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"ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS ANTECEDENTES PENALES Y POLICIACOS COMO REQUISITO PREVIO A LA CONTRATACIÓN LABORAL A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL
DERECHO DE TRABAJO"
CAMPUS CENTRAL
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, OCTUBRE DE 2013
LUCÍA NOEMÍ SÁENZ GARCÍA
CARNET10535-03
TESIS DE GRADO
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE
"ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS ANTECEDENTES PENALES Y POLICIACOS COMO REQUISITO PREVIO A LA CONTRATACIÓN LABORAL A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL
DERECHO DE TRABAJO"
LOS TÍTULOS DE ABOGADA Y NOTARIA Y EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
PREVIO A CONFERÍRSELE
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, OCTUBRE DE 2013
CAMPUS CENTRAL
LUCÍA NOEMÍ SÁENZ GARCÍA
POR
TESIS DE GRADO
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DR. CARLOS RAFAEL CABARRÚS PELLECER, S. J.
DRA. MARTA LUCRECIA MÉNDEZ GONZÁLEZ DE PENEDO
DR. EDUARDO VALDÉS BARRÍA, S. J.
LIC. ARIEL RIVERA IRÍAS
LIC. FABIOLA DE LA LUZ PADILLA BELTRANENA DE LORENZANA
SECRETARIA GENERAL:
VICERRECTOR ADMINISTRATIVO:
VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA:
VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN:
P. ROLANDO ENRIQUE ALVARADO LÓPEZ, S. J.
VICERRECTORA ACADÉMICA:
RECTOR:
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DECANO: DR. ROLANDO ESCOBAR MENALDO
VICEDECANO: MGTR. PABLO GERARDO HURTADO GARCÍA
SECRETARIO: MGTR. ALAN ALFREDO GONZÁLEZ DE LEÓN
DIRECTOR DE CARRERA: LIC. ERICK MAURICIO MALDONADO RÍOS
DIRECTOR DE CARRERA: MGTR. ENRIQUE FERNANDO SÁNCHEZ USERA
DIRECTORA DE CARRERA: MGTR. HELENA CAROLINA MACHADO CARBALLO
TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN
NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN
LIC. LISBETH XIOMARA CARRANZA IZQUIERDO
MGTR. LUIS RICARDO GONZALEZ RODRIGUEZ
Miembros de los Tribunales de la Evaluación
Comprensiva:
ÁREA PÚBLICA
Magister. Rafael Sánchez Cortes
Presidente
Licenciada Ana Elly López Oliva de Bonilla
Secretario
Licenciado Orlando Rafael De Paz Cabrera
Vocal
ÁREA PRIVADA
Licenciado Hugo Roberto Figueroa Ovalle
Presidente
Licenciado Rafael Francisco Dardón Rodríguez
Secretario
Licenciado Adolfo Jacobo Alarcón Duque
Vocal
Dedicatoria y Agradecimiento
A Dios, porque de Él vienen todas las cosas.
RESPONSABILIDAD: “La autora será la única responsable del contenido y
conclusiones de la tesis
LISTADO DE ABREVIATURAS UTILIZADAS
CIT Conferencia Internacional de Trabajo
CEDAW Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer
(Committee on the Elimination of Discrimination against Women)
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
GRH Gerencia de Recursos Humanos
OIT Organización Internacional del Trabajo
RESUMEN
En Guatemala ha sido práctica común entre los empleadores, tanto a nivel estatal
como privado, el requerimiento de la Certificación de Antecedentes Penales y
Policiacos como requisito sine qua non para solicitud de empleo. Dicha práctica
constituye un obstáculo, pues restringe la libertad de acceso al trabajo y puede
constituir una violación a la garantía de libertad, igualdad y libertad de trabajo
consagrada por la Constitución Política de la República.
El trabajo investigativo establece un análisis de los principios y fundamentos que
inspiran el Derecho de Trabajo, para determinar si la exigencia de los antecedentes
penales y policiacos, como requisito previo para la obtención de empleo, constituyen
una contradicción a estos. La pregunta investigativa planteada fue: ¿En qué forma la
solicitud de Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos, como requisito previo a
la obtención de un empleo constituye una violación a los principios del Derecho Laboral
y al Derecho de acceso al trabajo?
Los principales elementos de estudio fueron: Principios del Derecho de Trabajo,
Derecho Laboral, normativa de la OIT, La Gerencia de Recursos Humanos y las figuras
de los antecedentes penales y policiacos. El aporte de esta investigación fue el
abordaje de la figura de Antecedentes Penales y Policiacos de manera coetánea con el
Derecho Penal, pero con énfasis en Derecho Laboral, cuyo alcance y límite se centró
en aclarar y determinar la vulneración a los principios del Derecho Laboral
guatemalteco por la práctica de las empresas, al hacer dicha solicitud como requisito
previo a la contratación.
ÍNDICE
Pág.
Introducción i.
CAPÍTULO 1
EL DERECHO LABORAL Y PRINCIPIOS QUE LO FUNDAMENTAN
1.1 El Derecho Laboral en Guatemala 1
1.2
Reconocimiento del Derecho Laboral en Guatemala por la
Constitución Política de la República
2
1.3 La regulación del Derecho Laboral en la Constitución Política de la
República de Guatemala
3
1.4 La Organización Internacional de Trabajo 5
1.5 El contenido del derecho a trabajar 7
1.6 Naturaleza Jurídica 8
1.7 Principios que inspiran el Derecho Laboral 10
1.8 Principios del Derecho Laboral en el Código de Trabajo de Guatemala 13
1.9 Análisis doctrinario de los principios que rigen el Derecho de Trabajo. 15
CAPÍTULO 2
LOS ANTECEDENTES PENALES Y POLICIACOS Y SU VINCULACIÓN
CON EL DERECHO LABORAL
2.1 La figura de los antecedentes penales y policiacos en doctrina 21
2.2 El origen de los antecedentes penales y policiacos y vinculación
laboral
24
2.3 La valoración y función de los antecedentes penales y policiacos 27
2.4 El Derecho Laboral y la vinculación de los antecedentes penales y
policiacos
28
2.5 La regulación legal de los antecedentes penales y policiacos en la
Constitución Política de la República de Guatemala
30
2.6 La discriminación laboral y los antecedentes penales y policiacos 31
2.7 Caso específico Guatemala 33
CAPÍTULO 3
LA GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS, LA CONTRATACIÓN
EMPRESARIAL Y EL IMPACTO DE LOS ANTECEDENTES PENALES Y
POLICIACOS
3.1 La administración de Recursos Humanos 35
3.2 El Enfoque de la Gerencia de Recursos Humanos 35
3.3 Actividades de Administración de Recursos Humanos 36
3.4 La Gerencia de Recursos Humanos 37
3.5 Las bases de datos de las Gerencias de Recursos Humanos 38
3.6 El análisis del cargo a emplear por parte de la GRH 39
3.7 Aspectos generales del contrato individual laboral a considerarse por
GRH en Guatemala
43
3.8 El trabajo como derecho humanos fundamental, el impacto de la
discriminación laboral, y el rol de la OIT
45
3.9 Derecho al trabajo y a no ser discriminado vs. Libertad de
contratación empresarial
53
3.10 El caso de Guatemala y los instrumentos de salvaguardia contra la
discriminación laboral
54
3.11 Criterios de discriminación (Convenio 111 OIT) 57
3.12 Aplicación sustantiva del Convenio 111 59
3.13 Medidas que no se consideran discriminatorias según el Convenio
111 de la OIT
61
3.14 Obligaciones para la aplicación de una política nacional sobre la
igualdad de oportunidades y de trato
62
3.15 Obstáculos a la aplicación del Convenio 111 63
CAPÍTULO 4
PRESENTACIÓN, ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS
4.1 Trabajo de campo efectuado 65
4.2 Análisis y discusión de resultados 88
Conclusiones 92
Recomendaciones 95
Referencias 97
Anexos 101
i
INTRODUCCIÓN
La manifestación de la dignidad de la persona se da en la capacidad que
tiene el ser humano de auto-determinarse, de decidir por sí mismo y para sí mismo,
sin más límites que los que establezca el ordenamiento legal en beneficio del bien
común para el ejercicio de este valor supremo llamado: “libertad”, la cual en el
ámbito jurídico contractual es comprendida por el instituto de la Autonomía de la
Voluntad.
En el Derecho Laboral la autonomía de la libertad, que es limitada, debe
enfocarse coetáneamente con el respeto de las garantías y derechos de trabajo. A
pesar de ello, desde hace varios años por parte de los empleadores es una práctica
común, el requerimiento de la Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos,
tanto a nivel estatal como privado para la contratación laboral.
De esa cuenta, surge como interrogante si el establecimiento como requisito
elemental de Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos para contratar,
puede constituir un obstáculo para la obtención de empleo y al mismo tiempo
restringir la libertad de acceso al trabajo, pues se ve reflejado el. esfuerzo del
trabajador en aras de optar a un trabajo, en la obligación que tiene de incluir en
cada una de las solicitudes laborales que desee presentar una Certificación original
de Antecedentes Penales y Policiacos.
La investigación de tesis, tuvo como objetivo general el desarrollar un análisis de
los principios y fundamentos del Derecho Laboral en el ordenamiento guatemalteco
y la doctrina, con la finalidad de responder el cuestionamiento y pregunta
investigativa ¿En qué forma la solicitud de Certificación de Antecedentes Penales y
Policiacos, como requisito previo a la obtención de un empleo constituye una
violación a los principios del Derecho Laboral y al Derecho de acceso al trabajo?.
La legislación nacional abordada fue la Constitución Política de la República
de Guatemala, Código de Trabajo, Código Penal, Código Procesal Penal, la Ley de
la Policía Nacional Civil y los Convenios número 111 relativo a la Discriminación en
Materia de Empleo y Ocupación y el número 100 relativo a la Igualdad en la
Remuneración, ambos instrumentos de la Organización Internacional del Trabajo.
ii
Cabe destacar, que para lograr cumplir con la finalidad del Derecho Laboral es
necesario que existan bases, principios y fundamentos que inspiren, sustenten y
den forma a la normativa creada por el legislador, que regula mecanismos que
permitan el desarrollo igualitario en cualquier trabajo u ocupación.
La observancia y respeto a la igualdad en la contratación laboral posee un
impacto directo en la labor que efectúa la Gerencia de Recursos Humanos en una
empresa, porque ellos son los responsables de la política de contratación, y al tener
el cometido de dirigir la contribución productiva del personal a la organización
empresarial, también son responsables del enfoque estratégico, ético y legal en que
contratan. Ha sido un denominador común, al revisar la sección de empleos de los
periódicos nacionales, que se establezca como requisito obligatorio la presentación
de Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos para poder contratar.
De ello derivó que los objetivos específicos de la investigación que se
formulan tuvieran como finalidad establecer el contexto legal en que se desenvuelve
la figura de los antecedentes penales y policiacos en Guatemala; especificar la
generalidad de políticas empresariales en materia de recursos humanos, referentes
a la solicitud de antecedentes penales y policiacos; tanto el impacto de estas a nivel
empleador como trabajador. Finalmente establecer las condiciones sociales que
fundamentan la necesidad de solicitar la certificación de antecedentes penales y
policiacos por parte de las distintas empresas para analizar, a la luz del
principio evolutivo, cuál es el tratamiento adecuado que debe dársele a dicha figura
para evitar que vulneren la igualdad de contratación, sin alterar la libertad de
contratación que el empleador posee.
Los principales cuestionamientos a los que se les dio respuesta en este
trabajo investigativo fueron: ¿Cuáles son los principios que fundamentan el Derecho
de Trabajo en Guatemala? ¿Cuales son los fines que persigue la regulación de los
antecedentes penales y policiacos en la legislación guatemalteca? ¿Cuáles son las
políticas comunes referentes a los criterios de contratación en el tema de
antecedentes penales y policiacos? ¿Es legítimo el requerimiento de la Certificación
de Antecedentes Penales y Policiacos para la obtención de empleo? Utilizándose
como elementos de estudio los principios del Derecho de Trabajo, los Recursos
Humanos y los Antecedentes Penales y Policiacos.
iii
Los sujetos de análisis fueron trabajadores del sector público y privado,
estudiantes de la Universidad Rafael Landívar Campus Central, Jueces, Abogados,
Inspectores de Trabajo, integrantes del Consejo Técnico y Asesoría Jurídica del
Ministerio de Trabajo y representantes sindicales.
El desarrollo del trabajo investigativo se dividió en cuatro capítulos: el
primero de ello alude al Derecho Laboral y principios que lo fundamentan, el
segundo refiere a los antecedentes penales y policiacos y su vinculación con el
Derecho Laboral, el tercer capítulo tuvo como cometido el desarrollo de la figura de
los Recursos Humanos, la contratación empresarial y el impacto de los
antecedentes penales y policiacos. El último capítulo aborda el análisis,
presentación y discusión de resultados obtenidos mediante las encuestas y
entrevistas efectuadas, finalmente se establecen las conclusiones y
recomendaciones.
El aporte y alcance de la investigación de tipo jurídico descriptiva se sustenta
en el tratamiento y concientización del análisis presentado. El límite de esta
investigación radica en que el abordaje de la figura de la Certificación de
Antecedentes Penales y Policiacos se realizó bajo una orientación constitucional,
laboral e internacional laboral.
1
CAPÍTULO 1
EL DERECHO LABORAL Y PRINCIPIOS QUE LO FUNDAMENTAN
1.1 Derecho Laboral en Guatemala
El Derecho Laboral, fue formulado con un objetivo específico, el de mantener la
armonía en las relaciones entre trabajadores y empleadores, entre quien da su trabajo y
quien se beneficia de él. Para el logro de ese fin, el Derecho Laboral precisa nutrirse de
ciertos principios que deben dar forma en su estructura intrínseca congruente con su
razón de ser y con los cuales debe identificarse plenamente en todas sus
manifestaciones. 1
Tradicionalmente, el Derecho Laboral ha comprendido derechos mínimos con
vocación de ser superados. Por lo mismo, al enunciarse en la ley una cifra o
estipulación concreta, deben entenderse que la misma debe cumplirse
independientemente de la voluntad o de los acuerdos de las partes. Cualquier
superación sobre ese mínimo en bienvenida y cualquier disminución es nula. 2
En el Derecho Laboral la libertad de trabajo permite decidir si trabaja o no, en qué
actividad y para quién.3 La libertad de trabajo se encuentra proclamada en los
siguientes instrumentos legales:
a) Constitución de Guatemala (Artículos 4 y 102 a)
b) Y los Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos,
especialmente:
i. Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículo 23.1),
ii. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Artículo XVI),
1
Fernández Molina, Luis. Derecho Laboral Guatemalteco. Guatemala. Editorial Oscar de León Palacios. Primera Edición. 1996. Pág. 16. 2 Ibid. Pág. 20.
3 Mujica Javier, Nieves. Autor consultado en Canessa Montejo, Miguel F. (Director). Manual de Derecho
de Trabajo. Tomo I. Guatemala. Serviprensa, S.A. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2008. Pág. 106.
2
iii. El Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales
(Artículo 6.1),
iv. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(Artículo 6.1).
1.2 Reconocimiento del Derecho Laboral en Guatemala por la Constitución
Política de la República
Una breve reseña histórica referente a la constitucionalización del Derecho
Laboral, como lo denomina en su obra el autor Echeverría Morataya, en la cual escribe
lo siguiente: “ La participación decidida de trabajadores con clara visión de su
compromiso de clase en los movimientos políticos dio lugar a la designación de
constituyentes identificados con las causas de los trabajadores, lo que produjo que en
el siglo XX se lograra incorporar principios, derechos y garantías laborales en las
constituciones políticas de los estados.” 4
Es hasta en el siglo XX que se incorporaron dentro de las constituciones políticas
el tema relativo a el Derecho Laboral, los trabajadores y los principios y derechos de
estos.
Fue así, como continúa relatando el autor, que es en México, el primer país en
donde se elevaron a normas de Derecho Constitucional los principios y derechos
laborales, esto en la Constitución promulgada por el Congreso de Querétaro en 1917,
posteriormente en Alemania en la Constitución de Weimar en 1919; España en 1931,
Rusia en 1931 y Guatemala en 1945.5Específicamente en el caso de Guatemala, la
Constitución de 19856contempla la Sección del Trabajo del Artículo 101 al 116. Es aquí
4 Echeverría Morataya, Rolando. Derecho del Trabajo. Guatemala. Tercera edición. Digital Impresos.
2004. Pág. 24.
5 Ibid. Pág. 25.
6 Montoya Melgar, Alfredo. Derecho al Trabajo. Vigésima Octava Edición. Madrid España. Editorial
Tecnos. 2007. Pág. 89. Para Alfredo Melgar Montoya la Constitución arbitra las siguientes garantías constitucionales para garantizar la efectividad de los derechos y libertades laborales: Garantías comunes a todos los derechos y libertades: Libertad Sindical, Derecho de Huelga, Derecho al Trabajo, Derecho a la Negociación Colectiva, Derecho a adoptar Medidas de Conflicto Colectivo, Derechos y Libertades con Garantía Máxima, Igualdad, Libertad Ideológica.
3
donde le confiere carácter de derechos mínimos las condiciones establecidas en los
artículos, así como lo establecido en los convenios y tratados ratificados por
Guatemala. Incluir los principios básicos del Derecho Laboral, así como las garantías
mínimas del mismo; dentro de la Constitución, es para otorgarles mayor consistencia y
permanencia, así como garantizar su aplicación cuando dichos principios y normas
estén en contraposición con otras normas y principios de derecho interno, de tal suerte
que ninguna persona pueda ignorar o cuestionar la validez y preeminencia de esos
principios y derechos.7
Cada una de las protecciones y garantías que ofrece el Derecho Laboral al
trabajador, son de carácter irrenunciable, ya que han sido creadas para la protección
del mismo partiendo de la premisa que se encuentra en una situación de desventaja
ante el empleador. De tal forma que dada la importancia que ostenta la Tutelaridad del
Derecho Laboral dicha irrenunciabilidad es una norma contenida en la Constitución
Política de Guatemala.
1.3 La regulación del Derecho Laboral en la Constitución Política de la República
de Guatemala
Dentro de los principios y normas del Derecho Laboral de carácter constitucional
pueden citarse:
a) Preeminencia de las condiciones de trabajo contenidas en el derecho
internacional ratificado por Guatemala, cuando favorezca a los trabajadores.
Artículos 46 y 102 inciso t de la Constitución Política de la República de
Guatemala.
b) El trabajo es un derecho de la persona y una obligación social. Artículo 101 de
la Constitución Política de República de Guatemala.
7 Loc. Cit.
4
c) El conocimiento de los conflictos de trabajo está sometido a Jurisdicción
Privativa. Artículo 103 de la Constitución Política de la República de
Guatemala.
d) Las normas que regulan el trabajo son conciliatorias. Artículo 103 de la
Constitución Política de la República de Guatemala.
e) Las normas que regulan el trabajo son tutelares para los trabajadores. Artículo
103 de la Constitución Política de la República de Guatemala.
f) Los derechos de los trabajadores son irrenunciables. Artículo 106 de la
Constitución Política de la República de Guatemala. Como derechos sociales
mínimos se establecen:
i. La libre elección de trabajo,
ii. La remuneración debe ser equitativa,
iii. La obligación de pagar el salario en moneda de curso legal,
iv. Inembargabilidad del salario por encima de lo que permite la ley,
v. Fijación periódica del salario mínimo, limitación del máximo de las distintas
jornadas,
vi. Derecho de descanso semanal,
vii. Derecho de descanso anual,
viii. Derecho de pago por concepto de aguinaldo,
ix. Protección a la mujer trabajadora,
x. Limitaciones y preferencias por consideración de la edad del trabajador,
xi. Protección y fomento del trabajo de ciegos y minusválidos,
xii. Preferencia de los trabajadores guatemaltecos ante quienes no lo son,
xiii. Derecho de indemnización al trabajador en caso de despido injustificado,
xiv. Derecho de indemnización post morten para los familiares del trabajador,
xv. Derecho de sindicalización para patronos y trabajadores,
xvi. Obligación de pago de salarios caídos al ex trabajador, cuando se dé un
juicio en el que se alegue un despido injustificado y el patrono no pruebe la
causa justa del despido,
5
xvii. Ejercicio del derecho de Huelga o Paro ejercido de conformidad con la ley.
1.4 La Organización Internacional de Trabajo
La Organización Internacional de Trabajo (en adelante OIT), es considerada la
institución básica del Derecho internacional del Trabajo, el cual se entiende como el
“conjunto de normas internacionales producidas no mediante pactos interestatales, sino
a través de acuerdos adoptados en el seno de entes internacionales de carácter
institucional. Tal derecho internacional aspira a convertirse en un Derecho universal
aplicable a todos los Estados.”8 Cabe resaltar que de conformidad con la definición
citada anteriormente, es necesario que para que el Derecho Internacional se convierta
en derecho universal; se debe contar con la aceptación de los Estados cuyo
consentimiento es imperativo para que las condiciones propuestas posean eficacia
jurídica. El papel que juega la OIT, respecto a la protección y respeto de los derechos
laborales, es trascendental y de suma importancia. Guatemala fue uno de los miembros
fundadores de la OIT (aunque no fue miembro entre los años de 1938 a 1945). 9
La misión principal de la OIT es asegurar el respeto por los derechos de los
trabajadores, por lo cual dicha organización hace recomendaciones y promulga
Convenios relativos a leyes laborales, persiguiendo posteriormente la ratificación de los
mismos y supervisa su cumplimiento. Sin embargo, la OIT carece de poderes de
sanción, contando con mecanismos para identificar el incumplimiento y ejercer
presiones únicamente de tipo “moral”.
Se encuentra como parte del preámbulo de la Constitución de la OIT enunciado lo
siguiente10: “Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la
justicia social; considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado
de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el
8 Montoya Melgar, Alfredo. Op. cit. Pág. 95.
9 Loc. cit.
10 Organización Internacional de Trabajo. Preámbulo de la Constitución de la OIT. 1996. Tomado de:
http://www.ilo.org/ilolex/spanish/constq.htm. Consultada 9 marzo 2011.
6
descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y
considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo
concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima
de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha contra
el desempleo, garantía de un salario vital adecuado, protección del trabajador contra las
enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección
de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez,
protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero,
reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio
de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas
análogas…”
Dicho preámbulo, enmarca preocupaciones interesantes y aún vigentes, pues
expresa la necesidad de mejorar las condiciones en diferentes ámbitos laborales; como
ejemplo: contratación de la mano de obra y lucha contra el desempleo; dos
afirmaciones que se extraen del mismo pues nos conciernen al tema que estamos
tratando. Cabe mencionar, que las mejoras de las condiciones en esos ámbitos, son
propuestas con el fin primordial de lograr alcanzar la paz universal y permanente a
través de la justicia social.11
La OIT considera cuatro principios y objetivos como fundamentales, con ocho
convenios correspondientes: 12
a) Libertad de Asociación, Derecho de Organización y Derecho de Negociación
Colectiva. (Convenios 87 y 98)
b) Eliminación de todas las formas de Trabajo Forzado u Obligatorio. (Convenios 29
y 105)
c) Abolición efectiva del Trabajo Infantil. (Convenios 138 y 182)
11
Loc. Cit. 12
Spohn, Richard B. Ardua Labor: Relaciones Laborales en la Guatemala Contemporánea. Guatemala. Intrapaz. Universidad Rafael Landívar, Colección Ciencia Política. 2002. Pág. 189.
7
d) Eliminación de la Discriminación en cuestiones de Empleo y Ocupación.
(Convenios 100 y 111)
Los convenios anteriores, continúa indicando el autor, requieren un informe bianual
a la OIT por parte de cada país, describiendo su cumplimiento.
1.5 El contenido del Derecho a trabajar
El ejercicio del derecho a trabajar, posee elementos esenciales regulados en el
Artículo 18 del Código de Trabajo, los cuales de la mano de la doctrina son: 13
a) Prestación Personal:
Toda prestación objeto del Derecho Laboral debe ser inminentemente fruto de una
actividad del ser humano y personal.
b) Voluntario o libre:
Por lo que el Derecho del Trabajo regula aquella labor que es prestada en
condiciones libres o voluntarias, en la que el individuo escoge su trabajo y decide
desarrollarse en él.
c) Dependiente continuada y dirección:
La dependencia continuada: “en una contratación de naturaleza jurídico laboral el
trabajador se encuentra sometido a labor dentro de la estructura organizativa del
empleador, esto significa que el trabajador no podría realizar su trabajo, si el patrono no
le proporciona todo lo necesario para la ejecución de sus labores.” 14En el caso de la
dirección implica que: “el trabajador debe cumplir con el deber de diligencia que
consiste en la obligación de obedecer las instrucciones que el patrono le indique sobre
la manera en que debe ejecutar las labores para las cuales ha sido contratado.” 15
d) Por cuenta ajena (remuneración, productivo):
13
González Rodriguez, Luis Ricardo. Autor consultado en Canessa Montejo, Miguel F. (Director) . Manual al Derecho de Trabajo. Tomo I. Op. cit. Pág. 27. 14
Argueta Ramírez, Alejandro. Decreto 330 Código de Trabajo. Guatemala. Ediciones de Consultorías y Negociaciones Jurídicas. 2009. Pág. 15. 15
Loc. cit.
8
Cuando se habla de un trabajo prestado a cuenta ajena a lo que se hace referencia
es que el trabajador o empleado labora para alguien más y, por lo tanto, por la fuerza
de trabajo prestado la misma es remunerada o pagada.
Al establecerse los elementos que envuelven el derecho a trabajar, es elemental
establecer qué finalidad posee el Derecho Laboral entre el trabajador y empleador,
porque esta ciencia posee como principal cometido: “la regulación de las relaciones
jurídicas entre empresarios y trabajadores, y de unos y otros con el estado, en lo
referente al trabajo subordinado…”16 tratando de mantener la armonía en las relaciones
entre trabajadores y empleadores.
1.6 Naturaleza Jurídica
La determinación del Derecho Laboral, como rama jurídica de Derecho Público o
Privado, conlleva a estipular los siguientes aspectos: El Derecho Público como aquel
que integra a la totalidad de individuos a la observancia obligatoria de las normas del
Estado, las cuales se alejan de quedar sujetas a cualquier aspecto de su autonomía de
la voluntad. El Derecho Privado es aquel que considera el fin particular y propio del
individuo, atendiendo a las relaciones de Derecho que hay entre particulares estando
cada uno de ellos jurídicamente equiparados:17
“los partidarios de considerar al Derecho Laboral, como integrante del Derecho Público
estiman que las primeras instituciones sobre la materia tuvieron ese carácter, como las
tendientes a proteger el trabajo de las mujeres y de los niños. En cambio los que
incluyen el Derecho Laboral dentro del Derecho Privado contemplan esencialmente el
contrato de trabajo y observan que el carácter de las relaciones surgidas de éste ofrece
naturaleza fundamentalmente privada. La escuela ecléctica afirma que el Derecho de
Trabajo participa del Público como del Privado, con la protesta y la argumentación de
16
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires, Argentina. Decimoquinta Edición. Editorial Heliasta S.R.L. 2001. Pág. 442. 17
Cabanellas de Torres, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Tomo I. Buenos Aires, Argentina. Cuarta Edición. Editorial Heliasta. 2001. Pág. 153.
9
no resultar posible admitir la existencia de un Derecho mixto, ni privado ni público,
aunque el laboral participe de ambos a la vez”18.
Durante la evolución del Derecho Laboral se encuentran dos corrientes opuestas:
los privatistas y los publicistas, lo que hace necesario determinar cuál es realmente la
participación del Estado dentro de esta rama del Derecho; si este realmente posee una
intervención o imposición sobre el libre ejercicio de la voluntad contractual, si pertenece
al Derecho Público, o si se limita la intervención estatal frente a la autonomía de la
voluntad, al referirse al Derecho Laboral como parte del Derecho Privado. En síntesis,
“…para la determinación de la naturaleza jurídica de esta rama del Derecho, es
importante conocer si la participación estatal debe ser protagónica o periférica”. 19
Aquí es donde tradicionalmente se ha ubicado al Derecho Laboral, el Código de
Trabajo lo encuadra dentro del Derecho Público tal como enuncia en su parte
considerativa: “ … e) El Derecho de Trabajo es una rama del Derecho Público, por lo
que al ocurrir su aplicación, el interés privado debe ceder ante el interés social o
colectivo…”20. Al remontarse al momento histórico en el que se origina el Derecho
Laboral, se encuentra el por qué de ubicarlo de esta manera, ya que predominó el
interés público y el objetivo era la protección de las mayorías.
Quienes encuadran al Derecho Laboral dentro del ámbito del Derecho Privado,
sostienen que es necesario que haya una reducción en la participación Estado para
propiciar y dar lugar a la libertad de contratación y autonomía de la voluntad entre las
partes. Al observar la manera como se inicia la relación entre el trabajador y el
empleador se establece que existe un elemento fundamental: la voluntad, que es por la
que estos dos sujetos inician las relaciones laborales siendo este un acto que no es
propio del Derecho Público.
La corriente privatista establece que sin esa voluntad contractual de las partes, el
Derecho Laboral no podría actuar, la relación laboral se inicia con un contrato, un acto
18
Ibid. Pág. 154. 19
Fernández Molina, Luis. Derecho Laboral Guatemalteco. Guatemala. Tercera Edición. Editorial Oscar de León Palacios. 2006. Pág. 61. 20
Decreto 1441, Código de Trabajo, Guatemala. Considerando 4to. Literal e.
10
voluntario y espontáneo entre las partes. Este marco privatista es insuficiente para
explicar instituciones colectivas, administrativas de trabajo, judiciales, y del Derecho
Penal Laboral (juicio punitivo).
También existe la postura que sostienen los eclécticos, quienes aseguran que el
Derecho Laboral pertenece tanto al Derecho Privado, por la contratación voluntaria que
se da en la relación laboral, como al Derecho Público por la imperatividad de sus
normas y la tutelaridad hacia los trabajadores. La tesis propuesta por esta corriente,
afirma que por una parte el derecho del trabajo tutela intereses privados y por otra,
intereses de la generalidad sin embargo, “si bien el Derecho de Trabajo está integrado
por normas de distinta naturaleza, todas esas normas están encaminadas a un mismo
fin” 21
Al no poder incluir al Derecho Laboral dentro de alguna de las ramas principales del
Derecho, se establece lo siguiente: “si quisiéramos traducir en el lenguaje jurídico la
enorme revolución que estamos presenciando en los hechos y en las ideas, diríamos
que las tendencias hacia un Derecho Social cada vez va socavando más la separación
rígida entre Derecho Privado y Derecho Público, entre Derecho Civil y Derecho
Administrativo, entre contrato y ley; todos estos tipos de derecho penetran uno en el
otro recíprocamente, dando la aparición a nuevos campos jurídicos que no pueden ser
atribuidos ni al Derecho Público ni al Derecho Privado sino que representan un derecho
enteramente nuevo, de un tercer tipo: un Derecho Económico y Obrero. 22 La referencia
de Derecho Obrero está en la actualidad en desuso.
Esta corriente promovió una variación del enfoque del Derecho, ya no se
consideraría al individuo como un ser aislado sino que como parte integrante de una
comunidad.23 Este Derecho responde a nuevas necesidades jurídicas conforme a los
Asolo de un ser individual, teniendo un núcleo de acción voluntaria.
El Derecho Laboral encaja dentro de los lineamientos establecidos por el Derechos
Social porque la mayor parte de sus instituciones responden a la idea de Derecho
21
Fernández Molina, Luis. Op. cit. Pág. 65. 22
Cabanellas de Torres, Guillermo. Compendio de Derecho de Laboral. Op. cit. Pág. 156. 23
Fernández Molina, Luis. Op. cit. Pág. 58.
11
Social e intentan lograr la justicia social otorgando garantías mínimas a un grupo social
específico: los trabajadores.
1.7 Principios que inspiran el Derecho Laboral
Para lograr cumplir con la finalidad del Derecho Laboral, es necesario que existan
bases, principios y fundamentos que inspiren, sustenten y den forma a la normativa
creada por el legislador. La palabra principio significa: “Base, origen, razón
fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia. Causa, origen
de algo. Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde
se empiezan a estudiar las ciencias o las artes. Norma o idea fundamental que rige el
pensamiento o la conducta.” 24
Los principios de Derecho al trabajo son: "Aquellas líneas directrices o postulados
que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las
relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras
ramas del Derecho”. 25
De conformidad con lo que establece el autor Plá Rodriguez, los principios del
Derecho de Trabajo, son "las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran
directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para
promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las
existentes y resolver los casos no previstos"26 Continúa explicando el autor que los
principios del Derecho Laboral “son enunciados básicos que contemplan, abarcan,
comprenden una serie indefinida de situaciones. Un principio es algo más general que
una norma porque sirve para inspirarla, para entenderla, para suplirla.”27
Además, considera la autora María del Carmen Carranco Avilés que “los principios
del derecho constituyen un tipo especial de normas con especial morfología –Se
caracterizan por su especial genialidad… imponen la obligación de perseguir
24
Diccionario de la Real Academia Española. Op. cit. 25
García, Manuel Alonso. Derecho del Trabajo. Barcelona, España. Editorial Bosch. 1960. Pág. 423. 26
Plá Rodríguez, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Argentina. Tercera Edición Actualizada. Depalma. 1998. Pág. 9. 27
Loc. Cit.
12
determinados fines…, contienen los valores superiores del sistema; -constituyen
enunciados con una determinada función –son pautas para la aplicación de
determinadas normas o criterios, de sistematización de determinado material jurídico, o
son un tipo distinto de fuente que la ley la costumbre.” 28
De dicha definición se consideran los principios en su aspecto axiológico, en tanto
tienen los valores superiores del sistema jurídico, y desde esta posición se convierten.
Por lo que los valores que fundamentan o justifican los derechos laborales están
depositados en los principios. De allí que las particularidades del Derecho Laboral se
encuentren reflejadas en los principios: “la relación laboral se sustenta en un contrato,
en el cual el trabajador vende su fuerza comprada para obtener un beneficio con su
uso. Lo peculiar de este contrato consiste en que el trabajador no vende un objeto
externo así mismo, sino que el mismo es objeto del contrato de trabajo en tanto su
fuerza de trabajo forma parte de su persona y sólo se exterioriza durante la prestación
laboral. Por ello se afirma que el contrato de trabajo constituye una restricción al
ejercicio de la libertad del trabajador durante el tiempo que se efectúe la prestación.” 29
Las personas son libres de celebrar contratos que contengan obligaciones para
ellos. Por lo que postular que dentro del derecho común que la norma civil cumpla con
un rol tutelar sobre uno de los contratantes significaría cuestionar la premisa sobre la
que se mantiene esta normativa.” 30 Y es que la aplicación supletoria en el Derecho
Laboral sólo se da cuando inexista contradicción con la naturaleza propia del Derecho
de Trabajo porque los casos no previstos por este código, por sus reglamentos o por las
demás leyes relativas al trabajo se deben resolver, en primer término de acuerdo con
los principios relativos al Derecho de Trabajo; en segundo lugar de acuerdo con la
equidad, la costumbre o el uso locales en armonía con dichos principios; y por último
con los principios y leyes de Derecho Común.
Aunque hay disparidad en doctrina sobre los principios del Derecho de Trabajo,
sin embargo, hay consenso a un significativo número respecto a ellos, especialmente el
28
Barranco Avilés, María del Carmen, citado por Canessa Montejo, Miguel F. (Director). Op. cit. Pág. 104. 29
Ibid. Pág. 105. 30
Canessa Montejo, Miguel F. (Director) . Manual del Derecho del Trabajo; Tomo I, Op. cit. Pág. 104.
13
principio protector bajo sus tres modalidades: indubio pro operario, norma más
favorable y condición más beneficiosa; y, el principio de irrenunciabilidad o
disponibilidad de derechos. 31
En el caso del ordenamiento jurídico guatemalteco esto se establece en el artículo
103 de la Constitución Política de la República de Guatemala al señalar: “Tutelaridad de
las leyes de trabajo. Las leyes que regulan las relaciones entre empleadores y el
trabajo, son conciliatorias, tutelares para los trabajadores y atenderán a los factores
económicos y sociales pertinentes…” el artículo constitucional plasma el carácter
tutelar de las normas laborales, resaltando la protección prescrita a favor de los
trabajadores. Si bien esta regla constitucional se refiere expresamente al marco
normativo, no puede dejar de vincularse que también aludiría a la propia naturaleza del
Derecho Laboral. 32
1.8 Principios del Derecho Laboral en el Código de Trabajo de Guatemala
En Guatemala, encontramos los principios rectores del Derecho Laboral
identificados de manera expresa, en el Código de Trabajo dentro de su parte
considerativa, la cual expone:33
“Que las características ideológicas que deben inspirar la legislación laboral, son las
siguientes;…”
Al desarrollar el cuarto considerando del Código de Trabajo, lo que conceptualiza
como “características ideológicas”, que son los principios que deben regir el Derecho
Laboral guatemalteco, y nuestro código las enumera de la siguiente manera34:
a) El Derecho de Trabajo es un derecho tutelar de los trabajadores, puesto que
trata de compensar la desigualdad económica de éstos, otorgándoles una
protección jurídica preferente;
31
Ibid. Pág. 111. 32
Loc. cit. 33
Decreto 1441 del Congreso de la República de Guatemala. Considerandos del Código de Trabajo de la República de Guatemala
.
34 Decreto 1441 Código de Trabajo de la República de Guatemala. Considerando 4to.
14
b) El Derecho de Trabajo constituye un mínimum de garantías sociales, protectoras
del trabajador, irrenunciables únicamente para éste y llamadas a desarrollarse
posteriormente en forma dinámica, en estricta conformidad con las posibilidades
de cada empresa patronal, mediante la contratación individual o colectiva y, de
manera muy especial, por medio de los pactos colectivos de condiciones de
trabajo. Es importante poner especial atención a este principio ya que se revela
la misión protectora de la legislación hacia el trabajador, otorgando un mínimo de
garantías permitiendo, si se dan las circunstancias, que se aumenten los
beneficios o derechos del trabajador siendo completamente imposible
disminuirlos.
c) El Derecho de Trabajo es un Derecho necesario e imperativo, o sea de
aplicación forzosa en cuanto a las prestaciones mínimas que conceda la ley, de
donde se deduce que esta rama del Derecho limita bastante el principio de la
"autonomía de la voluntad", propio del Derecho común, el cual supone
erróneamente que las partes de todo contrato tienen un libre arbitrio absoluto
para perfeccionar un convenio, sin que su voluntad esté condicionada por
diversos factores y desigualdades de orden económico-social.
d) El Derecho de Trabajo es un Derecho realista y objetivo; lo primero, porque
estudia al individuo en su realidad social y considera que para resolver un caso
determinado a base de una bien entendida equidad, es indispensable enfocar,
ante todo, la posición económica de las partes, y lo segundo, porque su
tendencia es la de resolver los diversos problemas que con motivo de su
aplicación surjan, con criterio social y a base de hechos concretos y tangibles.
15
e) El Derecho de Trabajo es una rama del Derecho Público, por lo que al ocurrir su
aplicación, el interés privado debe ceder ante el interés social o colectivo; y
f) El Derecho de Trabajo es un Derecho hondamente democrático porque se
orienta a obtener la dignificación económica y moral de los trabajadores, que
constituyen la mayoría de la población, realizando así una mayor armonía social,
lo que no perjudica, sino que favorece los intereses justos de los patronos; y
porque el Derecho de Trabajo es el antecedente necesario para que impere una
efectiva libertad de contratación, que muy pocas veces se ha contemplado en
Guatemala, puesto que al limitar la libertad de contratación puramente jurídica
que descansa en el falso supuesto de su coincidencia con la libertad económica,
impulsa al país fuera de los rumbos legales individualistas, que sólo en teoría
postulan la libertad, la igualdad y la fraternidad.
1.9 Análisis doctrinario de los principios que rigen el derecho de trabajo
Desde la óptica doctrinaria los principios que rigen el derecho laboral, son los
siguientes:
a. Principio de Tutelaridad
Antes de iniciar con el desarrollo de este principio es fundamental resaltar que la
protección al trabajador es la razón de ser del Derecho Laboral. La palabra Tutelar se
define de la siguiente manera: “Que protege, ampara o defiende, que guía dirige u
orienta”. 35
Este principio está desarrollado en el cuarto considerando del Código de Trabajo,
siendo allí donde se explica la razón de ser de la tutelaridad: tratar de compensar la
desigualdad económica entre trabajador y empleador otorgándole una protección
jurídica preferente.
35
Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental. Op. cit. Pág. 392.
16
El Derecho Laboral, llevándolo a un enfoque extremo, no viene a ser más que un
escudo protector en contra de los excesos. La Tutelaridad tiene diferentes
concepciones:
i. La Tutelaridad tiene como objeto servir de instrumento decisivo de reivindicación y
lucha frente al empleador. (Mario de la Cueva, Trueba Urbina).
ii. Se procura restablecer un equilibrio, supuestamente roto, entre las partes.
(Guillermo Cabanellas).
iii. Puede servir como instrumento que tiende a la superación de las diferencias de
clases, procurando dar a los trabajadores acceso a la propiedad de los medios de
producción. (Ernesto Krotoschin). 36
Debido al principio de tutelaridad, las normas de trabajo se deben interpretar de
conformidad con las siguientes reglas:
i. Indubio Pro Operario:
En pro del operario o a favor del trabajador. Esta expresión se refiere a que en caso
de duda o discrepancia de las normas, se debe interpretar de la manera más
conveniente y favorable para el trabajador.
ii. Norma Más Favorable: Se refiere a que cuando existiere más de una norma
aplicable a un caso concreto el Juez deberá de utilizar la norma que sea más
benéfica, surge de un concurso de normas aplicables a una misma situación
jurídica.
iii. Condición más beneficiosa: Se refiere a la aplicación de una norma de derecho en
materia laboral jamás debe de ser en disminución a las condiciones que
actualmente posea el trabajador. “37
36
Fernández Molina, Luis. Op.cit. Pág. 21. 37
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario de Derecho Laboral. Op. cit. Pág. 471.
17
El Derecho Laboral al ser un derecho tutelar de los trabajadores, por medio de sus
normas especializadas trata de compensar la diferencia económica que existe entre el
trabajador y empleador, porque este último es el que posee el poder económico de la
industria o actividad que desarrolla, diferencia que para el ejercicio de sus derechos
puede convertirse en una desventaja para el trabajador si inexiste regulación al
respecto porque puede ocasionarle vulnerabilidad ante posibles abusos de parte del
patrono, quien puede hacer uso de su “ventaja” económica irrespetando los derechos
del trabajador.
Dentro del Código de Trabajo el artículo 17, una muestra del interés de los
legisladores en proteger los intereses de los trabajadores y a la vez se refleja el
principio de Tutelaridad: “Para los efectos de interpretar el presente Código, sus
reglamentos y demás leyes de trabajo, se debe tomar en cuenta, fundamentalmente,
el interés de los trabajadores (negrilla es propia) en armonía con la conveniencia
social” 38
b. Mínimo de Garantías Sociales
De conformidad con este principio, desarrollado en el inciso b, del cuarto
considerando de Código de Trabajo, las garantías sociales mínimas o derechos
sociales mínimos39, como también se denominan, son aquellas que al darse cualquier
tipo de relación laboral, los empleadores están obligados a otorgar al trabajador como
mínimo el conjunto de derechos establecidos en las normas de trabajo, siendo una
limitante para la parte patronal ya que estos bajo ninguna circunstancia se pueden
minimizar, disminuir o menoscabar. El mínimo de prestaciones constituyen un estado
invulnerable por disposición legal, el Estado está indirectamente presente en toda
relación de trabajo.
c. Principio Evolutivo
38
Constitución Política de la República de Guatemala, comentada. Corte de Constitucionalidad. Artículo 102. Gaceta Número 37, expediente No. 291-95 página No. 59 sentencia 16 08 95. Pág. 82. 39
Constitución Política de la República de Guatemala, artículo 102.
18
Debido a que el ser humano cambia con rapidez, el Derecho Laboral se ve obligado
a progresar y acoplarse a las necesidades surgentes del mismo.40
A pesar que generalmente el Derecho se encuentra en constante cambio el
Derecho Laboral posee una dinámica muy característica que se deriva, según su
análisis, de la Tutelaridad que posee.
Dentro del Derecho Laboral existen cuerpos legales que sirven como base de los
beneficios y derechos mínimos que poseen los trabajadores, sin embargo, el Principio
Evolutivo se plasma incluso en la Constitución Política de la República de Guatemala, la
cual hace referencia que las leyes laborales pueden, y se deben, superar y mejorar en
beneficio de los trabajadores por medio de la negociación colectiva: “Los derechos
consignados en esta sección son irrenunciables para los trabajadores, susceptibles de
ser superados a través de la contratación individual o colectiva…”41 así mismo este
principio se encuentra en el considerando Cuarto del Código de Trabajo, que
previamente se mencionó pero respecto al Principio Evolutivo la parte que concierne es
la siguiente: “El Derecho de Trabajo constituye un mínimum de garantías sociales,
protectoras del trabajador, irrenunciables únicamente para éste y llamadas a
desarrollarse posteriormente en forma dinámica”42.
Al hacer referencia a lo establecido en la Constitución Política de la República de
Guatemala y la parte considerativa del Código de Trabajo se hace evidente la
necesidad que plantean de hacer que el Derecho Laboral se encuentra en constante
movimiento, evolucionando y acoplándose a las necesidades surgentes de la sociedad.
En relación a este principio: “No es la disciplina laboral una que podríamos llamar
pretenciosa, cuyo código pretenda regular el que hacer total de la materia por el
contrario, sus postulados positivos constituyen un Derecho sencillo, hasta cierto punto
40
García-Bauer, Marta Silvia. En el umbral de una nueva perspectiva histórica, jurídica y económica del Derecho Laboral. Guatemala. Universidad Francisco Marroquín. 2001. Pág. 30. 41
Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 106. 42
Código de Trabajo Decreto 1441. Cuarto Considerando.
19
humilde, que admite que sus normas sean inmediatamente superadas, si con ello se
favorece al trabajador.”43
d. Principio de Obligatoriedad
Para que el Derecho Laboral sea realmente efectivo y no se vea disminuido a una
simple compilación de buenas intenciones y deseos que regulen la relación entre
empleadores y trabajadores, es necesario que sea aplicado de manera coercitiva.
En la misma línea de ideas el Código de Trabajo en su considerando cuarto
establece: “El Derecho de Trabajo es un Derecho necesario e imperativo, o sea de
aplicación forzosa en cuanto a las prestaciones mínimas que conceda la ley…” donde
se evidencia claramente que para cumplir con su cometido, el Derecho Laboral se debe
aplicar de manera imperativa, lo que quiere decir que el Estado debe intervenir en el
ejercicio de su coacción aplicándola en las relaciones de empleador y trabajador, de tal
cuenta que tanto las normas sustantivas como adjetivas del Derecho Laboral, son de
cumplimiento forzoso.
Desde hace varios años ha sido una práctica común entre los empleadores, tanto a
nivel estatal como privado, el requerimiento de la Certificación de antecedentes penales
y policíacos a las personas que solicitan empleo, como requisito sine qua non para la
sola recepción de la solicitud de este. Ante ello, después de haber abordado las
generalidades propias del Derecho Laboral como lo son: su naturaleza jurídica,
principios, la Constitucionalización de las normas laborales y el rol de la OIT en materia
de Derecho de Trabajo, en el próximo capítulo se desarrolla la figura de los
antecedentes penales y policíacos y su relación con el Derecho Laboral, especialmente
su impacto dentro de la contratación empresarial de los trabajadores.
43
Fernández Molina, Luis. Op. cit. Pág. 18.
20
CAPÍTULO 2
LOS ANTECEDENTES PENALES Y POLICIACOS44 Y SU VINCULACIÓN CON EL
DERECHO LABORAL
Previo a abordar de lleno el tema concerniente a los antecedentes penales y
policiacos, vale la pena tener un conocimiento general referente al origen de los
mismos. La Unidad de Antecedentes Penales fue creada en el año de 1932, por el
Decreto Número 1,568 bajo el nombre de Dirección de Estadística Judicial ubicada en
el Edificio de la Corte Suprema de Justicia. El 1 de febrero del año 2002, fue trasladada
a su actual ubicación en el Edifico El Jade zona 9 de la ciudad de Guatemala y se
estableció como Unidad de Antecedentes Penales del Organismo Judicial, según
Acuerdo Número 37-2002 de Presidencia del Organismo Judicial.
Es una unidad que depende directamente de la Presidencia de este organismo. Su
función principal es la de llevar un cuidadoso, completo y actualizado registro de las
personas sentenciadas por la comisión de cualquier delito, reportado por los órganos
jurisdiccionales. Los registros de la base de datos de esta unidad son utilizados para
extender Constancias de Carencia de Antecedentes Penales o Fichas de Antecedentes
Penales a instituciones como el Ministerio Público, la Procuraduría de Derechos
Humanos, profesionales del derecho que lo solicitan para acreditar en procesos legales
que sus patrocinados carecen de antecedentes delincuenciales, para obtener un
empleo, empresas comerciales que los utilizan para verificar la autenticidad de las
certificaciones presentadas por trabajadores que les solicitan empleo, empresas que se
dedican a la reclutar personal para terceros, y cualquiera persona que requiere carencia
de certificación de antecedentes penales y policiacos.
La funciona primordial de la Unidad de Antecedentes Penales, es mantener el
registro actualizado de las personas que son sentenciadas a cumplir una condena y con
base a éste, emitir informes de antecedentes penales a las personas que los soliciten.
44
La figura de los antecedentes penales y policiacos es una temática que en doctrina posee fuentes limitadas, pues su abordaje ha recibido poco tratamiento académico, a pesar del impacto que puede aparejar el uso inapropiado de este instituto jurídico.
21
Respecto a la Oficina de antecedentes policiacos, en la actualidad todas las
Comisarias del país pueden emitir la certificación de Antecedentes Policíacos. La Ley
de la Policía Nacional Civil, Decreto Número 11-97 del Congreso de la República de
Guatemala, regula en su Artículo 10 inciso m) “ (…) establece como función de la
Policía Nacional Civil: (…) “Organizar y mantener en todo el territorio nacional el
archivo de identificación personal y antecedentes policiales.” En el caso de la Unidad de
antecedentes Policiacos fue iniciada hasta el 3 de marzo del 2009, pero el 9 de julio de
ese mismo año se emite la Orden General Número 20-2009 en donde se establece
como la Oficina de Antecedentes Policiales, la cual se ubica en la Ciudad de
Guatemala.
2.1 La figura de los Antecedentes Penales y Policiacos en doctrina
Buscar una definición jurídica de antecedentes penales y policiacos es
prácticamente imposible. En Guatemala, el legislador mismo ha omitido una definición
de lo que son los antecedentes penales optando por referirse a los mismos como el
conjunto de datos archivados referentes a las detenciones o condenas que ha sufrido
una persona, los cuales pueden ser rehabilitados.
Los antecedentes sirven de elemento fundamental no sólo de conocimiento del
pasado sin evaluación del presente: “la razón de ser por la que el archivo judicial
contiene documentos del pasado no se deriva de su utilidad futura, sino al contrario
porque reviste un interés contingente e inmediato, así como representa un destacado
monumento a la continuidad y a la inevitabilidad del dominio y suscrita una sensación,
al mismo tiempo, tranquilizadora e inquietante.” 45 La definición aludida establece la
figura de los antecedentes penales y policiacos está fundamentada en el control o
evaluación de conductas e infracciones, para los efectos de la investigación que se
presenta se evalúa el alcance de la figura de los antecedentes penales y policiacos
45
Grosso Galván, Manuel. Los antecedentes penales, rehabilitación y control social. España. Casa editorial Bosch. S.A. 1983. Pág. 4.
22
Al “comprobar la existencia de anteriores infracciones jurídico-penales, cuando de las
mismas se derivasen importantes consecuencias tales como la agravante de reiteración
o reincidencia o la punición como delito de un hecho que sí solo hubiera merecido la
consideración de falta, también tiene repercusión a la hora de estimar la habitualidad
criminal en los casos en que la misma constituye un elemento típico,46 o indicio de
peligrosidad.”47
Respecto a los antecedentes penales: “Son misiones o finalidades de tipo
particular que le otorgan un carácter negativo evidente a la par de constituir un
elemento altamente estigmatizante. De un lado, la exigencia de presentación del
certificado de penales para la inmensa mayoría de las actividades sociales y
profesionales relacionadas con el Estado entorpecen o impiden a quienes fueron
penados el ingreso en los cuerpos del Estado, la obtención de pasaporte, la de
permisos de armas, etc.” 48
Al analizar las diferentes definiciones propuesta por el autor previamente
mencionado, se puede evidenciar que existe una incidencia negativa en los
antecedentes penales y policiacos, porque la existencia de delito o falta no se agota con
la pena cumplida según la cual el sujeto vuelve a recuperar su posición en la sociedad,
en cuanto ya ha satisfecho su culpabilidad y reiterativamente se le solicita a los
individuos que acrediten la carencia de antecedentes penales para acreditar la ausencia
de condena en su contra, y la certificación de antecedentes policiacos para acreditar la
ausencia de faltas no necesariamente por imposición del juez, sino cualquier infracción
que se haya documentado a nivel policial49 (sic).
El sistema de control actual ha venido a vedar que los antecedentes penales
constituyen una consecuencia de la imposición de una condena, sin embargo, no es
tomada en consideración a la hora de imponer la misma. Para alcanzar su reinserción
46
Por último ejerce un papel definitivo a la hora de la concesión de la condena condicional, ya que el Código Penal de Guatemala establece claramente que solo pueden ser beneficiarios de la misma quienes delincan por primera vez en un delito doloso. Al respecto véase artículo 72 del Código Penal. Decreto Número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala. 47
Grosso Galván, Manuel. Op.cit. Pág. 6. 48
Ibid. Pág. 7. 49
Loc. Cit.
23
en la sociedad, encuentran serias limitantes, y las penas cumplidas se terminan
convirtiendo en “peores que las marcas de fuego que se utilizan en la Edad Media, ya
que le da un carácter indeleble al condenado prácticamente de por vida y no sólo frente
a las autoridades, incluso frente a los particulares.”50
La condena no solo debe extinguirse con su cumplimiento, sino que además ésta
debería extinguir todas las demás consecuencias que trae anexas la comisión de un
hecho delictivo. A pesar diversos ordenamientos latinoamericanos como México, Costa
Rica y Chile, del cual no está exento el guatemalteco, proclaman como finalidad
principal la resocialización del delincuente; poseen una normativa totalmente dispersa y
caduca que en la práctica es sustituida por una praxis administrativa incontrolable o por
unos nuevos procesos mecánicos que nadie ha intentado siquiera regular, y, por si
todavía fuera poco la dogmática no se ha preocupado por el tema. “El autor no debe
recibir más pena que la impuesta legalmente por los Tribunales, y en sentido resulta del
todo impropio prolongar los efectos de la misma a través de los antecedentes penales,
bastante es saber todo lo que la condena penal significa para el autor como disminución
de su prestigio social, para que además reflejemos esa situación permanente cada vez
que ese individuo desee reintegrase a la sociedad.” 51 (sic)
Los antecedentes penales y el registro: “esconden con base todo un sistema de
control y represión, que actúa prácticamente en libertad y sin límite alguno potenciado
por la propia estructura jurídica del sistema. (sic) ” La imputación de tipos penales ha
provocado a nivel social una creciente necesidad de “controles formales de derecho y la
Administración Social que la protege, incluyendo la autoridad judicial (Sic).” 52 La misma
sociedad que busca resocializar da pocas posibilidades de incorporación, porque
poseer antecedentes penales veda las posibilidades al individuo que ya cumplió su
condena.
50
Ibid. Págs. 8-9. 51
Ibid. Pág. 10. 52
Ibid. Pág. 12.
24
2.2 El origen de los antecedentes penales y policiacos y vinculación laboral
2.2.1 Antecedentes
Respecto al origen de diversas figuras estigmatizante, que son el preámbulo al
surgimiento de antecedentes penales y policiacos se establece los siguientes
antecedentes: 53
a) Las primeras manifestaciones pueden situarse en la Edad Media, donde ante la
imposibilidad de conocer los antecedentes delictivos de los procesados se
establece la marca penal como único sistema de poder comprobar si una persona
había tenido o no anteriores experiencias con la ley. Ya la Partida Séptima, incluye
la persona del ofendido y la frecuencia del delito, exige una valoración de lo que
hoy constituyen los antecedentes penales.
b) La insistencia en delinquir era considerada como causa suficiente para aumentar la
pena, y ello es evidente en la misma práctica forense donde el Fiscal por muy
diferente delito solía aludir a los antecedentes del reo aunque más como una
presunción de la malicia personal del individuo que como agravante del delito
cometido, siendo la pena impuesta al que delinque por tercera vez
incomparablemente más grave que la impuesta en los otros supuestos.
c) La valoración de la reincidencia o de la reiteración era, pues, un problema
eminentemente práctico, ¿Cómo saber si un hombre es o no reincidente. La
solución no se dejó esperar, la única forma de conocer a los reincidentes era
marcarlos en sus cuerpos, bien cortándoles las orejas, dándoles en ellas una
tijeretada, o bien poniéndoles alguna otra señal. No obstante estas marcas no
tuvieron mucha aceptación, al menos en lo que al Reino de Castilla se refiere,
aunque con carácter general puede decirse que fue una práctica usual en toda
Europa.
d) Refiriéndose a España, hay que decir que al no llevarse a cabo este sistema de
marcas, la reincidencia y la habitualidad, al menos hasta el Siglo XII, cuando los
53
Ibid. Págs. 15-18.
25
alcaldes de la Casa y Corte publicaron el auto de fecha 11 de septiembre de 1609
en el que ordenaban a los ladrones que no podían ser enviados a galeras por no
ser importante su primer hurto fueran señalados con un sello debajo del brazo o en
las espaldas o en las partes más convenientes pareciera para que sean conocidos
y se sepa que han sido castigados.
e) La puesta en marcha de este sistema estigmatizante se fue poco a poco
introduciendo, aunque nunca llegase a conseguir una general aplicación, como lo
demuestra el hecho que los alcaldes de la Casa y Corte propusieran nuevamente
en 1744 a Felipe V la adopción de medidas similares para paliar en parte la dureza
pragmática de 1734, que previa la muerte como pena para los autores de hurto.
Pero Felipe V se negó a la aplicación de la marca penal como sistema
estigmatizante para distinguir la reincidencia de aquellos que delinquen por vez
primera.
f) La marca penal se aplica como lo demuestran numerosas actas de tormento, en
que no sólo se dice la pena señalada, sino que se especifica que los delincuentes
sean sellados como tales. Precisamente esa falta sistemática a la hora de aplicar la
marca va a convertir a la misma en una pena que en una evidencia de la misma,
habrá que esperar que el cuerpo desaparezca como un blanco de mayor represión,
para que los antecedentes recubran un aspecto más civilizado pero no menos
estigmatizante.
g) En la Edad Moderna se ve que existe la marca como sistema de memoria judicial,
poco a poco van ganando terreno las teorías que abogan por una reincorporación o
menos aún por una suavización, de las consecuencias sociales de la pena, el
tiempo vendría a delimitar esa rehabilitación a lo que quizás constituye el último
bastión de las consecuencias del delito y de la sentencia impuesta por el mismo: los
antecedentes. Es, pues, normal que ese derecho de gracia detentado como parte
ineludible del poder desde tiempo inmemorial vaya recobrando un aspecto legal de
derecho, conforme ese poder se va transformando. De aquí, que va en la
Ordenanza Real Francesa de 1670 se detectan los primeros síntomas de una
26
Rehabilitación que no puede abarcar a los antecedentes penales porque estos no
existen como tales.
h) La aparición del Casier Judicare fránces es sin duda alguno de los inventos
administrativos de más largo alcance de los aparecidos como consecuencia de la
Revolución Francesa, siendo la Policía la Primera en adoptar el Registro de
procesados y penados. No es pues casualidad que ya en sus orígenes el Registro
apareciera como sistema de control y con finalidad de hacer una represión más
seleccionada. La caída de la Monarquía y el surgimiento de la República como su
nuevo caudal normativo va a ser que en 1808 al proclamarse el “Code d’instruction
Criminalle” (Código de Instrucción Criminal) y se incluye el Registro Central Judicial
como instrumento de necesaria creación. A partir de ese momento, y ayudado por
la sistemática implementación del Código de Napoleón en toda Europa, el Registro
de Sentencias se iría generalizando hasta cobrar esa importancia fundamental que
desde mediados del siglo pasado hasta nuestros días ha tenido.
En el momento actual, la estabilidad del control estatal permite en cierta manera
que se abogue por una cierta flexibilidad de toda la normativa referente a los
antecedentes; así la corriente generalizada ha sido la de ir limitando la publicidad del
registro, y la de favorecer la de la cancelación, o rehabilitación, de los antecedentes y
sus secuelas. ¿Quién no se plantearía ciertas dudas al contratar como profesor de sus
hijos a un condenado por violación de un menor? ¿O a emplear en su negocio aun
condenado por una estafa? Es aquí la otra cara de la problemática: la segregación
social como defensa de la comunidad frente a quienes han violado las normas de
conveniencia. Se carece de una respuesta coherente para estas cuestiones, tan sólo
que quizás demuestren en cierto sentido, una función represora que al menos
dogmáticamente se quiere sustraer.54
A partir de la existencia de una condena es cuando los antecedentes penales
cobran sentido, es precisamente, el interés de recopilar, archivar y clasificar las
sentencias existentes, lo que motiva y produce el hecho mismo del Registro y,
54
Ibid. Pág. 18.
27
consecuentemente, el de los antecedentes penales.55 En los Antecedentes Penales y
Policiales, la información de todo tipo y sin límite alguno se va acumulando.
Evidentemente a pesar de la existencia de normativa que permite la rehabilitación de
los mismos, una inmensa mayoría de los componentes del cuerpo de policía o cuerpos
afines ignoran la normativa y, por supuesto, los particulares en la totalidad no saben
cómo abordar el tema. 56
La defensa de los derechos de todos los ciudadanos, tiene un enfoque directo en el
Derecho de Trabajo, al haberse orientado la figura de antecedentes penales y
policiacos como un mecanismo que expulsa a cualquier persona que por haber
cometido actividad delincuencial pueda representar un peligro para la sociedad, según
criterio estigmatizante.
2.3 La valoración y función de antecedentes penales y policiacos
En el Código Penal de Guatemala los antecedentes aparecen, por un lado, como
base para una serie de consecuencias jurídicas de largo alcance, así; por ejemplo, para
agravar la pena de reincidencia, al referirse al problema de la remisión condicional
cuando se trata del indulto. En estos casos, los antecedente penales aparecen como
condición sine qua non para una serie de efectos, la rehabilitación o la regulación
jurídica para la supresión de los efectos que produce la existencia de una pena y
consecuentemente de los antecedentes penales: “Nuestro pensamiento acerca de
Derecho y del delito se limita a confirmar una ideología oficial que respalda el orden
social y económico vigente. Mientras no comprendamos la naturaleza del Derecho en la
sociedad contemporánea, seguiremos sujetos a una realidad opresiva.” 57
Los antecedentes penales, cumplen una función nada despreciable como
factores indiciarios de definición social, o dicho de otro modo, como elementos que
ayudan a determinar la imposición de determinadas etiquetas sociales ambivalentes y
que permiten la clasificación de delincuentes a los individuos que la poseen, al menos
55
Ibid. Pág. 24. 56
Loc. cit. 57
Ibid. Pág. 349.
28
como potenciales delincuentes.58 Pero la simple existencia de la certificación de
antecedentes penales y policiacos, no debiese estigmatizar a aquellas personas que
han sido absueltas, como una imagen de un posible criminal.
Los antecedentes son un elemento que impone una marca en las personas, y
hay una contradicción interna entre unos antecedentes que poseen utilidad para el
sistema como factores definitorios de conductas sociales, así como para su control, y el
sistema de garantías jurídicas y procesales al que aspira el Estado Democrático. 59
Entre “cometer una acción criminal” y ser considerado como criminal, es donde
los antecedentes penales juegan un rol definitorio. “De no existir estos la definición de
criminal quedaría reducida prácticamente al momento de la sentencia y a lo sumo
abarcaría únicamente el cumplimiento de la condena dictada por el Tribunal
correspondiente. Sin embargo, la institución de los antecedentes penales logra que, aun
después de tener satisfechas las obligaciones de haber cometido un hecho delictivo, el
sujeto en cuestión siga poseyendo el carácter de criminal, y no sólo frente a la ley sino
incluso frente a la sociedad en general.”60
Los antecedentes penales y policiacos cumplen lamentablemente, una función
de estigmatización y recibe un status social negativo, el cual limita sensiblemente sus
posibilidades futuras, pues se presume como verosímil todas las acciones que se han
imputado desde un comienzo a un individuo.
2.4 El Derecho Laboral y la vinculación de los antecedentes penales y policiacos
Estas consideraciones sobre los antecedentes no son propuestas meramente
teóricas carentes de un reflejo práctico, para la reinserción social del delincuente tras
haber sufrido una condena, no sólo en lo que se refiere a la recuperación de un status
social o de una consideración definitivamente perdida. En un estudio llevado a cabo por
Schwartz, R. D. y Skolnik J. H. La investigación se llevó sobre cuatro casos solamente.
58
Ibid. Págs. 350-352. La aseveración de Frank Tannenbaum que el joven delincuente se convierte en malo es definida como tal, y que en cierta medida da origen a toda la nueva corriente del “labelling aproach” o “etiquetando”. 59
Ibid. Pág. 359. 60
Loc. Cit.
29
Cada uno de ellos solicitó a 25 empresarios un puesto de trabajo por escrito.
Lógicamente las solicitudes eran idénticas diferenciándose solo en el certificado de
antecedentes penales que se apartaba en cada caso. “Uno se presentaba como
acusado en un caso de agresión corporal, pero como posteriormente absuelto, adjunto
a su vez su certificado de inocencia. El segundo adjuntaba el mismos certificado, pero
sin aportar documento alguno de su inocencia. El tercero se presentó como enjuiciado y
castigado por un delito de lesiones y por último el cuarto de presentó como libre de
antecedente alguno. Los resultados fueron los siguientes: el cuarto de 25 solicitudes
obtuvo 9 contestaciones positivas, el primero de igual número de solicitudes sólo obtuvo
6 favorables, para el segundo sólo tres positivas, y para el tercero solo una solicitud le
fue constada de modo afirmativo. En el mercado norteamericano la existencia de
antecedentes penales, disminuye potencialmente la posibilidad de obtener un trabajo.
Teniendo el delincuente un rol de marginado que la sociedad le obliga a jugar. Los
antecedentes producen una selección instantánea de mano de obra, con independencia
de los conocimientos o la preparación del solicitante, la discriminación se encuentra
potenciada desde los propios órganos de la administración, quien repite la reinserción
del delincuente y exige la ausencia de antecedentes penales.” 61
Los antecedentes penales y policiacos “juegan un factor importante, aun
constituyen una contradicción evidente del resto del sistema, solamente desde el punto
de vista de la prevención general pueden tener cabida los antecedentes penales, y esto
aún a sabiendas que estos favorecen la creación de delincuentes. Es importante
replantear la necesidad de ellos al menos desde el punto de vista de aspirar a un
Derecho Penal menos represivo”. 62 La Certificación de Antecedentes Penales y
Policiacos tiene un impacto directo en el Derecho Laboral, porque nace y se
desenvuelve en el Derecho Penal, especialmente en la vulnerabilidad que puede
ocasionar a los principios que sustentan el derecho laboral guatemalteco por la práctica
de las empresas, estatales y privadas, de solicitar antecedentes penales y policíacos
como requisito previo a la contratación, pudiendo ser en muchos casos una práctica
inconstitucional, porque estigmatiza a los ciudadanos que en determinado momento
61
Loc. cit. 62
Ibid. Pág. 396.
30
deseen reincorporase a la vida laboral y posean antecedentes penales y/o policiacos,
además a cualquier otro ciudadano que sin haber cometido ningún tipo de actividad
criminal se ve obligado a presentar dichos documentos en cada solicitud de trabajo que
presente, frente a normativa constitucional que propugna por la igualdad y libre acceso
al acceso al trabajo.
2.5 La regulación Legal de los antecedentes penales y policiacos en la
Constitución Política de la República de Guatemala
El Artículo 22 de la Constitución Política de la República de Guatemala,
establece: “Los antecedentes penales y policíacos no son causa para que las personas
se les restrinja en el ejercicio de sus derechos que esta Constitución y las leyes de la
República les garantiza, salvo cuando se limite por ley, o en sentencia firme, y por el
plazo fijado en la misma”. El Artículo 101 de la Carta Magna establece:“…el derecho de
trabajo es un derecho tutelar de los trabajadores y que constituye un mínimum de
garantías sociales, protectoras del trabajador, irrenunciables únicamente para éste y
llamadas a desarrollarse a través de la legislación ordinaria, la contratación individual
colectiva, los pactos de trabajo y otras normas. Fundamentada en estos principios, la
Constitución Política de la República regula lo relativo al trabajo, considerando éste
como un derecho de la persona y una obligación social…” en el ámbito constitucional se
posee con el amparo necesario para que la certificación de antecedentes penales y
policiacos no constituyan un elemento de estigma que límite el acceso al trabajo.63
63
Los principales derechos en el contexto laboral son: a. Derecho a la libre elección de trabajo y a condiciones económicas satisfactorias que garanticen el trabajador y a su familia una existencia digna; b. Todo trabajo será equitativamente remunerado, salvo lo que al respecto determine la ley; c. Igualdad de salario para igual trabajo prestado en igualdad de condiciones, eficiencia y antigüedad; d. Obligación de pagar al trabajador en moneda de curso legal e inembargabilidad del salario en los casos determinados por la ley; f. Fijación periódica del salario mínimo de conformidad con la ley; g. La jornada ordinaria de trabajo efectivo diurno no puede exceder de ocho horas diarias de trabajo, ni de cuarenta y cuatro horas a la semana, equivalente a cuarenta y ocho horas para los efectos exclusivos del pago del salario. La jornada ordinaria de trabajo efectivo nocturno no puede exceder de seis horas diarias, ni de treinta y seis a la semana. La jornada ordinaria de trabajo efectivo mixto no puede exceder de siete horas diarias, ni de cuarenta y dos a la semana; h. Derecho del trabajador a un día de descanso remunerado por cada semana ordinaria de trabajo o por cada seis días consecutivos de labores. Los días de asueto reconocidos por la ley también serán remunerados; i. Derecho del trabajador a quince días hábiles de vacaciones anuales pagadas después de cada año de servicios continuos, a excepción de los trabajadores de empresas agropecuarias, quienes tendrán derecho de diez días hábiles; j. Obligación del empleador de otorgar cada año un aguinaldo no menor del ciento por ciento del salario mensual, o el
31
2.6 La discriminación laboral y los antecedentes penales y policiales
La discriminación laboral con base en los antecedentes penales es una cuestión
político-criminal controvertida. En primer lugar, “porque implica una afectación de
derechos civiles. Las personas culpables de un delito y condenadas no debieran ser
castigadas o sometidas a desventajas de forma desproporcionada, es decir, más allá de
lo que determina su pena proporcional. Excluir a esas personas indefinidamente del
mercado laboral, como sucede en algunos estados norteamericanos, implicaría la
imposición de una pena con frecuencia mucho más grave de la merecida.”64 Además,
excepto en el caso de la condena a la pena de inhabilitación, aquél no es un castigo
impuesto por un juez, sino que se aplica en virtud de distintas leyes laborales o
administrativas o por decisión de determinados colegios profesionales. De un lado, hay
un interés en que las personas que han cumplido su condena puedan reintegrarse a la
sociedad. Si las personas condenadas se ven relegadas a unas subculturas criminales
y constreñidas a un futuro cíclico de más delincuencia y castigo, ello conlleva un daño
social, físico y financiero. Y en yuxtaposición “los empresarios tienen un interés
legítimo en descartar a los aspirantes o trabajadores poco fiables, deshonestos y
peligrosos.” 65
En los Estados Unidos la discriminación laboral que sufren las personas que han
sido condenadas atrae mucha atención “en una época de creciente preocupación por la
reinserción (reentry) social de los ex presos que salen de la prisión. Se calcula que
cada año salen aproximadamente unas 600.000 personas de las prisiones
que ya estuviere establecido si fuere mayor, a los trabajadores que hubieren laborado durante un año ininterrumpido y anterior a la fecha del otorgamiento; k. Protección a la mujer trabajadora y regulación de las condiciones en que debe prestar sus servicios; l. Los menores de catorce años no podrán ser ocupados en ninguna clase de trabajo, salvo las excepciones establecidas en la ley. Es prohibido ocupar a menores en trabajos incompatibles con su capacidad física o que pongan en peligro su formación moral. Los trabajadores mayores de sesenta años serán objeto de trato adecuado a su edad; m. Protección y fomento al trabajo de los ciegos, minusválidos y personas con deficiencias físicas, psíquicas o sensoriales; n. Preferencia a los trabajadores guatemaltecos sobre los extranjeros en igualdad de condiciones y en los porcentajes determinados por la ley. En paridad de circunstancias, ningún trabajador guatemalteco podrá ganar menor salario que un extranjero, estar sujeto a condiciones inferiores de trabajo, ni obtener menores ventajas económicas u otras prestaciones; o. Derecho de sindicalización libre de los trabajadores. 64
Larrauri, Elena y James B. Jacobs. Reinserción Laboral y Antecedentes Penales. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2011. Consulta http://criminet.ugr.es/recpc efectuada el 21 de agosto de 2011. Pág. 2. 65
Loc. Cit.
32
norteamericanas. Además, dada la importancia que tiene el empleo para el abandono
de la delincuencia, se cree que si los ex-presos no obtienen un trabajo legítimo, tienen
más probabilidades de reincidir.”66 En comparación con esa perspectiva
norteamericana, Europa no parece estar excesivamente preocupada por el tema del
impacto de los antecedentes penales en la reinserción laboral. “No es una cuestión
candente de política criminal que atraiga demasiada discusión. ¿Por qué? ¿Se debe
ello acaso a que en Europa no se discrimina a las personas con antecedentes penales?
Y si ello es cierto, ¿a qué obedece? ¿Quizás Europa tiene una poderosa legislación que
prohíbe la discriminación y suministra potentes remedios legales a las personas que la
sufren? O si estas leyes no existen ¿quizás lo que existe es un consenso de que está
mal discriminar a personas con antecedentes penales? ¿Acaso piensan los europeos
que los antecedentes penales no predicen un futuro comportamiento delictivo? ¿O
quizás creen que, aun cuando los antecedentes penales pronostican un
comportamiento futuro, ello no debe prevalecer por encima de otros valores como la
rehabilitación?” 67
Por otra parte los académicos y el público en general están convencidos que la
discriminación laboral, jurídica y de facto, constituye una barrera importante para su
integración laboral. De acuerdo a investigaciones realizadas “se sabe que entre un 50%
y un 80% de los empresarios revisan los antecedentes penales de los solicitantes a un
puesto de trabajo. Esta comprobación se realiza en ocasiones porque lo exige la ley y
en otras de forma voluntaria, pues para muchos empresarios es una forma de valorar la
aptitud laboral de las personas y en especial de minimizar la responsabilidad civil que
pudiera derivarse por los daños y delitos realizados por los empleados.” (sic) 68 Se
evidencia la preocupación que existe ante el tema de la reinserción el rol que pueda
jugar los antecedentes penales y policiacos. Pero, la discriminación que puede suscitar
dicha figura va más allá, porque se requiere la presentación de la Certificación de
Antecedentes Penales y Policiacos para cualquier persona.
66
Loc. Cit. 67
Ibid. Pág. 5 68
Loc. Cit.
33
Es por ello que todas las personas preocupadas con el tema de la reinserción, se
fijan en la discriminación jurídica y fáctica que sufren quienes ya han cumplido su
condena, y abogan por conseguir una reducción de la discriminación que conlleva el
hecho de tener antecedentes penales en Estados Unidos para conseguir un empleo.
2.7 Caso Específico Guatemala
La obtención de la Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos en
Guatemala, a principios de cada año constituye un requisito indispensable para solicitar
trabajo o actualizar datos de personas contratadas, las cuales hacen largas filas e
invierten en espera para cumplir con este requerimiento que puede afectar su situación
laboral o peor aún su acceso al trabajo.69 Además la certificación de antecedentes
penales y policiacos es requerida para emplear desde un conserje hasta un gerente, un
agente de la Policía Nacional Civil, un juez, hasta el Procurador de Derechos Humanos,
si se carece de este requisito casi en su totalidad cualquier solicitud de empleo será
rechazada.70
La solicitud de la carencia de antecedentes penales y policiacos como requisito
para contratar es un fenómeno del que tampoco se escapan personas de la tercera
edad, quienes deben cumplir con este requisito para acceder a un trabajo, aun cuando
69
Al respecto véase reportaje efectuado por la Agencia Guatemalteca de Noticias, reportaje desarrollado referente a las largas filas para obtener antecedentes. Con fecha 29 de noviembre de 2011: En Guatemala la tramitación de los Antecedentes se repite año con año, por lo general en los meses de noviembre y enero del año siguiente, repercutiendo en la vida laboral y familiar de cualquier persona que quiera optar a un trabajo, pues la inversión en cuanto al factor tiempo, no es beneficioso para el ciudadano común que se ve obligado a dejar a un lado sus actividades, con las consecuencias que esto implica, por cumplir con un requisito impuesto por el empleador. El Organismo judicial al modernizar este trámite, so pretexto que se agilizaría la entrega de los mismos (es decir inmediatamente) el costo era de Q. 50.00, hecho que la población se pronunció por considerar que era un costo demasiado oneroso, por lo que se redujo el cobro a Q. 30.00, costo que impacta directamente la economía del ciudadano común (que si realiza este gasto es por que está en la búsqueda de obtener un trabajo); a contrario sensu, es el Organismo Judicial quien se beneficia con este cobro, pues va directo a la tesorería de fondos privativos del mismo. Agencia Guatemalteca de Noticias. Largas filas para obtener antecedentes. 2010. http://agn.com.gt/ index.php?option= com_content&view =article&id =15031:largas-filas-para-solicitar antecedentes &catid=72:jalapa&Itemid=148. Consulta realizada 15 septiembre 2012. 70
Al respecto véase reportaje efectuado por El Periódico el 28 de marzo de 2007, referente al centenar
de certificaciones de carencia de antecedentes penales y policiacos que se presentan mensualmente
para solicitar empleo. ElPeriodico. Requisitos: antecedentes penales, policiacos, y prueba del polígrafo.
2007. http://www.elperiodico.com.gt/es/20070328/actualidad/38161/. Consulta 15 de Septiembre de
2012.
34
no posean los recursos económicos. La vulnerabilidad a la que son expuestos los
trabajadores es diversa porque socialmente se estigmatiza el catalogar como
delincuente a una persona por el simple hecho de haber sido sindicado de haber
cometido una infracción, aunque se haya demostrado posteriormente su ausencia de
participación.
La situación se agrava ante la falta de protección legislativa, que sancione esta
conducta, la concepción estereotipada de los papeles de la sociedad, que considera
que para emplear a una persona se debe evitar cualquier riesgo que implique contratar
a cualesquiera que ha delinquido, a pesar que dicha práctica es contraria a la igualdad
de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación.71 Por lo que a pesar que el
derecho a la igualdad en las oportunidades y trato, la Certificación de Antecedentes
Penales y Policiacos genera serios cuestionamientos al contribuir a limitar el acceso al
empleo.
Después del análisis efectuado en este segundo capítulo sobre la figura de los
antecedentes penales y policiacos y vinculación e impacto en el Derecho Laboral, a
continuación en el capítulo tres se presenta el impacto de los Recursos Humanos en los
criterios de contratación, selección de personal y su relación con la figura de
antecedentes penales. Finalmente, este introduce a la importancia de una adecuada
instrumentaría jurídica en la prevención y manejo de la discriminación laboral, de la cual
es el elemento trascendental los antecedentes penales y policiacos.
CAPÍTULO 3
71
Se recomienda la revisión del Estudio general de la Conferencia Internacional de Ttrabajo: La igualdad en el empleo y la ocupación, Informe III (Parte 4B), , 75.ª reunión, Ginebra, 1988, párrafo 127. Organización Internacional de Trabajo. Conferencia Internacional. 2012. http://www.oit.org.pe/ index.php?option= com_taxonomy&tag= conferencia+internacional &Itemid = 1517&limitstart= 60. Consultado 5 de Julio 2012.
35
LA GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS, LA CONTRATACIÓN
EMPRESARIAL72 Y EL IMPACTO DE LOS ANTECEDENTES PENALES Y
POLICIACOS
3.1 La Administración de Recursos Humanos
El objetivo de la administración de recursos humanos: “es el mejoramiento del
desempeño y de las aportaciones del personal a la organización, en el marco de una
actividad ética y socialmente responsable. Este objetivo guía el estudio de la
administración de recursos humanos, llamada también administración de personal. El
estudio de la administración de recursos humanos describe las acciones que pueden y
deben llevar a cabo los administradores de esta área.” 73
3.2 El enfoque de la Gerencia de Recursos Humanos
Respecto al enfoque de la Gerencia de Recursos Humanos, esta puede tener
diversas orientaciones al respecto se establece: 74
a) Objetivos sociales: La contribución de la administración de la gerencia de
recursos humanos a la sociedad se basa en principios éticos y socialmente
responsables. Cuando las organizaciones pierden de vista su relación fundamental
con la sociedad –por ejemplo, permitiendo prácticas de discriminación basadas en
un grupo cultural específico, sexo, raza, religión.
b) Objetivos corporativos: El departamento de recursos humanos existe para servir
de organización.
c) Objetivos funcionales: Mantener la contribución de los recursos humanos en un
nivel adecuado a las necesidades de la compañía, cuando las necesidades de la
organización se cubren insuficientemente o cuando se cubren en exceso (como en
72
La contratación empresarial alude a la que se efectúa entre empleador-trabajador. 73
Werther, Jr. William B. y Keith Davis. Traducción de: (Joaquín Mejía Gómez). Administración del Personal de Recursos Humanos. Administración y Recursos Humanos. México. 1999. Cuarta Edición. Pág. 10. 74
Ibid. Págs. 10-11.
36
los casos que se contrata a un número de personal excesivo), incurre en dispendio
de recursos.
d) Objetivos personales: La administración de los recursos humanos es un poderoso
medio para permitir a cada integrante lograr sus objetivos personales en la medida
en que son compatibles y coinciden con los de la organización.
3.3 Actividades de administración de recursos humanos
Las actividades de la administración de recursos humanos: “Son las acciones que
se emprenden para proporcionar y mantener una fuerza laboral adecuada a la
organización. Cada departamento de personal lleva a cabo funciones muy específicas,
no forzosamente desempeña todas las tareas descritas en la presente obra. Los
departamentos de pequeñas dimensiones a menudo no disponen de presupuestos los
suficientemente grandes o del número necesario de directivos.” 75
Los principales roles a cumplirse por la gerencia de recursos humanos son los que
a continuación se citan:76
a) Planeación: Al reclutar personal se postula como objetivo obtener un número
suficiente de personas idóneas para que presenten solicitudes y poder cubrir
vacantes.
b) Desarrollo: Ocurre con frecuencia que el nuevo empleado desconocerá aspectos y
funciones básicas del puesto y la organización, es por eso que se requiere de la
inducción y adiestramiento al puesto. Asimismo, la necesidad de recursos humanos
de la organización pueden satisfacerse desarrollando a los empleados actuales,
mediante el desarrollo se enseñan nuevas actividades y conocimientos del personal
para garantizar su aportación a la organización.
c) Evaluación: Indica la contribución y confiabilidad de las actividades de recursos
humanos. En el caso de un desempeño deficiente generalizado en toda la
75
Ibid. Pág. 10. 76
Ibid. Págs. 10-11.
37
organización, indica que es necesario modificar algunas actividades del
departamento de personal.
d) Compensación: La aportación que efectúan los empleados produce una
compensación. Esa compensación asume la forma de sueldos y salarios,
prestaciones legales y prestaciones extralegales que la empresa pueda decidir
otorgar como por ejemplo un periodo de vacaciones más largo.77
e) Control: Los departamentos de personal aplican controles para evaluar su
efectividad y garantizar la continuación del éxito, pudiendo citar al control
presupuestal como un método generalmente utilizado.
3.4 La Gerencia de Recursos Humanos (GRH)
Es un enfoque de la gerencia de personal, basado en cuatro principios
fundamentales.
a) Los recursos humanos son los activos más importantes que tiene una organización
y la efectiva gerencia es la clave de su éxito.
b) Ese éxito es más probable de lograr si las políticas y los procedimientos de personal
están estrechamente ligados y hacen una contribución importante al logro de los
objetivos y planes estratégicos corporativos.
c) La cultura y los valores corporativos, el clima organizacional y la conducta gerencial
que emanan de tal cultura, ejercerán una influencia primordial en el logro de la
excelencia.
77
En Guatemala la compensación solo se da en el caso de negociación de un Pacto Colectivo. Ejemplos de esta superación de derechos es el Pacto Colectivo de Condiciones de Trabajo de la Procuraduría General de la Nación, en el cual a los trabajadores que tienen 5 años de laborar, se les otorgan 20 días hábiles de vacaciones; y a los que tienen más de 5 años 28 días hábiles de vacaciones; de igual manera el Pacto Colectivo de Condiciones de Trabajo del Organismo Judicial que otorga 20 días hábiles a sus trabajadores.
38
d) Es una cuestión de integración: conseguir que todos los miembros de organización
participen y trabajen unidos, con un sentido de propósito común 78
Los enfoques elementales de la gerencia de recursos humanos establecen al
trabajador como el activo más importante para el éxito de la actividad que desempeña
una empresa, la cual debe contar con políticas que faciliten este objetivo,
especialmente porque a nivel empleador el logro principal es lograr la excelencia. Ante
ello, el trabajador tiene un rol elemental en el cumplimiento de este objetivo, el cual se
limita cuando los cometidos de la gerencia de recursos humanos en un centro de
trabajo se orientan al uso de una política excluyente mediante la Certificación de
Antecedentes Penales y Policiacos como una condición sine qua non para emplear una
persona.
Por ello, los programas de desarrollo de los recursos humanos responden a los
requerimientos de la organización de gente efectiva y bien motivada para lograr los
resultados esperados en el corto plazo y lista para retos más grandes en el futuro, que
surjan de la innovación y el crecimiento. Esto asegura que: la compañía tenga la gente
que requiera para atender las necesidades de su sucesión gerencial: a los gerentes,
individualmente, se les dé la guía y la ayuda que requieren para realizar su potencial y
desarrollar, básicamente por ellos mismos, sus habilidades. 79
3.5 Las bases de datos de la Gerencia de Recursos Humanos
Las bases de datos que pueden desarrollarse a partir de los registros de personal y
sistemas de nóminas. Los principales ítem sobre cada empleado son:
a) Información Personal: nombre, dirección, fecha de nacimiento, estado civil,
parientes más cercanos, hijos, calificaciones y capacidades especiales,
entrenamiento recibido.
b) Información sobre posición: cargo actual y trayectoria ocupacional, sitio de
trabajo, fecha de iniciación en la compañía y en cada cargo ocupado por la
compañía. 78
Armstrong, Michael. Traducción de: (Teresa Nino Torres). Gerencia de recursos humanos. integrando al personal y a la empresa. Colombia. Legislación Editorial. 1991. Pág. 1. 79
Ibid. Pág. 8.
39
c) Información financiera: remuneración actual, historia salarial, pagos por méritos,
incrementales, de bonificaciones, de comisiones, por traslados y horas extras. 80
La base de datos que posee la gerencia de recursos humanos, debe apartarse de
cualquier tendencia que limite la contratación laboral, al evitar el uso excluyente a los
trabajadores para acceder al empleo, ante la negativa de presentación de la
Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos, o ante la presencia de comisión
actividad delictual en el pasado de una persona.
3.6 El análisis de cargo a emplear por parte GRH
La gerencia de recursos humanos implica una visión corporativa. Esta puede
definirse como un enfoque integral de la gerencia estratégica de un recurso clave, el
cual tiene que ser responsabilidad conjunta con asesoría y los servicios necesarios
para llevar a cabo un plan a la práctica.
Para saber que se está buscando: 81
a. Análisis del cargo:
Se establecen cuáles son las tareas y obligaciones del cargo. La información
querida cubre:
i. Una definición general del cargo: Un organigrama que muestre por lo menos el
cargo del superior inmediato y de los funcionarios directamente responsables
ante el titular del cargo que se está analizando.
ii. La averiguación inicial del cargo: rotación de cargo, tamaño del presupuesto,
cantidad de personas a cargo, rendimiento, así como cualquier información sobre
exigencia especial para el trato con la gente dentro y fuera de la organización.
iii. Circunstancias especiales: Tales como tener que viajar, la probabilidad de
transferencia a otra sucursal, horas de aislamiento, etc.
80
Ibid. Pág. 191-192. 81
Ibid. Pág. 144-145.
40
iv. La descripción del cargo comprende: nombre del cargo, organización básica,
responsabilidad general, actividades fundamentales.
v. En la especificación de requisitos para el cargo señala: Conocimientos, las
capacidades y los atributos personales necesarios para el desarrollo del cargo.
La calificación, experiencia y el entrenamiento que normalmente son garantía de
conocimiento y las capacidades requeridos. Estos también pueden clasificarse
entre esenciales y deseables. Límites de edad, si es el caso. Posibilidades de
promoción. Condiciones del cargo: base de operaciones, horas de aislamiento,
viajes, condiciones de trabajo, probabilidades de trasferencia. Términos y
condiciones de empleo: salario básico, bonificaciones, pensión, otros beneficios
marginales, horas de trabajo, vacaciones, periodo de prueba.
b. Aspectos a considerarse en el momento de elegir: Pero, ¿Cómo elegir? al
respecto se establecen los siguientes aspectos a observarse a: 82
i. Filtración: Los aspectos a evaluarse son: ¿Qué el aspirante satisface los
criterios mínimos establecidos en las especificaciones de calificación,
experiencia y edad? ¿Cuál es la trayectoria educativa y laboral del aspirante?
¿Qué indicios hay en la carrera del aspirante tales como la inestabilidad en los
empleos o vacíos misteriosos que despierten sospechas? Si el aspirante está
desempleado ¿Cuánto hace que lo está y que sucedió con su último trabajo? En
la filtración de personal se debe evitar el uso de la Certificación de Antecedentes
Penales y Policiacos para el despido de un posible candidato a emplearse. 83
82
Ibid. Pág. 147-166. 83
Si se pone como ejemplo, en el que un empleado cometa un delito de homicidio culposo por un accidente de tránsito, de conformidad con el procedimiento establecido en la legislación, éste quedará fichado en el registro de la Policía Nacional Civil, quedando sujeto a un proceso penal en el que es muy probable, de concurrir los medios probatorios, que este concluya con una sentencia condenatoria y de esta forma el ciudadano común, como consecuencia de un accidente, queda marcado y fichado en los registros de antecedentes penales y policiacos, marca con la que deberá continuar y cargar en todos los ámbitos de su vida; con el resultado adverso que puede quedar excluido del proceso de contratación y así se le estaría vedando su derecho de igualdad para ser contratado y violando el artículo 22 de la Constitución Política de la República de Guatemala.
41
ii. Entrevista: Es una conversación que tiene como propósito obtener información
sobre el candidato para evaluar su calificación y cualidades personales con
respecto a la especificación de requisitos, y hacer una predicción sobre la
capacidad para desempeñar el cargo.
iii. Pruebas: los principales tipos de pruebas que pueden utilizarse son: Pruebas de
inteligencia: Estas pruebas intentan medir la capacidad de raciocinio. Pruebas
de rendimiento: Estas miden la habilidad o destrezas adquiridas mediante
entrenamiento o experiencia. Pruebas de aptitud: Diseñadas para predecir el
potencial de un individuo para desempeñar un cargo o realizar una tarea
específica. Pruebas de personalidad: Evalúan el tipo de rasgos que tiene un
aspirante (estilos de conducta, como agresividad o persistencia, o aspectos que
caracterizan a un individuo, como introversión o extroversión). Obtención de
referencias: Se puede verificar con el actual y el anterior empleador que la
información dada sea correcta.
c. El Diseño de Puestos: En el diseño del puesto se consideran cuatro factores
básicos:84
i. Los objetivos de la organización para el puesto, donde se incluyen las tareas,
obligaciones y responsabilidades que se deben desempeñar.
ii. El factor ergonómico, además de incluir las capacidades físicas y mentales del
empleado. Juega un papel cada vez más significativo, al buscar la adaptación de
todo el sistema de trabajo, el puesto, el entorno, los equipos, las máquinas y los
flujos de proceso.
iii. Eficiencia desde el aspecto tecnológico: Tiene que ver con tiempos y movimientos,
lo elabora, por lo general, la ingeniería industrial. EÉsta tiene un enfoque
disciplinario y científico para diseñar tareas que los operarios deberán cumplir en
84
Reig, Enrique y otros. Los recursos humanos en las organizaciones orientadas a la eficacia y el aprendizaje. España. Colección de Negocios Thomson. 2003. Págs. 40-41.
42
tiempos específicos. Se hacen estudios de los ciclos del trabajo para evitar
repeticiones y omisiones, estableciendo normas para llegar al tiempo requerido y
cumplir cada norma de trabajo.
iv. Las aportaciones de los empleados para el mejoramiento del puesto y el aumento
de las decisiones operacionales: El trabajador es centro de atención de todo. Esta
no es la excepción, con los mejores tiempos y movimientos y asignar tareas hay que
analizar las condiciones psicológicas que hagan posible que las tareas se lleven a
cabo. Por otra parte, los empleadores hacen aportaciones que deben ser tomadas
en cuenta en el diseño. El consenso de los trabajadores redunda en un régimen de
colaboración en el trabajo.
Para beneficiarse de las aportaciones de los empleados se puede: delegar poder
en la toma de decisiones de los trabajadores, fomentar, tolerar y facilitar la aparición de
grupos de participación que tengan poder de toma de decisiones y fomentar trabajo por
proyectos.
El proceso de determinar cuáles son los solicitantes más adecuados a las
necesidades del trabajo o los trabajos para los cuales están siendo considerados, se
conoce con el nombre de selección de personal. En algunos casos los solicitantes son
evaluados para algunos casos específicos. En otros debido a las continuas
necesidades de personal, las organizaciones evalúan a los solicitantes de acuerdo a los
requisitos de ciertos trabajos que están vacantes o probablemente lo estén a futuro. 85
En el proceso de selección se debe tener el cuidado de valorar a los solicitantes
basándose en las cualidades que son esenciales para el trabajo, es generalmente más
fácil determinar lo que un individuo puede hacer, pero también se debe llegar a cierta
conclusión con respecto a lo que realmente hará. Toda la información referente a lo
85
Ibid. Pág. 28.
43
que “puede hacer” y “hará” debe ser resumida y evaluada sistemáticamente para que la
decisión final de contratar esté basada en información válida y confiable.86
3.7 Aspectos legales del contrato individual laboral a considerarse por GRH en
Guatemala
El contrato individual de trabajo es definido como: “el vínculo económico y
jurídico mediante el cual, una persona denominada trabajador, se obliga a prestar
personalmente servicios a favor de una llamada patrono o empleador. Prestación
que realiza el trabajador bajo la dependencia continuada y dirección inmediata del
patrono o delegada por este a uno o más representantes, a cambio de una
retribución (salario) en moneda de curso legal y en algunos casos excepcionales ,
en especie, que no exceda del treinta por ciento (30%) del importe total
devengado.“87
De la definición se establece con rasgos fundamentales del contrato de trabajo los
siguientes elementos que se citan a continuación:88
a) Carácter personal: Este elemento consiste en que el contrato de trabajo
compromete la actividad propia del trabajador, la persona del trabajador no
puede ser sustituida por otra, la que convierte al negocio jurídico en un contrato
intuito personae;
b) Dependencia continuada: Deviene de la necesidad que tiene el trabajador de
que el empleador le proporcione, a lo largo de toda la relación, la materia prima y
los instrumentos necesarios para la realización del trabajo. En ciertos casos el
trabajador, dentro de una relación de trabajo, puede utilizar sus propias
86
Gasalla, José María. La nueva dirección de personas. Marco pedagógico de Talento Directivo. Madrid Pirámide. Quinta Edición. 2002. Pág. 93. 87
Cannesa Montejo, Miguel F. (Director). Manual de Derecho de Trabajo. Tomo I. Op. cit. Pág. 201. 88
Loc. cit. El Código de Trabajo regula dos tipos de contratos individuales: Los contratos se deben constar por escrito articulo 28 del Código de Trabajo y a cuya falta aplica la presunción de iuris tantum a favor del trabajador, y, los contratos que la ley expresamente indica que pueden ser verbales en los casos enumerados en el artículo 27 del Código de Trabajo.
44
herramientas si así lo han convenido con el empleador, pero por lo general los
materiales y las herramientas son proporcionadas por el empleador.
c) La Dirección: Consiste en la facultad que tiene el empleador para dar al
trabajador instrucciones técnicas y regular las normas administrativas de
cumplimiento obligatorio sobre higiene, seguridad, disciplina y cuidado de los
bienes de la empresa, sujeción que en todo caso se limita a lo convenido por las
partes en el contrato y a las estipulaciones legales de la materia laboral. El
empleador puede ejercer en forma directa la facultad de dirección (dirección
inmediata), o delegarla en uno o varios representantes.
Los elementos del contrato individual de trabajo se deben considerar los siguientes
aspectos:
a) Elementos subjetivos del contrato de trabajo: 89
i. Empleador: Es toda persona, sea esta individual o jurídica que utilice los
servicios de uno o más trabajadores en virtud de un contrato o relación de
trabajo.
ii. Trabajador: Es toda persona individual con capacidad para laborar que
preste a un patrono o empleador sus servicios materiales, intelectuales o
de ambos géneros, en virtud de un contrato o relación de trabajo.
b) Elemento objetivo: El objeto del contrato de trabajo es la materia sobre la que
tiene lugar el acuerdo, lo constituyen:
i. Los servicios lícitos, posibles determinados en todo o en algunos de sus
elementos y determinables en aquellos que no fue posible establecer en
un principio y que son susceptibles de ser valorados económicamente.
ii. El salario que paga el patrono por el trabajo prestado.
iii. El objeto de contrato de trabajo debe ser posible, lícito, determinado. El
aspecto de posibilidad refiere a que los servicios deben ser materialmente
89
Ibid. Pág. 202.
45
realizables por el trabajador. Para ser lícitos los servicios no deben ser
contrarios a las leyes del Estado de Guatemala. Y determinado en todos o
al menos en algunos de sus elementos, se considera que desde el
momento de la celebración del contrato debe convenirse al menos
genéricamente las obligaciones a desarrollarse, tipo de trabajo y el salario.
c) Elemento formal: Verbal o escrita.
El contrato de trabajo aunque no conste por escrito, si hubo capacidad para
contratar, acuerdo de voluntades y objeto que sea posible, lícito, determinado todo o en
algunos elementos y determinable con respecto a los otros; la concurrencia de estos
elementos indican que el contrato existe dándose así una relación laboral, creada por
un acuerdo verbal.
3.8 El trabajo como derecho humano fundamental, el impacto de la
discriminación laboral, y el rol de la OIT
De lo ya abordado se recalca que el trabajo en la vida humana “impacta
decisivamente las características de toda sociedad, y la constitución de la humanidad
como especie social está vinculada al desarrollo de las relaciones cooperativas en el
trabajo. El nuevo ámbito de las relaciones económicas ha supuesto cambios en la
organización de las relaciones de trabajo.”90 El trabajo se ha visto “determinado por los
aportes de muchos sectores sociales, y a lo largo de la historia se han proyectado
transformaciones trascendentales en donde el trabajador pasa de ser un esclavo de la
Edad Antigua, a siervo en la Edad Media, a un sujeto de derechos y obligaciones en la
actualidad.” 91 El auge del trabajo desde el reconocimiento del mundo como un derecho
humano fundamental, lo cual ha tenido una injerencia global en la movilidad del capital,
la flexibilidad normativa, la transformación del proceso productivo derivado de las
nuevas tecnologías.
90
Cannesa Montejo, Miguel F (Director). Manual de Derecho de Trabajo. Tomo II. Guatemala. Serviprensa, S.A. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar. 2009. Pág. 141. 91
Ibid. Págs. 142-146.
46
Ante la enunciación de Derechos Humanos Laborales estos son definidos como:
“todos los derechos en materia laboral consagrados en los instrumentos
internacionales de derechos humanos que reconocen universalmente como
titular a la persona, respetando la dignidad humana y satisfaciendo las
necesidades básicas en el mundo del derecho de trabajo.”92 De la definición se
resaltan los siguientes elementos de los derechos humanos laborales: a) Están
consagrados en los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos. b)
poseen un reconocimiento internacional como titular de la persona c) respetan la
dignidad humana y satisfacen necesidades básicas en el mundo del derecho de trabajo.
La siguiente selección de derechos humanos laborales básicos están recogidos
en diversos instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos: “La
libertad de trabajo, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, el derecho al
trabajo, la protección contra el desempleo, la protección contra el despido, la prohibición
de la discriminación en materia de empleo y desocupación, la igualdad de remuneración
por un trabajo de igual valor, la prohibición de la discriminación de personas con
responsabilidades familiares, la seguridad e higiene en el trabajo, el derecho a
condiciones justas, equitativas y satisfactorias del trabajo (la jornada máxima de trabajo,
el descanso semanal remunerado, el descanso remunerado en feriado y las vacaciones
periódicas pagadas), el derecho a una remuneración mínima, el derecho a la promoción
en el empleo, el derecho a la formación profesional, el derecho a la información y a la
consulta en el seno de la empresa, el derecho a la información y la consulta en el seno
de los procedimientos de despido colectivo, el derecho a la tutela de los créditos en
caso de insolvencia de sus empleadores, la libertad sindical, el derecho a la protección
de los representantes de los trabajadores y facilidades en el ejercicio de sus funciones,
la negociación colectiva, el derecho a la huelga, el derecho a la seguridad social, la
protección especial a los menores de edad, a las mujeres trabajadoras, a los
trabajadores migrantes y a los minusválidos.”93
Se arguye que en el sistema universal especializado de los derechos humanos
laborales hay tres instrumentos internacionales centrales sobre la materia: la 92
Ibid. Pág. 175. 93
Ibid. Pág. 174.
47
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1919, la Declaración
de Filadelfia de 1944 y la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y su seguimiento en 1998. Destacan estos tres
instrumentos los siguientes aspectos: 94
a) Constitución de la OIT
i. Es el resultado de las negociaciones de la Conferencia de la Paz, celebrada
luego de concluida la Primera Guerra Mundial. Las sesiones de la conferencia de
Paz se iniciaron el 25 de enero de 1919, aprobándose la designación de una
Comisión Legislativa Internacional de Trabajo.
ii. Después de 35 sesiones de trabajo, la Comisión de Legislación Internacional del
Trabajo presentó su informe a la Conferencia de la Paz, donde proponía:
primero, la necesidad de crear un organismo internacional que permita la
elaboración permanente de normas jurídicas internacionales; esta organización
internacional de trabajo deberá estar constituida tripartitamente por lo gobiernos,
las organizaciones patronales y de trabajadores, el funcionamiento de la
Organización se concretaría por una conferencia anual de miembros y la
Creación de un Consejo de administración y una oficina internacional del trabajo;
cuarto, la conferencia adoptaría convenios internacionales de trabajo como
instrumentos reguladores de las relaciones laborales, quinto, la elaboración de
mecanismos de control del cumplimiento de los convenios internacionales; y,
sexto, la inserción nueve cláusulas laborales en el Tratado de la Paz.
iii. El informe de la Comisión fue sometido a diversas modificaciones, pero se
mantuvo lo sustancial de propuesta original, siendo después aprobado por la
Conferencia de Versalles el 11 de abril de 1919, constituyéndose en las partes
XIII del Tratado de la Paz. El Artículo 387 del Tratado de Versalles estableció la
creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
iv. La Constitución de la OIT puede dividirse en dos grandes partes. Por un lado, la
que regula la estructura y funcionamiento de la organización y, por el otro lado, la
94
Ibid. Pág. 196-206.
48
que establece los principios generales en materia laboral. Acompañado de un
ilustrativo preámbulo que constituye el pilar sobre el cual se sostienen las
distintas acciones que desarrolla la Organización Internacional del Trabajo, y en
muchos casos constituye elemento de interpretación teleológica de la propia
Constitución de la OIT.
v. Este documento es de 1919, es casi treinta años antes que la elaboración de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y, sin embargo la inclusión de
términos como la adopción de un régimen de trabajo realmente humano ya está
presente. El carácter vinculante del contenido normativo de la Constitución de la
OIT concreta cuando un Estado decide ser miembro de la OIT, y acepta la
obligatoriedad del instrumento internacional
b) La Declaración de Filadelfia
i. Tras el estallido de la Segunda Guerra Mundial (1939) paralizó las actividades de
la OIT. La nueva conflagración mundial generó la necesidad de reformular la
perspectiva del Organismo Internacional. En su 26º sesión la Conferencia
elaboró la Declaración de Filadelfia (10 de mayo de 1944), en la cual amplió los
fines y objetivos de la política de OIT, reemplazando los principios generales de
1919.
ii. La Declaración de Filadelfia reafirma los principios fundamentales de la OIT: El
trabajo no es una mercancía, la libertad de expresión y de asociación para el
progreso constante, la pobreza constituye un peligro para la prosperidad de
todos y la lucha contra la necesidad de promover el bienestar común. El aspecto
más positivo de Declaración es asentar el criterio que: “la paz permanente sólo
puede basarse en la justicia social”.
iii. La Declaración de Filadelfia fue la respuesta a la carencia producida bajo la
primera etapa del funcionamiento del organismo internacional. Esto sin duda
representó un importante salto en las competencias de la OIT. Al lado de estas
reformas institucionales, el tema del pleno empleo ocupó un lugar central en la
49
Declaración. Otro elemento que merece destacarse en la Declaración de
Filadelfia es el rol del tripartismo.95
iv. La Declaración de Filadelfia no hace más que continuar con la senda forjada en
1919. Por ello, en la sesión de la conferencia en la Ciudad de Montreal (1946) se
aprobó que la Declaración fuese agregada a la Constitución de la OIT como
anexo y con ello adquirir el valor jurídico de la norma fundamental del organismo
internacional.
c) La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales
en el trabajo y su seguimiento
La Declaración de 1998 busca destacar con ello que los principios y derechos
fundamentales recogidos en la Constitución de la OIT, siguen siendo las principales
herramientas para alcanzar los objetivos trazados por el organismo internacional. Su
parte resolutiva se concretiza en cinco puntos:
i. En el primero se recuerda que todos los Estados Miembros de la OIT se han
comprometido a cumplir los principios y derechos enunciados en la Constitución
y en la Declaración de Filadelfia, con lo que deben esforzarse para lograr los
objetivos generales de ese organismo internacional, tomando en cuenta la
medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas. En el
caso de Guatemala se poseen diversos enfoques de asesoría jurídica para
trabajadores que han sufrido incumplimiento ante sus derechos laborales, leyes y
convenios en línea, así como guías para presentar denuncias ante
incumplimientos laborales. Los principios y derechos se han expresado en forma
de derechos y obligaciones específicas en convenios que han sido reconocidos
como fundamentales dentro y fuera de la OIT.
95
El Estado de Guatemala está representado por el ministro de trabajo, el representante de los sindicatos y el representante del CACIF. Sería un adelanto que en este tripartismo se le dé intervención al Organismo Legislativo y Organismo Judicial, pues para el caso de Guatemala la OIT solicita los informes al ministro de trabajo y previsión social y este lo cursa a la Corte Suprema de Justicia, Cámara de Amparo y Antejuicio, y el Presidente de la Cámara solicita los informes a los jueces de trabajo y previsión social. Recibida esta información por la OIT, en sus informes se ha evidenciado violación al derecho de optar a un trabajo por los requisitos solicitados por el empleador, como requisito previo a la contratación.
50
ii. En el segundo se declara que los Estados miembros de la OIT, aun cuando no
hayan ratificado los convenios aludidos tienen un compromiso que se deriva de
su pertenencia a la organización de respetar, promover y hacer realidad de
buena fe y de conformidad con la Constitución los principios relativos a los
derechos fundamentales que son objeto de estos convenios. Luego esa
Declaración establece el listado de esos derechos fundamentales:
a. La libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo
de negociación colectiva;
b. La libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo
del derecho de negociación colectiva;
c. La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso y obligatorio;
d. La abolición efectiva de trabajo infantil y,
e. La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.
iii. En el tercero se reconoce la obligación de la OIT de ayudar a sus miembros en
respuesta a las necesidades que hayan establecido y expresado para alcanzar
esos objetivos señalados. Se trata de una colaboración institucional hacia los
Estados miembros de la OIT, para el logro de los objetivos del organismo
internacional que se materializa.
a. En el ofrecimiento de cooperación técnica y servicios de asesoramiento para la
promoción en la ratificación y aplicación de los convenios fundamentales;
b. En la asistencia para que los Estados estén en condición para ratificar todos o
algunos de los convenios; y,
c. En la ayuda a todos los miembros para lograr un entorno económico y social
favorable.
iv. En el cuarto se establece un mecanismo de seguimiento promocional para hacer
plenamente efectiva la Declaración. Para ello se agrega un anexo a la
declaración donde se establece las líneas de esos mecanismos de seguimiento:
51
el objetivo general el seguimiento anual de los convenios fundamentales no
ratificados y el informe global.
v. Finalmente, en el quinto punto se subraya que las normas de trabajo no deberían
utilizarse con fines comerciales proteccionistas y que nada en la Declaración y
en su seguimiento podrá invocarse ni utilizarse de otro modo con dichos fines,
además no debería ponerse en modo alguno en cuestión la ventaja comparativa
de cualquier país sobre la base de la Declaración y su seguimiento.
La declaración trata de un instrumento promocional de los derechos
fundamentales en el trabajo, un recordatorio para los Estados de sus
responsabilidades con el mundo laboral dentro de la globalización de la economía.
El sistema universal de Derechos Humanos, se enfoca el impacto que produce la
discriminación en el trabajo como derecho humano fundamental, y es el término
“discriminar” no sólo puede tener distintas acepciones dependiendo del contexto,
aun en el ámbito jurídico, hay opiniones encontradas en cuanto, que es lo que está
prohibido. El Comité de Derechos Humanos del Sistema de Naciones Unidas, ha
definido discriminación como: “(…) toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia que se base en determinados motivos como la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la
posición económica, el nacimiento o cualquier otra decisión social y que tenga por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de
todas las personas.”96 La definición también precisa que el acto de discriminatorio
puede tener distintos grados, ya que puede ser parcial (“menoscabar”) o total
(“anular”). La CEDAW (Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer) no sólo prohíbe la negación total de un derecho,
también el que niegue a las mujeres ciertos aspectos de un derecho: por ejemplo,
96
Facio, Aida. Interpretación de los principios de igualdad y no discriminación en materia de las mujeres en los instrumentos del sistema interamericano. Instituto Interamericano de Derechos Humanos IIDH. San José, Costa Rica. 2009, Pág. 1.
52
limitar el acceso al trabajo, por haber cometido una actividad delincuencial en el
pasado, o la falta de recursos económicos para presentar la Certificación de
Antecedentes Penales y Policiacos. La CEDAW, advierte que el acto discriminatorio
puede producirse en distintas etapas de la existencia de un derecho: en el
reconocimiento, el goce o el ejercicio. La primera etapa se refiere al momento de
crear las leyes que establecen derechos. La segunda a la necesidad que se
satisfacen con esos derechos, lo que implica que debe haber un mecanismo donde
la titular pueda denunciar la violación a un derecho y lograr el resarcimiento por la
misma.97 En Guatemala se carece de algún precedente donde se haya resarcido a
un trabajador por limitar su acceso al trabajo o discriminarlo por haber cometido
actividad delincuencial en el pasado, esto de conformidad con la investigación
realizada en la que se pudo evidenciar que la Corte de Constitucionalidad no ha
tenido pronunciamiento al respecto.
A continuación se alude a las diversas variantes que puede tener las discriminación
según establece el autor Naboa A. Pagan: 98
a) Discriminación como fenómeno social: La discriminación es un fenómeno en el
que la sociedad civil juega el papel central. No es posible erradicar la
discriminación limitándose a garantizar unas relaciones entre el individuo y los
poderes públicos basadas en el principio de no discriminación.
b) Discriminación como fenómeno colectivo: La discriminación tiene un componente
individual y otra colectiva. Supone la exclusión de un individuo por formar parte
de un grupo. La peor posición de la víctima puede derivarse no sólo de sus
características como contratante, sino de su pertenencia a un colectivo, que es
objeto de exclusión. La relación de un vendedor o dueño de un establecimiento
no monopolista con un particular o de dos profesionales liberales, que el derecho
civil en principio trataría como una relación entre iguales, no lo es si uno de ellos
tiene que hacer frente a los prejuicios del otro.
97
Loc. cit. 98
Pagan Noboa, A. “Autonomía de la voluntad y regulación”. Boletín Informativo, Actualidad regulatoria. Año 2. Volumen XXI. República Dominicana. 2006. Pág. 71.
53
3.9 Derecho al trabajo y a no ser discriminado vs. Libertad de contratación
empresarial
El derecho al trabajo y la no discriminación versus la libertad de contratación, conlleva
a la siguiente reflexión:99
a) Si la libertad de contratación es expresión de un sistema jurídico idealista
reducible en última instancia a un principio rector, la prohibición de discriminación
surge de la necesidad de ir dando respuesta a los problemas que plantea la
diferencia.
b) El concepto mismo de libertad de contratación contiene la tensión entre dos ideas
que pretenden cosas a primera vista contradictorias: Por un lado la idea de
autonomía –la libertad de contratación es la concreción del principio de autonomía
en el ámbito de la contratación- y por otro la idea de sujeción a la que hace alusión
el contrato.
c) En la libertad de contratación esa autonomía privada sufre una segunda
transformación, que tiene que ver con la bipolaridad del contrato, con la aparición
del otro. El contrato no puede ser el instrumento de autodeterminación de tan sólo
una de las partes contractuales, sino que debe garantizar la autodeterminación de
ambas.
d) El intento de garantizar eso ha sido lo que ha dado lugar a la llamada
materialización de la libertad de contratación, que ha cuestionado la asunción del
respeto a toda voluntad expresada por las partes en el contrato como un acto de
autodeterminación. En caso de desequilibrio entre las partes contratantes, los
resultados del proceso de la negociación contractual o del proceso de mercado no
99
Aguilera Rull, Aridna. “Prohibición de discriminación y libertad de contratación”. Revista para el análisis de Derecho. Universidad Pompeu Fabra. Barcelona. Febrero de 2009. Págs. 22-24. Tomado de: http://www.indret.com/pdf/618_es.pdf. Consultado 4 de octubre de 2011.
54
pueden ser asumidos por el ordenamiento jurídico como incuestionables. La
necesidad de corregir o compensar un desequilibrio, pone de relieve que sólo en
caso de equilibrio, puede presumirse que el contrato cumple su función. Y el
equilibrio hace alusión a la idea de igualdad.
e) Un sistema jurídico que se base en el principio de protección de la individualidad
debe necesariamente proteger cada individualidad y por tanto la diferencia. Un
ordenamiento jurídico coherente, que hace de la libertad uno de sus valores
centrales, solo puede comprometerse a garantizar aquella libertad compatible con
la libertad del otro.
3.10 El caso de Guatemala y los instrumentos de salvaguardia contra la
discriminación laboral
En el caso de los antecedentes penales y policiacos tienen un efecto directo en el
momento de la contratación laboral, evidentemente la discriminación laboral aflora
en el momento de solicitar empleo, ya que uno de los requisitos actuales es la
presentación de la Certificación Antecedentes Penales y Policiacos, por lo
tanto, si estos están marcados con delitos, difícilmente se contratan sus
servicios materiales o intelectuales. 100 Los antecedentes penales y policiacos
pueden ser considerados como un factor de discriminación laboral, porque se le
puede dar uso arbitrario e injustificado que limite la contratación empresarial. 101
La discriminación laboral puede ser directa o indirecta. “La discriminación directa
está vinculada a la diferencia de trato, de consideración o tratamiento, sin una
circunstancia o situación objetiva que la justifique o explique, lesionando con tal
conducta la dignidad de la persona y sus derechos humanos garantizados. El
100
Arana López, Aura Alicia. Los antecedentes penales como un obstáculo para la reinserción en el ámbito laboral de las personas que han cumplido una pena. Guatemala. 2006. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala. Pág. 46. 101
Castro Castro, José Francisco. Discriminación en la relaciones laborales. Algunos casos particulares. Doctrina, estudios y comentarios. Inspección del Trabajo Chile. No. 146/2001. Marzo 2001. Pág. 8.
55
concepto de discriminación indirecta, en cambio, se vincula con la teoría del impacto
o efecto adverso, donde la medida en sí no aparece como discriminatoria, pero no
cabe duda que conlleva esa intención.” 102 Respecto a los antecedentes penales y
policiacos en las secciones de clasificados de diarios nacionales en la República de
Guatemala, tales como Prensa Libre, Siglo 21, aparecen continuos ejemplos de
empleadores que solicitan entre sus requisitos de contratación la presentación de la
Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos, lo cual también se hace
extensivo para cargos públicos ejemplo de ello se cita en la elección del Director del
Instituto Nacional de Ciencias Forenses donde se necesitaba como documentos
necesarios para ser tomados en cuenta como candidatos la Certificación de
Antecedentes Penales y Policiacos. 103 Igual requisito estuvo también consignado
como obligatorio a presentarse dentro de la elección a Procurador de Derecho
Humanos.104
Ante la discriminación laboral en el trabajo el rol de la OIT y la participación que
ha tenido en el concierto internacional es elemental para que en las relaciones
laborales se respete la igualdad de trato, mediante convenios y recomendaciones
ratificadas masivamente por los Estados. La vigencia de estos instrumentos ha sido
decisiva para una progresiva evolución en las legislaciones locales, tendientes a
asegurar que no ocurran discriminaciones en el empleo y la ocupación. 105
En 1958 fue aprobado por la Conferencia General de la O.I.T. el Convenio Nº
111106 y una Recomendación de igual numeración que concretaba el propósito
señalado. En el Artículo 1 del Convenio en el ámbito internacional comprende: a)
cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto
102
Ibid. Pág. 9. 103
Portal del Organismo Judicial de Guatemala. Listado postulantes para Director del INACIF excluidos. 2010. http://www.oj.gob.gt/inacif/ Documentacion /LISTADO_POSTULANTES _DIRECTOR_INACIF _EXCLUIDOS2.pdf. Consultado 18 de agosto de 2012. 104
Portal de la Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala. 2012. http://www.pdh.org.gt/. Consultado 18 de agosto de 2012. 105
Castro Castro, José Francisco. Op. cit. Pág. 8. 106
La Convención 111 de la Organización Internacional del Trabajo, fue ratificada por Guatemala, el once de octubre de 1960.
56
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá
ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones
representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones
existan, y con otros organismos apropiados. Las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no
serán consideradas como discriminación.
Se señala, además, en el Convenio 111 la obligación de no discriminar en
materia de formación profesional o aprendizaje, “lo cual deriva de la importancia que
tiene en la moderna empresa, en la industria tecnológicamente desarrollada, la
capacitación, único medio para conservar el empleo, ascender o eventualmente
conseguir otro igual o mejor, ante los cambios y transformaciones cada vez más
vertiginosos.” 107 La continua creciente de exclusión laboral, provoca una incidencia
que: “se hace potencialmente más gravosa para los colectivos de baja cualificación,
discapacitados y de alta desestructuración social. Genera procesos de involución
económica y exclusión social (descualificación profesional, marginación y
degradación de los vínculos sociales básicos), y cuestiona el funcionamiento global
del sistema, con consecuencias económicas y sociales quizá aún no suficientemente
valoradas.”108
Ante ello, aunque el empresario es titular de la facultad de decidir sobre la
contratación de los trabajadores necesarios para la ejecución de su proyecto
empresarial. Cuántos trabajadores y a quiénes contrata son preguntas cuya
respuesta compete exclusivamente al empresario.109 Pero esa libertad de
contratación tiene sus límites y es el principio de prohibición de discriminación en el
empleo y ocupación.
107
Castro Castro, José Francisco. Op. cit. Pág. 11-12. 108
Loc. cit. 109
Cámara Botía, Alberto. “Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Número 33. Madrid, España. Pág. 75. http://www.meyss.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/33/estudio4.pdf. Consultado 25 de mayo de 2011.
57
Al partir de la premisa que frente a la prohibición de la discriminación no hay más
justificación que las exigencias del trabajo a desarrollar o el fundamento en otra
norma constitucional que recoja un valor tan protegido como la no discriminación,
tales serían las únicas razones objetivas, en virtud que el “principio de no
discriminación prohíbe el trato peyorativo de las personas fundado en los criterios
prohibidos por la Constitución y la Ley.”110
La norma constitucional en el Estado de Guatemala se excluye de cualquier
criterio que fundamente la permisibilidad al empleador de utilizar la Certificación de
Antecedentes Penales y Policiacos como medio de discriminación o de disminución
de las posibilidades de una persona para acceder a fuentes de trabajo, por carecer de
este documento o haber cometido actividad delincuencial en su pasado. Es decir,
hay prohibiciones y limitantes, y sin embargo se utiliza indistintamente en la iniciativa
privada o el sector público, y nadie escapa a la obligación de presentarlos, por lo cual
la OIT en países como Guatemala, tiene que hacer un doble esfuerzo y garantizar el
acceso al trabajo, y no que se anteponga un documento de carencia de
antecedentes, tanto penales como policiacos.
3.11 Criterios de Discriminación (Convenio 111 OIT)
A continuación se citan los siguientes criterios del Convenio 111 de la OIT, los
cuales tienen un alcance limitativo.111
a) Raza y color: Estas características generalmente se examinan juntas ya que la
diferencia de color es sólo una, aunque la más obvia, de las características
étnicas que diferencia a los seres humanos, pero no se considera lo mismo,
porque las diferencias de color pueden existir entre personas de una misma raza.
Según el Convenio el término raza se considera a menudo en un sentido amplio
110
Ibid. Pág. 89. 111
Humblent, M. y otros autores. Las normas internacionales del trabajo. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España y la Oficina Regional para América Latina (OIT-Lima). España. 2002. Organización Internacional de Trabajo. Pág. 88-89.
58
para referirse a las comunidades lingüísticas o minorías cuya identidad se basa
en discriminación contra un grupo étnico, incluyendo los pueblos indígenas o
tribales, es considerada para efectos del Convenio como discriminación racial.
b) Ascendencia nacional: La expresión ascendencia nacional en el Convenio
Número 111 no se dirige a las distinciones que puede haber entre los
ciudadanos de un país y los de otro, sino que ampara las distinciones hechas
entre los ciudadanos de mismo país con base en el origen o al nacimiento en el
extranjero de algunos de los ciudadanos son uno de los ejemplos más evidentes.
De esta forma puede entenderse que la discriminación basada en el origen
nacional significa que la discriminación puede estar dirigida contra personas que
son ciudadanos del país en cuestión, pero que han adquirido la ciudadanía a
través de la naturalización o que son descendientes de inmigrantes extranjeros,
o a personas pertenecientes a grupos de extracción u origen nacional diferentes
pero que viven en un mismo Estado.
c) Sexo: Se trata de distinciones que se establecen o implícitamente en detrimento
de uno u otro sexo. Aunque en la gran mayoría de los casos, y especialmente en
los casos de discriminación indirecta, se ejercen en detrimento de las mujeres.
La protección contra la discriminación se aplica indistintamente a uno u otro
sexo. La discriminación basada en el sexo incluye también la discriminación
basada en el estado civil, el estado matrimonial, o más específicamente la
situación familiar. Estas distinciones no son discriminatorias en sí mismas y no lo
serán sino tienen por efecto imponer a una persona de un sexo. Las distinciones
basadas en el embarazo o el parto se convierten en discriminación por el hecho
que sólo pueden afectar a las mujeres. Llama especial atención las atenciones
sexuales no solicitadas como una forma de discriminación contra la mujer.
d) Religión: El Convenio protege contra la discriminación basada en la confesión o
la fe ya sea porque no se pertenece a una religión determinada, o porque se cree
en una religión determinada. Protege no sólo contra la discriminación basada en
la creencia en una religión, sino también contra la discriminación basada en la
expresión y manifestación de la religión.
59
e) Origen Social: Este criterio se refiere a situaciones en las que el hecho de que un
individuo sea miembro de una clase, categoría socio ocupacional o casta
determina su futuro ocupacional, y sea porque se le niegan ciertos trabajos o
actividades o porque sólo se le asignan ciertos trabajos, incluso en sociedades
con considerable movilidad social, ciertos obstáculos continúan impidiendo la
perfecta igualdad de oportunidades para las diversas categorías sociales.
f) Opinión política: Esta protección contra la discriminación basada en la opinión
política implica la protección respecto a las actividades de expresar o demostrar
oposición a los principios y opiniones políticas establecidos.
Otros tipos de discriminación, también se abarcan en el Convenio (Artículo
1 párrafo 1, b) y consisten en cualquier otra distinción, exclusión, o preferencia
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades de trato en el
empleo ocupación que podrá ser especificada por el miembro interesado previa
consulta de las organizaciones especificadas y ningún gobierno ha hecho uso de
él por ahora. No obstante en muchos países, otros criterios de discriminación
distintos a los establecidos por el Artículo 1 párrafo a), del Convenio han sido
incorporados a la Constitución, las leyes o las regulaciones para la eliminación
de la discriminación en el empleo y la ocupación. Dos Convenios adoptados
después del 111 cubren dos de los criterios que se encuentran más frecuentes a
nivel nacional. Son el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares, 1981 (núm. 156), y el Convenio sobre la readaptación profesional y el
empleo (personas inválidas), 1983 (núm. 159).
3.12 Aplicación sustantiva del Convenio 111112
a) Acceso a la formación y orientación profesional: La formación tiene una
importancia básica en determinar las oportunidades reales de lograr el acceso al
empleo y la ocupación, ya que la discriminación a este nivel tendrá como consecuencia
que esta se perpetúe y se agrave en el empleo y la ocupación. Este término no debe
112
Ibid. Pág. 90-91.
60
interpretarse en un sentido restrictivo y debe amparar tanto a los aprendices, como la
educación técnica como la educación en general.
b) Acceso al empleo y las diversas ocupaciones: La protección que proporciona el
Convenio cubre el acceso al empleo asalariado, así como el empleo por cuenta propia.
El término ocupación significa el negocio, profesión o tipo de trabajo llevado a cabo por
un individuo, sin tener en cuenta la rama de la actividad económica a la que pertenece
o el estatus profesional. c) Acceso a los trabajos por cuenta propia: Esta categoría
cubre la mayor parte de la población activa en ciertos países en desarrollo, y
especialmente en el sector rural. Por lo tanto incluye diversas ocupaciones y es de
naturaleza heterogénea. Uno de los objetivos de la política nacional para promover la
igualdad de oportunidades y el trato en el empleo y el empleo y la ocupación es por
consiguiente el acceso a los diversos bienes materiales y servicios que se requieren
para seguir con la ocupación.
d) Colocación: La existencia de un servicio público de colocación puede ser un
elemento esencial de una política para promover la igualdad de oportunidades y de
trato en el empleo. Las agencias de empleo públicas y privadas deben ser amparadas
por el Convenio en relación con su consideración y la colocación de los diversos
candidatos.
e) Acceso al empleo asalariado y por cuenta propia: Esto significa que cada
individuo tiene derecho a postular para el trabajo de su elección de una forma
equitativa, sin discriminación. El procedimiento de contratación y la declaración de
razones en caso de una decisión negativa sobre la solicitud de empleo tiene mucha
importancia respecto a este derecho.
f) Acceso a la función pública: El Estado como empleador está sujeto directamente a
los principios que debe promover y, en vistas al volumen del empleo estatal, el sector
público desempeña una función básica en la aplicación general de la política de
gobierno para promover la igualdad de oportunidades y el trato en el empleo.
61
g) Acceso a las organizaciones de empleadores y de trabajo: Las organizaciones
de empleadores y trabajadores no deben tolerar ningún tipo de discriminación hacia la
participación o afiliación en los asuntos sindicales.
3.13 Medidas que no se consideran discriminatorias según el Convenio 111 de la
OIT
Según el Convenio 111 de la OIT, existen tres tipos de medidas que no se consideran
discriminación, al respecto se establece: 113
a) Las que se basen en las calificaciones exigidas para un empleo
determinado. Al fundamento del párrafo 2, Artículo 1 del Convenio comprende:
las distinciones, exclusiones o preferencias en las calificaciones exigidas para un
empleo determinado no serán consideradas como discriminación. Esta
excepción debe interpretarse en forma restrictiva. El Convenio requiere que el
acceso a la formación, al empleo y a la ocupación se base en criterios objetivos
definidos según las calificaciones académicas y ocupacionales requeridas para
la actividad en cuestión. Cuando se exigen calificaciones para un empleo
determinado, puede plantearse un problema a saber que es y no es
discriminatorio.
Por lo que se refiere a los hombres y las mujeres, existen distinciones
fundadas en el sexo que se exigen para ejercer determinados empleos, como
ejemplo, la vida artística o que comportan elementos que pueden ser percibidos
como íntimos. En lo que atañe a la religión, las medidas para eliminar los
empleos relacionados con una institución religiosa determinada pueden ser
aceptables. Las opiniones políticas pueden, en ciertas circunstancias limitadas,
ser calificaciones necesarias y legítimas para ocupar determinados puestos
superiores de la administración.
113
Ibid. Pág. 92-94.
62
b) Las que pueden estar justificadas por la protección de la
seguridad del Estado. En primer lugar, el Artículo 4 autoriza que pueden
considerarse como no discriminatorias las medidas adoptadas contra una
persona sobre la que recaiga sospecha legítima que individualmente se dedica a
determinadas actividades o acerca de las cuales se haya establecido que se ha
dedicado a ellas.
En segundo lugar, la excepción se refiere al ejercicio de una actividad que
puede ser calificada como perjudicial a la seguridad del Estado, tanto si la
actividad se ha demostrado que existen indicios concordantes y precisos que
autoricen una sospecha legítima.
En tercer lugar, las medidas destinadas a proteger la seguridad del Estado
deben estar suficientemente definidas y delimitadas para que no sirvan de base
a discriminaciones basadas en la opinión política o en la religión
c) Las que tengan el carácter de medidas de protección o de asistencia.
Estas medidas pueden ser determinadas por cualquier Estado miembro, previa
consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores
interesadas, y generalmente se consideran necesarias por motivos de edad,
invalidez, responsabilidades familiares y estatus social o cultural. Esta disposición
está diseñada, por una parte, para evitar los conflictos entre medidas especiales y
política general para eliminar discriminación, y , por otra parte, para permitir medidas
especiales para asegurar la igualdad de oportunidades y de trato en la práctica
teniendo en cuenta la diversidad de situaciones de determinadas categorías de
personas.
3.14 Obligaciones para la aplicación de una política nacional sobre la igualdad
de oportunidades y de trato
Las obligaciones inmediatas incluyen: 114
114
Art. 3 del Convenio 111 de la OIT.
63
a) Derogar las disposiciones legislativas y modificar las disposiciones prácticas
administrativas que sean incompatibles con dicha política.
b) Llevar a cabo dicha política en lo que concierne a los empleos sometidos a ese
control directo de una autoridad nacional.
c) Asegurar la aplicación de esa política en las actividades de orientación
profesional de formación profesional y de colación dependen de una autoridad
nacional.
Las obligaciones a mediano plazo son:
d) Promulgar leyes y promover programas educativos que por su índole puedan
garantizar la aceptación y cumplimiento de esta política.
e) Tratar de obtener la cooperación de las organizaciones de empleadores y de
trabajadores y de otros organismos apropiados en la tarea de fomentar la
aceptación y cumplimiento de esa política.
3.15 Obstáculos a la aplicación del Convenio 111
En numerosos Estados dotados de una legislación apropiada en materia de
promoción a la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y de eliminación de la
legislación y de la política nacional se encuentra todavía con numerosas dificultades. En
los Estados donde las disposiciones normativas prohíben explícitamente la
discriminación, se necesita de medidas concretas y positivas sin las cuales la
consecución de la igualdad resulta todavía muy habituales de discriminación en materia
de acceso al empleo. Hay Estados donde se establecen reglamentaciones respecto a
esta materia, unidas a sanciones penales. 115
La Comisión de Expertos ha hecho notar en ciertos países la legislación no
prohíbe la discriminación en el empleo con base en todos los criterios enunciados en el
Convenio o que la protección no se extiende a la totalidad de los trabajadores, las
medidas a tomar que todos los gobiernos presten atención a todas las fuentes de
115
Humblent, M. Op. cit. Pág. 106.
64
discriminación contempladas. Otras dificultades en la plena aplicación del Convenio
incluyen represalias, el tener que aportar pruebas, las sanciones y las reparaciones que
no son efectivas, la falta de asistencia legal e instituciones adecuadas para la igualdad
de derechos.
La Comisión constató que ciertos gobiernos afirman que el Convenio no presenta
dificultades o se aplica completamente, sin más presiones en cuanto al contenido y a
las formas de aplicación de la política nacional. 116 Una afirmación de este tipo es
difícilmente aceptable ya que no es posible lograr la igualdad de oportunidades y de
trato de forma estable y definitiva, sino que se necesita un proceso constante y
progresivo durante el cual una política nacional debe adoptarse a los cambios que ella
suscita en la sociedad, y evolucionar en pro de los progresos conseguidos en la
aplicación de los principios.
La temática de los antecedentes penales y policiacos, un tema aún pendiente
dentro de las políticas de Estado a pesar de las graves repercusiones suscita para el
acceso al empleo y el desgate económico que produce al trabajador la presentación de
una certificación de antecedentes penales y policiacos por cada solicitud de trabajo que
presente, es una situación que carece de cualquier tipo de monitoreo por parte de la
Inspección General de Trabajo, aspecto que se agudiza ante la inexistencia de
sanciones por el uso abusivo que se haga de este documento.
En el siguiente capítulo abordado se presenta el trabajo de campo efectuado
para la comprobación de la pregunta investigativa referente a que la figura de los
antecedentes penales y policiacos como requisito previo a la contratación laboral con
fundamento en los principios que inspiran el Derecho Laboral, constituye un factor que
puede afectar gravemente el acceso al trabajo.
116
Ibid. Págs. 158, 159, 240, y 241.
65
CAPÍTULO 4
PRESENTACIÓN, ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS
4.1 Trabajo de campo efectuado
Desde hace algunos años ha sido práctica común entre los empleadores, tanto a
nivel estatal como privado, el requerimiento de la Certificación de Antecedentes
Penales y Policíacos a las personas que les solicitan empleo, como requisito sine qua
non para la sola recepción de la solicitud de éste. Dicha práctica constituye un
obstáculo para el logro de algunos de los fines que se propone el ciudadano y, en el
caso particular de estudio, se estima constituye un dificultad para la obtención de
empleo pues restringe la libertad de acceso al trabajo y constituye una violación a la
garantía de libertad e igualdad y la libertad de trabajo consagradas por la Constitución
Política de la República.
En diversas ocasiones un trabajador debe presentar varias solicitudes de trabajo y
en cada una de ellas debe incluir el original de las Certificaciones de Antecedentes
Penales y Policíacos, pues el futuro empleador no acepta copias legalizadas de los
mismos, menos fotocopias de las mismas y además le dan un plazo de vigencia a
dichas certificaciones y/o constancias, lo cual le obliga a multiplicar esfuerzos, con el
consecuente costo de tiempo y dinero para dichos trámites. Por lo que, en el trabajo de
campo que se presenta se ha efectuado un análisis de los Antecedentes Penales y
Policíacos como requisito exigido por parte del empleador para la contratación laboral, y
cómo esta práctica incide o eventualmente contraría los principios legales y filosóficos
que inspiran el Derecho de Trabajo.
El trabajo investigativo desarrollado se efectuó bajo la perspectiva del impacto que
produce en el trabajador la Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos, el
objetivo principal consistió y estableció los principios y fundamentos del Derecho de
Trabajo, determinando que la exigencia obligatoria de la Certificación de Antecedentes
Penales y Policiacos constituye un contradictorio a los mismos como requisito previo a
la obtención de un empleo. Fueron las principales unidades de análisis para el efecto:
la Constitución Política de la República, el Código de Trabajo, el Código Penal, el
66
Código Procesal Penal, la Ley de la Policía Nacional Civil, los Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo, Decreto Número 1,568 y Acuerdo Número 37-
2002 de Presidencia del Organismo Judicial. Y es que para lograr cumplir con la
finalidad del Derecho Laboral es necesario que existan bases, principios y fundamentos
que inspiren, sustenten y den forma a la normativa creada por el legislador, los cuales
son fuente supletoria cuando la ley deja vacíos o lagunas, y no existe jurisprudencia,
uso o costumbre aplicable, los principios son los que se utilizan para llenar el vacío
legal y como fuente interpretadora cuando esta sea confusa o haya diversas
interpretaciones posibles, tal y como lo establece el artículo 15 del Código de Trabajo.
Como objetivos específicos de esta investigación monográfica se examinó la
finalidad y regulación de los Antecedentes Penales y Policiacos en Guatemala,
enfocando la vinculación e impacto que posee la exigencia de presentación obligatoria
de dichos documentos en el acceso y libertad del Derecho Humanos al Trabajo. A su
vez se estipuló la generalidad de políticas empresariales en materia de Recursos
Humanos específicamente en lo referente a la solicitud de Antecedentes Penales y
policíacos; con la finalidad de determinar la razón de las mismas desde la perspectiva
del empleador. Lo que conllevó a evaluar las condiciones sociales que fundamentan la
necesidad de solicitar los Antecedentes Penales y Policíacos por parte de las distintas
empresas.
Al ser cada una de las protecciones y garantías que ofrece el Derecho Laboral al
trabajador, de carácter irrenunciable, ya que han sido creadas para la protección del
mismo; partiendo de la premisa que se encuentra en una situación de desventaja ante
el empleador; de tal forma que dada la importancia que ostenta la tutelaridad del
Derecho Laboral, dicha irrenunciabilidad se encuentra como norma contenida en la
Constitución Política de Guatemala.
El principio de igualdad del que se hace mención, puede llegar a ser violentado
cuando en la práctica, cualquier ciudadano desea obtener un trabajo y se ve limitado e
incluso discriminado por los requerimientos que solicita el empleador, ya que al
67
requerirse en la mayor parte de empresas diferentes requisitos para optar al empleo,
requisitos que no son determinantes en cuanto a las capacidades intelectuales,
profesionales o de preparación para el trabajo, se da una segmentación del mercado de
trabajo, constituyendo un poderoso mecanismo que perpetua la pobreza, al quedar los
miembros de algunos colectivos sencillamente excluidos del campo laboral o aceptados
únicamente en condiciones desfavorables.
La pregunta investigativa de este trabajo fue: ¿En qué forma la solicitud de
Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos, como requisito previo a la
obtención de un empleo constituye una violación a los principios del Derecho Laboral y
al Derecho de acceso al trabajo? Al darle respuesta a la pregunta de investigación se
estableció que la Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos, como requisito
previo a la obtención de un empleo es un limitante al acceso al trabajo y un
contradictorio a los principios y fundamentos que inspiran el Derecho Laboral. Se
determinó que la Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos carece dentro de
la regulación guatemalteca de cualquier fundamento que la oriente a ser de su medio
de aceptación o exclusión de trabajadores, siendo ilegítimo el requerimiento de la
Certificación Antecedentes Penales y Policíacos para la obtención de empleo práctica
generalizada como política empresarial en materia de Recursos Humanos, lo cual
constituye un acto de discriminación y una violación al Artículo cuatro de la Constitución
Política de la República de Guatemala. Ante ello los principales elementos de estudio
fueron: Principios del Derecho de Trabajo, Derecho Laboral, Normativa de la OIT
específicamente Convenio 111, La Gerencia de Recursos Humanos y las figuras de los
Antecedentes Penales y Policiacos.
El aporte de esta investigación radica en el abordaje de la figura de Antecedentes
Penales y Policiacos de manera coetánea con el Derecho Penal, pero con énfasis
especializado de Derecho Laboral, cuyo alcance y límite se centró en aclarar la
vulneración a los principios que sustentan el Derecho Laboral guatemalteco por la
práctica de los empleadores, estatales y privados, de solicitar la Certificación de
Antecedentes Penales y Policíacos como requisito previo obligatorio a la contratación,
68
pudiendo ser en muchos casos una práctica inconstitucional117, porque estigmatiza a
los ciudadanos que en determinado momento deseen reincorporase a la vida laboral y
posean Antecedentes Penales y/o Policiacos.
4.1.1 Presentación de resultados trabajo de campo realizado con estudiantes de
la Universidad Rafael Landívar Campus Central
El trabajo de campo efectuado se llevó a cabo en dos facetas, la primera de ellas
con estudiantes de la Universidad Rafael Landívar, Campus Central. La muestra
efectuada fue de veinte personas, las cuales pertenecían tanto al sector público como
privado; los resultados fueron tomados los días 12 y 13 de octubre de 2011.
A continuación se enuncian los cuestionamientos formulados en las encuestas
recopiladas:
a. El primer cuestionamiento refería a si la persona laboraba actualmente en una
empresa del sector público o privado: 42% de los encuestados pertenecían al
sector público (8 sujetos de la muestra) y 58% (11 sujetos de la muestra) al
sector privado, inexistiendo alguno que no supiera en el sector donde laboraba,
al respecto apréciese la tabla que a continuación se presenta:
a.1. ¿Actualmente labora en una empresa del sector público o privado?
Público Privado No Sabe
Porcentajes 42% 58% 0%
Población 8 11 0
Fuente: Encuestas Universidad Rafael Landívar, Campus Central 12 y 13 de octubre de 2011
117
En Guatemala, se carece de un pronunciamiento por parte de la Corte de Constitucionalidad respecto
a la violación que se efectúa del principio de igualdad consagrado en la Constitución Política de la República de Guatemala, el emplear la certificación de carencia de antecedentes penales y policiacos como un requisito elemental para que una persona acceda al trabajo. Los pronunciamientos que la Corte de Constitucionalidad ha vertido sobre la igualdad desarrollan la forma en que debe interpretarse este principio constitucional y derecho humano, según la sentencia de fecha 16-06-92 contenida en la Gaceta No. 24, expediente No. 141-92 pág. 14.
69
b. El segundo cuestionamiento especificaba si para iniciar la relación laboral con la
empresa en que trabaja tuvo que someterse a algún proceso de selección. El
95% (19 sujetos de la muestra) estableció que si, y un 5% (un sujeto del
porcentaje de muestra) manifestó que no, al respecto se encuadra la siguiente
tabla de resultados:
b.1. ¿Para iniciar a laborar en esta empresa tuvo que someterse a algún
proceso de selección?
Sí No
Porcentajes 95% 5%
Población 19 1
Fuente: Encuestas Universidad Rafael Landívar, Campus Central 12 y 13 de octubre de 2011
c. La tercer pregunta efectuada a los entrevistados se enfoca en determinar ¿si
dentro de los requisitos que le solicitaron para ingresar al proceso de
contratación, se encontraba presentar la Certificación de Antecedentes Penales y
Policiacos? El 95% (19 sujetos de la muestra investigativa) de los encuestados
respondió en que si, y un 5% (1 miembro de la muestra) que no. Resultados
que se abordan en la tabla que se presenta a continuación:
c.1. ¿Dentro de los requisitos que le solicitaron para ingresar al proceso de
contratación, se encontraba presentar la Certificación de Antecedentes
Penales y Policíacos?
Sí No
Porcentajes 95% 5%
Población 19 1
Fuente: Encuestas Universidad Rafael Landívar, Campus Central 12 y 13 de octubre de 2011
d. El cuarto cuestionamiento efectuado a los sujetos de muestra, solicitaba que se
estableciera, si al requerir el trabajo actual o algún otro, les habían negado
70
ingresar al proceso de selección de personal, el 100% (20 sujetos de muestra)
concluyó que sí, pero los encuestados hicieron las siguientes aclaraciones: las
empresas que les negaron el aceptar su expediente por carecer de la
Certificación de Antecedentes Penales y/o Policiacos les dio oportunidad
posterior para ser tomados en cuenta, otros especificaron que al no haber
presentado estos documentos en tiempo con su solicitud se cerró la posibilidad
de poderlos entregarlos a posterior, o nunca se enteraron si fueron rechazados
por no presentar estas certificados, o fueron descartados por otros criterios de
las Gerencias de Recursos Humanos que evaluaron sus expedientes.
d.1. ¿Al solicitar este trabajo, o algún otro, le negaron ingresar al proceso
de selección de personal por no presentar la Certificación de
Antecedentes Penales y Policíacos?
Sí No
Porcentajes 100% 0%
Población 20 0
Fuente: Encuestas Universidad Rafael Landívar, campus central 12 y 13 de octubre de 2011
e. La quinta interrogación efectuada a los sujetos de muestra estableció si estos
consideraban si la certificación de Antecedentes Penales y Policiacos, por las
empresas es una forma de discriminación hacia los ciudadanos y el por qué. Un
70% de los encuestados se enfocó a que sí es una forma de discriminación (14
sujetos de muestra) y un 30% (6 sujetos de muestra) a que no lo era. Los sujetos
que se orientaron hacia el sí, aclararon que lo consideran como un factor
estigmatizante porque castiga nuevamente a alguna persona que ha estado en
algún conflicto con la ley penal, porque cumplida ya con la pena, y se le niega la
posibilidad de incorporarse al mundo laboral nuevamente por tener Antecedentes
Penales y Policiacos. Los sujetos de la muestra investigativa que se orientaron
al no, indicaron que la Certificación de Antecedentes Penales y/o Policiacos, es
71
de los pocos parámetros que el empleador tiene para conocer a quién está
contratando, y que la personas que ya han delinquido son un riesgo a la
credibilidad de una empresa, sobre todo por la responsabilidad civil frente a
terceros o penal en la que se puede ver involucrado al empleador. Los resultados
de este cuestionamiento se presentan en el siguiente cuadro:
e.1. ¿Considera que la solicitud de Certificación de Antecedentes Penales y
Policíacos por las empresas, es una forma de discriminación hacia los
ciudadanos?
Sí No
Porcentajes 70% 30%
Población 14 6
Fuente: Encuestas Universidad Rafael Landívar, campus central 12 y 13 de octubre de 2011
f. La última pregunta a los sujetos de estudio encuestados se centró en el supuesto
hipotético que si fueran las personas encargadas del proceso de contratación de
personal para una empresa, solicitarían la presentación de la Certificación de
Antecedentes Penales y Policiacos y el por qué, los resultados obtenidos fueron
los siguientes: 70% (14 sujetos de muestra) de los encuestados se orientó a que
sí, y; 30% (6 sujetos de muestra) a que no, los sujetos que orientaron hacia
respuesta afirmativa especificaron que un factor elemental para el éxito de una
empresa es la formación, la experiencia y la competencia, así mismo que el
hecho que una persona haya delinquido puede crear un impacto psicológico
adverso, para el empleador, para los demás trabajadores de una empresa, y
puede influir hacia la visualización de terceros, porque en mercado competitivo
nadie desea poner en riesgo sus activos, ni fama comercial. Los resultados
obtenidos de este último planteamiento se presentan en la siguiente tabla
investigativa:
72
f.1. ¿Si usted fuera la persona encargada de la contratación de personal
para una empresa, solicitaría la presentación de la Certificación de
Antecedentes Penales y Policíacos?
Sí No
Porcentajes 70% 30%
Población 14 6
Fuente: Encuestas Universidad Rafael Landívar, campus central 12 y 13 de octubre de 2011
4.1.2 Presentación de resultados trabajo de campo realizado con entrevistas
especializadas.
La segunda faceta del trabajo de campo se llevó a cabo con entrevistas
especializadas dirigidas a: cinco abogados especializados en materia laboral, cinco
Jueces de Trabajo y Previsión Social, tres dirigentes sindicales, un Inspector de
Trabajo, y a dos miembros del Consejo Técnico y Asesoría Jurídica del Ministerio de
Trabajo. Las entrevistas se llevaron a cabo en el mes de febrero de dos mil trece, por lo
que a continuación se presenta el trabajo de campo desarrollado:
a. Opinión de los abogados en materia de Trabajo y Previsión Social
a.1. PRIMERA PREGUNTA ¿Cuáles son los fines que persigue la regulación
de los Antecedentes Penales y Policíacos en la legislación
guatemalteca ante la protección legal de acceso al trabajo?
a.1.1. ABOGADO LABORALISTA A: La regulación de Antecedentes
Penales y Policiacos posee una finalidad penal, se carece dentro de
cualquier normativa de trabajo el nombramiento de dicha figura.
a.1.2. ABOGADO LABORALISTA B: Su regulación es de índole penal,
se ha hecho extensiva al Derecho de Trabajo como práctica para
garantizar cierta confiabilidad de la persona que se va a contratar.
73
a.1.3. ABOGADO LABORALISTA C: La figura de Antecedentes Penales
y Policiacos ha dado al sector patronal confiabilidad para contratar a
personas que reúnan un perfil calificado sobre todo de buena conducta.
a.1.4. ABOGADO LABORALISTA D: A pesar de tener un fundamento en
la legislación penal tiene una repercusión directa en materia de trabajo
porque puede limitar el Derecho al trabajo de personas que después de
socializadas buscan incorporarse a la sociedad.
a.1.5. ABOGADO LABORALISTA E: En materia laboral al sector
empleador le da certeza y confiabilidad el hacer uso de esta figura en
los procesos de contratación laboral.
La regulación de Antecedentes Penales y Policiacos posee una finalidad
para los abogados entrevistados de índole penal, se ha hecho extensiva al
Derecho de Trabajo como práctica para garantizar cierta confiabilidad de la
persona que se va contratar. Con la finalidad de contratar a una persona que
reúna un perfil calificado. Pero a su vez, puede limitar el Derecho al trabajo de
personas que después de socializadas buscan incorporarse a la sociedad. En
materia laboral al sector empleador la Certificación de Antecedentes Penales y
Policiacos da certeza y confiabilidad.
a.2. SEGUNDA PREGUNTA ¿Cuáles es el impacto para un trabajador que
previo a la obtención de un empleo debe cumplir como requisito
obligatorio la presentación de Certificación de Antecedentes Penales y
Policiacos?
a.2.1. ABOGADO LABORALISTA A: Su impacto es económico y puede
fomentar discriminación porque se estigmatiza a la persona.
a.2.2. ABOGADO LABORALISTA B: El impacto es económico, de
tiempo y puede tener repercusiones a salud de la persona que se
rehabilita y sigue cargando con una condena de por vida.
74
a.2.3. ABOGADO LABORALISTA C: Es un medio de discriminación para
el trabajador, se clasifica a las personas lo cual es negativo para la
contratación laboral.
a.2.4. ABOGADO LABORALISTA D: La Certificación de Antecedentes
Penales y Policiacos no debiese tener ningún impacto laboral, porque
sus bases son Penales sin embargo, es una figura que se ha constituido
en una práctica obligatoria a pesar que su solicitud carece de
fundamento.
a.2.5. ABOGADO LABORALISTA E: Es un medio de evaluación para un
perfil laboral, en la libertad de contratación que garantiza la Constitución
el patrono también posee el derecho de hacer una selección que
beneficie a su empresa.
Para los abogados entrevistados una parte se inclina a que su impacto es
económico y puede fomentar discriminación porque se estigmatiza a la persona.
Además puede tener una repercusión a salud de la persona que se rehabilita y
sigue cargando con una condena de por vida. Así como ser un medio de
discriminación para el trabajador. Para los otros entrevistados no debiese tener
ningún impacto laboral, porque sus bases son Penales sin embargo, es una figura
que se ha constituido en una práctica obligatoria a pesar que su solicitud carece
de fundamento.
a.3. TERCERA PREGUNTA ¿La legitimidad que posee el requerimiento de la
solicitud de Antecedentes Penales y Policiacos para la obtención de
empleo frente a los principios que inspiran y fundamentan el Derecho
Laboral?
75
a.3.1. ABOGADO LABORALISTA A: En el Derecho Laboral su finalidad
descansa en la libertad de contratación, aunque puede darse una
colisión entre la libertad de industria y el Derecho de Trabajo en virtud
que la Constitución prohíbe discriminar por poseer Antecedentes
Penales y Policiacos.
a.3.2. ABOGADO LABORALISTA B: Para fines de contratación laboral
carece de fundamento o aval constitucional, la constitución prohíbe este
tipo de solicitudes porque se utilizan con fines de exclusión.
a.3.3. ABOGADO LABORALISTA C: La solicitud de Antecedentes
Penales y Policiacos no riñe ni con el Derecho Laboral ni con los
principios de trabajo, es simplemente un medio de registro de quienes
han delinquido.
a.3.4. ABOGADO LABORALISTA D: Es un medio de depurar a malos
elementos dentro de una empresa y un derecho del empleador el contar
con personas éticas y probas.
a.3.5. ABOGADO LABORALISTA E: Carece de legitimidad, y desde el
momento que estigmatiza es medio de discriminación en el proceso de
contratación.
En el Derecho Laboral la finalidad de la solicitud de Certificación de
Antecedentes Penales y Policiacos descansa en la libertad de contratación para
los abogados entrevistados se da una colisión entre la libertad de industria y el
Derecho de Trabajo en virtud que la Constitución prohíbe discriminar por poseer
Antecedentes Penales y Policiacos según opinión de la mayoría de abogados
entrevistados. Algunos opinaron que la solicitud de Antecedentes Penales y
Policiacos no riñe ni con el Derecho Laboral ni con los principios de trabajo, es
simplemente un medio de registro de quienes han delinquido.
76
a.4. CUARTA PREGUNTA ¿Qué política empresarial existe en Guatemala,
para emplear a trabajadores que poseen Antecedentes Penales y
Policiacos?
a.4.1. ABOGADO LABORALISTA A: Ninguna política, es un tema poco
tratado incluso en foros y se carecen de acciones legales que prohíban
la solicitud de Antecedentes Penales y Policiacos de forma obligatoria.
a.4.2. ABOGADO LABORALISTA B: El Estado debe de implementar y
proteger a las personas que deseen incorporarse a la vida laboral.
a.4.3. ABOGADO LABORALISTA C: Es necesario concientizar cualquier
forma de discriminación en el surgimiento de una relación laboral.
a.4.4. ABOGADO LABORALISTA D: Es necesario fomentar talleres
gerenciales sobre la importancia de evitar cualquier forma de
discriminación, e incentivar a determinados sectores para que vean
viable la incorporación de personas que se han rehabilitado.
a.4.5. ABOGADO LABORALISTA E: El Estado de Guatemala carece de
programas respecto al tema, incluso el propio Estado a sus trabajadores
solicita este documento para que puedan ser contratados.
Para los abogados entrevistados el Estado carece de una política en favor de
situaciones que limiten el acceso al trabajo, en el caso de la solicitud de
Antecedentes Penales y Policiacos que ha constituido una práctica obligatoria es
necesario proteger a las personas que deseen incorporarse a la vida laboral. Es
necesario concientizar cualquier forma de discriminación en el surgimiento de
una relación laboral.
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b. Opinión de los Jueces de Trabajo y Previsión Social
b.1. PRIMERA PREGUNTA ¿Cuáles son los fines que persigue la regulación
de los Antecedentes Penales y policíacos en la legislación
guatemalteca ante la protección legal de acceso al trabajo?
b.1.1. JUEZ A: La regulación de los Antecedentes Penales y Policiacos
está más enfocada al ámbito penal, es decir ambos Antecedentes se
deben presente en el momento de la imposición de una pena, por lo que
no debieran ser un obstáculo para obtener un trabajo.
b.1.2. JUEZ B: Los fines que persigue la regulación de Antecedentes
Penales y Policiacos son meramente profilácticos, o sea para proteger a
la parte patronal de la eventualidad en la comisión de hechos punibles.
b.1.3. JUEZ C:La Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos no
debe ser exigida como requisito para optar a un empleo, salvo, casos
previstos expresamente en la ley, posiblemente el fin de solicitarlos es
para garantizar al empleador que a su empresa lleguen personas probas.
b.1.4. JUEZ D: La regulación de los Antecedentes Penales y Policiacos
tiene una implicación directa en el ámbito penal en el momento de la
imposición de una pena. En el ámbito laboral como requisito de
contratación pueden conllevar a una vulneración al Derecho Humano
que es el trabajo.
b.1.5. JUEZ E: Tener certeza que las personas son culpables cuando se
hayan cometidos hechos ilícitos dentro de la sociedad.
La regulación de los Antecedentes Penales y Policiacos está más enfocada
al ámbito penal, según los Jueces de Trabajo y Previsión Social. Los
Antecedentes se deben presentar en el momento de la imposición de una pena,
78
no debieran ser un obstáculo para obtener un trabajo. Además la Certificación de
Antecedentes Penales y Policiacos no debe ser exigida como requisito para optar
a un empleo, salvo, casos previstos expresamente en la ley, posiblemente el fin
de solicitarlos es para garantizar al empleador que a su empresa lleguen
personas probas. Sólo uno de los entrevistado dio opinó es medio de certeza
cuando las personas son culpables.
b.2. SEGUNDA PREGUNTA ¿Cuáles es el impacto para un trabajador que
previo a la obtención de un empleo debe cumplir como requisito
obligatorio la presentación de Certificación de Antecedentes Penales y
Policiacos?
b.2.1. JUEZ A: Tiene un impacto negativo porque el tener Antecedentes
Penales y Policiacos los estigmatiza y lo limita a ser contratado.
b.2.2. JUEZ B: Es una prevención general que permita inadmitir una
conducta, para la adecuada convivencia y la satisfacción del bien común.
Conmina a las personas que no violenten bienes jurídicos a los demás.
b.2.3. JUEZ C: Además de las molestias y gastos de obtención se limita a
las personas que por algún motivo fueran detenidas y que
probablemente dicho incidente no afecte una conducta laboral.
b.2.4. JUEZ D: Estigmatiza al ciudadano, lo limita a obtener empleo, lo
aparta de la sociedad negándole cualquier oportunidad de desarrollo.
b.2.5. JUEZ E: Tiene un impacto económico personal y familiar, y genera
temor al haber cometido un hecho punible por lo que paciera estar
condenado de por vida.
79
Para los Jueces de Trabajo y Previsión Social tiene un impacto negativo
porque el tener Antecedentes Penales y Policiacos los estigmatiza y lo limita a ser
contratado. Además de las molestias y gastos de obtención se limita a las
personas que por algún motivo fueran detenidas y que probablemente dicho
incidente no afecte una conducta laboral. Estigmatiza al ciudadano, lo limita a
obtener empleo, lo aparta de la sociedad negándole cualquier oportunidad de
desarrollo. Uno de los entrevistados opinó que es una prevención general que
permite inadmitir una conducta, para la adecuada convivencia y la satisfacción
del bien común. Conmina a las personas que no violenten bienes jurídicos a los
demás.
b.3. TERCERA PREGUNTA ¿Qué legitimidad posee el requerimiento de la
solicitud de Antecedentes Penales y Policíacos para la obtención de
empleo frente a los principios que inspiran y fundamentan el Derecho
Laboral?
b.3.1. JUEZ A: En materia laboral carece de cualquier tipo de legitimación
porque el tener Antecedentes Penales y/o Policiacos nada tiene que ver
con la capacidad de una persona para desarrollarse en un empleo.
b.3.2. JUEZ B: Si la ley lo exige es legítimo.
b.3.3. JUEZ C: Es ilegal desde el momento que puede limitar el Derecho
Humano al Trabajo.
b.3.4. JUEZ D: Si se utiliza bien es un indicativo adecuado para saber si
una persona está en regla con la sociedad, si la persona ya cumplió su
condena debe hacer el trámite correspondiente para que se le borren y
eso no perjudique su incorporación a la vida laboral.
80
b.3.5. JUEZ E: Es derecho legítimo de un empleador exigir que las
personas que vayan a desempeñarse en un centro de trabajo sean
honorables en cuanto a sus hábitos y costumbres y no hayan cometido
violación contra ley.
En materia laboral carece de cualquier tipo de legitimación porque el tener
Antecedentes Penales y/o Policiacos nada tiene que ver con la capacidad de una
persona para desarrollarse en un empleo. Es ilegal desde el momento que puede
limitar el Derecho Humano al Trabajo según opinión de la mitad de los jueces
entrevistados. Para otros entrevistados si se utiliza bien es un indicativo
adecuado para saber si una persona está en regla con la sociedad, si la persona
ya cumplió su condena debe hacer el trámite correspondiente para que se le
borren y eso no perjudique su incorporación a la vida laboral.
b.4. CUARTA PREGUNTA ¿Qué política empresarial existe en Guatemala,
para emplear a trabajadores que poseen Antecedentes Penales y
Policiacos?
b.4.1. JUEZ A: Hay que concientizar por medio del Ministerio de Trabajo y
Previsión Social para que el hecho de tener Antecedentes Penales y
Policiacos no sea un obstáculo para obtener un empleo.
b.4.2. JUEZ B: El día que sea una realidad la prevención y la
rehabilitación social que establece el Artículo diecinueve de la
Constitución Política de la República, ese día se debe derogar cualquier
legislación al respecto.
b.4.3. JUEZ C: Se debe legislar la prohibición de pedirlos como requisito
previo a la obtención de un empleo.
81
b.4.4. JUEZ D: Es necesario que el Estado incentive por la vía patronal la
contratación e importancia de brindar empleo a personas que ya hayan
cumplido su deuda con la sociedad.
b.4.5. JUEZ E: Una política contra no discriminación que puede generar el
poseer Antecedentes Penales y Policiacos.
Hay que concientizar por medio del ministerio de trabajo y previsión social
para que el hecho de tener Antecedentes Penales y Policiacos no sea un
obstáculo para obtener un empleo. Se debe legislar la prohibición de pedirlos
como requisito previo a la obtención de un empleo. Es necesario que el Estado
incentive por la vía patronal la contratación e importancia de brindar empleo a
personas que ya hayan cumplido su deuda con la sociedad. Una política contra
no discriminación que puede generar el poseer Antecedentes Penales y
Policiacos.
c. Opinión de Dirigentes Sindicales
c.1. PRIMERA PREGUNTA ¿Cuáles son los fines que persigue la regulación
de los Antecedentes Penales y Policíacos en la legislación
guatemalteca ante la protección legal de acceso al trabajo?
c.1.1. DIRIGENTE SINDICAL A: Su finalidad es de índole registral.
c.1.2. DIRIGENTE SINDICAL B: Es un medio para coadyuvar al proceso
de selección interna de una institución.
c.1.3. DIRIGENTE SINDICAL C: El trabajo en sí como derecho humano lo
respalda la Constitución de la República. En cuanto a los diversos fines
que persigue debiesen ser analizados, como Derechos Humanos y
Ministerio de Trabajo.
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Para los dirigentes sindicales la finalidad de la Certificación de
Antecedentes Penales y Policiacos es un medio para coadyuvar al proceso de
selección, sin olvidar el respaldo del Derecho al Trabajo como Derecho Humano.
c.2. SEGUNDA PREGUNTA ¿Cuáles es el impacto para un trabajador que
previo a la obtención de un empleo debe cumplir como requisito
obligatorio la presentación de certificación de Antecedentes Penales y
Policiacos?
c.2.1. DIRIGENTE SINDICAL A: Para el trabajador y toda la sociedad
tiene un impacto de tiempo y una afectación directa de orden económico.
c.2.2. DIRIGENTE SINDICAL B: El único impacto que posee es de índole
económico al gastar en obtener dichos documentos
c.2.3. DIRIGENTE SINDICAL C: Es un requisito de confiabilidad para la
persona, su solicitud se ha impuesto como norma de la empresa, y le da
gran confiabilidad al patrono del tipo de personas que contrata.
En opinión de los Dirigentes sindicales su impacto consiste en el tiempo
investido por el trabajador para obtener el aludido documento, así como la
afectación directa a su economía porque invierten cada vez que necesitan el
aludido documento, pero a su vez, es un requisito de confiabilidad para la
persona, su solicitud se ha impuesto como norma de la empresa, y le da gran
confiabilidad al patrono del tipo de personas que contrata.
c.3. TERCERA PREGUNTA ¿Qué legitimidad posee el requerimiento de la
solicitud de Antecedentes Penales y Policíacos para la obtención de
empleo frente a los principios que inspiran y fundamentan el Derecho
Laboral?
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c.3.1. DIRIGENTE SINDICAL A: Carece de legalidad el petitorio de los
Antecedentes Penales y Policiacos desde un enfoque laboral.
c.3.2. DIRIGENTE SINDICAL B: Es un requisito de confiabilidad para la
persona, y es un medio de seguridad para las empresas.
c.3.3. DIRIGENTE SINDICAL C: Mientras legalmente se carezca de un
pronunciamiento definitivo con respecto a la Certificación de
Antecedentes Penales y Policiacos, cada persona puede establecer
libremente los requisitos para la selección de su personal.
La opinión sindicalista está dividida para algunos carece de legalidad el
petitorio de los Antecedentes Penales y Policiacos desde un enfoque laboral. Sin
embargo, mientras legalmente se carezca de un pronunciamiento definitivo con
respecto a la Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos, cada persona
puede establecer libremente los requisitos para la selección de su personal.
c.4. CUARTA PREGUNTA ¿Qué política empresarial existe en Guatemala,
para emplear a trabajadores que poseen Antecedentes Penales y
Policiacos?
c.4.1. DIRIGENTE SINDICAL A: Se carece de cualquier política.
c.4.2. DIRIGENTE SINDICAL B: Es casi nula cualquier acción de este
tipo a nivel sociedad. Es necesario por parte del Estado políticas que
fomenten la contratación.
c.4.3. DIRIGENTE SINDICAL C: Es un derecho humano de la persona
limpiar sus Antecedentes para su reinserción social. Es necesario que el
Estado oriente una política de protección al trabajador facilitando o
haciendo de oficio el trámite de limpieza de Antecedentes Penales y
Policiacos para la persona que quiera trabajar. Además apoyar a las
84
personas para que pongan sus propias empresas, que tengan
emprendimiento y generar más empleo.
Es casi nula cualquier acción de este tipo a nivel sociedad. Es necesario
por parte del Estado políticas que fomenten la contratación de personas que han
delinquido según opinión de los sindicalistas. Es necesario que el Estado oriente
una política de protección al trabajador facilitando o haciendo de oficio el trámite
de limpieza de Antecedentes Penales y Policiacos para la persona que quiera
trabajar.
d. Opinión de Inspector de Trabajo y miembros del Consejo Técnico y
Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo
d.1. PRIMERA PREGUNTA ¿Cuáles son los fines que persigue la regulación
de los Antecedentes Penales y policíacos en la legislación
guatemalteca ante la protección legal de acceso al trabajo?
d.1.1. INSPECTOR DE TRABAJO: El artículo 22 de la Constitución
Política de la República de Guatemala hace referencia a los
Antecedentes Penales y Policiacos pueden existir en el requerimiento
previo a iniciar la relación laboral pero no puede restringir los derechos
constitucionales incluidos el Derecho de Trabajo. No existen normas
laborales en las que se estipule que se pueda restringir el Derecho de
Trabajo (Artículo seis del Código de Trabajo). El Derecho de Trabajo a
nadie sino sólo previa autorización de la sociedad y si es judicial debe
ser basada en ley fundamentada, no son documentos fundamentales
para iniciar el contrato de trabajo, el empleador los solicita
discrecionalmente pero no pueden ser vinculantes para optar y ocupar el
cargo.
85
d.1.2. MIEMBRO DEL CONSEJO TÉCNICO Y ASESORÍA JURÍDICA
DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL A: La
regulación va más a criterios de certeza y Archivos de Persona. La
información personal no debe ser de conocimiento público y no debe ser
exigida como un criterio de evaluación, en el momento que se solicita de
forma obligatoria la Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos
se viola mi libertad y mi derecho de trabajo.
d.1.3. MIEMBRO DEL CONSEJO TÉCNICO Y ASESORÍA JURÍDICA
DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL B: Fines de
control penal y administración policial no debiera tener relación con el
derecho laboral porque los fines son distintos. El record policial de una
persona no tiene fin común con el Derecho Laboral. Para el patrono es
un medio de liberarse de aquellas personas que puedan en riesgo la
seguridad patronal, utilizándolos como una herramienta completamente
distinta al Derecho Laboral.
Los antecedentes penales y policiacos pueden existir en el requerimiento
previo a iniciar la relación laboral pero no puede restringir los derechos
constitucionales incluidos el Derecho de Trabajo. No existen normas laborales en
las que se estipule que se pueda restringir el Derecho de Trabajo.
d.2. SEGUNDA PREGUNTA ¿Cuáles es el impacto para un trabajador que
previo a la obtención de un empleo debe cumplir como requisito
obligatorio la presentación de certificación de Antecedentes Penales y
Policiacos?
d.2.1. INSPECTOR DE TRABAJO: El empleador si los toma como
limitantes para la ocupación del cargo infringe de la Constitución Política
de la República de Guatemala Artículo veintidós, el Artículo dos del
86
Código de Trabajo, y el Convenio ciento once de la Organización
Internacional de Trabajo, los cuales prohíben la discriminación de
cualquier persona, por razón de raza, color, sexo, religión, opción política
u origen social, aquí va implícito el tema de la discriminación.
d.2.2. MIEMBRO DEL CONSEJO TÉCNICO Y ASESORÍA JURÍDICA
DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL A:
Discriminación porque habrá un criterio de selección, criterio que no
debiera prevalecer para efectos de contratación.
d.2.3. MIEMBRO DEL CONSEJO TÉCNICO Y ASESORÍA JURÍDICA
DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL B: Tiene el
mismo impacto que tiene un examen médico o psicológico al ser
contratado está sujeto a evaluaciones.
El impacto para el trabajador es esencialmente de discriminación porque
habrá un criterio de selección, criterio que no debiera prevalecer para efectos de
contratación.
d.3. TERCERA PREGUNTA ¿Qué legitimidad posee el requerimiento de la
solicitud de Antecedentes Penales y Policíacos para la obtención de
empleo frente a los principios que inspiran y fundamentan el Derecho
Laboral?
d.3.1. INSPECTOR DE TRABAJO: Se carece de cualquier legitimidad,
una norma no puede limitar el derecho a emplearse u ocuparse. En el
Derecho Interno el empleador no puede discriminar y si lo llega hacer
viola la igualdad y limita los derechos establecidos en la Constitución
Política de la República de Guatemala y el Código de Trabajo, o sus
actos son objeto de nulidad.
d.3.2. MIEMBRO DEL CONSEJO TÉCNICO Y ASESORÍA JURÍDICA
DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL A: Carece de
87
legitimidad, es una práctica tolerada, inclusive se hacen grandes colas
para lograr obtener la Certificación de Antecedentes Penales y
Policiacos. Sin embargo no existen denuncias al respecto.
d.3.3. MIEMBRO DEL CONSEJO TÉCNICO Y ASESORÍA JURÍDICA
DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL B: Nos
encontramos ante libre industria y propiedad privada vrs. deberá de
Trabajo. La Constitución de la República de Guatemala prohíbe hacer un
mal uso de la Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos con
fines de Discriminación, en el caso de los principios de Derecho de
Trabajo protegen a los que ya trabajo, por lo que se considera que la
solicitud no riñe en el Derecho de Trabajo ni los Principios de Trabajo.
La Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos, según opinión de
los miembros del Consejo de asesoría jurídica del Ministerio de Trabajo y
Previsión Social carece de cualquier legitimidad en el campo del Derecho Laboral.
d.4. CUARTA PREGUNTA ¿Qué política empresarial existe en Guatemala,
para emplear a trabajadores que poseen Antecedentes Penales y
Policiacos?
d.4.1. INSPECTOR DE TRABAJO: Se deben desarrollar política de
concientización al sector empleador por el impacto social y económico
que conlleva limitar el acceso al trabajo por el hecho que una persona
posea Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos.
d.4.2. MIEMBRO DEL CONSEJO TÉCNICO Y ASESORÍA JURÍDICA
DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL A: Es
importante formar al sector empresarial sobre el impacto que produce
una política de discriminación de Antecedentes Penales y Policiacos, se
88
debe empezar desde el Sistema Penitenciario donde el recluso debe
tener acceso al trabajo.
d.4.3. MIEMBRO DEL CONSEJO TÉCNICO Y ASESORÍA JURÍDICA
DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL B: En la
administración se maneja políticas. Programas y proyectos, lo que se
carece es de un presupuesto adecuado. Es necesario fomentar la
realización de talleres informativos a nivel Gerencial y Recursos
Humanos para que tengan conocimientos que la Certificación de
Antecedentes Penales y Policiacos no riñe con el desempeño de un
trabajador.
Ante el impacto que posee la solicitud de Certificación de Antecedentes
Penales y Policiacos de forma obligatoria en necesario formar al sector
empresarial porque esta figura mal utilizada, es una fuente de discriminación.
4.2 Análisis y discusión de resultados
La autonomía de la persona, que tiende a la libertad como su principal manifestación
objetiva, posee un límite: la ley. Desde el comienzo de la vida el ser humano la
necesita. En este sentido se puede comprender la necesidad de la norma en función de
un ejercicio coherente de la autonomía del ser humano, buscando equilibrar los
excesos o las ausencias que pudieran existir en un determinado grupo social.
La norma jurídica está únicamente en función del hombre, al respecto de su
dignidad y en consecuencia la misma es necesaria por cuanto limita la autonomía de la
voluntad. El pedir como requisito obligatorio la Certificación de Antecedentes Penales y
Policiacos implica una acto de discriminación contrario a la igualdad que plasma el
artículo cuatro de la Constitución Política de la República de Guatemala. La
Constitución Política de la República de Guatemala se aparta de cualquier criterio que
límites de la libertad personal, y el desarrollo integral de aquellos que han cometido un
infracción a la ley, o que se encuentren debidamente rehabilitados.
89
Para entender el trabajo como una manifestación de la dignidad humana, se parte
del hecho que sólo el hombre puede realizar el trabajo. El trabajador indica las diversas
manifestaciones que están inmersas en la actividad laboral, que se entiende al final de
cuentas como un todo integral. El trabajo no será sólo la actividad que incluya todas las
realidades concomitantes al mismo.
El hombre en consecuencia es el sujeto del trabajo y elemento subjetivo está en
función de la valoración que se le otorgue la dignidad del ser humano. La finalidad del
trabajo no es someter la naturaleza, más bien ese sometimiento se da por causa y
necesidad de mantener el sustento necesario que hace digno al hombre, no importando
el tipo de tarea que realice.
La dignidad de la persona, la capacidad creadora y la dimensión subjetiva del
trabajo, permiten fundamentar el orden social del trabajo, extendiendo este en función
de manifestar respeto al ser humano. Al no poderse separar el capital del trabajo, ni
poderse contraponer ambos, desde la perspectiva de respeto a la dignidad de la
persona, superan la antinomia entre ambos mediante el principio de la prioridad del
trabajo, pero que además tome en cuenta la subjetividad del trabajo humano y su
participación eficiente en todo proceso de producción, concretando la primacía humana
sobre las cosas.
Los principios del Derecho de Trabajo expresan el contenido axiológico de la rama
jurídica y que resulta vinculante para el ordenamiento laboral. Así mismo cumple una
doble función: pilar de las normas laborales e interpretadora de ellas. Se diferencia de
los principios generales del derecho en que si bien ambos responden a los valores
superiores de los sistemas jurídicos, las particularidades del Derecho de Trabajo, como
su carácter tutelar, a favor de los trabajadores, lo distancia de tal modo que se privilegia
la aplicación de los principios del Derecho de Trabajo, sobre los principios generales del
Derecho dentro de las relaciones laborales. Por lo que al limitarse cualquier acceso al
trabajo por medio de la Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos se convierte
esta figura es un carácter negativo que constituye un elemento altamente
estigmatizante porque la exigencia de presentación del Certificado de Antecedentes
Penales y Policiacos para la inmensa mayoría de las actividades sociales y
90
profesionales relacionadas con el Estado entorpecen o impiden a quienes fueron
penados el ingreso en los cuerpos del Estado, la obtención de pasaporte, la de
permisos de armas, etc.
Hay una incidencia negativa de la existencia de antecedentes penales, parece que
la existencia de delito no se agota con la pena cumplida la cual el sujeto vuelve a
recuperar su posición en la sociedad, en cuanto ya ha satisfecho su culpabilidad. La
realidad demuestra un mundo diferente, en el que el Derecho Penal no es sino el
resultado del conjunto de intereses, en el que predominan los intereses particulares de
la clase dominante y cuyo desarrollo va unido indefectiblemente al de los medios de
control, lo que nos conduce. Más que a un Estado de Derecho a un Derecho de Estado
y en este sentido hay que decir que los antecedentes penales cumplen una función
clara y definida en cuanto al control y a la estigmatización del delincuente, funciones
ambas que ayudan indudablemente a la producción del sistema en sí.
Se admite esta dicotomía entre persecución penal y rehabilitación social, entre
reinserción social y rehabilitación social y estigmatización a través de los antecedentes.
No en balde el Registro es hijo de la burguesía y los certificados penales son
demostración evidente de un poder que vez primera podía afirmar que llegaba más allá
de las meras acciones para adentrarse en las ideas, que, en definitiva podría suplir la
violencia física. Demostración evidente de impotencia por una violencia institucional que
todo lo domine. El valor de los antecedentes como un factor estigmatizante, haciendo
especial hincapié en los problemas que estos plantean a la hora de reinserción social
de los delincuentes, una vez que estos han cumplido ya la condena, pero sin olvidar el
interés persistente en conocer una serie de datos informativos que aún perduran en la
sociedad guatemalteca.
Los antecedentes penales en una teoría de criminalidad coherente, y que resuelva
todas las dudas será una meta difícil de alcanzar. No obstante si quedara claro que los
antecedentes forman parte de un complejo sistema de control social, cuyos límites son
imposibles de precisar y que la influencia de los mismos no carece de repercusiones
sociales que van mas allá de las teorías intencionales del legislador. Siendo totalmente
contradictorio frente a una serie de principios establecidos a nivel constitucional que
91
impiden una utilización tan evidente como la expuesta en beneficio de un control social
totalizado.
Los antecedentes representan la perpetua marca de estigmatización controlada,
la memoria de los Tribunales del Estado y hasta del particular, en cuanto que tiene
acceso al Registro, y, lo que es más importante, el control de la delincuencia una vez
que ésta ha satisfecho su deuda con la sociedad mediante el cumplimiento de la
condena. Los antecedentes tienen un impacto social como puramente jurídico. Son
factores importantes a la hora de determinar la habitualidad o el indicio de peligrosidad
y, por ultimo determinar la concesión de la condena condicional y de la prisión
provisional. Frente a una Gerencia de Administración de Recursos Humanos que los
mal utiliza, en pro de conseguir el mejor desempeño de la organización. Apartándose la
Administración de Recursos Humanos a principios ética responsable.
Cuando las organizaciones pierden de vista su relación fundamental con la sociedad
o sea cuando las organizaciones permiten prácticas de discriminación basadas en un
grupo cultural específico, sexo, raza, religión- no sólo faltan gravemente a su
compromiso ético, sino generan también tendencias que repercuten en su contra en
forma inevitable.
Finalmente, la solicitud de la Certificación de Antecedentes Penales al carecer de un
fundamento legal desde el enfoque laboral, debe ser normada porque se limita a
personas que después de socializadas buscan incorporarse a la sociedad. En virtud
que para el sector empleador la Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos es
visualizada como certera y confiable. Sin considerarse el impacto económico y
estigmatiza a la persona. El Estado debe proteger a las personas que deseen
incorporarse a la vida laboral, sin que ello conlleve a limitar al empleador a que en su
empresa de contrate a personas confiables.
92
Conclusiones
1. El contenido axiológico del Derecho Laboral está expresado en sus principios de
Derecho de Trabajo, pues son el pilar de las normas laborales y fuente de
interpretación de ellas, respondiendo a valores propios superiores del sistema
jurídico de naturaleza tutelar a favor de los trabajadores.
2. Los antecedentes penales y policiacos tienen una carácter negativo altamente
estigmatizante para las personas que hayan cumplido una condena penal, es
decir, un delito no se agota con la pena cumplida, pues al sujeto se le dificulta o
veda el acceso a poder ser contratado y a ejercer su derecho constitucional de
acceso al trabajo impidiéndose que se cumpla cualquier tipo de reinserción
social, dado que dejó un registro policiaco y penal.
3. Existe una dicotomía entre persecución penal y rehabilitación social, entre
reinserción social y rehabilitación social mediante la figura de antecedentes
penales y policiacos, pues constituye una problemática seria en el momento de
reincorporar socialmente a los delincuentes, pues constituyen un complejo
sistema de control social, cuyos límites son difíciles de precisar, en
contraposición a una serie de principios constitucionales de naturaleza tutelar
para el trabajador y que impulsan el principio de no discriminación en el trabajo.
4. La Gerencia de Recursos Humanos, juega un rol elemental en el mejoramiento
del desempeño y de las aportaciones del personal a la organización, en el marco
de una actividad ética y socialmente responsable. Esto se pierde cuando la
contratación empresarial se basa en prácticas de discriminación basadas en un
grupo cultural específico, sexo, raza, religión, sumado a la solicitud de los
antecedentes penales y policiacos.
5. El rol de la Organización Internacional del Trabajo es elemental, en la vigilancia
del respeto a los derechos laborales, por medio de sus convenios y
recomendaciones, incentivando la ratificación de los mismos y supervisando su
cumplimiento, de manera especial en lo que refiere al acceso al trabajo que
93
prohíbe cualquier trato discriminatorio para laborar y respeta los derechos
fundamentales de los trabajadores.
6. En este país, los principios subsisten en la Constitución Política de la República
de Guatemala, en lo que establece el Convenio 111 de la OIT, de los cuales de
la investigación queda demostrado que ante una ley suprema que prevalece en
el Estado de Guatemala, el Convenio 111 sobre discriminación, no trata en
específico la discriminación por la solicitud de antecedentes penales y policiacos
que requieren los empleadores, solamente para aceptar una solicitud de trabajo,
previo a conocer las cualidades y capacidades del un ciudadano que pretende
optar a un trabajo. Por lo que se considera que es importante que la OIT realice
un esfuerzo para el Estado de Guatemala, emitiendo un protocolo adicional que
trate el tema específico de la no discriminación para obtener empleo relacionado
con la solicitud de antecedentes penales y policiacos, pues es el organismo
especializado que cuenta con la infraestructura necesaria para realizarlo y
Guatemala ha sido uno de los países anuente a ratificación de las Normas
Internacionales de Trabajo.
7. El requerimiento de antecedentes penales y policiacos, en el siglo XXI en la
República de Guatemala es una realidad, y en aras de cumplir con los principios
del Derecho de Trabajo consagrados en la carta magna, código de trabajo y
Convenios de OIT; el Estado quien debe proveer toda la información e
infraestructura para que las personas tengan conocimiento de la forma en que
pueden limpiar su historial tanto en los archivos de la policía como en los
registros del Organismo Judicial, y no ser excluidos de un proceso de selección
de personal.
8. Los antecedentes penales y policíacos, se solicita a toda persona sin excepción
cuando aplica a un trabajo, por lo que a una persona aunque no haya delinquido
sufre el prejuicio, provocado por los empleadores, de aportar las certificaciones
y/o constancias respectivas que prueben la carencia de los mismos, por lo que
se concluye que la discriminación está generalizada .
94
9. Dadas las tendencias modernas a implementar dentro de la empresa políticas de
responsabilidad social empresarial, es pertinente que el empleador, por medio de
su gerencia de recursos humanos, promueva en el seno de la empresa la no
discriminación para empleados que pudieran verse afectados por hacerse
acreedores de un antecedente policial y/o penal, que pudiera representarle la
pérdida del trabajo por las políticas de la misma.
10. Importante resaltar que la Corte de Constitucionalidad, encargada de velar por el
respeto a los Derechos Humanos consagrados en la misma, en el contexto del
siglo XXI y debiendo atender con urgencia las necesidades de los ciudadanos de
conformidad con la realidad social, hasta el momento no ha sentado
jurisprudencia respecto a la violación que se efectúa del principio de igualdad por
la solicitud de Certificación de carencia de Antecedentes Penales y Policiacos
como un requisito elemental para que una persona acceda a al trabajo. Dejando
de esta manera que los empleadores continúen con esta práctica por no existir
un criterio concreto de este máximo tribunal que proteja a la clase trabajadora.
11. Dado que los Principios del Derecho de Trabajo tienden a una protección integral
del trabajador, siendo una de sus características la tutelaridad, es un deber del
Organismo Judicial velar por el cumplimiento de los mismos, por lo que se
considera importante que se reconsidere el cobro que realiza este órgano a los
solicitantes de antecedentes penales, pues en realidad tiene un impacto directo
en la economía del solicitante. En esa misma línea, es interesante ver la
intervención nula de la Procuraduría de Derechos Humanos en este tema tan
importante y relevante que ha sido constante desde hace varios años.
12. A la luz de los Principios que inspiran al Derecho Laboral, es evidente que en
Guatemala existe una discriminación generalizada al ciudadano que desea optar
a un empleo, viéndose restringido su derecho de trabajo por estigmas impuestos
por el empleador.
95
Recomendaciones
1. El uso desmedido de la figura de antecedentes penales y policiacos puede
causar una mayor crisis de desempleo, porque la creciente exclusión de
individuos de los circuitos tradicionales de trabajo manifiesta una desigual
incidencia social que se hace potencialmente más gravosa para los colectivos de
baja cualificación, discapacitados y de alta desestructuración social. Genera
procesos de involución económica y exclusión social (descualificación
profesional, marginación y degradación de los vínculos sociales básicos), y
cuestiona el funcionamiento global del sistema, con consecuencias económicas y
sociales quizá aún no suficientemente valoradas.
2. Las condiciones peyorativas que tengan por objeto, cualquier distinción,
exclusión o preferencia basada en determinados criterios que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación debe ser descartada por la Gerencia de Recursos Humanos para lo
contratación laboral.
3. En la práctica demuestra que la inmensa mayoría de los componentes del cuerpo
colectivo ignoran como cancelar cualquier tipo de antecedente penal o policiaco,
debe existir normativa que ingrese a regular el uso específico que debe tener la
certificación de antecedentes penales y policiacos, restringiéndose el uso de esta
figura en materia laboral y/o evaluando si es necesario que exija para
determinados tipos de empleo.
4. La Corte de Constitucionalidad en cumplimiento de sus funciones, deberá hacer
más que un análisis o interpretación del artículo 22 de la carta magna, sentar
jurisprudencia en la que determine que hay discriminación en el campo del
derecho de trabajo, para que se cumpla con los principios que inspiran el
Derecho de Trabajo y se utilicen los mecanismos constitucionales de defensa a
los derechos humanos en caso de violación al principio de no discriminación.
5. Al Organismo Judicial, como organismo del Estado, que cambie su política
institucional, pues así como impone un valor para otorgar un Certificado de
96
Antecedentes Penales, ese ingreso percibido sea destinado a la creación de una
oficina que preste la ayuda necesaria al ciudadano que desee realizar el trámite
de depuración y limpieza de su historial, porque hasta el día de hoy el ciudadano
común y corriente necesita más de una certificación para cumplir con el
requerimiento de los empleadores, constituyendo un gran impacto económico.
6. Al Organismo Legislativo, se recomienda que realicen en análisis al Código de
Trabajo ya que no es suficiente la reforma contenida en el artículo 14 bis,
concerniente a la igualdad, así como el contenido del artículo 89 del mismo
cuerpo legal en el que se incluyó la discriminación salarial por razón de sexo, sin
embargo también este organismo deberá velar por la positivación de una norma
específica que proteja a los trabajadores de la discriminación de parte del
empleador por el requerimiento de los antecedentes penales y policiacos como
requisito previo a la contratación. Así mismo, que someta a una seria
consideración la abolición de la figura tanto de los antecedentes penales como
policiacos.
7. A la Organización Internacional de Trabajo, que dicte un protocolo adicional que
proteja al trabajador de toda forma de discriminación en cuanto a los
requerimientos de antecedentes penales y policiacos requerido por el empleador,
para garantizar el derecho humano de igualdad.
8. A la Inspección General de Trabajo, que su función trascienda a la realización de
una estricta vigilancia de los requisitos solicitados por los empleadores, que son
de conocimiento general y ampliamente publicitados en los medios de
comunicación escritos, asumiendo un rol hacia la no discriminación en este tema
específico.
9. A las Universidades del país en las que se imparte las carreras tendientes a
administración de empresas, psicología industrial, derecho y demás afines al
tema; se realicen aportes interinstitucionales como cursos, talleres o seminarios
promocionando la no discriminación.
97
Referencias
a) Bibliográficas
1. Armstrong, Michael, Traducción de: Teresa Nino Torres. Gerencia de recursos
humanos, integrando al personal y a la empresa. Colombia. Legislación Editorial.
1991.
2. Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires,
Argentina. Decimoquinta Edición. Editorial Heliasta S.R.L. 2001.
3. Cabanellas de Torres, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Tomo I.
Buenos Aires, Argentina. Cuarta Edición. Editorial Heliasta S.R.L. 2001.
4. Canessa Montejo, Miguel F. (Director). Manual de Derecho de Trabajo. Tomo I.
Guatemala. Serviprensa, S.A. Universidad Rafael Landívar. Instituto de
Investigaciones Jurídicas. 2008.
5. Cannesa Montejo, Miguel F (Director). Manual de Derecho de Trabajo. Tomo II.
Guatemala. Serviprensa, S.A. Universidad Rafael Landívar. Instituto de
Investigaciones Jurídicas. 2009.
6. Chicas Hernández, Raúl Antonio. Introducción al Derecho Procesal de Trabajo.
Guatemala, Editorial Orión. 8ava. Edición. 2007.
7. Facio, Aida. Interpretación de los principios de igualdad y no discriminación en
materia de las mujeres en los instrumentos del sistema interamericano. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos IIDH, San José, Costa Rica. 2009.
98
8. Fernández Molina, Luis; Derecho Laboral Guatemalteco, Guatemala. III Edición.
Editorial Oscar de León Palacios. 2006.
9. García Bauer, Marta Silvia. En el umbral de una nueva perspectiva histórica,
jurídica y económica del Derecho Laboral. Guatemala. Universidad Francisco
Marroquín. 2001.
10. García, Manuel Alonso. Derecho del Trabajo. Barcelona, España. Editorial
Bosch. 1960.
11. Gasalla, José María. La nueva dirección de personas. Marco pedagógico de
Talento Directivo. Madrid, España. Pirámide. Quinta Edición. 2002.
12. Grosso Galván, Manuel. Los Antecedentes Penales, Rehabilitación y control
social. España. Casa editorial Bosch. S.A. 1983.
13. Humblent, M. y otros autores. Las normas internacionales del trabajo. Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales de España y la Oficina Regional para América
Latina (OIT-Lima). España. Organización Internacional de Trabajo. 2002.
14. Montoya Melgar, Alfredo. Derecho al Trabajo. Madrid, España. Vigésima Octava
Edición, Editorial Tecnos, 2007.
15. Plá Rodríguez, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires,
Argentina. Tercera Edición Actualizada. Depalma. 1998.
16. Quintero, Olivares. Introducción al Derecho Penal. Parte General. Barcelona.
1981.
99
17. Reig, Enrique y otros autores. Los Recursos Humanos. En las Organizaciones
orientadas a la eficacia y el aprendizaje. España. Colección de Negocios.
Thomson. 2003.
18. Spohn, Richard B. Ardua Labor: Relaciones Laborales en la Guatemala
Contemporánea; Guatemala. Intrapaz, Universidad Rafael Landívar. Colección
Ciencia Política, 2002.
b. Normativas
1. Constitución Política de la República de Guatemala
2. Declaración Universal de Derechos Humanos
3. Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales
4. La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
5. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
6. Decreto 1441, Código de Trabajo, Guatemala.
7. Código Penal de Guatemala
8. Código Procesal Penal de Guatemala
9. Ley de la Policía Nacional Civil.
10. Acuerdo Número 37-2002 de Presidencia del Organismo Judicial
c) Electrónicas
1. Aguilera Rull, Aridna. Prohibición de discriminación y libertad de contratación.
Revista para el análisis de Derecho. Universidad Pompeu Fabra. Barcelona, Febrero
100
de 2009. Tomado de: http://www.indret.com/pdf/618_es.pdf. Consulta efectuada el 4
de octubre de 2011.
2. Cámara Botía, Alberto. Poder del empresario y prohibición de discriminación en el
empleo. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Número 33 Madrid.
Consulta:http://www.meyss.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/nume
ros/33/estudio4.pdf. Consulta efectuada el 25 de mayo de 2011.
3. Castro Castro, José Francisco. Discriminación en las relaciones laborales. Algunos
casos particulares. Doctrina, estudios y comentarios. Inspección del Trabajo Chile.
No. 146/2001. Marzo 2001. Consulta efectuada el 26 de junio de 2011.
4. Larrauri, Elena y James B. Jacobs. Reinserción Laboral y Antecedentes Penales.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2011.
http://criminet.ugr.es/recpc Consulta efectuada el 21 de agostos de 2011.
5. Portal del Organismo Judicial de Guatemala. http://www.oj.gob.gt
6. Portal de la Procuraduría General de la Nación Guatemala: http://www.pgn.gob.gt
7. Portal de la Organización Internacional del Trabajo. http://www.ilo.org
8. Preámbulo de la Constitución de la OIT. Tomado de:
http://www.ilo.org/ilolex/spanish/constq.htm. Consulta efectuada el 9 marzo 2011
d) Otras referencias:
1. Pagan, Noboa A. Autonomía de la voluntad y regulación. Actualidad regulatoria
boletín informativo. Año 2. Volumen XXI. República Dominicana. 2006.
2. Arana López, Aura Alicia. Los Antecedentes Penales como un obstáculo para la
reinserción en el ámbito laboral de las personas que han cumplido una pena.
Guatemala. Tesis de Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San
Carlos de Guatemala. 2006.
101
Anexos
a. Anexo I
ENCUESTA
Usted tiene en sus manos un cuestionario que será utilizado para la realización de la
tesis titulada “Análisis jurídico de la solicitud de antecedentes penales y policíacos
como requisito previo a la contratación laboral y su incidencia en los principios
que inspiran el derecho de trabajo” de la Universidad Rafael Landívar. Este
instrumento ha sido distribuido al azar y no necesita que usted escriba ningún dato de
identificación personal por lo tanto, se le agradecerá la veracidad y precisión de sus
respuestas. Toda información consignada en este instrumento será manejada con la
confidencialidad del caso. Se aprecia su colaboración.
Si desea puede incluir sus datos:
NOMBRE:
DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN:
1. ¿Actualmente labora en una empresa del sector público o privado?
Público. _____________
Privado. _____________
No sabe. _____________
2. ¿Para iniciar a laborar en esta empresa tuvo que someterse a algún proceso de selección?
Sí _____________
No _____________
3. ¿Dentro de los requisitos que le solicitaron para ingresar al proceso de contratación, se encontraba presentar su Certificación de Antecedentes Penales y Policíacos?
Sí _____________
102
No _____________
4. ¿Al solicitar este trabajo, o algún otro, le negaron ingresar al proceso de selección de personal por no presentar su Certificación de Antecedentes Penales y Policíacos?
Sí _____________
No _____________
5. ¿Considera que la solicitud de antecedentes penales y policíacos por las empresas, es una forma de discriminación hacia los ciudadanos?
Sí _____________
No _____________
¿Por qué? _______________________________________________________
_______________________________________________________
_______________________________________________________
______________________________________________
6. ¿Si usted fuera la persona encargada de la contratación de personal para una empresa, solicitaría la presentación de antecedentes penales y policíacos?
Sí _____________
No _____________
¿Por qué? _______________________________________________________________
103
b. Anexo II
La gráfica uno representa a el primer cuestionamiento que refería a si la persona laboraba
actualmente en una empresa del sector público o privado: 42% de los encuestados pertenecían
al sector público (8 sujetos de la muestra) y 58% (11 sujetos de la muestra) al sector privado,
sin existir alguno que no supiera en el sector donde laboraba.
104
La segunda grafica alude a que si para iniciar la relación laboral con la empresa en
que trabaja los empleados encuestados tuvieron que someterse a algún proceso de
selección. El 95% (19 sujetos de la muestra) estableció que sí, y un 5% (un sujeto del
porcentaje de muestra) manifestó que no.
105
La tercer pregunta efectuada y representada a los encuestados se enfoca en
determinar ¿si dentro de los requisitos que le solicitaron para ingresar al proceso de
contratación, se encontraba presentar la Certificación de Antecedentes Penales y
Policiacos? El 95% (19 sujetos de la muestra investigativa) de los encuestados
respondió en que si, y un 5% (1 miembro de la muestra) que no.
106
El tercer cuestionamiento efectuado y representado en la gráfica evidencia que los
sujetos de muestra cuestionados si se les solicitó al ingresar al trabajo actual se les
habían negado ingresar al proceso de selección de personal, sino no presentaban la
Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos. El 100% (20 sujetos de muestra)
concluyó que sí, pero los encuestados hicieron las siguientes aclaraciones: las
empresas que les negaron el aceptar su expediente por carecer de la Certificación de
Antecedentes Penales y/o Policiacos les dio oportunidad posterior para ser tomados en
cuenta, otros especificaron que al no haber presentado estos documentos en tiempo
con su solicitud se cerró la posibilidad de poderlos entregarlos a posterior.
107
La quinta gráfica representa a los sujetos de muestra establecieron sí estos
consideraban si la Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos, por las
empresas es una forma de discriminación hacia los ciudadanos y el por qué. Un 70%
de los encuestados se enfocó a que sí es una forma de discriminación (14 sujetos de
muestra) y un 30% (6 sujetos de muestra) a que no lo era. Los sujetos que se
orientaron hacia el si, aclararon que lo consideran como un factor estigmatizante porque
castiga nuevamente a alguna persona que ha estado en algún conflicto con la ley penal,
porque cumplida ya con la pena, y se le niega la posibilidad de incorporarse al mundo
laboral nuevamente por tener antecedentes penales y policiacos.
108
La sexta gráfica alude al supuesto hipotético que si fueran los encuestados las
personas encargadas del proceso de contratación de personal para una empresa,
solicitarían la presentación de la Certificación de Antecedentes Penales y Policiacos y el
por qué, los resultados obtenidos fueron los siguientes: 70% (14 sujetos de muestra) de
los encuestados se orientó a que sí, y; 30% (6 sujetos de muestra) a que no, los sujetos
que orientaron hacia respuesta afirmativa especificaron que un factor elemental para el
éxito de una empresa es la formación, la experiencia y la competencia, así mismo que
el hecho que una persona haya delinquido puede crear un impacto psicológico adverso,
para el empleador, para los demás trabajadores de una empresa.
109
Anexo III
CUESTIONARIO DE ENTREVISTA
Usted tiene en sus manos un cuestionario que será utilizado para la realización de del trabajo
de campo de la tesis de licenciatura titulada: “Análisis jurídico de la de los antecedentes
penales y policíacos como requisito previo a la contratación laboral a la luz de los
principios que inspiran el Derecho de Trabajo”de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Este instrumento de entrevista está dirigido hacia:
Jueces de Trabajo y Previsión Social, Abogados litigantes en materia laboral, Dirigentes
Sindicales, y un Inspector de Trabajo. Se le agradecerá la veracidad y precisión de sus
respuestas. Toda información que se consigne en este instrumento será manejada con fines
académicos, gracias por la colaboración brindada.
Nombre: __________________________________________________________
Fecha: ___________________________________________________________
1. ¿Cuáles son los fines que persigue la regulación de los antecedentes penales y
policíacos en la legislación guatemalteca ante la protección legal de acceso al
trabajo?
2. ¿Cuáles es el impacto para un trabajador que previo a la obtención de un empleo
debe cumplir como requisito obligatorio la presentación de Certificación de
Antecedentes Penales y Policiacos?
3. ¿La legitimidad que posee el requerimiento de la solicitud de antecedentes penales y policiacos para la obtención de empleo frente a los principios que inspiran y fundamentan el Derecho Laboral?
4. ¿Qué política empresarial existe en Guatemala, para emplear a trabajadores que
poseen antecedentes penales y policiacos?