo najeti sami, oziroma je v prav vseh primerih ugotovilo obstoj »izjemnih okoliščin« ali »oškodovanja«, ki zahtevajo postavitev zagovornika obtoženemu.824 Potreba po drugačnem pristopu k pravici do postavljenega zagovornika je na Vrhovnem sodišču dozorela leta 1963,

zoperstavljanju obtožbi, saj je šlo za 43-letnega, povprečno inteligentnega moškega, sposobnega poskrbeti za svoje interese na sojenju glede vprašanja obrambe z alibijem. Poleg tega je bil že prej obsojen in zaprt za drugo kaznivo dejanje in mu zato postopek pred sodiščem ni bil popolnoma tuj in neznan. 821 Po mnenju sodišča klavzula dolžnega pravnega postopanja iz XIV. amandmaja »izraža koncept, ki je manj strog in bolj spremenljiv«, kot so kavtele, obsežene v Bill of Rights, čeprav je mogoče, da v postopkih pred državnimi sodišči tudi zanikanje pravic iz prvih osmih amandmajev lahko »v določenih okoliščinah« predstavlja kršitev dolžnega pravnega postopanja. Zato, kot pravi sodišče, se vprašanje raje glasi »ali zavezanost, vzpostavljena v VI. amandmaju, tudi nad državnimi sodišči izraža pravilo, ki je tako bistveno in temeljno za pravično sojenje, in s tem za dolžno pravno postopanje, da jo to napravi obvezno veljavno tudi v državah prek XIV. amandmaja«. Po preučitvi pravil common lawa, angleške prakse ter ustav, zakonov in prakse posameznih zveznih držav, je Vrhovno sodišče sklenilo, da je bila »premišljena odločitev ljudstva, njihovih predstavnikov in njihovih sodišč ta, da postavitev zagovornika ni temeljna pravica, nujna za pošteno sojenje.« Čeprav dejstvo, da je obtoženi brez zagovornika, lahko v posameznih primerih rezultira v obsodbi, ki ji manjka temeljna poštenost, in zato zahteva poseg zveznih ustavnih omejitev v prakso državnih sodišč, pa kljub temu ne gre za generalno pravilo. 822 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 228. Kot zanimivost dodajmo, da je pritožnika Bettsa v postopku pred Vrhovnim sodiščem sicer zastopal zagovornik, vendar je bil ta zagovornik nekako vnaprej prepričan (kot se je izkazalo – preveč prepričan), da bo sodišče pravico do zagovornika iz VI. amandmaja v polni meri uveljavilo tudi v zveznih državah. Zato v pritožbi sploh ni analiziral samega sojenja niti ni prikazal konkretnih primerov tega, kako je bil Betts na sojenju oškodovan zaradi odsotnosti zagovornika, čeprav je, po mnenju strokovnjakov, ki so analizirali Bettsov sodni spis, v njem veliko takih primerov. Torej je Vrhovno sodišče svojo presenetljivo odločitev v tem primeru sprejelo, kot kaže, tudi zaradi napačnega pristopa Bettsovega odvetnika. 823 Ena od težav na primer je, kako določiti, v katerih izjemnih okoliščinah dolžno pravno postopanje zahteva postavitev zagovornika. 824 Omenimo samo najbolj odmevne primere: Chandler v. Fretag, 348 US 3 (1954), v katerem je sodišče razveljavilo obsodbo, kjer je bil obtoženi obsojen kot povratnik, in sicer zato, ker so mu odrekli možnost, da si najame zagovornika; Hudson v. North Carolina, 363 US 697 (1960), v katerem je sodišče menilo, da je obtoženi potreboval zagovornika, ki bi ga obvaroval pred škodljivimi učinki priznanja krivde za lažje kaznivo dejanje, ki ga je njegov soobtoženec podal na istem sojenju pred poroto; in sploh zadnji primer, odločen po Bettsovem pravilu – Chewning v. Cunningham, 368 US 443 (1962), kjer je sodišče razveljavilo obtoženčevo obsodbo na podlagi zakona o povratnikih, saj je bila obtoženemu zanikana pravica do dolžnega pravnega postopanja, ker so zapletena pravna vprašanja v zadevi predstavljala preveliko možnost za oškodovanje obtoženega, ki je bil seveda brez zagovornika.

240

ko je bilo pravilo iz primera Betts dokončno razveljavljeno in spremenjeno z odločitvijo v zadevi Gideon v. Wainwright, 372 US 335 (1963)825. Vrhovno sodišče ZDA je v tem primeru zavzelo stališče, ki ga je podal sodnik Black826:

»Soglašamo z domnevo iz primera Betts v. Brady, temelječo na naših prejšnjih primerih, da so določbe Bill of Rights, ki so 'temeljne in bistvene za pravično in pošteno sojenje', prek XIV. amandmaja obvezujoče tudi za države. Menimo pa, da sodišče v Bettsu ni imelo prav, ko je sklenilo, da jamstvo zagovornika iz VI. amandmaja ni ena izmed teh temeljnih pravic. Deset let pred zadevo Betts v. Brady je to sodišče, po temeljitem premisleku vseh zgodovinskih podatkov, raziskanih v Bettsu, nedvoumno razglasilo, da 'pravica do pomoči zagovornika je takšne temeljne narave'. Powell v. Alabama 287 US 45,68 (1932). …to sodišče je v primeru Betts v. Brady nepričakovano prekinilo z lastnimi dobro premišljenimi precedenti. Z vračanjem k tem starim precedentom827, zvenečim, verjamemo, kot da so novi, samo ponovno vzpostavljamo ustavne principe, ustanovljene za doseganje pravičnega in poštenega sodnega sistema. Ne samo ti precedenti, temveč tudi razum in presoja zahtevata od nas, da pripoznamo, da v našem adversarnem sistemu kazenskega prava nobeni osebi, ki je postavljena pred sodišče, a prerevna, da si najame zagovornika, ne more biti zagotovljeno pravično in pošteno sojenje, vse dokler ji ni postavljen oziroma dodeljen zagovornik. Nam je to videti kot očitna in jasna resnica. Oblast, tako državna kot federalna, zelo redno porabi mnogo denarja za vzpostavljanje ustroja sodnega postopka za tiste, ki so obtoženi storitve kaznivega dejanja. Tožilce imajo vsepovsod za bistvene za varstvo javnega interesa v urejeni družbi. Podobno pa je tudi le majhno, zares majhno število tistih, ki so obtoženi za kaznivo dejanje in se jim ne posreči najeti najboljšega zagovornika, ki ga lahko dobijo za pripravo in vodenje njihove obrambe. To, da oblast zaposluje pravnike za vlaganje obtožb in da obtoženci, ki imajo denar, najemajo odvetnike za svojo obrambo, je najmočnejša indikacija splošno razširjenega prepričanja, da so odvetniki na kazenskih sodiščih nujnost in ne luksuz. Pravica obtoženega do zagovornika se morda ne smatra za temeljno in bistveno za pravično in pošteno sojenje v nekaterih drugih državah, toda v naši to je. Od samega začetka so ustave in zakoni zvezne in nacionalnih držav dajali velik poudarek na postopkovna in stvarna jamstva ustvarjena za zagotavljanje pravičnih in poštenih sojenj pred neodvisnimi tribunali, v katerih je vsak obtoženec enak pred zakonom. Ta plemeniti ideal ne more biti uresničen, kolikor se mora revni obtoženec soočiti s svojimi tožilci brez pomoči zagovornika.«

825 Pritožnik (Gideon) je bil v zvezni državi Floridi obtožen vloma v igralnico biljarda, kar po zakonih Floride predstavlja težje kaznivo dejanje (t.i. felony). Ko so ga postavili pred sodišče, je bil brez denarja in seveda brez zagovornika, saj si ga ni mogel najeti oziroma plačati. Zato je na sodišče naslovil prošnjo, naj mu postavi zagovornika na stroške države. Vendar je sodišče njegovo prošnjo moralo zavrniti, kajti po takrat veljavnih zakonih države Floride je imelo možnost in dolžnost obtoženemu postaviti zagovornika izključno v primeru obtožbe za kapitalno kaznivo dejanje. Obtoženi Gideon je pred sodiščem sicer trdil, da je upravičen do zastopanja po zagovorniku po mnenju Vrhovnega sodišča ZDA, vendar se je bil, kljub temu, na sojenju primoran braniti sam, kakor je pač vedel in znal. Toda porota ga je razglasila za krivega in je bil obsojen na petletno zaporno kazen. Gideonovo pritožbo zoper obsodbo in kazen je Vrhovno sodišče Floride zavrnilo, vendar je Vrhovno sodišče ZDA dovolilo tako imenovani certiori, pritožniku postavilo zagovornika in obe stranki pozvalo, naj odgovorita na vprašanje: »Ali naj bo pravilo, vzpostavljeno v primeru Betts v. Brady spremenjeno?« 826 Sodnik Hugo Black je bil eden od vodilnih zagovornikov koncepta »popolne inkorporacije«, to je, da so vse pravice in procesna jamstva iz prvih desetih amandmajev, prek klavzule dolžnega pravnega postopanja iz XIV. amandmaja, obvezujoče tudi za države in je že leta 1942 podal ločeno odklonilno mnenje v primeru Betts v. Brady. 827 Sodišče poleg primera Powell v. Alabama, 287 US 45 (1932) v sodbi citira še primera Grosjean v. American Press Co., 297 US 233, 243-244 (1936) in Johnson v. Zerbst, 304 US 458,462 (1938).

241

S to odločitvijo je Vrhovno sodišče ZDA torej vzpostavilo precedenčno pravilo, po katerem je pravica do postavljenega zagovornika na stroške države, za tiste obtožence, ki nimajo finančnih sredstev, da bi ga najeli sami, ena izmed temeljnih ustavnih pravic, ki preko klavzule dolžnega pravnega postopanja iz XIV. amandmaja obvezuje tudi države.828 To v praksi pomeni, da so tako zvezna kot državna sodišča dolžna obtoženemu po uradni dolžnosti, tj. ne glede na obtoženčevo zahtevo ali brez nje, postaviti zagovornika v vseh primerih, ko obtoženi ne premore zadosti lastnih finančnih sredstev, da bi si zagovornika lahko najel sam, razen v primeru, ko se obtoženi tej svoji pravici veljavno odpove. Kolikor pa sodišče obtoženemu neposredno (dejansko, kakor v Gideonu) ali posredno, z izigravanjem pravil (kakor v Powellu), odreče oziroma zanika njegovo ustavno pravico do pomoči zagovornika na sojenju, je potrebno vsako obsodbo, ki temu sledi, razveljaviti, to pomeni, da ta napaka ni nikdar neškodljiva ali nedolžna, tj. takšna, ki ne more pomembno vplivati na izid sojenja.829 Kljub v osnovi nedvoumnemu pravilu, vzpostavljenem v Gideonovem primeru, pa je sodišče pustilo tudi nekaj odprtih vprašanj, ki so bila, zlasti na posameznih državnih sodiščih, vzrok za precej neenotno izvrševanje tega pravila v praksi. Poglavitna vprašanja, ki jih je sodišče pri Gideonu pustilo ob strani, so: a) kdaj oziroma kako zgodaj v kazenskem postopku pravica do zagovornika stopi v veljavo830; b) kdaj oziroma v kateri fazi kazenskega postopka pravica do postavljenega zagovornika preneha831;

828 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 229 - 230. Preglasitev pravila iz primera Betts in sprejem novega pravila pravzaprav za sodišče nista predstavljala prevelike težave. Vedeti namreč moramo, da je kar dvaindvajset držav, kot »amici curie«, Vrhovnemu sodišču poslalo prošnjo, naj pravilo iz Bettsa spremeni, medtem ko sta se državi Floridi, ki je nasprotovala spremembi, pridružili oziroma jo podprli samo dve državi. Tudi to ne preseneča, kajti že v času, ko je sodišče sprejelo v odločanje primer Gideon, je kakšnih sedemintrideset držav imelo sprejete svoje zakone ali pravila, ki so določala postavitev zagovornika revnejšim obtožencem ne glede na »izjemne okoliščine«. Poleg tega je kar osem od preostalih trinajstih držav, ki niso imele sprejetih predpisov o imenovanju zagovornika revnejšim obtožencem v vseh primerih težjih kaznivih dejanj, podobna pravila uporabljalo v praksi. S tega stališča je bilo pravilo iz Gideona sprejeto presenetljivo pozno. Namreč, kolikor na kazenski proces dolžnega pravnega postopanja gledamo tako, da obsega dve glavni vrednoti, od katerih prva in bolj jasna zagotavlja zanesljivost postopka ugotavljanja krivde, druga in težje opredeljiva pa spoštovanje dostojanstva in svobode posameznika, brez ozira na zanesljivost kazenskega postopka, pri čemer ekskluzijsko pravilo služi za izvrševanje drugega cilja oziroma vrednote, medtem ko pravica do zagovornika (včasih imenovana tudi »najbolj prodorna pravica« obtoženega ali »glavni ključ« do vseh pravic) služi izvrševanju oziroma uveljavljanju prve – najosnovnejše – vrednote, lahko ugotovimo, da je Vrhovno sodišče ZDA najprej storilo korak naprej na področju »preiskav in zajetij« (search and seizure) in šele nato na področju pravice do zagovornika. 829 Glej primer Strickland v. Washington, 466 US 668 (1984). 830 To vprašanje je že bilo omenjeno v okviru »prava zasliševanja«, glej supra, IV. pog., tč. 1.3.4. Privilegij zoper samoobtožbo v zvezi s policijskimi zaslišanji ter izsiljenimi priznanji. 831 Ker se s pritožbenim postopkom, zaradi omejenega obsega, ne ukvarjamo posebej, na tem mestu povejmo samo, da se VI. amandma oziroma pravica do postavljenega zagovornika, po splošno sprejeti razlagi, ne razteza na pritožbeni kazenski postopek. Namreč, po VI. amandmaju je obtožena oseba upravičena do pomoči zagovornika za svojo obrambo v »kazenskih obtožbah« (criminal prosecutions). Ko pa je sojenje na prvi stopnji enkrat končano, te obtožbe prenehajo, saj je bilo o njih meritorno odločeno s sodbo; v pritožbenem postopku je nato pritožnik (tj. prej obtoženi, sedaj praviloma obsojeni) tisti, ki želi spodbiti obsodbo, torej spremeniti dano stanje, medtem ko tožilec prevzame vlogo obrambe obsodbe. Kljub temu da VI. amandma ne velja v pritožbenem kazenskem postopku, pa morajo biti ti postopki urejeni v skladu z načelom enakosti in klavzulo dolžnega pravnega postopanja iz XIV. amandmaja. Tako je Vrhovno sodišče v primeru Douglas v. California, 372 US 353 (1963), odločilo, da XIV. amandma zahteva od držav, da revnemu obsojencu pri prvi pritožbi, ki je njegova zakonska pravica (tj. pritožbi na drugostopenjsko višje sodišče), postavijo zagovornika na stroške države. Vendar, kot je sodišče odločilo v primeru Ross v. Moffitt, 417 US 600 (1974), pa XIV. amandma ne zahteva dodelitve zagovornika na stroške države revnejšim obsojencem pri kakršnihkoli nadaljnjih pritožbah, to je pri pritožbah na državna vrhovna sodišča kot tretjo stopnjo ter revizijskih zahtevkih na Vrhovno sodišče ZDA. Prav tako pravica do postavljenega

242

c) katere vrste (kategorije) kazenskih primerov pravica do postavljenega zagovornika pokriva. Brez dvoma je pravica do zagovornika za obtoženca bistvenega pomena v večini faz kazenskega postopka in ne zgolj za glavno obravnavo pred sodiščem, kar še zlasti velja za anglo–ameriški adversarni model. Nenazadnje to potrjuje tudi njeno današnje široko pojmovanje in obseg, ko ima obtoženi že v najzgodnejši fazi kazenskega postopka pravico do pomoči zagovornika832 in, verjetno še pomembnejše, če si ga ne more plačati sam, mu ga mora postaviti sodišče na stroške države. Ob tem pa ne smemo mimo dejstva, da obsega pravica do zagovornika več specifičnih pravil in omejitev, ki so odvisne zlasti od vrste kazenskega primera, tj. teže kaznivega dejanja in zagrožene kazni ter stadija kazenskega postopka, v katerem jo obravnavamo. 2.3.2 Pravica do zagovornika glede na vrsto kazenskega primera

Tako je, v kontekstu glavne obravnave, še zlasti pomembno vprašanje, katere vrste kazenskih zadev pravica do zagovornika, postavljenega po uradni dolžnosti, pokriva. Kot že omenjeno, gre za vprašanje, ki ga Vrhovno sodišče v primeru Gideon ni razrešilo in je v praksi sodišč povzročilo kar nekaj zmede. Mnenja so se namreč raztezala vse od tega, da naj bo pravica do dodelitve zagovornika na stroške države omejena samo na težja kazniva dejanja (t.i. felonies), pa vse do stališča, da naj ta pravica zajema vsa kazniva dejanja, za katera je obtoženemu zgolj zagrožena kazen zapora. Zopet tretji so menili, da naj se določi natančna meja, kot v primeru pravice do porotnega sojenja, kjer je obtoženi upravičen zahtevati sojenje pred poroto šele tedaj, ko mu grozi zaporna kazen, daljša od šest mesecev. Vrhovno sodišče je o tem vprašanju prvič razsojalo v primeru Argersinger v. Hamlin, 407 US 25 (1972)833, kjer je obsodbo razveljavilo in odločilo: »V odsotnosti zavestne in razumne odpovedi, nobena oseba ne sme biti zaprta za katerokoli kaznivo dejanje, klasificirano bodisi kot majhno (petty), lažje (misdemeanor), ali težje (felony), če je na sojenju ni zastopal zagovornik.«834 Toda te odločitve sodišče ni sprejelo soglasno, saj je sodnik Powell, ki se mu je pridružil sodnik Rehnquist, v ločenem odklonilnem mnenju zavrnil večinsko stališče, ki je

zagovornika ne velja v državnih »habeas corpus« pritožbenih postopkih. Glej primera Pennsylvania v. Finley, 481 US 551 (1987) in Murray v. Giarratano 109 S.Ct. 2765 (1989). Več o tem glej J. Dressler: Understanding …, str. 373 – 376. 832 Glej supra IV. pog., tč. 1.3.4. 833 Pritožnik, revnejša oseba, je bil obtožen posedovanja orožja, za katero ni imel dovoljenja, torej za lažje kaznivo dejanje (misdemeanor), kjer je zagrožena kazen šest mesecev zapora ali 1000 $ denarne kazni ali oboje. Obtoženi je od sodišča zahteval, naj mu dodeli zagovornika, kar pa je sodišče zavrnilo in ga po opravljenem postopku obsodilo na 90 dni zaporne kazni. Na to obsodbo se je pritožil z utemeljitvijo, da mu je bila kršena pravica do zagovornika iz VI. amandmaja. Državno vrhovno sodišče pa je pritrdilo odločitvi nižjega sodišča, da dodelitev zagovornika zavrne, in potrdilo obsodbo. Pri tem se je sodišče sklicevalo na sodno prakso, vzpostavljeno v zvezi s pravico do sojenja pred poroto, in v obrazložitvi zapisalo, da se pravica do pomoči zagovornika, ravno tako kot pravica do sojenja pred poroto, razteza samo na tista kazniva dejanja oziroma sodne postopke, kjer obtoženemu grozi kazen zapora šest mesecev in več. 834 J. Dressler: Understanding …, str. 371. Z drugimi besedami, revnejši obtoženec je upravičen do dodelitve zagovornika na stroške države, kolikor bo dejansko, ne samo potencialno, zaprt, če bo obsojen. Pri tem je zavrnilo sklepanje po analogiji, ki ga je uporabilo državno vrhovno sodišče, saj je zapisalo, da ima pravica do zagovornika »drugačno genealogijo« kot pa pravica do sojenja pred poroto. Po mnenju Vrhovnega sodišča pri slednji namreč obstaja zgodovinska podpora za omejevanje te pravice na težje kazenske zadeve, medtem ko pri pravici do zagovornika podpore za podobno omejitev v zgodovini ni najti. Pri tem je sodišče omenilo tudi, da čeprav se primera Powell in Gideon nanašata na težja kazniva dejanja, je »njuna logična osnova relevantna za vsak kazenski postopek, po katerem je bila obtoženemu odvzeta prostost.«

243

kot mejo za pravico do postavitve zagovornika določilo kazen zapora, in sicer kot »nelogično« in »brez razločne podpore« v Ustavi.835 Razdvojenost Vrhovnega sodišča okrog tega vprašanja se je nadaljevala v primeru Scott v. Illinois 440 US 367 (1979), kjer je bil pritožnik, revnejša oseba, obtožen manjše tatvine, ki je po zakonih države Illinois lažje kaznivo dejanje, za katero je zagrožena kazen do enega leta zapora ali do 500 $ denarne kazni ali oboje. Potem ko je sodnik zavrnil zahtevo za dodelitev zagovornika, je bil obtoženi proglašen za krivega in obsojen na 500 $ denarne kazni. V pritožbi je nato trdil, da bi mu sodišče, kljub temu da ni bil obsojen na zaporno kazen, moralo postaviti zagovornika.836 Vendar se je Vrhovno sodišče, čeprav samo s 5 : 4, odločilo, da meje, začrtane v Argersingerju, ne bo spreminjalo, saj po njihoven mnenju Ustava določa »samo to, da noben revnejši obtoženec ne bo obsojen na zaporno kazen, vse dokler mu država za njegovo obrambo ne ponudi pomoči dodeljenega zagovornika«. Še nadaljnji zaplet v zvezi s tako imenovano »awkward dilemmo«, s katero so se, kot posledico odločitev Vrhovnega sodišča v primerih Argersinger in Scott, soočali sodniki nižjih sodišč, je predstavljala odločitev sodišča v primeru Baldasar v. Illinois, 446 US 222 (1980). V tem primeru je bil pritožnik najprej, brez pomoči zagovornika, obsojen za lažje kaznivo dejanje tatvine, kjer mu je bila izrečena pogojna kazen zapora za eno leto, čeprav je zagrožena kazen eno leto zapora. Nato je bil pritožnik, prej kot v letu dni, obtožen za še eno lažje kaznivo dejanje tatvine, ki pa se je zaradi prejšnje obsodbe, po tedaj veljavnem zakonu v državi Illinois, štelo za težje kaznivo dejanje, za katerega je zagrožena kazen zapora do treh let837. Na drugem sojenju je pritožnika nato zastopal zagovornik, ki pa je na sojenju neuspešno zahteval, da se prva obsodba ne bi smela upoštevati kot razlog za zvišanje teže kaznivega dejanja oziroma kazni, saj na prvem sojenju pritožnik ni imel zagovornika. Tudi na drugem sojenju ga je porota obsodila in izrečena mu je bila povišana kazen – tri leta zapora. Vendar je Vrhovno sodišče obsodbo razveljavilo, zopet zgolj s petimi glasovi za in štirimi proti, in sicer zato, kot je zapisano v sodbi, ker pritožnikova »prejšnja obsodba ni bila veljavna za vse namene. Izrecno, v skladu s pravilom iz Scotta in Argersigerja, ni bila veljavna za namen odvzema (pritožnikove) prostosti.« To pomeni, da je Vrhovno sodišče odločilo, da je bila pritožniku kršena pravica do zagovornika iz VI. amandmaja, zato ker se na drugem sojenju ni mogel izogniti povišani

835 Poleg tega je kritika večinskega stališča opozorila na »zaskrbljujočo jalovost pri določanju«, kako naj se to novo pravilo izvršuje v praksi. Namreč, v skladu s tem pravilom je sodnik postavljen v precep (soočen s t.i. »awkward dilemma«), saj mora pred začetkom glavne obravnave odločiti, ali bo obtoženemu v primerih lažjih kaznivih dejanj dodelil zagovornika ali ne. Takšna odločitev pa ima pomembne praktične posledice, in sicer, če obtoženemu zagovornika ne dodeli, ga v primeru obsodbe ne more kaznovati z zaporom, ne glede na to, kako upravičena bi takšna kazen morda bila, kajti obsodba bi v tem primeru padla zaradi kršitve VI. amandmaja (v skladu s »pravilom Argersinger«). Kolikor pa želi sodnik ohraniti možnost izreka zaporne kazni, pa obtoženemu mora dodeliti zagovornika. 836 J. Dressler: Understanding ..., str. 371. Avtor je mnenja, da je pritožnikova trditev iz določenih razlogov utemeljena, in sicer: (1) sklepanje sodišča v primeru Argersinger se lahko s skoraj enako močjo uporabi tudi v primerih, ko ni prišlo do izreka zaporne kazni; (2) »per se« pravilo – bodisi da se postavitev zagovornika zahteva v vseh primerih kaznivih dejanj manjšega pomena (t.i. petty offenses) ali, vsaj v tistih primerih, kjer je zaporna kazen zagrožena – bi razrešilo tako imenovano »awkward dilemma«, ki je bila omenjena v Argersingerju; (3) verjetno najpomembnejši razlog pa je ta, da kaznivo dejanje iz obtožnice, čeprav kategorizirano kot lažje (misdemeanor), sploh ni kaznivo dejanje manjšega pomena (»petty offense«), kajti zagrožena kazen zanj je do enega leta zapora, kar pomeni, da je bil pritožnik upravičen do sojenja pred poroto – sodišče pa je v Argersingerju jasno sklenilo, da je pravica do zagovornika obsežnejša kot pravica do sojenja pred poroto, zato bi pritožnikova zahteva za dodelitev zagovornika morala biti uslišana. 837 O sistemu določanja kazni v ameriškem kazenskem postopku glej V. pog. tč. 9.

244

zaporni kazni izključno zaradi obsodbe na prvem sojenju838, kjer pa ga ni zastopal zagovornik.839 Iz opisanih primerov torej jasno izhaja, da je Vrhovno sodišče, glede možnosti uveljavljanja pravice do postavljenega zagovornika na stroške države, vzpostavilo določeno razlikovanje med lažjimi (t.i. misdemeanors) in težjimi (t.i. felonies) kaznivimi dejanji. Pravila, ki jih lahko izluščimo iz teh primerov, so namreč naslednja: - revnejši obtoženec, ki si zagovornika ne more plačati sam, je ustavno upravičen do postavljenega zagovornika na stroške države: (1) v vseh primerih sojenja za težja kazniva dejanja (Gideon); (2) v kateremkoli sojenju za lažje kaznivo dejanje, kjer je posledica v primeru obsodbe izrečena zaporna kazen; bodisi za to kaznivo dejanje (Argersinger – Scott), bodisi kot povišana kazen zapora v kakšni kasnejši obtožbi za drugo kaznivo dejanje (Baldasar).840 2.3.3 Pravica do najetega zagovornika po lastnem izboru

Vse od sprejema VI. amandmaja je uveljavljeno tolmačenje, da pravica do zagovornika obtoženemu, ki želi najeti zagovornika in ga je zmožen plačati sam, brez omejitev zagotavlja, da si najame zagovornika po lastni izbiri. Drugače povedano, to pomeni, da je pravica obtoženega, da najame zagovornika po lastnem izboru in da ga v polni meri zastopa oseba, ki jo je sam izbral, absolutno zavarovana. V skladu s tem je Vrhovno sodišče razveljavilo obsodbo v primeru Chandler v. Fretag, 326 US 3 (1954), kjer je obtoženec pred sodiščem že nakazal, da bo na obtožbo za vlom plediral »kriv«, a je bil šele tedaj ustno seznanjen, do bo zaradi treh prejšnjih obsodb obravnavan kot povratnik in mu bo, v primeru obsodbe, izrečena dosmrtna kazen zapora. Obtoženi je tedaj od sodišča zahteval odlog glavne obravnave zato, da bi lahko najel zagovornika in se z njim posvetoval, kar pa je sodišče zavrnilo in nadaljevalo z obravnavo. Vrhovno sodišče je odločilo, da so bile s tem kršene obtoženčeve pravice, ki izhajajo iz klavzule dolžnega pravnega postopanja iz XIV. amandmaja ter v obrazložitvi sodbe zapisalo: »Ne glede na to, ali bi bil pritožnik upravičen do postavljenega zagovornika, je njegova pravica, da bo slišan po svojem zagovorniku, absolutna… Obvezen dodatek k temu je, da obtoženemu mora biti dana razumna možnost, da si najame zagovornika in se z njim posvetuje, kajti drugače bi bila pravica biti slišan po zagovorniku malo vredna.«841 Toda, Vrhovno sodišče je vzpostavljeno pravilo o absolutnemu varstvu pravice do najetega zagovornika po lastnem izboru kasneje nekoliko modificiralo, in sicer tako, da je potrdilo veljavnost zveznega zakona, ki določa zaplembo premoženja, pridobljenega iz nedovoljene trgovine z drogami, ki predstavlja »nadaljevano kaznivo delovanje«842, pa čeprav bi bil del tega premoženja uporabljen za najem in plačilo zagovornika obrambe.843 Potemtakem, v skladu z danes veljavnim precedenčnim pravilom, ta pravica ni več absolutno zavarovana. 838 Na povišano zaporno kazen namreč ni mogel biti obsojen zaradi kaznivega dejanja samega (saj je šlo le za manjšo tatvino, za kar je bila maksimalna zagrožena kazen eno leto zapora), temveč zgolj zaradi obsodbe na prvem sojenju, kjer pa ga ni zastopal zagovornik, ki bi morda lahko pomembno vplival na izid sojenja (npr. namesto obsodbe bi dosegel oprostilno sodbo). 839 J. Dressler: Understanding …, str. 372. 840 J. Dressler: Understanding …, str. 373. 841 Glej tudi primere House v. Mayo, 324 US 42 (1945), Hawk v. Olson, 326 US 271 (1945) in Reynolds v. Cochran 365 US 525 (1961). 842 Glej 21 U.S.C., Chapter 13, Sec. 853. 843 Glej primer Caplin & Drysdale v. US, 491 US 617 (1989), v katerem je sodišče odločilo, da »po VI. amandmaju obtoženemu ne pripada pravica porabiti denar tretjih oseb (tj. denar, ki ga je pridobila od tretjih oseb s kaznivim dejanjem, op.p.) za plačilo uslug najetega odvetnika, pa čeprav so ta sredstva edini način, ki obtoženemu daje

245

2.3.4 Učinkovita pomoč zagovornika (effective assistance of caunsel)

Logično je, da obtoženi od svojega zagovornika pričakuje, da ga bo le-ta zastopal oziroma branil po svojih najboljših močeh, ne glede na to, ali ga je najel sam ali pa mu ga je postavilo sodišče po uradni dolžnosti, ker ga sam ne zmore plačati. Že v primeru Powell v. Alabama je Vrhovno sodišče odločilo, da mora sodišče obtoženemu postaviti zagovornika na način, ki omogoča »učinkovito pomoč pri pripravi na sojenje in na glavni obravnavi«. Torej za izpolnjevanje ustavne pravice do zagovornika iz VI. amandmaja ne zadostuje, če obtoženčev zagovornik nastopa zgolj »pro forma«, kajti, kakor je Vrhovno sodišče zelo jasno zapisalo v primeru McMann v. Richardson, 397 US 759 (1970), je »pravica do zagovornika pravica do učinkovite pomoči zagovornika«. Če je po VI. amandmaju obtoženi torej upravičen do »učinkovite (strokovne) pomoči zagovornika«, potem se seveda zastavi vprašanje, kakšna mora biti ta pomoč, da jo lahko opredelimo kot »učinkovito«, oziroma obratno, kdaj (v katerih primerih) je pomoč zagovornika s pravnega stališča »neučinkovita«, to pomeni takšna, da je obdolžencu s tem kršena njegova pravica iz VI. amandmaja.844 V grobem lahko kršitve VI. amandmaja zaradi neučinkovite pomoči zagovornika razdelimo v dve skupini: a) v prvo lahko uvrstimo primere v zvezi z delovanjem državnih organov, ali konkretneje, sodišč, ki s svojimi odločitvami med postopkom povzročijo stanje ali položaj, ko učinkovita strokovna pravna pomoč zagovornika ni več mogoča, kajti, po mnenju Vrhovnega sodišča v primeru Herring v. New York 422 US 853 (1975), pravica do zagovornika vključuje tudi pravico, »da v postopku ne sme biti nobenih omejitev zagovornikovih funkcij pri obrambi pred kazenskimi obtožbami v skladu s tradicijo adversarnega sistema…, kar je bilo ustavno določeno s VI. in XIV. amandmajem.«845; zato je Vrhovno sodišče v primeru Strickland v. Washington, 466 US 668 (1984), odločilo, da kakršnokoli neposredno vmešavanje državnih organov v

možnost najeti si odvetnika po lastni izbiri.« Glej tudi primer US v. Monsanto, 491 US 600 (1989), kjer je sodišče omenjeni zakon razložilo tako, da določa zaplembo vsega premoženja, ki izvira iz v njem navedenih kaznivih dejanj, brez izjeme glede premoženja, ki ga je obtoženi nameraval porabiti za svojo obrambo; zato obtoženi tudi nima nobene pravice to premoženje dati tretji osebi, pa čeprav je namen tega dejanja, da si omogoči izvrševanje ustavno zavarovane pravice do najema zagovornika po lastni izbiri. 844 Glej primer Cuyler v. Sullivan, 446 US 335 (1980), kjer je Vrhovno sodišče med drugim zapisalo: »Pravica do zagovornika je ovira, ki državi preprečuje izvajati sojenja, na katerih se morajo osebe, soočene z zaporno kaznijo, braniti same, brez primerne pravne pomoči.«; in, če na kratko povzamemo, nadaljevalo, da je kazenski postopek, uveden in izpeljan s strani izvršnih (represivnih) organov, državno delovanje, ki je lahko tako temeljno nepošteno, da nobena obsodba, dobljena na ta način, ne sme ostati v veljavi, ne glede na možno dejstvo, da državni organi sami niso storili ničesar, kar bi doprineslo k tej nepoštenosti. Zato neučinkovita pomoč, ki jo je nudil najeti zagovornik, daje podlago za ugotovitev, da je na sojenju prišlo do kršitve VI. amandmaja. 845 V to skupino lahko, med drugim, uvrstimo primere, ki po odločitvah Vrhovnega sodišča vzpostavljajo naslednja pravila: - da državni izvršilni organi ne smejo omejevati odločitve zagovornika obrambe o tem, če sploh in kdaj med tekom predstavljanja dokazov obrambe bo obtoženi pričal (Brooks v. Tennessee, 406 US 605 (1972)); - prav tako ne smejo zagovorniku preprečevati, da med direktnim zaslišanjem od obtoženega izvabi pričevanje (Ferguson v. Georgia, 365 US 570 (1961)); - zagovorniku obrambe ne smejo odreči možnosti zaključnega govora pred poroto, v katerem bo predstavil svoj povzetek primera (Hering v. New York, 422 US 853 (1975)); - za kršitev Ustave gre tudi, če sodnik prepove obtožencu, da bi se posvetoval s svojim zagovornikom, medtem ko je obravnava čez noč prekinjena, pa čeprav je do prekinitve prišlo prav med pričanjem obtoženca, ki bi moral biti takoj nato navzkrižno zaslišan (Geders v. U.S., 425 US 80 (1976)); toda glej Perry v. Leeke, 488 US 272 (1989) kjer odločitev pravi, da sodnik lahko prepove posvetovanje med obtoženim in zagovornikom v primeru kratkotrajnega odloga obravnave, do katerega pride med pričanjem obtoženca.

246

obtoženčevo pravico do strokovne pomoči zagovornika predstavlja samo po sebi »napako prejudiciranja« (angl. prejudicial error846). b) v drugo skupino pa sodijo primeri, ki se nanašajo na nestrokovno ali drugače neprimerno ravnanje zagovornikov, katerega posledica je neučinkovita pomoč obtožencu, saj, kot se je Vrhovno sodišče slikovito izrazilo v že omenjenem primeru Strickland, dejstvo »da oseba, ki se ji je zgodilo, da je postala odvetnik, zgolj prisostvuje sojenju ob strani obtoženega… ne zadostuje za izpolnitev VI. amandmaja«, kajti - kot je zapisalo sodišče v primeru McMann - če naj VI. amandma »služi svojemu namenu, obtoženi ne more biti prepuščen na milost in nemilost nekompetentnemu zagovorniku …«. Vrhovno sodišče je pojem »neučinkovite pomoči zagovornika« prvič definiralo v primeru Strickland v. Washington, 466 US 668 (1984), v katerem je kot osnovo za vrednotenje pritožbe v zvezi z neučinkovito pomočjo zagovornika opredelilo vprašanje »ali je zagovornikovo ravnanje tako spodkopalo korektno delovanje adversarnega sistema, da ne moremo zaupati v neoporečnost izida glavne obravnave (ali naroka za izrek kazni pri obsodbi za kapitalno kaznivo dejanje).« Sodišče je nato oblikovalo preizkus, s katerim mora pritožnik, kolikor želi v pritožbi izkazati, da je njegova obsodba ali smrtna kazen »rezultat zloma adversarnega postopka, zaradi česar je dobljeni izid (sojenja) nezanesljiv«, kumulativno dokazati dva elementa, in sicer (a) nezadostnost zastopanja ter (b) da je bila obramba zaradi tega prejudicirana. Glede prvega elementa mora pritožnik torej dokazati, da je bilo delovanje njegovega zagovornika ustavno nezadostno, to je »da so bile napake tako resne, da odvetnik ni funkcioniral kot zagovornik, ki ga obtoženemu zagotavlja VI. amandma«.847 V zvezi z drugim elementom – prejudiciranjem obrambe, ki je posledica zagovornikove napake – pa mora pritožnik dokazati, da »obstaja razumna možnost, da bi bil, zaradi zagovornikovega nestrokovnega zastopanja, izid sodnega postopka drugačen«. Pri tem »razumna možnost pomeni možnost, ki zadostuje za to, da spodkoplje zaupanje v izdano sodbo«. Pritožnik mora torej dokazati, da je bil, zaradi zagovornikovega nezadostnega zastopanja, prejudiciran, in sicer v tem, da »so bile napake tako resne, da so obtoženega prikrajšale za pošteno sojenje, sojenje, katerega izid je zanesljiv in verodostojen«.848 Ali, kot se je nekoliko drugače izrazilo Vrhovno sodišče v primeru Lockhart

846 Glej H. C. Black: Black's …, str. 1179. Gre za t.i. »prejudicial error«, tj. napako, ki pomeni pristransko ravnanje in bistveno vpliva na pritožnikove zakonite pravice in obveznosti oziroma napako, ki vpliva ali za katero lahko domnevamo, da vpliva na končni izid sojenja. 847 Glej J. Dressler: Understanding …, str. 385. Vrhovno sodišče se je vzdržalo konkretnejšega opredeljevanja in dajanja navodil o tem, katera pomoč je »učinkovita« in katera »neučinkovita« ter kot merilo učinkovitosti postavilo objektivni standard »razumnosti« (angl. »reasonableness«). To pomeni, da je vprašanje preprosto »ali je bila zagovornikova pomoč razumna glede na okoliščine«. Toda pri tem mora sodišče to vprašanje obravnavati »skrajno spoštljivo« in odločno upoštevati domnevo, da zagovornikovo ravnanje sodi v širok okvir razumne strokovne poklicne pomoči. To pomeni, da je pritožniku v praksi skrajno oteženo dokazovaje »nezadostne pomoči« glede strateških strokovnih odločitev, saj mora zelo natančno izkazati zagovornikovo storitev ali opustitev, za katero zatrjuje, da je s profesionalnega vidika nerazumna. Glej primera Strickland v. Washington, 466 US 668 (1984) ter Burger v. Kemp, 483 US 776 (1987). 848 J. Dressler: Understanding …, str. 387-388. Glej primer Kimmelman v. Morrison, 477US 365 (1986), v katerem zagovornik obrambe nerazumno ni pravočasno vložil zahtevka za izločitev dokazov, pridobljenih s kršitvijo IV. amandmaja (zahtevka ni vložil preprosto zato, ker sploh ni vedel za opravljeno preiskavo, pri kateri je policija zasegla močno obremenilne dokaze; za preiskavo pa ni vedel zato, ker predhodno ni vložil zahtevka za razkritje dokazov, saj je zgrešeno verjel, da je tožilec dolžan brez poziva izročiti obrambi vse obremenilne dokaze, ki jih ima v posesti). Vrhovno sodišče je odločilo, da je bilo zagovornikovo postopanje v nasprotju s prevladujočimi poklicnimi standardi, tj. da je njegova napaka tako resna, da je zastopanje v celoti nezadostno, torej neučinkovito v smislu zagotovila iz VI. amandmaja. Glede prejudiciranja obrambe pa je odločilo, da zadevo vrne na nižje sodišče, ki naj opravi dodatno zaslišanje, kjer bo ugotovilo, ali pritožnik lahko dokaže, da je razumno verjetno, da

247

v. Fretwell, 506 US 364 (1993), ko je zapisalo, da Stricklandov preizkus ne zahteva samo obstoja možnosti, da bi bil, zaradi zagovornikovega delovanja, končni izid sojenja drugačen, temveč da je obstoječi izid sojenja v temelju nepošten ali neverodostojen. 2.3.5 Samozastopanje (self–representation)

Ameriška ustava torej zagotavlja obdolženemu pravico, da ga v kazenskem postopku pred sodiščem zastopa in zagovarja najeti ali dodeljeni zagovornik, zato se je v praksi postavilo vprašanje, ali je obdolženi sploh upravičen, da se v postopku zagovarja sam. V zvezi s tem je Vrhovno sodišče ZDA, v primeru Faretta v. California, 422 US 806 (1975)849, odločilo, da ima obdolženi ustavno pravico, po kateri se lahko svoji pravici do zagovornika prostovoljno in zavestno odpove in se v postopku pred sodiščem zastopa sam. Po mnenju sodišča VI. amandma namreč »ne določa samo, da naj se obramba izvršuje, temveč podeljuje osebno obdolženemu pravico, da to obrambo vrši«. Gre torej za strogo osebno pravico obdolženega in njena osebna narava je jasno razvidna iz dejstev - da je obdolženi, in ne zagovornik, tisti, ki mora biti obveščen o obtožbah zoper njega; ki ima pravico do soočenja s tožilci in ki mu je zagotovljen prisilni postopek privedbe prič v njegovo korist. Ali z besedami Vrhovnega sodišča: »pravica do obrambe je podeljena neposredno obdolženemu, saj je on ta, ki bo trpel posledice, kolikor obramba ne bo uspešna«. V bistvu ta odločitev sodišča pomeni, da obtoženčeva pravica do zagovornika iz VI. amandmaja pravzaprav obsega dve, med seboj neodvisni, pravici: (1.) pravico do zagovornika; in (2.) od prve neodvisno pravico do »samo-zastopanja«.850 Toda, v zvezi s tem se zastavlja vprašanje, ali je ta pravica dejansko popolnoma neodvisna in samostojna ter kakšen je, glede na to, njen dejanski obseg. Kolikor bi namreč šlo za dve popolnoma neodvisni pravici, bi sodnik, ki vodi postopek, moral obtoženega obvestiti o obeh pravicah in šele potem bi se obtoženi eni od njiju odpovedal in uveljavljal drugo. Vendar so nižja sodišča na splošno zavzela stališče, da obtoženega ni potrebno posebej seznaniti z njegovo pravico do »samo-zastopanja«, temveč samo s pravico do pomoči zagovornika. Neodvisnost pravice do »samo-zastopanja« torej ne sega tako daleč. Obtoženi mora namreč, ob prostovoljni in zavestni odpovedi pravici do zagovornika, pred sodiščem izrecno izraziti željo, da bi se zastopal sam. Ker pa ne gre za preprosto odpoved pravici do zagovornika, temveč do neke mere neodvisno pravico, mu sodišče mora dovoliti, da se zastopa sam, in sicer tako dolgo, dokler je obtoženi mentalno sposoben razumeti temelje pravice, ki jo uveljavlja. Zato mora sodišče obtoženega, ki je izrazil takšno željo, »seznaniti z nevarnostmi in pomanjkljivostmi 'samo-zastopanja'«, tako, da bo iz uradnega zapisnika moč razbrati, da se obtoženi »zaveda, kaj počne in izbiro opravi z odprtimi očmi«.851 Poleg tega, v skladu z odločitvijo v primeru Farretta, lahko sodišče v primerih »samo-

bi bil pravočasno vloženi zahtevek za izločitev dokazov odobren in še, ali v odsotnosti izločenega obremenilnega dokaza obstaja razumna možnost, da bi sodnik imel utemeljen dvom glede njegove krivde. 849 Pritožnik je bil obtožen tatvine. Na sodišče je vložil zahtevek, naj se mu dovoli, da se zagovarja sam. Sodnik je njegovo zahtevo sprva odobril, vendar si je kasneje premislil (kajti obtoženi je napačno odgovoril na nekatera sodnikova vprašanja, katerih namen je bil ugotoviti, kakšno je znanje obtoženega o veljavnem procesnem in dokaznem pravu), njegovo zahtevo zavrnil in mu postavil javnega zagovornika. Pritožnik, ki je bil obsojen, se je nato pritožil, da mu je bila s tem kršena njegova ustavna pravica do obrambe. Vrhovno sodišče je obsodbo razveljavilo. 850 J. Dressler: Understanding …, str. 377. 851 J. Dressler: Understanding …, str. 379. Citati so povzeti iz sodbe Vrhovnega sodišča v primeru Farretta v. California, 422 US 806 (1975).

248

zastopanja« obtožencu dodeli tako imenovanega »stand by« zagovornika, to je zagovornika, ki bo obtoženemu svetoval in pomagal, kadar in če bo ta to želel852 ter tudi takoj prevzel vodenje obrambe, če bo sodišče obtoženemu med postopkom pravico do »samo-zastopanja« odvzelo.853

2.4 PRAVICA DO SOJENJA PRED POROTO (JURY TRIAL)

Temeljne značilnosti in funkcije instituta male porote so opisane v III. poglavju854, zato se bomo na tem mestu posvetili le nekaterim najpomembnejšim vprašanjem, ki jih je v praksi obravnavalo Vrhovno sodišče ZDA v zvezi z ustavno pravico do sojenja pred poroto v okviru glavne obravnave. Kot že omenjeno, je pravica obtoženega do sojenja pred poroto v ameriški ustavi zapisana celo dvakrat, in sicer v Article III, Section 2, clause 3, kjer je določeno: »…sojenja za vsa kazniva dejanja, razen v primerih 'impeachmenta', naj bodo pred poroto; …« ter v VI. amandmaju k Ustavi, ki določa: »V vseh kazenskih obtožbah naj obtoženi uživa pravico do hitrega in javnega sojenja pred neodvisno poroto …«. Kakšen je pomen te pravice v ZDA, si lahko nazorno predočimo s sodbo v primeru Thompson v. Utah, 170 US 343, (1898), ko Vrhovno sodišče že takrat zapiše: »Tisti, ki so v to deželo emigrirali iz Anglije, so prinesli s seboj ta veliki privilegij 'kot svojo prirojeno pravico in dediščino, kot del tistega znamenitega common law, ki je preprečeval in vsepovsod posegal vmes z ovirami zoper arbitrarno ukrepanje'«. Že iz navedenega bi lahko s precejšnjo gotovostjo sklepali, da je ta pravica obtoženega, ki se mu neprekinjeno pripoznava že vse od njenega nastanka v common law in ki je v sami ustavi omenjena kar dvakrat855, ena izmed tistih temeljnih pravic, ki jo morajo spoštovati tudi zvezne države. Prav takšna je bila tudi odločitev Vrhovnega sodišča ZDA, ki je v primeru Duncan v. Louisiana, 391 US 145 (1967)856, razpršilo vse morebitne dvome glede veljavnosti te pravice, ko je zapisalo:

»Ker verjamemo, da je sojenje pred poroto v kazenskih zadevah temeljno za ameriško shemo pravičnosti, menimo, da XIV. amandma zagotavlja pravico do sojenja pred poroto v vseh kazenskih zadevah, ki bi – če bi bilo sojenje na zveznem sodišču – spadala v okvir jamstva iz VI. amandmaja. Ker menimo, da je pritožba pred nami takšen primer, smo

852 Še zlasti bo takšna pomoč prišla v poštev glede formalnih procesnih pravil, s čimer bo te naloge razrešen razpravni sodnik. 853 Glede vloge »stand-by« zagovornika kakor tudi o bistvenih elementih »samo-zastopanja« je Vrhovno sodišče razpravljalo v primeru McKaskle v. Wiggins, 465 US 168 (1984), kjer je zapisalo, da je »bistvo pravice iz primera Farretta« v tem, da je obtoženec »upravičen ohraniti dejanski nadzor nad primerom, ki ga želi predstaviti poroti«, sodelovanje »stand-by« zagovornika pa se »ne sme dovoliti v takšni meri, da bi uničilo zaznavanje porote, da se obtoženi zastopa sam«. Glej tudi J. Dressler: Understanding …, str. 379-380. 854 Glej III. pog., tč 3.1 – 3.5, kjer je opisan zgodovinski nastanek male porote, njene splošne značilnosti in temeljne funkcije, kakor tudi prednosti in slabosti porotnega sistema adjudikacije, še zlasti v primerjavi s sistemom prisedniškega sodišča, ki je uveljavljen v Sloveniji. 855 Poleg tega je zapisana že v ustave vseh trinajstih držav, ki so se prvotno združile v ZDA, v takšni ali drugačni obliki pa tudi v ustave vseh držav, ki so k ZDA pristopile kasneje. 856 Pritožnik, Gary Duncan, je bil na okrožnem sodišču v Louisiani obsojen fizičnega napada z lažjo telesno poškodbo (simple battery), ki je po zakonih Louisiane lažje kaznivo dejanje (misdemeanor) z maksimalno zagroženo kaznijo dveh let zapora in 300 $ denarne kazni. Pritožnik je zahteval sojenje pred poroto, toda ker Ustava države Louisiane dovoljuje sojenje pred poroto samo za primere, v katerih je lahko izrečena smrtna kazen ali kazen zapora s prisilnim delom, je sodnik njegovo zahtevo zavrnil. Pritožnik je bil obtožen in po sojenju pred sodnikom posameznikom (t.i. bench trial) obsojen na 60 dni zapora in plačilo 150 $ denarne kazni.

249

odločili, da je bila Ustava kršena, ko je bil pritožnikov zahtevek za sojenje pred poroto zavrnjen ... Jamstvo sojenja pred poroto v zvezni in državnih ustavah odraža globokoumno sodbo o poti, po kateri naj bo zagotovljeno spoštovanje prava in pravica podeljevana. Pravica do sojenja pred poroto je obtožencem podeljena zato, da prepreči pritisk s strani države. Tisti, ki so pisali našo ustavo, so iz zgodovine in izkušenj vedeli, da je nujno zavarovanje zoper neutemeljene kazenske obtožbe, vložene zato, da se eliminirajo nasprotniki in zoper sodnike, ki so preveč dovzetni za glas višje avtoritete. Avtorji ustave so si prizadevali ustvariti neodvisno sodstvo, toda vztrajali na nadaljnjem varstvu zoper arbitrarno ravnanje. Oskrbeti obtoženega s pravico, da mu sodi porota njemu enakih, mu nudi neprecenljivo varstvo zoper korumpirane, preveč vnete tožilce in zoper pohlevne, pristranske ali ekscentrične sodnike … Določba o sojenju pred poroto odraža temeljno odločitev o izvrševanju uradnih pooblastil - nenaklonjenost temu, da bi zaupali popolno pooblastilo nad življenjem in svobodo državljanov enemu samemu sodniku ali skupini sodnikov. Strah pred nenadzorovano oblastjo … je v kazenskem pravu našel izraz v tem vztrajanju na družbenem sodelovanju pri ugotavljanju krivde ali nedolžnosti. … splošno dovoljenje za sojenje pred poroto za težja kazniva dejanja je temeljna pravica, bistvena za preprečevanje nepravičnih sodb in za zagotavljanje, da je s poštenim sojenjem oskrbljen vsak obtoženec.«

Zato je določba VI. amandmaja obvezujoča za države skozi klavzulo dolžnega pravnega postopanja iz XIV. amandmaja. Po drugi strani pa, glede na navedeno mnenje Vrhovnega sodišča, ni mogoče reči, da je prav vsako kazensko sojenje ali vsako posamezno sojenje brez porote nepošteno857, zato je seveda možno, da se obtoženec tej svoji pravici tudi odpove in se prepusti zgolj sodbi sodnika posameznika858. Kakor je razvidno iz zapisanega, pravica do sojenja pred poroto, po stališču Vrhovnega sodišča, torej pomeni »sojenje pred poroto, kot je to razumljeno in je veljalo po common law, vključno s vsemi bistvenimi elementi, ki so bili pripoznani v tej državi in v Angliji tedaj, ko je bila ustava sprejeta«.859 V skladu s precedenti Vrhovnega sodišča so bistvena ustavna pravila porote načeloma naslednja: - da je porota neodvisna,860 - da poroto sestavlja 12 oseb, - da mora porota sprejeti svojo odločitev soglasno,

857 Zaradi tega primer Duncan tudi nima retroaktivne veljave, oziroma, kakor je bilo v primeru DeStefano v. Woods, 392 US 631 (1968) izrecno odločeno: vsa sojenja v posameznih državah, končana pred odločitvijo v Duncanu, ostanejo v veljavi. 858 Kakor velja še za ostale primere veljavne odpovedi ustavnim pravicam, mora biti tudi tukaj podana izrecna in razumna privolitev obtoženega. Vendar za obtoženčevo veljavno odpoved pravici do sojenja pred poroto ne zadostuje le njegova izjava, temveč mora biti podano še soglasje tožilstva in odobritev sodišča. Kolikor tožilstvo ali sodišče zavrneta obtoženčevo odpoved, je le-ta brez moči ugovora, saj mu v tem primeru ni kršena nobena pravica, ampak dobi zgolj to, kar mu zagotavlja ustava – sojenje pred poroto. 859 Glej že navedeni primer Thompson v. Utah, 170 US 343 (1898), supra str. 293; in dictume v nekaterih drugih primerih, ki imajo enak pomen (npr. Maxwell v. Dow, 176 US 581 (1900); Rassmunssen v. US, 197 US 516 (1905); Patton v. US, 281 US 276 (1930)). 860 Načelo nepristranskosti porote obsega dve zahtevi: (1) da t.i. »jury venire« ali »jury panel« (ožja lista kandidatov, od koder bo izbrana mala porota) predstavlja »pošten presek družbene skupnosti«; (2) da mora biti podano zagotovilo, da so izbrani porotniki nepristranski, kar se ugotavlja v t.i. »voir dire« postopku izbiranja oziroma izločanja kandidatov. S tem so povezana nekatera precedenčna pravila Vrhovnega sodišča, ki so bila vzpostavljena glede izbiranja oziroma izločanja potencialnih porotnikov v postopku »voir dire«. Več o tem glej v nadaljevanju tega poglavja, § 3. Postopek sestavljanja in izbiranja porote.

250

- da ima obtoženi pravico do sojenja pred poroto samo za kazniva dejanja za katera je zagrožena kazen več kot šest mesecev zapora. Kljub tako vzpostavljenim standardom pa je Vrhovno sodišče pri uveljavljanju te ustavne kavtele v posameznih zveznih državah naznanilo, da vsaj nekateri od teh niso nespremenljivi in zato odprti za ponoven premislek. Nekatere države so zato sprejele nekoliko drugačna pravila glede porote in Vrhovno sodišče je te spremembe v nekaterih primerih tudi potrdilo kot skladne z zvezno ustavo. Tako je, glede števila porotnikov, v primeru Williams v. Florida, 399 US 78 (1970), sodišče menilo, da je pravilo, po katerem mora porota imeti 12 članov, le »zgodovinsko naključje«, ki ni bistvenega pomena za porotni sistem, zato ne gre za kršitev ustavne pravice do sojenja pred poroto, če porota po zakonu neke zvezne države šteje le šest članov.861 V zvezi z vprašanjem, ali mora porota svojo odločitev sprejeti soglasno ali ne, ki ga je Vrhovno sodišče obravnavalo zlasti v primerih Apodaca v. Oregon, 406 US 404 (1972), Johnson v. Louisiana, 406 US 356 (1972) in Burch v. Louisiana, 441 US 130 (1979) pa je sodišče, nekoliko presenetljivo, odstopilo od common law pravila, ki je bilo že dolgo uveljavljeno na zveznih sodiščih, tj. da mora porota pravdorek sprejeti soglasno. Med sodniki je prišlo do globokega razkola glede tega vprašanja in rezultat je bil, da je bila za državna sodišča uveljavljena drugačna rešitev, kot velja za zvezni sodni sistem. Z uporabo podobne analize kot v primeru Williams862 je tesna večina petih sodnikov (5:4) sprejela odločitev, da obsodba porote z 9:3 ne krši klavzule dolžnega pravnega postopanja iz XIV. amandmaja, oziroma v njej vsebovane zahteve, da mora biti krivda dokazana iznad vsakega razumnega dvoma.863 S tem je bilo, za razliko od pravila na zveznih sodiščih, kjer se zahteva soglasna odločitev porote, za državna sodišča vzpostavljeno precedenčno pravilo, po katerem lahko države sprejmejo predpis, ki določa, da lahko porota pravdorek sprejme tudi nesoglasno, vendar le, če porota šteje več kot šest članov.864

861 Razlogi za takšno odločitev Vrhovnega sodišča so bili: - v podporo tezi, da bi porota morala imeti prav 12 članov, ni najti nobenega zgodovinskega razloga, niti takšne zahteve ni moč razbrati iz namenov piscev ustave; - nadalje, velikost porote ne igra pomembne vloge pri izpolnjevanju njenega osnovnega namena, tj. preprečevanja pritiskov in verodostojnosti ugotavljanja dejstev (vsaj dokler je njena velikost takšna, da omogoča skupinsko odločanje, neodvisno od kakršnihkoli vplivov, njena sestava pa predstavlja pravičen presek družbene skupnosti); poleg tega tudi ni videti nobenega razloga, zaradi katerega bi bil obtoženec v boljšem položaju, če bi mu sodila 12-članska namesto 6-članske porote. Vendar glej tudi primer Ballew v. Georgia, 435 US 223 (1978), v katerem je sodišče, brez glasu proti, odločilo, da soglasna obsodba 5-članske porote na sojenju za težje kaznivo dejanje, obtoženemu jemlje pravico do sojenja pred poroto, ker zmanjšanje porote na 5 članov vzbuja precejšnje dvome v samo poštenost takšnega postopka. Čeprav, kot je priznalo sodišče, je težko upravičiti določanje mejne črte med pet- in šestčlansko poroto, je bila kljub temu sprejeta odločitev, da mora porota imeti najmanj šest članov. 862 Podobno kot v Williamsu je večina namreč menila, da iz ustave in drugih zgodovinskih dokumentov ni moč razbrati namena avtorjev o vzpostavljanju pravila, ki bi zahtevalo soglasni pravdorek porote, kakor tudi ni moč ugotoviti, da bi zahteva po soglasni odločitvi porote kakorkoli pomembno vplivala na njeno siceršnjo vlogo in namen v sistemu, tj. da preprečuje pritiske in predstavlja zagotovilo za zdravorazumsko razsodbo laikov, kakor tudi ni nujno, da pripomore k zagotavljanju zahteve po poštenem preseku družbene skupnosti pri sestavi porote. Poleg tega je bila ugotovitev večine tudi, da pravilo, po katerem mora biti krivda dokazana iznad vsakega razumnega dvoma, ne vsebuje zahteve po soglasni odločitvi porote. Nasproti temu so štirje sodniki v ločenem odklonilnem mnenju zagovarjali stališče, da bi spregled zahteve po soglasnem porotnem pravdoreku spodkopal standard razumnega dvoma, medtem ko bi bilo pri sprejemanju porotne odločitve s tem omogočeno preprosto ignoriranje tistih porotnikov, ki se z večino ne strinjajo. 863 Glej primer Johnson v. Louisiana, 406 US 356 (1972). 864 Pri tem je sodnik Blackmun že v primeru Apodaca v. Oregon 406 US 404 (1972) izrazil dvom, da bi bilo kakršnokoli nižje razmerje porotne odločitve, kot je 9:3, še lahko sprejemljivo. Ne dolgo zatem pa je sodišče v primeru Burch v. Louisiana, 441 US 130 (1979), odločilo, da nesoglasna obsodba šestčlanske porote na sojenju za

251

Naslednja zadeva, ki jo je Vrhovno sodišče obravnavalo v zvezi s pravico do sojenja pred poroto, je vprašanje, v katerih kazenskih postopkih ta pravica stopi v veljavo oziroma jo lahko obtoženi uveljavlja. Namreč, po že omenjeni določbi ustave (Article III, Sec. 2, cl. 3), naj bi bilo sojenje organizirano pred poroto v vseh primerih kaznivih dejanj in glede na to, da VI. amandma ne razlikuje med različnimi tipi kazenskih postopkov865, v katerih je ta pravica obtoženemu dostopna ali pa ne, bi bilo mogoče sklepati, da jo je mogoče uveljaviti v prav vseh kazenskih postopkih. To pomeni tudi v postopkih glede lažjih kaznivih dejanj, kot so na primer prekrški, majhne tatvine in podobno, kajti po ameriškem sistemu se tudi ta ravnanja štejejo kot kazniva dejanja, ki jih obravnavajo redna sodišča. Vendar je Vrhovno sodišče v zvezi s tem vprašanjem postavilo precedenčno pravilo, po katerem so iz jamstva ustavne pravice do sojenja pred poroto izključeni primeri lažjih kaznivih dejanj (t.i. »misdemeanors« ali »petty offences«). Pri tem je sodišče mejo med lažjimi in težjimi kaznivimi dejanji praviloma definiralo z maksimalno zagroženo kaznijo866, v nekaterih primerih pa tudi glede na naravo kaznivega dejanja867. Te meje se je sodišče trdno držalo tudi kasneje, pri apliciranju VI. amandmaja na države868 in nazadnje, v primeru Baldwin v. New York, 399 US 66 (1970), zelo jasno zapisalo, »da nobeno kaznivo dejanje, za katerega je zagrožena kazen več kot šest mesecev zapora, ni mogoče šteti kot lažje za namene pravice do sojenja pred poroto«.

2.5 CONFRONTATION AND COMPULSORY CLAUSE

Med poglavitne obtoženčeve pravice v kazenskem postopku, ki so še posebno pomembne za glavno obravnavo, spadata, poleg obeh pravkar opisanih (pravice do zagovornika in pravice do sojenja pred poroto), tudi pravica do soočenja s pričami zoper sebe (t.i. confrontation clause) ter pravica do postopka prisilne privedbe prič v svojo korist (t.i. compulsory process clause). Obe sta zapisani v VI. amandmaju k Ustavi, ki določa: »V vseh kazenskih zadevah naj obtoženi uživa pravico … biti soočen s pričami zoper sebe, imeti prisilen postopek za privedbo prič v

težje kaznivo dejanje, sprejeta v skladu z državnim zakonom, ki dovoljuje obsodbo sprejeto s 5:1, krši obtoženčevo pravico do sojenja pred poroto, zato je takšna zakonska določba v nasprotju z Ustavo. 865 V ameriškem kazenskopravnem sistemu je sicer uveljavljena delitev na t.i. »misdemeanor« ali »petty offences« (tj. lažja kazniva dejanja oz. kazniva dejanja, ki pomenijo majhno družbeno nevarnost, kamor sodijo vsa tista, ki niso opredeljena kot felonies, zanje pa je določena maksimalna zaporna kazen do enega leta, npr. prometni prekrški, manjše tatvine in drugo) ter felonies (tj. težja kazniva dejanja, kamor spadajo vsa ostala kazniva dejanja), posledica katere so tudi nekatere razlike v kazenskem postopku. Toda, ne glede na opisano delitev, se vsa ta ravnanja štejejo za kazniva dejanja in jih obravnavajo redna sodišča po pravilih kazenskega postopka. Slovenski kazenskopravni sistem se je do nedavnega bistveno razlikoval od ameriškega, in se v precejšnji meri razlikuje še zdaj, saj se pri nas prekrški obravnavajo po posebnem postopku (po Zakonu o prekrških), do pred kratkim pa so potekali tudi pred posebnimi sodniki za prekrške, torej popolnoma ločeno od kaznivih dejanj, ki so jih obravnavala redna sodišča po Zakonu o kazenskem postopku. Šele z zadnjimi zakonodajnimi spremembami na tem področju so bili sodniki za prekrške kot poseben postopkovni organ ukinjeni in priključeni sistemu rednih sodišč, medtem ko je poseben postopek o prekrških ostal še naprej v veljavi. 866 Glej primere District of Columbia v. Clawans, 300 US 617 (1937), Schick v. United States, 195 US 65 (1904) in Callan v. Wilson, 127 US 540 (1888). 867 Glej primer District of Columbia v. Colts, 282 US 63 (1930). 868 Glej primera Duncan v. Louisiana, 391 US 145 (1968) in Dyke v. Taylor Implement Mfg. Co., 391 US 216 (1968).

252

svojo korist …«.869 Brez vsakega dvoma sta ti dve klavzuli za obtoženega bistvenega pomena, kolikor seveda želimo zagotoviti pošteno sojenje, saj pomenita, da ima obtoženi: a) po »confrontation clause« - pravico do navzočnosti med sojenjem ter pravico do navzkrižnega zaslišanja prič obtožbe, b) po »compulsory process clause« - pravico do sodnega postopka prisilne privedbe prič v svojo korist. Vendar, kljub očitnemu pomenu za obtoženega, obe omenjeni klavzuli dolgo časa nista bili inkorporirani kot temeljni pravici po klavzuli dolžnega pravnega postopanja v kazenskem postopku iz XIV. amandma in kot takšni tudi ne pripoznani kot obvezujoči za zvezne države. To se je zgodilo šele v 60. letih prejšnjega stoletja, ko je bila, v primeru Pointer v. Texas, 380 US 400 (1965), v XIV. amandma inkorporirana najprej »confrontation clause« in nato, dve leti kasneje, v primeru Washington v. Texas, 388 US 14 (1967), še »compulsory process clause«, s čimer sta postali obvezujoči tudi za vse zvezne države. S tem pa se je tudi precej povečalo število primerov, o katerih je, v zvezi z obema klavzulama, odločalo Vrhovno sodišče. Kot že omenjeno, tako imenovana confrontation clause ali pravica do soočenja s pričami zoper sebe, po eni strani torej pomeni, da ima obtoženi pravico do navzočnosti med kazenskim postopkom in, po drugi strani, pravico do konfrontacije (tj. soočenja in zasliševanja, oziroma natančneje navzkrižnega zasliševanja) prič tožilstva. V zvezi s pravico do navzočnosti velja omeniti, da ni omejena zgolj na tiste dele sodnega postopka, kjer se obtoženi dejansko sooča s pričami in dokazi zoper sebe (npr. zgolj na glavno obravnavo), temveč se razteza tudi na vse druge oblike postopkov pred in med glavno obravnavo870. Zatorej se odločilno vprašanje glasi, ali obtoženčeva navzočnost pri posameznem dejanju postopka »ima zvezo, ki je upravičeno bistvena za popolnost njegovih možnosti za obrambo pred obtožbami«.871 Iz tega je razvidno, da obtoženčeva pravica do navzočnosti nikakor ni absolutna, temveč je omejena s pogoji, ki jih obtoženi mora spoštovati, kolikor želi to svojo pravico ohraniti872. Drugo poglavitno vprašanje pri definiranju obtoženčeve pravice do navzočnosti je zato vprašanje, kateri so tisti pogoji, ki jih je za uživanje te pravice še dopustno postaviti, kadar je posledica nespoštovanja teh pogojev izguba pravice do navzočnosti. O tem vprašanju je Vrhovno sodišče odločalo v primeru Illinois v. Allen, 397 US 337, (1970), v katerem je sodnik ukazal, naj obtoženega Allena, zaradi

869 Izvirno besedilo VI. amandmaja se glasi: »The accused in all criminal prosecutions shall enjoy the right… to be confronted with the Witnesses again him, to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor…« 870 Glej F.R. Crim. P., Rule 43, ki določa, da ima obtoženi pravico do navzočnosti »v vsakem stadiju postopka« (angl. »at every stage of the trial«). 871 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 647 in S. A. Saltzburg: American …, str. 1006 – 1008. Citat je povzet iz primera US. v Ganon, 470 US 522 (1985). Kolikor pa posamezno dejanje ni neposredno povezano s sojenjem, se Vrhovno sodišče nagiba k mnenju, da se je, pri iskanju odgovora na navedeno vprašanje, potrebno osredotočiti na celoten kontekst posameznega primera. Glej primer Kentucky v. Stincer, 482 US 730 (1987), v katerem je sodnik v svojih prostorih opravil zaslišanje (t.i. in-chabers examination) dveh mladoletnih žrtev kaznivega dejanja v zvezi s spolnostjo, z namenom ugotoviti, ali sta žrtvi kompetentni, da bi pričali. Sodišče je odločilo, da ustava za ta postopek ne zahteva obtoženčeve navzočnosti, kajti med zaslišanjem je bil navzoč obtoženčev zagovornik, poleg tega pa obstaja tudi možnost, da se na glavni obravnavi, kjer je obtoženi navzoč, zastavijo vprašanja v zvezi s kompetentnostjo prič. Za nasprotno odločitev pa glej primer Rogers v. US, 422 US 35 (1975), kjer je bila obsodba zaradi groženj predsedniku ZDA razveljavljena. Namreč, kot je odločilo Vrhovno sodišče, je bila s tem, ko je porota sodniku poslala dopis, v katerem ga je spraševala, če bi sodišče »soglašalo s pravdorekom: Kriv kot obtožen, s skrajno milostjo sodišča.«, sodnik pa je, ne da bi o tem obvestil Rogersa ali njegovega zagovornika, odgovoril pritrdilno, storjena kršitev Rule 43 iz F. R. Crim. P. Po mnenju sodišča pri tem ne gre za neškodljivo, tj. nebistveno napako (»harmless error«), kajti sodnikov odgovor bi (je) lahko pomembno prispeval k doseganju soglasja v poroti, ki je, kot vemo, v zveznem sodnem sistemu pogoj za obsodbo. 872 Ali obratno, kolikor postavljenih pogojev ne spoštuje, temveč jih krši, je posledica izguba pravice do navzočnosti.

253

ponavljajočega se neprimernega obnašanja, ki je onemogočalo normalen potek glavne obravnave, odstranijo iz sodne dvorane, sojenje pa se nadaljuje v njegovi odsotnosti873. Nasprotno od zveznega apelacijskega sodišča, ki je bilo mnenja, da je pravica do navzočnosti absolutna, je Vrhovno sodišče ZDA zavzelo stališče, ki ga je izrazil že sodnik Cardozo v primeru Snyder v. Massachusetts, 291 US 97, (1934):

»Brez dvoma je privilegij (osebnega soočenja s pričami) lahko izgubljen s privolitvijo in od časa do časa celo s slabim vedenjem.« Sodišče je v obrazložitvi zapisalo: »Izrecno menimo, da lahko obtoženi svoj privilegij izgubi, če potem, ko je bil opozorjen, da bo odstranjen iz sodne dvorane, kolikor bo nadaljeval s svojim neprimernim obnašanjem, še kar vztraja pri vedenju, ki je tako moteče, razdiralno in nespoštljivo do sodišča, da sojenja ni mogoče nadaljevati z njim v sodni dvorani . (...) Bistveno za korektno vodenje kazenskega sodišča je, da so dostojanstvo, red in spodobno vedenje temeljni kamni vseh sodnih postopkov v naši državi. Flagrantno nespoštovanje elementarnih standardov korektnega vedenja v sodni dvorani ne sme in ne more biti tolerirano. Verjamemo, da mora biti sodnikom, ki so pri vodenju postopka soočeni s kljubovalnimi, svojeglavimi, vztrajno predrznimi obtoženci, podeljena zadostna diskrecija, da se spoprimejo z okoliščinami vsakega primera. (...) Menimo, da za sodnika obstajajo najmanj tri ustavno dopustne poti za obravnavanje upornih, neposlušnih obtožencev, kot je Allen: (1) zvezati ga in mu zamašiti usta ter ga na ta način obdržati navzočega; (2) kaznovati ga za nespoštovanje sodišča; (3) odstraniti ga iz sodne dvorane, vse dokler ne obljubi, da se bo obnašal primerno.«

Drugi, še pomembnejši element pravice do soočenja pa je obtoženčeva pravica do navzkrižnega zaslišanja prič, katerih izjave je tožilstvo predlagalo kot dokaze zoper njega. Ker so pravila, ki urejajo dokazovanje s pričami v ameriškem kazenskem postopku, del tako imenovanega dokaznega prava (angl. Law of Evidence), je obtoženčeva pravica, da lahko zaslišuje priče tožilstva v tesni zvezi z dokaznimi pravili (angl. Evidence Rules). Vrhovno sodišče je v primeru Kentucky v. Stincer874 zapisalo, da je vse primere, ki so jih obravnavali v zvezi s »confrontation clause« iz VI. amandmaja, mogoče »razvrstiti v dve veliki, čeprav ne izključujoči se, kategoriji: primeri, ki se nanašajo na dopustnost izjav, podanih zunaj sodišča, in primeri v zvezi z restrikcijami obsega navzkrižnega zasliševanja, določenimi z zakonom ali z odločitvijo sodišča«. V prvo skupino se uvrščajo primeri, ki se nanašajo na ustavnost dopustnosti dokazovanja s tako imenovanimi hearsay dokazi na glavni obravnavi. Po definiciji je »hearsay« izjava, ki jo je izven sodišča podala druga oseba kot ta, ki sedaj priča in je na sojenju, z izjavo priče, ponujena kot dokaz, ki potrjuje resničnost dejstev, zatrjevanih v tej izjavi.875 Logično je, da zanesljivosti

873 Obtoženi Allen se je med glavno obravnavo prepiral s sodnikom, mu grozil, prekinjal obravnavo z glasnim govorjenjem, vpadanjem v besedo itd. Kljub opozorilu sodnika, da ga bo odstranil iz dvorane, je s svojim početjem nadaljeval. Zato je sodnik ukazal, naj ga odstranijo in sojenje se je nadaljevalo v njegovi odsotnosti. Sodnik je dovolil, da se vrne v dvorano šele, ko je obtoženi obljubil, da se bo primerno obnašal. Na koncu je bil obsojen na 10 do 30 let zaporne kazni. Ko je Vrhovno sodišče države Illinois obsodbo potrdilo, je na okrožno zvezno sodišče vložil zahtevo za t.i. »habeas corpus writ«, in sicer, ker naj bi mu bila na glavni obravnavi kršena ustavna pravica do navzočnosti. Zvezno okrožno sodišče je zahtevo zavrnilo, saj je razsodilo, da obtožnemu ustavna pravica ni bila kršena. Vendar je drugostopenjsko zvezno apelacijsko sodišče to razsodbo razveljavilo, saj je bilo mnenja, da je ustavna pravica do navzočnosti absolutna. 874 Glej supra, op. št. 871. 875 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 648 in S. A. Saltzburg: American …, str. 1008-1009 ter H. C. Black: Black's …, str. 722. Glej tudi Federal Rules of Evidence, 28 U.S.C. App., Rule 801(c). S terminom »hearsay« se označuje pričevanje osebe, ne o tem, kar ve sama, temveč o tem, kar so ji povedale druge osebe ali kar je slišala, da so druge osebe izjavile. Torej gre za pričevanje o izjavi, ki jo je podala druga oseba kot je ta, ki

254

hearsaya obtoženi ne more preizkusiti, saj nima možnosti navzkrižno zaslišati osebe, ki je podala izvirno izjavo. Iz tega pa jasno izhaja, da je takšen dokaz v nasprotju s »confrontation clause«, saj je eden njenih poglavitnih namenov prav to, »da obtoženemu daje možnost, da navzkrižno zasliši priče obtožbe«876.

2.6 PRAVICA DO MOLKA IN PRAVICA DO PRIČANJA V SVOJO KORIST

(privilegij zoper samoobtožbo iz V. amandmaja k Ustavi ZDA s stališča glavne obravnave) Privilegij zoper samoobtožbo iz V. amandmaja določa: »Nobena oseba … v katerikoli kazenski zadevi, ne sme biti prisiljena, da bi pričala zoper sebe …«877 Navedeni privilegij ima na glavni obravnavi zoper obtoženega še poseben pomen, in sicer zanj pomeni ne samo pravice, da zavrne odgovore na postavljena vprašanja, temveč pravico zavrniti pričanje v celoti. To pomeni, da, če se obtoženi tako odloči, ga nihče ne more poklicati za pričo na glavni obravnavi zoper njega. Skratka, v skladu s privilegijem, obtoženega nihče ne more, niti ne sme, prisiliti, da bi nastopil kot priča zoper sebe. Ta obtoženčeva pravica – običajno imenovana »pravica do molka« - je temeljni element akuzatorno-adversarnega kazenskega postopka, ki od tožilstva zahteva, da celoten primer (obtožbo) zgradi na dokazih, ki jih ni pridobilo s pomočjo obtoženega (razen določenih izjem)878, medtem ko obtoženemu dopušča, »da ostane pasiven in varen pred obsodbo, vse dokler tožilstvo ne zadosti svojemu dokaznemu bremenu«.879 Da celotno dokazno breme nosi tožilstvo, obtoženemu zagotavlja tako imenovana »domneva nedolžnosti«, po kateri vsakdo velja za nedolžnega tako dolgo, dokler ni s pravnomočno sodbo ugotovljena njegova krivda.880

priča na sojenju, ki pa se s pričanjem na sojenju predlaga kot dokaz (»hearsay evidence«), ki dokazuje resničnost tega, kar je ta druga oseba izjavila. Tako imenovani »hearsay evidence« je torej pričanje na sodišču o izjavi, podani zunaj sodišča, to pričanje pa je ponujeno kot trditev, ki naj pokaže resničnost v zunaj sodišča podani izjavi zatrjevanih dejstev na sodišču, zato njena vrednost oziroma teža počiva na kredibilnosti osebe, ki je izjavo podala zunaj sodišča. Toda ker te osebe ni mogoče navzkrižno zaslišati in tako preizkusiti njene kredibilnosti ter zanesljivosti izjave, so takšni dokazi (t.i. »hearsay testimony«) v veliki večini prepovedani, razen v primeru določenih izjem. Brez dvoma najpomembnejša (tudi ustavno dopustna) izjema od splošnega pravila o prepovedi »hearsay« je izvensodna izjava obtoženca samega (npr. njegovo izvensodno priznanje, ki je na sojenju predloženo kot dokaz s pričevanjem policista, ki mu je obtoženi podal izjavo) Več o tem glej infra tč. 5.3.6. Hearsay Rule ali pravilo o nedopustnosti pričevanja, ki se opira na izjave druge osebe. 876 Pointer v. Texas, 380 US 400, (1965) in Douglas v. Alabama, 380 US 415 (1965); glej še J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 648. 877 B. M. Zupančič: Ustavno…, II. izdaja, str. 146. Pomen tega privilegija v preiskavi oziroma predkazenskem postopku smo že obravnavali v IV. pog., tč. 1.3. Privileg against self incrimination ali peti amandma. 878 Pri tem so mišljeni tako imenovani »testimonialni« dokazi, tj. obtoženčeve izjave, medtem ko je »netestimonialne« dokaze, kot so na primer prstni odtisi, kri, pisava, glas, ki običajno služijo namenom identifikacije, izjemoma mogoče pridobiti tudi proti obtoženčevi volji. 879 To pomeni, dokler tožilstvo ne predloži zadostnih dokazov, ki bodo iznad vsakega razumnega dvoma dokazovali, da je prav obtoženi storil kaznivo dejanje iz obtožnice. Glej J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 649. 880 Predpostavka za obsodbo je namreč dokazana krivda, in ta dolžnost oz. breme (dokazati krivdo) je v celoti na tožilstvu, medtem ko obtoženemu ni potrebno dokazovati ničesar, še najmanj svoje nedolžnosti. Kolikor namreč tožilstvo ne zadosti svojemu dokaznemu bremenu (to pomeni, ne dokaže krivde obtoženega iznad vsakega razumnega dvoma), potem mora sodišče oziroma porota, ob le najrahlejšem dvomu v njegovo krivdo, obtoženega oprostiti.

255

Vodilni primer s tega področja je Griffin v. California, 380 US 600 (1965), v katerem je Vrhovno sodišče odločilo, kako daleč sega obtoženčeva pravica do molka iz V. amandmaja. V omenjenem primeru je bil pritožnik, na sojenju pred poroto, obsojen prvostopenjskega umora. Na glavni obravnavi obtoženi glede vprašanja krivde ni želel pričati, medtem ko je nastopil kot priča v lastni stvari na ločenem naroku glede vprašanja kazni. Razpravni sodnik je poroto na glavni obravnavi poučil, da ima obtoženi sicer ustavno pravico, da ne priča, vendar lahko porota dokaze ali dejstva zoper obtoženega, za katere bi bilo razumno pričakovati, da jih bo obtoženi s svojim pričanjem zanikal ali pojasnil, saj gre za dejstva, ki so v njegovi vednosti881, kolikor obtoženi ne priča (ali, če priča, teh dejstev med pričanjem ne uspe zanikati ali pojasniti), ta neuspeh vzame v obzir kot nekaj, kar kaže na resničnost teh dokazov in kot pokazatelj, da so med sklepi, ki jih je razumno mogoče izpeljati iz teh dokazov, tisti v škodo obtoženega bolj verjetni kot tisti, ki so v njegovo korist.882 Vrhovno sodišče si je tedaj zastavilo vprašanje: Ali pravilo, ki dopušča komentar k temu, da obtoženi ne želi pričati, krši klavzulo zoper samoobtožbo iz V. amandmaja? Obsodba je bila razveljavljena, sodišče pa je v obrazložitvi zapisalo: »Komentiranje obtoženčeve odločitve, da ne bo pričal, je preostanek inkvizitornega sistema kazenskega prava, ki ga V. amandma prepoveduje. To je kazen, ki jo sodišča naložijo za uveljavljanje ustavnega privilegija. Zmanjšuje privilegij s tem, ko za njegovo uporabo postavlja visoko ceno … Kar porota lahko sklepa brez pomoči sodišča, je eno, kar pa lahko sklepa, ko sodišče formalno vključi obtoženčev molk med dokaze zoper njega, pa nekaj popolnoma drugega. Menimo … da V. amandma … prepoveduje oboje, komentarje obtoženčevega molka s strani tožilstva ali pouk sodišča, po katerem je ta molk dokaz krivde.« S tem, ko je kot protiustavno razglasilo kakršnokoli komentiranje obtoženčevega molka oziroma pravila, ki takšno komentiranje dovoljujejo, je sodišče tudi praktično zavarovalo obtoženčevo uveljavljanje privilegija zoper samoobtožbo, in sicer tako, da je izrecno postavilo pravilo, ki je pravzaprav nujni element privilegija883 - tj., da molk obtožencu ne sme škodovati. Hkrati s pravico, da molči, pa ima obtoženec tudi nasprotno pravico – da, če se tako odloči oziroma to želi, nastopi kot priča v lastni stvari (t.i. »right to testify in one's own case«). Vrhovno sodišče je to tudi zelo jasno zapisalo v primeru Rock v. Arkansas, 483 US 44 (1987)884: »Na tej točki razvoja našega adversarnega sistema ne more biti dvoma, da ima

881 Neka priča je namreč prepoznala obtoženega kot osebo, ki jo je tempore criminis videla v družbi žrtve kaznivega dejanja. 882 Article I, § 13 kalifornijske ustave namreč določa: »… v katerikoli kazenski zadevi, če obtoženi priča ali ne, je lahko njegov neuspeh s pričanjem pojasniti ali zanikati dokaze ali dejstva zoper njega, komentiran s strani sodišča ali odvetnikov in ga lahko sodišče ali porota upoštevata pri odločanju.« Glede na to, da je tožilstvu uspelo dokazati, da je bil obtoženi tisti večer, ko se je zgodil umor, v družbi žrtve, je tožilec dejstvo, da obtoženi ni želel nastopiti kot priča v lastni zadevi, v skladu z zgoraj citirano ustavno določbo, zelo dobro izkoristil. Ves čas glavne obravnave pred poroto je namreč ponavljal, da »obtoženi zagotovo ve, kako je žrtev prišla v ulico, kjer je bila umorjena«, da »ve, kako dolgo je bil v njeni družbi« in da »zagotovo ve, ali jo je pretepel in zlorabil«, ob koncu obravnave pa je pribil, da je »Essie Mae (žrtev kaznivega dejanja) mrtva in jim ne more povedati svoje zgodbe, obtoženi pa je noče«. 883 Kolikor seveda želimo, da ta pravica ne ostane zgolj deklarativna, temveč učinkovito uporabna tudi v praksi, kajti v nasprotnem primeru bi njeno uveljavljanje za obtoženega večinoma predstavljalo prevelik riziko. 884 Gre za primer, v katerem je bila pritožnica – Vickie Lorene Rock – obtožena nenaklepnega uboja svojega moža Franka Rocka. Usodnega večera se je med zakoncema Rock vnel prepir in ko je hotela žena zapustiti njuno stanovanje, ji mož tega ni dovolil, jo zgrabil za vrat in začel daviti, nato pa jo je potisnil ob steno. Tedaj je pritožnica segla po pištoli, ki sta jo imela doma, ter jo namerila v moža, in ko jo je ta ponovno udaril, ga je ustrelila. Ker se pritožnica ni mogla natančno spomniti teh dogodkov, ji je njen zagovornik predlagal naj se podvrže hipnozi z namenom, da si osveži spomin. Po dveh seansah z dr. Beckom (med katerima ni povedala nič novega) pa se je pritožnica nenadoma spomnila, da je v trenutku strela pištolo držala le za kopito in sploh ni imela prsta na sprožilcu,

256

obtoženi v kazenski zadevi pravico nastopiti kot priča in izpovedati v svojo obrambo.« Po mnenju Vrhovnega sodišča vir te pravice najdemo v več ustavnih določbah885: - v skladu s XIV. amandmajem je to ena od pravic, ki so temeljne za dolžno pravno postopanje in pošten (angl. fair) adversarni postopek; - tako imenovana Compulsory Process Clause iz VI. amandmaja daje obtoženemu pravico predlagati oziroma poklicati priče v svojo korist, in ta njegova pravica, da pokliče priče, katerih pričanje je pomembno in koristno za njegovo obrambo, logično vključuje tudi pravico, da obtoženi priča sam, kolikor se odloči, da je to v njegovo korist; - VI. amandma podeljuje osebno obtoženemu pravico do izvrševanja njegove obrambe, pri tem pa je, od že omenjane pravice do samozastopanja, še pomembnejša obtoženčeva pravica, da predstavi svojo verzijo dogodkov s svojimi besedami; možnost, da obtoženec izvršuje svojo lastno obrambo s pozivanjem prič, je nepopolna, kolikor ne sme kot pričo predlagati sebe samega; - možnost pričati v svojo korist je prav tako nujna pritiklina zagotovila zoper izsiljeno pričanje iz V. amandmaja, kajti, kot je v primeru Harris v. New York, 401 US 222, (1971) zapisalo Vrhovno sodišče: »Vsak obtoženec ima privilegij pričati v svojo korist ali pa to zavrniti.« V citiranem primeru si je sodišče zastavilo naslednje vprašanje: »Ali je lahko obtoženkina pravica do pričanja omejena z državnim zakonom, ki izključuje pričanje, podano po hipnozi?«, in razsodilo: »Tako kot država ne sme uporabiti arbitrarnega pravila o kompetentnosti, ki od pričanja izključuje pomembno pričo obrambe, prav tako ne sme uporabiti dokaznega pravila, ki priči dovoljuje, da priča, toda arbitrarno izključi pomembne dele njene izpovedi. Sodba je razveljavljena in primer vrnjen nižjemu sodišču v ponovno odločanje.«886

pištola pa se je sprožila sama, ko jo je mož zgrabil za roko in udaril. Zagovornik je zato predlagal, naj pištolo pregleda izvedenec, in ta je ugotovil, da je pištola pokvarjena in se sproži tudi sama, ne da bi kdo pritisnil sprožilec, če npr. pade na tla. Ko se je s tem seznanil tožilec, je nemudoma vložil zahtevo, da naj sodišče pričanje obtoženke, podano po hipnozi, izloči iz dokazov. Sodišče je tej njegovi zahtevi ugodilo in po opravljeni glavni obravnavi, na kateri obtoženka ni smela pričati o tem, česar se je spomnila po hipnozi, je bila obsojena na 10 let zaporne kazni in 10.000 $ denarne kazni. 885 Povzeto iz sodbe Rock v. Arkansas. Glej J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 681 – 682. 886 Država Arkansas je namreč uzakonila dokazno pravilo, ki po mnenju sodišča »per se prepoveduje dopustnost kakršnegakoli obtoženčevega s hipnozo osveženega pričevanja na sojenju, in sicer zato, ker je takšno pričanje vselej nezanesljivo. Zato je, v Arkansasu, pričanje obtoženega omejeno na tisto, za kar lahko obtoženi dokaže, da se je spominjal pred hipnozo. To pravilo učinkuje v škodo vsakemu obtožencu, ki se podvrže hipnozi, ne glede na razloge, zaradi katerih je to storil, okoliščine pod katerimi je hipnoza potekala, ali kakršnokoli neodvisno verifikacijo s hipnozo pridobljene informacije.« Kot nadalje ugotavlja sodišče, pa je » prav v tem primeru uporaba tega pravila imela pomemben škodljiv učinek na obtoženkino zmožnost pričanja, saj ji je dejansko preprečila opisati kakršnekoli dogodke, ki so se zgodili na dan streljanja, ne glede na dodatne dokaze za mnoge od teh dogodkov s strani drugih prič. Celo bolj pomembno, v skladu s tem pravilom pritožnici ni bilo dovoljeno opisati aktualno dogajanje, razen z besedami, vsebovanimi v zapiskih dr. Becka, ki jo je hipnotiziral. Izpoved izvedenca, da je pištola imela tendenco, da se sproža sama, bi bila zelo pomembna, če bi porota slišala pričevanje obtoženke, da ni imela prsta na sprožilcu in se je pištola sprožila sama, ko jo je mož udaril po roki.«

257

3 POSTOPEK SESTAVLJANJA IN IZBIRANJA POROTE

3.1 UVOD

Glavna obravnava zoper obtoženca pred prvostopenjskim okrajnim sodiščem se praviloma začne z izbiranjem porotnikov, razen če se je obtoženi ustavni pravici do sojenja pred poroto odpovedal. Porotniki se izbirajo z liste kandidatov (t.i. jury pools ali jury venire), ki mora biti sestavljena v skladu z ustavno in zakonsko zahtevo, po kateri naj sestava porote odseva »pravičen presek« družbene skupnosti (»fair cross-section« of the comunity).887 S te širše liste se nato določenemu številu kandidatov za porotnike pošlje poziv, naj se določenega dne in ob določeni uri zglasijo v sodni dvorani, kjer bo potekalo sojenje v neki konkretni kazenski zadevi. Skupina potencialnih porotnikov, ki je prejela poziv, oblikuje tako imenovani »panel«, tj. ožji seznam kandidatov, iz katerega bo, po opravljenem postopku »voir dire«, dokončno izbrano določeno število porotnikov, ki bodo sestavljali tako imenovano »malo« ali »sodno« poroto (»petit« ali »trial« jury). Naloga te porote je, da na koncu glavne obravnave izreče pravdorek (t.i. verdict) v konkretni kazenski zadevi. Omenjeni »voir dire«888, kar v prevodu pomeni »govoriti resnico«, je postopek preverjanja potencialnih porotnikov z izpraševanjem, namenjen ugotavljanju, ali kandidati izpolnjujejo pogoje, ki jih kvalificirajo za porotnike889, ali pa bodo izvzeti in s tem oproščeni opravljanja porotne dolžnosti. Namen postopka »voir dire« je dvojen: a) ugotoviti, ali naj bo kandidat za porotnika izvzet oziroma oproščen te dolžnosti iz določenega razloga (angl. »excused for cause«); gre za tako imenovano »challenge for cause«, tj. zahtevo za izločitev zaradi razloga, ki ji sodišče ugodi, če sodnik po izpraševanju ugotovi, da zaradi pristranskosti, predsodkov ali osebnih interesov potencialni porotnik ne more biti pravičen, pošten in nepristranski do ene ali druge stranke; zato sodišče na lastno pobudo in po svoji volji, ali pa na pobudo katerega od odvetnikov strank, takšnega porotnika »oprosti (torej izloči) iz določenega razloga«; b) ugotoviti, če naj bo kandidat izvzet po tako imenovani »peremptory challenge« katere od strank; »peremptory challenge« je zahteva stranke za dokončno izločitev oziroma odklonitev določenega porotnika brez navajanja razloga, zakaj stranka tega kandidata ne želi med porotniki; tovrstnim zahtevam za izvzetje sodišče ugodi, ne da bi od stranke zahtevalo navedbo razloga za izločitev, zato so ta izvzetja po številu omejena, tako da vsaka od strank razpolaga le z določenim številom »zahtev za izvzetje brez razloga«890.

887 O tem glej Federal Jury Selection and Service Act iz leta 1968, 28 USC, § 1861 ter § 1865(b). 888 H. C. Black: Black's …, str. 1575. Pojem »voir dire« opisuje preliminarno izpraševanje kandidatov za porotnike, ki ga opravljata sodišče in odvetnika strank z namenom ugotoviti, ali so kandidati kvalificirani in primerni za opravljanje porotne službe. 889 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 294. To pomeni, da kandidat za porotnika v postopku »voir dire« pokaže, da nima nobenega osebnega interesa v zvezi z izidom konkretnega sojenja, nobenega vedenja oziroma znanja o dejstvih primera ali udeleženih strankah, ki bi vplivalo na njegovo nevtralnost pri razsojanju, kakor tudi, da ni nobenega drugega razloga, zaradi katerega porotnik ne bi bil zmožen sprejeti poštene in neodvisne odločitve. 890 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 293. Praviloma ima tožilstvo pravico do šestih zahtev za izvzetje brez razloga, obramba pa do desetih. V »kapitalnih« primerih pa imata obe stranki pravico do dvajsetih zahtev za izločitev brez razloga. Zanimivo pa je pravilo F. R. Crim. P. 24(b), po katerem si več soobtožencev v istem kazenskem postopku mora med seboj deliti deset zahtev za izvzetje brez razloga, do katerih imajo pravico.

258

Pri federalnih sodiščih prevladuje praksa, da izpraševanje potencialnih porotnikov vodi sodnik in ne odvetnika strank.891 Ne glede na to pa imata odvetnika pravico predlagati sodniku, naj porotnikom zastavi določena vprašanja, ki se nanašajo na njihovo sposobnost pravičnega in nepristranskega razsojanja v konkretnem primeru. Dodatna vprašanja, ki jih odvetnika morebiti želita zastaviti, morata praviloma že vnaprej sestaviti pisno in jih izročiti sodniku še pred začetkom postopka »voir dire«. Sodnik, ki vedno sam zastavlja porotnikom vsaj uvodna, splošna vprašanja, lahko namreč odvetnikoma dovoli, da dodatna vprašanja zastavljata sama, ali pa zahteva vnaprejšnjo predložitev pisnih vprašanj, ki jih nato po lastni presoji vključi v izpraševanje. Sodnik ima namreč široko diskrecijsko pravico glede odločanja o tem, kakšna vprašanja se bodo zastavljala porotnikom.892

3.2 POSTOPEK IZBORA POROTNIKOV

V ZDA sta se razvila dva načina izbire porotnikov za »malo« poroto, in sicer: a) metoda »izločanja s seznama« (t.i. »struck panel« method); pri kateri sodnik na začetku izprašuje vse kandidate na seznamu, in jih potem izloča neposredno s seznama; b) metoda »dvanajstih v klopi« (t.i. »twelve in the box« method); kjer sodišče najprej izbere dvanajst kandidatov in potem izprašuje samo te, ki dejansko sedijo v klopi za poroto. Pri prvem načinu, torej metodi »izločanja s seznama« ali tako imenovani »struck panel method«, sodnik na začetku nagovori vse poklicane porotnike s seznama hkrati, in sicer tako, da najprej poda uvodna splošna pojasnila in šele nato zastavi vsem kandidatom določena vprašanja, katerih namen je ugotoviti, ali pri katerem od kandidatov obstaja osnova oziroma razlog za izločitev (gre za že omenjeno »izločitev z razlogom«, ki prihaja v poštev, če npr. kateri od potencialnih porotnikov že pozna dejstva primera, kar vzpostavlja domnevo, da v konkretni zadevi ni zmožen pravično in nepristransko odločati).893 Po končanem uvodnem izpraševanju bo sodišče samo izločilo kandidate, za katere meni, da obstaja razlog za izločitev, poleg tega pa še odločilo o morebitnih zahtevah za izločitev z razlogom, ki sta jih vložili stranki.

891 Sodnik zastavlja vprašanja praviloma vsem porotnikom hkrati. Samo v nekaterih zapletenih in odmevnih primerih lahko pride tudi do posamičnega »zasliševanja« porotnikov. Običajna vprašanja porotnikom so: - o razumevanju temeljnih načel kazenskega postopka, kot je npr. domneva nedolžnosti; - o morebitnem poznavanju oseb, dogodkov ali krajev na katere se primer nanaša; - o razumevanju splošnih pravnih načel; - o osnovnih osebnih podatkih porotnikov in njihovih družin. Omenimo še, da sodniki na splošno niso naklonjeni podrobnejšemu raziskovanju družbenega okolja, preteklosti, izvora, nazorov in splošne drže potencialnih porotnikov, temveč se običajno zadovoljijo z vprašanji in odgovori, ki kažejo, da porotnik ni osebno vpleten, niti nima osebnega interesa za končni izid primera, da mu stranke ali dejstva primera niso znana na tak način, da bi to lahko vplivalo na njegovo nevtralnost, ter da ni nobenega drugega razloga, da ne bi mogel izreči pravične in nepristranske razsodbe. 892 Če sodnik ne zastavi vprašanja, ki ga je predlagala katera od strank, ali ne izpraša potencialnih porotnikov zadosti obširno, lahko gre za t.i. »reversible error« (v prevodu: razveljavitvena sodna napaka; to pomeni napaka, ki je lahko osnova za pritožbo in razveljavitev sodbe). Vendar mora odvetnik, če želi ohraniti možnost pritožbe, vložiti poseben ugovor k vsakemu vprašanju, ki ga zastavi sodišče, ter na sodnikovo zavrnitev, da bi zastavil določeno vprašanje, zahtevati t.i. izvzetje brez razloga. Glej US v. Barnes, 446 US 907 (1980), US v. Urian 858 F.2d 124, 126 (3d Cir. 1988) ter F. R. Crim. P. Rule 51. 893 V primeru, ko kateri od kandidatov pritrdilno odgovori na sodnikovo vprašanje, je izpostavljen podrobnejšemu izpraševanju, katerega namen je ugotoviti, ali bo v konkretni zadevi zmožen nepristransko odločati ali pa tega ni sposoben in ga je potrebno izločiti.

259

S tem je prvi del postopka izbire porote končan in sodišče bo tedaj, izmed preostalih kandidatov s seznama, naključno izbralo dvaintrideset porotnikov, ki bodo vprašani po osnovnih osebnih podatkih (stalno prebivališče, zaposlitev, izobrazba, družinski položaj …). Nato bosta stranki dobili priložnost uveljavljati še določeno število zahtev za izločitev brez razloga (peremptory challenges). Te zahteve se običajno izvršujejo v krogih (rounds), in sicer praviloma tako, da ima v prvih štirih krogih obramba pravico zahtevati po dve izločitvi, tožilstvo pa po eno, medtem ko v zadnjih dveh krogih vsaka stran lahko zahteva le po eno izločitev.894 Kakor stranki izločata posamezne porotnike, po vsakem krogu njihovo mesto zasede naslednji porotnik po vrstnem redu s seznama. Takšen postopek izločanja po krogih poteka, vse dokler obe stranki ne uporabita vseh zahtev za izločitev, do katerih imata pravico. Tedaj v prostoru za porotnike ostane dvanajst izbranih porotnikov, ki bodo razsojali, in dva porotnika kot zamenjavi.895 Nekoliko drugačen način izbiranja porotnikov je tako imenovana »metoda dvanajstih v klopi« (angl. twelve in the box method) pri kateri sodišče s seznama kandidatov izbere dvanajst porotnikov, ki potem zasedejo »porotno klop« (t.i. jury box). Teh dvanajst nato sodnik izpraša, z namenom ugotoviti, ali pri katerem porotniku obstaja razlog za izločitev oziroma oprostitev (chellenge for cause). Če je kateri izmed porotnikov tedaj izločen zaradi razloga je takoj nadomeščen z drugim, naključno izbranim porotnikom, vse dokler ne ostane v klopi dvanajst porotnikov zoper katere ni nobenega razloga za izločitev oziroma oprostitev. Nato se začne prvi krog tako imenovanih izločitev brez razloga in vsak izločeni porotnik je nemudoma nadomeščen z novim, ki je naključno izbran s seznama. Novega porotnika v klopi najprej izpraša sodnik zaradi morebitne izločitve zaradi razloga in ga, če ugotovi, da razlog obstaja, izloči ter nadomesti z novim, nakar se začne naslednji krog zahtevkov za izločitev brez razloga, kar poteka tako dolgo, dokler stranke ne porabijo vseh zahtevkov, ki so jim na voljo. Ključna razlika med obema opisanima načinoma je, da lahko pri metodi »izločanja s seznama« odvetnika strank kandidate izločata brez razloga s celotnega seznama potencialnih porotnikov, in to potem, ko sta že seznanjena vsaj z okvirnimi spoznanji o posameznih porotnikih, saj jih je pred tem že izprašal sodnik. Pri načinu »dvanajstih v klopi« pa odvetnika strank zahtevata izločitev brez razloga za porotnika, o katerem že nekaj vesta, ta pa je nadomeščen z novim porotnikom s seznama, o katerem ne vesta nič, kar se lahko izkaže kot problem. Zato se pri slednjem načinu odvetniki v zadnjih dveh izločilnih krogih pogosto odpovedo pravici zahtevati izločitev brez razloga, saj se jim v nasprotnem primeru lahko zgodi, da »ostanejo« s porotnikom, ki jim še manj »ustreza«, kot pa je bil tisti, ki so ga pravkar izločili. Ko je postopek izbiranja porote končan, izbrane porotnike zaprisežejo, sodnik pa jim bo dal nekatere uvodne napotke, na primer v zvezi z domnevo nedolžnosti, dokaznim bremenom tožilstva, njihovo obveznostjo, da upoštevajo samo dokaze, ki so jim bili predstavljeni na obravnavi, in nekatera navodila, kot na primer, da ne smejo spremljati medijskih poročil o primeru niti med seboj razpravljati o zadevi pred koncem obravnave.896

894 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. L. Weinstein: The Criminal …, str. 295. Na tej točki postopka izbiranja porotnikov prihaja do precejšnjih razlik v praksi posameznih držav oziroma sodišč, saj niti zvezni zakon (F.R.Crim.P.) od tu naprej ne določa natančnih pravil za izbiro oziroma izločanje porotnikov. Tako se ponekod porotniki presedajo s sedeža na sedež in s tem zapolnijo mesto izločenega porotnika, medtem ko drugod naslednji porotnik v vrsti sede na tisto mesto, kjer je prej sedel izločeni porotnik; nadalje imajo stranke ponekod možnost prenosa zahteve za izločitev v naslednji krog, drugje pa morajo zahtevo uporabiti v posameznem krogu ali pa jo izgubijo… 895 To velja ob predpostavki, da ni prišlo do nobene nove »oprostitve zaradi razloga« ter vključno z zahtevami za izločitev porotnikov v vlogi zamenjave. F.R.C.P. 24(c) dopušča izbiro celo do šestih »rezervnih« porotnikov, ki po potrebi med samim sojenjem zapolnijo mesto porotnika, ki ni več sposoben opravljati porotne službe (npr. iz zdravstvenih razlogov). 896 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 294 - 296.

260

4 UVODNA BESEDA TOŽILSTVA IN OBRAMBE

V trenutku, ko je porota zaprisežena, so izpolnjeni vsi formalni predpogoji za glavno obravnavo. Začne se osrednji del glavne obravnave, katerega namen je ugotoviti in izreči sodbo o tem, ali je obtožba po vsebini utemeljena in bo obtoženec proglašen za krivega ali pa ni utemeljena in bo obtožbe oproščen. Ta osrednji, najpomembnejši del glavne obravnave je postopek dokazovanja, torej postopek predstavljanja dokazov in ugotavljanja dejstev. Glede na »čisto« akuzatorno-kontradiktorno strukturo angloameriškega kazenskega postopka, s posebnim poudarkom na nepristranskem in pasivnem položaju razsodnika, je dokazna iniciativa načeloma prepuščena strankama, ki pri tem uživata široko avtonomijo ter dejansko nadzirata celoten potek dokazovanja897. Obratno je, zaradi zagotavljanja nepristranskosti, razsodniku (tj. sodniku in poroti) odvzeta kakršnakoli dokazna iniciativa, zato sodnik na glavni obravnavi le vzdržuje red in vodi postopek v tem smislu, da strankam daje besedo, odloči o morebitnih ugovorih strank glede dopustnosti ali nedopustnosti posameznega dokaza ali vprašanja, skratka pripada mu le formalno procesno vodstvo. Medtem pa porota oziroma porotniki, ki sestavljajo neodvisno in popolnoma pasivno telo, zadolženo za sprejem odločitve o krivdi ali nedolžnosti obdolženca, na začetku glavne obravnave sploh nimajo, niti ne smejo imeti, kakršnegakoli predhodnega znanja o konkretnem dejanskem stanju zadeve, saj je le tako zagotovljena njihova nepristranskost in objektivnost pri sprejemanju odločitve. Porota, kot skupina naključno izbranih oseb, laikov v pravu, ki je v kazenskem postopku pristojna za sprejemanje odločitve, ali je v obtožnici zatrjevano dejansko stanje podano in dokazano ali ne, je subjekt, ki mu je v bistvu namenjen celotni dokazni postopek. Prav dejstvo, da je porota na začetku glavne obravnave »nepopisana tabla«, ki jo morajo šele stranke z izvajanjem predlaganih dokazov in argumentiranjem »popisati«, to pomeni prepričati v obstoj ali neobstoj dejanskega stanja, pa je narekovalo naslednjo fazo glavne obravnave - uvodne ali »otvoritvene« govore strank (t.i. opening statements). Razumljivo je namreč, da bosta praviloma obe stranki uvodoma želeli poroti predstaviti svojo teorijo »primera« (tj. opisati, za kaj, po njuni teoriji, v konkretni zadevi gre in kako ter s katerimi dokazi bosta to skušali dokazati), kajti porota tedaj o celotni zadevi ne ve prav ničesar, svojo odločitev pa mora sprejeti samo na osnovi dokazov, predstavljenih na glavni obravnavi. Iz tega razloga bosta strank, potem ko bodo porotniki zapriseženi in bodo dobili uvodne napotke od sodnika, dobili priložnost za tako imenovano uvodno besedo. Glede na domnevo nedolžnosti, ki šele na glavni obravnavi dobi svoj polni pomen898, in na njej utemeljeno delitev dokaznega bremena med stranki tako, da je tožilstvo dolžno dokazati vse elemente kaznivega dejanja »iznad vsakega razumnega dvoma«, medtem ko obramba ni dolžna dokazovati ničesar, je k uvodni besedi najprej poklicano tožilstvo. Pomembno pri tem je, da morata obe stranki spoštovati določena pravila in omejitve glede na to, kaj smeta v svojem uvodu povedati, kajti posledice kršitve so lahko zelo hude in vodijo celo do razglasitve neveljavnosti sojenja. Najpomembnejše omejitve, ki veljajo za obe stranki, so: 897 D. Krapac: Engleski …, str. 65 -66. Samo stranki namreč zbirata in predlagata dokaze, zato lahko samo oni odredita, kaj je predmet njunega spora, popolnoma svobodno opredelita dejanski temelj svojih zahtevkov ter s tem nadzirata postopek ugotavljanja dejstev. Takšna struktura postopka tedaj pred stranki postavlja zahtevo, da sami formulirata sporna pravna vprašanja ter za njihovo rešitev sami predlagata potrebne pravne argumente. 898 Do glavne obravnave, torej v preiskavi ter predhodnem ali predkazenskem postopku, se kazenski postopek vodi na osnovi predpostavke krivde, domneva nedolžnosti pa je uveljavljena samo v omejenem obsegu, saj bi ob polni veljavi že v teh stadijih postopka popolnoma onemogočila uvedbo preiskave in kazenskega postopka zoper osebo, osumljeno storitve kaznivega dejanja.

261

a) v uvodni besedi je prepovedano dokazovati; stranki lahko opišeta, kaj bodo (ali ne bodo) dokazi pokazali, ne smeta pa dokazovati in utemeljevati, kakšne so posledice in sklepi, ki jih je iz posameznih dokazov mogoče izpeljati899; takšno dokazovanje je kršitev, zoper katero lahko nasprotna stranka vloži ugovor (angl. objection) ali, če je napako zagrešilo tožilstvo, lahko, v skrajnjem primeru, povzroči celo neveljavnost celotne glavne obravnave (angl. mistrial)900; b) prepovedano je podajati osebna mnenja in stališča glede obdolženčeve krivde ali nedolžnosti; k spoštovanju tega pravila sta odvetnika strank obvezana po Kodeksu poklicne odgovornosti (Code of Professional Responsibility, DR 7-106(C)(4)); c) prav tako je prepovedano zatrjevati dejstva, za katera odvetnika strank nimata razumne podlage verjeti, da bodo dokazana, ali dajati izjave glede značaja ali verodostojnosti prič in obdolženca; tako je na primer neprimerno in nedopustno diskreditirati priče ali obdolženca še preden je bil za to ponujen in izveden kakršenkoli dokaz. Torej bo tožilstvo, ki ima, glede na omenjeno delitev dokaznega bremena, dolžnost opraviti uvodni govor, kot že rečeno, k besedi poklicano prvo. Tožilec bo v uvodni besedi praviloma poroti prebral celotno obtožnico (ali pa samo opisal njeno vsebino) ter razložil, katere dokaze bo na glavni obravnavi predložil, da bo z njimi te obtožbe tudi dokazal. Ponovimo, da mora tožilec pri uvodni besedi spoštovati določena pravila, zlasti že omenjeno prepoved dokazovanja in navajanja sklepov. Poleg tega mora biti pozoren na svoje izjave, ki se nanašajo na predvidevana stališča obrambe. Namen tožilca, da z vnaprejšnjim pojasnjevanjem kako in s čim bo obramba predvidoma poskušala izpodbijati obtožbe, je, da pri porotnikih že sedaj skuša zbuditi dvom v dokaze in stališča obrambe in s tem zmanjšati njihov kasnejši vpliv na sprejem porotne odločitve. Vendar lahko tožilec s takšnimi izjavami, glede na dejstvo, da obrambi ni potrebno dokazovati ničesar, krši obdolženčevo pravico do molka.901 Prav tako se mora tožilec izogibati pripombam v zvezi s predsodnim postopkom (npr. o aretaciji obdolženca, obtožnici, izdani s strani velike porote…), saj velja za nedopustno napeljevanje k mnenju, da je obdolženec kriv samo zato, ker je bil aretiran ali obtožen.902 Za razliko od tožilstva, ki mora podati uvodno besedo, pa lahko obramba, glede na to, da nima nikakršnega dokaznega bremena, izbira, ali bo sploh podala uvodno besedo ali ne, kakor tudi kdaj jo bo podala, ali takoj za tožilstvom ali pa šele na začetku predstavljanja svojih dokazov. Praviloma bo vedno tudi zagovornik obdolženega podal uvodno besedo, saj tako dobi priložnost, da se predstavi poroti, z njo vzpostavi prvi stik ali jo zgolj opomni, da je dokazno

899 Meja med izjavo, kaj bodo dokazi pokazali in med dokazovanjem, kakšne so posledice in sklepi, ki jih je mogoče na osnovi dokazov napraviti, je zalo tanka in nejasna. Včasih se je celo nemogoče popolnoma izogniti argumentiranju, toda dokazovanje ne sme biti namen uvodnega govora. 900 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: the Criminal …, str. 296 - 297. Če tožilstvo v uvodni besedi poda neprimerne in nedopustne opazke ali komentarje (npr. utemeljuje ali vrednoti dokaze glede posledic in sklepov), lahko to povzroči neveljavnost sojenja, če sodišče ugotovi, da pripombe tožilstva tako prejudicirajo primer, da s tem zanikajo obdolžencu pravično sojenje, in vpliva pripomb ni mogoče popraviti oziroma izničiti s primernimi navodili, ki jih sodnik lahko da poroti ob koncu glavne obravnave. 901 Izjema od tega pravila so primeri »vnaprej napovedane obrambe«, to so primeri ko se obdolženec odloči, da se bo branil z določeno obrambo, ki pa jo mora že pred začetkom glavne obravnave napovedati, sicer to pravico izgubi, npr. »obramba zaradi neprištevnosti«; »obramba z alibijem«. 902 Glej US v. Bess, 593 F.2d 749, 745 (6th Cir. 1979) v katerem je tožilec v uvodni besedi izjavil, da kolikor Združene države ne bi verjele, da je obdolženec kriv, primer nikoli ne bi prišel pred to poroto.

262

breme v celoti na tožilstvu, medtem ko za obdolženega velja domneva nedolžnosti.903 Pri tem ima zagovornik obdolženega široke možnosti, kako bo svojo uvodno besedo zastavil. Lahko jo poda v enaki obliki kot tožilstvo, tj. opiše, kaj obramba verjame, da bodo pokazali dokazi, ali pa se enostavno osredotoči na dokazno breme tožilstva, tj. se sklicuje na tiste dokaze (ali na njihovo pomanjkanje oz. neobstoj), ki bodo pokazali, da tožilstvo ni zadostilo svojemu dokaznemu bremenu. Neodvisno od oblike uvodne besede, ki jo bo zagovornik izbral, ta naj ne bi bila tako obširna kot tožilčeva, ki mora dokazati vse elemente kaznivega dejanja, temveč ožje in natančneje osredotočena, izključno na tiste elemente, ki so sporni. Kljub temu se lahko zagovornik odloči, da bo že v uvodni besedi predstavil dokaze, ki jih bo v nadaljevanju predlagala obramba, in celo pokliče obdolženca k pričanju.904 Ne glede na širše možnosti izbire, kako in kaj (če sploh) bo obramba predstavila poroti v uvodni besedi, pa mora zagovornik, prav tako kot tožilec, spoštovati že navedena pravila in omejitve o tem, kaj sme ali ne sme povedati v uvodni besedi.

5 DOKAZNO PRAVO

5.1 UVOD

Po uvodnih besedah strank se glavna obravnava nadaljuje s fazo dokazovanja, ki jo urejajo posebna formalna pravila dokaznega prava (angl. Rules of Evidence). Pojem »dokazno pravo« (angl. Law of Evidence)905 je definiran kot »skupek pravil in načel, ki urejajo dokazno breme, dopustnost, relevantnost ter težo in zadostnost dokazov v pravdnem postopku«.906 Izvajanje dokazov na glavni obravnavi pred sodiščem je v ZDA zasnovano na načelih kontradiktornosti, avtonomije nasprotujočih si strank in pasivnosti ter neodvisnosti sodišča in porote, poteka pa strogo v skladu z zahtevami kazenskega postopka ter formalnimi pravili dokazovanja. Kronološko gledano poteka ta del postopka tako, da je najprej na vrsti tožilstvo, ki mora predstaviti dokaze za »svoj« primer (t.i. government's ali state's case), tj. poklicati priče ter predložiti stvarne in listinske dokaze, ki jih je zbralo zoper obtoženega. Na podlagi dobro znane »domneve nedolžnosti« obtoženega je dokazno breme namreč v celoti na tožilstvu, ki mora »iznad vsakega razumnega dvoma« dokazati, da je prav obtoženi storil kaznivo dejanje, navedeno v obtožnici. Zato je logično, da postopek dokazovanja začne tožilstvo, ki bo v tako imenovanem »case-in-chief« prvo predstavilo oziroma izvedlo dokaze v prid obtožbe. S stališča tožilstva je končni cilj postopka dokazovanja ta, da nekomu, ki dejstev primera ne pozna, dokaže, da se je neki dogodek zgodil tako, kot to zatrjuje tožilstvo v obtožnici. Z ozirom na široko avtonomijo strank v postopku dokazovanja, bo tožilstvo, na poti do omenjenega končnega cilja, najprej soočeno z nekaterimi »taktičnimi« vprašanji o tem, kako urediti naracijo (pripoved), da bo predstavitev dokazov kar najbolj prepričljiva in verjetna. To pomeni, da mora tožilstvo na primer sprejeti odločitev o tem, katera dejstva naj bodo predstavljena najprej – ali 903 Tako imenovani »reasonable doubt opening«, v katerem zagovornik s splošnimi pojmi opozori poroto na težko dokazno breme tožilstva, poudari domnevo nedolžnosti in »obljubi«, da bo stališča obrambe do morebitnih spornih vprašanj pojasnil v svojem zaključnem govoru. 904 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 298 - 299. 905 Ali »pravo o dejstvih in njihovem ugotavljanju pred sodiščem« - kot ga imenuje D. Krapac: Engleski …, str. 63 in nasl. 906 H. C. Black: Black's …, str. 556; Federal Rules of Evidence (F.R.E.) 28 U.S.C. App. (Rules 101 – 1103).

263

začeti z dogodkom samim ali pa najprej zgraditi zgodbo, ki nato vodi do dogodka. Potem, na primer, odločiti o tem, ali začeti z »najmočnejšo« pričo ali pa z njo končati … Skratka, tožilstvo mora že vnaprej oblikovati načrt o vrstnem redu izvajanja dokazov.907 Poleg teh »taktičnih« odločitev o zaporedju predstavljanja dokazov, mora tožilstvo, če želi, da bo celotna »pripoved« kar najbolj verjetna, pozornost nameniti tudi temu, da za vsako posamezno pričo izkaže njeno kredibilnost (tj. da gre za osebo, ki ji velja zaupati oziroma verjeti).908 Na drugi strani pa obtoženi, prav zaradi uveljavljene domneve nedolžnosti, ki dokazno breme v celoti nalaga tožilstvu, ne samo da v svojo obrambo ni dolžan storiti ničesar909, temveč lahko ves čas postopka ostane celo popolnoma pasiven910, kar pa je seveda malo verjetno. Bolj realno je namreč pričakovati, da bo tudi obramba aktivno sodelovala v postopku dokazovanja, in sicer najprej tako, da bo med izvajanjem dokazov tožilstva vlagala ugovore (angl. objections), s katerimi bo oporekala dopustnosti posameznih dokazov tožilstva in nato, v tako imenovanem navzkrižnem zaslišanju (angl. cross-examination) prič tožilstva, poskušala predstavljene dokaze izpodbiti ali jim dati drugačen pomen, ali pa priče, ki so jih izpovedale, vsaj diskreditirati. V naslednji fazi, torej potem, ko tožilstvo konča z izvajanjem dokazov in obvesti sodišče, da »počiva« (angl. prosecution case rest), kar pomeni, da je izčrpalo dokaze, ki jih je zbralo v breme obtoženega, pa dobi besedo obramba. Zagovornik obtoženega bo praviloma najprej

907 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 306. Avtorji opozarjajo, da nekih trdnih, vselej veljavnih smernic za načrtovanje predstavljanja dokazov v teoriji ni mogoče postaviti, saj ima vsak konkretni primer svoje unikatne značilnosti. Kljub temu pa v razmislek priporočajo: - da je običajno najbolje odločilne dogodke poroti predstaviti čimprej je mogoče in kar najbolj jedrnato (zato, da se, v obliki dokazov, še enkrat ponovijo odločilna dejstva o bistvenih vprašanjih) in šele nato predložiti kakršnekoli dodatne dokaze, ki so na voljo; - da je pri izvajanju dokazov o dogodkih le-te nujno podati po kronološko urejenem vrstnem redu, saj s tem ugotavljalcu dejstev omogočimo, da bo pričevanje prej in lažje razumel ter ustrezno ocenil njegovo pomembnost (ljudem je v navadi, da se želijo najprej seznaniti s prizoriščem dogodka, nato s predhodnim dogajanjem in šele na koncu z dogodkom samim). 908 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 307. Osnovna naloga vsakega zasliševalca pri t.i. direktnem zaslišanju obsega dvoje: a) pokazati mora, da je izpoved priče (pričevanje) verodostojna, tj. kompetentna ter b) pokazati, da je priča sama verodostojna, to pomeni, oseba s takšnim značajem in lastnostmi, da ji lahko zaupamo oz. verjamemo. Pri tem pa moramo nujno razlikovati med izkazovanjem verodostojnosti pričevanja (tj. »zgodbe«, ki jo bo izpovedala priča) ter izkazovanjem verodostojnosti priče same (tj. njenega dobrega značaja, navad in morebitnih drugih pozitivnih lastnosti, na osnovi katerih je nato mogoče sprejeti sklep, da gre za osebo vredno zaupanja, tj. verodostojno pričo). Za pričevanje dokazna pravila namreč določajo pogoj, da je potrebno predhodno izkazati njegovo kompetentnost, kolikor naj bo sploh dopustno kot dokaz na glavni obravnavi. Medtem ko za izkazovanje verodostojnosti priče (tj. da je priča oseba, ki ji gre na osnovi njenega značaja in drugih lastnosti zaupati oz. verjeti) velja prav nasprotno – dokazna pravila pomembno omejujejo obseg, v katerem je pri t.i. direktnem zasliševanju dopustno dokazovati »dober značaj« priče (angl. witness good character). Velja namreč splošno pravilo, da pri direktnem zasliševanju ni dopustno predlagati dokazov o »dobrem značaju« priče, temveč je to mogoče šele potem, ko (in če) je bila verodostojnost priče (tj. njenega značaja in ne njene izpovedi!) postavljena pod vprašaj med navzkrižnim zasliševanjem. Pravila o tem, kdaj in kako je dopustno dokazovati, da je priča oseba, ki ji velja zaupati (angl. asccrediting witness) oziroma pričo kot osebo diskreditirati (angl. discrediting witness), so podrobneje obravnavana v nadaljevanju – glej tč. 5.3.5. Navzkrižno zaslišanje. 909 Glede na uveljavljeno načelo nedolžnosti, po katerem je dokazno breme v celoti na tožilstvu, izvajanje dokazov v korist obdolženca na noben način ni obligacija obrambe. Obramba lahko tudi takoj »počiva«, ne da bi predlagala in izvedla en sam dokaz v svojo korist. 910 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 341. To pravico ima obtoženi na podlagi t.i. klavzule zoper izsiljeno samoobtoževanje iz petega amandmaja k ustavi ZDA, ki mu zagotavlja, da mu v lastno korist ni potrebno predložiti nobenih dokazov, in tudi če dokaze predloži, da mu ni potrebno pričati. Posledično iz te pravice izvira tudi pravilo, da tožilstvu ali sodišču ni dovoljeno komentirati obtoženčeve odločitve, da ne bo pričal.

264

vložil tako imenovani predlog za oprostilno sodbo (angl. motion for judgement of acquital)911, s katerim bo od sodišča zahteval, naj primer nemudoma opusti, in sicer zato, ker tožilstvo ni zadostilo svojemu dokaznemu bremenu, tj. ni predložilo zadostnih dokazov, na osnovi katerih bi razumna porota obtoženega obsodila.912 Če sodišče tak predlog zavrne (kar se največkrat tudi zgodi), pa bo obramba nadaljevala s predstavitvijo »svojega« primera (angl. defendant's case). To pomeni, da bo v enakem postopku, kot smo ga opisali za tožilstvo, predstavila dokaze, ki obtoženega ekskulpirajo ali razbremenjujejo ali so mu kako drugače v korist. Tudi tožilstvo ima v tej fazi že omenjeni pravici, tj. pravico vlagati ugovore zoper posamezne dokaze in pravico navzkrižno zasliševati priče, ki jih je poklicala obramba. Ko tudi obramba konča s svojimi dokazi in obvesti sodišče, da »počiva«, pa ima tožilstvo možnost predlagati tako imenovane »rebuttal« priče. To so priče, ki jih tožilstvo pokliče z namenom izpodbijanja dokazov, ki jih je ponudila obramba. S temi pričami ni mogoče ponovno obravnavati dokazov, ki jih je tožilstvo že predložilo, temveč lahko gre samo za nove dokaze, s katerimi se izpodbijajo dokazi obrambe. Kolikor tožilstvo pokliče tako imenovane »rebuttal« ali »izpodbojne« priče, ima obramba seveda pravico, da jih navzkrižno zasliši, kakor tudi da še sama predlaga dodatne priče v tako imenovanem »surrebuttal« postopku (postopku, s katerim obramba ponovno odgovori tožilcu z izpodbijanjem njegovih izpodbojnih dokazov). Pravkar opisana »faza dokazovanja« na glavni obravnavi pa v anglo-ameriškem sistemu kazenskega procesnega prava, za razliko od kontinentalnega, poteka strogo v skladu s posebnimi dokaznimi pravili (t.i. Rules of Evidence), ki urejajo dopustnost in izvajanje dokazov na glavni obravnavi pred sodiščem in poroto. Nadzor nad spoštovanjem teh pravil na glavni obravnavi je izključno v pristojnosti sodnika, ki vodi glavno obravnavo. Sicer sta nastanku teh pravil botrovala predvsem dva razloga. Prvi se nanaša na že zdavnaj izraženo nezaupanje do povprečnih intelektualnih sposobnosti laičnih razsodnikov – porotnikov, ki imajo v angloameriškem sistemu porotnega sojenja izključno pristojnost za sprejem odločitve o krivdi ali nedolžnosti obdolženega. Kot je znano, so porotniki osebe, naključno izbrane med lokalnim prebivalstvom in pravni laiki. Odtod izvirajo številne empirične ugotovitve sodnikov o relativno omejenih zmožnostih kritičnega presojanja porotnikov, še zlasti pri dokazih nejasne spoznavne vrednosti in v zapletenih primerih, kjer se med seboj mešajo pravna in dejanska vprašanja. Če ob tem upoštevamo še neobrazloženi porotni pravdorek, ki ga ni mogoče izpodbijati s pravnimi sredstvi, je potreba za regulacijo in racionalizacijo postopka ugotavljanja dejstev oziroma postopka dokazovanja pred laično poroto več kot očitna.913 Drugi razlog za obstoj dokaznih pravil pa je neizogibno povezan s samo strukturo anglo-ameriškega kazenskega postopka. Namreč, kot »čisti« akuzatorno–kontradiktorni tip strankarskega postopka, ki poteka v obliki spora enakopravnih strank pred nepristranskim 911 Glej F.R.Crim.P. 29(a). 912 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …., str. 340. Preizkus predloga za oprostilno sodbo, ki ga opravi sodišče, je: kolikor se na predložene dokaze gleda v luči največje naklonjenosti za tožilstvo in popolnoma upošteva pravica porote, da dokaze tehta in ugotavlja njihovo verodostojnost ter iz njih izpelje upravičene sklepe, pa kljub temu noben razumen porotnik ne bi mogel pravično presoditi, da je tožilstvo dokazalo obtoženčevo krivdo iznad razumnega dvoma, potem je treba predlogu ugoditi. 913 D. Krapac: Engleski …, str. 63 – 64. Gre za racionalizacijo postopka ugotavljanja dejstev, ki se dosega s postavljanjem določenih dokaznih standardov – tako za prezentacijo dokazov pred poroto kot za njihovo ocenjevanje, na osnovi katerega se pri porotnikih oblikuje (psihološka) zavest in gotovost o obdolženčevi kazenski odgovornosti oz. krivdi. Da bi se v kazenskem postopku, kolikor je le mogoče, izognili morebitnim napačnim dokaznim ocenam in odločitvam laične porote, so angleški sodniki že zelo zgodaj ustvarili postopkovna pravna pravila, po katerih so morale stranke predstavljati svoje dokaze pred poroto ter vzpostavili določene dokazne standarde za njihovo ocenjevanje.

265

pasivnim razsodnikom, vsebuje anglo-ameriški kazenski postopek nekatere temeljne značilnosti, katerih učinki so bolj ali manj nujno vplivali na izoblikovanje in sprejem specifičnih pravil dokazovanja. Te značilnosti so: a) poudarek na avtonomiji strank v postopku; načelno je anglo-ameriški kazenski postopek konstruiran kot »dvoboj« enakopravnih strank, ki imata popolno avtonomijo tako pri določanju predmeta spora kot tudi določanju dejanske osnove svojih zahtevkov ter skoraj popolno iniciativo in kontrolo nad postopkom ugotavljanja dejstev;914 b) vse večja usmerjenost k usklajenosti izida »dvoboja« strank in »resnične« pravice v kazenskem postopku; posledica načela enakopravnosti strank je, da vsak »čisti« akuzatorno–kontradiktorni tip kazenskega postopka črpa legitimnost končne sodbe iz dejstva, da ves postopek temelji na spoštovanju proceduralnih pravil strankarskega »dvoboja«915; toda ker se pred sodiščem praviloma nikoli ne znajdeta nasprotnika enake moči,916 mora tip »čistega« akuzatorno-kontradiktornega kazenskega postopka vsebovati pravila, ki zmanjšujejo nevarnost materialne nepravilnosti sodne odločbe;917 zato ta pravila vsebujejo načelno zahtevo, da se lahko vsi podatki (dokazi) o obstoju ali neobstoju nekega dejstva obravnavajo na glavni obravnavi pred sodiščem samo s pogojem, da imata obe stranki možnost preveriti njihovo verodostojnost;918 c) nepristranski položaj razsodnika (tj. sodnika in porote); to načelo je namreč »conditio sine qua non« vsakega strankarskega tipa postopka, zato je angloameriško pravo razvilo vrsto procesnih garancij, ki zagotavljajo razsodnikovo nevtralnost in objektivnost.919

914 Pravila dokaznega prava poroti ne dajejo nikakršne dokazne iniciative, medtem ko sodnikom sicer dopuščajo, da po lastni iniciativi vključijo v predmet razprave ugotavljanje nekega dejstva, ki ga nobena od strank ni predlagala. Vendar je, po drugi strani, postopek dokazovanja urejen striktno po načelu kontradiktornosti in s tem v največji možni meri prepuščen iniciativi strank. Po teoriji ameriškega postopka so namreč prav stranke tiste, ki imajo največji interes dokazati svoj »primer«, zato jim je tudi podeljena velika avtonomija, kar posledično pomeni, da sodnik sploh ne bo imel potrebe za prevzem dokazne iniciative, saj bosta vse pomembne dokaze tako in tako že predlagali stranki. Poleg tega za sodnike velja načelo, da morajo v postopku obdržati nepristranski položaj, kar je lahko zanje precejšnja ovira pri prevzemu dokazne pobude. 915 Glej D. Krapac: Engleski …, str. 65. Za razliko od inkvizitornega tipa kazenskega postopka, ki je zasnovan na znanem načelu »popolne in pravilne ugotovitve dejanskega stanja« in pravilne uporabe materialnega zakona in zato legitimnost končne sodbe črpa iz materialne pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja. 916 To še zlasti velja za kazenski postopek, kjer nasproti obtoženemu posamezniku stoji država s celotnim represivnim aparatom. Zato je v tem postopku nevarnost, da bo izid »dvoboja« rezultat procesne aktivnosti močnejše oz. spretnejše stranke, še posebno velika, kar seveda lahko negativno vpliva na končno rešitev spora, saj le-ta ne bo v skladu z interesi pravičnosti, izraženimi s predpisi matrialnega kazenskega prava. 917 Vendar ta pravila ne smejo biti takšna, da bi aktivirala razsodnika v korist slabše stranke. 918 Značilna posledica tega pravila je nedopustnost tako imenovanih dokazov »hearsay«, tj. dokazov »iz druge roke« – npr. priča na glavni obravnavi izpove nekaj, kar ji je povedala druga oseba, torej nekaj, kar ni sama neposredno zaznala, temveč je o tem le slišala od druge osebe. Ker verodostojnosti druge osebe oz. tega, kar je povedala priči, ni mogoče preveriti v navzkrižnem zaslišanju in posledično torej ne izpodbiti, so tovrstni dokazi prepovedani. 919 Kot na primer pravilo, ki razsodniku (poroti) odreka vsakršno dokazno iniciativo; ali pravilo, da je porotnikom prepovedano, da bi se vnaprej seznanili z dejansko podlago spora …

266

5.2 OPREDELITEV IN VRSTE DOKAZOV TER SPLOŠNA DOKAZNA PRAVILA

5.2.1 Vrste dokazov

Pod pojmom »dokaz« (angl. evidence) razumemo kakršenkoli dokazni material, ki ga stranke na predpisan način predložijo na glavni obravnavi s posredstvom pričevanja, pisnega gradiva ali predmetov oziroma stvari z namenom, da pri sodišču ali poroti ustvari prepričanje v resničnost ali neresničnost zatrjevanega spornega dejstva. Kot del postopka pa pojem »evidence« (katerega prevod v tem pomenu glasi: »dokazovanje«) pomeni tista pravna pravila, ki določajo, kateri dokaz v posameznem primeru naj bo dopusten in kateri zavrnjen.920 Splošno gledano, anglo-ameriško pravo vse dokaze, iz katerih lahko porota ustrezno ugotavlja resnico glede na dejstva primera, razvršča v dve veliki skupini: a) neposredne dokaze (direct evidence); to so dokazi, ki, če jim verjamemo, neposredno in nemudoma dokazujejo obstoj in resničnost dejstva, ki se dokazuje, ne da bi bilo potrebno kakšno (dodatno) sklepanje; npr. izjava priče – očividca;921 b) posredne dokaze (circumstantial evidence); to so dokazi, ki težijo k temu, da dokažejo neko dejstvo, s tem ko dokazujejo obstoj in resničnost nekega drugega dogodka ali okoliščine, iz katerega je nato mogoče o obstoju spornega dejstva razumno sklepati. Sicer pa v ameriškem dokaznem pravu najdemo tradicionalno delitev dokazov na štiri vrste: a) testimonialne dokaze (angl. testimonial, tudi communicative evidence), to pomeni dokaze, ki sestojijo iz verbalne (izjemoma tudi pisne) izpovedi oziroma izjave priče na sodišču (pričevanje); b) stvarne, fizične dokaze (real evidence, tudi physical, tangible, autopic evidence), ki predstavljajo stvari oziroma predmete, katerih obstoj ali značilnosti so v konkretnem primeru relevantne in bistvenega pomena (praviloma so to predmeti, ki so na neki način neposredno vpleteni v primer – npr. morilsko orožje, krvava oblačila, kraj nesreče …); c) listinske dokaze (angl. documentary evidence), kamor se uvrščajo uradni dokumenti in druge listine, ki vsebujejo pisano besedo (npr. pogodba, zavarovalna polica, čeki, osebni dnevnik …); d) demonstracijske dokaze (angl. demonstrative, tudi illustratives evidence), tj. dokaze, ki spremljajo in ponazarjajo (demonstrirajo, ilustrirajo) izpoved priče pred sodiščem in sami zase nimajo nobene dokazne vrednosti, temveč je njihov namen zgolj večja jasnost oziroma boljše razumevanje pričevanja (npr. zemljevidi, diagrami, načrti …).

920 Glej H. C. Black: Black's …, str. 555. Kalifornijski »Evidence Code« definira dokaz kot »pričanje, pisne materiale, predmete ali druge stvari, predložene čutilom oziroma zaznavi (sodnika ali porote, op. p.), ki so ponujene kot dokaz za obstoj ali neobstoj nekega dejstva. 921 Glej URL: http://dictionary.findlaw.com/definition/evidence.html (vir: Merriam-Webster's Dictionary of Law ©1996. Merriam-Webster, Incorporated). Pojem »direct evidence«. Zlasti so to dokazi o dejstvih, ki jih poda priča, katere vednost o določeni stvari (dogodku, okoliščini) je bila pridobljena z njenimi čutili (vidom ali sluhom).

267

5.2.2 Splošna pravila glede dopustnosti dokazov na glavni obravnavi

Preden se bomo nekoliko podrobneje posvetili posamezni vrsti dokazov ter zanje veljavnim dokaznim pravilom pa je nujno, da se seznanimo s tistimi temeljnimi dokaznimi pravili, ki veljajo za vse štiri vrste dokazov enako – to so splošna pravila o dopustnosti dokazov na glavni obravnavi pred sodiščem in poroto. Namreč, vsi dokazi, ki bodo izvedeni na glavni obravnavi, morajo izpolnjevati določene osnovne pogoje glede dopustnosti (angl. basic prerequisites of admissibility). Ti pogoji so, kot že rečeno, skupni vsem štirim vrstam dokazov in so: a) relevantnost (relevancy), b) bistvenost (materiality), c) kompetentnost (competence). Kot splošno pravilo torej velja, da je dokaz, katerega izvedbo predlaga stranka na glavni obravnavi, dopusten, kolikor stranka izkaže, da je tak dokaz relevanten, bistven (pomemben) in kompetenten v konkretnem primeru, poleg tega pa ne sme biti prepovedan na osnovi katerega od pravil o ekskluziji dokazov.922 Relevantnost dokaza je osnovni pogoj za njegovo dopustnost. Relevanten je takšen dokaz, ki se neposredno nanaša ali je v zvezi s spornim vprašanjem ali dejstvom in dokazuje ali ima tendenco dokazati ponujeno trditev. To pomeni, da gre za dokaz, ki ima kakršnokoli tendenco, da napravi obstoj kateregakoli dejstva, ki je pomembno za ugotavljanje dejanskega stanja, za bolj ali manj verjeten, kot bi to bilo brez tega dokaza. Skratka, relevanten je dokaz, ki teži k temu, da potrdi ali ovrže zatrjevano dejstvo.923 Glede na to se termin relevantnost dokaza torej nanaša na njegovo dokazno vrednost v zvezi z namenom, zaradi katerega je bil dokaz ponujen.924 Bistvenost dokaza925 je nadaljnji pogoj, ki mora biti izpolnjen, da je izvedba dokaza dopustna. Dokaz pa je bistven tedaj, če je ponujen za dokazovanje dejstva, ki je v konkretnem primeru sporno. Bistvenost dokaza namreč pomeni dokaz takšne kvalitete, ki ima tendenco vplivati na »ugotavljalca dejstev« zaradi svoje logične zveze s spornim vprašanjem. Torej gre za dokaz, ki ima učinkovit vpliv ali pomen za vprašanje, ki je predmet razprave.926 Čeprav je v Federal Rules

922 V. DiCarlo: Summary of the Rules of Evidence: The Essential Tools for Survival in the Courtroom: str. 2, URL: http://corporate.findlaw.com/litigation-disputes/summary-of-the-rules-of-evidence.html; H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 333. Prim. Federal Rules of Evidence (F.R.E.), 28 U.S.C. App. (Rules 101 – 1103) Rule 401. 923 F.R.E. Rule 401. Glej zlasti H. C. Black: Black's …, str. 1290-1291; enako V. DiCarlo: Summary …, str. 2, in H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …., str. 305. 924 H. C. Black: Black's ..., str. 1290-1291. V tem smislu pojem relevantnost pomeni uporabnost dokaza za vprašanje, na katerega se dokaz nanaša, tj. takšno kvaliteto dokaza, ki le-tega prikaže za ustrezno uporabnega pri ugotavljanju resničnosti ali neresničnosti spornega vprašanja med strankama. Termin relevantnost dokaza zatorej opisuje logičen odnos med ponujenim dokaznim predmetom in podmeno (trditvijo), ki je pomembna (bistvena) ali dokazljiva v danem primeru in pomeni logično zvezo med dokazom in dejstvom, ki naj bo ugotovljeno. Vendar, da bi bil dokaz relevanten, ni potrebno, da posamezen dokazni predmet ustvari nedvoumnost oziroma popolno zanesljivost dejstva, za katerega dokazovanje je bil ponujen, niti tega, da je dejstvo zaradi dokaza bolj verjetno kot ne. Vse, kar se zahteva, je da ima dokaz neko tendenco, da poveča verjetnost glede obstoja ali neobstoja dejstva, ki ga dokazuje. Ocena dokazov je namreč izključno v rokah »ugotavljalca dejstev« (pri čemer je mišljena zlasti porota), zato je lahko posamezen dokazni predmet, sam zase, tudi zelo slab, a bo kljub temu dopusten, vse dokler ni nedopusten iz kakšnega drugega razloga (npr. nekompetentnosti, ekskluzijskega pravila …) 925 Izvirno se izraz glasi »material evidence«, kar pomeni bistven, pomemben dokaz, lahko bi rekli tudi »dokaz bistvenega pomena« ali dokaz, ki je »zadosti pomemben«. 926 H. C. Black: Black's …, str. 976-977. Pojem bistvenosti (materiality) se nanaša na prikladnost (primernost) ponujenega dokaza glede na vprašanje, o katerem se razpravlja. Drugače povedano, gre za dokaz, ki je bistven za

268

of Evidence koncept bistvenosti že zajet oziroma vključen v koncept relevantnosti dokaza927, pa je vendarle potrebno oba elementa razločevati, saj obstajajo primeri, ko je neki dokaz sicer relevanten pri ugotavljanju določenega dejstva, a nebistven za katerikoli predmet razprave v primeru ter zato nedopusten.928 Sporna vprašanja v konkretnem primeru pred sodiščem se ugotavljajo na osnovi navedb, ki sta jih podala tožilstvo in obramba, ter pravnih predpisov, ki so za konkretni primer uporabni, kakor tudi na osnovi formalnih dogovorov (t.i. stipulations) in priznanj, s katerimi lahko stranki že vnaprej opredelita določena dejstva, ki so sporna.929 Kompetentnost dokaza na splošno pomeni preprosto dokaz, ki je dopusten, tj. relevanten in bistven, za razliko od dokazov, ki so nekompetentni (incompetent) in nedopustni (inadmissible). V smislu dokaznega prava pa neki dokaz velja za kompetentnega, če ponujeno dokazno sredstvo (predmet, dokazilo) izpolnjuje določene tradicionalne zahteve glede sposobnosti930. Stranka, ki predlaga izvedbo dokaza, mora namreč predhodno izkazati

sporno vprašanje, ki mora nujno biti vključen v razmišljanje o sporu in ki je, sam zase ali v zvezi z drugimi dokazi, odločilen za primer. Spomnimo se, kot smo zapisali v okviru pravil o razkritju dokazov (glej IV. pog, tč. 2.2.2. Predprocesna odkritja), da mora obramba, kolikor želi dokazati kršitev Bradyjevega precedenta: a) dokazati, da je tožilstvo zatajilo dokaze, b) da ti dokazi obsojenega ekskulpirajo oz. so mu kako drugače v korist, c) da so ti dokazi bistveni oz. pomembni. V tem smislu pa je dokaz bistven, če je podana razumna verjetnost, da bi bil končni izid primera drugačen, kot je bil, in sicer prav zaradi dokazov, ki jih je tožilstvo zatajilo. 927 Glej F.R.E. Rule 401. 928 V. DiCarlo: Summary …, str. 2. Npr. če na razpravi ponudimo pričevanje očividca, da je tistega dne, ko sta stranki podpisali pogodbo, deževalo, je tak dokaz sicer lahko relevanten glede dokazovanja dejstva, za katerega je bil ponujen, toda dejstvo, ali je tistega dne deževalo ali ne, je lahko nebistveno za katerokoli sporno vprašanje v konkretnem primeru, zato bo ta dokaz v tem primeru nedopusten. Torej, če je v konkretnem primeru edino sporno vprašanje, katera izmed strank je kršila pogodbo, je dejstvo, da je ob podpisu pogodbe deževalo, za predmet razprave popolnoma brez pomena, zato je tudi dokazovanje tega dejstva brezpredmetno, s tem pa je tudi sam dokaz nebistven. 929 V. DiCarlo: Summary …, str. 2, Npr. če vzamemo omenjeni primer kršitve pogodbe, kjer pa tožena stranka priznava, da je tožnik izpolnil vse svoje pogodbene obveznosti, potem dokazi o izpolnjevanju teh obveznosti ne bodo več bistveni, razen če so relevantni za katero drugo vprašanje. 930 H. C. Black: Black's …, str. 283-284 in 765. Pojem »kompetentnost« (competency) v dokaznem pravu pomeni obstoj določenih karakteristik ali odsotnost nesposobnosti, ki pokažejo, da je npr. priča pravno sposobna in kvalificirana podati izjavo pred sodiščem. V enakem smislu se ta pojem uporablja tudi pri listinskih dokazih. Izkazovanje kompetentnosti pa mora potekati v skladu z določenimi dokaznimi pravili, ki veljajo za izvedbo posamezne vrste dokazov (npr. pričevanje, ki naj izkaže kompetentnost priče, mora potekati po pravilih, ki veljajo za zasliševanje prič na glavni obravnavi), kajti le tedaj bo dokaz veljal za zadosti zanesljivega, da bo njegovo tehtanje oz. ocenjevanje lahko prepuščeno poroti (glej H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: the Criminal …, str. 305). Nasprotno pa izraz »nekompetentnost« (incompetency) pomeni pomanjkanje splošnih sposobnosti, vednosti ali poznavanja, pravne sposobnosti ali sposobnosti izpolniti zahtevano profesionalno dolžnost. Inkompetentnost je relativen pojem, ki je lahko uporabljen tako, da pomeni ali nesposobnost (disqualification, inability, incapacity), ki se lahko nanaša na pomanjkanje pravne sposobnosti ali sposobnosti izpolniti zahtevano dolžnost (obvezo), ali tako, da kaže na pomanjkanje fizične, intelektualne ali moralne sposobnosti.

269

podlago931, iz katere je razvidno, da je dokaz primerno sposoben (competent932), tj. da poseduje zahtevano fizično, duševno, naravno ali pravno sposobnost, sicer ga sodišče ne bo dovolilo933. Skratka, kompetenten dokaz je dokaz, ki je dopusten (tj. relevanten in bistven) kot sposoben (tj. tak, ki ustreza vsem zahtevam), da »ugotavljalcu dejstev« (tj. poroti) pripomore pri odločanju o dejanskih vprašanjih, pa čeprav le-ta ne verjame vanj.934 Izkazovanje kompetentnosti se razlikuje glede na vrsto dokaza, zato bomo to vprašanje nekoliko podrobneje obravnavali tudi v okviru posameznih vrst dokazov. 5.2.3 Posamezne vrste dokazov in specifična pravila v zvezi z njimi

5.2.3.1 Stvarni dokazi Stvarni dokaz je predmet935, katerega obstoj ali karakteristike (značilnosti) so za konkretni primer ali vprašanje relevantne in pomembne.936 Praviloma gre za stvar, ki je bila neposredno vpletena v neki dogodek v zvezi s primerom.937

931 Predhodno izkazovanje, da ponujeni dokaz izpolnjuje vse zahteve glede sposobnosti, pa tudi druge pogoje glede dopustnosti, v ameriškem pravu imenujejo »laying a foundation« (predložitev, položitev temelja), dokaz, za katerega je stranka ta temelj predhodno izkazala, pa »foundational evidence« (utemeljeni dokaz). Kakšen temelj in kako ga je potrebno izkazati za posamezni dokaz, je seveda odvisno od vrste ponujenega dokaza (ali gre za pričevanje ali za stvarni ali listinski dokaz), in zaradi teh razlik bomo izkazovanje temelja podrobneje obravnavali v nadaljevanju za vsako posamezno vrsto dokaza posebej. 932 H. C. Black: Black's …, str. 284 in 765. Pojem »competent« pomeni tak, ki je primerno kvalificiran; ki ustreza (izpolnjuje) vse zahteve; ki ima zadostno sposobnost, zmožnost ali pristojnost; ki poseduje zahtevano fizično, duševno, naravno ali pravno sposobnost. Nasprotno pa termin »incompetent evidence« pomeni dokaz, ki po veljavnih dokaznih pravilih ni dopusten. To pomeni dokaz, katerega izvedbo pravo prepoveduje na splošno ali pa, v zvezi z določenim vprašanjem, na podlagi pomanjkanja izvirnosti ali kakšne napake (hibe, nesposobnosti), ki jo ima priča, dokument ali sama narava dokaza (npr. hearsay). 933 V. DiCarlo: Summary …, str. 2. Npr. če stranka vloži ugovor (objection), da nekemu odgovoru na vprašanje, dokumentu ali predmetu manjka primeren temelj (lacks a proper fundation), s tem pravzaprav trdi, da za konkreten dokaz še ni bila izkazana kompetentnost ali kakšen drug pogoj njegove dopustnosti (npr. da je relevanten). 934 Potrebno je namreč razlikovati med kompetentnostjo in kredibilnostjo (verodostojnostjo) dokaza. Kompetentnost je vprašanje, ki se zastavi, še preden »ugotavljalec dejstev« začne s tehtanjem (ocenjevanjem) dokazov, ki jih je izpovedala priča, medtem ko se kredibilnost (credibility) nanaša na stopnjo zaupanja, ki jo bo »ugotavljalec dejstev« dal priči in njenemu pričevanju. Kompetentnost označuje osebno kvalificiranost priče, kredibilnost njeno verodostojnost (npr. priča je lahko kompetentna - tj. poseduje vse zahtevane sposobnosti – a je vseeno njeno pričevanje lahko popolnoma neverodostojno; in obratno – priča je lahko nekompetentna (nesposobna), a kljub temu bodo dokazi, ki jih je izpovedala (če bodo seveda dopustni), popolnoma verodostojni (kredibilni)). Kompetentnost je vprašanje, o katerem odloča sodišče (torej pravno vprašanje), verodostojnost pa vprašanje, o katerem odloča porota (torej dejansko vprašanje). Ker, kot je dobro znano, med navedenimi vprašanji ni mogoče postaviti natančne ločnice, gre sodobna usmeritev v ameriškem pravu po poti zmanjšanja pomembnosti dokaznih pravil o kompetentnosti, in sicer tako, da se jih spreobrne v tehtanje o teži dokazov. 935 Po SSKJ (Slovar slovenskega knjižnega jezika) je termin »predmet« opredeljen kot tisto, kar obstoja neodvisno od človekove zavesti ali mišljenja in je zaznavno s čuti ali umom, zlasti kot celota kakih lastnosti. 936 Glej H. C. Black: Black's …, str. 1264. Real evidence (stvarni dokaz) je dokaz, ki ga ponuja (predstavlja) stvar sama, na pogled ali pregled, za razliko od opisovanja dokazov z izpovedjo prič (npr. o znamenjih, žigih, odtisih, praskah, brazgotinah, ranah, prstnih odtisih …). Tudi orožje in orodje, uporabljeno pri izvrševanju kaznivega dejanja, in druge nežive reči, kakor tudi dokazi fizičnega obstoja kraja dogodka (npr. kraj nesreče ali kraj kaznivega dejanja) sprejeti ob ogledu. Torej vrsta dokaza, ki se na glavni obravnavi izvede tako, da se določena stvar (predmet) fizično pokaže in ponudi na ogled in pregled, namesto da bi se povabila priča, ki bi stvar le opisala. 937 Npr. morilsko orožje, vlomilsko orodje, razbitine avtomobila, krvava srajca, kraj nesreče… vse to je lahko stvarni dokaz.

270

Kakor je obrazloženo zgoraj, za dopustnost stvarnega dokaza, ravno tako kakor za vse druge dokaze, velja, da mora biti relevanten, pomemben in kompetenten. Izkazovanje teh osnovnih pogojev glede dopustnosti dokazov se, kot že omenjeno938, imenuje »laying a foundation«, kar bi lahko prevedli kot »polaganje temelja« ali »osnove« oziroma krajše »utemeljitev«. Z ozirom na to, da je relevantnost in pomembnost stvarnih dokazov praviloma razvidna že na prvi pogled in ju zato ni potrebno še posebej izkazovati, bo nekoliko več prostora namenjeno še preostalemu splošnemu pogoju dopustnosti – to je izkazovanju kompetentnosti stvarnih dokazov. Kompetentnost stvarnih dokazov se dokazuje s tako imenovano »authentication« ali »identification«, to pomeni z izkazovanjem njegove avtentičnosti oziroma istovetnosti, in sicer tako, da mora stranka, ki je dokaz predlagala, izkazati oziroma dokazati, da je predmet prav to, kar trdi, da je.939 Stranka pa lahko dokaže, da je predmet v resnici to, kar naj bi domnevno bil, na tri načine: - z identifikacijo predmeta, ki je unikat, - z identifikacijo predmeta, ki je bil individualiziran, - z dokazovanjem verige posedovanja in nadzorstva nad predmetom (t.i. chain of custody). Prvi način je hkrati najlažji in povzroča v praksi najmanj težav, saj za dokazovanje avtentičnosti stvarnega dokaza zadostuje izpoved priče, ki lahko predmet, ki je unikat, identificira na sodišču. Tako bi, na primer, kurator muzeja lahko pričal, da pozna Picassovo sliko »Dame iz Avignona« in da je predmet, predložen na obravnavi kot dokazni material, dejansko prav ta slika. Na opisani način je mogoče izkazati avtentičnost številnih zelo različnih predmetov.940 Tudi drugi način – identifikacija individualiziranega predmeta na sodišču - je lahko zelo koristen, saj stranki včasih dopušča, da se izogne pastem dokazovanja verige nadzorstva.941 Pri tem načinu gre preprosto za to, če priča, ki lahko izkaže relevantnost nekega predmeta v konkretnem primeru, ta predmet označi s podpisom, inicialkami ali kakšnim drugim znakom, ki ji bo omogočal izpovedati, da lahko ta predmet loči od vseh drugih predmetov iste vrste, potem bo tej priči dovoljeno identificirati predmet na sodišču in s tem dokazati njegovo avtentičnost oziroma istovetnost.942 Tretji in najmanj ugoden način za dokazovanje avtentičnosti stvarnega dokaza je izkazovanje verige posedovanja in nadzorstva (angl. chain of custody). Ta način namreč od stranke zahteva, da mora s kompetentnimi pričami dokazati, v čigavi posesti in pod čigavim nadzorom se je stvarni dokaz nahajal, in sicer neprekinjeno ves čas, odkar je bil dokazni predmet vpleten v sporne dogodke pa do dneva obravnave na sodišču. Kolikor namreč v tem kritičnem obdobju - od trenutka dogodkov do dneva sojenja - nastopi »luknja«, tj. kakršenkoli čas, ko lokacije predmeta ni mogoče izkazati (utemeljiti) s kompetentnimi pričami, se šteje, da je veriga

938 Glej supra op. št. 931. 939 F.R.E. Rule 901: Requirement of Authentication and identification (a) General provision: The requirement of authentication or identification as a condition precedent to admissibility is satisfied by evidence sufficient to support a finding that the matter in question is what its proponent claims. 940 Na primer, pri pogodbi, ki je unikat, lahko njeno avtentičnost dokažemo tako, da k pričevanju povabimo osebo, ki ji je ta dokument dobro znan. Prav tako lahko ima prstan gravuro, po kateri ga lahko oseba, ki ji je znano, identificira. Na ta način je mogoče dokazati avtentičnost celo za serijsko izdelane predmete – npr. navadno denarnico lahko identificira njen lastnik, ki ji je z leti uporabe vtisnil neki osebni pečat. 941 Čeprav zadostuje, da se avtentičnost predmeta izkaže le na en izmed navedenih načinov, pa je priporočljivo imeti pripravljeno tudi alternativo, v primeru, da sodišče z izbranim načinom ne bi bilo zadostno prepričano in bi dokaz zavrnilo kot nedopusten. 942 Kolikor se torej neki dokazni predmet takoj, ko pride stranki v roke, označi in s tem individualizira, tako da ga je mogoče kasneje identificirati, se je mogoče izogniti velikim težavam, če se kasneje izkaže, da kakšen člen v verigi posedovanja oz. nadzorstva manjka.

271

pretrgana. V tem primeru bo stvarni dokaz izločen kot nedopusten, razen če ni mogoče uporabiti katere druge metode za dokazovanje njegove avtentičnosti. Poleg tega mora predlagatelj, ki je izbral ta način za dokazovanje avtentičnosti, dokazati tudi, da se predmet, v relevantnem oziru, v kritičnem obdobju ni spremenil ali ni bil spremenjen, kar je včasih precej težka naloga, ki zahteva pričanje večjega števila prič. 5.2.3.2 Listinski dokazi Listinski dokazi (documentary evidence) so pogosto le posebna vrsta stvarnih dokazov943, in tedaj se njihova kompetentnost dokazuje na enak način kot pri ostalih stvarnih dokazih – z izkazovanjem avtentičnosti ali istovetnosti944. Ker listinski dokazi po naravi stvari vsebujejo pisani jezik, kakor tudi zaradi določenih zgodovinskih razlogov v razvoju common law, pri tej vrsti dokazov včasih nastopijo posebne težave glede njihove dopustnosti, ki jih pri drugih stvarnih dokazih ni.945 V praksi je zato priporočljivo, da njihov predlagatelj že vnaprej poskusi odkriti in analizirati morebitne probleme, in sicer tako, da si zastavi naslednja štiri vprašanja: 1. Ali obstajajo kakšne težave glede tako imenovanega »ustnega tolmačenja« (angl. parol evidence)? 2. Ali obstajajo kakšne težave glede tako imenovanega »najboljšega dokaza« (angl. best evidence)? 3. Ali obstajajo kakšne težave v zvezi z izkazovanjem avtentičnosti? 4. Ali obstajajo kakšne težave v zvezi s tako imenovanimi »govoricami iz druge roke« (angl. hearsay)? Vsa našteta vprašanja se namreč nanašajo na pomembna dokazna pravila, katerih posledica je lahko izločitev predloženega dokaza zaradi njegove nedopustnosti. Tako pravilo o verbalnem tolmačenju dokumenta (angl. parol evidence rule946) določa, da dokazi o ustnih dogovorih, ki sicer so v zvezi s pisnim dokumentom, vendar v njem niso zapisani (t.i. »parol evidence«947), so pa predloženi z namenom, da bi pisni dokument izpodbijali, mu nasprotovali ali ga spreminjali, niso dopustni, če je vsebina dokumenta nedvoumna in jasna ali če gre za avtorjevo izjavo poslednje volje. Parole evidence rule torej 943 Npr. če pisno pogodbo ponudimo kot dokaz v njej zapisanih pogojev. 944 To pomeni s pričo, ki bo potrdila avtentičnost dokumenta ali, bolj redko, s pričami, ki bodo izkazale t.i. verigo nadzora. 945 Tak primer imamo, kadar neki dokument vsebuje tako imenovani hearsay (govorice iz druge roke). 946 H. C. Black: Black's …, str. 1117. Parol evidence rule je pravilo, ki skuša ohraniti integriteto pisnega sporazuma s tem, da pogodbenima strankama ne dovoljuje spreminjati pomena in smisla njune pogodbe z uporabo ustnega tolmačenja. To pomeni, kadar pogodbeni stranki skleneta sporazum v pisni obliki z namenom, da je zapisano dokončna, soglasna izjava njune volje, v skladu s tem pravilom zapisanim določbam ne smeta nasprotovati ali jih spreminjati z dokazi o kakršnihkoli predhodnih pisnih ali ustnih dogovorih, razen v primerih, ko gre za goljufijo ali sleparijo, nedopustne fizične ali psihične pritiske ali medsebojno zmoto ali nesporazum (napake volje). Toda, to pravilo ne velja absolutno, saj ne prepoveduje uporabe ustnih dokazov, kadar le-ti niso v nasprotju z določbami, zapisanimi v pogodbi, tj. kadar dokazi pogodbena določila le pojasnjujejo in jim ne skušajo nasprotovati ali jih spreminjati. 947 H. C. black: Black's ..., str 1117. Termin parole evidence običajno pomeni ustni ali verbalni dokaz, tj. vrsto dokaza, ki ga poda priča z ustno izpovedjo (pričevanjem) pred sodiščem (glej infra tč. 5.3.1. – 7.). Vendar v obravnavanem pomenu listinskih dokazov, termin parol evidence v zvezi s pogodbami, dokumenti, izjavami volje in drugimi pisanji pomeni tudi t.i. zunanji dokaz (angl. extrinsic, extraneous evidence ali evidence aliunde), tj. dokaz v zvezi z nekim sporazumom, ki pa ni vključen v pisni verziji tega sporazuma in je po parole evidence rule praviloma prepovedan (glej supra op. št. 946).

272

prepoveduje dopustnost tako imenovanih zunanjih dokazov, ki spreminjajo ali izpodbijajo določbe pisnega sporazuma med strankama.948 Naslednje vprašanje se nanaša na morebitne težave glede najboljšega dokaza (angl. best, primary evidence949), to pomeni dokaza, ki je najbolj zanesljiv oziroma verodostojen in neposreden v razmerju do tega, kar naj bi dokazoval. Dokazna pravila950 s tako imenovanim best evidence rule951 namreč določajo, da če se kot dokaz ponudi pisni dokument, potem ga mora predlagatelj predložiti v izvirniku in med dokaze ni dopustno sprejeti njegove kopije ali kakšne druge oblike dokazov o njegovi vsebini, in sicer vse dokler stranka ne poda primernega pojasnila, zakaj ne more predložiti originala.952 Šele potem lahko dobi dovoljenje za predložitev tako imenovanih nadomestnih dokazov o obstoju ali vsebini nekega dokumenta. Toda danes, ko »kopija« običajno pomeni »fotokopijo« in so možnosti napak pri izdelavi kopije seveda veliko manjše, je to pravilo postalo bolj ali manj obsoletno. V skladu s tem tudi dokazna pravila sedaj dovoljujejo uporabo duplikatov v dokazne namene s pogojem, da ni spora glede njihove skladnosti z izvirnikom ali poštenostjo njihove uporabe. Kopijo dokumenta je torej dopustno predložiti kot dokaz in ima enako veljavo kot izvirnik, sodišče pa bo tak dokaz dopustilo, dokler nasprotna stranka ne podvomi o pristnosti samega izvirnika ali ne pokaže, da bi bila uporaba duplikata namesto izvirnika v danih okoliščinah nepoštena. Kot že omenjeno, se avtentičnost dokumentov lahko dokazuje na enak način kakor pri drugih stvarnih dokazih, s tem da je prav tako treba upoštevati morebitne bistvene spremembe dokumenta. Sicer pa obstajajo tudi nekatere posebne metode za »avtentikacijo« dokumentov, kot na primer, da se sodišču predloži znani vzorec podpisa za primerjavo s podpisom na dokazni listini; ali da se kot dokaz avtentičnosti predloži odgovor ali soglasje, podano v zvezi s predmetnim dokumentom. Poleg tega za nekatere dokumente velja zakonska domneva, da svojo avtentičnost izkazujejo sami po sebi, zato je ni potrebno izkazovati še posebej, s predložitvijo tako imenovanih zunanjih dokazov.953 Četrto vprašanje se nanaša na tako imenovano pravilo zoper govorice iz druge roke, v anglo-ameriškem pravu znano kot »hearsay rule«. O tem pravilu bomo v nadaljevanju razpravljali posebej, zato tukaj le omenimo, da tudi za listinske dokaze velja splošno pravilo o prepovedi hearsay dokazov: to pomeni, če neki dokument vsebuje hearsay, potem ga ni dopustno

948 Glede na to, da se navedeno pravilo najpogosteje obravnava v okviru materialnega prava, in ne kot dokazno pravilo, ga bolj podrobno ne bomo obravnavali. 949 H. C. Black: Black's …, str. 160. »Best« ali »primary evidence« je najboljši, prvoten, izviren dokaz, za razliko od t.i. secondary evidence (drugotnih, drugorazrednih dokazov); izvirnik, za razliko od nadomestnega dokaza. Tako izvirnik pisnega dokumenta sam po sebi vedno velja za prvoten (izviren) ali najboljši možen dokaz njegovega obstoja in vsebine, medtem ko je kopija ali spomin priče v tem primeru drugoten, drugorazreden dokaz. Best ali primary evidence torej pomeni najboljši možen dokaz, ki je stranki dostopen in dosegljiv v danem položaju. Vsi drugi dokazi, ki ne zadostijo temu kriteriju in po svoji naravi kažejo, da obstaja boljši dokaz o določenem dejstvu, so t.i. secondary evidence. 950 Glej F.R.E. Rule 1002 - 1004. 951 H. C. Black: Black's …., str. 160. »Best evidence rule« zahteva, da se na obravnavi predloži najboljši dokaz, ki je na voljo (tj. dostopen, dosegljiv), namesto nekega manj zadovoljivega. To pravilo prepoveduje med dokazni material sprejeti dokaze drugotnega pomena, vse dokler predlagatelj ne dokaže, da je izvirni dokument brez njegove krivde izgubljen, uničen ali sodišču nedosegljiv. 952 To pravilo ima zgodovinsko ozadje, kajti izvira še iz časov, ko so kopije raznih dokumentov izdelovali sodni uradniki ali, še slabše, kar stranke same. In, kolikor na obravnavi ni bil predložen dokument v izvirniku, so sodišča na splošno domnevala, da obstajajo velike možnosti za napake ali nepoštenost prepisovalca. 953 F.R.E. Rule 901 in 902. Tako imenovani self authenticating dokumenti so npr.: overjene kopije iz javnih registrov, uradni dokumenti, časopisi in drug periodični tisk, trgovinski vpisi, potrdila skrbnikov poslovnih registrov…

273

predložiti kot dokaz na glavni obravnavi, razen če ne gre za eno izmed številnih v zakonu določenih izjem.954 5.2.3.3 Demonstracijski dokazi Ti dokazi (angl. demonstrative ali illustrative evidence) so prav to, kar njihovo ime označuje - demonstrirajo, ponazarjajo, ilustrirajo izpoved priče pred sodiščem, da bi s tem pripomogli k boljšemu razumevanju obravnavanega pričevanja. Tipični primeri demonstracijskih dokazov so razni zemljevidi, diagrami, načrti, skice in sheme …Bistveno za to vrsto dokazov je, da sami po sebi nimajo nobene dokazne vrednosti, temveč gre zgolj za pomožna sredstva, pripomočke, katerih namen je ugotavljalcu dejstev nazorneje prikazati to, kar izpoveduje priča. Na splošno so tovrstni dokazi dopustni, kadar – z zadostno vestnostjo – pošteno in natančno zrcalijo pričevanje, ki ga spremljajo, ter jim tudi zaradi drugih splošnih pogojev dopustnosti ni mogoče ugovarjati955. Sicer pa je njihovo kompetentnost potrebno izkazati z avtentikacijo oziroma identifikacijo, kar lahko, glede na njihov namen, da ponazarjajo pričevanje, stori kar priča, katere izpoved se s temi dokazi ponazarja. Tako bo ta priča praviloma najprej identificirala pomembne značilnosti dokaznega eksponata ter nato izpovedala, da pošteno in natančno odraža to, kar je sama videla ali slišala ob določeni priložnosti.956 V zvezi s tako imenovanimi demonstracijskimi dokazi omenimo le še, da je pred časom v ZDA obstajal spor okrog tega, ali so fotografije po svoji naravi samo demonstrativni dokazi ali pa imajo tudi dokazno vrednost, neodvisno od izpovedi priče, ki je potrdila njihovo pristnost. Spor je bil zlasti pereč v primerih posnetkov z avtomatskimi kamerami, ki so bili odločilni pri identifikaciji storilcev, a ni bilo nobene priče, ki bi lahko podkrepila oziroma potrdila, kar je kamera posnela. Sodišča so nazadnje sprejela rešitev, po kateri so fotografije ali posnetki lahko tako stvarni kot le demonstrativni dokaz, odvisno od tega, na kakšen način je predlagatelj dokazal njihovo avtentičnost oziroma kompetentnost. To pomeni, če je avtentičnost posnetka dokazoval s pričo, ki je neposredno videla dogodek, ki ga je posnela kamera in ki lahko izpove, da posnetek kaže točno to, kar je priča videla, tedaj gre za demonstrativni dokaz. Kadar pa predlagatelj avtentičnost posnetkov izkazuje s pričo, ki izpove, kako deluje oprema, uporabljena pri snemanju teh posnetkov, tedaj gre za stvarne dokaze in, z besedami sodišč, za »tihe priče«. 5.2.3.4 Priče in pričevanje Ker dokazovanje s pričami predstavlja največji del dokazov na večini glavnih obravnav, bomo o tem razpravljali posebej v naslednji točki.

954 Glej infra tč. 5.3.6. Hearsay Rule ali pravilo o nedopustnosti dokazov, ki se opirajo na pričevanje iz druge roke. 955 Na primer glede relevantnosti ali pomembnosti. 956 Npr. priča bo neki diagram najprej identificirala kot kraj dogajanja ter nato izpovedala, da ta diagram pošteno in točno prikazuje položaj ljudi ali predmetov, kakor so bili v času dogodkov.

274

5.3 DOKAZOVANJE S PRIČAMI

5.3.1 Uvodne opredelitve

Izvajanje dokazov s pričami (angl. testimonial, communicative evidence) je vsekakor osnovna in najpomembnejša oblika dokazovanja v ameriškem pravu.957 Hkrati je pričevanje edina vrsta dokaza, ki za predhodno zahtevano izkazovanje dopustnosti (natančneje kompetentnosti) praviloma ne potrebuje še kakšnega drugega dokaza, saj pravila določajo, da lahko dokaze o tem, da osebno nekaj ve, poda kar priča sama.958 Pričo (angl. witness) lahko opredelimo kot osebo, ki je pravno kvalificirana izpovedati oziroma dati izjavo o dokazih v postopku pred sodiščem in poroto, medtem ko pričevanje (angl. testimony) predstavlja vsebino tega, kar v konkretnem postopku zaslišanja na glavni obravnavi izpove kompetentna priča.959 Pričevanje je torej dokaz, ki je praviloma sestavljen iz verbalne (lahko tudi pisne ali kako drugače podane) izpovedi oziroma izjave priče na sodišču. 5.3.2 Vrste prič in dokazovanje njihove kompetentnosti

V ameriški teoriji in praksi najdemo številne razvrstitve in poimenovanja različnih vrst prič, pač odvisno od kriterijev in značilnosti, ki so bili pri tem uporabljeni.960 Vsekakor pa je najpomembnejša razvrstitev prič glede na namen, ki ga želi stranka, ki je pričo poklicala, z

957 Kakor je razvidno iz do sedaj zapisanega, dokazna pravila implicitno vsebujejo zahtevo, da se vsi dokazi na glavni obravnavi pred sodiščem in poroto izvedejo s pričami ali s funkcionalnim ekvivalentom tega pričevanja, tj. s stipulacijo. Namreč, za dopustnost kateregakoli dokaza je potrebno predhodno izkazati njegov temelj (laying a fundation), tj. relevantnost, pomembnost in kompetentnost. Tako je npr. kompetentnost stvarnih in listinskih dokazov potrebno dokazati s t.i. authentication (dokazovanjem istovetnosti, avtentičnosti), kar pomeni, da mora stranka, ki je dokaz predlagala, izkazati oz. dokazati, da je predmet v resnici to, kar naj bi domnevno bil. To pa lahko stori le na ta način, da sodišču predoči izpoved priče, ki bo neki dokazni predmet identificirala na sodišču. Iz tega sledi, da je za vsak predlagani stvarni ali listinski dokaz potrebno predlagati tudi pričo, ki bo potrdila njegovo kompetentnost. 958 F.R.E. Rule 602. 959 Na splošno velja, da je priča kompetentna, kolikor izpolnjuje štiri pogoje: 1) da je zavestno in razumno svečano prisegla (angl. oath) ali kako drugače obljubila, da bo govorila resnico (F.R.E. Rule 603), 2) da osebno nekaj ve o tem, o čemer bo pričala, tj. da je s svojimi čutili zaznala nekaj, kar je relevantno v konkretnem primeru (F.R.E. Rule 602), 3) da se spominja tega, kar je zaznala, 4) da je sposobna to, kar je zaznala, izpovedati oz. posredovati (angl. communicate). 960 Najosnovnejša je delitev na priče obtožbe (t.i. prosecution witness, tj. priče, ki jih je pozvalo tožilstvo in ki bodo praviloma izpovedale v korist obtožbe) ter priče obrambe (t.i. defence witness, tj. priče, ki jih pozove obramba in pričajo praviloma v korist obtoženca). Beseda praviloma je uporabljena zato, ker obstajajo tudi t.i. adverse ali hostile witness (nasprotne ali sovražne priče), kar pomeni priče, ki jih je bodisi pozvala nasprotna stranka, ali priče, ki z izjavami, ravnanjem ali drugimi dokazi izkazujejo predsodke ali imajo kakšen drug škodljiv vpliv na primer stranke, ki jih je pozvala k pričevanju. Še druge posebej poimenovane vrste prič so npr.: alibi witness (priča, od katere je odvisno dokazovanje obtoženčevega alibija); material witness (priča, katere izjava je nujna v konkretnem primeru in zato lahko državni organi njeno navzočnost po potrebi zagotovijo s sodnim pozivom, priporom ali jamstvom); prosecuting witness (priča, katere trditve sprožijo kazenski postopek zoper obtoženca – npr. žrtev kaznivega dejanja); character witness (priča, ki bo podala izjavo oz. dokaze o karakterju ali ugledu določene osebe, praviloma obtoženca); expert witness (priča, ki je zaradi svojega posebnega znanja, strokovnega znanja, izobrazbe ali izkušenj sposobna ugotavljalcu dejstev pomagati pri vprašanjih, ki presegajo splošno znanje povprečnih ljudi); nasprotno lay wittness (priča, ki ni izvedenec).

275

vsebino njenega pričevanja doseči. Tako lahko v postopku dokazovanja priče služijo trem različnim namenom, in sicer: 1. opisovanju dogodka, o katerem teče spor – to so tako imenovane occurence witness (priče dogodka), 2. identifikaciji in potrditvi istovetnosti (pristnosti) stvarnih dokazov – tako imenovane authentication witness (identifikacijske priče), 3. podajanju mnenja o dokazih – tako imenovane opinion witness (mnenjske priče). Ta razvrstitev je pomembna zato, ker se navedena pričevanja po svoji naravi razlikujejo in je zato pri dokazovanju kompetentnosti, ki je pogoj za njihovo dopustnost, za vsako od teh treh vrst prič potrebno izkazati oziroma predložiti drugačen temelj (t.i. foundation). Izkazovanje, da je priča kompetentna izpovedati o tem, kar bo vprašana, lahko razumemo kot uvodni postopek zaslišanja, ki vključuje dve nalogi: - dokazati, da priča poseduje osebne sposobnosti (personal qualification), ki so potrebne za pričanje: to pomeni duševne in fizične lastnosti, ki se zahtevajo za zaznavanje, spominjanje in občevanje,961 - dokazati podlago, iz katere priča črpa svoje vedenje o spornih dejstvih (basis of knowledge): to pomeni izkazati, da je priča nekaj zaznala s čutili, tj. videla, slišala, okusila ali zavohala, kakor tudi da je imela možnost to zaznati (videti, slišati…).962 S stališča stranke, ki je pričo klicala in jo bo, v tako imenovanem direct examination, tudi prva izprašala, je torej pomembno, kakšno vrsto priče ima pred seboj glede na namen (cilj) njenega pričevanja, saj je od tega odvisno, na kakšen način bo potrebno izkazati njeno kompetentnost. Iz tega razloga pa moramo, kot že omenjeno, razlikovati tri vrste prič: a) occurence witness (priče dogodka) so tiste priče, katerih izpoved (pričevanje) se nanaša na samo dogajanje, opisano v obtožnici, tj. na kaznivo dejanje, o katerem poteka razprava na glavni obravnavi963, kakor tudi priče, katerih izpoved se nanaša na postranske dogodke ali okoliščine v zvezi s kaznivim dejanjem964; 961 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: the Criminal …, str. 304. Odvetnikom tožilstva in obrambe se praviloma ni potrebno ukvarjati z obširnim prikazovanjem, da priča te sposobnosti ima, kajti v večini primerov so zadostno izkazane že s tem, ko priča pristopi k pričanju in svečano zapriseže. Občasno pa je seveda lahko pomembno posebej izkazati kakšno fizično lastnost priče, ki bi lahko vzbujala dvome v zvezi z njenim pričevanjem. Poseben primer glede izkazovanja osebnih sposobnosti pa so priče izvedenci (t.i. expert witnesses, običajno klicane zato, da podajo svoje mnenje v zvezi z znanstvenimi dejstvi), za katere velja pravilo (glej F.R.E. Rule 603), da mora biti predhodno izkazano njihovo strokovno znanje, tj. izobrazba, izkušnje, specializacija, šele nato lahko podajo svoje mnenje. 962 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 26 in 304. Avtorji pojasnjujejo način izkazovanja podlage za vednost (basis of knowledge) pri večini običajnih prič kot predstavitev njihovega pričevanja glede na to, kaj so izkusile (doživele) o nekem dogodku ali kraju dejanja z uporabo svojih čutil, ter izkazovanja, da so bile v položaju, kjer so imele možnost s svojimi čutili zaznati dogajanje, o katerem bodo pričale. Tako je za pričo, opredeljeno kot occurence witness, potrebno izkazati, da je bila v položaju, kjer je lahko zaznala dogajanje, o katerem teče spor. Za pričo, ki naj bi potrdila istovetnost (pristnost) določene stvari (authentication witness), je potrebno izkazati, da predmet identifikacije pozna, tj. da ji je dobro znan ali domač. Za tako imenovane opinion witnesses (mnenjske priče) pa je potrebno izkazati bodisi, da osebno nekaj vedo o sporni zadevi (to so t.i. lay opinion witness), bodisi, če so izvedenci (t.i. expert witness), podlago za sprejem sklepov oziroma mnenja, ki ga bodo podali. Seveda lahko posamezna priča poda izjavo, ki bo obsegala vse tri vrste pričevanja, vendar je pri tovrstni priči potrebno za vsak posamezen namen posebej izkazati, da je kompetentna pričati. Gre namreč za to, da je lahko priča kompetentna pričati o nekem dogodku (npr. o podpisu pogodbe, ker bila navzoča), medtem ko morda ni kompetentna za to, da bi potrdila istovetnost te pogodbe (ker ji njena vsebina ni znana). 963 Na primer priče očividci, katerih izjave bodo potrdile ali negirale obstoj elementov kaznivega dejanja iz obtožnice. 964 Na primer pričevanje policista o tem, kako so pridobili dokaze zoper obtoženega ali pričevanje trgovca z orožjem, da je prav obtoženemu prodal revolver, s katerim je bilo storjeno kaznivo dejanje.

276

kompetentnost te vrste prič se dokazuje tako, da se pokaže, da priča nekaj ve: (a) o dogodku ali predmetu, ki ga je neposredno zaznala s svojimi čutili; ali (b) o tem, kar ji je neka druga oseba povedala o dogodku ali predmetu, pod pogojem, da takšno pričevanje ni prepovedano po tako imenovanem hearsay pravilu, b) authentication witness (identifikacijske priče) kadar je kot dokaz predložena neka stvar (predmet), dokazna pravila zahtevajo, da je istovetnost (pristnost, avtentičnost) te stvari potrebno dokazati (glej F.R.E. 901(a)); to pomeni, da mora stranka, ki je stvarni dokaz ponudila, predlagati pričo, ki bo izpovedala, da je stvar prav to, kar predlagatelj zatrjuje, da je; ta priča pa je kompetentna podati identifikacijsko pričevanje, če: (a) stvar (predmet) osebno pozna in ve, da je pristna (F.R.E. 901(b)(1)); ali (b) je kvalificirana kot izvedenec, ki lahko poda mnenje o tem, da je stvar v resnici to, kar naj bi domnevno bila (oziroma to, kar predlagatelj zatrjuje, da je),965 c) opinion witness (mnenjske priče) v skupino tako imenovanih opinion witness se uvrščajo vse priče, katerih pričevanje vsebuje interpretacijo (razlago, tolmačenje, sklepanje) o pomenu dogodkov, o ravnanju ali stanju stvari (F.R.E. Rule 701-704); pričevanje te vrste prič torej ni omejeno zgolj na njihove neposredne zaznave in dejstva dogodkov, temveč obsega tudi (ali samo) izražanje mnenja o teh dogodkih (tj. njihove osebne razlage in sklepanje o pomenu dogodkov in dejstev v zvezi z njimi); že zgoraj je bilo omenjeno, da razlikujemo dve vrsti mnenjskih prič, in sicer: - strokovne priče ali izvedence (expert witness), kjer, kot že ime pove, gre za strokovnjake (izvedence) z različnih področij (medicine, tehnike…), ki podajo svoje strokovno mnenje (razlago in določene sklepe) glede tistih dejstev in okoliščin primera, ki jih porota in sodišče, brez strokovne razlage, ne bi bila sposobna pravilno interpretirati in oceniti966; kompetentnost izvedene priče je potrebno izkazati, še preden ta priča poda svoje mnenje, in sicer je treba izkazati njeno strokovno izobrazbo, specializacijo in izkušnje s področja, s katerega bo podala mnenje; - laične priče (lay opinion witness), pri tej vrsti prič je potrebno najprej pojasniti, da se od vseh prič zahteva, naj svoje pričevanje podajo v obliki izjav o tem, kar so neposredno zaznale (videle, slišale, otipale, okusile ali vonjale) in jim je splošno prepovedano izražati mnenja ali izpeljevati sklepe; toda, kot je znano, razlikovanje med dejstvi in mnenji ni vedno očitno in jasno, zato je zakonodajalec v dokaznih pravilih pomembno omilil določbe, ki laičnim pričam prepovedujejo 965 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 27. Identifikacijska priča torej ne izpoveduje o vsebini, namenu ali pomenu stvari (predmeta) za katero gre, temveč izključno o dejstvu, da je stvar istovetna (pristna, avtentična). Drugače povedano, takšno pričevanje je osredotočeno zgolj na vprašanje, ali se trditve predlagatelja stvarnega dokaza o tem, kaj naj bi ta predmet bil, ujemajo oz. so v skladu z resničnimi dejstvi. Primeri identifikacijskega pričevanja so: - prepoznava in potrjevanje istovetnosti (pristnosti) rokopisa ali glasu, - potrjevanje istovetnosti sadov ali pripomočkov kaznivega dejanja (orodja, orožja), - potrjevanje istovetnosti fotografij ali dokumentov itd. Kar je pri vsej zadevi ključnega pomena, je to, da se istovetnost predloženih stvarnih dokazov nikoli ne domneva, pa čeprav je že na prvi pogled očitna, temveč jo je vedno potrebno izkazati. Vendar je v praksi pogosto tako, da kadar istovetnost stvarnega dokaza med strankama ni sporna, skleneta o tem poseben sporazum (t.i. stipulation), ki velja kot funkcionalni ekvivalent pričevanja, tako da teh prič na obravnavo ni potrebno vabiti, temveč se sodišču le predloži sklenjeni pisni sporazum. 966 F. R. E. Pravilo 702 določa: If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise, if (1) the testimony is based upon sufficient facts or data, (2) the testimony is the product of reliable principles and methods, and (3) the witness has applied the principles and methods reliably to the facts of the case. Skratka, gre za strokovnjake z določenega področja, ki s svojim strokovnim mnenjem poroti in sodišču lahko pripomorejo pri reševanju vprašanj ali ugotavljanju dejstev, ki presegajo splošno znanje povprečnih ljudi.

277

podajanje mnenja in tako znatno olajšal sprejemanje dokazov; tako po F.R.E. (Rule 701) sedaj velja generalno pravilo, da oseba, ki ne priča kot strokovnjak, lahko poda pričevanje v obliki mnenja ali sklepov, če so kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji: (1) da imajo mnenja ali sklepi razumno (racionalno) podlago v zaznavah priče; (2) da mnenja ali sklepi pripomorejo k razumevanju njenega pričevanja; (3) da mnenja ali sklepi ne temeljijo na znanstvenem, tehničnem ali kakšnem drugem specialnem znanju, kot to velja za mnenja in sklepe strokovnih prič967; poleg tega so mnenja kompetentnih laičnih prič glede določenih vprašanj lahko dovoljena tudi na podlagi izrecne določbe kakšnega zakona, pravila ali precedenta968. Poleg opisanih splošnih pravil o kompetentnosti prič, obstajajo še nekatera posebna pravila, ki pa se nanašajo na določene izjemne okoliščine, kot na primer pravilo, da porotnik na splošno ni kompetenten, da bi spodbijal lastni pravdorek, ali da sodnik ni kompetenten, da bi pričal na sojenju, katerega vodi969, ki pa v praksi le redko pridejo v poštev, zato jih niti ne bomo podrobneje obravnavali. Sicer pa je v ameriškem pravu danes uveljavljena usmeritev, ki pravila o kompetentnosti tolmači zelo široko, posledica česar je, da se nekatera vprašanja, za katera je prej veljalo, da se nanašajo na kompetentnost (kar je lahko imelo za posledico izločitev dokaza), sedaj štejejo kot vprašanja o teži dokazov, ki so pridržana za ugotavljalca dejstev, zato zaradi kompetentnosti le redko prihaja do izločitve dokazov.970 5.3.3 Potek in oblika zasliševanja prič na glavni obravnavi

Posamezna priča, ki jo je stranka predlagala in je bila s sodnim pozivom (angl. subpoena) vabljena na obravnavo, bo najprej poklicana k pričanju na poseben prostor za priče (angl. witness stand), kjer bo svečano prisegla, da bo govorila »resnico in nič drugega kot resnico«971. Potem ko je priča prisegla, bo stranka, ki jo je predlagala oziroma klicala, začela s tako imenovanim neposrednim zaslišanjem (angl. direct examination). Namen tega zaslišanja je, da se pred poroto oziroma sodiščem razkrijejo informacije, ki podpirajo predlagateljev primer.

967 F.R.E. Pravilo 701 določa: If the witness is not testifying as an expert, the witness' testimony in the form of opinions or inferences is limited to those opinions or inferences which are (a) rationally based on the perception of the witness, and (b) helpful to a clear understanding of the witness' testimony or the determination of a fact in issue, and (c) not based on scientific, technical, or other specialized knowledge within the scope of Rule 702. 968 Glej V. DiCarlo: Summary …, str. 9-10, ki primeroma navaja, da so dovoljena mnenja laičnih prič o: - istovetnosti osebe, ne glede ali gre za identifikacijo po videzu, glasu ali drugače (glej F.R.E. 901(b)(4)-(6) in primer Corey v. Corey (1964) 230 Cal. App.2d 813, 826, 41 Cal. Rptr. 379, 387), - duševnem zdravju osebe (glej California Evid. Code § 870), - količinah kot so npr. hitrost, razdalja, velikost… (glej primer Rash v. City and County of San Francisco (1962) 200 Cal. App.2d 199, 204, 19 Cal.Rptr. 266, 269), - vedenju, razpoloženju ali namenu (glej primera People v. Deacon (1953) 117 Cal.App.2d 206, 210, 255 P.2d 98 in People v. Harris (1969) 270 Cal.App.2d 863, 872, 76 Cal.Rptr. 130, 137), - vinjenosti ali treznosti (glej primer In re Joseph G. (1970) 7 Cal App.3d 695, 704, 764, 87 Cal.Rptr. 25, 31), - fizičnem stanju: zdravju, bolezni ali poškodbah (glej primer Waite v. Goodfrey (1980) 106 Cal.App.3d 760, 764, 163 Cal.Rptr. 881, 883), - lastništvu (glej primer Strauss v. Dubuque Fire & Marine Ins. Co. (1933) 132 Cal.App. 283, 294, 22 P.2d 582), - vrednosti lastnega premoženja (glej California Evid. Code § 813 in primer Schroeder v. Auto Driveaway Co. (1974) 11 Cal.3d 908, 921, 114 Cal.Rptr. 622, 630), - istovetnosti rokopisa (glej California Evid. Code § 1416 in F.R.E. 901(b)(2)). 969 Glej F. R. E. 605 in 606. 970 V. DiCarlo: Summary …, str. 9-10. 971 W. Burnham: Introduction …, str. 99.

278

Vloga nasprotne stranke v tem delu postopka (tj. med neposrednim zaslišanjem) je »omejena« na pravico vlaganja ugovorov (angl. objections) glede dopustnosti posameznih dokazov, ki so ali bi lahko prišli na dan med neposrednim zaslišanjem priče. Po končanem neposrednem zaslišanju ima nasprotna stranka pravico do tako imenovanega navzkrižnega zaslišanja (angl. cross-examination) iste priče. Na splošno je namen navzkrižnega zaslišanja razkriti dejstva, ki nasprotujejo temu, kar je priča izpovedala med neposrednim zaslišanjem, in tako pri porotnikih zasejati dvom v verodostojnost informacij, posredovanih med neposrednim zaslišanjem. Ko nasprotna stranka z navzkrižnim zaslišanjem konča, pa dobi stranka, ki je pričo poklicala, možnost za tako imenovano redirect-examination (ponovno neposredno zaslišanje), katerega namen je sanirati izjavo priče, kolikor je bila ta izpodkopana v navzkrižnem zaslišanju. Temu lahko sledi še ponovno navzkrižno zaslišanje (angl. recross-examination), s katerim se skuša izpodbiti izjave, ki jih je priča podala med ponovnim neposrednim zaslišanjem. Sicer pa celotno zaslišanje priče na glavni obravnavi, tako neposredno kot navzkrižno, poteka v obliki »vprašanj in odgovorov«972. Torej na tak način, da oseba, ki priča, izjavo oziroma pričevanje daje le v obliki odgovorov na izrecno zastavljena vprašanja strank, in ne v obliki prostega pripovedovanja.973 V prid takšne ureditve zasliševanja prič na glavni obravnavi se navajajo zlasti trije razlogi: a) odvetnik, ki pričo zaslišuje, ima na ta način najboljšo možnost, da z zastavljanjem točno določenih vprašanj izpoved priče nadzira in usmerja ter tako pričevanje predstavi v najboljši (ali najslabši) možni luči, b) če priči dovolimo, da prosto pripoveduje vse, kar o dogodku ve (in meni, da je pomembno), bo njeno pričevanje zlahka bodisi preobširno (to pomeni, da bo pripovedovala o okoliščinah in podrobnostih, ki v pravnem oziru sploh niso bistvene niti pomembne – tj. irelevantne – s čimer bo po nepotrebnem tratila čas sodišča) bodisi preozko (kar pomeni, da sploh ne bo izpovedala dejstev ali okoliščin, ki so v konkretnem primeru kritičnega pomena), c) in, kar je še posebno pomembno, priča lahko pri prostem pripovedovanju da tudi kakšno izjavo, ki je po dokaznih pravilih prepovedana in nedopustna kot dokaz, pa ji tega ni mogoče pravočasno preprečiti, zato je zaslišanje v obliki vprašanj in odgovorov bistvenega pomena za učinkovit nadzor nad dopustnostjo oziroma nedopustnostjo posameznih dokazov.

972 V angleškem jeziku t. i. »question-and-answer format«. Glej W. Burnham: Introduction …., str. 99. 973 Oblika zaslišanja prič je ena izmed bistvenih razlik med ameriškim in slovenskim kazenskim postopkom. Slovenski ZKP v 241. členu (ki se po določbi 331. člena smiselno uporablja tudi na glavni obravnavi) namreč določa: »Po splošnih vprašanjih se od priče zahteva, naj pove vse, kar ve o zadevi; nato se ji postavljajo vprašanja, da se njene izpovedbe preskusijo, dopolnijo in razjasnijo.« Za razliko od tega pa v ameriškem kazenskem postopku priči načeloma ni dovoljeno, da bi pričala v pripovedni obliki (to pomeni, da bi se ji zastavljala t.i. narrative questions (»pripovedna vprašanja«), torej vprašanja, ki se nanašajo na zelo splošen predmet in na katera je mogoče odgovoriti v obliki pripovedi (»narrative answer«), npr. »Povejte vse, kar veste o tem, kaj se je dogajalo 24. julija 2000 in od kod to veste?«). Čeprav F.R.E. sicer ne vsebujejo nobene izrecne prepovedi zastavljanja takšnih vprašanj in bi bilo priče načeloma dovoljeno zasliševati tudi na tak način, pa je težava drugje, in sicer v odgovoru priče, ki ima obliko pripovedi, saj se s tem poveča nevarnost, da bo priča izpovedala kaj nedopustnega, irelevantnega in/ali pristranskega, pa ji tega ne bo mogoče pravočasno preprečiti. Zato lahko nasprotna stranka, kolikor bo želela preprečiti ali omejiti pripovedni odgovor priče, že ko je takšno (pripovedno) vprašanje zastavljeno, vloži ugovor, s katerim sodišče pozove, naj uporabi pooblastilo iz Pravila 611 F.R.E. in »izvršuje razumen nadzor nad obliko … zasliševanja prič in izvajanja dokazov«, ki določa: »The court shall exercise reasonable control over the mode and order of interrogating witnesses and presenting evidence so as to (1) make the interrogation and presentation effective for the ascertainment of the truth, (2) avoid needless consumption of time, and (3) protect witnesses from harassment or undue embarrassment.« Glej W. Burnham: Introduction …., str. 99 (op. št. 59) in H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 30 in 309.

279

Za nadzor nad zasliševanjem prič, kakor tudi izvajanjem drugih dokazov, je zadolženo sodišče, ki naj, kot določa F.R.E. v Pravilu 611(a) »izvršuje razumen nadzor nad obliko in vrsto zasliševanja prič in izvajanja dokazov, tako da bo (1) napravilo zasliševanje in izvajanje dokazov učinkovito za ugotavljanje resnice, (2) odpravilo nepotrebne izgube časa in (3) zavarovalo priče pred nadlegovanjem ali nepotrebno, pretirano stisko ali zadrego«. Glede oblike, v kateri je vprašanje zastavljeno – kar ima pomemben učinek na naravo odgovora priče – razlikujemo štiri vrste vprašanj, ki jih odvetniki strank običajno zastavljajo pričam med neposrednim in navzkrižnim zasliševanjem. To razlikovanje je pomembno zato, ker vsaka posamezna vrsta vprašanj, opisanih v nadaljevanju, predstavlja različno količino (mero) nadzora nad odgovorom priče. Te štiri vrste vprašanj so: 1. »pripovedna« vprašanja (angl. narrative questions), vprašanja v tej obliki se nanašajo na zelo splošen predmet974 in od priče zahtevajo odgovor v obliki pripovedi oziroma zgodbe (angl. narrative answer), posledica česar je, da je breme izbire informacij, ki jih bo priča v odgovoru posredovala, preloženo na pričo samo975, s čimer se tudi nadzor nad zaslišanjem premesti z zasliševalca na pričo, 2. odprta vprašanja (angl. open questions) gre za vprašanja, pri katerih si zasliševalec prizadeva nadzorovati izpoved priče v večjem obsegu kot pri pripovednih vprašanjih, vendar je nadzor nad odgovori še vedno prepuščen priči, saj ji dopušča, da odgovori z več stavki in tako izbira, katere informacije bo podala in katerih ne; lahko bi rekli, da so odprta vprašanja neke vrste osredotočena pripovedna vprašanja,976 3. zaprta vprašanja (angl. closed questions), takšna vprašanja pričo še bolj usmerjajo k specifičnim detajlom zadeve, o kateri izpoveduje, in od priče se pričakuje, za razliko od »odprtih« vprašanj, le kratek odgovor977, torej da bo priča odgovorila le z enim stavkom ali celo samo z »da« ali »ne«,978 4. sugestivna vprašanja (angl. leading questions) so vprašanja, pri katerih je nadzor nad zaslišanjem priče v največji možni meri v domeni zasliševalca, kajti v bistvu gre za vprašanja, ki hkrati že vsebujejo tudi odgovor (tj. sugerirajo, kako naj priča nanje odgovori)979.

974 Kot na primer: »Kaj ste počeli 24. julija 2000?«, »Kaj se je zgodilo potem?«, »Povejte vse, kar veste o tej zadevi in od kod to veste?«. 975 Priča bo v svojem odgovoru (tj. pripovedi) razkrila zgolj tiste informacije, za katere sama meni, da so za zadevo pomembne. 976 Na primer: »Kaj ste počeli 24. julija 2000, ob 9. uri zjutraj?« ali »Kaj ste videli v recepciji Hotela Union, dne 24. julija ob devetih zvečer?« 977 W. Burnham: Introduction …, str. 100 in H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 28. 978 Na primer: »Koliko ste bili oddaljeni od receptorja v trenutku ropa?« ali »Če vas opozorim na 24. julij, deveto uro zvečer, ali se lahko spomnite, če ste bili tedaj v recepciji hotela Union?« 979 W. Burnham: Introduction …, str. 100 in H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …., str. 28. Sugestivno vprašanje bi na primer bilo: »Ali ste bili v trenutku ropa res oddaljeni od receptorja le tri metre?« ali »Dne 24. julija ob devetih zvečer ste bili v recepciji hotela Union, ali ne?« Kot bo podrobneje obrazloženo v nadaljevanju, so sugestivna vprašanja med direktnim zaslišanjem načeloma prepovedana (razen v primerih določenih izjem), in sicer zato, ker prevladuje mnenje, da bi bilo nepošteno, če bi lahko zasliševalec priči, ki jo je sam poklical in torej priča v korist njegove stranke, odgovore »polagal na jezik«. Po drugi strani pa je med navzkrižnim zaslišanjem priči dovoljeno zastavljanti tudi takšna – sugestivna – vprašanja. Glej F.R.E. Pravilo 611(c). Prim. s slovenskim ZKP, 241. člen, kjer je uveljavljena splošna prepoved, po kateri priči pri zasliševanju ni dovoljeno postavljati takšnih vprašanj, v katerih je že obseženo navodilo, kako naj odgovori. To pomeni, da priči t.i. sugestivnih vprašanj ne sme zastavljati nihče izmed oseb, ki pričo lahko zaslišujejo.

280

5.3.4 Neposredno ali direktno zaslišanje (direct examination)

Pravico, da pričo zasliši prva, v tako imenovanem neposrednem zaslišanju, ima stranka, ki je pričo predlagala. Zaslišanje poteka tako, da stranka oziroma njen odvetnik postavlja priči vprašanja v zvezi z zadevami, o katerih bo ta stranka poizvedovala prva980, kajti neposredno zaslišanje priče je izvajanje dokazov, ki bodo tedaj prvič razkriti oziroma predstavljeni poroti, priča pa je na ta vprašanja dolžna odgovarjati981. Naloga odvetnika pri tem zaslišanju je, da s postavljanjem ustreznih vprašanj pričo pripravi do posredovanja podatkov poroti, kakor tudi, da med zaslišanjem poroti ponudi možnost, da pričo čim bolje spozna, da bo lahko sprejela sodbo o njeni verodostojnosti. Končni cilj vsakega direktnega zaslišanja je, kot že omenjeno, da »neposredni« zasliševalec dokaže nekomu, ki dejstev primera ne pozna, da se je neki dogodek zgodil tako, kot je zatrjeval v uvodni besedi. Zaradi tega je nujno, da zasliševalec pred poroto predstavi priče, ki so verodostojne osebe, z verodostojnimi zgodbami. Pri izpolnjevanju te naloge pa je priporočljivo, da se zasliševalec drži nekaterih osnovnih smernic, ki jih lahko opišemo kot tri temeljne dele direktnega zaslišanja: a) predstavljanje priče poroti, uvodna vprašanja zaslišanja naj bodo namenjena temu, da se priča predstavi poroti, to pomeni, da se ji zastavijo vprašanja, na katera bo priča odgovorila z osnovnimi dejstvi o sebi (tj. osebnimi podatki, zaposlitvijo, izobrazbo, družinskim statusom in podobno), ki bodo izkazovala, da je priča oseba, vredna zaupanja,982 b) izkazovanje kompetentnosti priče, kar pomeni, da mora zasliševalec dokazati dvoje – da ima priča ustrezne osebne sposobnosti za pričanje (tj. da ima ustrezne mentalne in fizične lastnosti, kar bo praviloma razvidno že iz uvodnih vprašanj) ter da priča osebno nekaj ve o zadevi, o kateri bo pričala (tj. predstaviti je potrebno kdaj, kje in kako je priča zaznala oziroma izvedela to, o čemer bo pričala),983 c) predstavljanje kraja, časa ter dogodka, tj. predstaviti jedro zaslišanja te priče o konkretni sporni zadevi, kjer bo priča opisala to, kar ve (tj. kar je v zvezi z zadevo osebno zaznala - videla, slišala, vohala …), in na ta način podala dokaze glede določenih dejstev ali okoliščin dogodka. Glede na opisane cilje, ki jih zasliševalec zasleduje pri direktnem zaslišanju, je bila postavljena teza, da več kot bo porota slišala od priče, toliko bolj zmožna bo oceniti verodostojnost njenega

980 Vsebina zaslišanja, tj. zadeve, o katerih bo stranka poizvedovala med direktnim zaslišanjem, je pomembna zaradi določbe 611(b) F.R.E., po kateri naj bo navzkrižno zaslišanje omejeno na teme, ki so bile obravnavane med direktnim zaslišanjem in teme v zvezi z verodostojnostjo prič, medtem ko lahko novo temo poizvedovanja med navzkrižnim zaslišanjem odvetnik načne samo z dovoljenjem sodišča, odločitev o tem pa je v sodnikovi diskrecijski pristojnosti. 981 Razen v primerih, ko je priča po Pravilu 501 F.R.E. privilegirana, da lahko odgovor na vprašanje oz. pričevanje zavrne. Kdaj je neka priča privilegirana, pa določajo pravila common law, ki jih tolmačijo sodišča. Klasična privilegija sta t.i. privileged communications (privilegirane komunikacije), kjer gre za izjave določenih oseb znotraj zavarovanega razmerja (npr. odvetnik – klient, mož – žena, duhovnik – vernik) ter privilegij zoper samoobtožbo iz petega amandmaja, po katerem ni dovoljeno nikogar siliti, da bi pričal zoper sebe. Od tod pa sledi, da ima oseba, ki je bila zoper svojo voljo povabljena kot priča, privilegij, da pričanje oz. odgovore na vprašanja zavrne, kolikor bi s pričanjem razkrila podatke, ki bi obremenjevali njo samo. 982 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 307 – 308. Po pravilu 611(b) F.R.E. med direktnim zaslišanjem ni dovoljeno izvajati dokazov o »dobrem« karakterju (značaju) priče, dokler karakter priče ni predmet napada med navzkrižnim zaslišanjem. Kljub tej prepovedi pa je na sodiščih uveljavljena praksa, da lahko odvetnik že med direktnim zaslišanjem ponudi nekatere dokaze o dobrem značaju priče, ki so omejeni na osebne in demografske podatke – zaposlitev, družinski status, stalno prebivališče … Glej več o tem v nadaljevanju. 983 Gre za t.i. polaganje temelja (laying a foundation), o katerem je že bil govor infra op. št. 931.

281

pričevanja kot tudi verodostojnost priče same.984 Če ta teza drži, potem bi bilo za izpolnitev odvetnikovih ciljev pri direktnem zaslišanju idealno, da bi priči zastavil le preprosto »pripovedno« vprašanje, kot: »Povejte vse, kar veste o tej zadevi, in kako ste to izvedeli?« Vendar, kot je bilo že zapisano985, lahko takšen način zasliševanja (tj. zastavljanje pripovednih vprašanj, ki se nanašajo na zelo splošen predmet), še zlasti pa pripovedni odgovori priče (tj. odgovori, ko priča v obliki pripovedi pove vse, kar ve o določeni zadevi), hitro zaide v nasprotje z uveljavljenim načelom kontradiktornosti oziroma krši iz tega načela izvirajoča veljavna dokazna pravila zasliševanja prič na glavni obravnavi.986 Čeprav pripovedna vprašanja po F.R.E. niso izrecno prepovedana, jim lahko nasprotna stranka ugovarja na splošno in pozove sodišče, naj na osnovi pravila 611(a) F.R.E. takšno vprašanje prepove. Kolikor sodišče kljub ugovoru vprašanje dovoli, pa lahko nasprotna stranka vlaga ugovore zoper odgovor priče, kadarkoli bo priča v svoji izpovedi povedala kaj nedopustnega, irelevantnega ali prejudicirala.987 Zaradi navedenih razlogov je v teoriji in praksi uveljavljeno prepričanje, da se je pri direktnem zaslišanju potrebno izogibati zastavljanju pripovednih vprašanj, saj je njihova dopustnost lahko sporna. Poleg tega je priča pri takšnih vprašanjih prepuščena sama sebi in svojim odločitvam o tem, kaj je pomembno izpovedati in kaj ne, zato lahko pripovedni odgovor priče, če le-ta ni zelo izkušena v podajanju pričevanja pred sodiščem, povzroči zasliševalcu številne težave, saj lahko nasprotna stranka s stalnimi ugovori pripoved priče nenehno prekinja in jo s tem dodobra zmede. Pri direktnem zaslišanju pa, poleg omenjenih pripovednih vprašanj, ni dovoljeno uporabljati niti tako imenovanih sugestivnih vprašanj (angl. leading questions988), ki so po Pravilu 611(c)989 F.R.E. izrecno prepovedana, razen v primeru določenih izjem. Kakor smo že definirali990, so sugestivna vprašanja tista, ki sugerirajo, kako naj priča nanje odgovori. Razlog za izrecno

984 W. Burnham: Introduction …, str. 100 in H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 307 - 308. 985 Glej supra tč. 5.3.3. 986 Kot že omenjeno so poglavitne težave pripovednega odgovora - ko priča pač prosto pripoveduje vse, kar ve o zadevi - v tem, da bo priča (kolikor ne gre za zelo izkušeno osebo, npr. policista, ki je že velikokrat pričal na sodišču) izpovedala kaj prepovedanega, nedopustnega (tj. kar je po dokaznih pravilih nedopustno kot dokaz na glavni obravnavi, npr. hearsay ali pričevanje, ki prejudicira), pa ji tega ne bo mogoče pravočasno preprečiti, ali pa bo izpovedovala za primer irelevantne okoliščine oz. bo njeno pričevanje preobširno (s čimer bo po nepotrebnem »tratila čas sodišča«), ali nasprotno – preozko, tako da bistvenih dejstev sploh ne bo izpovedala (s čimer zaslišanje ne bo učinkovito za ugotavljanje resnice), kar je lahko, po sodnikovi diskrecijski oceni, v nasprotju s Pravilom 611(a) F.R.E. 987 Na primer: Vpr.: Kaj se je zgodilo potem? Odg.: Potem mi je A povedal, da je videl obtoženega, kako je s hrbta napadel žrtev s palico za baseball. Odvetnik: Ugovarjam. Celoten odgovor naj se briše kot hearsay. Sodišče: Sprejeto. Odgovor se briše in poroto pouči, da ne upošteva zadnjega odgovora priče. Citirano po V. DiCarlo: Summary …, str. 8. 988 Termin »leading« questions - iz angl. »lead«, kar v prevodu pomeni peljati, voditi (glej R. Škerlj: Angleško–slovenski slovar, šesta izdaja, DZS, Ljubljana 1965, str. 349) – moramo v tem smislu razumeti kot tista vprašanja, ki pričo »vodijo« (napeljujejo, napotujejo) k želenemu odgovoru, saj vprašanje samo že vsebuje tudi odgovor, oziroma tako, da celoten niz sugestivnih vprašanj, ki jih odvetnik zastavi, pričo »vodi« skozi zaslišanje. 989 F.R.E., Rule 611. Mode and Order of Interrogation and Presentation: (c) Leading questions Leading questions should not be used on the direct examination of a witness except as may be necessary to develop the witness' testimony. Ordinarily leading questions should be permitted on cross-examination. When a party calls a hostile witness, an adverse party, or a witness identified with an adverse party, interrogation may be by leading questions. 990 Glej supra tč. 5.3.3. ter op. št. 979.

282

prepoved sugestivnih vprašanj med direktnim zaslišanjem je splošno prepričanje, da bi bilo odvetniku nepošteno dovoliti, da bi priči, ki izpoveduje v korist njegove stranke, odgovore lahko »polagal na jezik«.991 Praviloma so sugestivna vprašanja tista, na katera je mogoče odgovoriti le z »da« ali »ne«, čeprav ne kar avtomatično. Toda, če vprašanja, ki zahtevajo odgovor »da« ali »ne« oblikujejo vzorec, ki pričo očitno vodi skozi pričevanje ali jo sili, da privzame opis, ki ga je v vprašanju postavil odvetnik, potem so takšna vprašanja vedno lahko sugestivna.992 Vendar se je treba zavedati, da je sugestivnost vedno stvar stopnje, ki se razlikuje od primera do primera. Ali gre za sugestivno vprašanje, ki je v skladu z dokaznimi pravili prepovedano ali ne, je zato izključno stvar sodnikove ocene in presoje, saj gre za vprašanje, ki je v diskreciji sodišča. Glede na ne preveč strogo zakonsko formulacijo prepovedi, ki je omiljena tudi s splošno izjemo, saj Pravilo 611(c) določa, da se »sugestivna vprašanja naj ne bi zastavljala med direktnim zaslišanjem prič, razen kadar bi to bilo nujno za razvoj pričevanja«993, je pomembna diskrecijska vloga sodišča pri razsojanju tega vprašanja še posebej poudarjena. Med izjeme, ki dovoljujejo uporabo sugestivnih vprašanj tudi pri direktnem zaslišanju, pa se uvrščajo primeri, ko gre za tako imenovano osvežitev spomina priče994, ko se

991 Še posebno zato ne, ker je odvetnikom dovoljeno, in se od njih celo pričakuje, da se bodo s pričami, ki jih imajo namen klicati, še pred obravnavo pogovorili, njihovo izpoved skupaj z njimi preizkusili in pregledali in jih tako na pričevanje ustrezno priravili. Glej W. Burnham: Introduction …, str. 100. 992 Na primer, naslednja vprašanja so očitno sugestivna: V: Ko ste stopili v sobo ste v njej videli obtoženega? O: Da. V: Ali je bil vidno razburjen? O: Da. V: Ali ste ga vprašali, če vam ima namen izročiti stvari, ki ste jih naročili? O: Da. V: Ali vam je obtoženi odgovoril, da nima nobenega namena to storiti? O: Da. Citirano po V. DiCarlo: Summary …, str. 8. 993 Glej supra, str. 333, op. št. 989. 994 V. DiCarlo: Summary …, str. 6 – 7. Lahko se zgodi, da priča pozabi to, o čemer naj bi pričala. V takih primerih daje zakon zasliševalcu na voljo štiri možnosti, da poskusi priči »osvežiti« spomin: - lahko zaprosi sodišče za krajšo prekinitev obravnave, med katero se bo priča lahko zbrala, uredila misli in obvladala morebitno nervozo ali strah pred pričanjem, - z dovoljenjem sodišča lahko zasliševalec zastavi priči sugestivno vprašanje, s katerim poskuša spodbuditi, »osvežiti« njen spomin, kar predstavlja omenjeno izjemo od prepovedi zastavljanja sugestivnih vprašanj med direktnim zaslišanjem, - lahko uporabi t.i. metodo »past recollection refreshed«, pri kateri se priči predoči kakšna stvar, ki bi ji lahko »osvežila spomin«: pogoj za uporabo te metode je, da priča najprej izjavi, da se ne more spomniti dejstva, po katerem sprašuje zasliševalec, in da bi ji neka določena stvar lahko pomagala, da se spomni; za »osvežitev spomina« se lahko uporabi karkoli, kar bi priči morda lahko pomagalo – npr. njeni lastni zapiski, zapiski ali dokumenti drugih, video posnetki, slike, vonj določenega parfema …, priča pa lahko to stvar pregleda, tipa, vonja, posluša …; po ogledu se stvar odstrani, pričo pa vpraša, ali se sedaj spominja želenega podatka - če se, lahko odgovori na vprašanje; pri tej metodi je dokaz odgovor priče in ne stvar, ki je služila za osvežitev spomina, toda, če je ta stvar pisanje, jo je treba izročiti nasprotni stranki, ki jo lahko uporabi pri navzkrižnem zaslišanju ali za drug dovoljen namen (F.R.E. Rule 612), - četrta možnost pa je uporaba t.i. metode »past recollection recorded«, kjer lahko zasliševalec, če je priča podatek predhodno zapisala, posnela ali kako drugače registrirala in izjavi, da se ga ne more spomniti, zapiske ali posnetke priči predoči in jo nato vpraša, ali se sedaj spomni želenega podatka; kolikor se priča spomni, lahko odgovori na vprašanje, če pa se tudi potem ne more spomniti, pa mora identificirati zapis kot tisti, ki ga je sama napravila ali videla tedaj, ko si je zapomnila sporno dejstvo, ter potrditi, da je zapis točen; kot takšen se zapis lahko uvrsti med dokazni material, čeprav sam zase ne velja kot dokaz, razen če tega ne predlaga nasprotna stranka; poleg tega je ta zapis, kot izjava priče dana izven sodišča, seveda »hearsay«, ki pa je dopusten na osnovi izrecno določene izjeme (F.R.E. Rule 803(5)).

283

obravnavajo zadeve, ki med strankama niso sporne ali ko gre zgolj za osnovno uvodno predstavitev dokazil, ki bodo sprejeta med dokaze, pa tudi kadar želi zasliševalec pozornost priče usmeriti na določen detalj ali kadar s takimi vprašanji pomaga priči, ki ima zaradi mladosti, nezmožnosti ali omejenih psihofizičnih sposobnosti težave pri pričevanju.995 Poleg tega zakon izrecno dovoljuje zastavljanje sugestivnih vprašanj, kadar se zaslišujejo tako imenovane nasprotne, sovražne priče ali škodljive, neugodne priče.996 Težava, ki jo obe navedeni pravili lahko povzročata v praksi, je, da če se razlagata široko, lahko popolnoma preprečita kakršnokoli pomembnejše zaslišanje priče, in obratno, če se razlagata preozko, lahko vodita do nepoštenosti postopka, zato je pri teh vprašanjih, kot že omenjeno, vloga sodišča odločilnega pomena, pri čemer niso zanemarljiva niti osebna stališča oziroma pristop posameznega sodnika, ki vodi glavno obravnavo. A vendar, tudi kadar ugovoru, da gre za sugestivno ali pripovedno vprašanje, sodišče ugodi, vprašanja praviloma ni težko drugače formulirati, tako da zoper njega ni več mogoče vložiti ugovora.997 Kakorkoli že, iz zapisanega lahko izpeljemo sklep, da je pri direktnem zaslišanju najbolj priporočljiva uporaba kombinacije odprtih in zaprtih vprašanj, saj predstavlja učinkovito orodje za dosego ciljev, ki jih zasliševalec želi doseči z direktnim zaslišanjem, tj. predstaviti poroti verodostojno osebo z verodostojno zgodbo. Hkrati se zasliševalec s tem izogne slabostim in pastem pripovednih in sugestivnih vprašanj. Odprta vprašanja tako priči dajejo možnost za daljše odgovore, s katerimi lahko razkrije kar največ informacij, poroti pa ponujajo možnost, da pričo čim bolje »spozna«, kar bo posebno pomembno, ko bo ocenjevala njeno verodostojnost. Dodatno k temu so pri direktnem zaslišanju mestoma nujna še zaprta vprašanja, in sicer tedaj, ko mora zasliševalec izpostaviti določene pomembne podrobnosti. Poleg tega je pri direktnem zaslišanju tudi precej pomembno, da ima zasliševalec sposobnost »diktiranja tempa« zaslišanja (t.i. »pacing« a direct examination). To pomeni, da mora vedeti in imeti občutek za to, kdaj uporabiti odprta vprašanja in tako priči dovoliti, da gre skozi del pričevanja hitreje, kdaj pa nadaljevati z zaprtimi vprašanji, ki pripoved upočasnijo in pričo osredotočijo na detajle. S tovrstnim diktiranjem tempa direktnega zaslišanja lahko zasliševalec najbolje poudari tiste dele pričevanja, ki so za njegov primer najkoristnejši, zato je pravilno diktiranje tempa zaslišanja ključnega pomena za učinkovito pričevanje.998

995 Glej V. DiCarlo: Summary …, str. 8 in W. Burnham: Introduction …, str. 101(op. št. 60). 996 V. DiCarlo: Summary ..., str. 8. Na splošno se v smislu tega pravila kot sovražne ali škodljive, neugodne priče štejejo vse tiste, ki se istovetijo z nasprotno stranko. Nekoliko natančneje: priča je škodljiva ali sovražna, kadar jo njeni interesi ali simpatije najverjetneje vodijo do tega, da se pričevanju odkrito upira, oz. kadar gre za priče, ki se uvrščajo v določene definirane kategorije. 997 Na primer: V: Ali je bil obtoženi pijan, ko sta se tistega dne srečala? Odvetnik: Ugovor. Sugeriranje. Sodišče: Sprejeto. V: Kakšno je bilo fizično stanje obtoženega, ko ste ga srečali? O: Bil je tako pijan, da ni vedel za sebe. Citirano po V. DiCarlo: Summary ..., str. 8. 998 W. Burnham: Introduction …, str. 100. Namreč, posledica prepogosto zastavljenih zaprtih vprašanj bo, da bodo pomembni deli pričevanja pokopani pod množico podrobnosti zgolj postranskega pomena, medtem ko je posledica prevelikega števila odprtih vprašanj lahko, da so odgovori priče nepovezani, nejasni in zmedeni ali pa preobširni, vse to pa bo pri poroti neizogibno ustvarilo vtis, da priča niti ni videla kaj dosti oziroma da temu, kar je bilo videti, ni posvečala dovolj pozornosti.

284

5.3.5 Navzkrižno zaslišanje (cross examination)

Že večkrat omenjeno temeljno načelo kontradiktornosti kazenskega postopka je na glavni obravnavi izraženo tudi s pravico nasprotne stranke, da po končanem direktnem zaslišanju to pričo zasliši še sama, in sicer v tako imenovanem navzkrižnem zaslišanju (angl. cross examination). Splošno gledano je s pravico do navzkrižnega zaslišanja nasprotni stranki namreč dana možnost, da se zoperstavi temu, kar je priča izpovedala v njeno škodo med direktnim zaslišanjem999, oziroma možnost, da poroti ali sodniku sugerira (pokaže, predoči, napelje na misel), da obstaja glede spornega vprašanja tudi neka drugačna realnost kot tista, ki jim je bila predočena z direktnim zaslišanjem.1000 S stališča stranke, ki navzkrižno zaslišuje, je namen oziroma cilj, ki ga skuša s tem zaslišanjem doseči, bodisi v tem, da razkrije podatke oziroma dejstva, ki so v prid (ali vsaj ne v nasprotju) z njeno teorijo primera, bodisi v tem, da izpodbije (ali vsaj zmanjša, oslabi) verodostojnost pričevanja priče med direktnim zaslišanjem. Ta namen lahko zasliševalec poskuša doseči z navzkrižnim zaslišanjem, ki ga usmeri v enega ali več ciljev, in sicer: a) v razkritje novih dejstev in dokazov (angl. discovery cross examination), tj. tistih, ki do sedaj še niso bili znani, s čimer ima zasliševalec namen pridobiti dejansko osnovo za razvoj »svoje« teorije primera, ki bo drugačna od te, ki jo zagovarja nasprotna stranka,1001 b) v razkritje dodatnih podatkov k temu, kar je priča povedala med direktnim zaslišanjem (angl. accrediting cross examination), s tovrstnim navzkrižnim zaslišanjem se poskuša od priče izvabiti podatke, ki bodo pričevanje, dano med direktnim zaslišanjem, lahko prikazali v drugačni luči, s to razliko, da v tem primeru stranka, ki navzkrižno zaslišuje, že ima »svojo« teorijo primera, zato je njen namen pokazati, da je to, kar je priča izpovedala med direktnim zaslišanjem, skladno (ali vsaj ni neskladno) z »njeno« teorijo primera,1002 c) v diskreditiranje pričevanja ali priče kot verodostojne osebe (angl. discrediting cross examination), ta način izvajanja navzkrižnega zaslišanja poskuša dokazati, da izjave priče, dane med direktnim zaslišanjem, nasprotujejo dejstvom tega primera ali splošno znanim dejstvom, ali dokazati, da priča, glede na obstoječe omejitve, ki vplivajo na njeno kompetentnost ali določene karakterne pomanjkljivosti, ni vredna zaupanja in zato njeni izpovedi ni mogoče verjeti.1003

999 Ker je navzkrižno zaslišanje strankina pravica in ne obveza, se lahko stranka temu zaslišanju tudi odpove. Čeprav je opustitev navzkrižnega zaslišanja na glavni obravnavi precej redek pojav, pa do tega občasno vseeno prihaja, praviloma v primerih, ko dejstva, ki jih je priča povedala med direktnim zaslišanjem, niso sporna. 1000 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 317. 1001 Navzkrižno zaslišanje, katerega poglavitni namen je odkritje novih dejstev in dokazov, torej ni »nasprotujoče«, to pomeni, da ni uperjeno proti priči ali njenemu pričevanju, saj ne nasprotuje oziroma ne napada niti priče kot osebe niti tega, kar je priča povedala med direktnim zaslišanjem, temveč skuša zgolj razkriti morebiti obstoječa nova, še neznana dejstva in dokaze. Tehnika zaslišanja je zato zelo podobna tisti pri direktnem zaslišanju, tj. uporablja se kombinacija odprtih in zaprtih vprašanj. Toda ker je tovrstno navzkrižno zaslišanje lahko tudi dvorezen meč, kajti nova dejstva in dokazi so lahko za stranko tudi škodljivi, se na glavni obravnavi uporablja bolj poredko, veliko pogostejša pa je uporaba te metode navzkrižnega zaslišanja v postopkih pred glavno obravnavo. 1002 Tudi tovrstno navzkrižno zaslišanje ne »napada« priče ali njenega pričevanja, tj. ne skuša izpodbijati verodostojnosti tega, kar je priča povedala med direktnim zaslišanjem, niti verodostojnosti priče kot osebe, temveč želi ustvariti ločeno realno sliko o spornih dogodkih oz. vprašanjih, ki je drugačna od te, ki je bila prikazana med direktnim zaslišanjem, in je, seveda v skladu s teorijo primera, ki jo zagovarja nasprotna stranka, ki navzkrižno zaslišuje. 1003 Zadnja »vrsta« navzkrižnega zaslišanja, katere namen je izpodbiti verodostojnost priče ali njenega pričevanja, je t.i. impeachment model, kjer zasliševalec z napadom na pričo (angl. impeach) skuša izpodkopati verodostojnost priče kot osebe ali verodostojnost njene izpovedi med direktnim zaslišanjem. Predmet takšnega napada je lahko

285

Prva bistvena razlika med direktnim in navzkrižnim zaslišanjem je, da se direktno zaslišanje večinoma lahko do najmanjših podrobnosti pripravi že vnaprej, medtem ko je navzkrižno zaslišanje po svoji naravi bolj spontano in manj predvidljivo, saj mora zasliševalec reagirati na to, kar je priča izpovedala med direktnim zaslišanjem1004, in ne more vselej z gotovostjo predvideti, kakšne odgovore bo dobil na zastavljena vprašanja. Druga razlika med obema zaslišanjema je v kompoziciji (strukturi) direktnega in navzkrižnega zaslišanja. Medtem ko je zasliševalec pri direktnem zaslišanju obremenjen z izpolnjevanjem določenih pogojev (dokazovanjem kompetentnosti priče1005) ter oblikovanjem logičnega zaporedja pripovedi priče, da bo le-ta porotnikom smiselna in razumljiva, pa mora zasliševalec pri navzkrižnem zaslišanju poroti pojasniti zgolj podlago, zaradi katere meni, da je pričevanje te priče sporno vprašanje, potem pa svobodno izbira tako predmet(e) kot vrstni red zaslišanja.1006 Tretja, pravzaprav najpomembnejša razlika med direktnim in navzkrižnim zaslišanjem pa je v obliki oziroma vrsti vprašanj, ki se zastavljajo priči. Za razliko od direktnega zaslišanja, kjer izrecno ni dopustno zastavljati tako imenovanih sugestivnih vprašanj, praviloma pa tudi pripovednih ne, navzkrižno zaslišanje namreč ni omejeno z nobeno tovrstno prepovedjo. Zato ne samo, da je med navzkrižnim zaslišanjem dopustno zastavljati sugestivna vprašanja, temveč je to celo nujno, saj je, po prevladujočem stališču praktikov, edini primeren način izvajanja navzkrižnega zaslišanja ta, da so prav vsa vprašanja sugestivna ali vsaj »zaprtega« tipa. Torej takšna, na katera bo priča večinoma lahko oziroma morala odgovoriti le z »da« ali »ne«, s čimer se ji učinkovito vzame možnost, da bi lahko karkoli pojasnjevala.1007 S tem pa ta vprašanja

marsikaj: od tega, da ustvari dvom o sposobnosti in/ali možnosti priče, da je zaznala (videla, slišala …) to, kar je med direktnim zaslišanjem povedala, da je zaznala; preko kakršnihkoli pristranskih nagibov ali predsodkov, ki jih ima priča v tej zadevi (npr. ali je povezana z nasprotno stranko, ali je na stranko morda jezna ali je ne mara …); morebitnega interesa za končni izid sojenja (npr. izvedenec, ki ga je najela in plačala nasprotna stranka, priča, ki je s tožilstvom sklenila sporazum, da v zameno za pričanje sama ne bo obtožena …); pa vse do dokazovanja značajskih lastnosti priče, ki bi lahko vplivale na oceno, da gre za osebo, vredno zaupanja, tj. osebo, ki ji je verjeti (za dokazovanje »slabega« značaja priče veljajo določene omejitve) in zasliševanja o njenih prejšnjih izjavah, ki niso v skladu s pričanjem, danim med direktnim zaslišanjem. 1004 Pri navzkrižnem zaslišanju je zasliševalec soočen s pričo, ki jo je poklicala nasprotna stranka, zato ni podrobno seznanjen s tem, kar bo priča povedala med direktnim zaslišanjem, niti ne more tega popolnoma predvideti, saj pred obravnavo praviloma nima dostopa do te priče. Zato mora biti pripravljen tudi na morebitna presenečenja, čeprav je dejstvo, da je bolj ali manj seznanjen s tem, kar bo priča izpovedala, kajti na voljo ima dva pomembna vira: 1. izjave, ki jih je priča dala pred glavno obravnavo (npr. policistom, tožilstvu, pred veliko poroto, na narokih pred glavno obravnavo …) ter 2. teorijo primera, ki jo bo na glavni obravnavi zagovarjala oz. dokazovala nasprotna stranka (zasliševalec bo preštudiral primer nasprotne stranke in bo seznanjen s tem, kaj bo skušala na glavni obravnavi dokazati nasprotna stranka, od tod pa bo lahko vsaj okvirno predvidel, kakšno bo pričevanje posameznih prič). 1005 Glej supra, tč. 5.3.2. 1006 Kompozicija navzkrižnega zaslišanja zato praviloma ne bo sledila kronološkemu redu dogodkov (kar je bolj ali manj pravilo pri direktnem zaslišanju), temveč bo zaslišanje fragmentarno, zasliševalec pa bo po svoji izbiri preskakoval s predmeta na predmet. 1007 W. Burnham: introduction …, str. 101 in H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 322. Če bi priča kljub temu poskušala pojasniti svoj odgovor, npr. tako, da bi odgovorila »da, toda …«, lahko zasliševalec nemudoma ugovarja, da odgovor ni dostopen za pojasnila, izražajoč s tem domnevo, da gre za vprašanje, na katerega je mogoče dovolj jasno in pošteno odgovoriti le z »da« ali »ne«. Priča ima pravico pojasniti le to, da na neko vprašanje ne more odgovoriti preprosto z »da« ali »ne«, toda celo v takem primeru je priča podala odgovor (tj. se odzvala, pokazala reakcijo) na sugestijo zasliševalca. Zaradi želje po čim večjem nadzoru nad pričo, odvetniki včasih začnejo navzkrižno zaslišanje z navodilom priči, da bo na vsa vprašanja mogoče odgovoriti le z »da« ali »ne« in naj se priča tega drži ter ne odgovarja več kot tako, oz. preko tega. Toda ker takšno navodilo že sodi v kategorijo zastraševanja priče, kar po F.R.E. Rule 611(a) ni

286

dajejo zasliševalcu možnost, da izbere in poudari le tista dejstva ali podrobnosti, ki so v korist njegovemu primeru. Izkušen zasliševalec bo zato med navzkrižnim zaslišanjem zastavljal le vprašanja, na katera pozna odgovor, in ne bo nikoli spraševal »zakaj«, ali postavljal vprašanj, ki bodo priči dovolila, da karkoli pojasnjuje. Možna posledica tega, da zasliševalec lahko zahteva od priče, da odgovarja samo z »da« ali »ne«, pa je, da se ta vrsta vprašanj, ki ima že po naravi prepirljiv prizvok, včasih izkoristi (zlorabi) za to, da se zasliševalec začne s pričo prepirati in jo tako skuša prepričati, da sprejme oziroma soglaša z njegovo teorijo primera, kar pa je nedopustno. Zasliševalec namreč priče ne sme nadlegovati, zastraševati, jo po nepotrebnem spravljati v pretirano zadrego ali stisko, oziroma se z njo prepirati. Kolikor do česa takega vseeno pride, pa je sodišče dolžno pričo zavarovati1008. Četrta razlika med direktnim in navzkrižnim zaslišanjem je v dopustnem obsegu zaslišanja. Čeprav lahko zasliševalec med navzkrižnim zaslišanjem raziskuje (tj. vprašuje) o katerikoli zadevi v zvezi z verodostojnostjo priče, kakor tudi v vseh pogledih pretresa dejstva, ki jih je priča povedala med direktnim zaslišanjem, pa je navzkrižno zaslišanje, za razliko od direktnega, po obsegu oziroma vsebinsko omejeno, in sicer tako, da sme zasliševalec poizvedovati le o tistih zadevah (dejstvih, okoliščinah …), ki so bile predmet direktnega zaslišanja.1009 To pomeni, da zasliševalcu med navzkrižnim zaslišanjem ni dovoljeno po lastni presoji poizvedovati o dejstvih, glede katerih priča ni bila zaslišana med direktnim zaslišanjem, pa čeprav gre za dejstva ali okoliščine, ki so v konkretnem primeru relevantne, priča pa je o njih kompetentna izpovedati. Kolikor želi stranka to pričo zasliševati o stvareh, ki niso bile predmet direktnega zaslišanja, ima na voljo dve možnosti: - da počaka, dokler ni na vrsti za predstavitev svojega primera in tedaj isto pričo pokliče k direktnemu zaslišanju, - da zaprosi sodišče za dovoljenje, da pričo zasliši o stvareh, ki niso bile predmet direktnega zaslišanja.1010 Kot smo že zapisali, je navzkrižno zaslišanje lahko usmerjeno v razkritje novih dejstev in dokazov (t.i. discovery cross examination), ki bi jih zasliševalec nato lahko uporabil kot osnovo za oblikovanje »svoje« teorije primera, ali v razkritje dodatnih dejstev in dokazov (t.i. accrediting cross examination), ki bi podpirali že izoblikovano teorijo primera, ki jo zagovarja zasliševalec, oziroma vsaj ne bi bili z njo v nasprotju. Tretja možnost pa je, da bo navzkrižno zaslišanje usmerjeno v diskreditiranje priče ali njenega pričevanja med direktnim zaslišanjem (t.i. discrediting cross examination), torej v dokazovanje, da njene izjave, dane med direktnim zaslišanjem, niso verodostojne in jim zato ne moremo verjeti, ali v dokazovanje, da priča ni verodostojna oseba in zato posledično ne gre verjeti oziroma zaupati niti resničnosti tega, kar je povedala med direktnim zaslišanjem (t.i. impeachment metod). Pri diskreditiranju pričevanja gre za neposreden napad na izjave, ki jih je priča dala med direktnim zaslišanjem, in sicer tako, dovoljeno, bo mnogo sodnikov sprejelo ugovor zoper taka navodila, in sicer z utemeljitvijo, da naloga odvetnika ni, da bi pričam dajal navodila, temveč da jim preprosto postavlja vprašanja. 1008 Glej F. R. E. Rule 611(a): The court shall … (3) protect witnesses from harassment or undue embarrassment. Kaj se šteje kot nadlegovanje ali zastraševanje, z zakonom ni natančno definirano, temveč je odločitev o tem prepuščena svobodnemu preudarku sodišča. Brez dvoma pa bi šlo za tak primer, če bi zasliševalec priči znova in znova zastavljal isto vprašanje ali vztrajal, da je neki odgovor priče napačen oziroma se začel z njo o tem pričkati. Nenazadnje prepir s pričo zasliševalcu niti ne koristi kaj dosti, saj se mora zavedati, da končni cilj sojenja ni v tem, da o pravilnosti svoje teorije primera prepriča pričo, temveč mora prepričati poroto ali sodnika. Zato je vse, kar mora zasliševalec doseči z navzkrižnim zaslišanjem to, da bodo dejstva uradno zabeležena v zapisniku obravnave, tako da jih bo v najprimernejšem trenutku, tj. v zaključnem govoru, lahko uporabil. 1009 Glej F. R. E. Rule 611(b) in supra tč. 5.3.4. 1010 V obeh primerih takšno zaslišanje poteka v skladu s pravili, ki veljajo za direktno zaslišanje, to pomeni, na primer, da ni dovoljeno zastavljati sugestivnih vprašanj …

287

da zasliševalec z navzkrižnim zaslišanjem prikaže oziroma dokaže, da so te izjave nelogične, protislovne ali kako drugače v nasprotju oziroma neskladju z občimi, splošno znanimi izkušnjami. Kolikor pa se zasliševalec nameni diskreditirati pričo kot osebo, pa gre v bistvu za posreden napad na njeno pričevanje med direktnim zaslišanjem, saj zasliševalec s tem, ko napade pričo zaradi pomanjkljivosti njenih osebnih sposobnosti ali lastnosti, želi ustvariti sliko, da gre za osebo, ki ni vredna zaupanja, saj je utemeljeno mogoče dvomiti o njeni sposobnosti ali resnicoljubnosti, posledično pa tudi o resničnosti tega, kar je priča povedala med direktnim zaslišanjem. Ustaljeni, že tradicionalni načini diskreditiranja verodostojnosti priče, se nanašajo na naslednje dejavnike: 1) kompetentnost priče, kjer ima zasliševalec na voljo štiri področja za napad: a) ustvariti dvom o sposobnosti ali možnosti priče, da je res zaznala to, kar je med direktnim zaslišanjem povedala, da je zaznala, b) ustvariti dvom o spominski sposobnosti priče, c) ustvariti dvom o natančnosti posredovanja (izražanja, sporočanja) tega, kar je priča povedala, da je zaznala,1011 2) pristranskost, predsodke, interese ali podkupljivost priče, 3) določene kazenske obsodbe, 4) slabo ravnanje priče v preteklosti, 5) pretekle protislovne izjave priče, 6) neiskren, lažniv značaj priče. Ravnokar navedeni načini diskreditiranja priče pa se med seboj razlikujejo, in sicer po tem, da morajo biti za nekatere izmed njih izpolnjeni določeni pogoji, šele tedaj se lahko priči o njih zastavlja vprašanja. Če ti pogoji niso izpolnjeni, je zasliševanje o tem predmetu nedopustno oziroma prepovedano. Nadaljnja razlika je še v postopku dokazovanja, saj se dokazna pravila razlikujejo glede tega, kakšne dokaze je dopustno predložiti za dokazovanje posameznih dejavnikov. Tako lahko zasliševalec pričo, glede njene kompetentnosti, tj. sposobnosti zaznavanja (ali dobro vidi, sliši …) ali spominjanja, možnosti zaznavanja (je bilo ob dogodku temno, koliko je bila oddaljena od dogajanja, ali ji je kaj zastiralo pogled …) ali natančnosti izražanja, zaslišuje, ne da bi imel pri tem kakršnokoli osnovo verjeti, da je s sposobnostmi (ali možnostjo) zaznavanja priče sploh karkoli narobe oziroma da obstaja v njenem pričevanju glede te zadeve kakršnakoli slabost.1012 Še več, zasliševalec lahko v zvezi s kompetentnostjo priče kadarkoli predlaga tako imenovane postranske, zunanje dokaze (angl. extrinsic evidences)1013 za dokazovanje dejstev, ki so relevantna za navedene načine diskreditiranja priče.1014 Za razliko od tega mora zasliševalec pri vseh ostalih načinih diskreditiranja priče v dobri veri verjeti, da so dejstva, o katerih namerava izprašati pričo, resnična. 1011 Npr.: »Ali ni dejstvo, da ste s svojo izjavo, da ste bili prisiljeni, dejansko mislili zgolj to, da vas je obtoženi vprašal, ali boste to storili?« 1012 V. DiCarlo: Summary …, str. 10. Zasliševalec lahko pričo med navzkrižnim zaslišanjem vedno vpraša npr: »Ali ni dejstvo, da ste brez očal praktično slepi?«, ne da bi imel pri tem kakršenkoli razlog verjeti, da je z vidom priče kaj narobe. 1013 V tem kontekstu pomeni termin »extrinsic evidence« neki drug dokaz, kot so odgovori priče, ki je napadena. Ali, kot je definirano v Merriam-Webster Law Dictionary: »evidence about a witness's character obtained from the testimony of other witnesses rather than from cross-examination of the witness himself or herself« (dokaz o značaju priče, pridobljen s pričevanjem drugih prič in ne v navzkrižnem zaslišanju od nje same). 1014 To pomeni, da lahko zasliševalec, ne glede ali je pričo vprašal, če je bilo pretemno, da bi lahko kaj videla ali ne, in ne glede na to ali je priča odgovorila pritrdilno ali nikalno, pokliče drugo pričo ali predlaga drug dokaz, s katerim bo dokazal, da je bilo dejansko pretemno, da bi priča lahko videla to, kar trdi, da je videla.

288

Pri naslednji skupini dejavnikov ima zasliševalec namen pričo diskreditirati s tem, da dokaže, da ima priča v konkretnem primeru določene predsodke ali razloge za pristranskost (npr. da je priča žrtev kaznivega dejanja, ki jo vodi želja po maščevanju, ali da je kako drugače – sorodstveno, poslovno - povezana z nasprotno stranko, ali da do stranke, zoper katero je pričala, čuti odpor ali jezo), ali da ima interes za končni izid sojenja (npr. izvedenec, ki ga je najela nasprotna stranka, ali priča, ki je s tožilstvom sklenila dogovor, da bodo obtožbe zoper njo zavržene v zameno za pričanje), ali da je bila podkupljena. Navzkrižno zasliševanje v zvezi z naštetimi dejavniki je vedno dovoljeno, toda, kot že omenjeno, s pogojem, da zasliševalec v dobri veri verjame, da so dejstva, s katerimi ima namen pričo diskreditirati, resnična. Za dokazovanje teh dejstev stranka sicer lahko predloži dodatne, zunanje dokaze (angl. extrinsic evidences), na primer o storjenih kaznivih dejanjih, prekrških ali drugem slabem ravnanju te priče, vendar ne dokazov o njenem značaju (ali lastnostih značaja), ki imajo namen dokazati, da je ravnanje priče v določenem položaju v skladu z njenim značajem1015, temveč le dokaze, katerih namen je dokazovanje motiva, možnosti, namena, priprav, načrtovanja, vednosti, istovetnosti, odsotnosti napake ali nesreče v zvezi s temi dejanji.1016 Glede preteklih kazenskih obsodb je pričo po zveznih pravilih1017 dopustno navzkrižno zasliševati in o tem predlagati dokaze le, če gre za obsodbo kaznivega dejanja, za katerega je zagrožena kazen zapora več kot eno leto, ali za obsodbo kaznivega dejanja, ki vključuje goljufanje, laganje, varanje (angl. dishonesty)1018 ali zavestno napačno, lažnivo izjavo (angl. false statement)1019, ne glede na dosojeno kazen.1020 Kolikor pa priča med navzkrižnim zaslišanjem zanika takšno obsodbo, je nasprotno mogoče dokazovati edino s predložitvijo uradno potrjene listine o obsodbi, s pogojem, da od obsodbe ali izpustitve na prostost ni preteklo več kot deset let oziroma da obsojeni ni bil naknadno pomiloščen ali oproščen, ali da obsodba ni bila razveljavljena ali v kakšnem drugem postopku odpravljena.1021 Zvezna pravila dokaznega postopka prav tako dopuščajo navzkrižno zaslišanje priče o njenih preteklih »slabih« dejanjih z namenom napada na njeno verodostojnost1022, kakor tudi predložitev zunanjih dokazov o tem, vendar le, kolikor se ti dokazi nanašajo izključno na resnicoljuben ali lažniv značaj priče. Če pa priča takšno ravnanje zanika, pa zunanji dokazi, ki se nanašajo na specifičen primer takšnega ravnanja, niso dopustni, temveč je mogoče le izjemoma, z dovoljenjem sodišča ter pod pogojem, da je v zvezi z dokazovanjem resnicoljubnosti ali lažnivosti, pričo o tem izprašati med navzkrižnim zaslišanjem.1023 Vprašanja glede neskladnosti prejšnjih izjav priče s tem, kar je povedala med direktnim zaslišanjem, so med navzkrižnim zaslišanjem dovoljena pod tremi pogoji: a) zasliševalec mora v dobri veri verjeti, da je bila izjava neskladna, b) pričo je potrebno spomniti na čas, kraj in okoliščine, ko je sporno izjavo dala,

1015 Glej F.R.E. Rule 404(a). 1016 Glej F.R.E. Rule 404(b). 1017 Posamezne države imajo, v skladu s svojo zakonodajno suverenostjo, te pogoje tudi drugače določene. Tako na primer v Kaliforniji velja, da je navzkrižno zaslišanje dovoljeno le, kolikor je bila priča obsojena za t.i. felonie in ji ni bilo podeljeno potrdilo o oprostitvi zaradi civilne nezmožosti, ali ni bila kako drugače oproščena. Glej V. DiCarlo: Summary …, str. 11. 1018 H. C. Black: Black's …, str. 468. Termin »dishonesty« pomeni nagnjenje h goljufanju, laganju, varanju. Glej tudi termin »fraud« (str. 660 – 661), ki pomeni namerno sprevračanje resnice ali napačno predstavljanje dejstev. 1019 H. C. Black: Black's …., str. 602 – 603. 1020 F.R.E. Rule 609(a). 1021 Glej F.R.E. Rule 609(b) in (c). Glej še Rule 609(c), ki določa, da mladoletniške obsodbe za kaznivo dejanje ni dopustno predložiti kot dokaz, razen če sodišče to izjemoma dovoli. 1022 Glej F.R.E. 608(b). 1023 F.R.E. ibid.

289

c) če je izjava pisna, mora zasliševalec na zahtevo kopijo izročiti nasprotni stranki1024. Če priča zanika, da je dala neskladno izjavo, lahko zasliševalec za dokazovanje nasprotnega predlaga druge, zunanje dokaze samo, če: - je priča prej imela možnost neskladje pojasniti ali izjavo zanikati in je odvetnik nasprotne stranke imel možnost pričo glede tega zaslišati, - je izjava v zvezi z dejstvom, ki je pomembno v konkretnem primeru, a se ne nanaša na verodostojnost priče1025. Zadnja metoda, ki jo zasliševalec lahko uporabi za izpodbijanje verodostojnosti priče, je v dokazovanju, da ima priča neiskren, lažniv značaj (angl. character of untruthfulness).1026 Ta metoda je izjema od splošnega pravila, da značaja oziroma značajskih lastnosti ni dopustno dokazovati z namenom, da bi dokazali podobno ravnanje v konkretnem primeru.1027 Pri tem ima zasliševalec na voljo tri možnosti za dokazovanje: a) pričo lahko med navzkrižnim zaslišanjem izpraša o konkretnih primerih njenega neiskrenega, lažnivega ravnanja,1028 b) lahko pokliče druge priče, ki podajo svoje mnenje v zvezi z njim znanimi zadevami glede neiskrenega, neodkritosrčnega značaja »napadene« priče (tj. priče, katere verodostojnost poskuša izpodbiti), c) lahko pa predloži pričevanje, ki se nanaša na sloves, ki ga »napadena« priča uživa v družbeni skupnosti glede svoje verodostojnosti.1029 V zvezi s tem še velja omeniti, da je vedno dopustno dokazovati, da ima neka oseba določeno navado (ali organizacija običajno, rutinsko prakso delovanja) z namenom dokazati, da je bilo ravnanje te osebe ali organizacije v določenem konkretnem primeru v skladu s to navado ali rutinsko prakso. Navada torej ne sodi pod splošno pravilo o prepovedi dokazovanja značajskih lastnosti z namenom dokazati podobno ravnanje v konkretnem primeru. Gre namreč za razlikovanje med značajem, ki ga lahko opredelimo kot skupek splošnih lastnosti, ki se praviloma pripisujejo osebi (kot na primer resnicoljubnost, poštenost, nasilnost), in navadami, ki jih opredeljujemo kot določeno redno, stalno ponavljajoče se obnašanje (kot na primer prehitra vožnja, opazovanje sosedov).1030 Kot že omenjeno, je v zvezi z značajem uveljavljeno splošno pravilo, ki prepoveduje dokazovanje značajskih lastnosti z namenom dokazovanja podobnega ravnanja v konkretnem primeru. Vendar ima tudi to pravilo določene izjeme. Ena od teh je pravkar navedeni primer dokazovanja neiskrenega, lažnivega značaja priče med navzkrižnim zaslišanjem z namenom izpodbijanja verodostojnosti njenega pričevanja. Drugi dve izjemi od tega pravila pa se nanašata na kazenski postopek, in sicer:

1024 Glej F.R.E. Rule 613. 1025 F.R.E. 608(b). V. DiCarlo: Summary …, str. 13. 1026 Pri dokazovanju neiskrenega, lažnivega značaja priče gre v bistvu za predstavljanje indicev, s katerimi skuša zasliševalec porotnike napeljati na sklep, da priči, zaradi njenega neiskrenega, lažnivega značaja, ni mogoče zaupati oz. verjeti v resničnost tega, kar je izpovedala med direktnim zaslišanjem. 1027 Glej F.R.E. 404(a). 1028 Vendar pri tem zasliševalec ne sme predlagati t.i. zunanjih dokazov, temveč lahko pričo samo zaslišuje, pa še to le, kolikor gre za dogodke, ki imajo dokazno vrednost glede resnicoljubnosti značaja te priče, o čemer diskrecijsko odloča sodišče. F.R.E. Rule 608. Zunanje dokaze oz. druge priče lahko pokliče, kadar bodo te priče podale le svoje mnenje (angl. opinion evidence) o neiskrenem značaju »napadene« priče ali kadar bodo pričale o slovesu, ki ga »napadena« priča uživa v družbeni skupnosti (angl. reputation evidence). 1029 V. DiCarlo: Summary …, str. 13. 1030 V. DiCarlo: Summary …, str. 14. To razlikovanje je lahko tudi težavno, kajti vedeti moramo, da so lahko posamezne značajske lastnosti povezane z navadami, kot na primer nagnjenost k pretiranemu uživanju alkoholnih pijač, povezana z navado pijančevanja vsako sobotno noč.

290

a) obramba lahko pokliče tako imenovane značajske priče (angl. character witnesses), ki bodo izpovedale, da obtoženčeve značajske lastnosti niso v skladu z dejanji, katerih storitve ga bremeni obtožnica,1031 b) obramba lahko prav tako ponudi tudi dokaze o značaju žrtve kaznivega dejanja z namenom, da dokaže, da je žrtev ravnala v skladu s svojim značajem.1032 Kakor vidimo je tematika dokazovanja značajskih lastnosti v ameriškem kazenskem postopku kar precej zapletena, in sicer zaradi različnih vrst dokazov, ki so ali niso dopustni pri dokazovanju značajskih lastnosti, zato tudi v praksi neprenehoma povzroča precejšnjo zmedo. Za boljše razumevanje te problematike nam je lahko v pomoč citat izkušenega praktika, ki je zapisal: »Resnicoljuben značaj katerekoli priče, vključno z obtoženim v kazenskem postopku, je vprašljiv, ko ta oseba priča, in je sprejet, da pokaže ravnanje v skladu s to značajsko lastnostjo. Značaj obtoženca za kaznivo dejanje ali njegove domnevne žrtve glede drugih značajskih lastnosti, katerih dokazovanje ima namen pokazati, da je bilo ravnanje oziroma opustitev v konkretnem primeru v skladu s to lastnostjo, je vprašljivo izključno tedaj, kadar obtoženi pokliče tako imenovane značajske priče v svojo korist. Značaj drugih oseb pa je lahko vprašljiv na različne načine, vendar ne more biti uporabljen za dokazovanje, da je določeno ravnanje v konkretnem primeru podobno oziroma v skladu z značajem te osebe.«1033 5.3.6 Hearsay rule ali pravilo o nedopustnosti pričevanja, ki se opira na govorice iz

druge roke

Eno izmed temeljnih pravil anglo-ameriškega procesnega prava je, da se kot spoznavni vir za ugotavljanje dejstev lahko uporabi samo pričevanje osebe, ki o nekem dejstvu priča iz lastnih zaznav, tj. kar je zaznala s svojimi čutili (videla, slišala sama …), medtem ko so drugi dokazi načeloma prepovedani.1034 Posledično je v ameriškem procesnem pravu uveljavljeno tudi dokazno pravilo o nedopustnosti pričevanja, ki se opira na izjave iz druge roke ali tako imenovano hearsay rule. 1035 Termin »hearsay« je po Federal Rules of Evidence 801(c)

1031 F.R.E. Rule 404(a)(1). Pomembno pri tem je, da kolikor obramba pokliče značajske priče, s tem izpostavi obtoženčev značaj glede lastnosti, o katerih je priča izpovedala, kot sporno vprašanje, zato lahko tožilstvo v tem primeru predloži druge dokaze, ki dokazujejo nasprotno, tj. pokliče priče, ki bodo izpovedale, da ima obtoženi, glede spornih lastnosti, »slab« značaj in so zato dejanja, ki jih je obtožen, v skladu z njegovim značajem. 1032 F.R.E. Rule 404(a)(2). Na primer: mož je obtožen storitve kaznivega dejanja hude telesne poškodbe svoje zakonske partnerke, svojo obrambo pa gradi na trditvi, da je šlo za samoobrambo. Tako bi lahko v svojo korist poklical priče, ki bi izpovedale, da je žena bolestno ljubosumna in ga je zaradi tega že večkrat tudi fizično napadla. Tudi v tem primeru lahko tožilstvo odgovori na enak način, tj. pokliče priče, ki bodo izpovedale nasprotno. 1033 V. DiCarlo: Summary …, str. 13: »The different kinds of character evidence are a perennial source of confusion, and care must be taken to keep them distinct. The character of truthfulness of any witness, including a criminal defendant, is placed in issue when he testifies, and is received to show action in conformity with it. The character of a criminal defendant or his alleged victim for other traits of character to show action or nonaction in conformity with it is put in issue only when the defendant calls a character witness. The character of other persons can be in issue in a variety of ways, but it cannot be used to show action in conformity with it.« 1033 H. C. Black: Black's …, str. 53. »Adversary system« je pravna mreža zakonov, pravil in postopkov, katerega značilnost sta nasprotni stranki, ki se borita ena proti drugi z namenom, da bi dosegli izid v svojo korist. V takšnem sistemu sodnik deluje kot neodvisni uradnik, za razliko od inkvizitornega sistema, kjer je njegova vloga bolj tožilske narave. 1034 Glej D. Krapac: Engleski …, str. 85. Prim. tudi supra, tč. 5.3.2. Vrste prič in dokazovanje njihove kompetentnosti. 1035 Termin »hearsay« v slovenskem prevodu pomeni »govorice iz druge roke«.

291

opredeljen kot »izjava, ki jo je dala druga oseba kot tista, ki priča pred sodiščem in je ponujena kot dokaz resničnosti trditve, ki jo je navedla priča«.1036 Kot »izjava« šteje tako ustna kot pisna trditev, pa tudi obnašanje osebe, ki priča, kolikor je mišljeno kot izražanje neke trditve. Razlog za obstoj pravila o nedopustnosti pričevanja, ki se opira na govorice, je teza, da nasprotna stranka v primeru, da bi bilo takšno pričevanje dovoljeno, ne bi imela možnosti preveriti resničnosti trditev, ki jih navaja priča, saj je oseba, ki je dejansko izrekla te trditve (torej »avtor« trditve in ne oseba, ki o tem priča), nasprotni stranki neznana in zato nedosegljiva. To pa posledično pomeni, da originalnega avtorja trditve stranka ne more navzkrižno zaslišati in tako morda izpodbiti vsebine teh trditev, kar v kazenskem postopku predstavlja tudi kršitev obtoženčeve ustavne pravice iz VI. amandmaja, tj. pravice do soočenja s pričami zoper sebe (t.i. confrontation clause).1037 Navedeno dokazno pravilo je na prvi pogled sicer dokaj preprosto določeno, vendar pa težave povzroča njegova uporaba v praksi, saj je prepredeno s številnimi izjemami. Pri analizi, ali neka izjava priče na sodišču morebiti predstavlja prepovedani hearsay, je prvi korak ugotavljanje, ali je dana izjava dejansko hearsay (tj. govorica iz druge roke) ali ne. Pri tem je nujno potrebno upoštevati tudi dokazni namen, zaradi katerega je bila izjava predložena. Kajti, ali gre pri izjavi dejansko za hearsay ali ne, je lahko odvisno tudi od dokaznega namena, zaradi katerega je bila izjava sploh predložena na sodišču. Kot namreč logično sledi iz drugega dela zakonske definicije (»izjava… je ponujena kot dokaz resničnosti trditve, ki jo je navedla priča.«), dokazi z izjavami, danimi zunaj sodišča, ki so ponujeni z namenom dokazovanja neke druge okoliščine ali dejstva, niso hearsay.1038 Kolikor se pokaže, da izjava priče ni hearsay, je analiza na tej točki končana. Če pa je izjava hearsay, temu sledi drugi korak, in sicer ugotavljanje, ali je tako imenovana hearsay izjava zajeta v kateri od izjem pravila o nedopustnosti pričevanja, ki se opira na izjave iz druge roke. To pomeni, da bi izjava, kljub ugotovitvi, da gre za hearsay, bila dopustna kot dokaz na obravnavi pred sodiščem, kolikor jo je mogoče subsumirati pod katero od številnih zakonsko določenih izjem od pravila o prepovedi pričevanja, ki se opira na izjave iz druge roke.1039 Federal Rules of Evidence tako vsebujejo vsaj 27 izrecno določenih izjem od tako imenovanega pravila hearsay, ko je izjava priče, kljub temu da gre za hearsay, dopustna kot dokaz. Vse te izjeme pa lahko razdelimo na dve skupini, odvisno od tega, ali je oseba, ki je izjavo dala,

1036 Na primer: »Janez je pijanec in čisto navaden tat, saj mi je Miha povedal, da ga je videl, kako krade kolo.« Takšna izjava priče pred sodiščem, ki bi bila ponujena kot dokaz, da je Janez tat, bi bila t.i. hearsay, saj gre za izjavo, ki jo je zunaj sodišča dala druga oseba od te, ki priča pred sodiščem. Nasprotna stranka bi zoper tako izjavo lahko vložila ugovor, sodišče pa bi jo moralo prepovedati in odgovor priče brisati iz zapisnika obravnave. 1037 Glej supra, tč. 2.5. Confrontation and Compulsory clause. 1038 Kot primer si oglejmo naslednjo izjavo priče na sodišču: »Miha mi je povedal, da je slišal, kako Janez grozi moji sestri.« Kolikor je ta izjava priče ponujena z namenom dokazati, da je priča imela motiv za fizični napad na Janeza, potem to ni hearsay. Če pa je izjava ponujena kot dokaz resničnosti trditve, da je Janez dejansko grozil pričini sestri, potem pa gre za hearsay, tj, izjavo priče, ki se opira na govorice iz druge roke. Dodajmo še, da kolikor je neko izjavo priče sicer možno opredeliti kot hearsay, vendar ima tudi drug namen kot dokazati resničnost dane trditve, potem je takšna izjava praviloma dopustna, čeprav o tem diskrecijsko odloča sodišče, ki tehta ali prevlada dokazna vrednost izjave ali pa njen prejudicirajoči učinek. Poleg tega pa mora sodišče, če izjavo dovoli, na zahtevo nasprotne stranke poroto poučiti o omejeni uporabi te izjave. Rezultat tega je, da nekatere izjave, ki so jih druge osebe (in ne te, ki pričajo) dale zunaj sodišča, niso hearsay. Tako na primer klic »Na pomoč!« ni hearsay, saj se izjava ne nanaša na dejstva, temveč gre za poziv, da nekdo potrebuje pomoč, zato kot tak ne more biti niti resničen niti neresničen (povrh vsega bi takšna izjava, četudi bi šlo za hearsay, sodila pod izjemo »govorjenja v razburjenem stanju« (angl. excited utterance)). Prav tako izjava »Sprejmem vašo ponudbo.« ni izjava o dejstvih, ki bi lahko bila resnična ali neresnična, zato ne gre za hearsay, poleg tega bi se, v pravdi glede pogodbe, sporno vprašanje glasilo, ali je bila izjava dana ali ne, ne pa, ali je izjava resnična. 1039 V. DiCarlo: Summary …, str. 15.

292

dostopna (na voljo, angl. available) sodišču kot priča ali pa sodišču za pričanje ni na voljo.1040 V prvo skupino je uvrščenih 23 izjem, ko izpovedi priče ni mogoče izključiti na osnovi pravila hearsay, kljub temu da je oseba, ki je izjavo dala, sodišču na voljo kot priča (tj. predlagatelju ni treba predložiti dokazov, da avtor izjave ne more pričati). Te izjeme so: 1. izjave o občutkih, vtisih, izraženih med dogodkom ali takoj po njem, 2. spontane izjave ali izjave dane v razburjenem stanju, 3. izjave o ob dogodku obstoječem psihičnem, čustvenem ali fizičnem stanju, 4. izjave dane zaradi postavljanja medicinske diagnoze ali zdravljenja, 5. izjave o predhodno registriranih (zapisanih, posnetih) podatkih, 6. poslovne listine, vključno z listinami javnih podjetij, 7. dokazi o odsotnosti ali nedostopnosti poslovnih listin, 8. določene javne listine in poročila, 9. bistvena statistična poročila, 10. izjave o odsotnosti ali nedostopnosti javnih poročil, 11. dokumenti verskih organizacij v zvezi z osebno ali družinsko zgodovino, 12. poročne listine, krstni listi in podobni dokumenti, 13. družinski dokumenti v zvezi z družinsko zgodovino, 14. uradni prepisi dokumentov, ki vplivajo na lastninske interese, 15. izjave v dokumentih, ki vplivajo na lastninske interese, 16. izjave v avtentičnih starih (najmanj 20 let) dokumentih, 17. tržna poročila, trgovske publikacije in podobno, 18. znanstvene razprave, uporabljene pri zasliševanju izvedencev, 19. sloves glede družinske zgodovine, 20. sloves glede zgodovinskih mejnikov ali družbenih običajev ali splošnih zgodovinskih dejstev, 21. sloves, ki ga oseba glede na svoj značaj uživa v ožji ali širši skupnosti, 22. dokaz o obsodbi za težje kaznivo dejanje, 23. odločbe sodišč glede osebne ali družinske zgodovine, splošne zgodovine ali drugih mejnikov, kadar so bile te zadeve bistvene za sprejeto odločitev. V drugo skupino so uvrščene izjeme, pri katerih mora predlagatelj dokazati, da avtor originalne izjave ni dosegljiv sodišču za pričanje1041, in sicer: 1) prejšnja izpoved priče, pri kateri je stranka, zoper katero je pričevanje usmerjeno, imela možnost navzkrižnega zaslišanje te priče, 2) izjave pred smrtjo, 3) izjave, ki so tako močno v nasprotju z interesi avtorja, da jih razumna oseba na njegovem mestu ne bi dala, razen če ne bi bila prepričana, da so resnične, 1040 F.R.E. v Pravilu 803(a) definira položaje, ko velja, da oseba, ki je izjavo dala (angl. declarant), ni dostopna oz. ni na voljo sodišču za pričanje, in sicer je to tedaj, ko: - je oseba po odločitvi sodišča oproščena pričanja na osnovi katerega izmed privilegijev, ki jo pričanja v predmetni zadevi opravičujejo, - oseba vztraja pri tem, da o predmetni zadevi ne bo pričala, kljub nasprotnemu ukazu sodišča, - oseba izjavi, da se ne spominja predmetne izjave, - ne more pričati ali biti navzoča na obravnavi, ker je umrla ali je zaradi fizične ali psihične bolezni nezmožna pričati oz. prisostvovati obravnavi, - oseba ni navzoča na obravnavi, predlagatelj izjave pa ni zmožen zagotoviti njene navzočnosti s procesnimi ali drugimi razumnimi ukrepi. Seveda pa ne velja, da je oseba nedostopna za pričanje, če je vzrok za katerega izmed navedenih položajev nastopil po posredovanju ali krivdi predlagatelja izjave. 1041 Glej supra, op. št. 1040.

293

4) izjave o osebni ali družinski zgodovini, 5) izjave zoper stranko, ki je zagrešila prestopek z namenom doseči, da je avtor izjave postal nedostopen sodišču kot priča in to tudi dosegla. Poleg tega pa F.R.E. dve skupini hearsay izjav arbitrarno definira kot izjave, ki niso hearsay. Tako Pravilo 801(d) določa, da »izjava ni hearsay, če« gre za: 1. preteklo izjavo priče, ki: - ni v skladu z njenim sedanjim pričanjem in je bila dana pod prisego, - je v skladu z njenim sedanjim pričanjem in je ponujena kot dokaz, ki naj ovrže obtožbe, da je priča sedaj lagala, - se nanaša na zunaj sodišča izvršeno ugotavljanje istovetnosti osebe, 2. izjavo, ki jo nasprotna stranka priznava, ker je to: - njena lastna izjava, - izjava, ki jo je dala od stranke pooblaščena oseba, - izjava, ki jo je dal predstavnik stranke in je bila dana v zvezi s predstavništvom ali delovnim razmerjem v času trajanja tega razmerja, - izjava sozarotnika, ki jo je dal v pomoč oziroma podporo zaroti. Ne glede na vse citirane izjeme, zvezna dokazna pravila vsebujejo še tako imenovano »catchall provision« (vseobsegajočo določbo), zapisano v Pravilu 807, po kateri »je lahko hearsay izjava, ki ni zajeta z eno izmed drugih izjem, kljub temu dopustna kot dokaz, če: - ima ustrezno jamstvo, da je zanesljiva, - je ponujena za dokazovanje kakšnega bistvenega dejstva, - ima večjo dokazno vrednost kot drugi razumno dosegljivi dokazi, - bi njena dopustnost služila interesom pravičnosti, - je bila nasprotna stranka obveščena o njeni nameravani uporabi.«1042 Kakšni so zapleti pri dokazih, ki vsebujejo tako imenovani hearsay, si lahko ponazorimo s primerom1043: Predpostavimo, da želi odvetnik predložiti pacientov poškodbeni list iz bolnišnice kot dokaz, da je oškodovanec tedaj, ko ga je toženec zadel z avtom, začel krvaveti po glavi. Poškodbeni list iz bolnišnice namreč vsebuje zabeležko dežurnega zdravnika, da mu je pacient ob prihodu na urgenco povedal, da je tedaj, ko ga je toženec zadel z avtom, začel krvaveti iz glave. V tem primeru je dokaz, ki ga želi odvetnik predložiti, sestavljen celo iz dveh hearsay izjav. Kajti poškodbeni list iz bolnišnice je izjava, dana zunaj sodišča, ponujena, da dokaže resničnost svoje vsebine – tj. to, kar je pacient povedal dežurnemu zdravniku. Torej gre za eno hearsay izjavo – pacientovo izjavo o tem, kaj se mu je zgodilo – ki je zavita v drugo hearsay izjavo – zdravnikovo izjavo o tem, kaj mu je povedal pacient. Če naj bo poškodbeni list kot dopusten sprejet med dokaze, kljub temu da vsebuje celo dvojni hearsay, je potrebno pokazati, da je vsako posamezno hearsay izjavo mogoče subsumirati pod katero od zakonsko določenih izjem.1044 Najboljša pot za to je, da posamezne hearsay izjave med seboj ločimo in analiziramo vsako posebej, tako kot je bilo opisano zgoraj, s tem da si pri analizi zamislimo možnost, da vsak od avtorjev posameznih hearsay izjav nastopi na sodišču kot priča. Torej, vzemimo kot prvo hearsay izjavo pacienta, zapisano v poškodbeni list iz bolnišnice. Sedaj si zamislimo, da bi avtor te izjave, tj oškodovanec – pacient, nastopil kot priča na sodišču.

1042 Zanimivo pri tem je, da Pravilo 807 F.R.E. ne zahteva dokaza, da oseba, ki je izjavo dala, ni dostopna sodišču za pričanje. 1043 Povzeto po V. DiCarlo: Summary …, str. 16 – 17. 1044 Glej F.R.E. Rule 805.

294

Ker gre za udeleženca, tj. očividca, ki je dogodek zaznal z lastnimi čutili, njegova izjava na sodišču seveda ni hearsay in bi bila ob izpolnjevanju ostalih pogojev za pričanje brez dvoma dopustna. Naslednja hearsay izjava je izjava dežurnega zdravnika o tem, kaj mu je povedal pacient, ko je prišel na urgenco. Če si zamislimo, da bi zdravnik o tem pričal na sodišču, lahko ugotovimo, da bi bila njegova izjava čisti hearsay, tj. pričevanje, ki se opira na izjavo druge osebe. Vendar, ker lahko zdravnikovo izjavo uvrstimo pod izjemo »izjav, ki jih je avtor dal o svojem preteklem fizičnem stanju« (F.R.E. Rule 803(3)) ali izjemo »izjav, ki jih je avtor dal za namene medicinske diagnoze ali zdravljenja« (F.R.E. Rule 803(4)), bi bila torej tudi zdravnikova izjava dopustna kot dokaz na sodišču. Sedaj si zamislimo še, da kot dokaz ponudimo poškodbeni list, ki vsebuje hearsay - zdravnikovo izjavo o tem, kar mu je povedal pacient. Ker je poškodbeni list mogoče uvrstiti pod izjemo »poslovnih dokumentov« (F.R.E. Rule 803(6)) bi bil tudi ta na sodišču dopusten kot dokaz, da je zdravnik dejansko dal zapisano izjavo. Ker smo za vsak hearsay našli izjemo, po kateri bi bil ta dopusten kot dokaz na sodišču, lahko sklenemo, da bi bil poškodbeni list na sodišču dopusten in sprejet kot dokaz, da je oškodovanec začel krvaveti iz glave potem, ko ga je toženec zadel z avtom. Kolikor pa za vsako izmed posameznih hearsay izjav ne bi našli ustrezne izjeme v zakonu, potem tudi poškodbeni list ne bi bil dopusten kot dokaz na sodišču. 5.3.7 Ugovori strank (objections)

V duhu adversarnosti kazenskega postopka je tudi ureditev, po kateri imata stranki na glavni obravnavi pred sodiščem in poroto pravico in dolžnost nadzirati druga drugo glede izvajanja dokazov in spoštovanja dokaznih pravil, za kar imata na voljo pravico do ugovora (angl. objection). Vsebino te pravice lahko opredelimo kot možnost, da odvetnik vselej, kadar meni, da njegov oponent ponuja kakšen nedopusten dokaz ali kako drugače nedovoljeno ravna, zoper takšno ravnanje vloži ugovor. To pomeni, da lahko stranka oziroma njen zastopnik na glavni obravnavi na sodišče naslovi ugovor zoper izvedbo dokaza, ki ga nasprotna stranka ponudi, oziroma zoper vprašanje, ki ga med direktnim ali navzkrižnim zaslišanjem zastavi priči. To pravico lahko stranka uporabi, kadarkoli meni, da določeno ravnanje nasprotne stranke predstavlja kršitev veljavnih pravil dokaznega prava in je izvedba dokaza ali zastavljeno vprašanje iz določenega razloga nedopustno. Večina ugovorov na glavni obravnavi pred sodiščem in poroto bo podana ustno med direktnim ali navzkrižnim zaslišanjem priče, in sicer takoj, ko bo določeno sporno vprašanje zastavljeno, tj. po možnosti še preden lahko priča nanj odgovori, saj se tako poskuša preprečiti, da bi porota slišala odgovor, ki lahko stranki škoduje.1045 Pri tem pa je pomembno, da mora odvetnik, ki ugovarja, vedno natančno navesti tudi razlog oziroma osnovo (angl. ground) za svoj ugovor, kajti le tako bo ohranil možnost pritožbe zaradi

1045 Brez dvoma je namreč ljudem (porotnikom) zelo težko ne upoštevati (odmisliti) nekaj (neko okoliščino ali dejstvo), kar so že slišali. Kolikor je priča torej že odgovorila na vprašanje, ki ga je sodišče na ugovor stranke izreklo za nedopustnega, mora odvetnik, ki je vložil ugovor, na sodišče vložiti še zahtevek, naj sodišče odredi, da se sporno vprašanje in odgovor »črtata« (angl. strike) iz uradnega zapisnika glavne obravnave, kakor tudi, naj sodišče poroto pouči, da »črtanega« dokaza ne sme upoštevati pri sprejemanju odločitve o krivdi.

295

morebitne negativne odločitve sodišča glede podanega ugovora.1046 Vse ugovore in posledično tudi temelje zanje lahko razvrstimo v dve osnovni skupini, in sicer: a) stvarne ali dejanske ugovore (substantive objection), tj. ugovore, katerih temelj se nanaša

na kompetentnost, relevantnost ali dopustnost odgovora, ki naj bi ga (ali ga je že) na zastavljeno vprašanje dala priča,

b) ugovore glede oblike zastavljenega vprašanja (objections as to form), tj. ugovore, katerih osnova se nanaša na nedopustnost oblike zastavljenega vprašanja.

Odločitev o »usodi« vloženega ugovora (tj. o tem, ali bo »napadeni« dokaz kot dopusten lahko izveden ali pa kot nedopusten prepovedan in izločen iz dokaznega gradiva) je v izključni diskrecijski pristojnosti sodnika, ki vodi glavno obravnavo. Če je ugovor, po sodnikovi oceni, očitno upravičen ali očitno neupravičen, bo o njem odločil nemudoma, brez poslušanja dodatnih argumentov strank. V primeru, ko sodnik presodi, da je ugovor upravičen, se bo njegova odločitev glasila: »sprejet« (angl. sustained), kar pomeni, da bo »napadeni« dokaz oziroma vprašanje priči (in njen morebitni odgovor) kot nedopustno prepovedano in izločeno iz dokaznega gradiva.1047 V nasprotnem primeru, torej ko bo sodnik menil, da je ugovor neupravičen, pa se bo odločitev glasila: »zavrnjen« (angl. overruled), kar pomeni, da je dokaz ali vprašanje po dokaznih pravilih dopustno in bo priči tudi dovoljeno, da nanj odgovori. Sodniku pa o ugovoru ni treba odločiti takoj, temveč lahko pozove stranki, naj mu na kratko predstavita svoja stališča glede vloženega ugovora. Tako bo stranka, zoper katero je bil vložen ugovor, lahko argumentirala, s kakšnim namenom želi predstaviti določen dokaz, oziroma bo pogosto morala sodniku »ponuditi« v presojo kar sam dokaz, ki naj bo izveden (t.i. »offer of proof«)1048, medtem ko bo stranka, ki je vložila ugovor, na oponentove argumente praviloma lahko podala kratko repliko. V takem primeru bo sodnik pozval odvetnika (ali pa bosta odvetnika sama zaprosila za dovoljenje), da pristopita k sodniški mizi na tako imenovano »bench conference«, kjer porota ne bo mogla slišati njihovega pogovora, ali pa bo, v primeru pomembnejših, zapletenih dokaznih vprašanj, celo začasno odstranil poroto iz sodne dvorane. Kajti porota izmenjave mnenj med sodnikom in strankama glede vloženega ugovora seveda ne sme slišati, saj se razprava praviloma nanaša na vprašanje, ali je po dokaznih pravilih neko dejstvo dopustno ali nedopustno predložiti kot dokaz na glavni obravnavi.

6 SKLEPNA BESEDA STRANK

Potem ko tožilstvo in obramba končata z izvajanjem dokazov in obvestita sodnika, da njuna primera »počivata« (angl. »prosecution case rest«, »defense case rest«), s čimer je dokazni

1046 Glej F.R.E. 103(a)(1). Po tem pravilu se v pritožbi ni dopustno sklicevati na napako glede odločitve sodišča o dopustnosti ali nedopustnosti dokazov, kolikor ni bil podan pravočasen ugovor in izrecno navedena podlaga zanj, razen če gre za t.i. bistveno napako (angl. plain error). 1047 S tem, ko je sodnik ugovor »sprejel« kot upravičen, je nasprotni stranki v bistvu dal vedeti, da njeno ravnanje krši veljavna dokazna pravila, zato naj ga odpravi. Poleg tega bo sodnik na zahtevo stranke odločil tudi, naj se sporno vprašanje »črta« iz zapisnika glavne obravnave, in poroto poučil, da tega vprašanja ne sme upoštevati pri sprejemanju odločitve. 1048 To pomeni, da bo sodniku predstavila odgovor, ki ga bo priča podala na zastavljeno vprašanje, kajti sodnik velikokrat mora vedeti, kakšen odgovor bo priča dala na zastavljeno vprašanje, kolikor želi sploh odločiti o vloženem odgovoru.

296

postopek končan, se glavna obravnava prevesi v sklepno fazo in nadaljuje s tako imenovanim »closing argument« (zaključnimi govori oz. sklepno besedo) obeh strank. To pomeni, da imata stranki možnost še zadnjikrat neposredno nasloviti porotnike in predstaviti nekakšen zgoščen pregled dokaznega postopka, vključno s sklepi, ki jih je po njunem mnenju mogoče izpeljati na osnovi izvedenih dokazov ter pravnim stanjem primera, ki posledično iz tega izhaja.1049 Federal Rules of Criminal Proces v Rule 29.1. določajo, da zaključni govori strank potekajo v naslednjem vrstnem redu: - najprej ima besedo tožilstvo, - nato ima besedo obramba, - na koncu lahko tožilstvo odgovori (tj. izpodbija) sklepno besedo obrambe.1050 Pravila, ki določajo, kaj je v sklepni besedi dovoljeno in kaj ne, so do neke mere identična s tistimi, ki določajo okvir za uvodno besedo strank.1051 Seveda pa je med njimi bistvena razlika, in sicer v tem, da strankam v uvodni besedi ni dovoljeno dokazovati niti izpeljevati sklepov, medtem ko je prav dokazovanje osnovni in bistveni namen sklepnega govora. Ne glede na to pa v sklepni besedi ni dovoljeno dajati izjav v zvezi z osebnimi prepričanji, ali izjav namenjenih zavajaju porote glede dejstev ali pravnih pravil, ki jih je treba uporabiti, kakor tudi ne porotnikom razvnemati čustev v zvezi s primerom, o katerem morajo odločiti.1052 Pri tem velja

1049 G. F. Cole: The American System of Criminal Justice, III. izdaja, Brooks/Cole Publishing Co., Montrey, California, 1983, str. 332-333. Seveda bosta stranki sledili vsaka svojemu cilju, ki ga želita doseči, in ta pregled predstavili na način, ki bo najbolj ugoden za njeno stran. Tožilstvo, ki zastopa obtožbo in želi doseči obsodbo, bo tako povzelo obremenilna dejstva in dokaze zanje, jih povezalo s pravnimi elementi ter poskusilo pokazati, da posamični dokazi oblikujejo povezano celoto, ki dokazuje, da je obtoženi kriv. Nasprotno pa bo zagovornik, ki želi doseči oprostitev obtoženega, poskusil pokazati, da izvedeni dokazi ne dajejo nedvoumnih odgovorov, temveč prej porajajo še nova vprašanja, da tožilstvu, glede na pravna pravila, ki jih je treba uporabiti, ni uspelo dokazati svojega primera, in poudaril zahtevnost dokaznega standarda »iznad razumnega dvoma«, ki ga tožilstvo mora izpolniti, kolikor želi doseči obsodbo. 1050 Navedeno Pravilo 29.1. je bilo dodano F.R.C.P. šele leta 1974, in čeprav ni poseglo v do tedaj uveljavljeni vrstni red sklepnih govorov, je kljub temu prineslo določene spremembe. Gre za to, da je do sprejema tega pravila v praksi veljalo, da se je tožilstvo lahko odpovedalo »uvodni« sklepni besedi in se zanašalo zgolj na možnost odgovora na navedbe, ki jih je v sklepni besedi podala obramba (to pomeni, da je lahko tožilstvo taktiziralo in po potrebi prvo mesto za sklepno besedo prepustilo obrambi, s čimer je neupravičeno pridobilo določeno prednost, saj je dokazno breme v bistvu preneslo na obrambo). Po sprejemu Pravila 29.1. pa se je uveljavilo stališče, da kolikor se tožilstvo odpove svoji uvodni sklepni besedi, se s tem hkrati odpove tudi možnosti odgovora na sklepno besedo obrambe. Glej H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 344. Mogoče je zagovarjati stališče, da s sklepno besedo mora začeti tožilstvo, kajti v skladu z domnevo nedolžnosti je dokazno breme v celoti na tožilstvu (kar pomeni, da je tožilstvo tisto, ki mora iznad razumnega dvoma dokazati vse zakonske znake kaznivega dejanja, zapisanega v obtožbi, in tudi, da je prav obtoženi zanj kazensko odgovoren – kriv in prišteven), medtem ko obrambi ni potrebno dokazovati ničesar (kajti za obtoženega velja domneva, da je nedolžen, vse dokler ni pravnomočno obsojen), razem v primerih tako imenovane pritrdilne obrambe (angl. affirmative defenses - glej infra op. št. 1058). Glede na to je nekako logično in upravičeno pričakovati, da tožilstvo mora kot prvo podati svoje mnenje o tem, kakšni so sklepi, ki jih je mogoče izpeljati na podlagi izvedenih dokazov, šele na to pa naj obramba (če to želi), na te trditve odgovori in jih izpodbija. Zato tudi nekoliko preseneča ureditev v Pravilu 29.1. F.R.C.P., ki določa, da ima zadnjo besedo pri sklepnih govorih tožilstvo, za razliko od slovenskega ZKP, ki v četrtem odstavku 349. člena izrecno določa, da ima zadnjo besedo vselej obtoženec. Ureditev v ZKP se mi zdi pravičnejša in celo nujna, kolikor soglašamo z osnovno tezo, da je namen kazenskega postopka pravzaprav varstvo pravic obtoženega, zato mora vedno imeti še možnost, da odgovori na navedbe tožilstva. 1051 Glej supra, tč. 4 Uvodna beseda tožilstva in obrambe. 1052 Opozoriti je treba, da pravila v zvezi s tem, kaj je v zaključnem govoru dopustno in kaj ne, niso zakonsko določena, temveč jih je mogoče najti le v Pravilih ameriškega združenja odvetnikov (ABA Standards) ali Modelu pravil profesionalnega postopanja (Model Rules of Professional Conduct), zato morebitne kršitve teh pravil same zase še ne pomenijo pravno upoštevne napake, ki je oz. bi lahko bila razlog za razveljavitev sodbe. Sodbo je mogoče na tej podlagi razveljaviti šele, ko kršitev priporočenega postopanja »tako okuži sojenje z nepoštenostjo,

297

opozoriti, da čeprav je v sklepni besedi v zvezi s podanimi dejstvi in dokazi dopustno interpretirati tudi pravna pravila, ki naj jih porota upošteva oziroma uporabi pri reševanju zadeve, pa to nikakor ne sme biti poglavitni namen zaključnega govora. Ugotavljanje prava (pravnih pravil), ki ga bodo porotniki morali upoštevati oziroma uporabiti pri sprejemanju svoje odločitve, je namreč naloga in pristojnost sodišča, ki bo o tem še pred koncem glavne obravnave porotnike tudi poučilo, oziroma jim dalo v zvezi s tem ustrezna navodila (angl. jury instructions)1053. Zato lahko ugotovimo, da je glavna skrb odvetnikov strank, ki pravzaprav traja skozi celoten kazenski postopek, predvsem odkrivanje in predstavljanje dejstev primera ter predložitev dokazov zanje, ne pa ugotavljanje in presojanje pravnega stanja zadeve. To pa še posebno velja za sklepno besedo strank, kajti v tem stadiju postopka je sodnik praviloma že naznanil, kakšna bodo njegova navodila v zvezi s pravom, na osnovi oziroma v skladu s katerim bo porota morala sprejeti svojo odločitev o krivdi ali nedolžnosti obtoženega. Glede na to bo sodnik odvetnika stranke, ki bo v sklepni besedi preširoko tolmačil pravna pravila, ki naj se uporabijo, kar hitro ustavil in ga opozoril, naj tega ne počne več. Preobširno tolmačenje pravnih pravil ali kakšna druga kršitev dopustnega okvira sklepne besede lahko vodi do prekinitve zaradi ugovora nasprotne stranke, ali sodnikovega svarila, ki lahko stranki precej škoduje, ali pa celo do razglasitve neveljavnosti sodnega postopka (angl. mistrial) ali razveljavitve sodbe na pritožbeni stopnji (angl. reversal of judgement).1054 Dejstvo je, da je sklepna beseda za obe stranki v postopku zelo pomembna, lahko celo odločilnega pomena, zato ji je brez dvoma treba nameniti dolžno pozornost. Vendar pa to še zdaleč ne pomeni, da je sklepna beseda edino, kar pri razsodnikovem odločanju o zadevi šteje. Še tako bleščeč zaključni govor bo namreč le stežka obvaroval poraza pomanjkljivo predstavljen primer. Zato je prva naloga odvetnika, da pred sodiščem in poroto skrbno, temeljito in natančno predstavi dejstva primera in ponudi dokaze zanje, šele nato pa svojo pozornost usmeri v snovanje zaključnega govora.

da temu sledeča obsodba predstavlja zanikanje dolžnega pravnega postopanja iz XIV. amandmaja.« (Donnelly v. DeChristoforo, 416 US 637 (1974)). Pomenljiv primer za takšno prakso je zadeva Darden v. Wainwright, 477 US 168 (1986) (glej v J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 689-696), v katerem je tožilstvo obtoženega bremenilo umora, poskusa umora, ropa in spolnega napada in v katerem sta tako obramba, zlasti pa tožilstvo, grobo kršila pravila v zvezi z zaključnimi govori. Zagovornik obtoženega je v zaključnem govoru npr. krivil policijo za pomanjkljivo zbiranje dokazov, okarakteriziral storilca kot »žival«, ter podal osebno mnenje glede vrednosti oz. zadostnosti dokazov tožilstva. Še huje pa je potem nastopil tožilec, ki je npr. kar neposredno pozval poroto, naj sodniku predlaga izrek smrtne kazni za obtoženega, saj naj bi bil to edini način, da bi bila javnost pred njim varna, v nadaljevanju svojega govora pa vedno znova dajal skrajno neprimerne in žaljive opazke, ki so odražale njegovo emocionalno reakcijo na primer (npr. »Želim si, da bi ga. Turman (žrtev) imela v rokah šibrovko, ko je (obtoženi) vstopil pri zadnjih vratih, in mu z njo raznesla obraz. Želim si, da bi ga lahko gledal, kako sedi tukaj brez obraza, ki mu ga je raznesla šibrovka.« »Želim si, da bi v tem trenutku nekdo (z orožjem) vstopil pri zadnjih vratih in mu (obtoženemu) 'odpihnil' glavo.« »Želim si, da bi v prometni nesreči umrl, vendar ni. To pot, ponovno, nismo imeli sreče.« (obtoženega so namreč aretirali potem, ko je blizu kraja zločina doživel hudo prometno nesrečo z vozilom, ki je bilo po izjavah prič enako tistemu, s katerim se je s kraja zločina odpeljal storilec). Kljub temu, da so vsa pritožbena sodišča, vključno z Vrhovnim, ugotovila, da so bile navedbe tožilstva v zaključnem govoru brez dvoma neprimerne, pa so hkrati menila tudi, da obtoženi s tem ni bil prikrajšan za pošteno sojenje in odločila, da čeprav »obtoženčevo sojenje ni bilo popolno – le malo jih je – ni bilo niti bistveno nepošteno«, zato so vsa sodišča pritožbo zavrnila in potrdila obsodbo. Toda glej tudi odklonilno ločeno mnenje sodnika Blackmuna, ki so se mu pridružili še trije sodniki Vrhovnega sodišča (odločitev je bila namreč sprejeta z minimalno večino 5:4), ki je zapisal, da zaključnega govora tožilstva ni mogoče »opisati drugače kot brezobzirnega in prostodušnega poskusa razvneti poroto« ter da je bilo tožilčevo »slabo vedenje izrazito in nenehno, z verjetnim kumulativnim učinkom na poroto, ki ga ni mogoče ne upoštevati kot nepomembnega oz. neznatnega«. 1053 Čeprav imata tudi stranki določen vpliv na to, kakšna navodila bo sodnik dal poroti. Glej več o tem supra, tč. 7 Sodnikova navodila poroti. 1054 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 344-345.

298

Na kakšen način, oziroma v kakšnem slogu, bo odvetnik v danem okviru podal svoj zaključni govor, je seveda prepuščeno odločitvi, kreativnosti in osebnemu slogu vsakega odvetnika posebej, zato teorija v tej smeri ponuja le nekatere sugestije in osnovne smernice. Tako v splošnem velja, da je v zaključnem govoru lahko zelo učinkovita uporaba prispodobe, ki razsodniku nudi oporno točko za soglašanje s teorijo, ki jo v konkretni zadevi zagovarja odvetnik. Poleg tega se navaja tudi, da je v zaključnem govoru izredno pomembno razsodnika prepričati, da je govornik odkrit in iskren glede argumentov, ki jih podaja. Med splošnimi smernicami za sklepno besedo pa najprej navedimo te, ki naj bi jih upoštevalo tožilstvo. Kot že omenjeno, ima tožilstvo pravico, da svoj zaključni govor poda prvo, kakor tudi pravico, da na sklepno besedo obrambe poda še odgovor. Kljub pravici do odgovora na sklepno besedo obrambe pa te pravice ne smemo razumeti tako kot da je tožilstvo upravičeno do dveh zaključnih govorov. Odgovor na sklepno besedo obrambe je in mora biti prav to, kar pove že njegovo ime – odgovor, kajti nanaša se lahko le na predmete razprave oziroma vprašanja, ki jih je v zaključnem govoru podala obramba, in mora biti relativno kratek (kar lahko sodnik tudi zahteva).1055 S tega stališča teorija daje navodilo, da mora tožilstvo že prvi, glavni zaključni govor načrtovati in podati tako, kot da je edini, in brez taktiziranja obravnavati dokaze glede vsakega posameznega zakonskega znaka kaznivega dejanja iz obtožnice.1056 Obstaja namreč nevarnost, da obramba svojega zaključnega govora ne bo podala v smeri, ki jo je predvidelo tožilstvo, posledica česar je, da je tožilstvo lahko prekludirano glede obravnavanja določenih argumentov, ki jih je prihranilo za odgovor, če teh vprašanj obramba ne obravnava v svoji sklepni besedi.1057 Ob tem je potrebno poudariti, da mora biti tožilstvo v prvem zaključnem govoru še posebno pozorno pri predstavljanju vprašanj, ki so med obrambo in tožilstvom sporna, saj ne sme na neprimeren, nedopusten način že vnaprej razpravljati o tem, kar bo v sklepni besedi predvidoma dokazovala obramba, kajti s tem lahko krši obtoženčevo pravico do molka, saj lahko poroto na ta način nepošteno napeljuje na sklep, da obrambi ni uspelo zadostno dokazati nečesa, kar ji pravzaprav sploh ni treba dokazovati. Takšno ravnanje tožilstva pomeni napako, ki je lahko osnova za pritožbo in razveljavitev sodbe.1058 Glede sklepne besede obrambe pa teorija navaja tri postavke, ki bi jih obramba morala upoštevati pri načrtovanju svojega zaključnega govora, saj naj bi predstavljale nekakšno osnovo, okrog katere bi moral biti zasnovan vsak zaključni govor obrambe. Te postavke so: poudarek, da je breme tožilstva dokazati krivdo obtoženega iznad razumnega dvoma (angl.

1055 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 345. 1056 To pomeni, da tožilstvo ne sme nič od tega, kar je nujno povedati v zaključnem govoru, prihraniti za odgovor, ne glede na to, kako dramatičen učinek na razsodnika bi to morda imelo. 1057 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 346. Če upoštevamo že dobro znano pravilo, da je dokazno breme v celoti na tožilstvu (tj. tožilstvo mora dokazati obtoženčevo krivdo glede vsakega izmed zakonskih znakov kaznivega dejanja, zapisanega v obtožnici), lahko sklenemo, da je nujno, da tožilstvo že v svojem prvem, glavnem zaključnem govoru razsodniku predstavi vse dokaze in argumente glede vsakega posameznega znaka kaznivega dejanja, kajti v nasprotnem primeru lahko pomembno oslabi svoj primer. 1058 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal ..., str. 346.

299

beyond a reasonable doubt1059), medtem ko obrambi ni potrebno dokazovati ničesar (razen izjemoma, če obramba uveljavlja tako imenovano »affirmative defense«1060); izpostaviti in se osredotočiti zgolj na sporna vprašanja1061, kakor tudi pazljivo spremljati zaključni govor tožilstva1062; kar najbolj obtoženega humanizirati, tj. ga prikazati kot človeka, osebo, posameznika, ki je soočen z verjetno najhujšim dogodkom svojega življenja, ki si ga večina ljudi niti zamisliti ne more.

7 SODNIKOVA NAVODILA POROTI (JURY INSTRUCTIONS)

Kot že rečeno, je ena osnovnih značilnosti ameriškega kazenskega postopka porotno sojenje, kar pomeni, da odločitev o krivdi ali nedolžnosti obtoženega sprejema porota, tj. skupina naključno izbranih oseb, ki so laiki v pravu.1063 Toda preden se porota umakne k odločanju, ima sodnik še eno, zelo pomembno nalogo: poroti mora dati navodila o pravu (angl. jury instructions), ki ga mora porota upoštevati pri sprejemanju odločitve. To pomeni, da mora sodnik porotnike ne samo seznaniti z vsemi pravnimi pravili, ki v konkretnem primeru pridejo v poštev pri sprejemanju odločitve o krivdi ali nedolžnosti obtoženega, temveč le-ta tudi raztolmačiti, in sicer zato, ker so porotniki, kot vemo, pravni laiki. V skladu s Federal Rules of Criminal Proces, Pravilo 30(c), lahko sodnik da navodila poroti takoj po koncu sprejemanja dokazov, tj. še pred zaključnimi govori strank, ali pa šele potem, tj.

1059 G. F. Cole: The American …,str. 331 (povzeto po Steven Phillips: No heroes, No Villians, Random House Inc., 1977, str. 214) Sodnik Warner je v primeru People v. Richardson v navodilu poroti razumen dvom definiral takole: »Razumen dvom je dvom, ki temelji na razlogu … dvom za katerega porotnik … lahko navede razlog … če je pozvan, naj to stori. [To] … ni zgolj gola … domneva, da obtoženi morda ni kriv … [niti] dvom, utemeljen na naklonjenosti ali odporu porotnika, da opravi neprijetno nalogo … Kolikor ste z moralno gotovostjo prepričani, da je obtoženi … kriv za katerokoli od kaznivih dejanj, ki jih je obtožen, lahko mirne duše rečete, da ste bili prepričani iznad razumnega dvoma. Če pa vaš razum koleba, ali ste negotovi … potem niste bili prepričani iznad razumnega dvoma in morate sprejeti oprostilno sodbo … Od Ljudstva (tj. tožilstva, op.p.) se ne zahteva, da dokaže krivdo obtoženega brez vsakega dvoma.« 1060 Affirmative defense ali pritrdilna obramba pomeni, da obtoženi v svojem zagovoru ne zanika resničnosti obtožb, vendar hkrati navaja razlog, zaradi katerega za dejanje ni kazensko odgovoren, npr. da je bil v času storitve neprišteven, da je kaznivo dejanje zastaralo, da je šlo za samoobrambo … in v tem primeru je na zveznih sodiščih dokazno breme preloženo na obrambo, ki mora dokazati obstoj zatrjevanega dejstva. Glej H. C. Black: Black's …, str. 60. Gre za odgovor na obtožbe tožilstva, ki pa ne izpodbija resničnosti dejstev, ki jih tožilstvo zatrjuje v obtožnici, temveč trdi, da obstajajo za obtožbo oziroma obsodbo pravne ovire (zato se tovrstna obramba imenuje tudi legal defense), tj. ovire, ki jih pravo določa kot zakonito opravičilo ali razlog, ki izključuje kazensko odgovornost storilca. 1061 Za razliko od tožilstva, ki mora, v skladu z že opisano delitvijo dokaznega bremena, dokazati vsak posamezen znak zakonskega dejanskega stanu kaznivega dejanja, ki je navedeno v obtožnici, pa obrambi tega ni treba, zato lahko vprašanja, ki niso sporna, v zaključnem govoru mirno preskoči in se osredotoči zgolj na tista, kjer spor obstaja. 1062 Brez dvoma porota nekako pričakuje, da bo obramba v sklepni besedi ponudila odgovore na trditve, ki jih je v zaključnem govoru podalo tožilstvo. 1063 Glej supra tč. 2.4, kjer je govor o ustavno določeni pravici obtoženega do sojenja pred poroto. V skladu z že omenjano delitvijo pristojnosti med sodnikom in poroto, po kateri porota odloča o dejanskih vprašanjih, sodišče pa o pravnih vprašanjih.

300

ko stranke že podajo svoje zaključne govore. Lahko pa sodnik poroto instruira tudi dvakrat, tako pred zaključnimi govori strank kot po njih. Običajna praksa na sodiščih je, da sodniki dajejo navodila poroti šele potem, ko stranke opravijo zaključne govore, torej neposredno preden se porota umakne k posvetovanju in odločanju. V zvezi z vsebino instrukcij, ki jih bo sodnik dal porotnikom, pa imata stranki po F.R.C.P., Pravilo 30(a) pravico na sodišče nasloviti pisni zahtevek, v katerem lahko sodišču predlagata, kakšna navodila v zvezi s pravom naj sodnik posreduje poroti. Tak zahtevek lahko stranki vložita po zaključku dokaznega postopka, po Pravilu 30(b) pa je sodnik dolžan še pred zaključnimi govori stranki obvestiti, kako namerava odločiti glede predlaganih instrukcij, tj. katere predloge strank bo upošteval in vključil v navodila in katerih ne. Sicer pa sodnikova navodila poroti obsegajo široko paleto zadev, ki jih lahko razvrstimo v tri osnovne skupine1064: splošna navodila o funkciji porote pri sojenju, kot npr., da morajo odločitev sprejeti soglasno, navodila v zvezi z zakonskimi znaki (zakonskem dejanskem stanu) kaznivega dejanja iz obtožnice in pojasnila o katerikoli pravni obrambi, ki jo je uveljavljal obtoženec, npr. če se obtožba nanaša na kaznivo dejanje, ki ga je mogoče storiti samo naklepno, je sodnik dolžan porotnikom razložiti, kakšen je pravni pomen naklepa kot oblike krivde v kazenskem pravu ter kriterije, po katerih se ugotavlja, ali je bil naklep podan ali ne; affirmative defense je, kot je bilo že pojasnjeno1065, obramba pri kateri obtoženec sicer priznava storitev kaznivega dejanja a hkrati navaja tudi pravno priznani razlog, ki izključuje njegovo kazensko odgovornost (npr. neprištevnost, samoobrambo, prisilo), zato mora sodnik v takem primeru poroti pojasniti, kaj pomeni, na primer, pravni pojem neprištevnosti, kakor tudi, da je v tem primeru dokazno breme na obtoženem, ki mora dokazati obstoj zatrjevanega dejstva1066, navodila glede določenih dokaznih vprašanj, ki so relevantna v zvezi s konkretnim primerom, o katerem bo porota odločala, v tem okviru lahko sodnik poda povzetek dokazov, ki sta jih predložili stranki, ter svoje mnenje o tem, kaj je vsaka od njiju skušala dokazati1067. Glede na široko področje zadev, o katerih bo sodnik moral poučiti poroto, je očitno, da predstavljajo sodnikova navodila poroti enega ključnih elementov, ki (lahko tudi bistveno) vpliva na končni izid sojenja. Zato je še posebno pomembno, da sodnik pri dajanju navodil poroti ohrani nepristranskost, to pomeni, se vzdrži kakršnegakoli neprimernega ravnanja, ki bi lahko vplivalo na neodvisnost porote pri sprejemanju odločitve. Kolikor namreč vzamemo v poštev to in še druga sodnikova pooblastila, ki jih ima med sojenjem in ki nikakor niso majhna niti nepomembna, ni nobenega dvoma, da ima sodnik možnost, da s svojim pristranskim, neprimernim ravnanjem bistveno vpliva na porotnike oziroma njihovo odločitev in s tem posledično na končni izid sojenja. To pa bi pomenilo, da se je izjalovil temeljni namen, zaradi 1064 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 351. 1065 Glej supra op. št. 1059. 1066 Glede dokaznega bremena za obrambo z neprištevnostjo je treba omeniti, da se ureditev med zveznimi državami razlikuje. Tako nekatere države in federalni sodni sistem v primeru obrambe z neprištevnostjo dokazno breme prevalijo na obtoženca, ki mora dokazati, da je bil v času storitve kaznivega dejanja neprišteven, medtem ko druge države zahtevajo, da tožilstvo dokaže, da je bil obtoženi tempore criminis prišteven. Glej H. C. Black: Black's …, str. 794 – 795. 1067 S. A. Saltzburg: American …, str. 949-950. Na zveznih sodiščih je dovoljeno, da sodnik izvedene dokaze strank rezimira in v omejenem obsegu tudi komentira (tj. jih razlaga in daje pripombe glede njihove teže in/ali glede verodostojnosti prič), medtem ko na večini državnih sodišč pravila ne dopuščajo sodnikom, da bi dokaze komentirali (v nekaterih državah je dopustno, da sodnik napravi povzetek, pregled izvedenih dokazov, ne pa tudi, da posamezne dokaze komentira).

301

katerega pravica do porotnega sojenja sploh obstaja – da varuje pred ekscentričnimi, pristranskimi in birokratskimi sodniki ter drugimi javnimi uslužbenci. Zato so bila sprejeta tudi določena pravila, ki omejujejo možnosti sodnikovega vpliva na poroto. Tako je večina zveznih držav v zakone sprejela določene omejitve glede sodnikovih navodil poroti, kot na primer pravilo, ki sodniku prepoveduje sumiranje dokazov, ki so jih predstavile stranke, kakor tudi komentarje o posameznih dokazih ali o verodostojnosti prič. Nasprotno je zvezna zakonodaja (in manjšina zveznih držav) na tem področju precej manj restriktivna, saj sodnikom dopušča tako rezimiranje dokaznega postopka kot tudi komentiranje posameznih dokazov. Poudariti pa je treba, da ta pravila nimajo ustavne podlage, zato je njihova veljavnost omejena na tiste države, ki so jih sprejele v svoje zakone. Edina ustavna določba, ki omejuje sodnikov vpliv na poroto, je pravilo, po katerem lahko porota, ne glede na sodnikova navodila o pravu (oz. celo v nasprotju z njimi), obtoženega oprosti. To pomeni, da ima porota v bistvu moč popolnoma izničiti, razveljaviti (angl. nullify) navodila, ki jim jih je dal sodnik1068. Sodnik torej nima pristojnosti, da bi poroti ukazal, naj izreče obsodilno sodbo (saj bi s tem neprimerno posegel v neodvisnost odločanja porote in prišel v nasprotje z obtoženčevo pravico do porotnega sojenja). Zato so toliko bolj pomembni standardi, ki jih je vzpostavila praksa.

Nobenega dvoma ni, da so sodnikova navodila poroti skorajda ključnega pomena za končni izid sojenja. Vprašanje, ki se v tej zvezi zastavlja, pa je, kako zagotoviti neodvisnost porote pri odločanju. Namreč, kolikor naj pravica do porotnega sojenja izpolni svoj namen, tj. nudi varstvo pred ekscentričnimi, pristranskimi in birokratskimi sodniki ter drugimi javnimi uslužbenci, je nujno, da se sodnik vzdrži kakršnegakoli ravnanja, ki bi lahko neprimerno vplivalo na neodvisnost odločanja porote. Sodniku, ki vodi glavno obravnavo, so dodeljena široka pooblastila, ki jih izvaja neodvisno od porote, tako na primer popolnoma samostojno odloča, ali bo sprejel obtoženčevo guilty plea in sporazum, ki je bil dosežen med obtoženim in tožilstvom kot rezultat plea bargaining, katere ugovore strank bo sprejel in katere zavrnil, še posebno pa, kateri dokazi bodo pred poroto izvedeni in kateri izločeni, ter kakšna navodila bo dal porotnikom, preden se bodo umaknili k odločanju, kar vse kaže na to, da ima sodnik precejšnjo moč vplivanja na poroto in njeno odločanje, s tem pa tudi na končni izid sojenja. Kar je nujno preprečiti, je to, da sodnik svojih pristojnosti ne izkorišča za neprimeren vpliv na neodvisnost in nepristranskost odločanja porote

8 SPREJEM POROTNEGA »PRAVDOREKA« (JURY VERDICT)

Potem ko so porotniki od sodnika dobili navodila v zvezi s svojo funkcijo in pravnimi pravili, ki jih morajo upoštevati pri sprejemanju odločitve, in ko je sodnik odločil o morebitnih ugovorih strank zoper dana navodila, bo sodnik razrešil vse rezervne porotnike, ostale pa napotil, da se umaknejo k posvetovanju, katerega končni cilj je sprejem porotne odločitve v

1068 O pristojnosti porote, da zavrne oziroma ignorira uporabo prava (pravnih pravil), ki jih je v navodilih dal sodnik, smo že govorili in ugotovili, da lahko porota to svojo moč tudi zlorabi in v primerih, ko ni nobenega razumnega dvoma glede krivde obtoženega, neutemeljeno izreče oprostilno sodbo, ki je sodnik nima moči razveljaviti. V praksi se je to že dogajalo, in sicer v primerih, ko so »belopolte« porote vztrajno izrekale oprostilne sodbe belcem, ki so bili obtoženi umora temnopolte osebe.

302

predmetni kazenski zadevi.1069 V kontekstu porotne funkcije posvetovanje porotnikov (angl. jury deliberations) razumemo v tem smislu, da v skladu z zakonom sestavljena porota, ki vključuje ustrezno število za porotnike kvalificiranih oseb, v posebnem prostoru za poroto (t.i. jury room) tehta in ocenjuje dokaze, ki jih je slišala na glavni obravnavi, in o njih razpravlja z namenom, da pravna pravila, ki so jih v navodilih dobili od sodnika, aplicira na ugotovljena dejstva konkretnega primera kot meni, da je ustrezno, ter o tem sprejme praviloma soglasno odločitev, tj. porotni »pravdorek« ali jury verdict.1070 Ko torej sodnik poroto napoti k posvetovanju, to v praksi pomeni, da jih bo sodni sluga pospremil do posebne sobe, kjer bodo praviloma popolnoma izolirani, sekvestrirani, vse dokler ne bodo sprejeli odločitve.1071 V porotno sobo lahko porota vzame s seboj le obtožnico in stvarne dokaze, ki so bili na glavni obravnavi predloženi, medtem ko mora za zapisnike z izjavami prič posebej zaprositi sodišče. Med posvetovanjem pa lahko porotniki zaprosijo sodišče tudi, da jim ponovi ali dodatno pojasni dobljena navodila, oziroma jim da še dodatna navodila glede kakšnega novega vprašanja. O tem mora sodnik obvestiti obe stranki in obtoženega, ki imajo pravico biti navzoči, ko sodnik odloča o prošnji porotnikov.1072 Po F.R.C.P., Pravilo 31(a), mora porota svoj pravdorek ali »verdict«1073 sprejeti soglasno1074 in ga javno vročiti sodniku. Praviloma gre za tako imenovani »generalni« pravdorek, kar pomeni, da porotna odločitev obsega le odločitev »kriv« ali »ni kriv«.

1069 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 351. 1070 Glej H. C. Black: Black's …, str. 427. 1071 Noben predpis sicer izrecno ne zahteva, da mora biti porota med posvetovanjem sekvestrirana, vendar pa pravila določajo, da se porotniki glede svoje odločitve ne smejo posvetovati z nikomer drugim, razen med seboj, in še to samo, kadar so vsi člani porote navzoči. Poleg tega morajo svojo odločitev sprejeti izključno na osnovi dokazov, ki so jih slišali na glavni obravnavi, zato v primeru, ko niso sekvestrirani, obstaja nevarnost, da se seznanijo s poročanjem medijev o zadevi, v kateri odločajo, kakor tudi da bi tretje osebe lahko vplivale na njihovo odločitev. Sekvestracija je skorajda nujna v kazenskih zadevah, ki so zelo odmevne v javnosti in medijih, najbolj do izraza pa pride, kadar se porota ne more odločiti istega dne, ko je začela posvetovanje. Porota pri sprejemanju odločitve namreč ni časovno omejena, zato lahko zasedanje traja tudi po več dni, dokler ne sprejmejo odločitve. Kadar sodnik odredi sekvestracijo, pa to pomeni, da se porotniki ob prekinitvah posvetovanja (npr. za kosilo ali nočni počitek) ne smejo ločiti in se prosto gibati (npr. oditi domov), temveč morajo ostati skupaj pod stalnim nadzorom pristojnih sodnih uslužbencev, ki jih tudi spremljajo npr. v restavracijo na skupno kosilo, jih namestijo v hotel za nočni počitek itd. 1072 Potem ko se porota umakne k posvetovanju in odločanju, je vsak nadaljnji kontakt med njo in sodnikom lahko sporen zaradi morebitnega sodnikovega vpliva na neodvisnost porote. Kakor je zapisalo sodišče v primeru U.S. v. Walker, 575 F.2d 209, 214 (9th Cir. 1978): »…je sodišče soočeno s težavno nalogo, ko si prizadeva odgovoriti na poizvedovanja porote. Porota namreč ne sme gledati na sodišče kot na pomočnika pri ugotavljanju dejstev, zato mora sodnik ravnati zelo previdno, ko odgovarja na porotna vprašanja.« Glej še primer Dixon v. State 605 P.2d 882 (Alaska 1980), v katerem drugostopenjsko sodišče pripozna kritično pomembnost odgovora prvostopenjskega sodišča na prošnjo porote, da pregleda dokaze, saj odloči, da lahko sodišče tej prošnji ugodi šele potem, ko se je posvetovalo z obtoženim in njegovim odvetnikom, ki morata imeti možnost podati komentarje, predloge ali ugovore, ki naj predstavljajo vodilo za odgovor sodišča. Eno izmed bolj spornih vprašanj v tem kontekstu je, ali lahko sodnik, ki zazna, da porota ni zmožna sprejeti soglasne odločitve, izvrši na poroto določen pritisk v smislu sprejema odločitve. Gre za t.i. »Allenovo zahtevo« (Allen ali »dynamite« charge) iz primera Allen v. US, 164 US 492 (1896), kjer je sodnik od porotnikov, ki so v manjšini (tj. bodisi tisti, ki so za obsodbo, bodisi tisti, ki so za oprostitev) zahteval, naj ponovno premislijo o svojem stališču. Glej tudi primer US v. Seawell, 550 F.2d 1159 (Ninth Circuit, 1977) in S. A. Saltzburg: American …, str. 952 – 956. 1073 H. C. Black: Black's …, str. 1559. Angleški »verdict« prihaja iz latinske besede »veredictum«. 1074 Tudi v večini zveznih držav je uveljavljeno enako pravilo, ki določa, da mora porota svojo odločitev sprejeti soglasno. Le nekaj zveznih držav dopušča možnost, da porota odločitve ne sprejme soglasno, ampak z večino, npr. Oregon, Louisiana. Zanimivo pri tem je, da čeprav je v ZDA že tradicionalno veljalo, da je porota sestavljena iz 12. članov, ki morajo svojo odločitev sprejeti soglasno, pa je Vrhovno sodišče ZDA zavrnilo naziranje, da gre za

303

V primeru, ko porota obtoženca oprosti, se z razglasitvijo porotnega pravdoreka kazenski postopek na prvi stopnji dokončno in enkrat za vselej konča, kar pomeni, da se za isto kaznivo dejanje zoper isto osebo ne more začeti znova.1075 Nasprotno se kazenski postopek v primeru, ko porota obtoženega obsodi, po razglasitvi porotnega pravdoreka nadaljuje, in sicer s fazo odmere in izreka kazenske sankcije obsojenemu.

9 POSTOPEK ODMERE KAZNI IN IZREKA OBSODBE (SENTENCING PROCEDURE)

V zvezi z odmero kazenskih sankcij velja takoj v začetku poudariti, da so federalne enote, v skladu z ustavnimi določbami, na kazenskopravnem področju zakonodajno avtonomne in torej na teritoriju pod svojo jurisdikcijo vzpostavljajo lastna pravila glede kaznovanja obsojenih storilcev kaznivih dejanj. Poleg tega so kazniva dejanja, katerih pregon je v interesu vseh federalnih enot, še posebno inkriminirana po zvezni kazenski zakonodaji1076, kjer je sprejet tudi poseben zakon o kazenskem postopku1077, kakor tudi posebna pravila o odmeri in izreku kazenskih sankcij obsojenim storilcem kaznivih dejanj1078. Glede na tako porazdeljeno zakonodajno pristojnost ni nobeno presenečenje, da med posameznimi federalnimi enotami, kakor tudi med njimi in zvezno ureditvijo obstajajo bistvene razlike že v sami zasnovi kaznovalne politike, še posebno pa pri ureditvi postopka odmere in izreka kazni po obsodbi storilca. Te razlike se kažejo zlasti pri dveh vprašanjih: ustavno določena pravila, ki jih države ne morejo spreminjati. Tako je v primeru Apodaca v. Oregon 406 US 404 (1972), sodišče odločilo (sicer z minimalno večino 5:4), da porotni pravdorek, ki ni sprejet soglasno, temveč z večino 11:1 ali 10:2 ni v nasprotju z ustavo, saj, kot je zapisalo v obrazložitvi, soglasni pravdorek porote ni bistveni element porotne funkcije, in odločitev porote, sprejeta s takšno večino, z ničimer ne zmanjšuje temeljnega namena porote kot takega, kakor tudi da naj nesoglasni pravdorek porote ne bi vplival na ustavno zahtevani dokazni standard v kazenskem postopku »iznad razumnega dvoma«, niti na učinkovitost uveljavljenega standarda »razumnega dvoma«, kajti, kot sklene sodišče, VI. amandma, ki določa pravico do porotnega sojenja, sploh ne zahteva teh dveh dokaznih standardov. Toda kakor nazorno pokažejo štirje sodniki v odklonilnem ločenem mnenju, tudi ne glede na tradicionalno uveljavljeno soglasnost odločanja porote, takšno pravilo ni sprejemljivo, saj bistveno zmanjšuje sposobnosti porote za razpravljanje. Namreč v primerih, ko kontrolno glasovanje porote o tem, ali obstaja soglasje glede odločitve, pokaže npr. rezultat 10:2 za obsodbo (ali obratno, vseeno), mora porota v primeru, ko se zahteva soglasna odločitev, razpravljati naprej, vse dokler z določeno odločitvijo ne soglašajo vsi, oz. dokler ne sprejmejo odločitve, da gre za t.i. hung jury (kar pomeni da se porota ne more odločiti), medtem ko pa pri pravilu, ki dovoljuje tudi nesoglasni sprejem porotnega pravdoreka, v takih primerih vsa nadaljnja razprava odpade, saj se odločitev lahko sprejme z navadnim preglasovanjem. 1075 Ustavna klavzula »dvojne nevarnosti« (angl. double jeopardy clause) iz V. amandmaja, ki po odločitvi Vrhovnega sodišča v primeru Benton v. Maryland 395 US 784 (1969) obvezuje tudi zvezne države, in jo lahko enačimo z znanim načelom kontinentalnega prava »ne bis in idem« (tj. ne dvakrat o istem), določa oz. nudi, kakor je izreklo sodišče v primeru North Carolina v. Pearce 395 US 711,717 (1969), tri osnovne varovalne elemente: a) varuje pred ponovno obtožbo za isto kaznivo dejanje po oprostilni sodbi; b) varuje pred ponovo obtožbo za isto kaznivo dejanje po obsodbi; in c) varuje pred večkratnim kaznovanjem za isto kaznivo dejanje. Glej tudi primer US v. Scott 437 US 82 (1978) in S. A. Saltzburg: American …, str. 1174 in nasl. 1076 Zlasti v 18 U.S.C., Part I – Crimes, (Sections 1 – 2725), a tudi v drugih poglavjih, npr. 21 U.S.C., Food and Drugs, kjer najdemo kazniva dejanja v zvezi s proizvodnjo in prekupčevanjem z mamili… 1077 Federal Rules of Criminal procedure, 18 U.S.C. App. 1078 18 U.S.C.,Chapter 227, § 3551-3586, (Sentencing Reform Act).

304

1. kdo je pristojen oziroma odgovoren za odmero in izrek kazenske sankcije obsojencu in kako široka je pri tem njegova diskrecijska pravica, 2. kakšen sistem (struktura) zakonske in sodne individualizacije (tj. prilagoditve kazenske sankcije teži kaznivega dejanja in osebnosti storilca) je uveljavljen v posamezni zvezni državi in v federalnem sodnem sistemu. Če pri vprašanju pristojnosti pustimo ob strani primere, v katerih je mogoče izreči smrtno kazen (angl. capital punishment)1079, o čemer že tradicionalno v ZDA odloča porota, in primere obsodb po sporazumu, sklenjenem med tožilstvom in obtožencem (angl. plea bargaining), kjer je odmera kazni v veliki meri pod vplivom tožilstva1080, lahko zvezne države razdelimo v dve skupini, in sicer: a) večjo skupino držav, kjer je pristojnost odmerjanja kazenske sankcije dodeljena sodniku, b) manjšo skupino držav, kjer je za odmero kazenske sankcije tudi v primerih težjih kaznivih dejanj (angl. felonies) pristojna porota. Skupina držav, v katerih o sankciji obsojenemu odloča porota, je odmerjanje kazenske sankcije osredotočeno predvsem na naravo kaznivega dejanja (tj. na njegovo vrsto in težo), manj pa na osebnost storilca. Porota namreč obsojenemu storilcu odmeri kazen – v okviru zakonsko določenega minimuma in maksimuma - zgolj na osnovi dokazov, ki so bili izvedeni na glavni obravnavi, saj nima na voljo nobenih dodatnih podatkov o storilčevi osebnosti, njegovem družbenem okolju ter drugih dejavnikih, ki bi lahko vplivali na odmero kazni, kakor je to primer v sistemih, kjer je za odmero kazni pristojen sodnik.1081 Pomembno je omeniti, da - ravno tako kakor pri razglasitvi pravdoreka - porota svojo odločitev o kazni izreče brez obrazložitve razlogov. Porota ima torej izjemno široko diskrecijsko pravico pri odločanju o tem, kakšno kazen bo odmerila obsojencu. Poleg tega je za ta sistem značilno, da porota praviloma ne prejme od sodnika nobenih navodil ali smernic o tem, kako naj udejani svojo diskrecijsko pravico o odmeri kazni z upoštevanjem dejavnikov, ki bodo njihovo odločitev opravičevali. Pri drugi, večji skupini držav, ki so sprejele postopek, v katerem je za odmero kazni pristojen sodnik, ki je vodil glavno obravnavo, so kazni sicer ravno tako zakonsko predpisane v razponu minimuma do maksimuma, s to razliko, da so sodniku pri odmeri na voljo dodatne informacije o storilčevi osebnosti in njegovem socialnem okolju, ki jih dobi s tako imenovanim predsodnim poročilom (angl. presentence report), ki ga za sodišče pripravi probation officer (svetovalec za pogojno obsojene). A tudi v sistemu, kjer o odmeri zaporne kazni (kot zdaleč najpogosteje izrečene kazenske sankcije v ZDA) odloča sodnik, moramo razlikovati med: - skupino držav, v katerih je uveljavljena tako imenovana struktura časovno nedoločene kazni (angl. indetermined sentence), kjer zakon od sodnika zahteva, da v primeru, ko je predpisana

1079 Tema smrtne kazni ali angl. death penalty, capital punishment, je v ZDA že dolgo časa sporno vprašanje, ki povzroča močna trenja med nasprotniki in zagovorniki, ureditev pa se nagiba zdaj bolj v eno, zdaj bolj v drugo stran. Glej 18 U.S.C., Part II, Chapter 228 – Death sentence, (Sections 3591 – 3599). 1080 Pogajanja glede kazni so praviloma sestavni del t.i. predprocesnega mešetarjenja ali plea bargaining (glej več o tem supra IV. pog., tč. 4 »Plea bargaining«, tč. 4.1. in 4.2.) . Rezultat teh pogajanj je sporazum med tožilstvom in obrambo, ki v zameno za priznanje lahko vsebuje tudi določbo o vrsti in višini kazni, ki naj jo sodišče izreče storilcu. Sporazum morata stranki predložiti sodišču, ki ga lahko sprejme oz. z njim soglaša ali pa ga zavrne, če z njim ne soglaša. 1081 J. H. Israel, Y. Kamisar, W. R. LaFave: Criminal …, str. 736. Tako se v sistemih, kjer je za odmero kazenske sankcije pristojen sodnik, pred izrekom kazni praviloma pripravi t.i. predsodbeno poročilo (angl. presentence report), ki zajema tudi dejstva in okoliščine o osebnosti in socialnem položaju storilca kaznivega dejanja (angl. defendant's background) in daje sodniku osnovo za individualizacijo kazni. Prav tako v primerih, kjer je možen izrek smrtne obsodbe, o kateri je pristojna odločati porota, sodišče razpiše narok, na katerem se obravnavajo dodatna dejstva in okoliščine, ki so pomembne za izrek t.i. capital punishment.

305

zaporna kazen, to kazen odmeri v razponu od minimuma do maksimuma časa, ki naj bi ga obsojenec preživel v zaporu, toda o dejanskem trajanju zaporne kazni znotraj tega okvira, ki ga je določil sodnik, nato popolnoma samostojno odloča odbor za pogojni odpust (angl. parole board); ti sistemi sodniku, ki odloča o odmeri kazni, največkrat ne dajejo nobenih smernic, na osnovi katerih naj bi odločil oziroma odmeril kazen znotraj zakonsko določenega razpona1082, razen da določajo, da mora biti med minimumom in maksimumom izrečene kazni določena vrzel (npr. minimum ne sme biti manjši kot polovica maksimuma); poleg tega sodniku ni potrebno navajati nobenih razlogov, zakaj je odmeril tak minimum in maksimum, kot je, niti tega, zakaj je izbral zaporno kazen namesto pogojne obsodbe v primerih, ko je to možno; kot je iz povedanega razvidno, tudi ta sistem daje sodniku, ki odloča o kazni, široko diskrecijsko pravico, s tem da ima sodnik, za razliko od porote, na voljo dodatne informacije o obsojencu, ki jih dobi s predsodbenim poročilom; nujno pa je dodati, da je pri sistemu, v katerem sodnik obsojenemu odmeri časovno nedoločeno kazen, potrebno upoštevati še tako imenovani parole system, ki obsojenemu daje možnost predčasnega pogojnega odpusta s prestajanja časovno nedoločene zaporne kazni, kajti šele oba sistema v povezavi tvorita smiselno zaključeno celoto,1083 - skupino držav, kjer so pri odmeri sprejeli sistem tako imenovanih časovno določenih kazni (angl. determinate sentence); po tem sistemu mora sodnik, v okviru zakonsko določenega minimuma in maksimuma, izreči kazen v natančno določenem trajanju mesecev oziroma let; v nekaterih od teh držav zakonodaja predpisuje tako imenovano »presumptivno trajanje kazni« (angl. presumptive sentence), ki je nekje vmes med zakonsko določenim minimumom in maksimumom, sodnik pa ima diskrecijsko pravico tako določeno kazen zvišati ali znižati, vendar le s pogojem, da je ugotovil obstoj določenih oteževalnih ali olajševalnih okoliščin (angl. aggravating or mitigating circumstances); v drugih državah pa so v uporabi od izvršne oblasti postavljene »smernice za odmero kazni« (angl. sentencig guidelines), ki predpisujejo široko paleto dejavnikov in okoliščin tako glede kaznivega dejanja kot glede storilca ter podrobna navodila sodnikom, kako naj se ti dejavniki upoštevajo pri odmeri kazni1084. Kot rečeno, je treba v povezavi s sistemom časovno nedoločenih kazni posebej predstaviti še specifičen in v ZDA zelo razširjen sistem predčasnega pogojnega odpusta s prestajanja časovno nedoločene zaporne kazni ali tako imenovani »parole system«. Parole je institut pogojnega odpusta obsojenca s prestajanja zaporne kazni pod nadzor, potem ko je odslužil le del zaporne kazni, na katero je bil obsojen. Sistem je utemeljen na ideji spodbujanja obsojenega storilca kaznivega dejanja k kar najhitrejši resocializaciji in nadzorovani reintegraciji v družbeno skupnost, zasnovan pa je na povezavi časovno nedoločenih zapornih kazni z možnostjo pogojnega odpusta s prestajanja zaporne kazni še pred iztekom dosojenega maksimuma (tj.

1082 Zakonsko določeni razponi kazni pa so izjemno široki. Tako je kazen zapora v nekaterih primerih določena v razponu od enega dneva pa vse do smrti! Glej primer Solem v. Helm 463 US 277, kjer je bil obtoženi za izdajo nekritega čeka v znesku 100 $ obsojen na dosmrtno zaporno kazen brez možnosti pogojnega odpusta zaradi tega, ker je bil obravnavan kot povratnik oz. zločinec iz navade (angl. habitual criminal), saj je bil že prej šestkrat obsojen, in sicer za nenasilna kazniva dejanja vloma, velike tatvine in vožnje pod vplivom alkohola. 1083 Več o tem glej v nadaljevanju. 1084 V konkretnem primeru mora sodnik najprej ugotoviti, kateri dejavniki ali okoliščine iz »smernic« so podani, da lahko primer uvrsti v ustrezno kategorijo, določeno s »smernicami«, in nato izbere kazen znotraj okvira, ki ga predvidevajo »smernice«. Če sodnik ostane znotraj okvira kazni, ki ga določajo smernice, mu za izbiro ni potrebna nobena obrazložitev. Toda sodnik ima še diskrecijsko pravico, da izbere kazen, ki je višja ali nižja od tiste, ki jo določajo smernice, vendar mora v tem primeru svojo odločitev obrazložiti z navedbo razlogov za odmik od smernic.

306

predčasno).1085 Temelji na treh osnovnih premisah: 1. podelitvi privilegija pogojnega odpusta (čeprav bi oblast obsojenca lahko obdržala v zaporu, mu podeli privilegij predčasne izpustitve na prostost), 2. sporazumu med obsojenim in državo (po katerem obsojeni obljubi oblastem, da bo spoštoval določene pogoje v zameno za predčasni odpust), 3. nadzoru (obsojenec po odpustu s prestajanja zaporne kazni ostane pod nadzorom oblasti).1086 V praksi poteka postopek tako, da sodišče obsojenemu storilcu kaznivega dejanja odmeri zakonsko predpisano, časovno nedoločeno zaporno kazen, ki jo ta tudi začne prestajati. Potem ko je določen del kazni prestal, pa lahko obsojenec zaprosi1087 za pogojni odpust (praviloma je to po preteku 1/3 dosojenega maksimuma ali po treh letih1088). O tem, ali bo zapornik dejansko predčasno (tj. pred iztekom dosojenega maksimuma) odpuščen s prestajanja zaporne kazni, pa s praktično neomejeno diskrecijsko pravico in popolnoma avtonomno odloča poseben upravni organ - komisija za pogojne odpuste (angl. parole board).1089 Kriteriji, ki jih te komisije upoštevajo pri odločanju, ali je zapornik že sposoben za predčasni pogojni odpust ali ne, so sicer znani, a le okvirno določeni (npr. zapornikova kartoteka s prestajanja kazni, njegov odnos do vzrokov za kriminalno ravnanje, odnos do družine, ustreznost načrta aktivnosti ob pogojnem odpustu itd.) in glede na neomejeno, široko diskrecijsko pravico komisije pri odločanju o odobritvi ali zavrnitvi zapornikove prošnje, ostajajo odločilni razlogi za to ali ono odločitev komisije seveda skriti.1090 Vse to pa zbuja dvom o objektivnosti odločanja komisij za pogojne odpuste ter številne kritike o arbitrarnosti teh odločitev. Kolikor komisija odobri zapornikovo prošnjo, bo le-ta pogojno odpuščen s prestajanja zaporne kazni na prostost za obdobje, ko se mu izteče maksimalno dosojena kazen. Osnovna pogoja v sporazumu med zapornikom in oblastjo sta: 1. njegova obljuba, da na prostosti ne bo izvrševal novih kaznivih dejanj, ter 2. obljuba, da bo spoštoval vse obveznosti, ki jih ima do svetovalca za pogojno odpuščene obsojence (angl. parole officer), nadzoru katerega bo dodeljen, zlasti še izpolnjeval vsa njegova navodila, mu redno poročal o svojih aktivnostih ter dovolil, da ga svetovalec kadarkoli obišče na domu ali delovnem mestu. Drugi pogoji so bolj ali manj natančna pravila, zapovedi in prepovedi, v 1085 G. F. Cole: The American …, str. 446-467 in S. A. Saltzburg: American …, str. 1146-1147. Začetnik ideje t.i. parole sistema je bil Škot Alexander Maconochie, 1787–1860, mornariški oficir in geograf, ki je najprej služboval kot osebni tajnik guvernerja Avstralije in kasneje kot upravitelj kazenske kolonije Norfolk Island ob obali Avstralije. Njegova teza kaznovalne politike je bila: (1) kazen naj ne bo maščevanje storilcu kaznivega dejanja, temveč naj ima namen njegovega poboljšanja, (2) obsodba na zaporno kazen naj bo časovno nedoločena, izpustitev na prostost pa odvisna od zapornikove pridnosti in truda, da bi se poboljšal, ter napredka, ki ga pri tem dosega. V skladu s tem je bilo njegovo merilo za izpustitev zapornikov na prostost izvršitev (dokončanje) naloge (zapornikovega poboljšanja) in ne določeno trajanje prestajanja zaporne kazni. Njegovo idejo, ki v Angliji ni bila sprejeta, je v Dublinu na Irskem uspešno nadaljeval Sir Walter Crofton. V ZDA je bil njun sistem prenesen v času gibanja za reformo zaporov, ko ga je leta 1876 v New Yorku poskusno uvedel Zebulon Brockway, v naslednjih 50 letih pa so ga sprejele skoraj vse zvezne države. Kljub številnim kritikam v 70. letih prejšnjega stoletja, in kar precejšnjemu številu zveznih držav, ki so ta sistem ukinile, je še danes v veljavi v nekaj manj kot polovici zveznih držav. 1086 Več o tem glej G. F. Cole: The American …, str. 446-467. 1087 Predčasni odpust s prestajanja zaporne kazni ni obsojenčeva pravica, temveč privilegij, ki si ga mora »zaslužiti«. 1088 Kriteriji, kdaj je mogoče zaprositi za predčasni pogojni odpust, so predpisani z zakonskim aktom in se med posameznimi zveznimi državami precej razlikujejo. 1089 V nekaterih zveznih državah predčasni odpust s prestajanja zaporne kazni nastopi avtomatično, in sicer takoj, ko je obsojeni prestal zakonsko določeni del maksimalne kazni, ki mu je bila izrečena na sodišču (npr. zakon določa predčasni odpust po izteku 1/3 maksimuma izrečene kazni, kar pomeni, da bo lahko zapornik, ki mu je sodišče odmerilo časovno nedoločeno kazen zapora med 10 in 30 leti, predčasno odpuščen po 10 letih prestane kazni). 1090 Še najverjetneje je, da komisije svoje odločitve sprejmejo na osnovi kombiniranja uradnih podatkov, ki jih dobijo o prosilcu, in moralne sodbe o obsojenem storilcu kaznivega dejanja.

307

skladu s katerimi mora pogojno odpuščeni obsojenec (angl. parolee) živeti na prostosti.1091 Kolikor parolee stori novo kaznivo dejanje ali prekrši katero izmed zapovedi in prepovedi, bo njegov svetovalec sprožil postopek preklica pogojnega odpusta (angl. revocation), o čemer bo po opravljenem naroku odločala komisija za pogojne odpuste.1092 Poleg zaporne kazni, ki je daleč najpogosteje zakonsko določena in na sodiščih izrečena sankcija, poznajo v ZDA seveda še druge samostojne kazenske sankcije, in sicer: probation ali pogojno obsodbo, fine ali denarno kazen ter restitution ali povračilo škode, storjene s kaznivim dejanjem. Probation ali pogojna obsodba je kazenska sankcija, s katero sodišče po obsodbi storilcu odmeri kazen, a mu je ne izreče, temveč njeno izvršitev odloži pod pogojem, da obsojenec v določenem roku (t.i. preizkusni dobi) ne bo storil novega kaznivega dejanja in da bo spoštoval še druge pogoje, ki jih v sodbi lahko določi sodišče.1093 Za razliko od parole systema, obsojenemu torej ni treba na prestajanje zaporne kazni, temveč ostane na prostosti,1094 vendar le pogojno, za preizkusno obdobje, ki ga s sodbo določi sodišče. Obsojeni je v času trajanja preizkusne dobe pod nadzorstvom posebnega svetovalca (angl. probation officer), ki ga imenuje sodišče in ima predvsem dve nalogi: - da obsojenemu pomaga pri reševanju njegovih težav1095; - da nadzira 1091 Na primer: - da mora imeti stalno zaposlitev, - da mora zaprositi svetovalca za dovoljenje, če se želi preseliti z naslova stalnega prebivališča ali zamenjati zaposlitev ali odpotovati iz države, - vnaprej dobiti dovoljenje svetovalca za pridobitev vozniškega dovoljenja, nakup ali izposojo avtomobila, ali celo glede same vožnje avtomobila, - vnaprej dobiti pisno dovoljenje svetovalca za poroko, - izpolnjevati vse obveznosti do oseb, ki jih je dolžan vzdrževati oz. so od njega odvisne, - prepovedan mu je kakršenkoli stik z orožjem ali mamili, kakor tudi pitje alkoholnih pijač. 1092 Več o tem glej G. F. Cole: The American …, str.457-464. Glej tudi primer Morrisey v. Brewer, 408 US 471. 1093 G. F. Cole: The American ..., str. 440-445. Čeprav lahko zgodovinske zametke pogojne obsodbe najdemo že pri zgodnjih angleških sodiščih, se je v današnji obliki pojavila šele v 19. stol. kot odgovor na spoznanje, da je velik del ljudi, ki jih sodišča obsodijo na relativno kratkotrajne zaporne kazni, storil le manj nevarna kazniva dejanja, da gre za priložnostne storilce, ki so kaznivo dejanje storili prvič, in to zaradi trenutne materialne ali osebne stiske, trenutnega afekta ali lahkomiselnosti, zato obstaja le majhna verjetnost, da bodo dejanje ponovili, zaradi česar ima prestajanje zaporne kazni na njih prej negativen kot pozitiven vpliv. Kot začetnik ideje, da bi obsojenega namesto prestajanja zaporne kazni pogojno izpustili na prostost pod nadzorom določene osebe, velja bostonski čevljar John Augustus (1785 – 1859), človekoljub, ki je leta 1841, v primeru obtožbe nekega človeka, da je pijanec, uspel sodnika prepričati, naj odloži izrek kazni za tri tedne in obtoženega izpusti na prostost pod njegovim nadzorom. Po tem času se je obtoženi vrnil pred sodišče in sodnika prepričal, da se je poboljšal, zato je bil obsojen le na denarno kazen. S takšno prakso je Augustus zelo uspešno nadaljeval, in rezultat je bil, da so v kazenskopravno prakso sprejeli institut pogojne obsodbe, ki se je iz ZDA, kot uspešno nadomestilo za kratkotrajne zaporne kazni in sredstvo za resocializacijo manj nevarnih storilcev kaznivih dejanj, razširil po vsem svetu. Tudi v slovenskem kazenskem pravu je pogojna obsodba dobro znana in uveljavljena (glej L. Bavcon, A. Šelih: Kazensko …, str. 338-349 in KZ - 1 (Uradni list RS št. 55/08, UPB 2 št. 50/12, KZ – 1C št. 54/15) čl. 57- 67). 1094 Kljub določeni podobnosti med sistemoma parole in probation (v obeh je obsojenec pod določenimi pogoji izpuščen na prostost, kjer je pod nadzorom posebnega svetovalca, in če te pogoje prekrši, bo izpustitev na prostost preklicana) pa gre za dva ločena sistema, ki se med seboj pomembno razlikujeta. Poleg pravkar omenjene (pri pogojnem odpustu je t.i. parolee izpuščen na prostost po določenem času prestajanja zaporne kazni, medtem ko pri pogojni obsodbi t.i. probationer sploh ne začne prestajati zaporne kazni), je bistvena razlika med sistemoma parole in probation tudi v tem, da pogojno obsodbo izreče sodišče, ki prek posebnega svetovalca, ki ga samo imenuje oz. postavi, tudi nadzoruje njeno spoštovanje in v primeru kršitve samo odloči o njenem preklicu, medtem ko o pogojnem odpustu s prestajanja zaporne kazni pred iztekom dosojenega maksimuma odloča upravni organ (t.i. parole board), ki prek upravnih uslužbencev (parole officers) nadzoruje spoštovanje pogojev, ki jih je določil ob odobritvi predčasnega odpusta s prestajanja zaporne kazni in ki v primeru kršitev tudi sam odloča o preklicu pogojnega odpusta. 1095 V tem pogledu deluje svetovalec kot socialni delavec, saj obsojencem pomaga pri reševanju kakršnihkoli psiholoških ali socialnih težav, tako da jih napoti oz. jim priskrbi konkretno pomoč ustreznih specializiranih ustanov ali služb (npr. pomoč pri zaposlovanju, urejanju finančnega stanja, izobraževanju, zdravljenju odvisnosti od alkohola, mamil …).

308

spoštovanje pogojev, ki jih je obsojenemu določilo sodišče v pogojni obsodbi1096. Kolikor pogojno obsojeni v času trajanja preizkusne dobe prekrši pogoje, ki jih je v sodbi določilo sodišče (npr. stori novo kaznivo dejanje, vozi avtomobil, itd.), ga bo svetovalec privedel pred sodišče in priporočil, naj sodišče pogojno obsodbo prekliče, obsojenca pa napoti na prestajanje zaporne kazni. Denarna kazen ali »fine« je v ZDA široko uveljavljena kazenska sankcija, ki jo sodišča izrekajo: 1. kot samostojno sankcijo za lažja kazniva dejanja (mesdemeanor, npr. prometni prekrški, manjše tatvine, kršitve javnega reda in miru...), 2. kot dodatno kazen v povezavi s kakšno drugo kazensko sankcijo, zlasti npr. pogojno obsodbo (pogosto pa tudi v povezavi z zaporno kaznijo pri gospodarskem kriminalu, kjer je obsodba zaporna kazen in(!) denarna kazen), 3. kot nadomestno sankcijo za kazen zapora (sodba se v tem primeru glasi npr. 60 dni zapora ali plačilo 150 $ denarne kazni). Denarno kazen lahko opredelimo kot sankcijo, s katero sodišče obsojenemu naloži plačilo določenega denarnega zneska. Primerno uporabljena ima nekatere prednosti pred drugimi kazenskimi sankcijami. Tako za obsojenega pomeni nedvomno manj drastično kazen kot pa kazen zapora, medtem ko pomeni za državo najcenejšo možnost kaznovanja prestopnikov, ki je verjetno celo učinkovitejša kot zaporna kazen ali opravljanje dela v javno korist. Kar je pri denarni kazni sporno, je to, da brez dvoma bolj prizadene revnejše kot bogate obsojence. Zato lahko, zlasti kadar se uporablja kot nadomestna kazen za zapor, povzroča med obsojenci neenakost glede na njihov ekonomski položaj. To vprašanje je Vrhovno sodišče obravnavalo v primeru Tate v. Short, 401 US 395 (1971), ko je razsodilo, da izrekanje pretirano dolgih zapornih kazni obsojencem zgolj zaradi njihovega slabega ekonomskega položaja, ki jim onemogoča plačilo denarne kazni, predstavlja diskriminacijo, ki jo ustava prepoveduje.1097 Toda v ZDA široko uveljavljeni model prevzgoje storilcev kaznivih dejanj (angl. rehabilitation model), zasnovan na odmeri in izreku časovno nedoločenih zapornih kazni in sistemu predčasnega pogojnega odpusta s prestajanja kazni, je v 70. in 80. letih prejšnjega stoletja doživljal vse močnejšo kritiko. Ob kritikah, ki so izražale dvom o uspešnosti prevzgojnega modela, so bile osti usmerjene zlasti v sistem odmere časovno nedoločenih kazni zapora in njegovo navezo z sistemom predčasnega pogojnega odpusta (parole).1098 V tej zvezi so poudarjali skorajda neomejeno, (pre)široko diskrecijsko pravico sodnikov in porot, ki o odmeri kazni odločajo, zaradi česar naj bi prihajalo do neupravičenih razhajanj (neenakosti) pri odmeri zapornih kazni za enaka kazniva dejanja v različnih delih države, kakor tudi neomejeno pristojnost komisij za pogojni odpust, ki nato po prostem preudarku dejansko odločajo o tem, koliko časa bo obsojenec preživel v zaporu.1099 Zaradi vseh teh kritik, v katerih so še posebno poudarjali dispariteto pri odmeri in izreku zapornih kazni, je v več kot tridesetih zveznih državah in v federalnem sistemu prišlo do korenitih sprememb celotnega sistema odmerjanja kazni. Tako je bil leta 1984, v okviru širše novacije zvezne kazenske zakonodaje, sprejet tudi Sentencing Reform Act1100, ki je uvedel

1096 V tem smislu deluje svetovalec kot nekakšen policist, ki nadzoruje, ali obsojenec v času preizkusne dobe izpolnjuje oz. spoštuje pogoje, ki jih je v sodbi določilo sodišče. Glavni pogoj je seveda ta, da obsojeni v času, ko je na preizkušnji, ne stori novega kaznivega dejanja, drugi pogoji pa so lahko na primer: da bo obsojeni sodeloval v ustreznem programu zdravljenja (alkoholizma, psiholoških težav …), prepoved konzumiranja alkohola, prepoved vožnje avtomobila, stalna zaposlitev … 1097 G. F. Cole: The American …, str. 360 – 361. 1098 G. F. Cole: The American ..., str. 370. 1099 G. F. Cole: The American …, str. 370. 1100 Glej 18 U.S.C. §§ 3551-3585 (1984).

309

sistem odmere časovno določene zaporne kazni (angl. determinate sentence), ukinil predčasni pogojni odpust s prestajanja zaporne kazni (parole) ter ustanovil Federal Sentencing Commission, katere naloga je bila pripraviti navodila za odmero kazenskih sankcij ali sentencing guidelines1101. Po novem sistemu sodnik kazenske sankcije ne sme več izreči tako, da bi odmeril minimum in maksimum časa, znotraj katerega bo obsojeni prestajal zaporno kazen, temveč mora odmeriti točno določen čas trajanja zaporne kazni v mesecih ali letih, pri čemer mora upoštevati: - naravo in okoliščine kaznivega dejanja, - preteklost in značajske lastnosti obsojenega, - potrebo za izrečeno kazensko sankcijo, - vrsto in stopnjo kazni, ugotovljeno po Smernicah za odmero kazni. V praksi se postopek odmere in izreka kazenske sankcije praviloma začne tako, da sodnik ob koncu glavne obravnave - potem, ko je bilo ugotovljeno, da je obdolženec kazensko odgovoren (tj. kriv in prišteven) za kaznivo dejanje iz obtožbe - odredi datum posebnega naroka za izrek kazni (angl. sentencing hearing). V skladu s stališčem Vrhovnega sodišča v primeru Mempa v. Rhay, 389 US 128 (1967)1102, je postopek za odmero kazenske sankcije ena izmed »kritičnih faz« kazenskega postopka, zato je obsojeni, po določbi VI. amandmaja, upravičen do zastopanja po odvetniku. Še pred narokom, na katerem bo sodišče obsojenemu izreklo kazensko sankcijo, pa mora Oddelek za pogojne obsodbe (angl. Probation Department)1103 praviloma opraviti tako imenovano predsodbeno preiskavo (angl. presentence investigation)1104 in pripraviti predsodbeno poročilo (angl. presentence report)1105, ki naj bi sodniku služilo kot osnova pri odločanju o vrsti in višini kazenske sankcije, ki jo bo izrekel obsojenemu. Predsodbena preiskava poteka tako, da uradnik za pogojne obsodbe (probation officer) opravi pogovore z obsojenim, s tožilcem, ki primer zastopa pred sodiščem in policisti, ki so primer preiskovali ter zbere podatke o obsojenčevi preteklosti (zlasti o vseh okoliščinah v zvezi s kaznivim dejanjem in morebitnih preteklih obsodbah), njegovem družbeno–socialnem položaju in okolju (izobrazbi, zaposlitvi, družinskih razmerah, prebivališču …), kakor tudi katerekoli druge podatke, ki so relevantni za odmero kazenske sankcije. Eden bistvenih delov te preiskave je vsekakor pogovor oziroma zaslišanje obsojenca, kajti to je vir velikega dela podatkov, ki bodo navedeni v kasnejšem poročilu. Ker lahko ima ta razgovor za obsojenega pomembne posledice (obstaja neposredna nevarnost zvišanja kazni)1106, je zelo priporočljivo oziroma

1101 U.S. Sentencing Guidelines so bile sprejete leta 1986. 1102 H. C. Black: Black's …, str. 1363. 1103 Probation Department je poseben organ, ki deluje pri sodišču kot nekakšna podaljšana roka sodišča z namenom njegove razbremenitve. V delokrog tega oddelka spada zlasti: a) nadzorovanje pogojno obsojenih v času preizkusne dobe ter b) opravljanje t.i. predsodbenih preiskav in sestava t.i. predsodbenega poročila za sodišče. 1104 Po F.R.Crim.P. Rule 32(c)(1) je Urad za pogojne obsodbe dolžan opraviti predsodbeno preiskavo, razen če kateri drug zakon zahteva drugače ali če sodnik ugotovi, da podatki v sodnem spisu zadostujejo, da lahko svojo pristojnost za odmero kazni izvrši tudi brez predsodbene preiskave (pri čemer mora to ugotovitev obrazložiti v spisu). 1105 Glej 18 U.S.C.A. § 3552 in F.R.Crim.P. 32(c). 1106 Sentencing Guidelines (USSG) namreč pri izračunu »stopnje kaznivega dejanja« določajo »prilagoditev« za dve točki navzgor zaradi »oviranja pravice« (angl. obstruction of justice) v primeru, da obsojeni v pogovoru z uslužbencem za pogojne obsodbe daje izjave, ki jih je mogoče razlagati kot namerno lažnive ali napačne. Glej USSG § 3C1.1 Obstruction of Justice. Prav tako mora biti obsojeni še posebno previden pri kakršnihkoli »priznanjih«, kajti npr. priznanje, da je med ropom imel pri sebi orožje, (pri tem pa zaradi »sporazuma« s tožilstvom sploh ni bil obtožen za kaznivo dejanje »nezakonite posesti in nošenja orožja«), se lahko upošteva kot t.i. »relevant conduct«, (to pomeni ravnanje ali dejstvo, okoliščino, ki je v zvezi s kaznivim dejanjem, za katerega je bil storilec obsojen, vendar ne spada med njegove zakonske znake) in na izračun »stopnje kaznivega dejanja«.

310

nujno, da obsojenec dobi od odvetnika potrebna pojasnila in navodila, da je na pogovor primerno pripravljen in mu le-ta ne bo po nepotrebnem škodoval.1107 Po končani preiskavi bo uradnik za pogojne obsodbe sestavil poročilo, v katerem bodo podrobno navedena vsa dejstva, ugotovitev katerih predpisuje zakon in za katera uradnik meni, da so lahko relevantna za sodišče pri odmeri kazenske sankcije. Tipično predsodbeno poročilo obsega vsaj naslednje postavke: 1. celovit opis položaja v zvezi s kaznivim dejanjem, 2. popoln opis obsojenčeve kazenske kartoteke, 3. izračun trajanja zaporne kazni po Sentencing Guidelines, 4. podatke o obsojenčevi izobrazbi, 5. podatke o njegovi zaposlitvi, 6. zgodovino obsojenčevega družbeno–socialnega položaja, 7. historične podatke o njegovih bivališčih, 8. historične zdravstvene podatke, 9. obvestilo o okolju, v katerega se bo obsojeni vrnil po prestani kazni, 10. podatke o razpoložljivih virih pomoči obsojencu pri rehabilitaciji, 11. mnenje uslužbenca za pogojne obsodbe o obsojenčevih motivih in ambicijah, 12. priporočilo glede na obstoječe stanje.1108 V njem bo tudi analiza posameznih dejavnikov, ki jih je Probation Officer uporabil za izračun kazenske sankcije po Smernicah, ter navedba razlogov, zaradi katerih je določene okoliščine upošteval, druge pa ne. Še pred narokom za odmero kazni mora biti predsodbeno poročilo razkrito obema strankama,1109 ki lahko v roku 14 dni od prejema pisno posredujeta uradniku za pogojne obsodbe svoje ugovore glede postavk iz poročila, ki so zanju sporne.1110 Uradnik je dolžan 1107 Zanimivo je, do obsojeni med razgovorom, ki ga opravi z probation officerjem, nima ustavne pravice do zastopanja po odvetniku (U.S. v. Rogers, 899 F.2d 917 (10th Cir. 1990)), vendar po drugi strani odvetniku nihče ne sme preprečiti, da bi bil pri tem pogovoru navzoč (U.S. v. Herrera-Figueroa, 918 F.2d 1430 (9th Cir. (1990)). 1108 Glej F.R.Crim.P. Rule 32(d), ki določa: (1) Applying the Sentencing Guidelines. The presentence report must: (A) identify all applicable guidelines and policy statements of the Sentencing Commission; (B) calculate the defendant's offense level and criminal history category; (C) state the resulting sentencing range and kinds of sentences available; (D) identify any factor relevant to: (i) the appropriate kind of sentence, or (ii) the appropriate sentence within the applicable sentencing range; and (E) identify any basis for departing from the applicable sentencing range.

(2) Additional Information. The presentence report must also contain the following information: (A) the defendant's history and characteristics, including: (i) any prior criminal record; (ii) the defendant's financial condition; and (iii) any circumstances affecting the defendant's behavior that may be helpful in imposing sentence or in correctional treatment; (B) verified information, stated in a nonargumentative style, that assesses the financial, social, psychological, and medical impact on any individual against whom the offense has been committed; (C) when appropriate, the nature and extent of nonprison programs and resources available to the defendant; (D) when the law provides for restitution, information sufficient for a restitution order; (E) if the court orders a study under 18 U.S.C. sec. 3552(b), any resulting report and recommendation; and (F) any other information that the court requires.

(3) Exclusions. The presentence report must exclude the following: (A) any diagnoses that, if disclosed, might seriously disrupt a rehabilitation program; (B) any sources of information obtained upon a promise of confidentiality; and (C) any other information that, if disclosed, might result in physical or other harm to the defendant or others. 1109 F.R.C.P. Rule 32(e)(2) določa, da mora poročilo biti vročeno strankam vsaj 35 dni preden bo sodišče izreklo kazensko sankcijo, razen če se obsojenec tej pravici odpove. 1110 F.R.C.P. Rule 32(f)(1).

311

predložena sporna vprašanja preučiti in, kolikor meni, da so ugovori utemeljeni, lahko poročilo revidira. Kolikor pa meni drugače, mora obrazložiti, zakaj revidiranje odklanja.1111 Najmanj 7 dni pred narokom za odmero in izrek kazni pa mora Uradnik za pogojne obsodbe predsodbeno poročilo, ki vsebuje tudi vsa nerazrešena vprašanja glede ugovorov strank, podlago teh ugovorov ter uradnikov komentar o njih vročiti sodišču in strankama.1112 Sodišče pa je strankama dolžno dati tudi možnost, da neposredno (tj. mimo uradnika za pogojne obsodbe) vložita pisni ali ustni ugovor zoper predsodbeno poročilo oziroma tiste njegove dele, ki so zanju sporni. Vsaka od strank namreč sme na sodišče nasloviti dopis (angl. memorandum), ki lahko vsebuje tako ugovore zoper sporna dejstva in ugotovitve v predsodbenem poročilu, zlasti glede izračunanega »dometa« (sentencing range) kazenske sankcije, stališča in dokaze glede spornih vprašanj, argumentiran predlog izračuna kazenske sankcije po Smernicah, ki naj ga sodišče uporabi ter zahtevo za izpeljavo naroka pred sodiščem, na katerem se bodo sporna vprašanja obravnavala.1113 Z ozirom na to, da predsodbeno poročilo v veliki večini primerov predstavlja stališča, ki jih zagovarja tožilstvo, do naroka prihaja predvsem na zahtevo obrambe, ki najpogosteje ugovarja dejstvom in izračunu »dometa« kazenske sankcije, ki ga vsebuje poročilo. Smernice za odmero kazenske sankcije odločitev o izpeljavi naroka prepuščajo prosti presoji sodišča, ki odloča tudi o tem, kakšne vrste dokazov naj stranki predložita1114. Pred sodiščem bo predsodbeno poročilo zagovarjalo tožilstvo in ne Urad za pogojne obsodbe. Na tožilstvu je tudi breme dokazovanja spornih dejstev v zvezi s »stopnjo kaznivega dejanja«, medtem ko je v primeru, da si katera od strank prizadeva doseči »prilagoditev«,1115 dokazno breme na tisti stranki, ki si za njeno uveljavitev prizadeva. V zvezi z dokazovanjem dejstev pred sodiščem pa je še posebno pomembno opozoriti, da na naroku za odmero kazni ne velja isti dokazni standard kot na glavni obravnavi (tj. standard iznad razumnega dvoma), temveč je uveljavljen manj strog standard »prevladovanja dokazov« (angl. preponderance of evidence; tj. neko dejstvo velja za dokazano, kolikor predloženi dokazi prepričajo sodnika, da je obstoj zatrjevanega dejstva bolj verjeten kot pa njegov neobstoj). Na obravnavi mora sodišče uvodoma: - preveriti, ali sta obsojeni in njegov zagovornik seznanjena s predsodbenim poročilom in vsemi morebitnimi dodatki, - obrambi in tožilstvu vročiti pisni povzetek – ali jima »in camera« podati ustni povzetek – o vseh podatkih, ki morajo biti iz poročila izvzeti na osnovi Pravila 32(d)(3) iz F.R.C.P.1116, sodišče pa se namerava nanje opreti pri odmeri kazni ter strankama dati razumno možnost, da o teh podatkih podata izjavo, - dovoliti odvetnikoma strank, da podata pripombe in mnenja na ugotovitve uradnika za pogojne obsodbe, ali glede drugih zadev, ki so v zvezi z odmero primerne kazni, - dovoliti strankama, da zaradi utemeljenih razlogov, vložita nove ugovore kadarkoli pred izrekom kazni. Nato bo potekala obravnava ugovorov, ki sta jih stranki naslovili na sodišče v zvezi s predsodbenim 1111 Glej F.R.C.P. Rule 32(f)(3) in USSG § 6A1.3 Resolution of Disputed Factors ter primer US v. Mueller, 902 F.2d 336 (5th Cir. 1990). 1112 F.R.C.P. Rule 32(g). 1113 Tudi v primeru odsotnosti spornih vprašanj v predsodbenem poročilu, lahko stranki na sodišče naslovita memorandum, ki pa bo tedaj predstavljal le poskus utemeljitve stališč glede strogosti kazenske sankcije, ki naj jo sodišče izreče obsojenemu. 1114 Ali zgolj formalno ponudbo dokazov, ki jih po potrebi lahko izvedeta pred sodiščem (angl. proffers), ali pisne izjave odvetnikov, ali pisne izjave prič, dane pod prisego (angl. affidavits). 1115 Stopnja kaznivega dejanja ali offense level ter prilagoditev ali adjustment sta izraza, uporabljena v Smernicah za odmero kazenske sankcije, njun pomen pa je obrazložen v nadaljevanju. 1116 To so: 1. vse diagnoze, ki bi lahko, če bi bile razkrite, resno ogrozile program rehabilitacije, 2. vsi viri podatkov pridobljeni pod obljubo zaupnosti, 3. kakršnikoli drugi podatki, ki bi z razkritjem lahko povzročili fizično ali drugo škodo obsojencu ali drugim osebam.

312

poročilom, ki bo vključevala razpravo o spornih vprašanjih, ter izvedbo dokazov, ki jih je sodišče dovolilo. Po koncu razprave, tj. izvedbi vseh dokazov, ki sta jih stranki predlagali, mora sodišče odločiti glede vseh spornih vprašanj, ki sta jih nanj naslovili stranki, ali pa podati ugotovitev, da odločitev glede določenega konkretnega vprašanja ni nujna, bodisi ker odločitev o tem vprašanju ne bo vplivala na odmero kazenske sankcije bodisi ker sodišče tega vprašanja ne bo upoštevalo pri odmeri kazenske sankcije.1117 Po zakonu mora nato sodišče ugotoviti »domet« oziroma razpon zaporne kazni, ki jo je v skladu s Smernicami za odmero kazni potrebno uporabiti, in sicer tako, da lahko upošteva izračun iz predsodbenega poročila ali pa, kolikor z izračunom uradnika za pogojne obsodbe ne soglaša v celoti, opravi svoj izračun, kajti predsodbeno poročilo v nobenem primeru za sodišče ni zavezujoče. Ker je izračunavanje »stopnje« (tj. razpona) zaporne kazni po tako imenovanih Sentencing guidelines ali Smernicah za odmero kazni, v okviru katere naj sodišče obsojenemu odmeri točno določeno kazen (angl. determinate sentence) vsekakor posebnost reformiranega ameriškega sistema odmere kazenskih sankcij, je treba ta postopek izračuna nekoliko natančneje opisati. Osnova za izračun zaporne kazni po Smernicah je razpredelnica (koordinatni sistem), ki ima na vertikalni osi določene tako imenovane »stopnje kaznivega dejanja« (angl. offense level), na horizontalni osi pa tako imenovane »kategorije kazenske preteklosti« (angl. criminal history category), ki oblikujeta mrežo točk, od katerih vsaka točka, ki predstavlja presečišče med »offense level« in »criminal history category«, določa trajanje zaporne kazni v razponu od minimuma do maksimuma, v okviru katerega lahko sodišče obsojenemu odmeri točno določeno kazen ali determinate sentence.1118 Prvi korak te kalkulacije je torej izračun »stopnje kaznivega dejanja«, ki poteka tako, da se najprej v Smernicah, kjer je vsako posamezno kaznivo dejanje ovrednoteno z določenim številom točk, poišče zakon in kaznivo dejanje, zaradi katerega je bil storilec obsojen, ter ugotovi, koliko točk zanj predpisujejo Smernice. To je tako imenovani »base offense level« (osnovna stopnja kaznivega dejanja). Tej osnovni stopnji je nato treba prišteti še točke za tako imenovane »posebne značilnosti kaznivega dejanja« (angl. specific offense characteristics), ki vključujejo dejavnike, opisane v posameznih »smernicah«, ki merijo težo kaznivega dejanja (tj. celotno škodo, ki je nastala zaradi kaznivega dejanja ali v zvezi z njim ter posebne oteževalne ali olajševalne okoliščine glede določenega kaznivega dejanja).1119 Poleg tega »specific offense characteristics« vključuje tudi določitev za vsako »relevantno ravnanje« (angl. relevant conduct), ki obsega: a) vsa dejanja, ki jih je obsojeni storil ali so mu bila v pomoč in podporo pri pripravi, izvrševanju ali prikrivanju kaznivega dejanja, za katerega je bil obsojen, b) ves »skupek« kaznivih dejanj, ki so bila del istega kriminalnega načrta kot kaznivo dejanje, za katerega je bil obsojen, c) celokupna škoda, nastala zaradi dejanj pod točkama a) in b).1120

1117 F.R.C.P. Rule 32(i)(3)(B). 1118 Izčrpno o tem H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 353-386. Razpredelnica (Sentencing Table) se nahaja na str. 355 te knjige. 1119 Npr. pri obsodbi za kaznivo dejanje razpečevanja drog je mogoče uporabiti smernico (USSG § 2D1.1), ki kot »specific offense characteristics« našteva količino in vrsto droge, ki je bila predmet kaznivega dejanja, ter posest orožja pri izvršitvi. 1120 T.i. Relevant conduct bo npr. vključeval celotno količino droge – kot »skupka« kaznivih dejanj – ki je bila predmet vseh kupčij, ki so bile del nadaljevanega kaznivega ravnanja, ne pa samo količine, za preprodajo katere je bil storilec obtožen in obsojen. Prav tako lahko »relevant conduct« vključuje kazniva dejanja drugih oseb, če so bila del istega kriminalnega načrta in jih je obsojeni lahko »razumno predvidel«. Pod to kategorijo lahko dodatne točke prinesejo celo opuščene obtožbe zoper obsojenega ali obtožbe, ki jih je bil obsojeni oproščen.

313

Vsota točk, dobljena s seštevkom »base offense level« in »specific offense characteristics« (vključno z »relevant conduct«), je nato podvržena določenim »prilagoditvam« (angl. adjustments) navzgor ali navzdol.1121 Te prilagoditve so: 1. zvišanje stopnje kaznivega dejanja za določeno število točk zaradi (posebne) ranljivosti ali položaja žrtve kaznivega dejanja,1122 2. zvišanje ali znižanje stopnje kaznivega dejanja z ozirom na vodilno ali postransko vlogo obsojenega (če je pri izvršitvi kaznivega dejanja deloval skupaj z enim ali več sostorilci),1123 3. prilagoditev z zvišanjem »stopnje kaznivega dejanja« zaradi »oviranja pravice« (angl. Obstruction of Justice),1124 4. znižanje »stopnje kaznivega dejanja«, če obsojeni izrazi spoznanje o napačnosti svojega ravnanja in sprejme krivdo oziroma odgovornost za svoje kriminalno ravnanje,1125 5. zvišanje z uporabo tako imenovane »multiple counts adjustment« (prilagoditve v primeru obsodbe za več kot eno kaznivo dejanje),1126 6. zvišanje v primeru, ko je bil obsojenec že prej obsojen za določena kazniva dejanja in se po Smernicah šteje, da gre za tako imenovanega »poklicnega kriminalca« (angl. career offender)1127. 1121 Razlogi za prilagoditve navzgor ali navzdol so zelo raznoliki, na splošno pa so v zvezi z: 1. naravo kaznivega dejanja in obsojenčevo vlogo pri izvršitvi, 2. obsojenčevo vlogo pri preiskovanju kaznivega dejanja, 3. številom t.i. counts iz obtožnice (tj. točk, ki predstavljajo posamezna kazniva dejanja) za katere je bil obsojen. 1122 USSG, 3 pog., Part A (Victim Related Adjustments). Ta prilagoditev navzgor se uporabi v primerih, ko je žrtev kaznivega dejanja še posebno občutljiva, nemočna (npr. otrok) ali če je žrtev javni uslužbenec (npr. policist). A kadar prilagoditev v zvezi z žrtvijo kaznivega dejanja predstavlja »posebno značilnost kaznivega dejanja«, ki je že vključena v osnovni izračun »stopnje kaznivega dejanja«, tedaj ta okoliščina ne bo znova upoštevana še pri prilagoditvah. Glej USSG § 3A1.3, n. 2. 1123 USSG § 3B1.2 (Aggravating Role). Dejstva oz. okoliščine, odločilne za prilagoditev po tej smernici, so: - ali je imel obsojeni pri kaznivem dejanju vodilno vlogo osebe, ki je odločala, - ali je sam novačil sostorilce, - ali je zase zahteval večji delež »plena« od kaznivega dejanja kot naj bi ga dobili sostorilci, - ali je bil udeležen pri načrtovanju kaznivega dejanja, - število oseb pod njegovim vodstvom pri izvrševanju kaznivega dejanja. Zvišanje je odvisno od števila sostorilcev: če jih je bilo 5 ali več, se stopnja kaznivega dejanja zviša za 3-4 točke oz. stopnje, če jih je bilo manj kot 5, se stopnja zviša za 2 točki. USSG § 3B1.2 (Mitigating Role). Glede na pomen udejstvovanja obsojenega pri izvršitvi kaznivega dejanja, tj. njegovo vednost o obsegu kaznivega dejanja in delovanju drugih oseb, se »base offense level« lahko zniža za 2, 3 ali 4 stopnje. 1124 Glej USSG § 3C1.1. Stopnja kaznivega dejanja bo obsojenemu zvišana, če je, pred ali po vložitvi obtožnice, storil kakšno dejanje, ki je nezakonito vplivalo na preiskavo, obtožbo ali sodni postopek. Sem sodijo zlasti: – uničenje ali prikrivanje dokazov, - napeljevanje na lažno pričanje ali lažno pričanje, - grožnje pričam, - laganje uradniku za pogojne obsodbe med predsodbeno preiskavo. 1125 USSG 3E1.1(a). Znižanje zaradi sprejete odgovornosti pride v poštev tudi v primeru: prostovoljne predaje oblastem po storjenem kaznivem dejanju, priznanju kaznivega dejanja, pomoči oblastem pri preiskovanju zločina ter plačilu odškodnine za škodo, storjeno s kaznivim dejanjem. Čeprav Smernice določajo, da je znižanje stopnje kaznivega dejanja možno ne samo v primeru t.i. guilty plea, temveč tudi, če je bil storilec obsojen po opravljenem sojenju. Vendar praksa kaže, da je praviloma tako, da »guilty plea« skoraj vedno prinese obsojenemu znižanje, medtem ko obsodba po opravljenem sojenju skorajda nikoli. 1126 Gre za primere, ko je bil obtoženec obsojen za več kot eno kaznivo dejanje iz obtožnice in tedaj mu bo stopnja kaznivega dejanja ustrezno »prilagojena« (zvišana), in sicer po v Smernicah posebno določeni formuli. Pri tej prilagoditvi je uveljavljeno načelo, po katerem naj vsa storjena kazniva dejanja, ki se nanašajo na isto škodo, dajo neki zbirni rezultat, ki bo odražal težo celotne storjene škode. Zato se najprej oceni vsaka posamezna škoda posebej, nato pa se, ob uporabi v Smernicah določenega »združitvenega ključa«, izračuna končno število točk zvišanja stopnje kaznivega dejanja, ki odraža zvezo med posameznimi kršitvami in celotno storjeno škodo. Več o teh kalkulacijah glej H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 359-360. 1127 V tem primeru se bo uporabila USSG § 4B1.1 (Career Offender) in stopnja kaznivega dejanja se bo – delno – izračunala z upoštevanjem obsojenčeve kazenske preteklosti, tj. prejšnjih obsodb. Vselej, kadar se izračun opravlja za »poklicnega kriminalca«, bo rezultat po Sentencing Table blizu maksimuma, ki ga določa zakon, na osnovi

314

Kalkulacija opravljenih prilagoditev pokaže končni rezultat tako imenovane stopnje kaznivega dejanja (angl. offense level), ki se vnese na vertikalno os razpredelnice (Sentencing Table).1128 Nato je treba izračunati še »kategorijo kazenske preteklosti« (angl. criminal history category). Kot že ime pove, gre za izračun, ki »meri« obsojenčevo kazensko preteklost in se opravi na osnovi resnosti (teže) in števila prejšnjih obsodb. Rezultat bo pokazal, v katero od šestih možnih kategorij na horizontalni osi razpredelnice je treba uvrstiti obsojenca. Smernice za obsodbo vsebujejo natančna pravila o tem, kako se »kategorija kazenske preteklosti« računa,1129 tj. katere obsodbe se lahko in katere ne smejo upoštevati pri izračunu1130, kakor tudi koliko točk naj se pripiše vsaki posamezni obsodbi, pri čemer se upoštevajo vse obsodbe, tako tiste po zvezni zakonodaji kot tiste po državni. Koliko točk bo dejansko pripisano za posamezno obsodbo, pa je odvisno od števila obsodb, še zlasti pa od resnosti obsodbe glede na kazensko sankcijo, ki je bila izrečena ter, v določenih okoliščinah, tudi od ravnanja, ki je bilo osnova za obsodbo.1131 Tako Smernice določajo, da se za vsako preteklo obsodbo, kjer je bila obsojencu izrečena kazen zapora v trajanju 13 mesecev in več, pripišejo tri točke, za zaporno kazen med 60 dnevi in 13 meseci dve točki, za vse druge obsodbe pa eno točko. S tem izračunom dobimo osnovno vsoto, ki pa se ji še dodajajo točke v primeru, če je bil obsojenec šele pred nedavnim izpuščen na prostost s prestajanja zaporne kazni, ali če je še vedno pod določeno obliko nadzora (npr. pogojno izpuščen s prestajanja zaporne kazni). Na ta način dobljena skupna vsota točk bo, kot že omenjeno, pokazala, v katero »kategorijo« bo uvrščen obsojeni.1132 Omeniti velja, da je k izračunu »kategorije kazenske preteklosti« treba prišteti še določene druge dejavnike, ki se nanašajo na kazensko preteklost obsojenega. Na primer, če obsojenec sodi v skupino tako imenovanih »poklicnih kriminalcev«, potem bo vedno uvrščen v najvišjo, šesto kategorijo kazenske preteklosti, medtem ko mu bo kot »oboroženemu« poklicnemu kriminalcu obvezno izrečena minimalna kazen zapora 15 let. Po tako opravljenem izračunu mora sodišče odločiti še, ali bo obsojenemu odmerilo kazen v okviru predpisanega razpona, ki ga je pokazal izračun, ali pa bo uporabilo možnost tako imenovanega »odklona« (angl. departure) in odmerilo kazen nižje od minimuma ali višje od maksimuma. To lahko sodišče stori le izjemoma, in sicer takrat, kadar ugotovi obstoj določenih oteževalnih ali olajševalnih okoliščin, ki so takšne vrste ali stopnje, da niso mogle biti ustrezno upoštevane pri izračunu »stopnje kaznivega dejanja« ali »prilagoditvah«. Smernice za odmero kazni vsebujejo več odsekov, ki navajajo možne osnove za »odklon«. Na splošno pa lahko te »osnove« ali razloge za »odklon« razvrstimo v tri skupine: a) odklon navzdol zaradi obsojenčevega sodelovanja z oblastmi pri preiskavi,1133

katerega je bil storilec obsojen, ne glede na druge dejavnike. »Oboroženi« poklicni kriminalec pa bo soočen z obvezno minimalno kaznijo zapora v trajanju 15 let. Glej 18 U.S.C.A. § 924(a) in USSG § 4131.4 Armed Career Offender. 1128 Omeniti velja, da je vsaka točka oz. stopnja več ali manj za obsojenca zelo pomembna, saj po razpredelnici pomeni zvišanje ali znižanje zaporne kazni od meseca dni (pri najlažjih kaznivih dejanjih) pa vse tja do treh let in več (pri najhujših kaznivih dejanjih). 1129 USSG § 4A1.2 Definitions and Instructions for Computing Criminal History. 1130 Kriteriji so zlasti: - kaznivo dejanje, za katerega je bil obsojen, - koliko časa je preteklo od obsodbe, - način, na katerega je bila kazenska sankcija izvršena (npr. pogojna obsodba na kazen zapora, denarna kazen…) 1131 H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 361. 1132 Razvrstitev kategorij na horizontalni osi je naslednja: 0 ali ena točka – I. kategorija, 2-3 točke – II. kat., 4-6 točk – III. kat., 7-9 točk – IV. kat., 10-12 točk – V. kat., 13 ali več – VI. kat. 1133 Sentencing Reform Act v 18 U.S.C.A. § 3553(e) in Sentencing Guidelines (USSG 5K2.0) vsebujeta istovetno določbo, ki dopušča sodišču odmeriti kazen pod zakonsko določenim minimumom na podlagi obsojenčevega sodelovanja z oblastjo pri razkrivanju ali procesiranju kaznivega dejanja, pod pogojem, da predlog za »odklon« oz. znižanje vloži tožilstvo. Gre za edini primer, ko je diskrecijska pravica sodišča glede odločanja o morebitnem

315

b) okoliščine v zvezi z izvršitvijo kaznivega dejanja, ki vključujejo tako osnove za »odklon« navzgor1134, kot tiste za navzdol1135, c) okoliščine za »odklon« navzgor ali navzdol, ki so v zvezi z obsojenčevo preteklostjo, družbeno-socialnim položajem ali značajem1136. Kolikor se je sodišče odločilo za »odklon« od predpisanega okvira kazni, mora razloge svoje odločitve na naroku javno obrazložiti. V primeru »odklona« imata obe stranki avtomatično pravico do pritožbe, in sicer obsojeni pri vsakem »odklonu« navzgor, tožilstvo za vsak »odklon« navzdol. Preden bo sodišče izreklo, kakšno kazen je odmerilo v konkretnem primeru, mora obema strankama, tj. obsojenemu, njegovemu zagovorniku in tožilcu, kakor tudi vsem prisotnim žrtvam kaznivega dejanja, ponuditi možnost, da spregovorijo.1137 Šele nato bo sodišče lahko javno razglasilo sodbo in, v skladu z F.R.C.P. Rule 32(k)(1), najprej navedlo, kako je obdolženec odgovoril na obtožbe (angl. plea), nato kako se glasi porotni pravdorek (ali odločitev sodišča), zatem obsodbo in na koncu še kazensko sankcijo, ki jo je odmerilo obsojencu.1138 Omenimo še, da ima sodišče na voljo sedem dni, da popravi kakršnekoli matematične ali druge očitne napake v sodbi, medtem ko ima obsojeni pravico do pritožbe glede odmere kazni iz naslednjih razlogov: če je bila kazen odmerjena v nasprotju z določbami zakona, če so bile nepravilno uporabljene Smernice za odmero kazni, če je bil opravljen »odklon« navzgor od predpisanega razpona kazni po Smernicah.

»odklonu« omejena tako, da sodišče sicer lahko zavrne »znižanje«, ki ga je predlagalo tožilstvo, ne more pa sprejeti odločitve o »znižanju« iz razloga obsojenčevega sodelovanja z oblastjo samo, tj. brez predloga tožilstva. Glej več o tem H. I. Subin, C. L. Mirsky, I. S. Weinstein: The Criminal …, str. 139 in 363. 1134 Temelje za »odklon« z zvišanjem maksimalno predpisane kazni lahko opišemo kot tiste, ki kaznivo dejanje oz. izvršitev opredeljujejo kot »grozovito«, npr. smrt osebe med izvrševanjem kaznivega dejanja, fizične poškodbe žrtve, uporaba orožja…, kadar ti dejavniki niso t.i. »specific offense characteristics«. 1135 Razlogi za »odklon« navzdol iz te skupine obsegajo obstoj kakšnega nepopolnega pravnega opravičila za kaznivo dejanje, ki ga sodišče zaradi nepopolnosti ne upošteva kot zakonito obrambo, ki bi obdolženega ekskulpiral odgovornosti za kaznivo dejanje (npr. protipraven prispevek žrtve k temu, da se je zgodilo kaznivo dejanje, preprečitev hujše škode, prisila ali pritisk ter, v primeru nenasilnih kaznivih dejanj, zmanjšane sposobnosti dojemanja), lahko pa ga upošteva pri odmeri kazni. 1136 Pri tej točki so v ospredju razlogi za zvišanje, in sicer v primerih, ko obsojenčeva »kategorija kazenske preteklosti« ustrezno ne odraža teže njegovih preteklih kaznivih dejanj ali možnosti, da bi nadaljeval z izvrševanjem kaznivih dejanj. Glede razlogov za znižanje je položaj precej nejasen, kajti npr. obsojenčeva starost, njegovo duševno stanje, zaposlitev, družinski status in podobno, so namreč razlogi, ki naj bi jih sodišče upoštevalo pri odmeri kazni znotraj okvira, ki ga določajo Smernice, niso pa »običajno« relevantni kot razlogi za »odklon«. Sodišča so glede tega vprašanja deljena, tako nekatera menijo, da t.i. »specific offender characteristics« nikdar ne predstavljajo relevantne podlage za odklon, medtem ko druga menijo, da so ta dejstva lahko podlaga za »odklon« v izjemnih okoliščinah. 1137 F.R.C.P. Rule 32(i)(4). 1138 Pripomniti velja, da je sodišče pri odmeri zaporne kazni omejeno, ne samo z izračunom okvira po Smernicah, ki ga lahko v določenih primerih prekorači, temveč z razponom minimuma in maksimuma, ki ga za konkretno kaznivo dejanje, ki je predmet obsodbe, določa kazenski zakon. Sodnik namreč absolutno nikoli ne sme prekoračiti okvira kazni, ki je določena v kazenskem zakonu, niti v primeru, ko rezultat, izračunan po Smernicah, določa višjo kazen. Enako velja tudi obratno, tj. tedaj, ko je kazen, izračunana po Smernicah, nižja kot kazen, določena z zakonom. Edina izjema od tega pravila je primer sodelovanja obsojenega z oblastjo, ko tako Sentencing Reform Act kot Sentencing Guidelines dopuščata sodišču izrek kazni, ki je nižja kot pa zakonsko določeni minimum.

316

VI POVZETEK BISTVENIH RAZLIK MED AKUZATORNO-ADVERSARNIM IN KONTINENTALNIM, MEŠANIM

MODELOM KAZENSKEGA POSTOPKA

1 UVOD

Kakor pričajo zgodovinska dejstva, se je kazenski postopek, ob odpravi iracionalnega dokazovanja z božjimi sodbami, razcepil na dva osnovna modela, in sicer anglo-ameriški akuzatorno-adversarni ter kontinentalni inkvizitorni. Kasneje, v obdobju po francoski revoluciji, pa se je izoblikoval še tretji, tako imenovani mešani model kazenskega postopka, ki naj bi predstavljal sintezo dobrih strani akuzatorno-adversarnega in inkvizitornega postopka, in kot tak je slednji še danes uveljavljen tudi pri nas. Z zgodovinskega stališča lahko kazensko procesno pravo torej pojmujemo kot nenehen boj za prevlado dveh, v idejni zasnovi radikalno različnih konceptualnih okvirov – akuzatornega ter inkvizitornega sistema. V njuni čisti obliki gre namreč za dve popolnoma različni idejni zasnovi kazenskega procesnega prava, ki se nahajata na skrajnih koncih dveh nasprotnih polov.1139 Če izhajamo iz osnovnega namena kazenskega prava je ta, na eni strani, odkrivanje storilcev kaznivih dejanj, njihova obsodba in kaznovanje ter posledično preprečevanje izvrševanja kaznivih dejanj. Z drugimi besedami, eden od njegovih ciljev je varstvo države in družbe pred storilci kaznivih dejanj.1140 Na drugi strani pa je namen kazenskega prava, zlasti kazenskega procesnega prava, tudi skrb za to, da nekdo, ki ni ničesar zakrivil, ne bo po nepotrebnem izpostavljen neprijetnostim delovanja kazenske represije, ker ga pred tem varuje pravo. Vsak kazenskopravni sistem naj bi torej zagotavljal čimbolj učinkovito varstvo države in družbe pred storilci kaznivih dejanj, hkrati pa tudi to, da je posameznik v svojem območju zasebnosti varen pred neupravičenimi, neutemeljenimi in pretiranimi posegi državne oblasti, ki seveda ima na voljo sredstva in možnosti, da v zasebnost posameznika vsak trenutek bolj ali manj grobo poseže. Kot je videti, lahko celotno zgodovino kazenskega postopka razumemo tudi kot uresničevanje, prepletanje in trenje med tema dvema, v posameznih obdobjih bolj ali manj izraženima težnjama: težnji po učinkovitem pregonu storilcev tistih dejanj, ki jih družba opredeljuje kot najbolj nezaželena, zavržna in zato kazniva, ter težnji po varovanju pred pregonom tistih, ki niso ničesar storili narobe in so torej nedolžni.1141

1139 K. G. Šugman: Dokazne prepovedi v kazenskem postopku, Založba Bonex, Ljubljana 2000, str. 40. Ker gre za dva idejna, konceptualna modela kazenskega postopka, je razumljivo, da v čisti pojavni obliki nikoli nista obstajala. 1140 Pri tem državo postavljamo na prvo mesto, kajti s krepitvijo državne oblasti, monopolizacijo fizične prisile ter vzpostavitvijo enotne sodne in upravne oblasti se je država čutila dolžno prevzeti v svoje roke tudi kazenski postopek, kadar je bilo to v javnem interesu. O tem, kaj je javni interes pa je seveda odločala država, zato ne preseneča, da je javne interese določala predvsem v skladu z lastnimi interesi, tj. z interesi vladajoče strukture, ki je pač bila tedaj na oblasti. Kakorkoli že, razvojne težnje so šle vedno bolj v smeri pregona storilcev kaznivih dejanj s strani države v javnem interesu in tako dobi kazenski postopek pretežno javnopravni značaj, ki pa vedno in predvsem varuje interese države, tj. oblasti, šele nato tudi interese drugih subjektov, npr. interese posameznika. 1141 Glej K. G. Šugman: Dokazne ..., str. 41. Kot zapiše avtorica: »ideal ostaja enak: vsak, ki je storil z zakonom predpisano kaznivo dejanje, naj se kaznuje, in vsak, ki je nedolžen, naj sploh ne bo potegnjen v vrtinec pregona.« Pri tej opredelitvi poglavitnih ciljev kazenskega procesnega prava, se mi zdi, manjka omemba še enega od pomembnih ciljev kazenskega postopka, to je varstvo pravic tistih, ki sicer so krivi za storitev kaznivega dejanja,

317

Kljub nesporno enormnemu napredku kazenskopravne misli, ki se v kazenskem procesnem pravu kaže v splošno sprejeti vse večji humanizaciji postopka, vse večjem številu in širšem obsegu posameznikovih pravic, poudarku na nepristranskosti sodišča, objektivnosti sojenja, poštenosti postopka …, pa se v strokovnem in javnem mnenju vseeno vedno znova oglašajo tudi nasprotne tendence, ki zahtevajo večja pooblastila represivnih organov pri preiskovanju kaznivih dejanj, strožjo kaznovalno politiko in učinkovitejše postopanje sodišč, ter celo omejevanje pravic obdolžencev v kazenskem postopku, kar vse je v bistvu izraz težnje po čim večji učinkovitosti kazenskega postopka in kar najmanj omejenem preiskovanju in nadzorovanju. Tako se kot nekakšna »večna« dilema kazenskega procesnega prava zastavlja vprašanje, kako naj bo urejen kazenski postopek, da bo: - omogočal organom pregona učinkovito preiskavo in obtoževanje, - zagotavljal obdolžencu temeljne človekove pravice in svoboščine v kazenskem postopku, - omogočal sodišču, da brez odvečnega odlašanja nepristransko in objektivno razsodi ter izda

materialno pravilno sodbo o krivdi ali nedolžnosti domnevnega storilca kaznivega dejanja; ali krajše, da bo med temeljnima ciljema kazenskega postopka – učinkovitostjo pregona in obsodbe storilcev kaznivih dejanj in varstvom pravic posameznika, ki se znajde v postopku – obstajalo ravnovesje.

2 TEMELJNE ZNAČILNOSTI OBEH MODELOV

2.1 AKUZATORNO-KONTRADIKTORNI SISTEM

Pri iskanju odgovora na to vprašanje zagovorniki akuzatorno-adversarnega sistema verjamejo, da je to najbolje mogoče doseči s takšno ureditvijo postopka, kjer: 1. je razsodnik nevtralen in pasiven, soočen izključno z dejavnostjo procesnega vodstva ter dolžnostjo sprejema odločitve (sodbe) v primeru, 2. stranki sami zbirata in izvajata dokaze ter argumente, ki bodo osnova za odločitev (sodbo), 3. je postopek urejen tako, da poudarja kolizijo nasprotnih dokazov in argumentov, ki jih na koncentrirani, neprekinjeni glavni obravnavi predložita stranki, 4. imata stranki enake možnosti, da svoj primer predstavita in zagovarjata pred razsodnikom.1142 Akuzatorno-adversarni sistem kazenskega procesnega prava naj bi torej funkcioniral kot kontradiktorno razreševanje spora dveh avtonomnih, enakopravnih strank pred neodvisnim, nepristranskim in pasivnim razsodnikom.

pa nam načela humanosti narekujejo, da je tudi s temi osebami treba ravnati humano in varovati njihovo zasebnost, človeško integriteto in dostojanstvo pred pretiranimi, neomejenimi posegi državne oblasti, ter da je tudi oz. še zlasti njim potrebno v kazenskem postopku zagotoviti učinkovito uveljavljanje temeljnih procesnih kavtel, saj se šele tako lahko branijo pred morda pretiranimi, prehudimi obtožbami (s tem ne mislimo na to, da bi se lahko izmuznili obsodbi, čeprav so krivi, temveč na položaje, ko je nekdo obtožen storitve težjega kaznivega dejanja, kot pa ga je v resnici storil, npr. zato ker je bil tožilec preveč zagrizen, ali zaradi spleta okoliščin …). 1142 W. Burnham: Introduction …, str. 83.

318

2.2 MEŠANI (INKVIZITORNO-AKUZATORNI) SISTEM

Temu nasproti lahko postavimo tako imenovani mešani model kazenskega postopka, ki je rezultat spojitve dveh sicer popolnoma nasprotujočih si načel, ki predstavljata bistvo idejne zasnove dveh poglavitnih sistemov kazenskega procesnega prava: inkvizitornega, ki z uveljavljeno instrukcijsko in oficialno maksimo odgovornost za iskanje »materialne« resnice o kaznivem dejanju in storilcu nalaga sodišču, ki mora ex officio in samoiniciativno (na lastno pobudo) poskrbeti za vsestransko razjasnitev primera (tj. preiskovati in ugotavljati tako dejstva, ki so v prid obtožbi, kot dejstva, ki so v prid obrambi) ter akuzatornega, po katerem je funkcija pregona (tj. preiskovanja in obtoževanja) strogo ločena od funkcije sojenja (tj. vodenja postopka in zlasti sprejemanja odločitve – sodbe).1143 Glede na to spojitev mešani model kazenskega postopka torej vsebuje dve vrsti temeljnih značilnosti, in sicer tistih, ki izvirajo oziroma so prevzete iz inkvizitornega koncepta kazenskega postopka, ter tistih, ki so prevzete iz akuzatorno-kontradiktornega koncepta. Prve, inkvizitorne značilnosti mešanega sistema so: 1. težnja po učinkovitosti pregona in obsodbe storilcev kaznivih dejanj, 2. načelo iskanja materialne resnice kot vrhovni postulat dokaznega prava ter inkvizitorna in oficialna maksima, ki odgovornost za iskanje materialne resnice nalagata sodišču, 3. delitev adjudikacijske (sodne) faze postopka na dva dela: pripravljalni postopek (preiskavo) in glavno obravnavo, 4. dopustnost izrabljanja obdolženca kot vira informacij zoper njega samega. Slednje, akuzatorno-kontradiktorne značilnosti mešanega postopka pa so: 1. ločitev funkcije sojenja od funkcije pregona (akuzatorno načelo v ožjem pomenu), 2. kontradiktornost glavne obravnave, 3. obdolženčeve neomejene procesne možnosti za obrambo (na glavni obravnavi), 4. prosta in neposredna presoja dokazov po načelih ustnosti in javnosti. Naštete značilnosti seveda pomembno vplivajo na strukturo postopka in pravni položaj poglavitnih udeležencev kazenskega postopka – sodišča, organov pregona (policije in tožilstva) in obrambe (obdolženca in zagovornika) – saj predstavljajo idejni okvir, ki na načelni ravni bistveno opredeljuje njihove pravice in dolžnosti v celotnem, formalnem in neformalnem delu kazenskega procesa.

1143 Po opredelitvi akuzatornega načela prof. Bayerja, gre v mešanem sistemu za akuzatorno načelo v ožjem pomenu, tj. tistem, ki zahteva zgolj ločitev funkcije pregona od funkcije sojenja, kajti sodišče v mešanem sistemu mora po uradni dolžnosti in samoiniciativno ugotavljati tako dejstva, ki so obdolženemu v korist, kot dejstva, ki so mu v breme, poleg tega ima tudi pravico zasliševanja obdolženega, zato v takšnem sistemu ni mogoče govoriti o samostojni in neodvisni funkciji obrambe, ki je ločena od funkcije sojenja. Za razliko od tega akuzatorni sistem to načelo uveljavlja v širšem pomenu, tj. tako, da je kazenski postopek tripartitni odnos med seboj strogo ločenih in neodvisnih subjektov, ki so nosilci treh temeljnih funkcij postopka: pregona, obrambe in sojenja. Ali drugače povedano: akuzatorno načelo v širšem smislu zahteva, do so vse tri temeljne funkcije kazenskega postopka med seboj strogo ločene, in sicer tako, da se vsaka od njih zaupa posebnemu, neodvisnemu, samostojnemu subjektu: pregon tožilstvu, obramba obdolženemu in njegovemu zagovorniku, sojenje sodišču.

319

3 RAZLIKE MED MODELOMA

Kljub splošnemu trendu vse večjega približevanja mešanega modela akuzatornemu, ki je rezultat splošno sprejetih občečloveških temeljnih vrednot v teorijo in prakso kazenskega procesnega prava, prevzema nekaterih idejnih osnov akuzatornega modela v mešanega (npr. od zagotavljanja temeljnih človekovih pravic in svoboščin posameznika v kazenskem postopku do vse večjega poudarka na kontradiktornosti postopka, enakopravnosti med strankama, nepristranskosti sodišča …) pa med obema modeloma še vedno obstajajo številne, bolj ali manj pomembne razlike. Te razlike so posledica različnega zgodovinskega razvoja kazenskega postopka v državah, ki preferirajo ta ali oni model, razlik v tradicionalnem pojmovanju idejne zasnove kazenskega procesnega prava … Kot bistvene lahko izpostavimo zlasti naslednje.

3.1 RAZLIKOVANJE V IDEJNI ZASNOVI (KONCEPTU) OBEH MODELOV

3.1.1 Ameriški akuzatorno-adversarni model

Temelji ameriškega kazensko procesnega prava izvirajo iz anglo-saksonskega common law. V skladu s prevzeto individualistično usmeritvijo v pravni filozofiji je prav ameriški kazenski postopek zasnovan v tradicionalnem duhu načel akuzatornosti in adversarnosti ter zavesti o obstoju določenih temeljnih človekovih pravic in svoboščin posameznika, v katere oblast ne sme posegati1144. Lahko bi rekli, da je celoten postopek utemeljen okrog treh osnovnih postulatov: 1. načelu akuzatornosti, ki zahteva dosledno ločevanje treh elementarnih funkcij kazenskega postopka: sojenja, obtožbe in obrambe, 2. načelu adversarnosti, ki poudarja kontradiktorno (nasprotujoče si, razpravljajoče) postopanje strank v postopku pred sodiščem, 3. visoki stopnji varstva temeljnih človekovih pravic in svoboščin posameznika v kazenskem postopku. Obtožno ali akuzatorno načelo v prvi vrsti služi zagotavljanju objektivnega, nepristranskega položaja sodišča v odnosu do strank, in zahteva dosledno ločevanje funkcije sojenja od funkcij pregona (obtožbe) in obrambe, kakor tudi funkcije pregona od funkcije obrambe, in sicer tako, da je opravljanje teh dejavnosti zaupano različnim, med seboj neodvisnim, samostojnim subjektom, od katerih ima vsak v postopku natančno določene pristojnosti oziroma pravice in obveznosti. To pomeni, da je dejavnost pregona zaupana posebnemu državnemu organu – tožilstvu, dejavnost obrambe obdolžencu in njegovemu zagovorniku, medtem ko v izključni pristojnosti sodišča ostane samo dejavnost sojenja, tj. vodenja postopka in sprejema končne sodbe.1145 Na ta način je torej sodišču kar najbolje zagotovljena možnost, da skozi celoten sodni postopek ohranja nepristranskost in objektivnost pri razsojanju, saj je razbremenjeno tako dolžnosti

1144 Glej V. Bayer: Kazneno …, str. 330-331. 1145 Strogo ločevanje funkcij po obtožnem načelu seveda pomeni, da je sodišče glede začetka kazenskega postopka eksistenčno vezano na predlog oz. zahtevo (obtožbo) javnega tožilca, kajti sodišče na lastno pobudo (tj. brez tožilčeve zahteve) kazenskega postopka ne more začeti, oz. se mora ta ustaviti takoj, ko tožilec svojo zahtevo za pregon umakne. Poleg pravkar opisane eksistenčne vezanosti sodišča na pobudo tožilstva, obstaja še subjektivna in objektivna vezanost, kajti kazenski postopek lahko teče le zoper osebo, navedeno v obtožbi (subjektivna vezanost) in le za kaznivo dejanje, opisano v obtožbi (objektivna vezanost).

320

skrbeti za koristi pregona, kakor tudi dolžnosti skrbeti za koristi obrambe. Posledica tega, da je iz funkcije sojenja izvzeta naloga sodišča, po kateri bi moralo le-to po uradni dolžnosti ugotavljati vsa pravno relevantna dejstva, pomembna za izdajo sodbe in s tem tudi tako imenovana dokazna iniciativa sodišča, je namreč ta, da lahko sodišče v postopku praviloma ostane popolnoma pasivno glede zbiranja in izvajanja dokazov. Sodišču je s tem, ko se mu ni potrebno aktivirati v korist katerekoli stranke, omogočeno, da ves čas postopka ostaja popolnoma pasivno in s tem do strank ohranja nepristranski položaj ter se lahko z vso pozornostjo posveti svoji osnovni funkciji – sojenju. Takšna ureditev pa nujno predpostavlja, da morata aktivno vlogo v postopku dobiti stranki, in sicer tako, da se jima po načelu kontradiktornosti prepusti široka avtonomija glede opredeljevanja spornih vprašanj, preiskovanja in zbiranja dokazov, pobuda glede predlaganja in izvajanja dokazov na obravnavi ter pravica, da na obravnavi sami preizkušata verodostojnost dokazov nasprotne stranke in zavzemata stališča o vseh trditvah in procesnih dejanjih nasprotne stranke. Posledica ureditve, po kateri je strankama prepuščeno predstavljanje in dokazovanje »svoje« verzije primera ter izpodbijanje verodostojnosti nasprotnikove verzije, je kolizija nasprotujočih si dokazov in interpretacij pred pasivnim sodiščem, ki do njunih izvajanj lahko ves čas vzdržuje nepristranski, ambivalenten odnos. Tudi kontradiktorno načelo, ki je eno izmed temeljnih značilnosti akuzatorno-adversarnega tipa kazenskega postopka, torej služi preprečevanju naravne človeške nagnjenosti k prenaglemu sklepanju, saj je v skladu z njim postopek striktno urejen tako, da se stranki pri predstavljanju svojih dokazov in argumentov nenehno izmenjujeta, s čimer pri sodišču vseskozi vzdržujeta »visečnost« primera, tj. njegovo neodločenost skozi celotno glavno obravnavo, vse do trenutka, ko mora sprejeti končno odločitev - sodbo. Pri tem pa ne smemo pozabiti niti na dejstvo, da je anglo-ameriški akuzatorno-adversarni kazenski postopek v svoji temeljni zasnovi porotni sistem sojenja. To pomeni, da je v tem sistemu tudi dejavnost sojenja razdeljena med sodnika in poroto, in sicer tako, da sodnik odloča o pravnih vprašanjih, porota pa je pristojna za odločanje o dejanskih vprašanjih. Sodnik, ki vodi glavno obravnavo torej odloča zgolj o vprašanjih procesnega vodstva, pri čemer so še posebno pomembna tista glede dopustnosti ali nedopustnosti dokazov, ki jih predlagata stranki. Odločitev o krivdi ali nedolžnosti obtoženega pa je pridržana poroti, ki glede na dokaze in argumente, ki sta jih na obravnavi predložili stranki, odloča o obstoju ali neobstoju dejstev, na osnovi katerih bo nato izrekla pravdorek – ali je obtoženi kriv ali nedolžen. Pri tem je poroti v postopku pred sodiščem odrejen skrajno pasiven položaj, saj nima prav nobene dokazne iniciative, prav tako porotniki ne smejo biti predhodno seznanjeni z dejstvi primera o katerem razsojajo, poleg tega pa so izpostavljeni relativno strogemu preizkusu osebnih nazorov in splošne moralne drže, ki bi morebiti lahko vplivali na njihovo nepristranskost ali neodvisnost pri odločanju. Sodnik, ki vodi glavno obravnavo, ima na to, kakšno odločitev bo porota sprejela, zgolj posreden vpliv (preko odločanja o tem, katere dokaze bo strankama dopustno izvesti na obravnavi pred poroto in kateri bodo izločeni, še zlasti pa s tako imenovanim pravnim poukom, ki ga da porotnikom, preden se ti umaknejo k posvetovanju), čeprav lahko tudi s tem pomembno vpliva na končni izid zadeve. Opisani način delitve dejavnosti sojenja med sodnika, ki vodi obravnavo, in poroto, ki odloča o krivdi ali nedolžnosti, predstavlja še dodatno zagotovilo za kar najbolj nepristransko, objektivno razsojanje zadeve, čeprav ima tudi ta sistem svoje slabosti.1146

1146 Institut porote ter prednosti in slabosti tega sistema so obširneje opisani v III. pog., tč. 3. Porota in porotniki, zato jih tukaj ne bomo ponavljali. Naj dodamo le pojasnilo, da imamo ob uporabi pojmov »sodišče« ter »sodnik«

321

Posledica organiziranosti kazenskega postopka v skladu z obtožnim (akuzatornim) ter razpravnim (kontradiktornim) načelom je, da dobi kazenski postopek atribute spora dveh enakopravnih strank pred pasivnim sodiščem. Celoten postopek torej vseskozi poteka na osnovi spora med strankama, spora, o katerem morata sodišče in porota po koncu razprave sprejeti odločitev oziroma sodbo. Za obstoj spora pa morata biti v vsakem trenutku postopka izpolnjena dva pogoja: 1. nasprotje interesov med strankama, 2. enakopravnost strank.1147 Prvi pogoj, nasprotje interesov med strankama, v kazenskem postopku obstaja že nekako po naravi stvari, saj nastopi takoj, ko tožilstvo (oziroma že policija)1148 na osnovi preiskave sprejme sklep, da je prav osumljeni storilec kaznivega dejanja, le-ta pa se brani, da storilec ni on, ali vsaj, da ni kazensko odgovoren. Toda s tem je za obstoj spora izpolnjen samo prvi pogoj. Kolikor namreč želimo vzdrževati spor med strankama od nastanka do konca postopka, mora biti izpolnjen tudi drugi pogoj, saj šele ta omogoča kontradiktorno razpravo o predmetu spora, in ta pogoj je, da mora biti procesni položaj strank v postopku vseskozi enakopraven. To pomeni, da mora biti postopek urejen tako, da v njem obstaja tako imenovana enakost orožja strank (angl. equality of »forensic arms«). Z idejo organiziranosti kazenskega postopka kot spora strank pred pasivnim sodiščem je namreč neločljivo povezano dejstvo, da morajo biti možnosti strank, da zbereta in predstavita »svoje« dokaze in z njimi prepričata sodišče, enake. To pomeni, da morata stranki v postopku imeti enake možnosti dostopa do informacij, enake možnosti predstavljanja svojih dokazov in argumentov ter uveljavljanja svojih zahtevkov, kajti, kot rečeno, šele enakost orožja med strankama omogoča obstoj spora in vzdrževanje kontradiktornosti skozi celoten tek postopka.1149 Posledica ureditve postopka po akuzatorno-kontradiktornem konceptu, tj. kot spora strank, za obstoj katerega je nujen pogoj enakost orožja med njima, je bila bistveno izboljšanje obdolženčevega pravnega položaja v postopku. Zagotavljanje enakosti orožja med strankama v adversarnem postopku namreč zahteva, da se obdolženemu omogočijo široke možnosti za njegovo obrambo, in sicer v prvi vrsti s priznavanjem vse širših temeljnih pravic in procesnih jamstev. Postopek, zasnovan na temeljih kot so na primer domneva nedolžnosti,1150 privilegij

vedno v mislih celoto sodne funkcije, to pomeni tako procesno vodstvo kot odločanje o kazenski odgovornosti obdolženca, tudi kadar je govor o akuzatorno-adversarnem sistemu, in sicer zato, ker: a) tudi ameriški sistem kazenskega postopka, kjer je pravica do sojenja pred poroto sicer ustavna kategorija, pozna sojenje pred sodnikom posameznikom, zato v tem primeru glede funkcije sojenja med obema sistemoma ni razlik, b) je delitev funkcije sojenja med sodnika in poroto v ameriškem sistemu za naše razmere pomembna in zanimiva predvsem kot ena od možnih rešitev problemov v zvezi s t.i. psihološko okužbo tistega, ki odloča o kazenski odgovornosti obdolženega, z nedopustnimi dokazi, tj. dokazi, ki morajo biti po ZKP izločeni iz spisa zadeve oz. se sodba nanje ne sme opirati, c) je takšno pojmovanje bližje kontinentalnemu pravnemu konceptu. 1147 Kot smo že zapisali, prof. Zupančič navaja dva pogoja za nastanek oz. obstoj spora: 1. nasprotje interesov med strankama ter 2. enakopravnost strank. 1148 V tem kontekstu se zastavlja pomembno vprašanje glede trenutka, ko med strankama nastane spor, tj. nasprotje interesov, ali že v fazi t.i. osredotočene policijske preiskave (stališče, ki ga je uveljavilo ameriško ustavno sodišče), ali pa šele z začetkom formalnega sodnega postopka (stališče mešanega kazenskega postopka, ki se sicer vedno bolj opušča, vendar še ima določeno veljavo, temelji pa na teoriji delitve na t.i. predkazenski postopek in formalni sodni postopek), saj se nanj navezuje trenutek uveljavljanja obdolženčevih procesnih kavtel 1149 Kontradiktornosti ni in ne more biti, če sta stranki v odnosu nadrejenosti in podrejenosti. 1150 Domneva nedolžnosti, po kateri je dokazno breme v celoti na tožilstvu, kajti obdolženi velja za nedolžnega in mu zato ni treba dokazovati ničesar tako dolgo, dokler tožilstvo ne predloži dokazov, ki sodišču zadostujejo za ugotovitev, da je obdolženi kriv.

322

zoper samoobtožbo,1151 pravica do zagovornika že v najzgodnejši fazi postopka, do zagovornika, ki ga obdolženemu na svoje stroške postavi država, če obdolženi nima sredstev, da bi ga najel sam, ekskluzija nezakonito pridobljenih dokazov … vse to šele oblikuje okvir, v katerem bosta stranki lahko vsaj približno enakopravni, in šele tedaj ima obdolženi tudi realne možnosti, da se pred morebiti neosnovanimi ali pretiranimi obtožbami na svoj račun lahko tudi uspešno brani.1152 Zagotavljanje enakosti med strankama v postopku pa zahteva relativno toga in do podrobnosti razdelana procesna in dokazna pravila postopka, ki jih morajo vsi udeleženci dosledno spoštovati, kar nadzira tako sodišče kot stranki.1153 Tako zastavljena pravila imajo namreč trojni učinek: (1) omejujejo diskrecijsko moč sodišča glede nadzora nad tem, katere dokaze, in kako, bo strankama dovoljeno predstaviti, (2) nudijo obdolženemu številne pravice pri zbiranju dokazov, s čimer mu omogočajo široke možnosti za obrambo, (3) hkrati pa omejujejo pooblastila represivnih organov glede zbiranja dokazov. Namreč, glede na to, da je ena od strank v sporu tožilstvo, torej državni organ, za katerim stoji celoten državni represivni aparat s skorajda neomejenimi sredstvi, ni nobenega dvoma, da gre za mnogo močnejšo stran, ki bi, brez doslednega spoštovanja pravic obdolženca ter omejevanja pooblastil za preiskovanje, v kazenskem postopku zlahka prevladala. Kaj se zgodi, če dovolimo, da v kazenskem postopku močnejša stran prevlada nad drugo, šibkejšo, nam nazorno kaže zgodovina inkvizitornega kazenskega postopka, kjer je bil prvi in edini cilj skrajna učinkovitost postopka, zato obdolženi ni imel nobenih pravic, (in torej tudi možnosti za obrambo pred obtožbami ne), temveč je predstavljal zgolj objekt postopka, objekt, od katerega je bilo potrebno zgolj s torturo izsiliti priznanje ali samoinkriminirajoče izjave. V takšnem postopku pa ni in ne more biti govora o sporu (tj. enakopravnosti strank), in še manj o kontradiktornosti postopka. Toda na dolgi rok se vsaka tovrstna eskapada oblasti slej ali prej maščuje, saj sistem, ki ne upošteva človeka kot individuuma s prirojenimi pravicami, spodkopava lastne temelje, na katerih, in predvsem zaradi katerih, naj bi, oziroma bi moral, sploh obstajati.1154 1151 Tako imenovani privilegij zoper samoobtožbo, ki organom pregona nalaga breme, da dokaze zoper obdolženega pridobijo brez njegove pomoči, torej iz neodvisnih virov, kajti obdolženi ima pravico zavrniti odgovore na kakršnakoli vprašanja v zvezi s kaznivim dejanjem (pravico do molka), saj bi se s tem izpostavil nevarnosti samoobtoževanja. Organi pregona so dolžni obdolženčevo odločitev, da ne bo odgovarjal na vprašanja, dosledno spoštovati, kajti pod grožnjo ekskluzije dokazov jim je prepovedano obdolženca na kakršenkoli način prisiljevati ali izsiljevati, da bi izpovedal ali celo priznal. 1152 S tem, ko pravimo, da se obdolženi lahko »uspešno brani pred obtožbami«, mislimo zlasti na obtožbe, ki so morda neutemeljene ali pretirane, tj. da se lahko uspešno branijo tisti, ki dejansko niso krivi, ali vsaj niso krivi tega, česar jih bremeni obtožba. Seveda pa to hkrati pomeni, da se lahko pred obtožbami relativno »uspešno« branijo tudi tisti, ki dejansko so krivi (ker so resnično storili kaznivo dejanje, ki so ga obtoženi). Ta možnost pa nenehno razburja javno mnenje, saj neizogibno pomeni, da bo sodišče v nekaterih primerih neupravičeno oprostilo tudi dejanske storilce kaznivih dejanj (pogosteje pa tiste, ki so »zagotovo krivi« samo po mnenju javnosti in medijev, kar pa nič manj ne razburja javnosti kot prva možnost). Toda, po našem mnenju, niti sodišče niti kazenski postopek, ki obdolženim nudi »preveč« pravic, nista tisti pravi naslov, kamor bi morala biti usmerjena kritika. Če namreč organi pregona (policija in tožilstvo), z vsemi sredstvi in posebnimi metodami, ki so jim na voljo, ne zmorejo raziskati kaznivega dejanja, tj. odkriti storilca in zoper njega na zakonit način zagotoviti dovolj dokazov (brez njegove »pomoči« v smislu priznanja) ter s strani obtožbe kvalitetno izvesti kazenskega postopka, potem je nekaj hudo narobe s temi službami, in to tako organizacijsko kot strokovno. 1153 Tudi stranki namreč nadzirata druga drugo glede spoštovanja dokaznih pravil. Spomnimo se, na primer, da lahko med zaslišanjem priče nasprotna stranka vloži tako »vsebinski« kot »procesni« ugovor, pri čemer slednji pomeni ugovor zaradi kršitve pravil dokaznega prava (npr. zastavljanje t.i. leading questions, sugestivnih vprašanj, ki so načeloma prepovedana). 1154 Država oz. oblast za ohranjanje reda in miru v družbeni skupnosti namreč sploh ne bi potrebovala kazenskega postopka, zadostoval bi ji monopol nad fizičnim prisiljevanjem, ki bi ji, po principu samopomoči, omogočal, da kratkomalo zapre vse, ki so moteči. Obstoj (pravnih) pravil, po katerih je nekoga mogoče obtožiti in obsoditi za

323

3.1.2 Slovenski mešani (inkvizitorno-akuzatorni) model

Za razliko od opisanega anglo-ameriškega koncepta kazenskega procesnega prava, ki kazenski postopek pojmuje kot razreševanje spora dveh enakopravnih strank pred pasivnim, nepristranskim sodiščem, in s tem v kazenskem postopku daje prednost temeljnemu cilju varstva pravic posameznika pred učinkovitostjo pregona in obsodbe storilcev kaznivih dejanj, pa je slovenski mešani model kazenskega postopka s svojo temeljno zahtevo po ugotavljanju »prave«, popolne, materialne resnice, za katero je zadolženo sodišče, stranki pa naj mu pri tem le »pomagata«, še vedno zasnovan na inkvizitornem konceptu kazenskega postopka, ki daje prednost osnovnemu cilju inkvizitornega modela – učinkovitosti pregona in obsodbe storilcev kaznivih dejanj pred kakršnimkoli varstvom pravic obdolženega. Če učinkovitost pregona in obsodbe postavimo kot izhodišče in najvišji smoter kazenskega postopka, potem mora biti ta urejen tako, da organom pregona omogoča odkriti in postaviti pred sodišče kar največ (če že ne vseh) storilcev kaznivih dejanj, ki jih bo sodišče nato tudi zanesljivo obsodilo.1155 Učinkovit postopek naj torej omogoča zanesljivo določanje in kaznovanje čim večjega števila storilcev kaznivih dejanj, ali drugače povedano, poglavitni cilj sistema, ki naj bo v prvi vrsti učinkovit, je, da ne bo nihče, ki je kriv, oproščen, pri tem pa tistim, ki so morebiti nedolžni, ne posveča nobene pozornosti.1156 Na opisano logiko učinkovitosti pa se neizogibno navezuje iskanje prave, popolne resnice o kaznivem dejanju in storilcu, kajti šele ta nam omogoča, da odkrijemo in obsodimo vse storilce kaznivih dejanj.1157 Poleg tega se potreba po iskanju resnice utemeljuje s tem, da lahko sodišče pošteno razsodi, ali je obdolženi res storil kaznivo dejanje ali ne, (še)le tedaj, kadar so vsa pravno relevantna dejstva ugotovljena popolnoma in po resnici, in da le popolnoma ugotovljena resnica utemeljuje izrek najtežjih kazenskih sankcij. Potemtakem je zgolj in samo popolna resnica tista, ki omogoča pravilno razsodbo v zadevi, kar s stališča zahteve po maksimalni učinkovitosti postopka pomeni, da se noben storilec ne bo izognil obsodbi. Pri tem pa sploh ni pomembno, kako do te resnice pridemo, pomembno je zgolj to, da gre za pravo, popolno resnico, zato je resnica sama zadostno opravičilo za preiskovanje, zasliševanje in nadzorovanje kar vseh povprek z obdolženim na čelu. S tega zornega kota je resnica postavljena v vlogo sredstva za odkrivanje in kaznovanje storilcev in, po konceptu učinkovitosti, eden izmed poglavitnih ciljev kazenskega postopka, ki so mu vsi drugi cilji v bistvu podrejeni. To pomeni, da za sistem, katerega vrhovni smoter je učinkovitost, poglavitni namen pa iskanje resnice, vsaka omejitev pravic pregona, vsaka pravica obdolženega v postopku, vsaka omejitev pristojnosti sodišča glede samoiniciativnega zbiranja in izvajanja dokazov, predstavlja zgolj oviro na poti do resnice. Stališče, po katerem je učinkovitost najvišji cilj kazenskega postopka, ki zahteva iskanje prave, popolne resnice, je zato v inkvizitornem modelu kazenskega postopka povzdignjeno celo v temeljno načelo – načelo iskanja materialne resnice.

kaznivo dejanje, pa pravzaprav pomeni preprečevanje samopomoči in omejevanje moči države pri ohranjanju reda in miru v družbeni skupnosti. 1155 K. G. Šugman: Dokazne …, str. 41. 1156 Kar posledično pomeni, da skrajno učinkovit sistem, ki je usmerjen predvsem v iskanje in obsodbo krivcev, pristaja na to, da bo prej kakšen nedolžni razglašen za krivega kot pa obratno. 1157 »Če bi imeli moč uzreti (pravno relevantno) resnico vseh dejanj na svetu, potem bi lahko imeli popolnoma učinkovit postopek, ki bi izpolnil zahteve obeh pogojev učinkovitosti (tj. zanesljivo določanje in kaznovanje vseh storilcev kaznivih dejanj, op. p.).« Citirano po K. G. Šugman: Dokazne …, str. 43.

324

Ker »stranki« v postopku iskanja materialne resnice naj ne bi bili sposobni, saj sta že po naravi stvari pristranski in odkrivanje prave resnice ni v interesu vsaj ene od njiju1158, je, po instrukcijski in oficialni maksimi, za vodenje dokaznega postopka, katerega cilj je odkriti vse relevantne dokaze in doseči objektiven pogled na resnico o zadevi, odgovorno oziroma zadolženo sodišče, ki naj bi bilo načeloma nepristransko in zato edino sposobno objektivno (tj. po resnici in popolnoma v breme in korist obeh strank hkrati), ugotavljati resnična dejstva. Zato sta obe stranki v inkvizitornem postopku neavtonomni, podrejeni sodišču, ki mu je zaupana dominantna vloga iskalca resnice, ter v skladu s tem odmerjene enormne pristojnosti glede preiskovanja, zasliševanja, zbiranja dokazov, skratka ugotavljanja resnice o tem, kaj se je dejansko zgodilo, resnice o kaznivem dejanju in storilcu, in to hkrati tako v korist kot v breme obeh strank. Kar v takšnem sistemu moti, je to, da smo le majhen korak oddaljeni od tiste resnice, ki je všečna državi, resnice, ki je v interesu vsakokratne oblasti, in še manjši korak od arbitrarnosti in samovolje sodišč. Tudi idejna zasnova mešanega kazenskega postopka se sklada z opisanimi načeli in stališči inkvizitornega postopka, kar pomeni, da je njegova ureditev v prvi vrsti podrejena duhu učinkovitosti in iskanja resnice po sodišču1159, nekako iz sence teh ciljev pa kukajo akuzatorni in adversarni elementi s svojim poslanstvom varovanja temeljnih človekovih pravic in svoboščin vsakogar, ki ga zajame vrtinec kazenskega postopka.

3.2 RAZLIKOVANJE MED AKUZATORNO-ADVERSARNIM IN INKVIZITORNIM (MEŠANIM) PRISTOPOM K UGOTAVLJANJU RESNICE V KAZENSKEM POSTOPKU

Kot eno poglavitnih razlik med obema modeloma lahko izpostavimo pristop k problemu ugotavljanja resnice v kazenskem postopku. Kaznivo dejanje je historični, neponovljiv dogodek, zato je ugotavljanje dejanskega stanja o tem dogodku že po naravi stvari omejeno na le relativno zanesljive izpovedi prič in morebitne materialne dokaze, iz katerih lahko z logičnim sklepanjem ugotavljamo obstoj ali neobstoj določenih dejstev. Pri tem morata biti, za racionalno odločanje, ki temelji na razumu, izkušnjah in logičnem sklepanju (in ne na intuiciji, občutku, ali še bolj iracionalnih temeljih), izpolnjena dva pogoja: objektivnost (nepristranskost) ter popolna informiranost tistega, ki odloča (tj. sodišča). Ker današnja stopnja razvoja (pravne) znanosti ne pozna popolnoma zanesljive metode ugotavljanja dejstev (resnice) o preteklem dogodku (tj. kaznivem dejanju), ki bi omogočala izpolnjevanje obeh omenjenih pogojev hkrati (tj. metode, ki bi razsodniku omogočala, da je hkrati popolnoma informiran o vseh pravno relevantnih dejstvih in da ob tem ohrani popolnoma objektiven položaj do vseh informacij)1160, je kazenski postopek v bistvu prisiljen izbirati (oziroma iskati ravnovesje) med dvema

1158 Seveda tiste, za katero ja ta resnica neugodna in ji lahko škoduje pri končnem izidu postopka. 1159 Tako slovenski ZKP v 17. členu določa: (1) Sodišče in državni organi, ki sodelujejo v kazenskem postopku, morajo po resnici in popolnoma ugotoviti dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe. (2) Enako pazljivo morajo preizkusiti in ugotoviti tako dejstva, ki obdolženca obremenjujejo, kakor tudi dejstva, ki so mu v korist. Drugi odstavek 299. člen pa določa: Dolžnost predsednika senata je skrbeti za to, da se zadeva vsestransko razčisti, da se dožene resnica in odvrne vse, kar bi zavlačevalo postopek, ne da bi koristilo razjasnitvi stvari. 1160 Ali, kot že omenjeno, ne obstaja postopek, s katerim bi bilo mogoče zanesljivo ugotoviti popolno resnico o nekem historičnem dogodku.

325

pristopoma k problemu ugotavljanja resnice: tistim, ki zagotavlja večjo objektivnost sojenja na račun njegove informiranosti, ali tistim, ki zagotavlja čim bolj popolno informiranost sodišča na račun njegove nepristranskosti in objektivnosti.1161 3.2.1 Akuzatorno-adversarni pristop

Prvi, akuzatorni model, je utemeljen na adversarnem (kompetitivnem) načinu ugotavljanja dejstev in zbiranja dokazov zanje, po katerem naj bi sodišče resnico ugotovilo iz nasprotujočih si hipotez obrambe in tožilstva o tem, kaj in kako se je dogajalo. Ta pristop torej predpostavlja, da naj bi popolna resnica prišla na dan kot rezultat dveh različnih, nasprotujočih si verzij resnice, kot ju vidita stranki, tiste o krivdi obdolženega, ki jo bo na glavni obravnavi zagovarjalo oziroma dokazovalo tožilstvo, ter tiste o njegovi nedolžnosti, ki jo bo zagovarjala obramba.1162 Dobra stran adversarnega modela ugotavljanja dejstev v kazenskem postopku je, da s tem, ko dolžnost zbiranja in izvajanja dokazov prepusti strankama, pasivizira položaj sodišča in mu tako omogoča ohraniti kar najbolj nepristransko, objektivno držo v postopku. Osnovna predpostavka tega modela je namreč ta, da sta, že po naravi stvari, prav stranki tisti, ki imata najmočnejši interes predložiti sodišču vse možne podatke in dokaze, do katerih se lahko dokopljeta in so jima lahko kakorkoli v korist. S tem pa stranki sami sodišču priskrbita kar največjo možno količino informacij in dokazov zanje, zato se sodišču praviloma sploh ni potrebno aktivirati glede zbiranja in izvajanja dokazov v korist katere od strank, temveč se lahko posveti le čimbolj kvalitetnemu vodenju obravnave, ob tem pasivno spremlja izvajanja strank, ter na koncu nepristransko, objektivno odloči, katera od njiju ima prav. Druga, zelo pomembna posledica takšnega pristopa k ugotavljanju resnice je bistveno izboljšanje pravnega položaja obdolženega v kazenskem postopku. Omenili smo že, da je celoten akuzatorno-adversarni postopek urejen kot spor strank pred pasivnim, nevtralnim sodiščem. Za obstoj spora pa je potrebno, da med strankama obstaja: 1. nasprotje interesov in 2. enakopravnost. Kolikor namreč stranki v postopku nimata enakopravnega položaja, bo slej ali prej močnejša od njiju prevladala, v tem primeru pa o sporu ne more biti govora. Glede na to, da je ena od strank v kazenskem postopku praviloma javno tožilstvo, za katerim stoji celoten državni aparat pregona in ima na voljo skorajda neomejena sredstva, je bilo potrebno, zaradi doseganja enakosti med strankama, obdolženčev pravni položaj izboljšati, in sicer tako: 1. da so bile pristojnosti organov pregona (glede preiskovanja), ki predstavljajo poseg v človekovo (osumljenčevo, obdolženčevo) zasebnost in integriteto, omejene, 2. da so bile obdolženemu v postopku zagotovljene številne procesne pravice, kot na primer pravica zoper samoobtožbo, pravica do zagovornika …, 3. do so bili vzpostavljeni učinkoviti mehanizmi nadzora sodišča nad postavljenimi omejitvami in uveljavljanjem obdolženčevih pravic v postopku. Namen vseh teh ukrepov je bil čimbolj izenačiti položaj obeh nasprotujočih si strank v postopku, tako da bi sodišče imelo kar najmanjšo potrebo za aktivnim poseganjem v postopek

1161 Da nobena od obeh možnosti ni idealna, učinkovito pokaže prof. Zupančič, ko zapiše: »Resnica, ki ni objektivno ugotovljena, ni resnica; resnica, ki ne temelji na vseh pravno relevantnih dejstvih, je zgolj polresnica.« Glej B. M. Zupančič: Prispevek k teoriji kontradiktornosti, Zbornik znanstvenih razprav, XLIV. letnik, str. 289. 1162 M. Jelenič Novak: Adversarni model proti inkvizitornemu: ali gre v kazenskem postopku za resnico?, Podjetje in delo 6-7-72004/XXX, str. 1542. »V adversarnem modelu predpostavljamo, da bo resnica o preteklem dogodku razkrita skozi proces testiranja različnih verzij pravno relevantnih dejstev med navzkrižnim preverjanjem dokazov, v katerem si vsaka stran prizadeva svoje dokaze prikazati v čim boljši luči, medtem ko si na drugi strani obe prizadevata čim bolj diskreditirati dokaze oziroma celotno dokazno hipotezo nasprotne strani.«

326

dokazovanja v korist katerekoli stranke. Posledica uresničitve tega namena pa je seveda izboljšanje obdolženčevega pravnega položaja v kazenskem postopku. Takšna ureditev pa sovpada s konceptom kazenskega postopka kot postopka, katerega vrhovni smoter je varovanje posameznika pred nezakonitim preiskovanjem, neupravičenimi obtožbami, pretiranimi kaznimi, skratka pred nenadzorovano, samovoljno in arbitrarno represijo državne oblasti nad posameznikom, ki je obdolžen izvršitve kaznivega dejanja. To pomeni, da je po akuzatorno-adversarnem sistemu zagotavljanje in varstvo temeljnih človekovih pravic in svoboščin obdolženega posameznika torej v funkciji postopka kot konsistentne, zaključene celote. V kazenskem postopku se namreč pravice posamezniku ne smejo zagotavljati zgolj in samo zato, da lahko teoretiziramo, kako je kazenski postopek v skladu z najmodernejšimi demokratičnimi usmeritvami, kako je pravičen in pošten, saj obdolženemu zagotavlja številne temeljne pravice in procesna jamstva, (ki pa na žalost v praksi ne pridejo do izraza oziroma ostajajo neizkoriščene), temveč zato, ker se lahko le na ta način dejansko uveljavi načelno zagotovilo, da državna represivna oblast brez utemeljenega razloga sploh ne sme posegati v posameznikovo zasebnost, še posebno pa zato, da bo, kadar do posega že pride, položaj domnevnega storilca kaznivega dejanja v postopku karseda izenačen s položajem nasprotne stranke, ki ga obtožuje, saj mu šele to dejansko omogoča, da se pred morda neupravičenimi ali pretiranimi obtožbami lahko uspešno brani. Kot slabost adversarnega pristopa k ugotavljanju resnice lahko izpostavimo zlasti dve stvari. Prvič, upoštevati moramo, da je vsaj za eno stranko v postopku resnica neugodna in ji njeno razkritje škoduje, zato je logičen sklep, da ta stran ne bo imela nobenega interesa sodelovati pri iskanju popolne resnice o tem, kaj se je dejansko zgodilo, temveč celo močan nasprotni interes – proces iskanja resnice čimbolj ovirati z zamegljevanjem, prikrivanjem ali prikrojevanjem resničnega dejanskega stanja zadeve. In, glede na to, da gre za postopek, ki pobudi strank prepušča odločitev o tem, katere dokaze in kako bosta predložili na glavni obravnavi pred sodiščem, daje obema strankama možnost, da dokaze preparirata (npr. vnaprej pripravita priče, kaj in kako naj izjavijo, prikrojujeta njihove izjave …), z njimi manipulirata, in jih celo prikrijeta. Takšno ravnanje pa sodišču seveda bistveno otežuje pravilno ugotavljanje vseh pravno relevantnih dejstev in posledično tudi sprejetje materialno in pravno pravilne (zakonite) sodbe, kajti sodišče v postopku nima dokazne iniciative, temveč mora svojo odločitev sprejeti le na podlagi tistih dokazov, ki sta jih na glavni obravnavi predložili stranki. Drugič, glede na to, da v adversarnem modelu, zaradi zagotavljanja enakosti med strankama v postopku, veljajo natančno razdelana pravila dokaznega prava o dopustnosti oziroma nedopustnosti dokazov, katerih kršitve so strogo sankcionirane (celo z izločitvijo), je dejstvo, da se je ta model zaradi zagotavljanja svojih osnovnih, temeljnih ciljev, pripravljen celo zavestno odreči določenim pravno relevantnim dokazom, ki bi pripomogli k ugotavljanju vsebinske resnice o dogodku, kar brez dvoma zmanjšuje možnosti sodišča, da bi popolnoma ugotovilo pravo resnico. Po tem sistemu torej lahko sodišče ugotovi le takšno dejansko stanje, kakor to izhaja iz dokazov, ki sta jih na glavni obravnavi hoteli in smeli predložiti stranki, kar nujno predstavlja le približek prave, popolne resnice o preteklem dogodku. To pa pomeni, da akuzatorno-adversarni model ugotavljanje resnice o kaznivem dejanju in storilcu ne postavlja za vrhovni cilj kazenskega postopka, temveč se zadovolji z nekakšnim umetno generiranim naborom dejstev, ki so podlaga za sodbo in nujno predstavljajo le bolj ali manj natančen približek resnice.

327

3.2.2 Inkvizitorni, mešani pristop

Drugi, inkvizitorni model, iskanje resnice o kaznivem dejanju in storilcu, torej zbiranje relevantnih dejstev in dokazov zanje, vključno z zasliševanjem obdolženca in prič, zaupa načeloma nepristranskemu, nevtralnemu toda avtoritarnemu sodnemu organu – sodniku. Inkvizitorni model namreč izhaja iz temeljne predpostavke, da objektivna (prava, popolna) resnica obstaja in da jo je mogoče ugotoviti, če si zanjo dovolj prizadevamo. Težnja po učinkovitosti postopka pa zahteva, da se breme tega prizadevanja naloži sodišču, saj je po tem pojmovanju edinole sodišče tisto, ki lahko objektivno in nepristransko preiskuje, zbere vse pomembne dokaze in po resnici ugotovi vsa pravno relevantna dejstva, kajti prav sodišče ima (in tudi mora imeti) največji interes, da se odkrije prava, popolna resnica.1163 Če sodišče med postopkom ne bo odkrilo prave, popolne resnice, potem ne bo moglo pošteno (pravilno) razsoditi, saj ne bo moglo vedeti, ali je obdolženi res storil kaznivo dejanje ali ne, in torej tudi ne utemeljiti izreka najtežjih kazenskih sankcij, posledica česar bo manjša učinkovitost postopka. Seveda pa za iskanje resnice sodišče nujno potrebuje pristojnosti, ki mu omogočajo, da primer samoiniciativno in po lastnih spoznavnih potrebah dejavno preiskuje. To pomeni, da mora sodišče v inkvizitornem kazenskem postopku imeti skorajda neomejeno pooblastilo, da neodvisno od volje strank zbira in izvaja dokaze, ki se mu po lastni presoji zdijo potrebni, da bo zadeva vsestransko raziskana in bo lahko izdalo materialno pravilno sodbo. Popolnoma enako velja tudi za mešani model kazenskega postopka, ki prav tako uveljavlja temeljno načelo iskanja materialne resnice ter inkvizitorno in oficialno maksimo, po katerih je sodišče dolžno vsestransko (tj. s stališča obtožbe in s stališča obrambe) raziskati zadevo ter po resnici in popolnoma ugotoviti vsa dejstva, za katera meni, da so pomembna (pravno relevantna) za izdajo pravno in materialno pravilne sodbe, in da mora to storiti po uradni dolžnosti ter na lastno pobudo. Torej tudi v mešanem modelu kazenskega postopka sodišče samo odloča o tem, kateri dokazi naj se izvedejo na glavni obravnavi, pri tem pa ima visoko stopnjo diskrecije1164 in lahko dokazne predloge strank po prosti presoji upošteva ali pa zavrne, pač glede na svoje spoznavne potrebe. Posledično to pomeni, da je v bistvu sodišče – in ne stranki – tisto, ki na glavni obravnavi samoiniciativno in po lastni presoji zadevo preiskuje in dokazuje, ter na osnovi rezultatov te svoje dejavnosti nato sprejme odločitev. S tem je sodišče na glavni obravnavi postavljeno v dominantno vlogo nad strankama glede poteka dokaznega postopka, kar jima onemogoča kakršnokoli prikrivanje ali manipuliranje dokazov, ki lahko v

1163 Po tem pojmovanju je sodišče zgolj državni organ, država pa predstavlja družbeno skupnost (voljo ljudstva), ki ima pravico (iz)vedeti, ali je bilo storjeno kaznivo dejanje, in zlasti kdo in zakaj ga je storil, to pa zato, da lahko storilca upravičeno kaznuje in tako zopet vzpostavi družbeni red in mir. Sodstvo je torej kot državni organ predstavnik volje ljudstva (saj tudi sodbe izdaja »v imenu ljudstva«), zato bi, po mnenju nekaterih politikov, moralo biti bolj podrejeno vsakokratni od ljudstva demokratično izvoljeni izvršilni oblasti, ne pa predstavljati popolnoma neodvisne in samostojne veje državne oblasti, ki nepristransko in objektivno skrbi za uveljavljanje pravnega reda v državi. V tej luči se kot skrajno resna nevarnost kažejo zahteve po zmanjševanju standardov, ki sodiščem in sodnikom zagotavljajo samostojen in neodvisen položaj (npr. trajnost sodniškega mandata …) 1164 Diskrecijsko moč odločanja o dopustnosti ali nedopustnosti posameznega dokaza ima tudi sodnik v akuzatorno-adversarnem postopku, s tem da je ta diskrecija bolj ali manj jasno omejena z dokaznimi pravili, ki so izključno merilo pri odločanju, ne glede na morebitne spoznavne potrebe sodišča (tj. sodnika posameznika pri bench-trial ali porote). Tudi v mešanem modelu sodnikova diskrecija ni neomejena, toda z ozirom na to, da sodnik dejstva ugotavlja po prosti presoji, glede na lastne spoznavne potrebe, ter ob odsotnosti podrobnejših dokaznih pravil, ki bi vsebovala natančnejše kriterije glede dopustnosti oziroma nedopustnosti posameznih dokazov, je jasno, da je diskrecijska moč sodišča precej večja oz. obratno manj omejena.

328

akuzatorno-adversarnem modelu predstavlja za sodišče pomembno oviro pri ugotavljanju resnice. Na drugi strani pa je poglavitna pomanjkljivost takšnega sistema v tem, da vsak, ki določeno zadevo preiskuje, mora nujno postavljati poskusne hipoteze o tem, ali je obdolženi res storil kaznivo dejanje, ki mu ga očita obtožnica, saj lahko le tako spozna, katera dejstva so pomembna in katere dokaze je sploh potrebno izvesti, da bo lahko ugotovil, ali ta odločilna dejstva obstajajo ali ne. Pri tem pa skorajda ni nobenega dvoma, da bo vsak tak »preiskovalec« dokazni postopek prilagodil svojim spoznavnim potrebam (tj. ugotavljal le tista dejstva in izvajal le tiste dokaze, za katere sam meni, da so pomembni, druge pa preprosto ignoriral). Negativne posledice tega načina so: - nevarnost selektivne percepcije, to pomeni, ugotavljanje zgolj tistih dejstev in dokazov zanje, ki so v skladu s poskusno hipotezo »preiskovalca« ter spregled tistih, ki poskusni hipotezi nasprotujejo, - nevarnost predčasne odločenosti, ko še niso izvedeni vsi dokazi in znana vsa dejstva (tj. prejudiciranje zadeve), še zlasti, če upoštevamo naravni človeški nagib k prenaglemu sklepanju, - nevarnost pretiranega prilagajanja dokaznega postopka spoznavnim potrebam sodnika, kar lahko vodi do slabe, vsebinsko pomanjkljive glavne obravnave (preiskanosti) zadeve. Skratka, mešani model kazenskega postopka, ravno tako kot inkvizitorni, v rokah ene osebe združuje funkciji preiskovanja in sojenja, kar od človeka zahteva sposobnosti, ki jih ta žal nima.1165 Zagovorniki akuzatorno-adversarnega sistema so prepričani, da se je tej slabosti in posledičnim nevarnostim mogoče izogniti edino tako, da se sodnika na glavni obravnavi razreši obveznosti, da mora po uradni dolžnosti preiskovati zadevo (tj. na lastno iniciativo popolnoma in po resnici ugotavljati dejansko stanje), odgovornost za zbiranje in izvajanje dokazov pa se prepusti strankama. Razlog za to je, kot navajajo, da le na ta način sodnik ne bo imel nobene potrebe po postavljanju poskusnih hipotez o tem, kaj se je dejansko zgodilo, s čimer se bo lahko izognil nevarnostim selektivne percepcije, prejudiciranju zadeve in pretiranemu prilagajanju dokaznega postopka lastnim spoznavnim potrebam, saj bo lahko preprosto spremljal izvajanja strank in na koncu odločil. Poleg tega naj bi imela takšna ureditev še druge prednosti, in sicer: - sodniku dopušča, da se popolnoma osredotoči na svojo osnovno funkcijo - sojenje (ki pri tem načinu obsega dvoje: - sprejemanje sprotnih procesnih odločitev – tj. procesno vodstvo, ter sprejemanje končne odločitve glede spora med strankama – tj. sodbe), - če dokaze zbirata in predlagata stranki, je sodnik skoraj zagotovo oskrbljen z večjo količino podatkov za odločanje kakor v primeru, ko je primoran zadevo raziskovati sam (kajti ni dvoma, da imata prav stranki najmočnejši interes zbrati in predložiti sodišču vse dokaze, ki so jima v korist), - sistem, po katerem dokaze izvajata stranki (in preskušata verodostojnost dokazov nasprotne stranke) zagotavlja, da bo vsak posamezni dokaz raziskan v vsej svoji potencialni teži in vrednosti. Vse to pa pomeni, da je sodišče v mešanem sistemu postopka s svojo aktivno vlogo, v katero ga silita inkvizitorna in oficialna maksima, postavljeno v težaven položaj, ki ga skorajda ni mogoče obvladati. Kajti sodnik, ki mora po uradni dolžnosti, in če je potrebno, tudi na lastno pobudo, hkrati skrbeti za koristi obtožbe in obrambe ter popolnoma in po resnici ugotoviti vsa dejstva, pomembna za izdajo pravilne sodbe, mora pri tem v mislih hkrati in z enako močjo razvijati dve popolnoma nasprotujoči si teoriji primera (eno za obtožbo in drugo za obrambo), ter ju ohranjati v ravnovesju vse do končne odločitve, hkrati pa obdržati enako distanco do obeh 1165 V. Bayer: Kazneno ..., str. 329 - 330.

329

strank, ne da bi se mu pri tem primerila katera od naštetih negativnih posledic, je postavljen pred zelo težko, če že ne kar nemogočo nalogo. S tem pa je postavljena pod vprašaj tudi nepristranskost sodišča in objektivnost sojenja. Z drugega zornega kota pa teorija akuzatorno-adversarnega postopka poudarja, da sta nasprotni stranki, ki na obravnavi zagovarjata vsaka svojo verzijo resnice, nedvomno bolje sposobni pri sodniku ohranjati ravnovesje med svojima dvema nasprotujočima si teorijama, kot pa je tega zmožen katerikoli posameznik sam.

3.3 RAZLIKE V STRUKTURI KAZENSKEGA POSTOPKA

Pravkar opisani idejni zasnovi obeh obravnavanih modelov kazenskega postopka seveda v pomembni meri določata tako zgradbo (strukturo) postopka, kot tudi opredeljujeta pravni položaj in medsebojna razmerja glavnih procesnih udeležencev – tožilstva, obrambe in sodišča – v posameznih stadijih in fazah postopka. Idejna zasnova s temeljnimi cilji kazenskega postopka namreč predstavlja tisti načelni okvir, v skladu s katerim je vzpostavljena določena struktura postopka in v skladu s katerim so urejena temeljna procesna razmerja med poglavitnimi udeleženci postopka, ki pomembno zarisujejo območje njihovih pravic in obveznosti v vsakem posameznem stadiju. Oba primerjana modela kazenskega postopka lahko razčlenimo na več stadijev in faz. Tako ameriški akuzatorno-adversarni model kazenskega postopka obsega: 1. stadij preiskave (investigatory stage), v katerem policija praviloma samostojno, ali pa ob sodelovanju oziroma pod vodstvom tožilstva, opravlja kriminalistično preiskavo, v okviru katere raziskuje, tj. zbira obvestila in podatke, kaj in kako se je zgodilo in kdo sploh je storilec kaznivega dejanja, in zbira dokaze za obtožbo, medtem ko obramba vzporedno in neodvisno od policije in tožilstva vodi lastno preiskavo, v kateri zbira dokaze v prid obdolženca1166; 2. sodni stadij (adjudicatory stage), ki ga delimo na več faz: - fazo ovadbe (complaint) ter prvega naroka pred sodiščem (first ali initial appearance), - fazo predhodnega zaslišanja pred sodiščem (preliminary hearing), - fazo vložitve formalne obtožnice (indictment ali information) in odgovora obtoženega (arraignment in plea), - fazo zahtevkov pred glavno obravnavo (pre-trial motions), - glavno obravnavo (trial), - pritožbeno fazo. Slovenski mešani model kazenskega postopka, ki še vedno vztraja pri razlikovanju in doslednem ločevanju stadija policijske preiskave (tako imenovanega predkazenskega postopka) od adjudikacijskega stadija, tj. formalnega sodnega kazenskega postopka pa, po inkvizitornem vzoru, obsega: 1. predhodni stadij, ki se deli na: - (sodno) preiskavo, - obtoževanje z morebitno kontrolo utemeljenosti obtožnice, ter

1166 Obseg preiskave, ki jo bo vodila obramba, je seveda v veliki meri odvisen od finančnih zmožnosti obdolženca.

330

2. glavni stadij, ki se deli na: - priprave na glavno obravnavo, - glavno obravnavo s sodbo, - postopek s pritožbo, - izvršitev sodbe. Kot je že na prvi pogled razvidno, se oba primerjana modela bistveno razlikujeta tudi v strukturi postopka.

3.4 RAZLIKE MED POSAMEZNIMI STADIJI AMERIŠKEGA IN SLOVENSKEGA KAZENSKEGA POSTOPKA PRED GLAVNO OBRAVNAVO

3.4.1 Razlike v stadiju predhodnega postopka (preiskave)

V skladu z anglo-ameriško akuzatorno-adversarno zasnovo kazenskega postopka, po kateri gre za spor enakopravnih strank pred pasivnim sodiščem, ameriški strankarsko naravnani sistem preiskovalne faze zbiranja dokazov o kaznivem dejanju in storilcu ne ločuje na »neformalni«, predkazenski del (kriminalistično preiskavo) ter formalni, adjudikacijski del (sodno preiskavo). V predhodnem postopku (s tem je mišljen celoten postopek od začetka kriminalistične preiskave do glavne obravnave) sta dominus litis anglo-ameriškega modela postopka stranki, ki v celoti nosita tudi breme zbiranja dokazov, medtem ko je sodišče, zaradi zagotavljanja njegove čim večje nepristranskosti, te dolžnosti popolnoma razbremenjeno in ostaja zgolj pasivni opazovalec dvoboja strank, ki skrbi za to, da obe strani spoštujeta postavljena pravila. Tako ima v predhodnem delu postopka sodišče pretežno garantno funkcijo, to pomeni, da bodisi predhodno ali naknadno odloča o dopustnosti oziroma nedopustnosti ravnanja organov pregona pri zbiranju dokazov, s katerimi le-ti posegajo v ustavno varovane človekove pravice in svoboščine, in odloča še o nekaterih drugih pomembnih vprašanjih predhodnega postopka, kot so vprašanja varščine oziroma pripora obdolženega, utemeljenosti obtožnice, predprocesnih predlogov strank (zlasti tistih glede razkritja dokazov med strankama ter dopustnosti ali nedopustnosti posameznih dokazov) … Takšna pasivizacija vloge sodišča glede zbiranja dokazov seveda predpostavlja mnogo bolj aktivno vlogo obeh nasprotujočih si strank v postopku, kot pa je to primer v mešanem modelu kazenskega postopka. Zaradi preferirane pasivnosti sodišča ter kontradiktornosti postopka sta stranki torej deležni precejšnje avtonomije glede zbiranja in predlaganja dokazov o dejstvih in določanja spornih vprašanj, o katerih bo tekla razprava na glavni obravnavi pred sodiščem.1167 Posledično lahko sodišče skozi celoten postopek ohranja enako distanco do obeh strank, to pa mu omogoča kar najbolj nevtralno držo ter nepristransko in objektivno odločanje.

1167 Kako daleč sega avtonomija strank v anglo-ameriškem tipu postopka, je razvidno iz posebnega instituta hitrega reševanja kazenskih zadev – t.i. plea bargaining. Široka avtonomija namreč strankama dopušča celo, da kazensko zadevo (spor) razrešita s pogajanji in sklenitvijo sporazuma, po katerem bo obdolženec, v zameno za priznanje krivde pred sodiščem, deležen določenih ugodnosti glede opustitve ali prekvalifikacije obtožb ali znižanja kazni. Stranki morata doseženi sporazum sicer predložiti sodišču, ki mora dati svoje soglasje (kar se v večini primerov tudi zgodi) ali pa ga zavrniti. Kolikor sodišče s sklenjenim sporazumom soglaša, bo obdolženi v odgovoru na obtožbe v okviru araignment postopka podal t.i. guilty plea, tj. izjavo, s katero priznava krivdo, zaradi česar odpade nadaljnji predhodni postopek in glavna obravnava in se lahko pristopi neposredno k izreku kazni.

331

Z ozirom na strankarsko zasnovo predhodnega postopka, po kateri je zbiranje dokazov, ki bodo izvedeni na glavni obravnavi (in so hkrati izključna podlaga za sodbo), popolnoma v domeni strank, je zato potrebno še posebej poudariti, da je vse gradivo, ki ga v preiskavi zbereta stranki (še zlasti organi pregona, tj. policija in tožilstvo), po anglo-ameriškem pravu dovoljeno predložiti kot dokaz na glavni obravnavi pred sodiščem, seveda kolikor je bilo pridobljeno na pravno dopusten način (tj. ob spoštovanju obdolženčevih ustavno zagotovljenih procesnih kavtel ter pogojev, ki jih za zbiranje dokazov v kazenskem postopku določajo dokazna pravila)1168. Iz tega razloga pa ameriško kazensko procesno pravo priznava in upošteva dejstvo, da spor (tj. nasprotje interesov) med strankama nastopi že pred formalnim začetkom adjudikacijskega stadija, in sicer v trenutku, ko policija preiskavo osredotoči na točno določeno osebo, saj postopek, po mnenju Vrhovnega sodišča ZDA, tedaj preskoči iz preiskovalnega na akuzatornega.1169 Organi pregona v tem trenutku namreč prenehajo s splošnim zbiranjem informacij o kaznivem dejanju in morebitnem (še neznanem) storilcu ter se preusmerijo v zbiranje dokazov za obtožbo in obsodbo določene osebe, kar je za obdolženega brez dvoma kritična faza postopka, ki lahko odločilno vpliva na končni izid sojenja. Zato ameriško pravo že v tem trenutku, v skladu z načelom enakosti moči, med strankama vzpostavlja določeno ravnovesje, in sicer tako, da nad postopki policije pri zbiranju dokaznega gradiva v preiskavi vzpostavlja določene omejitve in sodni nadzor. Tako mora policija na primer za opravljanje hišne preiskave, prisluškovanje ali aretacijo osumljenca, od sodišča predhodno pridobiti sodni nalog, s čimer se osumljene državljane varuje pred neutemeljenimi in pretiranimi posegi v njihovo zasebnost. Nadalje je osumljencem, že pri prvem zaslišanju na policiji, zagotovljeno uveljavljanje temeljnih procesnih kavtel, zlasti privilegija zoper samoobtožbo ter pravice do zagovornika na stroške države, na katere jih mora policija predhodno jasno opozoriti.1170 Za morebitne kršitve teh pravil pa ameriško pravo določa strogo sankcijo - ekskluzijo nezakonito pridobljenih dokazov.1171 S takšno normativno ureditvijo je bilo v ameriškem akuzatorno-adversarnem modelu torej odpravljeno »umetno« ločevanje postopka na tako imenovani predkazenski (»neformalni«, predsodni) del, v katerem je tedaj še osumljenec bolj objekt preiskave kot pa subjekt postopka oziroma enakopravna stranka, ter na formalnopravni, sodni, kazenski del, v katerem se obdolženemu priznava položaj enakopravne stranke v postopku, ki ima za svojo obrambo na

1168 Na primer, izjava obdolženega, ki jo je dal na policiji ob prvem zaslišanju, je dopustna kot dokaz na glavni obravnavi, če so ga organi pregona predhodno seznanili z njegovimi ustavnimi pravicami v kazenskem postopku, t.i. Miranda warnings. 1169 V trenutku, ko policisti postanejo prepričani (pa čeprav samo subjektivno), da je kaznivo dejanje storila točno določena oseba, namreč prenehajo s splošnim preiskovanjem kaznivega dejanja in vse sile usmerijo v zbiranje dokazov zoper to osebo. Od tod pa je očitno, da velja oseba, na katero se je preiskava osredotočila, za vse praktične namene za obtoženo, saj policisti le še skušajo zbrati dokaze, ki bodo njihovo subjektivno prepričanje potrdili in bodo zadostovali za formalno obtožbo in obsodbo. 1170 Kako visoko ameriški sistem kazenskega procesnega prava ceni omenjene temeljne procesne kavtele obdolženega v kazenskem postopku, lahko razberemo na osnovi dejstva, da so zapisane že v ustavi, natančneje v prvih desetih amandmajih, medtem ko je njihova uporaba v praksi podrobneje razdelana in določena s precedenčnimi sodbami Vrhovnega sodišča ZDA kot ultimativnega interpreta ustave. 1171 To pomeni, da mora policija v trenutku, ko preneha s splošnim zbiranjem informacij in preiskavo osredotoči zoper določeno osebo ter začne zbirati dokaze za njeno obtožbo in obsodbo, začeti dosledno spoštovati strogo določene pogoje za zbiranje dokazov. Kajti v nasprotnem primeru bo sodišče, na predlog stranke, na nedopusten način pridobljene dokaze, po strogih pravilih o ekskluziji, izločilo iz dokaznega gradiva, kar pomeni, da tožilstvo dokazov, pridobljenih s kršitvijo pravil za njihovo zbiranje, na glavni obravnavi zoper obdolženega ne bo smelo uporabiti (npr. pred zaslišanjem osumljenca seznaniti s tako imenovanimi Miranda warnings, za hišno preiskavo predhodno pridobiti sodno odobritev – search warant …).

332

razpolago široko paleto pravic1172, s čimer je bilo hkrati doseženo, da sodni stadij ne izzveni zgolj kot pritožbeni postopek zoper opravljeno policijsko preiskavo in v njej razkrita obremenilna dejstva in dokaze. Dobra stran strankarsko organiziranega predhodnega postopka, s poudarkom na kontradiktornosti postopanja, je brez dvoma ta, da je pravni položaj obdolženega v fazi preiskave vsaj načeloma formalno-pravno izenačen s položajem organov pregona in obdolženca obravnava kot subjekt postopka, torej samostojno in neodvisno stranko, ki ima, enako kot organi pregona, določene pravice in obveznosti, kar ji omogoča precejšen in neposreden vpliv tako na sam potek postopka kot tudi na njegov končni izid.1173 Druga pozitivna stran tako organiziranega predhodnega postopka je pasivizacija vloge sodišča, ki se doseže z njegovo razbremenitvijo obveznosti iskanja prave (materialne) resnice in s tem povezane naloge aktivnega preiskovanja, tj. zbiranja dejstev in dokazov v korist katerekoli stranke. Posledica razrešitve sodišča dolžnosti aktivnega preiskovanja je njegovo lažje ohranjanje nujno potrebne distance v odnosu do obeh strank ter nepristranskega in neodvisnega odločanja kot osnove sodne funkcije, vendar hkrati pred sodišče postavlja tudi nekatere nove naloge, ki jih do tedaj ni imelo. Ena od teh je, da mora sodišče pred glavno obravnavo izpeljati tako imenovani postopek razkritja (angl. discovery procedure) dokaznega gradiva, to pomeni postopek izmenjave informacij in dokazov, ki sta jih stranki vsaka zase odkrili v preiskavi in jih nameravata uporabiti na glavni obravnavi pred sodiščem. Gre za tipičen institut strankarsko oblikovanega predhodnega postopka, brez katerega pravzaprav sploh ne bi bilo mogoče zagotoviti kontinuiranega poteka glavne razprave, saj bi stranki pogosto šele na sami razpravi ugotovili, katere podatke in dokaze bi morali zbrati v preiskavi.1174 Institut, ki ga kontinentalno pravni postopek, organiziran kot uradovanje državnih organov, kjer poteka izčrpna neodvisna preiskava za to specializiranega preiskovalnega sodnika, sploh ne pozna in ne potrebuje, saj zadostuje, da se pred koncem preiskave obrambi omogoči pravočasen vpogled v spis zadeve pri sodišču, medtem ko je tožilstvo z izsledki preiskave seznanjeno že po uradni dolžnosti. Seveda ima takšna ureditev tudi svoje slabosti, iz katerih izstopa zlasti ugotovitev, da v strankarsko organiziranem predhodnem postopku, ki temelji na načelu enakosti orožja, zmanjševanje formalno-pravne neenakosti med strankama povečuje dejansko neenakost med njima1175. Za potrditev te ugotovitve zadostuje, če si ogledamo finančno plat strankarsko organiziranega predhodnega postopka, ki pokaže, da dejanska enakost med strankama obstaja le v primeru, ko je obdolženec zadostno materialno preskrbljen, da lahko financira celotno zasebno preiskavo obrambe.1176 V vseh drugih primerih, ko obdolženci finančno niso zmožni plačati temeljite, praviloma obsežne zasebne preiskave (in teh je seveda velika večina), pa je tožilstvo, s svojimi

1172 V ZDA se je to zgodilo leta 1964, ko je Vrhovno sodišče sprejelo odločitev v primeru Escobedo v. Illinois, 378 US 478 (1964). 1173 Poleg nepogrešljivih standardov, kot sta privilegij zoper samoobtožbo in pravica do zagovornika (na stroške države), velja zlasti omeniti pravico, da lahko obramba samostojno in neodvisno preiskuje in zbira dokaze v svojo korist, dokaze, ki so popolnoma enakovredni kot dokazi, ki jih zberejo organi pregona in jih lahko obramba, ob izpolnjevanju splošnih pogojev glede dopustnosti, predloži na glavni obravnavi pred sodiščem. 1174 Supra IV. pog., tč. 2.2.2. 1175 M. Damaška: O nekim učincima stranački oblikovanog pripremnog postupka, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, Zagreb 2007, štev. 1/2007, vol. 14, str. 12. 1176 To pomeni angažiranje enega ali celo več odvetnikov s celotno ekipo njihovih pomočnikov, angažiranje zasebnega detektiva in različnih izvedencev, in stroški hitro narastejo do enormnih zneskov, ki jih je zmožen plačati le relativno ozek krog najbogatejšega dela prebivalstva.

333

skoraj neomejenimi sredstvi, v očitni prednosti. V vseh teh primerih enakost med strankama obstaja zgolj na papirju, medtem ko z dejanskim dogajanjem v postopku nima veliko zveze. Pri pregledu razlik med obema modeloma v okviru predhodnega postopka ne moremo mimo omembe še ene posebnosti anglo-ameriškega kazenskega postopka, ki je bila v kontinentalnem tipu postopka vsaj do nedavnega skoraj popolna neznanka. In sicer je to institut reševanja sporov s pogajanji in sklenitvijo sporazuma med tožilcem in obdolžencem ali tako imenovani plea bargaining. Ta institut je že bil podrobneje opisan1177, zato na tem mestu ponovimo le, da je ameriško pravo iz pragmatičnih razlogov (prezasedenost sodišč) institucionaliziralo postopek hitrega reševanja kazenskih zadev na ta način, da tožilec in obdolženec skleneta sporazum, po katerem obdolženec obljubi, da bo pred sodiščem priznal krivdo v zameno za opustitev ali znižanje obtožb ali kazni. Čeprav gre za učinkovit in predvsem hiter način reševanja kazenskih zadev, ki je popolnoma v skladu z individualistično zasnovo anglo-ameriškega tipa kazenskega postopka in od tod izhajajočo široko avtonomijo strank v postopku, pa institut plea bargaining kljub vsemu vzbuja določene pomisleke, ki so nazorske in moralno-praktične narave. Med prvimi lahko omenimo zlasti očitka, da se sistem kazenskega prava, ki kriminalcem dopušča, da se o teži kaznivega dejanja, ki so ga domnevno storili, o krivdi in višini kazni pogajajo, nekako upira splošnemu občutku pravičnosti1178, kakor tudi, da tak način razreševanja kazenskih zadev, ki preskoči obravnavanje zadeve pred sodiščem, pušča več (preveč?!) vprašanj odprtih, kot pa rešenih.1179 Med drugimi, bolj moralno - pragmatičnimi, pa omenimo zlasti dva: a) premajhno upoštevanje oziroma celo neupoštevanje morebitnih žrtev kaznivih dejanj; b) neupoštevanje dela (truda), ki so ga organi pregona (policija) vložili v preiskavo kaznivega dejanja in iskanje storilca. Toda k temu je potrebno dodati, da učinkovitost in hitrost reševanja zadev s pomočjo instituta plea bargaining odtehta precej omenjenih pomislekov, saj celoten sistem kazenskega prava, vsaj v ZDA, pravzaprav rešuje pred popolnim kolapsom zaradi prezasedenosti sodišč, do katerega bi zagotovo prišlo, če bi morala sodišča obravnavati prav vsako zadevo v celoti. Za razliko od opisanega ameriškega akuzatorno-adversarnega modela pa slovenski mešani model, v skladu s teorijo o kazenskem postopku kot čistem sodnem postopku, ki se začne šele s prvim dejanjem sodišča, tj. sklepom o uvedbi preiskave, od tega – »pravega« - kazenskega postopka striktno razlikuje in ločuje stadij policijske preiskave oziroma tako imenovani predkazenski postopek. Ločevanje predkazenskega in kazenskega postopka se utemeljuje z razlikovanjem med: 1) organi, ki imajo vodilno vlogo v vsakem od postopkov, - v predkazenskem postopku je dominus litis postopka policija, ki je upravni organ podrejen izvršilni oblasti, medtem ko je dominus litis adjudikacijskega stadija sodišče – neodvisni, avtonomni organ sodne veje oblasti, 2) načinom in pravno ureditvijo njihovega delovanja, - v predkazenskem postopku policija opravlja kriminalistično preiskavo in deluje predvsem operativno taktično, s poglavitnim namenom odkrivanja kaznivih dejanj in storilcev kakor tudi

1177 Glej supra IV. poglavje, tč. 4 Plea bargaining. 1178 Tak sistem namreč negira vzpostavljeni sistem vrednot v družbeni skupnosti in ga v bistvu ruši. Kajti, glede na to, da celoten sistem kazenskega prava počiva na predpostavki (obstaja prav zato), da so nekatera človeška dejanja opredeljena kot tako nesprejemljiva in zavržna (graje vredna), da so že vnaprej prepovedana (in kolikor nekdo teh prepovedi ne bo spoštoval, ga bo doletela zaslužena kazen v obliki obsodbe), potem sistem, v katerem je nekomu, ki se teh prepovedi ni držal, dovoljeno, da se lahko o tem, česa je kriv in kakšno kazen bo za to dobil, pogaja, to predpostavko v temelju spodkopava. 1179 Kot primer omenimo le to: ali so bila v preiskavi spoštovana vsa pravila glede obdolženčevih temeljnih človekovih pravic in svoboščin?

334

zbiranja obvestil in podatkov, na osnovi katerih bo državni tožilec presodil, ali je primer zrel za nadaljevanje ali ne - in, zaradi čim večje učinkovitosti kriminalistične preiskave, je dobrodošlo, da delovanje policije poteka čimbolj neformalno, neomejeno in neobremenjeno s kakršnimikoli pravnimi zapovedmi in pravili, - za razliko od tega pa sodni organi v adjudikacijskem stadiju delujejo s ciljem ugotavljanja obstoja kaznivega dejanja ter zlasti kazenske odgovornosti obdolženca, delovanje sodišča pa je podrejeno relativno strogim in togim formalnostim – procesnim pravilom kazenskega postopka, ki jih mora sodišče dosledno spoštovati, 3) pravnimi posledicami tega delovanja - slovenski mešani model kazenskega postopka z nekakšnim generalnim ekskluzijskim pravilom1180 preiskovalnemu delovanju policije praviloma odreka zbiranje fomalnopravno veljavnega dokaznega gradiva1181, saj je pristojnost za zbiranje dokazov, ki jih tožilstvo lahko uporabi na glavni obravnavi, odrejena posebnemu sodnemu organu – preiskovalnemu sodniku. Z idejo vnaprejšnjega preprečevanja možnih zlorab in v izogib očitkom, da se odločilni obremenilni dokazi odkrijejo in »fiksirajo« že v predkazenskem postopku, kjer je osumljenec bolj objekt kot subjekt postopka in ima na razpolago zgolj omejene možnosti za obrambo, kar posledično sodni postopek spreminja v pritožbeni postopek zoper dejstva in dokaze, razkrite v bolj ali manj neformalni policijski preiskavi. Slovenski model kazenskega postopka torej strogo ločuje delovanje policije v predkazenskem postopku od delovanja sodišča v formalno-pravnem kazenskem postopku, in sicer na ta način, da pretežno kriminalistično-operativnemu delovanju policije pripisuje drugačne pravne posledice kot preiskovalnemu delovanju sodišča. Po tej teoriji predkazenski postopek sploh ne sodi med stadije kazenskega postopka, saj gre za kriminalistično preiskavo, ki jo opravljajo pretežno upravni organi (policija in tožilstvo), ne pa za »pravi«, sodni kazenski postopek, ki se začne šele z uvedbo formalnopravne, »sodne« preiskave.1182 Ob tem pa ni moč spregledati dveh dejstev: 1. da je predkazenski postopek po naravi stvari tisti stadij, v katerem se zoper osumljenca odkrije in zbere največ obremenilnega gradiva, in 2. da je prav predkazenski stadij tisti del postopka, v katerem najpogosteje prihaja do zlorab.1183 Zato ni dvoma, da je za osumljenega predkazenski postopek oziroma policijska preiskava ena najbolj kritičnih faz celotnega postopka, ki lahko ima odločilen vpliv na končni izid sojenja. Po končani kriminalistični preiskavi policija zbrano gradivo strne v kazenski ovadbi, ki jo pošlje državnemu tožilstvu v nadaljnjo obravnavo. Na osnovi podatkov iz ovadbe bo državni tožilec nato sprejel odločitev, ali je podan utemeljen sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje ali ne. V primeru pritrdilne odločitve glede obstoja utemeljenega suma, bo na pristojno sodišče vložil zahtevo za preiskavo, ki ji bo priložil ovadbo, vse spise in zapisnike o opravljenih dejanjih policije ter vse predmete, ki utegnejo biti dokaz v postopku. V drugem primeru, ko

1180 Glej 148. člen ZKP, ki določa, da je treba v policijski preiskavi zbrano obremenilno gradivo izločiti iz pripravljalnega spisa za glavno obravnavo, kakor tudi, da se sodna odločba nanj ne sme opirati. 1181 To pomeni, da obvestil in podatkov, zbranih v predkazenskem postopku, praviloma ni dopustno uporabiti kot dokaz na glavni obravnavi zoper obdolženega. Praviloma zato, ker obstajajo tudi zakonsko določene izjeme, ko lahko policija že v predkazenskem postopku opravi nekatera formalno-pravno veljavna preiskovalna dejanja in zbira dokaze, ki jih je nato dopustno predložiti kot dokaz na glavni obravnavi pred sodiščem, kolikor so za to podani oziroma izpolnjeni v zakonu določeni pogoji. Glej podrobneje o tem v K. G. Šugman: Dokazne …, str. 141 - 143. 1182 Z sklepom preiskovalnega sodnika o uvedbi preiskave. 1183 K. G. Šugman: Dokazne …, str. 291.

335

podatki ne izkazujejo obstoja utemeljenega suma, pa lahko tožilec ovadbo bodisi vrne policiji v dopolnitev ali pa jo preprosto zavrže.1184 Preiskovalni sodnik, ki prejme zahtevo za preiskavo, najprej preizkusi oziroma oceni, ali tožilčeva vloga ustreza zakonsko določenim zahtevam za uvedbo preiskave. Kolikor te zahteve niso izpolnjene, bo predmet vrnil tožilstvu v dopolnitev oziroma odpravo pomanjkljivosti. V nasprotnem primeru, ko so zakonsko določene zahteve izpolnjene, bo opravil še zaslišanje osebe, zoper katero se preiskava zahteva, in nato, na osnovi vseh pridobljenih podatkov, odločil: ali bo izdal sklep o uvedbi preiskave ali pa podal nesoglasje z zahtevo za preiskavo in zahteval, da o njej odloči izvenrazpravni senat. Šele s sklepom o uvedbi preiskave, ki ga izda preiskovalni sodnik, se po prevladujočem stališču slovenske kazenskopravne teorije in prakse, začne »tisti pravi«, redni sodni kazenski postopek1185, medtem ko se vse druge dotedanje aktivnosti organov pregona, sodišča in obdolženca štejejo kot del posebnega predkazenskega postopka, ki naj bi bil od rednega kazenskega postopka strogo ločen. Potem ko preiskovalni sodnik od tožilca prejme zahtevo za preiskavo in izda sklep o njeni uvedbi, v skladu z oficialno (inkvizitorno) maksimo in načelom materialne resnice izvede preiskavo.1186 To pomeni, da mora po uradni dolžnosti, na lastno pobudo, popolnoma in po resnici raziskati vsa dejstva in okoliščine in opraviti vsa preiskovalna dejanja (tako tista v korist obtožbe kot tista v korist obrambe), za katera meni, da so potrebna za razjasnitev stanja stvari in nadaljnjo uspešno izvedbo kazenskega postopka.1187 Po končani preiskavi pošlje preiskovalni sodnik kazenski spis z vsemi dokazi1188 (iz katerega je predhodno izločil vse podatke in obvestila, ki jih je policija zbrala v predkazenskem postopku in ne smejo biti uporabljena kot dokaz pred sodiščem) tožilstvu, ki mora v petnajstih dnevih od prejema odločiti: a) ali bo pregon nadaljevalo in vložilo v tem roku obtožni akt, b) ali bo zahtevalo dopolnitev preiskave, c) ali pa pregon opustilo. Dobre strani ureditve, po kateri je za zbiranje dokazov zadolženo sodišče in ne stranki, so: 1184 Tretja možnost, ki jo ima na voljo tožilstvo, je, da na podlagi prejete ovadbe neposredno na sodišče vloži obtožni akt, kolikor v ovadbi zbrani podatki dajejo zadostno podlago za obtožbe (ZKP 170.čl). Glede na to možnost pa lahko utemeljeno pomislimo, da v kriminalistični preiskavi zbrani podatki le niso brez kakršnihkoli pravnih učinkov oziroma dokazne vrednosti v nadaljnjem postopku. 1185 Z obdolženčevega stališča je trenutek formalnopravnega začetka kazenskega postopka ključnega pomena, saj se nanj praviloma navezujejo pomembne pravne posledice (naj omenim zlasti možnost uveljavljanja temeljnih procesnih kavtel, kot je npr. pravica do zagovornika). Zato je razlika med anglo-ameriškim adversarnim modelom, kjer za začetek kazenskega postopka zadostuje trenutek, ko med strankama nastopi nasprotje interesov (in to je, po že citirani odločbi ameriškega vrhovnega sodišča, v trenutku, ko se policijska preiskava osredotoči na določenega osumljenca) in slovenskim mešanim modelom, po katerem se kazenski postopek, v skladu s teorijo tristranega razmerja med temeljnimi procesnimi subjekti, »res« začne šele z izdajo sklepa o preiskavi, vsaj za obdolženca zelo pomembna. 1186 Institut sodne preiskave je v kontinentalni mešani kazenski postopek prevzet iz inkvizitornega sodnega postopka in predstavlja eno bistvenih razlik med anglo–ameriškim in kontinentalnim (mešanim) modelom postopka, ki je poenostavljeno v tem, da je v akuzatorno-adversarnem postopku pobuda glede preiskave prepuščena strankama, saj velja načelo kontradiktornosti in dispozitivnosti, medtem ko je v kontinentalnem (mešanem) postopku preiskava v pristojnosti državnega organa – sodišča, saj velja načelo oficialnosti in inkvizitornosti. 1187 Čeprav tudi pri sodni preiskavi stranki dobivata vse več pravic in možnosti za aktivno sodelovanje v postopku (lahko predlagata izvedbo posameznih preiskovalnih dejanj, sta navzoči pri opravljanju preiskovalnih dejanj, zastavljata pričam in izvedencem vprašanja, pregledujeta spise in predmete) pa gre kljub vsemu v prvi vrsti za uradovanje državnega organa (sodišča), kjer ima preiskovalni sodnik nesporno glavno besedo in dominantno vlogo. 1188 Šele ti dokazi, ki jih je v preiskavi zbral sodnik, so formalnopravno veljavni in uporabni za tožilstvo v nadaljevanju postopka.

336

- da je sodna preiskava nevtralna in nepristranska ter se opravlja v korist obeh strank, saj je preiskovalni sodnik dolžan popolnoma raziskati vsa dejstva, tako tista, ki obdolženca obremenjujejo, kot tista, ki ga razbremenjujejo, s čimer je anulirana nevarnost neenakega položaja obdolžencev tako nasproti organom pregona kot tudi med obdolženci samimi glede na njihov materialni status, - da se z njo močno zmanjšajo možnosti kršenja obdolženčevih temeljnih človekovih pravic in svoboščin in zlorab policijskih pooblastil v kazenskem postopku, saj, na osnovi ločenosti obeh postopkov, preiskovalna dejanja policije nimajo dokazne veljave v nadaljnjem postopku, zato bi bile kakršnekoli kršitve in zlorabe brezpredmetne, ker nimajo pravnega učinka. Kritika, ki se naslavlja na takšno ureditev postopka je: - da je ločitev predkazenskega postopka in sodne preiskave nedosledno izpeljana, kajti dejstvo je, da: a) lahko policija že pred formalno uvedbo preiskave (tj. v predkazenskem postopku) opravlja kar zajetno število formalnih preiskovalnih dejanj (tj. dejanj, ki imajo dokazno vrednost v nadaljnjem postopku) in b) da pozitivnopravna ureditev slovenskega kazenskega postopka dopušča prehajanje podatkov iz faze predkazenskega postopka v sodno fazo, kar pomeni, da se »dokazi« (t.i. obvestila in podatki), ki jih zbere policija in bi morali biti izločeni, uporabljajo v nadaljnjem postopku in na ta način nekako tacite konvalidirajo, s tem pa osnovni razlog, zaradi katerega je bila takšna ureditev sploh sprejeta in uveljavljena, postane brezpredmeten, saj celotna ureditev izgubi svoj osnovni smisel, to je, da se z dokazi, zbranimi v kriminalistični preiskavi, ne bi seznanil sodnik, ki bo vodil glavno obravnavo,1189 - da je institut sodne preiskave v bistvu brez omembe vrednega pomena za preiskovanje zadeve (tj. ugotavljanje, kaj se je v resnici zgodilo), kajti pretežno gre zgolj za »fiksiranje« že odkritih dokazov zato, da so le-ti kasneje veljavni na glavni obravnavi, saj sodna preiskava zgolj ponavlja dejanja, ki jih je večinoma že opravila policija v predkazenskem postopku, s čimer ne prispeva skoraj ničesar k razjasnjevanju zadeve, pri tem pa zelo malo ali celo nič pozornosti ne namenja garantni funkciji sodišča.1190 Kakor je razvidno, se opisana ureditev predhodnega postopka v slovenskem, kontinentalnem mešanem tipu kazenskega postopka bistveno razlikuje od ureditve v anglo-ameriškem akuzatorno-adversarnem modelu. Zlasti velja poudariti, da: 1) v slednjem dokaze zbirata stranki, tj. policija in tožilstvo na eni ter obramba na drugi strani, sodišče pa ima pretežno garantno funkcijo, medtem ko je v mešanem postopku za zbiranje dokazov zadolžen poseben organ sodišča – preiskovalni sodnik; od tod pa sledi pomembno razlikovanje v tem, kako eden in drugi model pravno vrednotita gradivo, zbrano v policijski preiskavi, tj. kakšen pravni pomen in učinek mu pripisujeta v nadaljevanju postopka – po ameriškem pravu je vse dokaze, ki jih zbereta stranki v preiskavi, dopustno predložiti na glavni obravnavi pred sodiščem, medtem ko po slovenski ureditvi obvestil in podatkov, ki jih policija zbere v predkazenskem postopku, ni dopustno predložiti kot dokaz na glavni obravnavi,1191

1189 Glej podrobno o tem v K. Šugman; Dokazne …, str. 141-145. Prav tako je lahko (oz. celo mora biti) tudi sodišče (preiskovalni sodnik) dejavno že v fazi predkazenskega postopka, torej še pred formalnim začetkom kazenskega postopka (tj. preiskave). 1190 Glej raziskavo M. Bošnjak in sodelav.: Potek kazenskih postopkov v Sloveniji: analiza stanja in predlogi za spremembe, GV Revije d.o.o., Ljubljana 2005, str. 422 – 424. 1191 ZKP določa, da morata tožilec in preiskovalni sodnik vsa takšna obvestila in podatke iz predkazenskega postopka izločiti iz spisa (jih zapreti v poseben ovoj), in sicer zato, da se z njimi ne seznani sodnik, ki bo vodil glavno obravnavo. Toda, kakor opozarjajo nekateri slovenski teoretiki kazenskega prava, je izločitev obvestil in podatkov, zbranih v predkazenskem postopku, nedosledno izpeljana in dopušča prehajanje tega gradiva iz ene faze postopka v drugo ter s tem njegovo konvalidacijo.

337

2) je formalnopravni začetek kazenskega postopka v akuzatorno-adversarnem modelu zgodnejši, saj je postavljen na točko, ko med strankama nastopi nasprotje interesov, tj. takrat, ko policija preiskavo osredotoči na točno določenega osumljenca, medtem ko je v kontinentalnem mešanem modelu začetek kazenskega postopka postavljen na točko, ko se vzpostavi tristransko razmerje med glavnimi procesnimi udeleženci, to pa je tedaj, ko sodišče izda sklep o uvedbi preiskave; 3) se pravni položaj osumljenca v policijski preiskavi bistveno razlikuje glede možnosti uveljavljanja in obsega njegovih temeljnih procesnih kavtel – zlasti glede pravice do zagovornika na stroške države v primeru aretacije revnejših osumljencev (po ameriškem pravu ima aretirana oseba pravico do zagovornika po uradni dolžnosti od trenutka, ko se policijska preiskava osredotoči nanj, policija pa ga mora s to pravico seznaniti, medtem ko ima po slovenskem pravu oseba, ki ji je odvzeta prostost, pravico do zagovornika na stroške države le, če policija meni, da bi bilo to v interesu pravičnosti) ter privilegija zoper samoobtožbo (po ameriškem pravu osumljeni ni dolžan ničesar izjaviti, tj. ima pravico do molka, s čimer ga morajo policisti seznaniti, in kolikor se na to svojo pravico sklicuje, je nadaljnje zasliševanje prepovedano, po slovenskem pravu sicer ima ravno tako pravico do molka, tj. ni dolžan ničesar izjaviti, vendar sklicevanje na to pravico policiji ne preprečuje, da ga še naprej zaslišuje). 3.4.2 Razlike v pripravljalnem stadiju na glavno obravnavo (t.i. vmesna faza)

Po končanem postopku obtoževanja se začnejo priprave na glavno obravnavo - tako imenovana vmesna faza kazenskega postopka. Namen teh priprav je zagotoviti nemoten potek glavne obravnave, za kar je potrebno zlasti poskrbeti za navzočnost vseh udeležencev naroka (tj. obtoženega in njegovega zagovornika, tožilca, morebitnega oškodovanca, prič in izvedencev) ter dokazov, ki naj bi bili izvedeni. Tudi v tej fazi postopka med sistemoma, ki ju primerjamo, obstajajo precejšnje razlike, vzroki zanje pa izhajajo iz praktične izpeljave temeljne zasnove obeh modelov kazenskega postopka, ki se - kakor je bilo že zgoraj ugotovljeno - med seboj bistveno razlikujeta tako glede vloge posameznih subjektov postopka, kakor tudi glede same organiziranosti poteka ugotavljanja dejanskega stanja na glavni obravnavi. 3.4.2.1 Ameriški kazenski postopek Predvsem zaradi porotnega načina sojenja ameriški kazenski postopek predvideva eno samo, nepretrgano, koncentrirano glavno obravnavo, ki za obe stranki predstavlja pravzaprav edino možnost za dokazovanje »svojega« primera in izpodbijanje nasprotnikovega. Z ozirom na strankarsko zasnovo ameriškega akuzatorno-adversarnega sistema, ki aktivno vlogo določa strankama v postopku, medtem ko sodišču ne nalaga nobene dolžnosti v smislu iskanja materialne resnice, je logično, da imata tudi v fazi priprav na glavno obravnavo vodilno vlogo nasprotujoči si stranki v postopku, medtem ko sodišče lahko ostane bolj ali manj pasivno. Zato je pravica in hkrati dolžnost strank, in ne sodišča, da zagotovita navzočnost prič in izvedencev ter izvedbo dokazov, s katerimi nameravata zagovarjati svoj primer pred sodiščem in poroto na glavni obravnavi1192, kakor tudi, da že pred začetkom glavne obravnave izmenjata v preiskavi

1192 Zlasti to pomeni, da morata stranki sami, in ne sodišče, poskrbeti za prihod »svojih« prič na glavno obravnavo (tj. tistih, ki jih nameravata poklicati k pričanju v svojo korist). Le v primeru, ko neka priča ne želi prostovoljno

338

odkrite podatke ter opredelita pravno in dejansko podlago spora1193. V ta namen lahko stranki na sodišče naslovita številne predloge oziroma zahtevke (angl. pretrial motions), od katerih so še zlasti pomembni tisti, ki določajo razkritje dokazov ene stranke drugi (t.i. motions for discovery) in izločitev dokazov (t.i. suppress motions).1194 Kljub temu, da sodišče v strankarsko zasnovanem tipu kazenskega postopka, tudi v fazi priprav na glavno obravnavo, ostaja v pasivni vlogi, pa ima v tem delu postopka dve pomembni nalogi, in sicer mora: (a) odločiti o vseh predprocesnih predlogih, ki sta jih nanj naslovili stranki, ter (b) organizirati izmenjavo dokaznega gradiva in podatkov, ki jih je vsaka od strank zbrala med lastno preiskavo.1195 3.4.2.2 Slovenski kazenski postopek Za razliko od strankarsko urejenega ameriškega modela pa kontinentalni (mešani) tip kazenskega postopka, tudi v fazi priprav na glavno obravnavo, odreja vodilno vlogo sodišču in ne strankam. Vzrok za to je seveda v instrukcijski in oficialni maksimi, ki sodišču nalagata obvezo, da po uradni dolžnosti in na lastno iniciativo popolnoma in po resnici razišče in ugotovi dejansko stanje zadeve. Posledica te obveze je ureditev, po kateri je v izključni diskreciji sodišča presoja oziroma odločitev o tem, kateri dokazi bodo na glavni obravnavi izvedeni in kateri ne. Zato je v pristojnosti sodišča tudi breme zagotavljanja navzočnosti vseh udeležencev postopka, vključno s pričami in izvedenci, kakor tudi zagotavljanje vseh dokazov, ki jih bo, po oceni sodišča, potrebno izvesti na glavni obravnavi.

3.5 RAZLIKE PRI GLAVNI OBRAVNAVI

V obeh primerjanih modelih kazenskega postopka je glavna obravnava tisti osrednji del celotnega postopka na prvi stopnji, v katerem bo pristojni razsodnik, po opravljeni razpravi, izrekel končno sodbo o tem, ali je obtoženi kazensko odgovoren za očitano mu kaznivo dejanje ali ne. Tudi glede glavne obravnave so razlike med modeloma postopka kar precejšnje, izvirajo pa iz razlik v temeljni koncepciji obeh modelov. 3.5.1 Razlike v sestavi in pristojnostih sodišča

Ena od pomembnih razlik med sistemoma kazenskega procesnega prava, ki ju primerjamo, je v sestavi in pristojnostih sodnega telesa na prvostopenjski glavni obravnavi.

priti na sojenje, lahko zaprosita sodišče za izdajo sodnega poziva za pričanje. Prav tako si morata sami zagotoviti vse gradivo (podatke, materialne dokaze …), ki jih nameravata predložiti kot dokaz na glavni obravnavi. 1193 Tj. opredelita kar največ dejstev in vprašanj, ki so med njima sporna in hkrati eliminirata oziroma se sporazumeta glede tistih, ki niso sporna. 1194 O predprocesnih predlogih strank, torej zahtevkih glede vprašanj, ki jih je potrebno razrešiti še pred začetkom glavne obravnave, sicer sta stranki glede njih prekludirani, smo podrobneje že razpravljali (glej IV. poglavje, tč. 2.2. Predprocesni predlogi strank in postopek »razkritja«), zato ponovimo le, da gre pri tem za zagotavljanje načelne enakosti orožja strank v postopku ter pravičnosti sojenja. 1195 M. Damaška: O nekim …, str. 3 - 14.

339

Kot že omenjeno1196, je ena temeljnih značilnosti anglo-ameriškega sistema porotni način sojenja, po katerem sodno telo na glavni obravnavi sestavljajo profesionalni sodnik posameznik in laična porota. Med njiju je razdeljena pristojnost sojenja na prvi stopnji, in sicer tako, da je poroti odrejena pristojnost za odločanje o dejanskih vprašanjih ter o krivdi ali nedolžnosti obtoženega, sodniku pa pristojnost za odločanje o pravnih vprašanjih ter izrek kazenske sankcije v primeru obsodbe. Posledično sodnik, ki vodi glavno obravnavo, ni obremenjen z odgovornostjo ugotavljanja dejanskega stanja, kar mu omogoča, da vseskozi do strank ohranja nujno potrebno nepristranskost.1197 Za razliko od anglo-ameriškega pa kontinentalni, mešani sistem, kakršen je uveljavljen v slovenskem pravnem redu, ne pozna instituta porote in torej tudi ne delitve pristojnosti odločanja med sodnika in poroto, temveč je v njem uveljavljen zborni in tako imenovani prisedniški sistem presojanja kazenskih zadev, kar pomeni, da sodno telo sestavlja senat treh ali petih sodnikov, od katerih sta dva oziroma trije laični sodniki porotniki.1198 V pristojnosti po tem vzorcu sestavljenega senata je tako odločanje o pravnih kot o dejanskih vprašanjih, saj mu je z zakonom naložena tudi odgovornost, da mora po uradni dolžnosti, popolnoma in po resnici ugotoviti vsa dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe.1199 3.5.2 Razlike v funkciji vodstva glavne obravnave

Z ozirom na pravkar omenjeno razliko med pristojnostmi sodišča glede odločanja o pravnih in dejanskih vprašanjih, se med sistemoma, ki ju primerjamo, pomembno razlikuje tudi funkcija vodenja glavne obravnave, ki jo izvršuje sodeči sodnik posameznik (ali predsednik senata v primerih, ko sodi senat). Tako po ameriškem sistemu, kjer je dokazna iniciativa prepuščena skoraj izključno nasprotujočima si strankama v postopku, presoja dejanskih vprašanj pa laični poroti, funkcija vodenja glavne obravnave obsega zgolj formalno vodstvo. To pomeni, da sodnik, ki vodi glavno obravnavo, le vzdržuje red in vodi postopek tako, da daje besedo strankam, odloča o dopustnosti ali nedopustnosti posameznih dokazov, dovoljuje ali prepoveduje posamezna vprašanja strank pričam, odloča o ugovorih strank in poroti daje pravni pouk. Za razliko od tega pa funkcija vodenja glavne obravnave v kontinentalnem mešanem tipu kazenskega postopka, ki velja tudi v Sloveniji, obsega tako formalno kakor tudi materialno vodenje obravnave. Funkcija formalnega procesnega vodstva je po obsegu precej podobna tej v akuzatorno-kontradiktornem ameriškem sistemu.1200 Bistvena razlika glede funkcije vodstva glavne obravnave pa je med sistemoma, ki ju primerjamo, v tem, da ima sodnik v kontinentalnem mešanem tipu postopka ne samo formalno procesno vodstvo, temveč tudi materialno procesno vodstvo. Le-to mu daje pravico, da na lastno pobudo in po svobodni volji 1196 Glej III. pog., tč. 3 Porota in porotniki. 1197 Razen v primerih, ko se obtoženi ustavni pravici do sojenja pred poroto odpove ali ko gre za lažja kazniva dejanja, za katera je zagrožena zaporna kazen do 6. mesecev, kajti tedaj tudi po ameriškem pravu sodi sodnik posameznik brez porote (t.i. bench trial). 1198 Omeniti velja, da je v obeh sistemih za presojanje »lažjih« kaznivih dejanj pristojen sodnik posameznik, s to razliko, da je po ameriškem sistemu pravica do sojenja pred poroto ustavno zagotovljena, a šele, če obtoženemu grozi kazen zapora daljša od šestih mesecev, medtem ko v Sloveniji sodi senat treh sodnikov v primerih, ko je zagrožena sankcija kazen zapora do 15 let, v senatu petih sodnikov pa, ko obtoženemu grozi zaporna kazen v trajanju 15 let in več. 1199 ZKP, 17. člen. 1200 Seveda s to razliko, da sodnik ne daje pravnega pouka poroti, saj slovenski sistem porote v klasični obliki sploh ne pozna.

340

odredi, naj se za glavno obravnavo priskrbijo in izvedejo tudi dokazi, ki jih stranki sploh nista predlagali oziroma njihovi izvedbi celo nasprotujeta, kakor tudi obveznost, da poskrbi za to, da se dejansko stanje zadeve vsestransko razjasni in se ugotovi resnica. Takšne pristojnosti v smislu materialnega procesnega vodstva pa ameriški sodnik, ki vodi glavno obravnavo, nima.1201 Druga razlika med sistemoma glede formalnega procesnega vodstva pa je prej dejanske kot formalnopravne narave, in sicer gre za upravičenje sodnika, da pričam in izvedencem zastavlja vprašanja. Čeprav je tudi po ameriškem sistemu sodnik formalno upravičen pričam in izvedencem zastavljati vprašanja, pa se ameriški sodniki temu na vso moč izogibajo, saj bi s svojim »vmešavanjem« v navzkrižno zasliševanje strank kaj hitro lahko vzbudili dvom o svoji nevtralnosti in nepristranskosti. Popolnoma v drugačnem položaju pa je sodnik v mešanem tipu kazenskega postopka, saj ga zakon z instrukcijsko in oficialno maksimo obvezuje k iskanju prave resnice, zaradi česar je pričam in izvedencem pravzaprav prisiljen zastavljati vprašanja tudi sam. 3.5.3 Razlike pri poteku glavne obravnave

Precejšnje razlike med primerjanima modeloma lahko ugotovimo tudi pri samem poteku glavne obravnave, in sicer zlasti pri vrstnem redu zaslišanja prič in izvedencev - kar še posebno velja za zaslišanje obtoženega, kakor tudi pri samem načinu zasliševanja. V obeh sistemih, ameriškem in slovenskem, je vrstni red predstavljanja dokazov (tj. zasliševanja prič) okvirno določen s kazensko procesno zakonodajo. Ta, v skladu z akuzatornim načelom (lat. ei incubit probatio qui dicit, non qui negat), določa, da je najprej na vrsti za dokazovanje tožilstvo in nato obramba. Znotraj te določbe pa imata stranki v ameriškem pravu popolno avtonomijo in svobodo odločanja o tem, katere priče, in po kakšnem vrstnem redu, bosta poklicali k pričanju. Sodišče lahko le prepove izvedbo določenega dokaza, kolikor ta ni v skladu z dokaznimi pravili in je kot tak nedopusten. V ameriškem adversarnem sistemu je specifičen tudi položaj obtoženega na glavni obravnavi. V skladu z ustavno zagotovljenim privilegijem zoper samoobtožbo je obtoženega v kazenskem postopku prepovedano zasliševati, razen če se temu svojemu privilegiju veljavno ne odpove. To pomeni, da obtoženega na glavni obravnavi nihče ne more prisiliti, da bi se zagovarjal ali odgovarjal na vprašanja. Njegovi edini obveznosti v kazenskem postopku sta: (a) da mora priti na sojenje, in (b) da poda izjavo (angl. plea), ali se čuti krivega ali nedolžnega glede kaznivega dejanja, ki mu ga v obtožbi očita tožilstvo. Sicer pa mu ni potrebno storiti prav ničesar in lahko skozi celoten kazenski postopek ostane popolnoma pasiven, saj je, z ozirom na uveljavljeno domnevo nedolžnosti v ameriškem pravu, dokazno breme v celoti na tožilstvu, obtoženi pa velja za nedolžnega, vse dokler ni s sodbo spoznan za krivega. Seveda ima tudi po ameriškem pravu obtoženi na glavni obravnavi pravico, da se zagovarja oziroma brani pred obtožbami, kolikor se tako svobodno odloči sam in nastopi kot t.i. priča v

1201 Ameriški sodnik takšne - materialne - pristojnosti vodenja glavne obravnave pravzaprav niti ne potrebuje, saj ga, za razliko od slovenskega sodnika, ne veže niti instrukcijska niti oficialna maksima, niti ameriško kazensko procesno pravo ne pozna načela iskanja materialne resnice.

341

lastni zadevi1202. S tem obtoženi pridobi status priče obrambe in je kot vsaka druga priča izpostavljen tudi navzkrižnemu zaslišanju tožilstva. Slovenski mešani model kazenskega postopka se v tem pogledu bistveno razlikuje od ameriškega, in sicer zaradi že večkrat omenjanega načela iskanja materialne resnice ter instrukcijske in oficialne maksime, ki sodišču nalagajo obveznost, da po uradni dolžnosti in na lastno pobudo vsestransko razišče dejansko stanje zadeve in ugotovi, kaj je resnica. Zaradi omogočanja uspešnega izpolnjevanja te obveznosti pravila slovenskega kazenskega postopka sodišču podeljujejo tako imenovano dokazno iniciativo. To pomeni, da je sodišču, in ne strankama v postopku, dodeljena pristojnost odločanja o tem, kateri dokazi, in po kakšnem vrstnem redu, bodo izvedeni na glavni obravnavi. Sodišče ima torej, po pravilih slovenskega kazenskega postopka, poleg formalnega tudi materialno procesno vodstvo. V mešanem modelu kazenskega postopka zatorej sodišče samo, v skladu z lastnimi spoznavnimi potrebami in ne glede na morebitne drugačne predloge strank, odloča, katere priče in po kakšnem vrstnem redu bodo zaslišane na glavni obravnavi. Edino glede zaslišanja oziroma zagovora obtoženega sodišče ne more poljubno odločati, temveč mora upoštevati zakonsko določbo, po kateri obtoženega mora zaslišati (tj. mu dati možnost, da se zagovarja, če to želi, ter mu zastavljati vprašanja) takoj potem, ko tožilstvo poda obtožnico. V primerjavi z ameriškim postopkom, kjer obtoženi lahko poda svoj zagovor le v okviru obrambe, kot tako imenovana priča v lastni zadevi, predstavlja takšna ureditev bistveno in pomembno razliko. Zastavlja se namreč vprašanje, ali ni obtoženi v mešanem modelu kazenskega postopka s tem, ko je primoran svoj zagovor podati takoj po branju obtožnice (to pomeni, še preden je tožilstvo predložilo kakršnekoli dokaze zoper njega in torej sploh še ne ve natančno, kakšni dokazi ga bremenijo) postavljen v podrejeni oziroma slabši položaj nasproti tožilstvu, kot pa je to primer v ameriškem adversarnem modelu, kjer lahko obramba svobodno odloča o tem, kdaj, in če sploh, bo obtoženi nastopil kot priča v lastni zadevi, vsekakor pa bo to šele potem, ko bo tožilstvo že izvedlo vse svoje dokaze zoper njega.1203 3.5.4 Razlike pri postopku dokazovanja na glavni obravnavi

Tudi pri postopku dokazovanja1204 na glavni obravnavi obstaja med akuzatorno-adversarnim, strankarsko zasnovanim in kontinentalnim, mešanim modelom sodnega uradovanja več pomembnih razlik. Prva od teh razlik je v različno odrejeni pristojnosti poglavitnih procesnih subjektov glede izvajanja dokazov na glavni obravnavi. V ameriškem, akuzatorno-kontradiktornem modelu kazenskega postopka, je pristojnost za izvajanje dokazov v celoti prepuščena nasprotujočima si strankama v postopku, medtem ko ima sodišče zgolj vlogo pasivnega opazovalca, ki nadzoruje izvajanja strank.1205 V slovenskem mešanem modelu kazenskega postopka, ki je po svojem

1202 Kdaj bo obtoženi nastopil kot priča v lastni zadevi - ali na začetku predstavljanja dokazov obrambe ali šele na koncu, je popolnoma svobodna odločitev obrambe. 1203 Menimo, da je ameriški sistem, ki obtoženemu omogoča podati zagovor šele potem, ko se je natančno seznanil z vsemi dokazi zoper sebe, s stališča obrambe vsekakor pravičnejši (bolj pošten) do obtoženca kakor slovenski model, ki od obtoženega zahteva zagovor, še preden se je do zadnje podrobnosti lahko seznanil z dokazi, ki ga bremenijo. 1204 Glej o tem supra V. poglavje, tč. 5 Dokazno pravo. 1205 Po ameriškem pravu sta torej stranki tisti, ki skoraj popolnoma avtonomno in po svoji prosti presoji odločata o tem, katere dokaze bosta izvedli na glavni obravnavi in katerih ne. V zvezi s tem je njuna skrb zgolj ta, da morajo

342

bistvu inkvizitorno zasnovano sodno uradovanje, pa je pristojnost za izvajanje dokazov na glavni obravnavi v rokah sodišča.1206 Druga razlika je v normativni ureditvi postopka dokazovanja. V ameriškem kazenskem pravu je namreč dokazni postopek na glavni obravnavi podrobno določen s posebnimi zakonskimi dokaznimi pravili - Federal Rules of Evidence. Ta pravila vsebujejo natančno določena merila glede dopustnosti oziroma nedopustnosti posameznega dokaza na glavni obravnavi, nadzor nad njihovo implementacijo pa je v pristojnosti sodišča. Stranki v postopku morata ta dokazna pravila dosledno spoštovati in upoštevati, kajti v nasprotnem primeru bo sodišče dokaz kot nedopusten izločilo iz dokaznega gradiva na glavni obravnavi. To pomeni, da bo sodišče stranki že vnaprej prepovedalo izvedbo določenega dokaza, ali pa, v primeru, da je bil dokaz že izveden, poroti ukazalo, da ga ne sme upoštevati pri sprejemanju odločitve o krivdi ali nedolžnosti obtoženega. V nasprotju z ameriškim pa je za slovenski mešani model kazenskega postopka značilna skoraj popolna odsotnost natančnejših dokaznih pravil glede dopustnosti oziroma nedopustnosti posameznih dokazov, z izjemo teh, ki se nanašajo na dokazne prepovedi in generalno določbo o izločitvi dokazov iz predkazenskega postopka, kajti v skladu s temeljno zasnovo tega modela naj bi obstoj podrobnih dokaznih pravil zgolj oviral sodišče pri iskanju oziroma ugotavljanju prave, materialne resnice. Tretjo razliko pa najdemo v obliki (načinu, metodi), po kateri izvajanje dokazov s pričami, tj. njihovo zasliševanje, poteka. V ameriškem strankarsko zasnovanem kazenskem procesnem pravu, z uveljavljenim načelom kontradiktornosti postopanja, poteka zaslišanje prič in izvedencev na glavni obravnavi po metodi izmeničnega direktnega in navzkrižnega zaslišanja strank, medtem ko za samo zaslišanje posamezne priče stranke uporabljajo tehniko »vprašanj in odgovorov«.1207 Po slovenskem ZKP pa zaslišanje prič na glavni obravnavi poteka tako, da sodnik priči najprej zastavi vprašanja v zvezi z njeno identiteto, krajem bivanja, itd., jo opozori na njene zakonsko določene pravice in obveznosti ter vpraša, od kod ve to, o čemer bo izpovedala. Nato sodnik pričo pozove, da mora sodišču povedati vse, kar o zadevi ve. Šele ko priča svojo izpoved konča, se ji lahko zastavljajo vprašanja, in sicer po naslednjem vrstnem redu: najprej postavlja vprašanja stranka, ki je pričo predlagala, nato nasprotna stranka, potem oškodovanec, zakoniti zastopnik, pooblaščenec in izvedenec, vendar le z dovoljenjem sodišča,1208 na koncu pa še sodnik.1209

biti dokazi, ki jih nameravata izvesti, v skladu z veljavnimi dokaznimi pravili, kajti v nasprotnem primeru jih bo sodišče razglasilo za nedopustne in jima njihovo uporabo oz. izvedbo na glavni obravnavi prepovedalo. 1206 Z. Dežman, A. Erbežnik: Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, str. 543. V modelu kazenskega postopka, kjer je skrb za vsestransko razjasnitev zadeve oz. odgovornost za ugotavljanje resnice naložena sodišču, je logično nujna tudi ureditev, po kateri je odločanje o tem, kateri dokazi naj se izvedejo na glavni obravnavi in kateri ne, v pristojnosti sodišča. V mešanem modelu kazenskega postopka je, zaradi naložene odgovornosti iskanja materialne resnice, sodišču torej dovoljeno, da izvajanje dokazov prilagodi lastnim spoznavnim potrebam in se mu pri tem ni potrebno ozirati na hipoteze, ki jih zagovarjata in želita dokazati nasprotujoči si stranki v postopku. 1207 Glej podrobno o tem V. poglavje, tč. 5.3 Dokazovanje s pričami. 1208 Glej ZKP 324. člen, drugi odstavek. 1209 Kolikor je pričo povabilo sodišče, je vrstni red zastavljanja vprašanj nekoliko drugačen, in sicer je najprej na vrsti sodišče, nato tožilstvo, za njim obramba in šele na koncu oškodovanec, zakoniti zastopnik, pooblaščenec in izvedenec, seveda le ob predhodnem dovoljenju sodnika.

343

VII SKLEP

Pravkar izpeljana primerjava med akuzatorno-adversarnim modelom kazenskega postopka, kot ga poznajo v ZDA, in t.i. mešanim, inkvizitorno-akuzatornim modelom, kot ga poznamo v Sloveniji, jasno kaže, da se postopka razlikujeta že v svoji idejni zasnovi, v svojih temeljnih izhodiščih in načelih, kar je tudi razlog za številne nadaljnje, bolj ali manj bistvene, razlike med postopkoma v prav vsaki od njunih stadijev in faz. Navkljub tem razlikam pa je dejstvo, da oba primerjana modela izpolnjujeta svojo temeljno družbeno funkcijo, tj. z obsodbo in kaznovanjem oseb, ki jim je bila kazenska odgovornost v postopku dokazana, ter oprostitvijo oseb, ki jim kazenske odgovornosti ni bilo moč dokazati, ohranjata družbeni red in mir. Seveda je dejstvo tudi to, da nobeden od obeh modelov kazenskega postopka še zdaleč ni idealen, saj imata oba svoje dobre in slabe strani. Morda je še največja slabost obeh modelov kazenskega procesnega prava (in pisanega prava nasploh), po našem mnenju, ta, da »obstaja med pravom, zapisanim v knjigah, ter pravom v praksi, med deklariranimi načeli in dejansko prakso, velik prepad«.1210 Omenjena vrzel je povsem očitna v slovenskem mešanem modelu, ki še vedno vztraja pri kazenskem postopku kot sodnem uradovanju, iskanju materialne resnice po sodišču, teoriji ločevanja predkazenskega in sodnega dela postopka, zatrjevanju visoke stopnje varovanja človekovih pravic in svoboščin v postopku, medtem ko dejansko, v praksi z obvezo iskanja materialne resnice po sodišču, le-temu realno skorajda onemogoča nepristransko sojenje; molče dopušča, da obvestila, ki bi morala biti izločena iz dokaznega gradiva, prehajajo iz predkazenskega postopka v nadaljnje faze sodnega postopka in tako konvalidirajo, nima vzpostavljenega učinkovitega sodnega nadzora nad morebitnimi kršitvami obdolženčevih pravic v predkazenskem postopku; močno omejuje obdolženčevo pravico do zagovornika na stroške države v predkazenskem postopku, saj je ta pravica po ZKP odvisna od subjektivne presoje policije (torej teh istih policistov, katerih prvi in edini cilj je zbrati dokaze za obdolženčevo krivdo in obsodbo). Tudi ameriški model kazenskega postopka, organiziran kot spor enakopravnih strank pred pasivnim, neodvisnim sodiščem, ki sicer dokaj učinkovito zagotavlja obdolžencem uveljavljanje temeljnih procesnih kavtel, omogoča sodišču ohranjanje kar najbolj nepristranskega položaja, načeloma zagotavlja enakost med strankama v postopku, a vendarle pušča nerešeno vprašanje dejanske neenakosti med strankama, saj je kvaliteta obdolženčeve obrambe v strankarskem modelu kazenskega postopka neizogibno in pretirano odvisna od finančnih zmožnosti obdolženega, vztraja pri porotnem sistemu sojenja, ki pogosto daje »čudne« (celo hudo zmotne, napačne) rezultate, a jih zaradi neobrazloženega pravdoreka porote ni mogoče neposredno preizkusiti v pritožbenem postopku, poleg tega je zelo razširjena

1210 U. Mattei: Access to justice. A Renewed Global Issue. www.ejcl.org/113/article113-4.pdf. Na primer: v ZDA je kvaliteta obdolženčeve obrambe dejansko odvisna od njegovih finančnih zmožnosti, čeprav so vsem obdolžencem že z ustavo zagotovljene identične pravice; z v praksi zelo obširno uporabo instituta plea bargaining (tj. reševanja kazenskih zadev s sklepanjem kupčij med tožilstvom in obdolženim) se spodkopava deklarirani namen kazenskega prava; v slovenskem kazenskem procesnem pravu je očiten tak primer zakonsko zapovedana izločitev dokazov (t.i. obvestil), ki jih policija zbere v predkazenskem postopku, iz nadaljnjih faz postopka, ki teče pred sodiščem, a dejansko ta obvestila posredno prehajajo v nadaljnje faze postopka, kjer nato »tacite« konvalidirajo.

344

skorajda neomejena uporaba instituta plea bargaining, ki zelo malo ali nič v obzir jemlje žrtve kaznivih dejanj, ne upošteva pa niti dela in truda priskovalnih organov. Z ozirom na zapisane ugotovitve, menimo, da bi bilo smiselno v slovenskem kazenskem postopku pretehtati uvedbo naslednjih sprememb: 1. Ukinitev obsoletne delitve postopka na t.i. predkazenski in sodni del, zbiranje dokazov pa urediti na tak način, da bo preiskovalnim organom dovoljeno vse zbrane informacije predložiti kot dokaz na glavni obravnavi zoper obdolženega (pod pogojem, da so bili pridobljeni na dopusten, zakonit način), ob tem pa obdolženemu hkrati omogočiti brezpogojno uveljavljanje vseh procesnih kavtel (zlasti pravice do zagovornika na stroške države), že od trenutka, ko se policijska preiskava osredotoči nanj. Razlogi, ki govorijo v prid takšne spremembe, so: a) dejstvo, da lahko policija že po sedaj veljavni zakonski ureditvi v predkazenskem postopku opravi več formalnih preiskovalnih dejanj, katerih rezultate je dopustno predložiti na glavni obravnavi kot dokaze; b) dejstvo, da je pozitivna zakonska ureditev nedosledna glede izločanja podatkov, ki jih policija pridobi v predkazenskem postopku, saj dopušča njihovo prehajanje v t.i. sodni del postopka (kar pomeni, da podatki, ki jih policija pridobi v predkazenskem – neformalnem – stadiju postopka prehajajo v formalni – sodni – del postopka, čeprav bi morali biti izločeni, s čimer nekako tacite konvalidirajo); c) ti dve dejstvi sta še posebno pomembni v luči dejstva, da obdolženec v predkazenskem delu postopka nima možnosti uveljavljanja vseh procesnih kavtel, tako kot v kasnejšem sodnem delu postopka (zlasti pomembna je obdolženčeva pravica do angažiranja zagovornika na stroške države, ki je v predkazenskem postopku omejena tako, da o njej odloča policija). Rezultat opisane ureditve je vse prepogosto ta, da ves kasnejši, formalni, sodni del kazenskega postopka izzveni zgolj kot pritožbeni postopek zoper dejstva in dokaze, zbrane in fiksirane v »neformalni« policijski preiskavi. 2. Ukinitev funkcije preiskovalnega sodnika (ki bi jo nadomestili s funkcijo »procesnega« sodnika – glej tč. 4 v nadaljevanju) in prepustitev zbiranja dokazov nasprotujočima si strankama v postopku (z določenimi korekcijami v prid obrambe). Razlogi, ki takšno spremembo upravičujejo, so: a) funkcija preiskovalnega sodnika, v smislu preiskovanja kaznivega dejanja, torej odkrivanja novih dejstev in dokazov, nima skorajda nikakršnega pomena, temveč je večinoma zreducirana na formaliziranje že v predkazenskem postopku pridobljenih dejstev in dokazov, tako da bo le-te nato dopustno predložiti na glavni obravnavi pred sodiščem (dejstvo je, da preiskovalni sodnik v t.i. sodni preiskavi večinoma zgolj na formalen način ponavlja že v predkazenskem postopku opravljena preiskovalna dejanja); b) da je po sedanji zakonodajni ureditvi absolutno premalo pozornosti namenjene garantni funkciji sodišča v stadiju postopka pred glavno obravnavo; c) da imata nasprotujoči si stranki v postopku nedvomno največji interes odkriti in na sodišču predložiti prav sleherni podatek in/ali dokaz, ki bi jima bil kakorkoli v korist. Zbiranje dokazov bi torej prepustili strankama v postopku, vendar z naslednjimi omejitvami: - da ima »procesni« sodnik diskrecijsko pravico, da na lastno pobudo odredi izvedbo posameznega preiskovalnega dejanja ali izvede posamezen dokaz, ki ga stranki nista predlagali;

345

- da lahko »procesni« sodnik, na prošnjo obrambe, odredi izvedbo določenega dokaza v korist obrambe na stroške države, kolikor bi obramba izkazala za verjetno, da (a) bi ta dokaz pomembno pripomogel k razjasnitvi dejanskega stanja in (b) tega dokaza ne more pridobiti sama ali za njegovo pridobitev nima zadostnih finančnih sredstev. 3. Ukinitev instrukcijske in officialne maksime, kakor tudi načela iskanja materialne resnice ter prepustitev izvajanja dokazov na glavni obravnavi strankama po načelih adversarnosti in kontradiktornosti, v skladu s sprejetimi dokaznimi pravili. Razlogi za takšno spremembo so že znani, in sicer: - obveznost sodišča, da mora na glavni obravnavi po uradni dolžnosti in na lastno pobudo ugotavljati vsa pomembna pravno relevantna dejstva in izvesti dokaze zanje, postavlja sodišče v skorajda nemogoč položaj, ko mora zadevo hkrati preiskovati in o njej nepristransko razsoditi, kajti obstaja velika nevarnost prejudiciranja zadeve in/ali t.i. psihološke okužbe sodnika, ki pod vprašaj postavljata nepristranskost sodišča pri odločanju, pa tudi nevarnost prilagajanja dokaznega postopka na glavni obravnavi lastnim spoznavnim potrebam, ki pod vprašaj postavlja kvaliteto, tj. temeljitost in izčrpnost, glavne obravnave, kakor tudi kvaliteto sodbe same. Ukinitev obveznosti iskanja materialne resnice po sodišču in s tem v zvezi ukinitev instrukcijske in officialne maksime bi torej sodišče razbremenilo naloge preiskovanja in izvajanja dokazov, s čimer bi bila vloga sodišča pasivizirana in bi mu omogočala ohranjanje kar najbolj nepristranskega položaja v sporu med strankama, kar bi nedvomno pripomoglo k dvigu kvalitete sodnega odločanja. Navedena sprememba bi seveda zahtevala sprejetje formalnih pravil dokazovanja na glavni obravnavi ter ureditev postopka izmenjave oziroma razkritja informacij med strankama pred glavno obravnavo. 4. Reorganizacijo sodne funkcije na I. stopnji Že po sedanji ureditvi slovenskega ZKP je sodna funkcija od začetka do konca kazenskega postopka na I. stopnji razdeljena med dva sodnika: a) preiskovalnega sodnika, ki vodi sodno preiskavo, b) razpravnega sodnika, ki vodenje postopka prevzame ob vložitvi obtožnega akta, vodi glavno obravnavo ter izda sodbo. Obstoječo ureditev bi, ob upoštevanju zgoraj navedenih sprememb kazenskega postopka, reorganizirali tako, da bi sodno funkcijo na I. stopnji razdelili med dva sodnika, ki bi jima določili popolnoma nove pristojnosti v postopku, in sicer: a) »procesnega« sodnika ki bi konkretno kazensko zadevo prevzel ob uvedbi/začetku kazenskega postopka zoper določeno osebo (npr. z zahtevo za izdajo katerekoli sodne odredbe, vložitvi obtožnega predloga …) in bi postopek vodil vse do konca glavne obravnave na I. stopnji. Poglavitne pristojnosti tega, t.i. procesnega sodnika lahko razdelimo na tiste pred glavno obravnavo, ki bi bile: - izdaja sodnih odredb, - odločanje o priporu, - odločanje o utemeljenosti nadaljevanja kazenskega pregona, - še zlasti pa odločanje o dopustnosti oziroma nedopustnosti posameznih dokazov, ki bi jih stranki želeli predložiti na glavni obravnavi, organiziranje in izpeljava postopka razkritja in izmenjave podatkov med strankama pred glavno obravnavo …; ter tiste na glavni obravnavi, kamor bi sodilo procesno vodenje glavne obravnave, vendar brez sprejema in izdaje sodbe; b) »porotnega« sodnika ki bi se v postopek vključil ob začetku glavne obravnave, njegova pristojnost oziroma naloga pa bi bila: pasivno spremljanje glavne obravnave (tj. izvajanja dokazov strank) ter po končani

346

glavni obravnavi sprejem odločitve o kazenski odgovornosti obtoženega, v primeru obsodbe izrek kazni ter izdaja pisne, obrazložene sodne odločbe (vloga tega sodnika bi bila torej zelo podobna vlogi, ki jo ima porota v ameriškem kazenskem procesnem pravu, s to razliko, da bi šlo v tem primeru za profesionalnega sodnika, ki bi o svoji odločitvi, izključno na podlagi dokazov, izvedenih na glavni obravnavi, izdal pisno obrazloženo sodbo). 5. Spremembe v zvezi z organizacijsko-tehničnimi vidiki kazenskega postopka Kakor ugotavljajo opravljene raziskave, so sodniki v slovenskem kazensko procesnem sistemu zelo obremenjeni z organizacijsko-tehničnimi opravili, saj morajo skrbeti za množico podrobnosti v zvezi z nemotenim potekom postopka, zlasti glavne obravnave (npr. poskrbeti za navzočnost oseb, brez katerih glavna obravnava ne more potekati, vabiti priče in izvedence …). Zato je nujno potrebno sodnike razbremeniti teh in podobnih nalog, kar bi se v določenem obsegu zgodilo že z uvedbo navedenih sprememb v kazenskem postopku (ukinitvijo instrukcijske in officialne maksime ter načela iskanja materialne resnice, prepustitvijo zbiranja in izvajanja dokazov strankama v postopku …). Kljub temu pa bi bilo potrebno sprejeti še dodatne ukrepe, kot npr.: - sodnikom na prvi stopnji bi dodelili sodnega pomočnika, ki bi skrbel za vse organizacijsko-tehnične podrobnosti v zvezi z nemotenim potekom postopka (določanje terminskega plana narokov, izdajo vabil strankam, pričam, izvedencem); - vpeljati zvočno snemanje vseh narokov (s čimer bi odpadla potreba po narekovanju zapisnika); - sprejeti zavezujočo določbo o kontinuiranem, neprekinjenem poteku glavne obravnave … Čeprav bi opisane spremembe slovenskega kazenskega postopka pomenile radikalen rez v dosedanji sistem in uvedbo popolnoma novega modela kazenskega postopka, pa menimo, da bi bile te spremembe korak naprej, njihova korist pa večplastna. Kolikor bi implementacija teh sprememb uspela, bi lahko pripomogle tudi k nujno potrebnemu večjemu družbenemu spoštovanju pravosodne veje oblasti. K temu je potrebno dodati, da zakonske spremembe postopka niso vse, kar je za napredek potrebno in možno storiti, kajti zakoni so lahko še tako dobro napisani, a je končna sodba o tem, koliko je neki sistem dober ali slab, vendarle odvisna predvsem od tega, koliko so dobri ali slabi ljudje, ki ta sistem uveljavljajo in uporabljajo v praksi.

347

VIII BIBLIOGRAFIJA

LITERATURA: BAYER Vladimir, Problem sudjelovanja nepravnika u savremenom kaznenom sudovanju,

Tiskara Merkantile, Zagreb, 1940. BAYER Vladimir, Kazneno postupovno pravo, Prva knjiga – Poviestni razvoj, Tiskara C.

Albrecht, Zagreb, 1943. BAYER Vladimir, Jugoslovensko krivično procesno pravo, Narodne novine, Zagreb, 1991. BAVCON Ljubo, ŠELIH Alenka, Kazensko pravo – Splošni del, ČZ Uradni list RS, Ljubljana,

1996. BOŠNJAK Marko, PERŠAK Nina, KOTNIK Sonja, MURŠIČ Mitja, PREŠEREN Tina,

SKUBIC Nataša, MOZETIČ Polona, BURGAR Ana, Potek kazenskih postopkov v Sloveniji: analiza stanja in predlogi za spremembe, Pravna praksa, vol. 1, GV Revije d.o.o., Ljubljana 2005, str. 422 – 424.

BURNHAM William, Introduction to the Law and Legal System of the United States. West

Publishing Co., St. Paul, Minn., 1995. COLE George F., The American System of Criminal Jusice, Third Edition, Brooks/Cole

Publishing Co., Montrey, California, 1983. DAMAŠKA Mirjan, O nekim učincima stranački oblikovanog pripremnog postupka, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, vol. 14, 2007, Pravni fakultet, Sveučilište u Zagrebu, 1/2007, str. 12 – 16. DEŽMAN Zlatan, ERBEŽNIK Anže, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV

Založba, Ljubljana, 2003. DEŽMAN Zlatan, Razlogi za odločitev sodišča, ki je vznemirila domačo in tujo javnost,

Pravnik, št. 4-5/let. 53, Zveza društev pravnikov Slovenije in Pravna fakulteta Univerze v Ljublajni, 1998, str. 260 – 276.

DRESSLER Joshua, Understanding Criminal Procedure, Matthew Bender and Co., New York,

1991. HORVAT Štefan, Zakon o kazenskem postopku z uvodnimi pojasnili Štefana Horvata in

stvarnim kazalom, ČZ Uradni list RS, Ljubljana, 1994.

348

JOVIČIČ Miodrag, Veliki ustavni sistemi, IRO Svetozar Markovič, Beograd, 1984. JELENIČ NOVAK Mitja, Adversarni model proti inkvizitornemu: ali gre v kazenskem

postopku za resnico?, Podjetje in delo, štev. 6-7, XXX, 2004, GV Založba, 10. 2004, str. 1542.

KAMISAR Yale, ISRAEL Jerold H., LAFAVE Wayne R., Criminal Procedure and the

Constitution (Leading Supreme Court Cases and Introductory Text), West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1991.

KOBE Peter, Kazensko procesno pravo, II. Izdaja, Univerza E. Kardelja v Ljubljani, Pravna

fakulteta, Ljubljana, 1983. KOBE Peter, Temeljne značilnosti kazenskega prava common law sistema, Pravnik, štev. 4-6, XIX, Zveza društev pravnikov Slovenije in Pravna fakulteta Univerze v Ljublajni, 1964, str. 105 – 121. KRAPAC Davor, Engleski kazneni postupak, Sveučilišna tiskara, Zagreb, 1995. KRAPAC Davor, Kako odabrati tip kaznenog postupka za g. 2000? Zbornik Pravnog fakulteta

u Zagrebu, br. 44 (str. 5-6). Pravni fakultet u Zagrebu, Zagreb,1994. KRAJNC Janez, Latinski pravni reki, Cankarjeva založba, Ljubljana, 1994 . KURTOVIĆ Šefko, Opća historija prava i države, II. knjiga, Narodne novine, Zagreb 1989. NEWMAN, Donald J., ANDERSON, Patrick R., Introduction to Criminal Justice, Fourth

Edition, Random House Inc., New York 1989. NOVAK Marko, Procesni institut velike porote, Teorija in praksa, štev. 1-2, let. 30, Fakulteta

za sociologijo, politične vede in novinarstvo v Ljubljan, 1993, str. 61 - 74 . POŽAR Dušan, Osnove kazenskega procesnega prava, ČZ Uradni list RS, Ljubljana, 1991. SALTZBURG, Stephen A., American Criminal Procedure, Cases and Commentary, Third

Edition. West publishing Co., St. Paul, Minn., 1988. SUBIN Harry I., MIRSKY Chester L., WEINSTEIN Ian S., The criminal proces (prosecution

and defense functions), West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1993. ŠUGMAN Katja G., Dokazne prepovedi v kazenskem postopku, Založba Bonex, Ljubljana,

2000. UDE Lojze, Civilni pravdni postopek, ČZ Uradni list RS, Ljubljana, 1992. ZALAR Aleš, Ekskluzija in varstvo informacijske zasebnosti, Zbornik strokovno – znanstvenih

razprav, letnik XI, Visoka policijsko - varnostna šola, Ministrstvo za notranje zadeve RS, Ljubljana, 1996, str. 355-369.

349

ZUPANČIČ Boštjan M., Kazensko procesno pravo (odločbe in razprave), III. Izdaja, ČZ

Uradni list RS, Ljubljana, 1991. ZUPANČIČ Boštjan M., NAHTIGAL Matjaž, KLEMENČIČ Goran, JEKLIČ Aleš M.,

SEVER Saša, PAVLIN Peter, REJC Boštjan, STARMAN Janez, PERŠAK Nina, AUERSPERGER MATIĆ Andrej, Ustavno kazensko procesno pravo, II. Izdaja, Atlantis Publishing, Ljubljana, 1996.

ZUPANČIČ Boštjan M., KLEMENČIČ Goran, PAVLIN Peter, JEKLIČ Aleš M., TOŠKAN

Petja, REJC Boštjan, SEVER Saša, AUERSPERGER MATIĆ Andrej, PERŠAK Nina, JELENIČ NOVAK Mitja, ZIDAR Andraž, ERBEŽNIK Anže, MAKAROVIČ Boštjan, MAHNIČ Petra, PEZDIRC Matevž, Ustavno kazensko procesno pravo, III. spremenjena in dopolnjena izdaja, Založba Pasadena, Ljubljana 2000.

VIRI: BLACK Henry Campbell, Black' s Law Dictionary, Sixth Edition, West Publishing Co., St.

Paul, Minn., 1990 ZAKONI: Zakon o kazenskem postopku (ZKP), Uradni list RS št. 63/94 s spremembami in dopolnitvami,

uradno prečiščeno besedilo (ZKP – UPB8) Uradni list RS št. 32/2012, Ljubljana, 2012. Zakon o ustavnem sodišču (ZUstS), Uradni list RS št. 15/94 s spremembami in dopolnitvami

(Ur. l. RS št. 51/07, 64/07, 109/12), Ljubljana, 2012. Kazenski zakonik (KZ-1), Uradni list RS št. 55/2008, Ljubljana, 2008. US Constitution, dostopno na URL: http://www.archives.gov/exhibits/charters/constitution_transcript.html Federal Rules of Criminal Procedure (F.R.Crim.P.), Title 18, U.S. Code, Appendix, US House of Representatives, Office of the Law Revision Caunsel, dostopno na URL: http://uscode.house.gov/browse/prelim@title18/title18a&edition=prelim. Federal Rules of Evidence (F.R.E.), Title 28, U.S. Code, Appendix, US House of Representatives, Office of the Law Revision Caunsel, dostopno na URL: http://uscode.house.gov/browse/prelim@title28/title28a&edition=prelim. Federal Sentencing Guidelines, dostopno na URL: http://www.ussc.gov/guidelines.

350

INTERNETNI VIRI:

DICARLO Vincent, Summary of the Rules of Evidence: The Essential Tools for Survival in the Courtroom, URL: http://corporate.findlaw.com/litigation-disputes/summary-of-the-rules-of-evidence.html (5. 8. 2010).

MATTEI Ugo, Access to justice. A Renewed Global Issue?, vol. 11.3, Electronic Journal of

Comparative Law, december 2007, URL: www.ejcl.org/113/article113-14.pdf (3. 2. 2012).

MERRIAM-WEBSTER Dictionary of Law,

URL:http://dictionary.findlaw.com/definition/evidence.html (vir: Merriam-Webster's Dictionary of Law ©1996. Merriam-Webster, Incorporated), (5. 8. 2010).

ZAKONI ZDA, URL: http://uscode.house.gov/; http://www.findlaw.com/;

https://www.law.cornell.edu/uscode/text (1. 6. 2016). SODBE US Supreme Court, URL: https://www.law.cornell.edu/supct/search/;

https://supreme.justia.com/ (1. 6. 2016).

univerza v mariboru pravna fakulteta · kazensko procesno pravo, kazenski postopek, anglo-ameriško...

Documents