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UNIVERSIDAD AUTONOMA DE SAN LUIS POTOSI

FACULTAD DE DERECHO.

LICENCIADO EN DERECHO.

HISTORIA CONTEMPORANEA DEL DERECHO.

CATEDRATICO

LIC. FERNANDO SANCHEZ LARRAGA.

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CONCEPCION JURIDICA DE LOS EGIPCIOS.

CRONOLOGIA HISTORICA: PERIODO DEL ABSOLUTISMO TEOCRATICO (2895-2540 A.J.). PERIODO FEUDAL (2540-2360 A.J.). PERIODO DE LA GRAN REVOLUCION (2360-2000 A.J.). PERIODO DEL IMPERIO TEBANO (2000-950 A.J.). PERIODO DE LA DECADENCIA Y FIN DEL IMPERIO (950-332 A.J., CUANDO ES CONQUISTADO POR ALEJANDRO MAGNO, Y DESPUES ES REDUCIDO A PROVINCIA ROMANA.).

NOCIONES JURIDICO-POLITICAS: ES UN ESTADO ABSOLUTISTA CUYA ORGANIZACIÓN POLITICA SE SUSTENTABA EN LA DESIGUALDAD.

LA JUSTICIA ERA SEVERA. LAS LEYES MERCANTILES TUVIERON GRAN DESARROLLO. EL DEUDOR RESPONDIA CON SUS BIENES Y NO CON SU PERSONA. Y LOS INTERESES NO PODIAN EXCEDER DEL CAPITAL. EL MATRIMONIO ERA UN ACTO RELIGIOSO. ADMITIAN LA POLIGAMIA, CON EXCEPCION DE LOS SACERDOTES QUE SOLO PODIAN TENER UNA MUJER.

PRACTICABAN EL “LEVIRATO”, QUE DESPUES PASO A LOS HEBREOS. LA TIERRA ERA PROPIEDAD DE LA CLASE POLITICA DOMINANTE (SACERDOTES Y GUERREROS), LOS LABRADORES SOLO ERAN ARRANDATARIOS.

TRATADOS JURIDICO-POLITICOS:

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SE SEÑALA COMO EL TRATADO MAS ANTIGUO QUE SE CONOCE, EL CELEBRADO POR EL FARAON RAMSES II, CON EL REY HITITA HATTUSIL III, HACIA EL AÑO 1278 A.C. EN LA TUMBA DE UN VISIR SE HA ENCONTRADO UNA INSCRIPCION QUE HACE REFERENCIA A “TREINTA VOLUMENES DE LEYES”.

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TRATADO ENTRE HATTUSIL III Y RAMSÉS II (1278 a. C.) ESTE TRATADO SUSCRITO HACIA EL AÑO 1278 A. DE C. SE CONSERVA EN VERSIÓN HITITA Y EGIPCIA. FUE SUSCRITO POR HATTUSIL III Y RAMSÉS II (RAMSÉS MI-AMÓN USERME-RA SETENPE-RA). EL TEXTO HITITA, REDACTADO POR EXPERTOS HITITAS EN HATTUSAS, CAPITAL DE HATTI, FUE ENVIADO A EGIPTO EN EL AÑO DEL REINADO DE RAMSÉS II (1278) Y ES UNA PROPUESTA DE TRATADO QUE SE REMITIÓ A LA CANCILLERÍA EGIPCIA EN LA CIUDAD DE TANIS, DONDE, CON LIGEROS RETOQUES, SE VOLVIÓ A REDACTAR POR LA ADMINISTRACIÓN DE RAMSÉS II PARA SU REMISIÓN A HATTUSAS. LA VERSIÓN DEFINITIVA FUE GRABADA EN TABLILLAS DE ARCILLA, CONSERVADAS REDACTADAS EN EL ACADIO INTERNACIONAL DE LA ÉPOCA. EL EJEMPLAR HITITA QUEDÓ DEPOSITADO EN EGIPTO, A LOS PIES DE LA EFIGIE DE RA; SU TEXTO, TRADUCIDO AL JEROGLÍFICO EGIPCIO, SE GRABÓ EN LOS MUROS DEL TEMPLO DE RA Y EN LOS DEL TEMPLO DE AMÓN, EN KARNAK; EL EJEMPLAR EGIPCIO LLEGÓ A HATTI Y, EN ACTUACIÓN EQUIVALENTE, FUE DEPOSITADO EN EL TEMPLO DE TESHUB (DIOS DE LA TEMPESTAD, SEÑOR DEL CIELO) DE HATTUSAS. CONSTA DE UNA PARTE DISPOSITIVA, OBJETO DEL PACTO PROPIAMENTE DICHO (RIKSU) Y DE UNA CONCLUSIÓN ADMONITORIA (MAMITU) CUYA EJECUCIÓN SE ENCOMIENDA A LOS DIOSES. ES UN TEXTO JURÍDICO, EN EL ÁMBITO DE LO QUE HOY SERÍA DERECHO PÚBLICO INTERNACIONAL. UNA CONTEXTUALIZACIÓN DEL TRATADO PUEDE HACERSE LEYENDO LOS DOCUMENTOS RELATIVOS A LA PREVIA BATALLA DE QADESH ENTRE MUWATALI Y RAMSÉS II Y OTROS ILUSTRATIVOS DE LAS RELACIONES ENTRE HATTI Y EGIPTO Y DE AMBAS POTENCIAS CON OTRAS TERCERAS DURANTE EL IMPERIO NUEVO. COMO LA CARTA DE SHUBBILULIUMA A AMENOFIS IV (AJENATÓN), LA DE HATTUSIL III A KADASHMAN-ENLIL DE BABILONIA, LA DE RAMSÉS II AL REY DE MIR Y LA DE NAPTERA (NEFERTARI), ESPOSA DE RAMSÉS II, A PUDU-HEPA, MUJER DEL REY DE HATTI.

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DEL CONJUNTO DE ESTOS TEXTOS PUEDEN EXTRAERSE ALGUNAS CONCLUSIONES, COMO EL VALOR QUE TIENE, EN LA VERSIÓN HITITA, EL RECONOCIMIENTO POR HATTI DE QUE MUWATALI HABÍA QUEBRANTADO UN PACTO ANTERIOR; O, POR PARTE EGIPCIA, QUE DEBÍA TRATARSE EN PIE DE IGUALDAD Y NO DESDE LA POSTURA SEMPITERNA DEL PREDOMINIO UNIVERSAL DE AMÓN RA (DEL FARAÓN). ADEMÁS DE LAS CLÁUSULAS ORDINARIAS SOBRE LA FRATERNA RELACIÓN, HAY OTRAS SOBRE APOYO EN CONFLICTOS INTERNOS, EXTRADICIÓN DE EXILIADOS O CONSPIRADORES Y RESPETO A LA NO INJERENCIA EN CIERTOS ASUNTOS INTERNOS (LA SUCESIÓN AL TRONO SEGÚN EL DEVENIR DE CADA PAÍS Y DINASTÍA). POR EL TRATADO, EL QUEBRANTAMIENTO DE LA PAZ ADQUIERE CARÁCTER DE VIOLACIÓN DE LA LEY DIVINA Y SU EJECUCIÓN QUEDA BAJO LA TUTELA DE AMÓN RA Y TESHUB, DIOSES PRINCIPALES DE LOS RESPECTIVOS PANTEONES, E INSPIRADORES EXPLÍCITAMENTE RECONOCIDOS DEL PACTO, QUE NO ES SINO LA VERSIÓN CANCILLERESCA DE UNA SITUACIÓN BUSCADA Y CREADA POR LOS DIOSES. DURANTE CINCUENTA AÑOS, EL PACTO FUE RESPETADO Y CONSTA LA PROFUSIÓN DE INTERCAMBIO DE ACTIVIDADES Y SERVICIOS ENTRE AMBAS POTENCIAS (ARQUITECTOS EGIPCIOS EN HATTI, FLUJO DE HIERRO HITITA A EGIPTO), QUE SE CONSOLIDÓ CON LA VINCULACIÓN POR SANGRE DE LAS DINASTÍAS EN 1266 AC (EL FARAÓN CASÓ CON UNA HIJA DE HATTUSIL).

CLAUSULAS PRINCIPALES DEL TRATADO ENTRE HATTUSIL III Y RAMSESII

1. TRATADO QUE EL GRAN SOBERANO DE HATTI, HATTUSIL, EL FUERTE, HIJO DE MURSIL, GRAN JEFE DA HATTI, EL FUERTE, HA HECHO SOBRE UNA TABLETA DE PLATA, PARA USERME RA SETENPE RA, GRAN REY DE EGIPTO, EL FUERTE, HIJO DE MENMA RA (...) BUEN TRATADO DE PAZ Y FRATERNIDAD DANDO LA PAZ Y LA FRATERNIDAD ENTRE NOSOTROS POR MEDIO DEL TRATADO. 2. ANTAÑO, Y DESPUÉS, SIEMPRE, EN LO QUE CONCIERNE A LA POLÍTICA DEL GRAN REY DE EGIPTO Y DEL GRAN SOBERANO DE

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HATTI, LOS DIOSES NO HAN PERMITIDO QUE HUBIERA GUERRA ENTRE ELLOS, GRACIAS A UN TRATADO. PERO EN TIEMPOS DE MUWATALI, MI HERMANO, EL GRAN SOBERANO DE HATTI, ÉSTE COMBATÍA CON RAMSÉS, GRAN REY DE EGIPTO. SIN EMBARGO, DESDE ESTE DÍA, HE AQUÍ QUE HATTUSIL, EL GRAN SOBERANO DE HATTI, HA HECHO UN TRATADO PARA QUE SEA PERMANENTE LA SITUACIÓN CREADA POR PHRA Y QUE EL DIOS DE LA TEMPESTAD HA CREADO ENTRE EL PAÍS DE EGIPTO Y EL PAÍS DE HATTI, DE FORMA QUE NO SE PERMITA JAMÁS LA EXISTENCIA DE GUERRAS ENTRE ELLOS (...) 4. EL GRAN SOBERANO DEL PAÍS DE HATTI NO ENTRARÁ NUNCA EN EL PAÍS DE EGIPTO PARA TOMAR COSA ALGUNA. Y USERMA RA SETENPE RA NO PENETRARÁ EN EL PAÍS DE HATTI PARA TOMAR COSA ALGUNA 6. SI ALGÚN OTRO ENEMIGO ENTRA EN EL PAÍS, DE USERMA RA SETENPE RA, GRAN REY DE EGIPTO, Y ÉSTE DICE AL GRAN SOBERANO DE HATTI: 'VEN JUNTO A MÍ PARA AYUDARME CONTRA ÉL”, EL GRAN SOBERANO DE HATTI SE LLEGARÁ A ÉL, EL GRAN SOBERANO DE HATTI MATARÁ AL ENEMIGO [DE EGIPTO]. Y SI NO ES DESEO DEL GRAN SOBERANO DE HATTI ACUDIR EN PERSONA, MANDARÁ A SUS SOLDADOS Y CARROS PARA QUE MATEN AL ENEMIGO. 7. O SI RAMSÉS MI AMÓN, GRAN REY DE EGIPTO, HA DE ENCOLERIZARSE CONTRA SUS SÚBDITOS, SI LE HACEN ALGUNA OFENSA Y HA DE PONERSE EN CAMPAÑA CONTRA ESTE ENEMIGO, EL GRAN SOBERANO DE HATTI ESTARÁ CON ÉL PARA DESTRUIR A AQUÉL CONTRA QUIEN SE HAYA IRRITADO.

8. SI ALGÚN OTRO ENEMIGO VA CONTRA EL GRAN SOBERANO DE HATTI, USERMA RA SETENPE RA, GRAN REY DE EGIPTO, ACUDIRÁ HASTA ÉL CON AYUDA PARA MATAR AL ENEMIGO [DE HATTI]. 11. SI UN GRANDE DEL PAÍS DE EGIPTO VA AL PAÍS DEL GRAN SOBERANO DE HATTI, O SI UNA CIUDAD, O UNA PROVINCIA DE LOS TERRITORIOS DE RAMSÉS MI AMÓN, GRAN REY DE EGIPTO, ACUDE AL GRAN SOBERANO DE HATTI, EL GRAN SOBERANO DE HATTI NO LOS ATENDERÁ. EL GRAN SOBERANO DE HATTI LOS HARÁ LLEVAR ANTE USERMA RA SETENPE RA, GRAN REY DE EGIPTO (...) 13. O SI UN GRANDE DEL PAÍS DE HATTI ACUDE AL PAÍS DE USERMA RA SETENPE RA, GRAN REY DE EGIPTO (...) NO LO ATENDERÁ. RAMSÉS

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MI AMÓN, GRAN REY DE EGIPTO, LO HARÁ LLEVAR ANTE EL GRAN SOBERANO DE HATTI (...) 15. POR TODAS ESTAS PALABRAS DEL TRATADO HECHO POR EL GRAN SOBERANO DE HATTI CON RAMSÉS MI AMÓN, GRAN REY DE EGIPTO, ESCRITAS EN ESTA TABLETA DE PLATA, POR ESTAS PALABRAS MIL DIOSES Y DIOSAS [= TODOS LOS DIOSES] DEL PAÍS DE HATTI, CON MIL DIOSES Y DIOSAS DEL PAÍS DE EGIPTO, SON JUNTO A MÍ TESTIGOS DE ESTAS PALABRAS: EL SOL, SEÑOR DEL CIELO; EL SOL DE LA CIUDAD DE ARINNA; EL DIOS DE LA TEMPESTAD, SEÑOR DEL CIELO (...) 16. A QUIEN DEL PAÍS DE HATTI Y DEL PAÍS DE EGIPTO NO OBSERVARE TODAS ESTAS PALABRAS ESCRITAS EN ESTA TABLETA DE PLATA LOS MIL DIOSES DEL PAÍS DE HATTI Y LOS MIL DIOSES DEL PAÍS DE EGIPTO DESTRUIRÁN SU CASA, TIERRAS Y SERVIDORES. PERO EL QUE GUARDARE ESTAS PALABRAS QUE ESTÁN EN ESTA TABLETA DE PLATA, SEA DE HATTI O DE EGIPTO, QUE LOS MIL DIOSES DEL PAÍS DE HATTI Y LOS MIL DIOSES DEL PAÍS DE EGIPTO HAGAN QUE GOCE DE BUENA SALUD Y VIDA, COMO SU CASA, SUS TIERRAS Y SERVIDORES (...)

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LA CONCEPCION JURIDICA DE CHINA.

PRACTICABAN EL REGIMEN MONOGAMICO, PERO EL CHINO PODIA TOMAR HASTA TRES CONCUBINAS, CUYOS HIJOS SE EQUIPARABAN CON LOS DE LA PRIMERA ESPOSA. EL MATRIMONIO SE CONTRAE POR COMPRAVENTA. EL PODER DEL PADRE ES MUY GRANDE Y PUEDE VENDER O HASTA MATAR A SUS HIJOS SIN JUSTIFICARLO. LA HERENCIA ERA INTESTADA. LA TIERRA ERA PROPIEDAD DEL EMPERADOR, QUIEN PODIA REPARTIRLA A LOS PARTICULARES QUE CEDIAN EN SU FAVOR UNA DECIMA PARTE DE LA MISMA. EL PENSAMIENTO JURIDICO POLITICO DE CONFUCIO (551-479 A.J.). SE DEBE GOBERNAR CON LOS BUENOS EJEMPLOS DEL GOBERNANTE. EL OBJETO DEL GOBIERNO ES PROCURAR LA RIQUEZA Y EDUCACION DEL PUEBLO Y LA SEGURIDAD DEL ESTADO. DEFINE A LA JUSTICIA COMO “NO HAGAS A OTROS LO QUE NO QUIERAS PARA TI”. AFIRMABA QUE ES ADMISIBLE OBLIGAR AL PUEBLO A SEGUIR LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA Y DE LA RAZON, AUNQUE NO PODEMOS OBLIGARLE A COMPRENDERLOS. DA UN CARÁCTER PRIMORDIAL A LA COSTUMBRE SOBRE LA LEY. EL PENSAMIENTO JURIDICO POLITICO DE LAO-TSE. SEÑALA LA INUTILIDAD DE QUERER IMPONER EL ORDEN POR LA FUERZA Y MULTIPLICANDO LAS LEYES. AFIRMA QUE LA MEJOR GARANTIA DE LA SEGURIDAD Y LA LIBERTAD DE LOS SUBDITOS ES LA NOBLEZA Y MAGNANIMIDAD DEL GOBERNANTE.

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MESOPOTAMIA.

CRONOLOGIA: A.C.

I.- PERIODO SUMERIO-ACADIO (3000-2000)

II.- PERIODO PALEOBABILONICO-CASIT A (2000-1300).

IV.- PERIODO HURRITA-HITITA-CASITA- (1600-1200)

V.- PERIODO MEDOASIRIO-MEDOELAMITA -(1300-1000)

VI.- PERIODO NEOASIRIO-CALDEO - (1000-600)

VII.- PERIODO NEOBABILONICO-MEDO-PERSA- (680-330 A.C.)

VIII.- 538 A.C. IMPERIO BABILÓNICO.

330 A.C. CONQUISTA POR ALEJANDRO MAGNO.

DERECHO PERSA LOS PERSAS ESTABAN ORGANIZADOS EN CASTAS: I. LOS SACERDOTES (REY Y JUECES). II. LOS GUERREROS, LOS AGRICULTORES, LOS INDUSTRIALES Y LOS

COMERCIANTES. III. LOS SIERVOS Y LOS ESCLAVOS. PRACTICABAN LA MONOGAMIA, PROHIBIENDO LA UNION LIBRE. SI LA MUJER NO CONCEBIA UN HIJO EN NUEVE AÑOS, EL MARIDO PODIA TOMAR OTRA ESPOSA ADEMAS DE LA PRIMERA. LA PATRIA POTESTAD ES MODERADA Y LA MUJER ES BIEN TRATADA. SE RECONOCE LA SUCESION.

EL CÓDIGO DE HAMMURABI

(1753 A.C.) LAS 282 LEYES DEL CÓDIGO DE HAMMURABI SE HALLAN GRABADAS EN UNA ESTELA (BLOQUE DE DIORITA). EN CUYA PARTE SUPERIOR SE OBSERVA QUE EL REY HAMMURABI (EN PIE) RECIBE LAS LEYES DE MANOS DEL DIOS SHAMASH. LA ESTELA FUE ENCONTRADA EN SUSA, A DONDE FUE LLEVADA COMO BOTÍN DE GUERRA EN EL AÑO 1200 A. C. POR EL REY DE ELAM SHUTRUK-NAKHUNTE. PASARIA AL OLVIDO HASTA QUE FUE DESCUBIERTA POR ARQUELOGOS FRANCESES ENTRE 1901 Y 1902. ACTUALMENTE SE CONSERVA EN EL MUSEO DEL LOUVRE (PARÍS), MIDE 2.25 M. DE ALTURA, Y EN LA BASE 1.90 M.

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EN LAS CULTURAS DEL PROXIMO ORIENTE ANTIGUO SON LOS DIOSES QUIENES DICTAN LAS LEYES A LOS HOMBRES, POR ESO, LAS LEYES SON SAGRADAS. EN ESTE CASO ES EL DIOS SAMASH, EL DIOS SOL, DIOS DE LA JUSTICIA , QUIEN ENTREGA LAS LEYES AL REY HAMMURABI DE BABILONIA (1790-1750? A. C.), Y ASÍ SE REPRESENTA EN LA IMAGEN QUE FIGURA SOBRE EL CONJUNTO ESCRITO DE LEYES. DE HECHO, ANTES DE LA LLEGADA DE HAMMURABI AL PODER, ERAN LOS SACERDOTES DEL DIOS SAMASH LOS QUE EJERCÍAN COMO JUECES PERO HAMMURABI ESTABLECIÓ QUE FUERAN FUNCIONARIOS DEL REY QUIENES REALIZARAN ESTE TRABAJO, MERMANDO ASÍ EL PODER DE LOS SACERDOTES Y FORTALECIENDO EL DEL PROPIO MONARCA. EL CÓDIGO DE LEYES UNIFICA LOS DIFERENTES CÓDIGOS EXISTENTES EN LAS CIUDADES DEL IMPERIO BABILÓNICO. PRETENDE ESTABLECER LEYES APLICABLES EN TODOS LOS CASOS, E IMPEDIR ASÍ QUE CADA UNO "TOMARA LA JUSTICIA POR SU MANO", PUES SIN LEY ESCRITA QUE LOS JUECES HUBIERAN DE APLICAR OBLIGATORIAMENTE, ERA FÁCIL QUE CADA UNO ACTUASE COMO MÁS LE CONVINIERA. DICE AL PRINCIPIO DEL CÓDIGO: “... ENTONCES ANUM Y ENLIL ME DESIGNARON A MÍ, HAMMURABI, PRÍNCIPE PIADOSO, TEMEROSO DE MI DIOS, PARA QUE PROCLAMASE EN EL PAÍS EL ORDEN JUSTO, PARA DESTRUIR AL MALVADO Y AL PERVERSO, PARA EVITAR QUE EL FUERTE OPRIMA AL DÉBIL, PARA QUE, COMO HACE SHAMASH SEÑOR DEL SOL, ME ALCE SOBRE LOS HOMBRES, ILUMINE EL PAÍS Y ASEGURE EL BIENESTAR DE LAS GENTES.". "CUANDO MARDUK ME ENCARGÓ LLEVAR EL ORDEN JUSTO A LAS GENTES Y MOSTRAR AL PAÍS EL BUEN CAMINO, PUSE EN LA LENGUA DEL PAÍS LA LEY Y LA JUSTICIA Y ASÍ FOMENTO EL BIENESTAR DE LAS GENTES. POR ESO HE DISPUESTO: (...)". TAMBIEN DISPONE QUE EL DERECHO ESTA POR ENCIMA DEL REY. EL CODIGO CARECE DE SISTEMATIZACIÓN, SIMPLEMENTE SE SUCEDEN LEYES QUE ENUMERAN LOS POSIBLES CASOS Y LO QUE SE DEBE OBRAR EN CONSECUENCIA ("SI HA PASADO ESTO, SE HARÁ ESTO OTRO").

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POR RAZONES DE SISTEMATICA SE LE HA DIVIDIDO EN DOCE APARTADOS: I. DELITOS DE BRUJERIA. II. DELITOS DE ORDEN JUDICIAL. III. PROPIEDAD. IV. FAMILIA. V. CODIGO PENAL PARA DAÑOS OCASIONADOS POR GOLPES. VI. HONORARIOS Y PENALIZACIONES PROFESIONALES. VII. SOBRE BUEYES TOMADOS EN GARANTIA O ALQUILADOS. VIII. BUEY QUE CAUSA LA MUERTE A UNA PERSONA. IX. OBREROS AGRICOLAS. X. PASTORES. XI. TARIFAS DE JORNALES O ALQUILERES VARIOS. XII. ESCLAVOS. EN EL CÓDIGO NO SE DISTINGUE ENTRE DERECHO CIVIL Y PENAL, ES DECIR, SE DAN LEYES QUE REGULAN LOS ASUNTOS DE LA VIDA COTIDIANA Y LEYES QUE CASTIGAN LOS DELITOS. SE REGULAN EL COMERCIO, EL TRABAJO ASALARIADO LOS PRÉSTAMOS, LOS ALQUILERES, LAS HERENCIAS, LOS DIVORCIOS, LA PROPIEDAD, LAS PENAS POR DELITOS DE ROBO, ASESINATO, ETC. EL TEXTO DEL CÓDIGO TAMBIÉN NOS SIRVE PARA SABER CUALES ERAN LOS DELITOS MÁS FRECUENTES EN LA ÉPOCA, PUES UN DELITO PREVISTO SERÁ UN HECHO QUE ACONTECE CON RELATIVA FRECUENCIA. EN LAS PENAS APLICADAS A CADA DELITO SE DISTINGUE SI HAY INTENCIONALIDAD O NO, Y CUAL ES LA "CATEGORÍA DE LA VÍCTIMA Y LA DEL AGRESOR". ASÍ LA PENA ES MAYOR SI SE HA HECHO INTENCIONALMENTE Y MENOR SI HA SIDO UN ACCIDENTE; MAYOR SI LA VÍCTIMA ES UN HOMBRE LIBRE MENOR SI ES UN ESCLAVO. LA MAYORÍA DE LAS PENAS QUE APARECEN EN EL CÓDIGO SON PECUNIARIAS (MULTAS), AUNQUE TAMBIÉN EXISTE PENA DE MUTILACIÓN E INCLUSO PENA DE MUERTE. EN ALGUNOS CASOS LA LEY OPTA POR APLICAR TALIÓN, ES DECIR, HACER AL AGRESOR LO MISMO QUE ÉL HIZO A SU VÍCTIMA SIEMPRE QUE AMBOS SEAN DE LA MISMA "CATEGORÍA". ESTOS SON ALGUNOS EJEMPLOS DE LEYES EXTRAÍDOS DEL CÓDIGO DE HAMMURABI:

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“SI UN HOMBRE GOLPEA A OTRO LIBRE EN UNA DISPUTA Y LE CAUSA UNA HERIDA, AQUEL HOMBRE JURARÁ "ASEGURO QUE NO LO GOLPEÉ ADREDE" Y PAGARÁ EL MÉDICO". "SI UN HOMBRE HA EJERCIDO EL BANDIDAJE Y SE LE ENCUENTRA, SERÁ CONDENADO A MUERTE." "SI UN HOMBRE HA ACUSADO A OTRO HOMBRE Y LE HA ATRIBUIDO UN ASESINATO Y ÉSTE NO HA SIDO PROBADO EN SU CONTRA, SU ACUSADOR SERÁ CONDENADO A MUERTE." "SI UN HOMBRE HA REVENTADO EL OJO DE UN HOMBRE LIBRE, SE LE REVENTARÁ UN OJO." "SI REVIENTA EL OJO DE UN MUSKENU... PAGARÁ UNA MINA DE PLATA." "SI HA REVENTADO EL OJO DE UN ESCLAVO DE UN HOMBRE LIBRE, PAGARÁ LA MITAD DE SU PRECIO (DEL PRECIO DEL ESCLAVO)". COMO SE VE EN ESTAS LEYES EL TALIÓN SÓLO SE APLICA ENTRE INDIVIDUOS DE IGUAL CATEGORÍA. EN CASO DE QUE EL AGRESOR SEA DE UNA CATEGORÍA SUPERIOR A LA DE LA VÍCTIMA NO SE APLICA TALIÓN SINO QUE SE CONDENA A UNA PENA PECUNIARIA. EN EL CÓDIGO DE HAMMURABI APARECEN TRES "CATEGORÍAS DE HOMBRES: LOS LIBRES, LOS ESCLAVOS Y UNA CATEGORÍA INTERMEDIA LLAMADA "MUSKENU" QUE PODRÍAN SER SIERVOS. “SI UN HOMBRE CONOCE CARNALMENTE A SU HIJA, SE DESTERRARÁ A ESE HOMBRE DE LA CIUDAD." "SI UN HOMBRE, TRAS LA MUERTE DE SU PADRE, YACE CON SU MADRE, SE LOS QUEMARÁ A AMBOS." "SI UN HIJO HA GOLPEADO A SU PADRE SE LE CORTARÁ LA MANO". "SI UN HOMBRE QUIERE DESHEREDAR A SU HIJO Y AFIRMA ANTE LOS JUECES "QUIERO DESHEREDAR A MI HIJO", LOS JUECES DETERMINARÁN LOS HECHOS DE SU CASO Y, SI ÉL NO HA DEMOSTRADO LAS RAZONES DE LA DESHEREDACIÓN, EL PADRE NO PUEDE DESHEREDAR A SU HIJO."

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"SI UNA MUJER ODIA A SU MARIDO Y AFIRMA "NO HARÁS USO CARNAL DE MÍ", SE DETERMINARÁN LOS HECHOS DE SU CASO EN UN JUICIO Y, SI SE HA MANTENIDO CASTA Y SIN FALTA EN TANTO QUE SU MARIDO ES CONVICTO DE ABANDONO Y AGRAVIO, ESA MUJER NO SUFRIRÁ CASTIGO, TOMARÁ SU DOTE (SHERIKTU) Y MARCHARÁ A LA CASA DE SU PADRE." LA DOTE (SHERIKTU) ES SIEMPRE DE LA MUJER, EN CASO DE DIVORCIO (COMO EL CONTEMPLADO EN ESTA LEY) LA RECUPERA, Y SI MUERE PASA A SER DE SUS HIJOS. LA DOTE ES LO QUE GARANTIZA A LA MUJER SU SUBSISTENCIA, LO CUAL NO SIGNIFICA QUE SEA ELLA QUIEN LA ADMINISTRE CON INDEPENDENCIA, PUES LA MUJER ESTÁ SIEMPRE BAJO LA TUTELA DE UN VARÓN, SEA EL MARIDO, EL PADRE U OTRO PARIENTE. AL REY SE LE CONSIDERA COMO LA GARANTIA SUPREMA DE LA LEY Y DEL DERECHO, PERO A SU VEZ, EL DERECHO ESTA POR ENCIMA DEL ARBITRIO DEL REY.

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LA CONCEPCION JURIDICA Y FILOSOFICA DE LA INDIA. LA INDIA ES UN MOSAICO DE RAZAS, RELIGIONES Y CULTURAS, CUYAS CARACTERISTICAS SON EL PESIMISMO, EL IDEALISMO, EL INTERES POR LO SUBJETIVO Y SU ESPIRITUALIDAD. EXISTE UNA ESTRECHA RELACION ENTRE FILOSOFIA, RELIGION Y VIDA. SUS MAS IMPORTANTES DOCTRINAS SON EL BRAHMANISMO Y EL BUDISMO. EL BRAHMANISMO. SUS PUNTOS FUNDAMENTALES SON: 1.- EXISTE UN DIOS ETERNO, PERO IMPERSONAL; 2.- LA UNION DE CUERPO Y ALMA ES ACCIDENTAL; 3.- LOS HOMBRES SON DESIGUALES POR NATURALEZA, ASI LOS CREO BRAHMA, DISTINGUIENDOLOS POR CASTAS: BRAHMANES, CHATRIAS, AISIAS Y SUDRAS; 4.- SUS OBJETIVOS SON: SUBSISTENCIA, RIQUEZAS, LONGEVIDAD Y DESCENDENCIA MASCULINA. GRAN PARTE DE SU PENSAMIENTO SE PLASMA EN LAS LEYES DE MANU. EL BUDISMO SE CONSIDERA UN CAMINO DE ENSEÑANZA Y PRÁCTICA. ES UNA DISCIPLINA DE TRANSFORMACIÓN QUE NO TIENE COMO META A UN DIOS CREADOR NI A DIOSES PROTECTORES. LA META DEL BUDISMO ES LLEGAR A UN ESTADO DE TOTAL Y COMPLETA REALIZACIÓN DEL POTENCIAL ESPIRITUAL DEL SER HUMANO: EL NIRVANA, QUE SE PUEDE ENTENDER COMO: 1- UN ESTADO DE VER LAS COSAS COMO REALMENTE SON (SABIDURÍA, GNOSIS). 2- UN ESTADO DE 'SENSIBILIDAD' INFINITA CON TODO LO QUE EXISTE (COMPASIÓN Y AMOR). 3- UN ESTADO DE ENERGÍA INCANSANBLE E INAGOTABLE (CREATIVIDAD). ESTOS TRES ASPECTOS (MENTAL, EMOCIONAL Y VOLICIONAL) CONSTITUYEN LA PARTE MAS IMPORTANTE Y DETERMINANTE DE NUESTRA HUMANIDAD Y SON LAS QUE SE DESARROLLAN POR MEDIO DE MÉTODOS PRÁCTICOS, MISMOS QUE LLEVAN A LA META TRASCENDENTAL DEL BUDISMO: LA ILUMINACIÓN O BUDEIDAD.

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ESTE ESTADO FUE ALCANZADO POR EL BUDA HACE 2.500 AÑOS, Y ES EL ESTADO IDEAL DE TODOS LOS BUDISTAS. LA PALABRA BUDA ES UNA DESCRIPCIÓN Y NO UN NOMBRE. SIGNIFICA 'ALGUIEN QUE ESTÁ DESPIERTO' EN EL SENTIDO DE HABERSE 'DESPERTADO A LA REALIDAD'. EL NOMBRE DESCRIBE EL LOGRO DE UN HOMBRE LLAMADO SIDDHARTA GAUTAMA. SIDDHARTA GAUTAMA VIVIÓ HACE 2,500 AÑOS (565 A 485 A.C.), EN EL NORTE DE LA INDIA. A LOS 35 AÑOS DESPUÉS DE UN LARGO CAMINO DE ESFUERZOS, LOGRÓ UN ESTADO DE ILUMINACIÓN AL ESTAR EN UNA PROFUNDA MEDITACIÓN.

DURANTE LOS RESTANTES 45 AÑOS DE SU VIDA VIAJO A TRAVÉS DE GRAN PARTE DEL NORTE DE LA INDIA, DISEMINANDO SU ENSEÑANZA PARA EL DESARROLLO HACIA LA ILUMINACIÓN. SU ENSEÑANZA SE CONOCE EN EL ORIENTE COMO EL BUDDHA-DHARMA -'LA ENSEÑANZA DEL ILUMINADO'. VIAJANDO DE LUGAR A LUGAR, EL BUDA DIO ENSEÑANZA A NUMEROSOS DISCÍPULOS, CREANDO UNA CADENA ININTERRUMPIDA DE ENSEÑANZA QUE CONTINUA HASTA EL DÍA DE HOY.

EL BUDA NO ERA UN DIOS NI PROFETA DE DIOS, NO DECLARÓ SER UN SER DIVINO. EN EL BUDISMO NO HABIENDO EL CONCEPTO DE DIOS CREADOR SE ENTIENDE AL BUDA COMO UN SER HUMANO QUE, A TRAVÉS DE ESFUERZOS TREMENDOS, SE TRANSFORMÓ A SI MISMO Y TRASCENDIÓ SU HUMANIDAD CREÁNDOSE EN EL UN NUEVO ORDEN DE SER: UN SER ILUMINADO.

LA ILUMINACIÓN TRATA DE DESCRIBIR A UN SER QUE UTILIZANDO SU HUMANIDAD LOGRA DESARROLLARSE PSICOLÓGICAMENTE Y ESPIRITUALMENTE LLEGANDO A UN ESTADO TRASCENDENTE QUE TRASCIENDE SU MISMA HUMANIDAD BÁSICA, LLEGANDO ASÍ A SER ALGUIEN EL CUAL PUEDE VER LA REALIDAD ULTIMA DE LAS COSAS.

EL BUDISMO VE A LA EXISTENCIA COMO UN PROCESO EN CONSTANTE CAMBIO Y SUS PRÁCTICAS APUNTAN A TRATAR DE TOMAR VENTAJA DE ÉSTE PRINCIPIO INHERENTE DE LAS COSAS, EL CUAL SE SUMA EN TRES PALABRAS: 'EXISTENCIA IMPLICA CAMBIO' . ESTO SIGNIFICA QUE UNO PUEDE CAMBIAR PARA MEJORAR, LA FE CIEGA NO TIENE

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LUGAR EN EL BUDISMO, LA ÚNICA FE QUE SE NECESITA ES EN LA PROPIA HABILIDAD DE CAMBIAR.

EL FACTOR DECISIVO DE ESTE CAMBIO EN NOSOTROS ES LA MENTE. CON ELLA SE PUEDE ALCANZAR EL NIRVANA, EJERCITANDO LOS PRINCIPIOS DE: RECTA CREENCIA, RECTA PALABRA, RECTA DECISION, RECTA ACCION, RECTA VIDA, RECTO AFAN, RECTO PENSAMIENTO Y RECTA MEDITACION. DOS TEMAS SON FUNDAMENTALES EN SU PREDICACION: A.- EL DOLOR HUMANO, LA IMPERFECCION Y LA FUGACIDAD DE LOS BIENES TERRENOS; B.- EL PREDOMINIO DE LA VOLUNTAD SOBRE EL ENTENDIMIENTO. LE PREOCUPA LA INFELICIDAD DEL HOMBRE: “EL NACIMIENTO ES SUFRIMIENTO, LA VEJEZ ES SUFRIMIENTO, SEPARARSE DEL SER AMADO ES SUFRIMIENTO, NO LOGRAR LO DESEADO ES SUFRIMIENTO". Y CONCLUYE AFIRMANDO QUE NO ES EL NACIMIENTO, SINO LOS ACTOS Y DESEOS DEL HOMBRE LOS QUE LE HACEN INFELIZ. COMBATIO EL REGIMEN DE CASTAS Y PROCLAMO EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD HUMANA.

EL CODIGO (LEYES) DE MANU.

FUE CONCLUIDO HACIA EL AÑO 600 A.C., SU AUTORIA CORRESPONDE A MONJES BRAHMANES. (ANONIMO). ES UN CONJUNTO DE INSTITUCIONES ETICAS, RELIGIOSAS, MORALES Y JURIDICAS ESTRECHAMENTE VINCULADAS. SE DIVIDE EN 12 LIBROS, POR SU CONTENIDO JURIDICO TRASCIENDEN LOS SIGUIENTES LIBROS: EL II QUE SE REFIERE AL MATRIMONIO Y LA FAMILIA, EL III A LA SUCESION, EL VII AL REY Y LA CASTA MILITAR, EL VIII Y EL IX A LOS JUECES, LEYES CIVILES Y PENALES, INCLUYENDO DERECHOS REALES, OBLIGACIONES Y CONTRATOS, ASI COMO A DEBERES DE LAS CASTAS, EL IX Y EL XI A LAS PENAS Y EXPIACIONES. ALGUNAS DISPOSICIONES QUE SOBRESALEN SON: A. NOCION DE LA LEY NATURAL. B. ORIGEN DIVINO DE LA REALEZA.

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C. SOSTIENE QUE EL NERVIO DE TODO REGIMEN POLITICO SOCIAL ES EL TEMOR AL CASTIGO. DESDE LA SIMPLE REPRENSION HASTA EL TORMENTO.

D. AFIRMA QUE LA ES TENTACION, CONSTANTE PIEDRA DE ESCANDALO, QUE NECESITA CONTINUA VIGILANCIA. DE AHÍ QUE ESTE SUPEDITADA AL VARON.

E. EL MATRIMONIO QUEDA REGULADA SEGÚN LA CASTA. F. LA POLIGAMIA ES LICITA, AUNQUE INUSUAL. G. SEÑALA QUE “SOLO ES HOMBRE PERFECTO EL QUE SE COMPONE

DE TRES PERSONAS REUNIDAS, A SABER: SU MUJER, EL MISMO Y SU HIJO”.

H. IMPONE INDEMNIZACIONES POR DAÑOS EN LA PROPIEDAD, EL HONOR, EN EL CUERPO Y POR ATENTADOS A LA VIDA.

I. CONTEMPLA PENAS PECUNIARIAS, DE MUERTE, CORPORALES, DE HONOR Y DE LIBERTAD, SEGÚN LAS CASTAS.

J. EXISTIA LA PRUEBA TESTIMONIAL. K. PRACTICABAN LAS “ORDALIAS” (SENTENCIAS DIVINAS, JUICIOS DE

DIOS). L. RECONOCIAN LA ESCLAVITUD POR CAUSA DE GUERRA, VENTA DE

SI MISMO Y POR NO PODER PAGAR UNA MULTA.

Código de Manú

Los arios indos no son los primeros habitantes del Valle del Ganges. Vinieron del Norte, y maravillados de la belleza del país, en él se instalaron. Es preciso imaginarse como es aquella comarca en todos sus aspectos diversos y opuestos: montañas inmensas, las más altas del Globo, de las que descienden torrentes aprisionados en el fondo de lúgubres gargantas; después, pantanos y espesuras siniestras; en la parte oriental del Sind, el desierto con sus soledades fantásticas; luego, el rico valle del Ganges, de soberbia vegetación; el Ganges mismo, río sagrado "cuyo origen está en el cielo", según dicen las leyendas. Hay que representarse también a los arios, pueblo de imaginación viva, de sensibilidad siempre en emoción, penetrando en las selvas del Sikkin, en donde la luz del sol apenas puede filtrarse entre las ramas de árboles gigantescos, enlazados por bejucos y helechos monstruosos; en donde el suelo y los vegetales transpiran una humedad mortal, "en donde innumerables sanguijuelas parecidas a débiles filamentos fluyen de las hojas con la lluvia...", y, más al Sur, planicies de flores de perfumes acres y violentos. Los arios debieron identificarse con ese estado natural; debieron amar sus manifestaciones deslumbradoras, terribles, suaves, melancólicas, poéticas siempre. Aquellos amantes de lo maravilloso, aquellos contempladores de lo infinito, debían de adorar el sol, la lluvia, el aire, el agua. Sus dioses debían de ser el dios del fuego, el dios de la luna, el dios de los vientos, el dios de las pedrerías, de los cuales, en línea descendente, se derivó una innumerable cohorte de divinidades secundarias; de 33 dioses el número pasó a 3 300; después a 33 000; más adelante a 330 000 000...

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Los dioses supremos se desdoblan en divinidades femeninas, apsaras, cortesanas de los dioses, bailarinas. Los sacerdotes, que formaban entre los arios una casta poderosa, dieron a sus antepasados, los richis o risis, el rango de dioses. Esos richis llegaron a ser considerados por la leyenda como los hijos de Manú Suayambú, el más grande de los 14 Manús: ese Manú, especie de regenerador de la humanidad después del diluvio, les dio una ley sagrada que él había recibido de Brahma, creador del universo. Las leyes teocráticas indas provienen, pues, de Dios mismo, según los brahmanes. La introducción de ese Código grandioso, llamado Darma-Sastra, es la historia de la génesis del mundo: Manú, en reposo, se entrega a la meditación... El mundo yacía entonces envuelto en espesas tinieblas y sumergido en sueño por todas partes. Entonces Suayambú, el Ser existente por sí mismo, en cuanto los sentidos extremos pueden comprender, hizo perceptible el universo mediante los cinco elementos primitivos, se manifestó, y, resplandeciendo con la claridad más pura, disipó la oscuridad... (LIBRO-IV) El hombre que consiente en la muerte de un animal, el que lo mata, el que lo corta en pedazos, el que lo compra, el que lo vende, el que prepara la comida con sus carnes, el que la sirve, y, en fin, el que la come son considerados como coautores de la muerte de aquel animal.[...] La ley de Manú reglamentó la suerte de las mujeres: fue hecha bajo curiosas y sutiles preocupaciones; pero sirve para darnos a conocer la condición de dependencia moral absoluta aunque mezclada de respeto, en que se hallaban las mujeres de la India. El nombre de la mujer debe ser de fácil pronunciación, dulce, claro, agradable; debe terminar en vocales largas y parecerse a palabras de bendición. Procrear hijos, educarlos y ocuparse en los cuidados domésticos, tales son los deberes de las mujeres. Una niña, una joven, una mujer de edad avanzada, en ningún caso, ni aun en su propia casa, deben hacer nada por sugestión exclusiva de su voluntad. Nunca debe gobernarse a sí propia una mujer: en su infancia depende de su padre; en su juventud de su marido; y cuando su marido muere depende de sus hijos. La mujer siempre debe mostrarse de buen humor, conducir con habilidad los asuntos de la casa, cuidar esmeradamente los utensilios del menaje, y proporcionar a su marido un grato bienestar con el menor gasto posible. Toda familia en la que el marido se complace con su mujer y la mujer se complace con su marido, tiene asegurada para siempre la felicidad. Aunque la conducta del esposo sea censurable, porque éste se entregue a otros amores o porque se halle desprovisto de buenas cualidades, la mujer debe permanecer virtuosa y seguir reverenciando a su marido como si fuera un dios. No hay sacrificios, ni prácticas piadosas, ni ayunos que conciernan particularmente a las mujeres; una mujer casada debe querer y respetar a su marido, y eso le basta para ser honrada en el cielo.

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Después de haber perdido a su marido, la mujer debe procurar enflaquecer voluntariamente su cuerpo, viviendo de flores y de frutos puros; y jamás debe pronunciar el nombre de otro hombre. Una mujer infiel a su marido se reduce a la ignominia durante toda su vida terrestre. Después de su muerte, renace del vientre de un chacal, o bien es atacada de elefantiasis o de tisis. Todo hijo dado a luz por una mujer que haya tenido comercio carnal con otro hombre distinto de su marido, no es hijo legitimo de esta mujer; de igual modo, el hijo engendrado por un hombre en una mujer ajena, no pertenece a ese hombre. La mujer virtuosa que después de la muerte de su marido se conserva perfectamente casta, va derecha al cielo, aunque no haya tenido hijos. Pero la viuda que por el deseo de tener hijos es infiel a su marido, después de la muerte de éste, incurre en el desprecio de las gentes y será excluida de la mansión celestial donde habrá sido admitido su esposo. (LIBRO V) [...] La tierra y el agua purifican lo que está manchado; un río se purifica por su corriente; una mujer que haya tenido pensamientos culpables se purifica por la enfermedad; la inteligencia se purifica por el saber. Las telas de seda o de lana se purifican por medio de tierras mezcladas con sal; los tapices de lana de Nepal, con los frutos del jabonero; las túnicas y las capas, con los frutos del vilva; los tejidos de lino, con granos de mostaza blanca macerados. La hierba, la leña y la paja se purifican regándolos con agua; una casa, barriéndola e impregnándola de boñiga de vaca. Una cosa picoteada por un pájaro, husmeada por una vaca, o que haya sido tocada por el pie, o sobre la cual se haya estornudado, o bien que haya sido manchada por el contacto de un piojo, queda purificada mediante una aspersión de tierra humedecida. La mano de un artesano es siempre pura, mientras aquél trabaja; también lo es toda mercancía expuesta a la venta. La boca de la mujer es siempre pura; un pájaro es puro en el momento en que hace caer un fruto; un animal es puro mientras mama; un perro lo es cuando se dedica a la caza de animales bravíos. Las moscas, las salpicaduras que se escapan de la boca, la sombra de una persona impura, una vaca, un caballo, los rayos del sol, el polvo, la tierra, el aire y el fuego que hayan tocado objetos impuros, a pesar de eso, deben considerarse como puros. Después de haber dormido, después de haber estornudado, después de haber comido, después de haber escupido, después de haber dicho mentiras, el individuo debe lavarse la boca aun cuando se encuentre en estado de pureza. (LIBRO V) [...]Un rey, por su poder y en sus actos, debe esforzarse en emular a los dioses... Castigando a los malvados y recompensando a las gentes de bien es como un rey se purifica; y los pueblos correrán hacia él como los ríos hacia el océano. El mundo privado de reyes era, por todas partes, presa de temor: entonces el Señor creó un rey,

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tomando partículas eternas de la sustancia de Indra, de Anila, de Yama, de Surva, de Agni, de Varuna y de Chandra. Un rey sobresale en magnificencia, a todos los demás mortales, porque está formado de partículas de la esencia de aquellos principales dioses. Cuando el rey, en su benevolencia, reparte los favores de la fortuna, y con su valor decide la victoria y con su cólera causa la muerte del hombre injusto, reúne toda la majestad de los guardianes del mundo. El rey nunca debe separarse de las reglas que le sirven para determinar lo lícito y lo ilícito. Después de haber deliberado con sus ministros acerca de todo lo que concierne al Estado, después de haber hecho los ejercicios que convienen a un guerrero y de haberse bañado al mediodía, que entre el rey en sus habitaciones interiores para comer. Allí debe tomar los platos preparados por servidores devotos de su persona y dotados de una fidelidad inalterable; sus alimentos deben ser examinados escrupulosamente, consagrados por oraciones que neutralicen el veneno, y mezclados con antídotos. Que mujeres cuyos vestidos y adornos hayan sido examinados con antelación, por temor de que oculten armas o sustancias tóxicas, vayan a abanicarlo. Después de haber comido, que se distraiga con sus mujeres en el departamento interior conveniente, y cuando se haya regocijado durante un tiempo regular, que se ocupe nuevamente en los negocios públicos. Que pase en revista a las gentes de guerra, a los elefantes, las armas y los carros. Por la tarde, que se retire provisto de sus armas a un lugar adecuado del palacio, para oír los informes secretos de sus espías. Después deberá volver rodeado de las mujeres que le sirvan, al departamento interior, para tomar la cena. Luego que haya comido por segunda vez en cantidad moderada, puede entregarse al reposo, cuando sea oportuno. Tales son las reglas que debe seguir un rey, para conducirse bien. Cuando se sienta enfermo, debe confiar a sus ministros el cuidado de sus asuntos. (LIBRO VII) [...]La ley usa palabras severas acerca del castigo. El castigo es un rey dotado de energía; es un administrador hábil, un sabio dispensador de la ley. Gobierna y protege al género humano, y vigila mientras todo duerme; es la justicia. El castigo, aplicado con circunspección y oportunidad, asegura la felicidad de los pueblos; empleado sin consideración destruye los reinos hasta en sus fundamentos.

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Si el rey no castigase sin reparo a aquellos que merecen castigo, los más fuertes llegarían a ser víctimas de los más débiles. El guerrero no debe emplear contra sus enemigos armas pérfidas ni flechas envenenadas, ni dardos dentados, ni saetas inflamadas. Tampoco debe golpear a su enemigo si éste se halla a pie y aquel va en su carro; ni debe maltratar a aquel que junta las manos para pedirle merced; ni a aquel que le dice: "Soy tu prisionero". (LIBRO VII) [...]Aquel que pronuncia un falso testimonio con la esperanza de obtener algún beneficio, debe ser condenado a 1 000 panas de multa; si mintió por temor, la multa debe ser de 150 panas; si obedeció a la amistad, pagará 1 000 panas; si habló contra la verdad por concupiscencia, 2 500 panas; por cólera, 1 500; por ignorancia, 200; por aturdimiento, 100 panas solamente... (LIBRO VII) La ley es severa para el adulterio Si una mujer que se enorgullece de su familia es infiel a su esposo, el rey debe hacerla devorar por perros en una plaza pública. El hombre cómplice de la mujer adúltera será condenado al fuego, que sufrirá tendido en un lecho de fuego calentado al rojo por lumbre hecha con bambúes secos. Por adulterio con una mujer de la clase de los brahmanes, un vaisía será privado de sus bienes después de un año de detención; un chatría sufrirá la pena de 1 000 panas de multa, y su cabeza será rasurada y regada con orines de asno. [... Que el rey se guarde muy bien de matar a un brahmán, aunque éste haya cometido todos los crímenes imaginables; que lo destierre fuera del reino, pero dejándole todos sus bienes. [...]Una esposa, un hijo, un esclavo, por efecto de la ley, no poseen nada por sí mismos; todo lo que puedan adquirir es de la propiedad exclusiva de aquel de quien dependan. Un brahmán, al hallarse necesitado, puede con toda tranquilidad de conciencia apropiarse lo que pertenezca a su esclavo, sin que el rey pueda castigarlo. (LIBRO VIII) [...]Las mujeres, aunque estén encerradas en su casa bajo la vigilancia de hombres fieles y devotos, no quedan bien guardadas: solamente puede haber seguridad en ellas cuando ellas mismas, y por su propia voluntad, se guarden. [...]A causa de su pasión por los hombres, de la inconstancia de su carácter y de la falta de afección que les es natural, por mucho que se las guarde con vigilancia, pueden ser infieles a sus esposos. Manú dio en repartición a las mujeres el amor del lecho, de los atavíos, de la concupiscencia, de la cólera, de las malas inclinaciones, del deseo de hacer mal y de la perversidad. Una mujer estéril debe ser remplazada al cabo de ocho años; una, cuyos hijos todos hayan muerto, debe reemplazarse a los diez años; aquella que no da al mundo más que hijas, al año undécimo; la que habla con aspereza, inmediatamente. Cuando no se tienen hijos, la progenitura que se desea puede lograrse mediante la unión de la mujer convenientemente autorizada por el esposo, con un hermano o con otro pariente.

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[...]Por crímenes cometidos en esta vida o por faltas de una existencia precedente, algunos hombres de corazón perverso padecen ciertas enfermedades o deformidades: el que ha robado oro a un brahmán padece una enfermedad de las uñas; el bebedor de licores espirituosos prohibidos tiene los dientes negros; el asesino de un brahmán sufre una consunción pulmonar; el hombre que ha mancillado el lecho de su padre espiritual es mutilado. El que se complace en divulgar las malas acciones tiene un fétido olor de nariz; el ladrón de granos tiene un miembro de menos; el que hace adulteraciones, un miembro de más. Un brahmán que sepa de memoria el Rig-Veda todo entero no será tachado de ningún crimen aunque hubiese matado a los habitantes de los tres mundos o pedido la subsistencia a un hombre vil. (LIBRO XI) [...]Los vegetales, los gusanos y los insectos, las serpientes, las tortugas, los ganados y los animales salvajes tienen las condiciones más bajas de la cualidad de oscuridad. Los elefantes, los caballos, los sudras, los bárbaros despreciados, los leones, los tigres y los jabalíes forman los estados medios de la cualidad de oscuridad. Los bailarines, los pájaros, los hombres que son mentirosos por oficio, los gigantes y los vampiros componen el orden más elevado de la cualidad de oscuridad. Los jugadores de palos, los titiriteros, los actores, los maestros de armas, los hombres entregados al juego o a los licores embriagadores constituyen los estados más bajos de la cualidad de pasión. Los reyes, los guerreros, los consejeros espirituales de los reyes y los hombres muy hábiles en la controversia forman el orden intermedio de la cualidad de pasión. Los músicos celestes, los genios que siguen a los dioses y las ninfas celestes son los más elevados de las cualidades de pasión. Los anacoretas, los brahmanes, las legiones de semidioses en los carros aéreos forman el primer grado de las condiciones de la cualidad de bondad. Los sacrificadores, los santos, los dioses, los genios de los Vedas y las divinidades de los años componen el grado intermedio que conduce a la cualidad de bondad. Brahma, el creador del mundo, el genio de la virtud, y las divinidades que presiden el principio intelectual y el principio invisible, son el supremo grado de la cualidad de bondad

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LA CONCEPCION JURIDICA HEBREA

LA BIBLIA NOS SEÑALA ALGUNOS RASGOS DE LA CONCEPCION JURIDICA DE ISRAEL: A. PROHIBICION DE LA PROSTITUCION ENTRE HEBREOS. B. PROHIBICION DE LA USURA ENTRE LOS HEBREOS, SE AUTORIZA

SOLO CON LOS EXTRANJEROS. C. SI LA MUJER ES “TORPE”, EL MARIDO ESCRIBIRA EL LIBELO DEL

REPUDIO Y LA MANDARA A SU CASA. D. LOS PADRES NO RESPONDEN POR LAS CULPAS DE LOS HIJOS. E. LEY DEL LEVIRATO: LA MUJER VIUDA NO SE CASARA CON UN

EXTRAÑO POR QUE SU CUÑADO LA TOMARA POR MUJER, Y EL PRIMOGENITO LLEVARA EL NOMBRE DEL HERMANO MUERTO.

F. SI UN HEBREO HA SERVIDO POR SEIS AÑOS A OTRO, SE LE

DESPEDIRA CON ALGUNA UTILIDAD OBTENIDA POR SU TRABAJO. G. SI EL PADRE DEBE RESOLVER UN LITIGIO ENTRE HERMANOS,

CONSULTARA AL JUEZ EN FUNCIONES Y ACTUARA CONFORME A LA SENTENCIA QUE LE DICTE.

H. SI EL PADRE MUERE SIN DEJAR HIJOS, HEREDA SU HIJA, ANTE SU

FALTA PASARA A LOS HERMANOS DEL PADRE Y EN SU DEFECTO PASARA A LOS HERMANOS DEL PADRE DEL MUERTO.

I. EL VOTO A YAHVE DEBE CUMPLIRSE Y RESPETAR SU

CUMPLIMIENTO. J. LA SENTENCIA DEBE APOYARSE EN LA PALABRA DE DOS O MAS

TESTIGOS. K. AL RESPONSABLE DE FALSO TESTIMONIO SE LE CASTIGARA

HACIENDOLE A EL LO QUE PRETENDIA SE HICIERE CON EL ACUSADO.

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L. LA MUJER NO DEBE LLEVAR VESTIDOS DE HOMBRE, NI ESTE LOS

DE LA MUJER. M. SI UN HOMBRE TOMARA A UNA MUJER Y DESPUES DE ESTAR CON

ELLA LA DIFAMASE DICIENDO QUE NO ERA VIRGEN, SUS PADRES TOMARAN LAS PRUEBAS DE SU VIRGINIDAD Y LAS PRESENTARAN A LOS ANCIANOS DE LA CIUDAD.

N. EN CASO DE ADULTERIO SERAN MUERTOS EL HOMBRE Y LA MUJER

SI ESTA ES CASADA. O. SI UNA MUJER VIRGEN YA DESPOSADA ES ENCONTRADA CON OTRO

EN LA CIUDAD, AMBOS SERAN LLEVADOS A LAS PUERTAS DE LA CIUDAD DONDE SERAN LAPIDADOS HASTA LA MUERTE, ELLA POR NO PEDIR AUXILIO, Y EL HOMBRE POR HABER DESHONRADO A LA MUJER DE SU PROJIMO. SI ESTO OCURRIA EN EL CAMPO Y CON VIOLENCIA SOLO SERA MUERTO EL HOMBRE.

P. SI UN HOMBRE TOMA A UNA MUJER VIRGEN NO DESPOSADA

PAGARA UNA INDEMNIZACION AL PADRE Y TOMARA A LA MUJER COMO ESPOSA POR HABERLA DESHONRADO, SIN PODER JAMAS REPUDIARLA.

Q. EL HIJO NO DEBERA TOMAR LA MUJER DE SU PADRE, NI

LEVANTARA LA CUBIERTA DEL LECHO PATERNO. R. EL ESCLAVO QUE HUYE NO DEBERA SER ENTREGADO A SU AMO,

POR EL CONTRARIO DEBE SER ASILADO. S. NO DEBE HACERSE INJUSTICIA AL EXTRANJERO NI AL HUERFANO,

NI TOMARSE EN PRENDA LOS BIENES DE LA VIUDA. T. EL DECALOGO CONTEMPLA LAS SIGUIENTES DISPOSICIONES: NO

MATARAS, NO COMETERAS ADULTERIO, NO ROBARAS, NO DARAS FALSO TESTIMONIO, NO DESEARAS LA MUJER, LA CASA, EL SIERVO, EL BUEY Y EL ASNO DE TU PROJIMO, EL QUE HIERA MORTALMENTE A OTRO SERA MUERTO, EL QUE HIERA O MALDIGA A SU PADRE O MADRE SERA MUERTO. EL QUE ROBE (SECUESTRE) A UN HOMBRE, LO VENDA O LO TENGA EN SU PODER, SERA MUERTO.

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U. POR ROBAR UN BUEY Y LO MATA O VENDE, PAGARA 5 BUEYES POR

BUEY Y 4 OVEJAS POR OVEJA. V. SI UN LADRON ES SORPRENDIDO EN LA CASA POR LA NOCHE Y ES

HERIDO O MUERTO, NO EXISTIRA RESPONSABILIDAD PARA EL POSEEDOR, PERO SI OCURRE DE DIA RESPONDERA POR LA SANGRE.

W. NO DEBE FALSEARSE LA JUSTICIA MINTIENDO POR COMPASION. X. NO DEBEN RECIBIRSE REGALOS QUE “TUERCEN” LA JUSTICIA. Y. PREGONA EL RESPETO AL EXTRANJERO Y LA RECIPROCIDAD

INTERNACIONAL. Z. SI UN TESTIGO DABA FALSO TESTIMONIO, SE LE CASTIGABA

APLICANDOLE LA PENA QUE PRETENDIA CONTRA SU HERMANO. CUANDO PRETENDIAN CONQUISTAR UNA CIUDAD SE LE OFRECIA LA PAZ A CAMBIO DE TRIBUTO Y SERVIDUMBRE. SI NO ACEPTABAN ERA SITIADA Y UNA VEZ VENCIDA LOS HOMBRES ERAN PASADOS A CUCHILLO, Y LAS MUJERES, NIÑOS, GANADOS Y RIQUEZAS ERAN TOMADOS COMO BOTIN. LA JUSTICIA SE REFLEJA EN EL ORDEN SOCIAL COMO ASPIRACION IDEAL, COMO SUPREMO ANHELO, PARA CONSEGUIR LA PERFECCION INDIVIDUAL Y SOCIAL MEDIANTE SU CUMPLIMIENTO POR LOS SUBDITOS Y SU OBSERVANCIA POR EL LEGISLADOR, LOS JUECES, SACERDOTES Y REYES. LA EQUIDAD ES CONCEBIDA COMO ATENUACION DEL RIGOR DE LA JUSTICIA, COMO UNA MANIFESTACION DE LA MISERICORDIA DIVINA QUE AMINORA EL RIGOR DEL JUEZ SUPREMO. CADA FRASE, CADA SENTENCIA DE LA BIBLIA ES UNA ENSEÑANZA SOBRE LA VIDA Y LA JUSTICIA.

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LA CONCEPCION GRIEGA DEL DERECHO INTRINSECAMENTE VALIDO O NATURAL.

AL DERECHO INTRINSECAMENTE VALIDO O NATURAL SE LE DEFINIO COMO “EL CONJUNTO DE CRITERIOS Y PRINCIPIOS RACIONALES, SUPREMOS, EVIDENTES, Y UNIVERSALES, QUE PRESIDEN Y RIGEN LA ORGANIZACIÓN VERDADERAMENTE HUMANA DE LA VIDA SOCIAL, QUE ASIGNA AL DERECHO SU FINALIDAD NECESARIA DE ACUERDO CON LAS EXIGENCIAS ONTOLOGICAS DEL HOMBRE Y ESTABLECE LAS BASES DE SELECCIÓN DE LAS REGLAS E INSTITUCIONES TECNICAS ADECUADAS PARA REALIZAR ESA FINALIDAD EN UN MEDIO SOCIAL HISTORICO”. EL DERECHO NATURAL ES UN DERECHO PERMANENTE Y ENTERAMENTE VALIDO, INDEPENDIENTEMENTE DE TODA LEGISLACION, CONVICCION O CUALQUIER OTRA CREACION HUMANA. LOS GRIEGOS FUERON LOS PRIMEROS EN CUESTIONAR Y PREGUNTARSE QUE ERA REALMENTE EL DERECHO: SI EL DERECHO Y LA JUSTICIA ERAN PRODUCTO DE LA CONVENCION DE LOS HOMBRES Y LA VOLUNTAD DEL GOBERNANTE, O SI POR EL CONTRARIO, ERAN PRINCIPIOS GENERALES RECTORES, PERMANENTES Y UNIFORMES, VALIDOS EN CUALQUIER EPOCA Y LUGAR. AL RESPECTO LOS GRIEGOS ADOPTARON DOS POSTURAS, LOS ESCEPTICOS Y LOS JUSNATURALISTAS: ENTRE LOS PRIMEROS ENCONTRAMOS A VARIOS SOFISTAS: TRASIMACO: DECIA QUE LAS LEYES ERAN CREADAS POR LOS HOMBRES O GRUPOS EN EL PODER PARA FOMENTAR SUS PROPIOS INTERESES. AFIRMO: “LA JUSTICIA NO ES SINO LO QUE CONVIENE AL MAS FUERTE”. CARNEADES: SEÑALABA QUE LOS SERES VIVOS POR INSTINTO NATURAL BUSCAN SU VENTAJA PERSONAL, Y QUE LA JUSTICIA SERIA UNA MERA LOCURA PORQUE REPRESENTA UN IDEAL IMAGINARIO. PROTAGORAS: AFIRMABA QUE LAS LEYES ERAN OBLIGATORIAS Y VALIDAS SIN CONSIDERACION A SU CONTENIDO MORAL. CALICLES: SOSTUVO QUE LAS LEYES DEBERIAN SER HECHAS POR LOS MAS DEBILES (SUBDITOS), PORQUE SON MAYORIA. TIMON: NEGO LA EXISTENCIA DE UNA JUSTICIA NATURAL ANTE EL DERECHO POSITIVO. ENTRE LOS JUSNATURALISTAS: HERACLITO: HABLO DE UN DERECHO DIVINO Y NATURAL DISTINTO DE LAS LEYES DE CADA ESTADO. HIPIAS: DISTINGUIO ENTRE DERECHO ESCRITO (MODIFICABLE), Y NO ESCRITO (COMUN A TODOS LOS PUEBLOS).

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SÓCRATES (469-399 A.C.)

SÓCRATES DICE QUE EL ALMA ES LA SEDE DE LA INTELIGENCIA Y DEL CARACTER MORAL. EL ALMA SE DESARROLLA CULTIVANDO LA INTELIGENCIA, LA RAZON. LA IGNORANCIA ES LO PEOR PARA EL ALMA; HAY QUE EMPEZAR POR RECONOCER LA IGNORANCIA: "YO SOLO SE QUE NO SE LO QUE NO SE". SEGUN SÓCRATES TODAS LAS PERSONAS TIENDEN HACIA DONDE SE LES HACE EL BIEN. UNA PERSONA QUE DA MAS IMPORTANCIA A LOS BIENES DEL ALMA QUE A LOS FISICOS, SIEMPRE HARA EL BIEN. TODAS LAS VIRTUDES PROCEDEN DE UN UNICO PRINCIPIO: EL VALOR MORAL. POR TANTO, SI TENEMOS VALOR MORAL, SIEMPRE LO USAREMOS Y SIEMPRE HAREMOS EL BIEN. SU MAXIMA ERA “CONOCETE A TI MISMO”. NO SE LE CONOCE NINGUNA OBRA PROPIA ÉTICA SOCRÁTICA ( MORAL SOCRÁTICA ): LA VIRTUD ES CONOCIMIENTO. EL VICIO ES IGNORANCIA, ES ERROR INTELECTUAL. OBRAR MAL ES INVOLUNTARIO (NO HAY MALOS, SINO TONTOS). LA “MAYEÚTICA” COMO METODO SOCRÁTICO.- SÓCRATES SE HACIA PASAR POR IGNORANTE PARA HACER HABLAR AL INTERLOCUTOR SOBRE ALGUN TEMA. Y LUEGO LE SACABA LOS ERRORES PARA QUE EL INTERLOCUTOR SE DIESE CUENTA DE SU PROPIA IGNORANCIA. “EL SUJETO NACE CON IDEAS PREVIAS, INNATAS”. IGUAL QUE UNA COMADRONA AYUDA A DAR A LUZ, SÓCRATES AYUDABA A QUE LAS IDEAS SALIESEN DEL SUJETO DE UNA MANERA CORRECTA, SI NO, IGUAL QUE EN EL PARTO, UN DEFECTO, SEGUN COMO SEA PUEDE DURAR TODA LA VIDA. AFIRMA QUE LA CIUDAD Y SUS LEYES SON NECESARIAS, Y QUE LA LEY AUNQUE SEA INJUSTA DEBE DE OBEDECERSE: “ES MEJOR SUFRIR LA INJUSTICIA QUE COMETERLA”. CRITICA LA DEMOCRACIA POR DEMAGOGICA. PREFIERE MORIR POR SUS IDEALES PARA CONSERVAR EL HONOR.

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PLATON (427-347 A.C.).

FUE DISCIPULO DE SOCRATES. FUNDO LA “ACADEMIA”, QUE PUEDE CONSIDERARSE COMO EL PRIMER CENTRO DE ENSEÑANZA SUPERIOR DE OCCIDENTE. EN SU OBRA LA “REPUBLICA” AFIRMA QUE EN LA CIUDAD ENCONTRAMOS UNA ESTRUCTURA TRIPARTITA. TRES CLASES DIFERENCIADAS POR SU FUNCION: a) LA DE LOS MAGISTRADOS O GOBERNANTES.- QUE RIGEN GUIADOS

POR LA SABIDURIA. “EL SABER LEGITIMA EL PODER” b) LA DE LOS GUARDIANES.- QUE TIENEN POR MISION DEFENDER A LA

COLECTIVIDAD INTERNA Y EXTERNAMENTE, CULTIVANDO LA JUSTICIA COMO VIRTUD PRIMORDIAL.

c) LOS ARTESANOS Y AGRICULTORES.- CONSTITUYEN LA BASE

ECONOMICA DE LA SOCIEDAD Y SATISFACEN SUS NECESIDADES. LA JUSTICIA ES EL VALOR QUE MANTIENE LAS TRES CLASES EN PAZ Y ARMONIA. PROPONE SUPRIMIR LA PROPIEDAD PRIVADA Y LAS RELACIONES FAMILIARES DE LOS MAGISTRADOS Y LOS GUARDIANES. PARA QUE LIBRADOS DE TODO INTERES PUEDAN CONSAGRARSE A SU ENCOMIENDA. PROPONE QUE LAS UNIONES SEXUALES SE REALICEN ATENDIENDO RAZONES EUGENESICAS. ACEPTA LA GERONTOCRACIA, PORQUE EL SABER ES PATRIMONIO DE LA ANCIANIDAD. DESTACA LA SUBORDINACION DE LAS CLASES SOCIALES Y SUS MIEMBROS, AL BIEN COMUN DE LA CIUDAD. LA SOCIEDAD ES UNA REALIDAD FUNDADA EN LA NATURALEZA DEL HOMBRE: “ZOON POLITIKON”.

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SOBRE EL DERECHO AFIRMA: “EN UNA CIUDAD GOBERNADA POR SABIOS CARECE DE SIGNIFICACION TODO DERECHO POSITIVO”: LOS MAGISTRADOS NO DEBEN ATARSE A LEYES GENERALMENTE RIGIDAS. “EL REGIMEN DE LA CIUDAD PERFECTA ES LA ARBITRARIEDAD DE UN DESPOTISMO ILUSTRADO”. EN SU VEJEZ ADMITE LA NECESIDAD DE LAS LEYES POSITIVAS, SUSTENTADAS EN LA COSTUMBRE Y LA TRADICION. JUSTIFICA LA NECESIDAD DE LA FAMILIA Y LA PROPIEDAD PRIVADA, AUNQUE VIGILADAS.

TEORIA DE LAS FORMAS DE GOBIERNO DE PLATON.

LA ARISTOCRACIA: ES EL GOBIERNO DE LOS SABIOS. CONSISTE EN UN PODER SUPREMO ASISTIDO POR UN CONSEJO. UNICA FORMA DE GOBIERNO JUSTA Y LEGÍTIMA.

LA TIMOCRACIA O TIMARQUÍA: ES EL GOBIERNO DE LOS GUARDIANES. SE CARACTERIZA POR LA AMBICIÓN, EL INDIVIDUALISMO DE UN MILITAR ORGULLOSO, SEDIENTO DE HONORES. ES UNA FORMA DE GOBIERNO CORRUPTA.

EN LA LA OLIGARQUÍA: ES EL GOBIERNO DE LOS

GUARDIANES YA ENRIQUECIDOS POR LA RAPIÑA, QUE VINCULAN EL PODER A LA FORTUNA.

REPUBLICA ES UNA FORMA DE GOBIERNO CORRUPTA, SUSTENTADA EN INTERESES ECONÓMICOS.

LA DEMOCRACIA: ES EL GOBIERNO DE LA MULTITUD, QUE ASPIRA A LA IGUALDAD ABSOLUTA GENERANDO EL CAOS.

LA TIRANÍA: ES EL GOBIERNO DE UN HOMBRE VIOLENTO Y SIN FRENO, CUYOS EXCESOS PROVOCAN SU CAÍDA, CERRANDO EL CICLO CONSTITUCIONAL.

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EN SU OBRA “EL POLITICO”, DISTINGUE ENTRE FORMAS LEGITIMAS Y FORMAS ILEGITIMAS DEL GOBIERNO.

LA MONARQUÍA O REALEZA.- (ES LA MEJOR). FORMAS LEGÍTIMAS: LA ARISTOCRACIA.

LA DEMOCRACIA MODERADA.- ES LA PEOR DE ESTAS TRES (ES SELECTIVA).

LA TIRANÍA.

FORMAS ILEGÍTIMAS: LA OLIGARQUÍA. LA DEMOCRACIA TURBULENTA O DEMAGOGIA. (ES LA MENOS MALA).

EN “LAS LEYES” PROPONE PLATON UNA FORMA MIXTA DE GOBIERNO ENTRE LA MONARQUIA Y LA DEMOCRACIA. SU METODO ES LA DIALECTICA:

TESIS

SINTESIS ANTITESIS

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ARISTÓTELES 384 A.C.- 322 A.C.

ES EL FILÓSOFO GRIEGO DE MAYOR INFLUENCIA EN LA ORIENTACIÓN Y CONTENIDO DE TODO AQUELLO QUE LLAMAMOS CIVILIZACIÓN OCCIDENTAL. DESPUÉS DE LA MUERTE DE SU PADRE ES ENVIADO A LA ACADEMIA ATENIENSE DE PLATÓN EN EL 367 A.C., DONDE VA A RECIBIR LA INFLUENCIA DE SÓCRATES Y DEL MISMO PLATÓN. FUE TUTOR DEL QUE LLEGARÍA A SER ALEJANDRO MAGNO. EN EL AÑO 335 A.C., ABRE EL LICEO, INSTITUCIÓN QUE SE CONSTITUIRÍA EN EL CENTRO DE LA ESPECULACIÓN E INVESTIGACIÓN CIENTIFICA DE LA EPOCA. SU METODO ES LA LOGICA, EMPLEANDO EL SILOGISMO COMO INSTRUMENTO PARA ESTABLECER LA VERDAD CIENTIFICA.

TEORIA DE LA JUSTICIA.

LA JUSTICIA POSEE 2 NOTAS FUNDAMENTALES: LA ALTERIDAD: QUE ES EL EJERCICIO DE LAS VIRTUDES, Y LA IGUALDAD: FUNDAMENTO DE LA COHESION Y ARMONIA EN LA VIDA SOCIAL. PUEDE APLICARSE DE DOS MANERAS, CREANDO DOS ESPECIES DE JUSTICIA.

A.- LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA. B.- LA JUSTICIA CORRECTIVA O SINALAGMATICA.

A.- LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA.- EXIGE QUE CADA CUAL PERCIBA DE ACUERDO CON SUS MERITOS. POSTULA UNA DESIGUALDAD DE TRATO, SIENDO LOS MERITOS DISTINTOS, TAMBIEN LO HAN DE SER LOS PREMIOS. ESTA JUSTICIA ORDENA LAS RELACIONES ENTRE LA SOCIEDAD Y SUS MIEMBROS. “SER IGUAL CON LOS IGUALES, Y DESIGUAL CON LOS DESIGUALES”.

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B.- JUSTICIA CORRECTIVA O SINALAGMATICA.-NO VALORA LOS MERITOS, SINO QUE MIDE IMPERSONALMENTE EL BENEFICIO O EL DAÑO QUE LAS PARTES O SUJETOS PUEDAN EXPERIMENTAR. ESTA JUSTICIA ORDENA LAS RELACIONES ENTRE LOS MIEMBROS DE LA SOCIEDAD. SE DIVIDE EN:

A.- JUSTICIA CONMUTATIVA.

B.- JUSTICIA JUDICIAL. A.- JUSTICIA CONMUTATIVA.- CUANDO INTERVIENE EN ELLA COMO ELEMENTO PRINCIPAL LA VOLUNTAD DE LOS INTERESADOS. B.- JUSTICIA JUDICIAL.- CUANDO SE IMPONE POR DECISION DEL JUEZ SIN CONSIDERAR LA VOLUNTAD DEL INDIVIDUO. EN SU OBRA “LA POLITICA”, AFIRMA QUE EL HOMBRE ES UN ZOON POLITIKON: UN ANIMAL QUE POR NATURALEZA ES SOCIAL, O SEA QUE, POR EXIGENCIAS DE SU PROPIA ESENCIA ES LLAMADO A VIVIR EN LA POLIS. LA POLIS ES LA SOCIEDAD PERFECTA, QUE SE CARACTERIZA POR SU AUTOSUFICIENCIA. AFIRMA QUE LA POLIS ASEGURA EL IMPERIO DE LA JUSTICIA, A TRAVES DEL DERECHO POSITIVO, DE LEYES GENERALES, ESCRITAS O CONSUETUDINARIAS. EL DERECHO ES UNA INSTITUCION NECESARIA, QUE CONSTITUYE ADEMAS UNA CONDICION DE LA LIBERTAD. LA LEY POR SER “LA RAZON DESPROVISTA DE PASION”, HA DE LLEGAR A SER EN LA SOCIEDAD POLITICA LA SUPREMA AUTORIDAD. ACEPTA LA ESCLAVITUD COMO UNA INSTITUCION NATURAL. AUNQUE TAMBIEN ACEPTA SU ORIGEN POR LEY O POR CONVENCION. PERO DECLARA ILICITA LA ESCLAVITUD DE LOS GRIEGOS. ESTIMA QUE EL HOMBRE ES POR NATURALEZA SUPERIOR A LA MUJER, Y EL PADRE AL HIJO.

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DISTINGUE ENTRE FORMAS PURAS Y FORMAS IMPURAS DEL GOBIERNO.

LA MONARQUÍA O REALEZA. FORMAS PURAS: LA ARISTOCRACIA.

LA DEMOCRACIA MODERADA O POLÍTICA.

LA TIRANÍA.

FORMAS IMPURAS: LA OLIGARQUÍA. LA DEMOCRACIA RADICAL O DEMAGOGIA.

EL CICLO CONSTITUCIONAL

MONARQUIA

DEMOCRACIA TIRANIA OLIGARQUIA ARISTOCRACIA

EL MEJOR GOBIERNO PARA CADA PUEBLO ES EL QUE CORRESPONDE A SU CARÁCTER Y A SUS NECESIDADES PECULIARES. DISTINGUE EN EL ESTADO UNA ACTIVIDAD DELIBERATIVA (LEGISLATIVA), UNA EJECUTIVA Y OTRA JUDICIAL.

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LA CONCEPCION ROMANA DEL DERECHO.

ROMA FUE LA CAPITAL DE LA LEGISLACION, ADEMAS DE DAR UN CARACTER SISTEMATICO AL DERECHO, CLASIFICANDOLO, DEFINIENDOLO, Y DISTINGUIENDO AL DERECHO DE LA JUSTICIA. APORTO GRANDES JURISCONSULTOS COMO CICERON, ULPIANO, CELSO, GAYO, PAPINIANO, ETC., QUE GENERARON UNA PROFUNDA VISION JUSNATURALISTA DEL DERECHO. MARCO TULIO CICERON (106-43 A.J.), CELEBRE ABOGADO, GRAN ORADOR, BRILLANTE Y PULCRO POLEMISTA, AFIRMABA: “EL VERDADERO DERECHO ES LA RECTA RAZON CONFORME A LA NATURALEZA, ES DE APLICACIÓN UNIVERSAL, INMUTABLE Y ETERNA. LLAMA AL HOMBRE AL BIEN CON SUS MANDATOS Y LO ALEJA DEL MAL MEDIANTE SUS PROHIBICIONES”. “UNA LEY PARA QUE SEA JUSTA DEBERA ESTAR DE ACUERDO CON LOS POSTULADOS MORALES FUNDAMENTALES DEL DERECHO NATURAL”. POSTULA LA IGUALDAD SOCIAL: “LOS HOMBRES SON IGUALES NO DE UNA MANERA ABSOLUTA, PERO SI EN UNA ESENCIAL DIGNIDAD, POR CUANTO TODOS POSEEN RAZON Y UN CONOCIMIENTO GENERAL DE LO HONESTO Y DESHONESTO, DE LO JUSTO Y DE LO INJUSTO”. CRITICA “AL CARÁCTER IRRACIONAL DEL RECURSO A LA VIOLENCIA PARA RESOLVER LAS DISPUTAS ENTRE LOS HOMBRES”. SEÑALA: “EL FIN DEL GOBIERNO ES EL BIEN DEL PUEBLO”.

LA APORTACION JURIDICA DE ROMA. PROFUNDAMENTE RELIGIOSOS DISTINGUIERON ENTRE:

EL “FAS”: DERECHO SAGRADO O LEX DIVINA, Y,

EL “JUS”: O LEX HUMANA, OBRA DEL HOMBRE. CONJUNTO DE REGLAS DE CONDUCTA FIJADAS POR LA AUTORIDAD, QUE LOS CIUDADANOS ESTABAN OBLIGADOS A OBEDECER.

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DEFINICION DE DERECHO DE CELSO: “EL DERECHO ES EL ARTE DE LO QUE ES BUENO Y DE LO QUE ES EQUITATIVO”. LOS TRES GRANDES PRECEPTOS DEL DERECHO SON:

VIVIR HONESTAMENTE; NO DAÑAR A OTRO, Y DAR A CADA QUIEN LO SUYO.

ULPIANO DEFINE LA JUSTICIA COMO: “LA CONSTANTE Y PERPETUA VOLUNTAD DE DAR A CADA QUIEN LO SUYO”. LA JURISPRUDENCIA LA DEFINEN COMO: “EL CONOCIMIENTO DE LAS COSAS DIVINAS Y HUMANAS, Y LA CIENCIA DE LO JUSTO Y DE LO INJUSTO”. DISTINGUIERON ENTRE JUS PUBLICUM Y JUS PRIVATUM. A.- JUS PUBLICUM: REGULABA LAS RELACIONES DE LOS CIUDADANOS CON EL ESTADO O LOS PODERES PUBLICOS. COMPRENDIA: a) EL GOBIERNO DEL ESTADO b) LA ORGANIZACIÓN DE LAS MAGISTRATURAS. c) EL FISCUS. d) EL JUS SACRUM: SE REFERIA AL CULTO Y AL SACERDOCIO. B.- JUS PRIVATUM: REGULABA LAS RELACIONES ENTRE LOS PARTICULARES. COMPRENDIA: a) EL JUS NATURALE.- CONJUNTO DE PRINCIPIOS EMANADOS DE LA

VOLUNTAD DIVINA, APROPIADOS A LA NATURALEZA DEL HOMBRE, E INMUTABLES.

b) EL JUS GENTIUM O DERECHO DE GENTES.- CONJUNTO DE REGLAS APLICADAS A TODOS LOS PUEBLOS SIN DISTINCION DE NACIONALIDAD.

c) EL JUS CIVILE.- ERA EL DERECHO PROPIO DE LOS CIUDADANOS ROMANOS, Y ADEMAS COMPRENDIA SUS PROPIAS INSTITUCIONES JURIDICAS.

TAMBIEN DISTINGUIERON ENTRE DERECHO ESCRITO Y DERECHO NO ESCRITO: A.- JUS SCRIPTUM.- ES EL PROMULGADO POR EL LEGISLADOR. B.- JUS NON SCRIPTUM.- ESTA INTEGRADO POR EL USO, LA TRADICION Y LA COSTUMBRE.

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LA LEY DE LAS XII TABLAS (451-450 a. C.)

LA REDACCIÓN DE LAS LEYES FUE REALIZADA EN DOS AÑOS <-451/-450> POR 10 LEGISLADORES LLAMADOS DICENVIROS (PROVIENE DEL LATÍN DECEM, QUE SIGIFICA DIEZ Y VIR QUE SIGNIFICA VARÓN ) A LOS CUALES OTORGARON PODERES ILIMITADOS PARA LA REALIZACIÓN DE ESTA TAREA. ESTAS LEYES FUERON SOLEMNEMENTE RECONOCIDAS Y GRABADAS, EN DOCE TABLAS DE BRONCE QUE SE EXPUSIERON EN EL FORO. EL CONTENIDO DE ESTAS DOCE LEYES APENAS SE CONOCE, PORQUE NO SE HA CONSERVADO NINGUNA VERSIÓN COMPLETA DE ESE ANTIGUO CÓDIGO ROMANO, PERO A JUZGAR POR ALGUNOS CONCEPTOS DISPERSOS TRANSMITIDOS POR LAS TRADICIONES, PARECE QUE ERAN BASTANTE SEVERAS. SU APARICIÓN SIGNIFICÓ PARA LOS PLEBEYOS UNA DOBLE VENTAJA. EN PRIMER TÉRMINO LOGRARON QUE EL DERECHO FUERA PÚBLICO, CONOCIDO POR TODOS, Y NO HASTA COMO ENTONCES, BASADO EN COSTUMBRES NO ESCRITAS, Y POR LO MISMO IMPRECISAS, QUE LOS PATRICIOS MANEJABAN E INTERPRETABAN A SU CAPRICHO. EN SEGUNDO TÉRMINO, CONSIGUIERON QUE EL DERECHO FUERA COMÚN, PUES LOS PRECEPTOS CONNSIGNADOS EN LAS XII TABLAS SE APLICABAN, POR IGUAL, A PATRICIOS Y PLEBEYOS. NO OBSTANTE MANTENÍAN RIGUROSAMENTE LA SEPARACIÓN DE LAS DOS CLASES EN LO CONCERNIENTE AL RÉGIMEN DE FAMILIA PORQUE PROHIBÍAN EXPRESAMENTE LA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIOS ENTRE LOS MIEMBROS DE UNA Y OTRA.

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LA LEY DE LAS XII TABLAS (451-450 a. C.)

TABLA I SI ALGUIEN ES CITADO SEGÚN DERECHO, ACUDA. SI NO ACUDE, QUE SE DÉ FE Y QUE SE LE CAPTURE. SI HAY ENFERMEDAD, EDAD O MINUSVALÍA QUE SE LE DÉ MONTURA. SI NO LA QUIERE, NO SE LE DÉ VEHÍCULO. EL GARANTE DEL PROPIETARIO, SEA PROPIETARIO. DEL POBRE, UNO [CIUDADANO] QUE LO APRECIE. CUANDO PACTEN, ANÚNCIESE. SI NO PACTAN, QUE LLEVEN SU CAUSA AL COMICIO O AL FORO ANTES DE MEDIODÍA. DURANTE LA EXPOSICIÓN, QUE ESTÉN PRESENTES AMBOS. PASADO MEDIODÍA ADJUDÍQUESE EL LITIGIO A QUIEN ESTÉ PRESENTE. SI ESTÁN AMBOS PRESENTES, QUE LA CAÍDA DEL SOL SEA EL ÚLTIMO MOMENTO.

TABLA II QUIEN CARECIERA DE TESTIGO, POR TRES DÍAS LO RECLAME ANTE SU PUERTA. TABLA III CONFESADA LA DEUDA [EN DINERO] Y JUZGADAS LAS COSAS EN DERECHO, HAYA UN PLAZO LEGAL DE 30 DÍAS.LUEGO, QUE SE LE PRENDA. LLÉVESE AL TRIBUNAL. SI NO CUMPLE LO SENTENCIADO NI NADIE LO AVALA ANTE EL TRIBUNAL, QUE LO LLEVE CONSIGO [EL ACREEDOR], LO ATE CON CUERDA O CON CADENAS DE, COMO MÁXIMO, 15 LIBRAS O SI QUIERE, DE MENOS. SI LO QUIERE, VIVA DE LO SUYO. SI NO, EL QUE LO TIENE ENCADENADO LE DARÁ UNA LIBRA DE GRANO AL DÍA. SI QUIERE, LE DARÁ MÁS. SIN EMBARGO, AÚN QUEDABA EL DERECHO A AVENIRSE Y, SI NO, LO TENÍAN ENCADENADO SESENTA DÍAS. DURANTE ELLOS, POR TRES MERCADOS SEGUIDOS, SE LE LLEVABA AL COMICIO ANTE EL PRETOR Y SE ANUNCIABA LA CUANTÍA DE SU CONDENA. AL TERCER MERCADO SE EJECUTABAN LAS PENAS CAPITALES O IBAN A VENDERLO AL OTRO LADO DEL TÍBER, COMO EXTRANJERO. AL TERCER MERCADO, QUE SE CORTEN LOS PEDAZOS. SI NO RESULTAN IGUALES NO SEA FRAUDE.

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TABLA IV SI EL PADRE HA VENDIDO POR TRES VECES AL HIJO QUEDE ÉSTE LIBRE DE SU PADRE. TABLA V LOS ANCESTROS QUISIERON, ASÍ, QUE LAS MUJERES, INCLUSO ADULTAS, QUEDASEN BAJO TUTELA EN RAZÓN DE SU LIGEREZA DE ESPÍRITU (...) SALVO LAS VÍRGENES VESTALES QUE QUISIERON FUERAN LIBRES: Y ASÍ SE PREVIENE EN LA LEY DE LAS XII TABLAS. QUIENES NO HAYAN RECIBIDO TUTOR POR TESTAMENTO, POR LA LEY DE LAS XX TABLAS TENDRÁN COMO TUTORES A SUS AGNADOS. SI ALGUIEN ESTÁ LOCO Y NO TIENE CUSTODIO, QUE LA POTESTAD SOBRE ÉL Y SUS BIENES SEA DE SUS AGNADOS Y GENTILES. TABLA VI SE PREVÉ EN LA LEY DE LAS XII TABLAS QUE SI UNA MUJER NO QUIERE CAER BAJO LA "MANUS" DEL MARIDO SE AUSENTE TRES NOCHES CADA AÑO Y QUE DE ESE MODO INTERRUMPA CADA AÑO LA USUCAPIÓN. TABLA VII TABLA VIII SI LE ARRANCÓ UN MIEMBRO Y NO SE AVINO CON ÉL, APLÍQUESE TALIÓN. SI EL PATRONO DEFRAUDARE AL CLIENTE, SEA EXECRADO. TABLA IX QUE NO SE ESTABLEZCAN PRIVILEGIOS. QUE NO SE DICTEN PENAS CAPITALES CONTRA CIUDADANOS SINO POR LOS COMICIOS MÁXIMOS. TABLA X QUE NO SE ENTIERRE NI QUEME CADÁVER EN LA CIUDAD. TABLA XI TRAS HABER (LOS DECENVIROS) REDACTADO DIEZ TABLAS DE LEYES CON SUMA EQUIDAD Y PRUDENCIA, LOS SUSTITUYERON AL AÑO SIGUIENTE A OTROS DIEZ QUE, AÑADIENDO DOS TABLAS DE LEYES INICUAS, PROHIBIERON CON UNA LEY INHUMANÍSIMA LOS MATRIMONIOS DE PLEBEYOS CON PATRICIOS. TABLA XII ...LOS DELITOS DE LOS HIJOS DE FAMILIA O DE LOS ESCLAVOS GENERARON LAS ACCIONES NOXALES, PARA QUE EL PATERFAMILIAS O EL AMO PUDIERA A SU ELECCIÓN O EXPONERSE A LA ESTIMACIÓN DE UN JUICIO O ENTREGAR AL CULPABLE... LAS ACCIONES NOXALES SE INSTITUYERON MEDIANTE LEYES O POR EL EDICTO DEL PRETOR: MEDIANTE LEYES, COMO LA DE LAS XII TABLAS SOBRE ROBO...

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EL PENSAMIENTO ETICO-JURIDICO Y POLITICO DEL CRISTIANISMO.

SE HA SEÑALADO AL CRISTIANISMO COMO PRINCIPIO DE CIVILIZACION Y GERMEN FECUNDO DE UN DERECHO NUEVO, CUYAS CARACTERISTICAS ESENCIALES CONSISTEN EN PROCLAMAR: 1. EL VALOR DEL INDIVIDUO Y DE LA PERSONA HUMANA COMO SER DE FINES

SUPERIORES Y ABSOLUTOS QUE NO PUEDEN QUEDAR ABSORBIDOS POR LA VOLUNTAD DE OTRO HOMBRE NI POR LA DECISION DEL ESTADO.

2. LA IGUALDAD FUNDAMENTAL Y LA FRATERNIDAD DE TODOS LOS HOMBRES, BAJO LA UNIVERSAL PATERNIDAD DE DIOS.

3. LA INVIOLABILIDAD DE LA VIDA HUMANA. 4. LA DIGNIFICACION DEL TRABAJO, Y EL MENOSPRECIO DE LAS RIQUEZAS. 5. LA AFIRMACION DEL ORIGEN DEL PODER Y SU SUPREMA ASPIRACION AL BIEN

COMUN. 6. LA CONDENACION DEL PREDOMINIO DE LA FUERZA SOBRE LA RAZON. 7. EL COMBATE A LA ESCLAVITUD Y EL FOMENTO DE LAS EMANCIPACIONES. 8. LA ELEVACION DE LA INSTITUCION DEL MATRIMONIO, DEFENDIENDO LA

LIBERTAD DE CONSENTIMIENTO Y SEÑALANDO SUS IMPEDIMENTOS. 9. LA DIGNIFICACION DE LA MUJER, COMO MADRE, ESPOSA Y NOBLE COMPAÑERA

DEL HOMBRE. 10. LA TRANSFORMACION DEL CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD, CON EL

PREDOMINIO DE LA IDEA DEL DEBER SOBRE LA IDEA DEL DERECHO. 11. LA CONDENACION DE LA USURA, Y LA PROCLAMACION DEL DEBER DE CARIDAD

Y ASISTENCIA. 12. LA AFIRMACION DEL ASPECTO ETICO DE LA PROPIEDAD Y SU FUNCION SOCIAL. 13. EL FOMENTO DE LA SUCESION TESTAMENTARIA, Y LA INTRODUCCIONDE LA

INSTITUCION DE LOS ALBACEAS. 14. LA ADOPCION DE UN SISTEMA DE CONTRATACION SUSTENTADO EN

LALEQUIDAD, LA BUENA FE Y EN EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES. 15. EL INFLUJO DECISIVO DE SU DOCTRINA EN LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO

PENAL. ALGUNOS CONCEPTOS DEL CRISTIANISMO. EL ESPIRITU CONCILIADOR: “MUESTRATE CONCILIADOR CON TU ADVERSARIO”. INDISOLUBILIDAD DEL MATRIMONIIO: “LO QUE DIOS HA UNIDO EL HOMBRE NO LO

PUEDE SEPARAR”. IMPROCEDENCIA DE LA “LEY DEL TALION”: “... SI ALGUNO TE ABOFETEA EN LA

MEJILLA DERECHA,DALE TAMBIEN LA OTRA”.. AMOR AL ENEMIGO: “AMAD A VUESTROS ENEMIGOS”.

EL DERECHO EN LA EDAD MEDIA.

EL DERECHO NATURAL ES SEPARADO DE SU CONEXIÓN CON EL MUNDO FISICO PARA SER TRASPLANTADO A LA ESFERA ESPIRITUAL CONVIRTIENDOSE EN UN DERECHO DIVINO.

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SAN AGUSTIN, 354-430 D.C., REPRESENTANTE DE LA PATRISTICA O PADRES DE LA IGLESIA, AFIRMABA LA EXISTENCIA DE UN DERECHO NATURAL ABSOLUTO, DONDE EXISTIA LA IGUALDAD Y LIBERTAD ABSOLUTA, PERO QUE SE VICIO POR EL PECADO ORIGINAL, QUE DERIVO EN LOS CONCEPTOS DE PROPIEDAD, DE TRABAJO, DE DELITO, DE PENA, ETC., POR LO QUE EL HOMBRE CREO UN DERECHO NATURAL RELATIVO. SEÑALANDO LA NECESIDAD DE APROXIMAR EL DERECHO NATURAL RELATIVO AL ABSOLUTO, Y QUE A LA IGLESIA CORRESPONDIA ESA TAREA. PORQUE EL GOBIERNO, EL DERECHO, LA PROPIEDAD, Y LA CIVILIZACION TODA, ERAN INSTITUCIONES PRODUCTO DEL PECADO. SANTO TOMAS DE AQUINO, 1225-1274, AFIRMA QUE EL DERECHO ES EL OBJETO DE LA JUSTICIA, PROFUNDIZANDO EN LA TEORIA DE LA JUSTICIA, ELABORADA POR ARISTOTELES.

LA MAGNA CARTA LIBERTATUM / 1215

Desde principios del siglo XIII la nobleza inglesa se rebeló contra los excesos de la monarquía. A raíz de una serie de múltiples abusos, los barones rebeldes emigraron a Francia, donde redactaron, en la abadía cisterciense de Pontigny (departamento de Yonne), la Magna Carta Libertatum, o Carta Magna de las Libertades de Inglaterra. El 12 de junio de 1215, los señores feudales ingleses impusieron a su soberano, Juan sin Tierra, este largo texto de 63 artículos, redactados en latín, considerado como el primer documento constitucional de Inglaterra y el fundamento de sus libertades. En esta Carta se enumeran los privilegios otorgados a la Iglesia de Inglaterra, a la Ciudad de Londres, a los mercaderes y a los dignatarios feudales del régimen, así como las siguientes garantías precisas concerniendo la libertad individual de las personas: "Ningún hombre libre será detenido o encarcelado como no sea en virtud de un juicio legal de sus pares o de la ley del país." La Carta Magna es el primer texto establecido contra la arbitrariedad de la Corona y en el que se estipulan medidas concretas de protección de las libertades individuales. Ulteriormente se reiteró y amplió, en particular el 5 de noviembre de 1297, durante el reinado de Eduardo I. Principio 39: “Ningún hombre libre será aprehendido ni encarcelado ni despojado de sus bienes ni desterrado o de cualquier forma desposeído de su buen nombre, ni nosotros iremos sobre él ni mandaremos ir sobre él, si no media juicio en legal forma efectuado por sus pares o conforme a la ley del país [del reino]”.

Partidas de Alfonso El Sabio

Se designa así, o también las Siete Partidas, a la obra jurídica, compuesta en siete libros, realizada por orden de Alfonso X El Sabio, de Castilla, cuya vigencia legal data de 1348, durante el reinado de Alfonso XI, quien dictó el Ordenamiento de Alcalá.

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La primera redacción se concluyó en 1263; la segunda, en 1265 y la última, en 1348. El nombre oficial de las partidas es el Libro de las leyes o Fuero de las leyes. En la elaboración de Las Siete Partidas se han tomado elementos del derecho natural y de gentes, del derecho Canónico, de las Pandectas, del Código de Justiniano; del derecho germano, musulmán y hebreo.

La primera partida trata de las fuentes del derecho y de materias religiosas y eclesiásticas;

La segunda trata del derecho público;

La tercera partida trata del derecho procesal;

La cuarta, quinta y sexta partida tratan de derecho civil;

La séptima partida trata del derecho penal, tanto el aspecto sustancial como procesal. Desde un punto de vista jurídico Las Partidas marcan en España la iniciación de una nueva sociedad. Han sido la base de interpretación del derecho español; su amplio criterio se mantuvo aún después de restaurado totalmente el derecho Romano en el Ordenamiento de Montalvo, de 1492. Alfonso XI dispuso, en el ordenamiento de Alcalá, que las partidas constituyeran un cuerpo de derecho supletorio, destinado a cubrir las omisiones del derecho vigente. Este ordenamiento de leyes hecho por Alfonso XI en las cortes de Alcalá de Henares, uniformó la legislación de recopilaciones anteriores. El trabajo de Las Partidas se continuó con un proceso recopilador que intentó superar el agobio de la acumulación legislativa y el problema de la ignorancia de la vigencia normativa. Fruto de esa obra fueron las Ordenanzas de Castilla (1484), el Libro de las Bulas y Pragmáticas (1503), las Leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilación de Castilla (1567) y la Novísima Recopilación (1805).

LA ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL. SUS REPRESENTANTES SUSTENTARON LA POSIBILIDAD DE UN DERECHO ETERNO E INMUTABLE, QUE LA RAZON HUMANA PODIA DESCUBRIR Y APLICAR A LA RECONSTRUCCION DE LA SOCIEDAD.

NICOLÁS MAQUIAVELO. NACIÓ EN FLORENCIA EL 3 DE MAYO DE 1469 Y MURIÓ EN LA MISMA CIUDAD EN 1572. EN SU OBRA “EL PRINCIPE”, GLORIFICO LA OMNIPOTENCIA DEL ESTADO Y SUBORDINO LOS PRINCIPIOS MORALES EN LA VIDA PUBLICA A LAS NECESIDADES DEL ESTADO. SUSTENTO “LA POLITICA DEL PODER”. EL PODER HA SEDUCIDO A LOS HOMBRES DESDE LOS TIEMPOS MÁS REMOTOS. SU CONCEPCIÓN Y SU PRACTICA HA SIDO HETEROGÉNEA A TRAVÉS DE LA HISTORIA DE LA CIVILIZACIÓN. PERO NADIE EN MUCHOS SIGLOS SE HABÍA APROXIMADO A

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DEVELAR LA NATURALEZA DEL PODER EN FORMA TAN REALISTA Y DESNUDA COMO NICOLÁS MAQUIAVELO. FUE ESCRITOR, JURISTA, DIPLOMÁTICO Y POLÍTICO. MUY DISTINGUIDO TAMBIÉN COMO TRATADISTA Y CRÍTICO MILITAR. SU OBRA FUNDAMENTAL ES “EL PRÍNCIPE”, LIBRO QUE ENCIERRA CUANTO DE FILOSOFÍA PRÁCTICA Y REGLAS DE GOBIERNO PODRÍA APETECER CUALQUIER JEFE DE ESTADO DE CUALQUIER TIEMPO, DISPUESTO A NO REPARAR EL MEDIO PARA ALCANZAR SUS FINES. FUE UN ARDIENTE PARTIDARIO DE LA LIBERTAD Y CONSIDERABA LA CORRUPCIÓN COMO UNA AMENAZA CONTRA LA LIBERTAD. "EL FIN JUSTIFICA LOS MEDIOS", NO ES UNA SENTENCIA CARENTE DE MORAL Y ÉTICA COMO HAN PRETENDIDO DEMOSTRAR LOS CRÍTICOS DE MAQUIAVELO. ES UNA REFLEXIÓN EN LA QUE SE RECONOCE QUE DE LAS MISMAS CIRCUNSTANCIAS QUE ENFRENTA EL PRÍNCIPE, ÉL DEBE EXTRAER LAS PREMISAS NECESARIAS PARA DESENVOLVERSE EN UN MUNDO CAMBIANTE. EL ÉXITO DE UN SOBERANO RADICA EN TOMARLE EL PULSO A LAS SITUACIONES, VALORARLAS Y ARMONIZAR SU CONDUCTA CON LA DINÁMICA INHERENTE A ELLAS. SON LAS NECESIDADES LAS QUE IMPONDRÁN UNA RESPUESTA. Y CON ELLO MAQUIAVELO DEMUESTRA QUE LOS HOMBRES SE MIDEN CON EL MUNDO Y ACTÚAN SOBRE ÉL. PREMISA INFALIBLE QUE HABÍA OLVIDADO LA EDAD MEDIA. PARA MAQUIAVELO LOS FINES POLÍTICOS ERAN INSEPARABLES DEL "BIEN COMÚN". LA MORAL RADICA EN LOS FINES Y LA LEY CONSTITUYE EL NÚCLEO ORGANIZADOR DE LA VIDA SOCIAL. TODO LO QUE ATENTÉ CONTRA EL BIEN COMÚN DEBE SER RECHAZADO EL INTERÉS DE MAQUIAVELO SE CENTRA, A TRAVÉS DE TODA SU OBRA, EN LA POLÍTICA COMO "ARTE DE CONQUISTAR EL PODER ". LA POLÍTICA ES POR TANTO EL ARTE DE EL PRÍNCIPE O GOBERNANTE EN CUANTO TAL. Y EL PRÍNCIPE, EN CUANTO CONQUISTADOR Y DUEÑO DEL PODER, EN CUANTO ENCARNACIÓN DEL ESTADO, ESTÁ POR PRINCIPIO (Y NO POR ACCIDENTE) EXENTO DE TODA NORMA MORAL. LO IMPORTANTE ES QUE TENGA LAS CONDICIONES NATURALES COMO PARA ASEGURAR LA CONQUISTA Y POSESIÓN DEL PODER, " QUE SEA ASTUTO COMO LA ZORRA, FUERTE COMO EL LEÓN" ( PRÍNCIPE C.8 ) . AFIRMA QUE EL PRÍNCIPE QUE QUIERE CONSERVAR EL PODER, “DEBE COMPRENDER BIEN QUE NO LE SERA SIEMPRE POSIBLE OBSERVAR FIELMENTE, LO QUE HACE MIRAR COMO VIRTUOSOS A LOS HOMBRES, POR QUE A MENUDO PARA CONSERVAR EL ORDEN DE UN ESTADO, ESTÁRA EN LA PRECISIÓN DE OBRAR

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CONTRA SU FE, CONTRA LAS VIRTUDES DE LA HUMANIDAD Y CARIDAD Y AÚN CONTRA SU RELIGIÓN". PARA MAQUIAVELO LA RAZÓN SUPREMA NO ES SINO LA RAZÓN DE ESTADO. EL ESTADO (QUE IDENTIFICA CON EL PRÍNCIPE O GOBERNANTE), CONSTITUYE UN FIN ÚLTIMO, UN FIN EN SÍ, NO SOLO INDEPENDIENTE SINO TAMBIÉN OPUESTO AL ORDEN MORAL Y A LOS VALORES ÉTICOS, Y SITUADO DE HECHO, POR ENCIMA DE ELLOS, COMO INSTANCIA ABSOLUTA. SI LA POLÍTICA DEBÍA SER EL ARTE DE LO POSIBLE, PARA MAQUIAVELO ELLO SIGNIFICABA QUE ÉSTA DEBÍA DE BASARSE EN REALIDADES. EL BIEN SUPREMO NO ES YA LA VIRTUD, LA FELICIDAD, LA PERFECCIÓN DE LA PROPIA NATURALEZA, EL PLACER O CUALQUIERA DE LAS METAS QUE LOS MORALISTAS PROPUSIERON AL HOMBRE, SINO LA FUERZA Y EL PODER DEL ESTADO Y DE SU PERSONIFICACIÓN EN EL PRÍNCIPE O GOBERNANTE. EL BIEN DEL ESTADO NO SE SUBORDINA AL BIEN DEL INDIVIDUO O DE LA PERSONA HUMANA EN NINGÚN CASO, Y SU FIN SE SITÚA ABSOLUTAMENTE POR ENCIMA DE TODOS LOS FINES PARTICULARES POR MÁS SUBLIMES QUE SE CONSIDEREN. LEER "EL PRÍNCIPE " ES ENFRENTARNOS AL TRIUNFO DEL ESPÍRITU RENACENTISTA SOBRE LA RELIGIÓN, COMO TAMBIÉN BORDEAR EL LADO MÁS CREADOR Y SOMBRÍO DE LOS HOMBRES EN LA ARDUA E INCONCLUSA TAREA DE PERFECCIONAMIENTO DE LA CONCIENCIA HUMANA Y DE LA SOCIEDAD. "EL PRÍNCIPE" ES LA SÍNTESIS DE LA DISOLUCIÓN DE UN MUNDO, EL MEDIOEVO, Y EL NACIMIENTO DE UN NUEVO PRINCIPIO DE REALIDAD EN EL QUE EL HOMBRE, VOLVÍA A SER LA PREOCUPACIÓN ESENCIAL DE TODAS LAS COSAS, EL RENACIMIENTO. SIN EMBARGO EN LA MÉDULA DE "EL PRÍNCIPE" SE ENCUENTRA LA REIVINDICACIÓN DEL ESTADO MODERNO COMO ARTICULADOR DE LAS RELACIONES SOCIALES Y LA NECESIDAD DE QUE LOS HOMBRES VIVAN EN LIBERTAD.

JUAN BODINO (1530-1597)

DEFINE A LA REPÚBLICA COMO "EL RECTO GOBIERNO DE VARIAS FAMILIAS, Y DE LO QUE LES ES COMÚN, CON PODER SOBERANO". BODINO SE COLOCA, NO EN EL PLANO DE LOS HECHOS, SINO EN EL DE LA LEGITIMIDAD: LA COMUNIDAD POLÍTICA ES UN GOBIERNO RECTO. ENTENDEMOS POR ELLO ALGO QUE NO SÓLO ES CONFORME A CIERTOS VALORES MORALES DE RAZÓN, JUSTICIA,

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DE ORDEN, SINO TAMBIÉN QUE ENCUENTRA SU FIN EN LA REALIZACIÓN DE ESOS VALORES. POSTERIORMENTE, LA IDEA DE QUE UN GOBIERNO DEBE SU LEGITIMIDAD A LA REALIZACIÓN DE CIERTOS VALORES RECIBIRÁ UN ALIENTO PARTICULARMENTE IMPORTANTE DE LA CORRIENTE "IUSNATURALISTA", CUYA "MÁS ALTA EXPRESIÓN PRÁCTICA SON LAS DECLARACIONES DE LOS DERECHOS FRANCESAS Y NORTEAMERICANAS, EN LAS CUALES ESTÁ ENUNCIADO EN FORMA SOLEMNE EL PRINCIPIO DE QUE EL GOBIERNO ES PARA LOS INDIVIDUOS Y NO LOS INDIVIDUOS PARA EL GOBIERNO".

El JUSNATURALISMO DE HUGO GROCIO (1583.-1645)

ES CONSIDERADO, COMO EL "PADRE DEL DERECHO NATURAL CLÁSICO”. SEPARA LA CIENCIA DEL DERECHO DE LA TEOLOGÍA Y LA RELIGIÓN, AL FUNDARLO EN EL INSTINTO SOCIAL DEL HOMBRE. HAY UN DERECHO NATURAL QUE TIENE SU FUENTE EN LA NATURALEZA DEL HOMBRE. EXISTIRÍA AÚN CUANDO NO HUBIESE DIOS, O AUNQUE NO SE OCUPASE DE LOS ASUNTOS HUMANOS. ESTABA PUES ARRAIGADO EN LAS CUALIDADES RACIONALES DEL HOMBRE (APPETITUS SOCIETATIS). PARA GROCIO EL DERECHO NATURAL ES "EL DICTADO DE LA RECTA RAZÓN QUE INDICA QUE UN ACTO, SEGÚN SEA O NO CONFORME A LA NATURALEZA RACIONAL Y SOCIAL, TIENE UNA CUALIDAD DE NECESIDAD MORAL O DE BAJEZA”. FRENTE AL DERECHO NATURAL, HABLA DEL "DERECHO VOLUNTARI0", CUYA FUENTE ES LA VOLUNTAD DEL HOMBRE. ENTENDÍA AL ESTADO COMO "UNA ASOCIACIÓN PERFECTA DE HOMBRES LIBRES, ASOCIADOS PARA GOZAR DE SUS DERECHOS Y PARA LA UTILIDAD COMÚN". Y QUE SE ENGENDRA EN EL CONTRATO

LA DOCTRINA INDIVIDUALISTA DE TOMÁS HOBBES (1588-1679).

AFIRMA QUE LA JUSTICIA NADA ES "EN SÍ" YA QUE ES ALGO PURAMENTE CONVENCIONAL Y ARBITRARIO Y QUE SÓLO PUEDE NACER EN VIRTUD DE CIERTOS PACTOS O CONVENIOS. PARTE DE UN PRIMITIVO ESTADO DE NATURALEZA, SIN LEY, EN EL CUAL LOS HOMBRES VIVEN EN CONTINUA LUCHA, ABANDONADOS A SU FUERZA. SU CONDICIÓN ERA, PUES, SEMEJANTE A LA DE LAS BESTIAS. PARA PODER CONVIVIR HUBO NECESIDAD DE UN PACTO: "NO DAÑAR PARA NO SER DAÑADOS".

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HOBBES PIENSA QUE EL HOMBRE ES ÍNTIMAMENTE EGOÍSTA Y MALVADO. EN EL "ESTADO DE NATURALEZA" TODOS LOS HOMBRES ESTABAN EN GUERRA CONTRA TODOS LOS DEMÁS. EL PROVECHO ERA LA MEDIDA DE LO QUE ES JUSTO. ESE ESTADO DE LUCHA CONSTANTE NO PODÍA PERDURAR, PUES EL PODER DE LA RAZÓN ENSEÑÓ AL HOMBRE QUE EL "LOGRO Y MANTENIMIENTO DE LA PAZ ERA LA META MÁS DIGNA DE SUS PROPÓSITOS Y ESFUERZOS”. ENTIENDE HOBBES AL DERECHO NATURAL COMO "EL DICTADO DE LA RECTA RAZÓN QUE HAY EN NOSOTROS, ACERCA DE AQUELLAS COSAS QUE HAN DE HACERSE U OMITIRSE PARA LA CONSERVACIÓN CONSTANTE DE LA VIDA Y DE LOS MIEMBROS". DECIA, “EL PRIMER PRECEPTO DEL DERECHO NATURAL ES: EL HOMBRE DEBE TENDER HACIA LA PAZ EN LA MEDIDA EN QUE TIENE LA ESPERANZA DE ALCANZARLA. EN SEGUNDO LUGAR DEBE ESTAR DISPUESTO A DESPOJARSE DE SU DERECHO, SI LOS DEMÁS TAMBIÉN LO HACEN, PARA TENER LA LIBERTAD QUE LOS HOMBRES TIENEN. ESTA LIMITACIÓN SÓLO ES POSIBLE MEDIANTE UN CONVENIO, EL PACTA SUNT SERVANDA, EN VIRTUD DEL CUAL CADA HOMBRE HA DE ACEPTAR TRANSFERIR TODO SU PODER Y DERECHOS A UN HOMBRE O ASAMBLEA DE HOMBRES, CON LA CONDICIÓN DE QUE TODOS LOS DEMÁS HAGAN LO MISMO." CONTINUA, “SIN AUXILIO DE LA.ESPADA, LOS PACTOS, NO SON SINO PALABRAS. EL PODER ASÍ CONSTITUIDO DEBE SER OMNIPOTENTE PARA QUE PUEDA REALIZAR SU TAREA DE MANTENER LA PAZ Y EL ORDEN Y PROTEGER A LOS HOMBRES CONTRA LOS ATAQUES DE SUS SEMEJANTES”. “EL DEBER SUPREMO DEL GOBERNANTE, ES GARANTIZAR LA SEGURIDAD Y EL BIENESTAR DEL PUEBLO Y HACER APLICAR LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO NATURAL".

JOHN LOCKE (1632-1704)

INFLUYE DECIDIDAMENTE COMO POLÍTICO Y JURISTA. SE MANIFIESTA POR SU TENDENCIA DEMOCRÁTICA Y LIBERAL, AL SEÑALAR LOS LÍMITES JURÍDICOS DEL PODER SOBERANO. PARA LOCKE EN EL ESTADO DE NATURALEZA EL HOMBRE TIENE YA ALGUNOS DERECHOS COMO POR EJEMPLO, EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y EL DERECHO AL TRABAJO Y POR CONSECUENCIA A LA PROPIEDAD, FUNDADA EN AQUÉL. LO QUE FALTA ES LA AUTORIDAD QUE GARANTICE ESOS DERECHOS. LOS INDIVIDUOS DEBEN RENUNCIAR A UNA PARTE DE SUS DERECHOS NATURALES, CONSENTIR EN CIERTAS LIMITACIONES, LO CUAL SE REALIZA MEDIANTE EL CONTRATO. PERO EN QUIEN SE DEPOSITA LA AUTORIDAD NO PUEDE HACER DE

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ELLA UN USO ARBITRARIO Y SI LLEGA A ABUSAR DEL PODER VIOLA EL CONTRATO Y EL PUEBLO RECOBRA IPSO FACTO SU SOBERANÍA ORIGINARIA. ASÍ PUES, LA OBEDIENCIA SE ENCUENTRA SUBORDINADA A LA OBSERVANCIA DEL CONTRATO SOCIAL POR PARTE DE LOS GOBERNANTES. AL SEÑALAR AL CONSENTIMIENTO DE LOS CIUDADANOS PARA LA INSTITUCIÓN DEL PODER PÚBLICO, SURGE LA TESIS DE QUE AQUELLA MISMA VOLUNTAD, CONSERVA UN PREDOMINIO SOBRE EL MISMO Y PUEDE EN TODO TIEMPO MODIFICAR O REVOCAR SU ORDENACIÓN. (TAL COMO LO SEÑALA NUESTRA CARTA MAGNA). LA VOLUNTAD POPULAR ES LA SOBERANA Y LA LEGITIMIDAD DE UN GOBIERNO SE MIDE POR "EL PATRÓN DEL CONSENTIMIENTO DEL PUEBLO". A LOCKE SE DEBE TAMBIÉN LA TEORIA DE LA DIVISIÓN DE LOS PODERES, QUE DESPUÉS PERFECCIONA MONTESQUIEU. PROPUGNÓ POR LA TOLERANCIA RELIGIOSA COMO CONSECUENCIA DE LA SEPARACIÓN ENTRE LA IGLESIA Y EL ESTADO.

LA CONCEPCION JUSNATURALISTA RACIONALISTA DE BARUCH SPINOZA (1632-1677).

EN EL ESTADO DE NATURALEZA, IGUAL QUE EN HOBBES, EL HOMBRE SE ENCUENTRA GOBERNADO POR EL DESEO Y LA VOLUNTAD DE PODER Y NO POR LA RAZÓN. "'EL DERECHO DE CADA UNO SE EXTIENDE HASTA DONDE LLEGA EL PODER DETERMINADO QUE LE PERTENECE". "NO HAY PECADO, NO HAY JUSTICIA, NI INJUSTICIA, MIENTRAS LOS HOMBRES VIVAN BAJO EL SOLO INFLUJO DE LA NATURALEZA". "LOS HOMBRES EN SU DESEO DE AUMENTAR SU PODER INDIVIDUAL Y DE SATISFACER SUS PASIONES, NECESARIAMENTE TIENEN QUE CHOCAR CON OTROS”. SIN EMBARGO EL PODER DE LA RAZON INHERENTE A LOS SERES HUMANOS, LES LLEVA A ABANDONAR ESTA SITUACION Y A ORDENAR SUS VIDAS DE MODO PACIFICO Y RACIONAL. ENTONCES FORMARAN UN ESTADO BAJO UN GOBIERNO CUYA MISION SERA CONSERVAR LA PAZ Y LA SEGURIDAD DE QUIENES SE SOMETEN A SU AUTORIDAD.

SAMUEL PUFENDORF (1632-1694).

LA SOBERANÍA ES PARA PUFENDORF EL PODER SUPREMO Y FUNDAMENTALMENTE ILIMITADO, BASADO EN EL PACTO, AL QUE LOS INDIVIDUOS SE SOMETEN Y CUYA CARACTERÍSTICA CENTRAL ES LA LEY.

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ADEMÁS LE ATRIBUYE AL ESTADO EL CARACTER DE PERSONA, EN TANTO TOTALIDAD NACIDA DE LAS VOLUNTADES INDIVIDUALES, AUNQUE EL PODER SOBERANO NO DEBA RESIDIR EN ELLA, SINO DE FORMA INDIVISIBLE EN EL SUJETO U ÓRGANO SOBERANO, DE MODO QUE (AÚN) NO SE CONTEMPLA LA DISTINCIÓN ENTRE LA SOBERANÍA DEL ESTADO Y LA SOBERANÍA DEL ÓRGANO. LA DIFERENCIACIÓN FUNCIONAL ENTRE TITULARIDAD Y EJERCICIO DEL PODER SOBERANO, TAL Y COMO FUE SOSTENIDA EN LA TEORÍA DE LA SOBERANÍA REAL, PERTENECIENTE A LA TOTALIDAD, Y PERSONAL, ATRIBUIDA AL SOBERANO, ES RECHAZADA POR PELIGROSA PARA LA UNIDAD Y PARA EL ESTADO. DADO QUE LA FORMA DE ESTADO SE MIDE EXCLUSIVAMENTE EN ATENCIÓN A LA TITULARIDAD DE LA SOBERANÍA, TAMBIÉN SE EXCLUYEN LAS FORMAS MIXTAS DE ESTADO. POR ELLO, PUFENDORF SE VÉ OBLIGADO A CALIFICAR DE IRREGULAR A LA COMUNIDAD ESTATAL QUE NO SE CORRESPONDE CON ESTE CONCEPTO. POR CONSIGUIENTE, LA LIMITACIÓN DEL PODER ESTATAL SOBERANO NO ESTÁ TOTALMENTE EXCLUIDA, AUNQUE QUEDA COMO PROBLEMA EN UN SEGUNDO PLANO, ENCUENTRA SU EXPRESIÓN SOBRE TODO EN LA OBLIGACIÓN DE LOGRAR EL BIEN COMÚN, QUE, SIN EMBARGO, PERMANECE POCO DEFINIDA Y SIN SER EFICAZMENTE EXIGIBLE.

JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712-1778)

ENTRE SUS OBRAS NOS INTERESAN, EL "DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y LOS FUNDAMENTOS DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES" (1753) Y EL "CONTRATO SOCIAL" (1762), ESTRECHAMENTE RELACIONADOS. EN EL ORIGEN DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES, DESARROLLA LA TESIS DE QUE EL HOMBRE FUE ORIGINALMENTE LIBRE E IGUAL, VIVIENDO CONFORME A LOS DICTADOS DE LA NATURALEZA, CUANDO AÚN NO HABÍA SIDO CORROMPIDO POR LA DEGENERACIÓN QUE TRAE CONSIGO LA CIVILIZACIÓN. ERA BUENO, COMO TODO LO QUE SALE DE LA NATURALEZA Y FELIZ. EL PRIMERO, SIN EMBARGO, QUE CERCÓ UN CAMPO Y DIJO: "ESTO ES MÍO", FUE EL PRIMER FACTOR DE LA INFELICIDAD HUMANA, E IMPLICABA LA IMPOSICIÓN DE LOS MÁS FUERTES. A LA PROPIEDAD PRIVADA SE UNIÓ LA DOMINACIÓN POLÍTICA, Y ASÍ POR EL PREDOMINIO DE CIERTAS PASIONES, UN RÉGIMEN ARTIFICIOSO DE DESIGUALDAD ESTABLECIÓ ENTRE LOS HOMBRES UNA RELACIÓN DE RECÍPROCA DEPENDENCIA CONTRARIA A LOS PRINCIPIOS NATURALES DE SU SER. SEÑALA LA CLARA DIFERENCIA ENTRE EL HOMBRE EN SU ESTADO DE NATURALEZA Y SU CONDICIÓN SOCIAL.

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TERMINA SU OBRA REFIRIÉNDOSE A LAS INJUSTICIAS QUE AFLIGEN A LOS HOMBRES, Y HACIENDO ALUSIÓN AL CASO CONCRETO DE SU ÉPOCA. EN EL CONTRATO SOCIAL CONTINÚA LA IDEA DEJADA EN EL DISCURSO. BUSCA EN EL CONTRATO LA RESOLUCIÓN PRÁCTICA DEL PROBLEMA DE SU ÉPOCA, AUNQUE DE IGUAL MANERA COMO NO ES DADO A UN ANCIANO VOLVER A LA JUVENTUD, RECONOCE DIFÍCIL EL RETORNO AL ESTADO PRIMITIVO. ROUSSEAU, BUSCA ENCONTRAR UNA FORMA DE ASOCIACIÓN, QUE DEFIENDA Y PROTEJA DE TODA FUERZA COMÚN LA PERSONA Y LOS BIENES DE CADA ASOCIADO, Y POR LA CUAL UNO, UNIÉNDOSE A TODOS, NO OBEDEZCA MÁS QUE A SI MISMO Y QUEDE TAN LIBRE COMO ANTES. LA AUTODETERMINACIÓN ÉTICA Y JURÍDICA DEL INDIVIDUO ES ATRIBUTO ESENCIAL DE LA PERSONA HUMANA. EL ESTADO SÓLO PUEDE JUSTIFICARSE SI SE LOGRA SUPERAR LA ANTÍTESIS EXISTENTE ENTRE LA HETERONOMÍA DEL ORDEN SOCIAL Y LA AUTONOMÍA DE CADA SUJETO. "EL PROBLEMA CONSISTE, EN ENCONTRAR UNA FORMA DE ASOCIACIÓN QUE DEFIENDA Y PROTEJA CON LA FUERZA COMÚN, A LA PERSONA Y BIENES DE CADA ASOCIADO Y POR VIRTUD DE LA CUAL CADA UNO UNIÉNDOSE A TODOS, NO OBEDEZCA SINO A SÍ MISMO, Y QUEDE LIBRE COMO ANTES". ESTO ES POSIBLE SI TODOS CONSIENTEN EN ENTREGAR SUS DERECHOS A LA COMUNIDAD. EN VIRTUD DEL PACTO SOCIAL CADA HOMBRE POSEE EN COMÚN SU PERSONA Y SU PODER BAJO LA SUPREMA DIRECCIÓN DE LA VOLUNTAD GENERAL, DANDO ORIGEN AL ENTE COLECTIVO, "COMPUESTO DE TANTOS INDIVIDUOS COMO VOTOS TIENE LA ASAMBLEA". LOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD DESEMPEÑAN EL PAPEL DE SÚBDITOS Y EN CUANTO VOTANTES EL DE CIUDADANOS. EL HOMBRE PIERDE POR EL CONTRATO SOCIAL SU LIBERTAD NATURAL Y UN DERECHO ILIMITADO A TODO CUANTO LE APETECE Y PUEDE ALCANZAR; LO QUE GANA ES LA LIBERTAD CIVIL Y LA PROPIEDAD DE TODO LO QUE POSEE. LA LIBERTAD CIVIL ES LIMITADA POR LA VOLUNTAD GENERAL. EL CONTRATO SOCIAL ES UNA FORMA IDEAL DE ASOCIACIÓN EN EL QUE LA PERTENENCIA A UN CUERPO POLÍTICO NO DESTRUYE LA LIBERTAD DE LOS INDIVIDUOS. EL PUNTO DE PARTIDA DE LA DOCTRINA POLÍTICA DE ROUSSEAU LO CONSTITUYEN LOS DERECHOS NATURALES DE LIBERTAD E IGUALDAD, PARA CUYA ACTUACIÓN SE JUSTIFICA EL ESTADO. NO DEPENDE DEL ARBITRIO DE NADIE.

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LA MÁXIMA DEL CONTRATO SOCIAL TIENE UN SIGNIFICADO NORMATIVO, "ES EL TIPO UNIVERSAL DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA QUE LA RAZÓN REVELA COMO CONFORME CON LA SUBSTANCIA DEL HOMBRE Y SIRVE COMO CRITERIO PARA VALORAR LAS CONSTITUCIONES EXISTENTES". ES NECESARIO QUE LOS INDIVIDUOS POR UN INSTANTE CONFIERAN SUS DERECHOS AL ESTADO, EL CUAL SE LOS REINTEGRA A TODOS COMO DERECHOS YA NO NATURALES SINO CIVILES. CADA QUIEN, POR OTRO LADO, CONSERVA SU LIBERTAD, PORQUE EL INDIVIDUO SE HACE SÚBDITO SÓLO RESPECTO AL ESTADO, QUE ES LA SÍNTESIS DE LAS LIBERTADES INDIVIDUALES. LOS INDIVIDUOS SON SÚBDITOS SÓLO DE LA VOLUNTAD GENERAL, QUE ELLOS MISMOS CONCURREN A FORMAR. LA LEY ES LA EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD GENERAL, NO UN MANDATO ARBITRARIO.

LA SOBERANÍA RESIDE EN LA VOLUNTAD GENERAL QUE NO PERTENECE A NINGÚN INDIVIDUO EN PARTICULAR O CORPORACIÓN SINO QUE COMPETE AL PUEBLO, EN CUANTO QUE CONSTITUYE UN ESTADO. NO ADMITE ROUSSEAU LA REPRESENTACIÓN DEL PUEBLO, PUES ÉSTE DEBE EJERCER DIRECTAMENTE SU SOBERANIA. LA SOBERANIA ES INALIENABLE, IMPRESCRIPTIBLE E INDIVISIBLE, LA CUAL RESIDE ESENCIAL Y ORIGINARIAMENTE EN EL PUEBLO, AUN CUANDO EL GOBIERNO LO CONFÍE A DETERMINADOS ÓRGANOS O INDIVIDUOS.

CARL0S MARÍA DE SECONDAT, BARÓN DE LA BRÉDE Y DE MONTESQUIEU (1689-1755)

NOS INTERESA FUNDAMENTALMENTE SU OBRA "L’ ESPRIT DES LOIS” (1748). ENTIENDE A LAS LEYES COMO “LAS RELACIONES NECESARIAS QUE DERIVAN DE LA NATURALEZA DE LAS COSAS". BUSCA LAS RAZONES Y MOTIVOS QUE HAN DETERMINADO POLÍTICA, JURÍDICA, ECONÓMICA Y SOCIALMENTE A LAS INSTITUCIONES DE DIVERSOS PUEBLOS. ATRIBUYE IMPORTANCIA, EN EL ORIGEN DEL DERECHO, A LOS ELEMENTOS NATURALES, ESPECIALMENTE AL CLIMA. EMPLEA EL MÉTODO HISTÓRICO PARA EXPLICAR LA FORMACIÓN NATURAL DEL DERECHO, CÓMO SURGE A LA VIDA SOCIAL Y CÓMO DEBE ADAPTARSE A LAS CONDICIONES AMBIENTALES. DISTINGUE TRES FORMAS DE GOBIERNO: REPÚBLICA, MONARQUÍA Y DESPOTISMO, QUE ESTÁN REGIDAS RESPECTIVAMENTE POR TRES PRINCIPIOS: VIRTUD, HONOR Y TEMOR.

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LA REPÚBLICA TIENE COMO PRESUPUESTO LA DEVOCIÓN DE LOS CIUDADANOS AL BIEN PÚBLICO, QUE ES LA VIRTUD, LA CUAL SE CLASIFICA EN DEMOCRACIA Y ARISTOCRACIA, YA SEA QUE EL PUEBLO ENTERO O UNA PARTE TENGA LA SOBERANÍA. LA MONARQUÍA SE BASA EN EL AMOR A LAS DISTINCIONES O PRIVILEGIOS, QUE LLAMA HONORES. EL DESPOTISMO SE FUNDA SOBRE LA FUERZA Y SE APOYA EN EL TEMOR QUE ÉSTE INFUNDE".

EL ESPÍRITU DE LAS LEYES ES SIN DUDA FAMOSA POR SU CÉLEBRE TEORÍA DE LA DIVISIÓN DE PODERES. "PARA QUE NO SE PUEDA ABUSAR DEL PODER ES PRECISO QUE EL PODER DETENGA AL PODER. LOS PODERES DEL ESTADO DEBEN FRENARSE MUTUAMENTE, ES PRECISO UN SISTEMA DE FRENOS RECÍPROCOS”. HABLA DE TRES PODERES: LEGISLATIVO (REPRESENTANTES DEL PUEBLO Y ASAMBLEA DE NOBLES); EJECUTIVO (MONARCA INVIOLABLE RODEADO DE MINISTROS RESPONSABLES) Y JUDICIAL, LOS CUALES DEBEN ESTAR INDEPENDIENTES UNO DE OTRO, CONFIADOS A PERSONAS DIVERSAS.

LA DOCTRINA HA SIDO ACLARADA POR LA QUE ESTABLECE, NO LA DIVISIÓN DE PODERES, SINO DE FUNCIONES, MODERNAMENTE ACEPTADA. EL ESPÍRITU DE MONTESQUIEU HA DETERMINADO SIN DUDA ALGUNA LAS MODERNAS CONSTITUCIONES. TRAZA ADEMÁS UNA IDEA DE MONARQUÍA CONSTITUCIONAL, CON LO CUAL POPULARIZA LAS IDEAS INGLESAS. SE LE HA LLAMADO EL "PADRE DEL CONSTITUCIONALISMO".

MANUEL KANT (1724-1804)

SU PENSAMIENTO JURÍDICO QUE SE REFIERE AL ASPECTO EXTERNO DE LOS ACTOS, CONSIDERA SÓLO SI UNA ACCIÓN SE HA CUMPLIDO O NO, PRESCINDIENDO LOS MOTIVOS QUE DETERMINAN LA ACCIÓN O LA OMISIÓN, LO CUAL NO ES CORRECTO PUES LA TEORÍA PRÁCTICA Y JURÍDICA NOS DAN CUENTA DE QUE ES IMPOSIBLE PRESCINDIR DE LOS MOTIVOS EN EL DERECHO. DEFINE AL DERECHO COMO EL CONJUNTO DE CONDICIONES POR LAS CUALES EL ARBITRIO DE CADA CUAL PUEDE COEXISTIR CON EL ARBITRIO DE LOS DEMÁS SEGÚN UNA LEY UNIVERSAL DE LIBERTAD.' SOSTIENE KANT QUE EL DERECHO ES ESENCIALMENTE COERCIBLE. LA VOLUNTAD Y LA LIBERTAD SIGUEN SIENDO EL SUPREMO VALOR ÉTICO.

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KANT ACEPTA LA TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL DE ROUSSEAU. DEFINE AL ESTADO COMO UNA "MULTITUD DE HOMBRES BAJO LAS LEYES JURÍDICAS". LA CUAL DEBE SER ENTENDIDA COMO ASOCIADA EN VIRTUD DE UN CONTRATO EN LA QUE INTERVIENE LA VOLUNTAD DE TODOS. ACEPTA KANT LA DOCTRINA DE LA DIVISIÓN DE PODERES. EL FIN DEL ESTADO ES TUTELAR EL DERECHO, QUIEN DEBE ASEGURAR A LAS PERSONAS EL DISFRUTAR DE SUS DERECHOS, PERO NO DEBE TUTELAR, NI INMISCUIRSE EN LOS INTERESES INDIVIDUALES. EL ESTADO HA CUMPLIDO SU FUNCIÓN CUANDO HA ASEGURADO LA LIBERTAD DE TODOS Y EN ESTE SENTIDO DEBE SER CONSIDERADO COMO ESTADO DE DERECHO

EN SU ESTUDIO "PARA LA PAZ PERPETUA" (1795) SE REFIERE AL DERECHO INTERNACIONAL. EN ESTA OBRA KANT SE REFIERE A LOS ARTÍCULOS DE UNA ESPECIE DE TRATADO INTERNACIONAL, QUE DEBE ASEGURAR LA PAZ PERPETUA A LA HUMANIDAD

EL HISTORICISMO JURÍDICO O ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO.

EDMUNDO BURKE (1729-1797)

ES UNO DE LOS INSPIRADORES DE LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO. ESCRIBIÓ "REFLEXIONES SOBRE LA REVOLUCIÓN FRANCESA" (1790), EN LA CUAL "RIDICULIZA LA PRETENSIÓN REVOLUCIONARIA DE QUERER DERIVAR DE LOS PRINCIPIOS IDEALES Y ABSTRACTOS LA CONSTITUCIÓN DE UN ESTADO, Y SOSTIENE QUE ÉSTA SÓLO PUEDE SER EL PRODUCTO DE UN LENTO DESARROLLO Y DE UNA LARGA GESTACIÓN HISTÓRICA".

GUSTAVO HUGO Y FEDERICO CARLOS SAVIGNY (1779-1861)

LOS JEFES DE ESTA CORRIENTE SON LOS JURISTAS GUSTAVO HUGO Y FEDERICO CARLOS SAVIGNY QUIEN ESCRIBIÓ EL OPÚSCULO (1814) CONTRA THIBAUT, PUES ÉSTE HABÍA SOSTENIDO LA NECESIDAD DE UN DERECHO CIVIL GENERAL PARA ALEMANÍA, DEBIÉNDOSE UNIFICAR TODAS LAS LEYES VIGENTES. SAVIGNY SE MANIFIESTA FIRME OPOSITOR DE TODA CODIFICACIÓN O LEY EN GENERAL, PORQUE LAS LEYES Y POR LO TANTO LOS CÓDIGOS, "SON CASI FOSILIZACIONES DEL DERECHO, CONSTITUYEN ALGO MUERTO QUE DETIENE LA EVOLUCIÓN JURÍDICA". EL DERECHO, DICE, "VIVE PRÁCTICAMENTE EN LA COSTUMBRE, QUE ES LA EXPRESIÓN INMEDIATA DE LA CONCIENCIA JURÍDICA POPULAR".

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SEGÚN LA ESCUELA HISTÓRICA, TODO PUEBLO TIENE UN ESPÍRITU, UN ALMA PROPIA, QUE SE REFLEJA EN UNA SERIE DE MANIFESTACIONES: MORAL, DERECHO, ARTE, LENGUAJE, LOS CUALES SON PRODUCTOS ESPONTÁNEOS E INMEDIATOS DE ESTE ESPÍRITU POPULAR. HACE UNA EQUIPARACIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL LENGUAJE. EL LENGUAJE SURGE Y SE DESARROLLA ESPONTÁNEAMENTE, ANTES E INDEPENDIENTE DE LOS DRAMÁTICOS, LOS CUALES SÓLO CON POSTERIORIDAD FIJAN SUS PRINCIPIOS Y REGLAS, EXTRAYÉNDOLOS DEL HECHO LINGÜÍSTICO MISMO. "EL DERECHO NO ES UNA CREACIÓN DEL LEGISLADOR, SINO UNA ELABORACIÓN INSTINTIVA Y CASI INCONSCIENTE, QUE SE MANIFIESTA DE HECHO, Y QUE SÓLO MÁS TARDE ADQUIERE UNA ELABORACIÓN REFLEJA POR OBRA DE LOS TÉCNICOS, QUE SON EN ESTE CASO LOS JURISTAS. A LA LABOR DE LOS JURISTAS SIGUE DESPUÉS LA LEGISLACIÓN, QUE SE FUNDA SOBRE LAS COSTUMBRES PREEXISTENTES. LAS LEYES TIENEN PUES, UNA FUNCIÓN SÓLO SECUNDARIA QUE A VECES HASTA PUEDE RESULTAR DAÑOSA. LAS LEYES NO HACEN MÁS QUE FIJAR, CASI INMOVILIZAR, CRISTALIZAR, LOS PRINCIPIOS ELABORADOS YA POR LA CONCIENCIA JURÍDICA POPULAR. LA ESCUELA HISTÓRICA CONTRIBUYÓ A SEÑALAR QUE NO HAY QUE BUSCAR SOLAMENTE EL DERECHO EN EL DATO FORMAL, SINO HAY QUE ATENDER TAMBIÉN AL HISTÓRICO, AL DATO FÁCTICO. ES TAMBIÉN RASGO CARACTERÍSTICO DE ESTA ESCUELA SU CULTO AL DERECHO ROMANO. CONSIDERABAN AL DERECHO ROMANO COMO EL PROTOTIPO DE TODO LO JURÍDICO, VÁLIDO EN CIERTO MODO PARA TODOS LOS PUEBLOS. CRITICA: "LA COSTUMBRE ES LA FORMA PRIMITIVA, RUDIMENTARIA DEL DERECHO, ES VERDAD; PERO ASIMISMO ES VERDAD QUE LA ELABORACIÓN LEGISLATIVA ES UNA FORMA SUPERIOR, EN CUANTO ADMITE Y SUPONE UNA CRÍTICA EN DISCUSIÓN, UNA CONCIENCIA DESPLEGADA Y REFLEXIVA". DE IGUAL MANERA, SI LA LEY EN SU ORIGEN NO TIENE OTRA EFICACIA QUE LA DE ESTABILIZAR Y FIJAR LOS PRODUCTOS DE LA COSTUMBRE, MÁS TARDE, SIN EMBARGO, SE CONSTITUYE COMO FUENTE AUTÓNOMA, SE AFIRMA COMO INNOVADORA, AUN RESPECTO A LA COSTUMBRE.

LA CONCEPCION MARXISTA DEL DERECHO. CARLOS MARX (1818-1883)

NACIÓ EN TRÉVERIS EN 1818. DE FAMILIA JUDÍA, PUBLICA EN 1847 "LA MISERIA DE LA FILOSOFÍA" Y EN 1848, EL "MANIFIESTO DEL PARTIDO COMUNISTA", DE ACUERDO CON ENGELS. "EL CAPITAL", APARECIÓ EN 1867. FUNDÓ EN 1864 LA INTERNACIONAL DE LA QUE FUE EL ALMA. LOS DEMÁS LIBROS DE "EL CAPITAL" SE PUBLICARON DESPUÉS DE MUERTO MARX EN 1883; UNO EN 1885 Y OTRO EN 1894.

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SE HAN SEÑALADO COMO TESIS FUNDAMENTALES:

1. EL MATERIALISMO HISTÓRICO.- SUPONE QUE LOS ACONTECIMIENTOS DE LA HISTORIA ESTÁN ORIGINADOS POR INTERESES ECONÓMICOS. 2. LA LUCHA DE CLASES.- NOCIÓN YA DESARROLLADA EN EL SIGLO XVIII, SEGÚN LA CUAL LA HUMANIDAD ESTÁ DIVIDIDA EN CLASES V UNAS INTENTAN, INCESANTEMENTE EXPLOTAR A LAS OTRAS, ACAPARANDO LOS ELEMENTOS DE PRODUCCIÓN.

"ENTRE EXPLOTADORES Y EXPLOTADOS SE ESTABLECEN RELACIONES ECONÓMICAS DE SUJECIÓN QUE SON MANTENIDAS POR MEDIO DE LA FUERZA, LA PERSUASIÓN, LA TRADICIÓN, LA COSTUMBRE DE LA MAYORÍA EXPLOTADA, QUE ACABA POR CONSIDERAR LEGÍTIMA TAL ORGANIZACIÓN”. LA DESAPARICIÓN DE UN ORDEN SOCIAL DETERMINADO NO SIEMPRE SE REALIZA PACÍFICAMENTE, ENTONCES LOS NUEVOS ELEMENTOS TIENEN QUE REACCIONAR VIOLENTAMENTE CONTRA EL ESTADO DE COSAS QUE LOS ELABORÓ Y QUE PARA PODER EVOLUCIONAR, HAN DE ROMPER,

TEORÍA DE LA PLUS-VALÍA

DESDE LOS COMIENZOS DE LA ERA CAPITALISTA EL CAMBIO COMERCIAL REGISTRÓ DOS FORMAS. JUNTO A LA FORMA INMEDIATA, QUE SE EXPRESA CON EL CICLO MERCANCÍA-DINERO-MERCANCÍA, Y QUE TIENDE A REEMPLAZAR UNA MERCANCÍA CONSIDERADA COMO VALOR EN OTRA MERCANCÍA, APARECIÓ LA FORMA DINERO-MERCANCÍA-DINERO, QUE EXPRESA NO EL HECHO DE VENDER PARA COMPRAR CON ARREGLO A LAS NECESIDADES SINO EL DE COMPRAR PARA REVENDER CON PROPÓSITO DE GANAR, INDEFINIDAMENTE. EL DUEÑO DEL DINERO NO HACE MÁS QUE PONERLO EN CIRCULACIÓN, PARA RECOGERLO AUMENTADO AL FINAL DEL PROCESO ECONÓMICO. TODO DINERO EMPLEADO DE ESTA MANERA SE CONVIERTE EN CAPITAL. CUANTO MÁS ACUMULA EL CAPITALISTA MÁS ACRECIENTA SU CAPITAL. ESTO TIENE CONSECUENCIAS GRAVES PARA LA CLASE OBRERA.

PROLETARIZACIÓN CRECIENTE LA PROLETARIZACIÓN CRECIENTE ES DEBIDA A LAS CRISIS REITERADAS COMO CONSECUENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE CAPITALES Y LOS INDIVIDUOS DE LA CLASE MEDIA QUE CAEN AL PROLETARIADO.

TESIS CATASTRÓFICA LAS ENORMES FUERZAS CREADAS POR LA BURGUESÍA HAN LLEGADO A EXAGERAR SU PROPIO PODER Y CADA VEZ ES MÁS DIFÍCIL EL SOSTÉN DE LA SOCIEDAD ACTUAL. SE ACERCA EL MOMENTO EN QUE LOS EXPROPIADORES HAN DE SER EXPROPIADOS Y EN QUE ACABE LA EVOLUCIÓN EN UNA REVOLUCIÓN

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VIOLENTA. EN LA CUAL SE HUNDIRÁ NUESTRA SOCIEDAD CAPITALISTA, QUE DEJARÁ SITIO A UNA SOCIEDAD NUEVA.

CONCEPCION JURIDICA CARLOS MARX Y FEDERICO ENGELS (1820-1895) CONCIBIERON EL DERECHO COMO UN PRODUCTO DE LAS FUERZAS ECONÓMICAS. TRES SON LAS DOCTRINAS FUNDAMENTALES: I. LA TEORÍA DE LA DETERMINACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO. II. LA TEORÍA DEL CARÁCTER DE CLASE DEL DERECHO. III. LA TEORÍA DE LA DESAPARICIÓN DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD COMUNISTA. I. TEORÍA DE LA DETERMINACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO.- MARX PIENSA QUE EL DERECHO ES UNA SUPERESTRUCTURA CONSTRUIDA SOBRE UNA BASE ECONÓMICA. DICE TEXTUALMENTE: "LAS RELACIONES JURÍDICAS, ASÍ COMO LAS FORMAS ESTATALES, NO PUEDEN SER COMPRENDIDAS POR SÍ MISMAS, NI EXPLICADAS POR EL LLAMADO PROGRESO GENERAL DE LA MENTE HUMANA, SINO QUE TIENEN SUS RAÍCES EN LAS CONDICIONES MATERIALES DE VIDA...” “CON EL CAMBIO DE FUNDAMENTOS ECONÓMICOS SE TRANSFORMA MÁS O MENOS RÁPIDAMENTE TODA LA INMENSA SUPERESTRUCTURA”. LA FORMA Y CONTENIDO DEL DERECHO, EN LA DOCTRINA MARXISTA SON MODERADOS POR EL FACTOR ECONÓMICO, Y LOS CONCEPTOS Y PRINCIPIOS A PRIORI EMPLEADOS POR LOS JURISTAS NO SON SINO REFLEJO DE LAS CONDICIONES ECONÓMICAS. EL DERECHO EN CONSECUENCIA NO TIENE UN VALOR INDEPENDIENTE DE LO ECONÓMICO. ESTO, SIN EMBARGO, FUE RECTIFICADO MÁS TARDE RECONOCIENDO QUE EL DERECHO PUEDE EN MUCHAS OCASIONES EJERCER INFLUENCIA RECÍPROCA SOBRE LO ECONÓMICO. II. TEORÍA DEL CARÁCTER DE CLASE DEL DERECHO PIENSAN MARX Y ENGELS QUE TODOS LOS SISTEMAS JURÍDICOS, DESDE EL INICIO DE LA HISTORIA HASTA NUESTROS DÍAS, HAN SIDO CREADOS POR LA CLASE ECONÓMICA DOMINANTE. DE ALLÍ QUE EL DERECHO NO SEA SINO UN INSTRUMENTO UTILIZADO POR ESA CLASE PARA PERPETUAR SU PODER Y MANTENER SOMETIDA A UNA CLASE OPRIMIDA. AFIRMA PUES, ESTA CONCEPCIÓN, QUE CON EL ESTABLECIMIENTO DE INSTITUCIONES JURÍDICAS LA CLASE VICTORIOSA Y, POR LO TANTO EN EL PODER, TRATAN DE DAR UNA BASE SÓLIDA A SUS INTERESES ECONÓMICOS Y UNA "SANCIÓN FORMAL A LA EXPLOTACIÓN Y OPRESIÓN DE LAS OTRAS CLASES". "LLEGAN HASTA SOSTENER QUE AÚN ESTABLECIDA LA DICTADURA PROLETARIA NO DESAPARECERÍA EL CARÁCTER CLASISTA DEL DERECHO, YA QUE EL

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PROLETARIADO NECESITA DEL MISMO PARA APLASTAR Y ELIMINAR GRUPOS Y ELEMENTOS HOSTILES". "HASTA LA COMPLETA VICTORIA DEL COMUNISMO Y EL ESTABLECIMIENTO DE UNA SOCIEDAD SIN CLASES, NO DESAPARECERÍAN EL DERECHO Y EL ESTADO COMO INSTRUMENTOS DE OPRESIÓN, SIENDO REEMPLAZADOS ENTONCES POR UNA MERA "ADMINISTRACIÓN DE LAS COSAS". III. TEORÍA DE LA DESAPARICIÓN DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD COMUNISTA. SE HA SUBRAYADO A ESTA PARTE COMO AQUELLA QUE DA UN CIERTO ASPECTO METAFÍSICO A LA INTERPRETACIÓN MARXISTA DEL DERECHO. PENSABA MARX QUE EL MUNDO IBA DE LAS FORMAS MÁS BAJAS DE LA VIDA SOCIAL A LAS MÁS ALTAS. "CREÍA QUE EL SOCIALISMO, AL QUE CONSIDERABA COMO EL SIGUIENTE ESTADIO DE LA HUMANIDAD, SERIA EL SISTEMA SOCIAL SUPERIOR AL SISTEMA CAPITALISTA QUE LE PRECEDÍA, Y QUE EN UN ORDEN SOCIALISTA O COMUNISTA LA SOCIEDAD PODRÍA PRESCINDIR DE INSTRUMENTOS COACTIVOS TALES COMO EL ESTADO Y EL DERECHO”. ESTOS SUPUESTOS, QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE COMPROBACIÓN EMPÍRICA Y PERTENECEN AL REINO DE LA ESPECULACIÓN, SEPARAN LA CONCEPCIÓN MARXISTA DEL DERECHO DE LAS TEORÍAS JURÍDICAS POSITIVAS CON LAS QUE EN SU PARTE CRÍTICA TIENE MUCHO DE COMÚN". DECÍA ENGELS QUE DESPUÉS DEL ESTABLECIMIENTO DEL COMUNISMO LA HUMANIDAD SALTARÍA DEL "REINO DE LA NECESIDAD AL REINO DE LA LIBERTAD". CRITICA: "EL DERECHO NO ES UN REFLEJO DE LA ECONOMÍA, SINO UNA CONDITIO SINE QUA NON, UN SUPUESTO LÓGICO PREVIO A TODA ACTIVIDAD ECONÓMICA. UN ORDEN SOCIAL ES INCONCEBIBLE SIN LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS DE LA PROPIEDAD Y DEL CONTRATO". NO PODRÍA SER FRUCTÍFERO NINGÚN ESTUDIO EN TÉRMINOS ECONÓMICOS TALES COMO CRÉDITO, RENTA, INTERÉS O BENEFICIO, SIN SUPONER LA EXISTENCIA DE UN ORDEN JURÍDICO QUE SANCIONASE Y PROTEGIESE ESAS INSTITUCIONES. EL DERECHO ES LA SUBSTANCIA DE LA VIDA SOCIAL. LA ECONOMÍA, "SIN LA FORMA JURÍDICA QUE LA PROTEGE, LA SUBSTANCIA ECONÓMICA SERÍA TOTALMENTE ILUSORIA Y CARENTE DE SIGNIFICADO; SE DISOLVERÍA Y DISIPARÍA EN LA NADA".

EL DERECHO SOVIÉTICO CON LA REVOLUCIÓN DE 1917 LA INTERPRETACIÓN MARXISTA DEL DERECHO FUE TOMADA COMO CREDO OFICIAL POR LA RUSIA SOVIÉTICA. LOS JURISTAS DESARROLLARON SU IDEA SOSTENIENDO EN LA BASE DE SUS DOCTRINAS QUE EL DERECHO ES UN MERO REFLEJO DE LAS CONDICIONES ECONÓMICAS.

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RECHAZARON EL SUPUESTO DE QUE PUDIERA HABER UNA CIENCIA DEL DERECHO INDEPENDIENTE Y VIERON EN EL DERECHO UN MERO INSTRUMENTO DE CONVIVENCIA ECONÓMICA. LA CONCEPCIÓN CLASISTA FUE UTILIZADA POR EL GOBIERNO COMO JUSTIFICACIÓN PARA ADOPTAR UNA POLÍTICA DE LA DICTADURA DEL PROLETARIADO. "E] DERECHO SOVIÉTICO, DECIA EL JURISTA RUSO E. V. PASCHUKANIS CORRESPONDE A LOS INTERESES DEL PROLETARIADO ORGANIZADO COMO CLASE GOBERNANTE". "EL DERECHO ES UN SISTEMA DE RELACIONES SOCIALES QUE CORRESPONDEN A LOS INTERESES DE LA CLASE GOBERNANTE Y QUE ESTÁ SOSTENIDO POR EL PODER ORGANIZADO (EL ESTADO). DERECHO Y ESTADO PUES, NO SON SINO INSTRUMENTOS PARA APLASTAR A LAS CLASES ANTAGÓNICAS. LA DOCTRINA DA BASE PARA LA "LIQUIDACION" DE LOS ENEMIGOS Y PARA EL ESTABLECIMIENTO DE UN CONTROL RÍGIDO. EL PERÍODO DE LA DICTADURA PROLETARIA, ES, SIN EMBARGO, TRANSITORIO, PUES CUANDO SE ESTABLEZCA EL COMUNISMO NO SERÍAN NECESARIOS NI DERECHO NI ESTADO. LA REALIDAD HA SIDO OTRA, YA QUE NO PUEDE CONCEBIRSE UNA SOCIEDAD SIN DERECHO.

COMENTARIO CRÍTICO PENSAMOS QUE LA MEJOR CRÍTICA A ESTA DOCTRINA ES LA REALIDAD MISMA QUE SE HA ENCARGADO DE DEMOSTRAR SUS MÁS GRAVES Y FUNDAMENTALES DESACIERTOS.

EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA ESCUELA FRANCESA DE LA EXEGESIS.

LA ANTÍTESIS MÁS ACABADA DEL IUSNATURALISMO ESTA REPRESENTADA POR EL POSITIVISMO Y LAS DIRECCIONES METODOLÓGICAS QUE EN ÉL SE ASIENTAN. LA MANIFESTACIÓN MÁS PURA DEL MÉTODO EXEGÉTICO ES LA ESCUELA FRANCESA QUE RESALTA, SOBRE TODO, EL VALOR DEL DERECHO POSITIVO Y, MÁS CONCRETAMENTE, EL DE LA LEY ESCRITA.

LOS PRIMEROS EXÉGETAS FUERON LOS GLOSADORES, CARACTERIZADOS SOBRE TODO POR LA ADMIRACIÓN QUE PROFESABAN AL DERECHO DE JUSTINIANO. PARA LOS GLOSADORES, LA EXÉGESIS CONSISTÍA EN EL ESTUDIO DIRECTO Y PRINCIPALMENTE ANALÍTICO DE LOS TEXTOS, TRAZANDO LOS ANTAGONISMOS Y PARALELISMOS ENTRE LAS DÍSTINTAS NORMAS. LA INTERPRETACIÓN DE LA QUE SE SIRVIERON FUE LA LITERAL.

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RENUNCIABAN A TODA OPINIÓN Y QUEDABAN SUBYUGADOS POR LA AUTORIDAD DE LA LEY.

BONNECASE DISTINGUE TRES FASES EN LA ESCUELA FRANCESA DE LA EXEGESIS: FUNDACIÓN (1804-1830), APOGEO (1830-1880) Y DECADENCIA (1880-1900). LA ESCUELA PROTOTIPO DE LA EXÉGESIS ES AQUELLA QUE SURGE EN FRANCIA A RAÍZ DE LA PUBLICACIÓN DEL CODIGO CIVIL DE 1804, Y SE MANTIENE DURANTE TODO EL SIGLO XIX HASTA QUE, YA EN SU CIMA, ES CONTENIDA Y ELIMINADA POR LA ESCUELA CIENTÍFICA. TANTO LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS FRANCESA, COMO SU ANTECEDENTE INMEDIATO (EL CÓDIGO NAPOLEÓNICO) SON A SU VEZ CONSECUENCIA Y EXPONENTE, VERSIÓN JURÍDICA, DE LOS DOGMAS FILOSÓFICOS Y POLÍTICOS DE LA REVOLUCIÓN FRANCESA. BAJO EL NOMBRE DE ELLA SE CONGREGAN LOS JURISTAS DE LA ÉPOCA, PROMETIÉNDOSE A SÍ MISMOS UNA DEVOCIÓN CIEGA HACIA LA OBRA CUMBRE, UN RESPETO INVULNERABLE Y UN ACATAMIENTO PLENO AL CODE, DONDE TODO HA DE ENCONTRARSE. EL JURISTA TIENE QUE ACERCARSE A ESE TEXTO CON LA ÚNICA POSIBILIDAD DE DISCURRIR Y DE DEDUCIR, PERO CEÑÍDO A LA LETRA Y A LA LÓGICA. LA CAPACIDAD DE PREVISIÓN DEL LEGISLADOR SE CONSIDERA ABSOLUTA. EN SÍNTESIS, LOS RASGOS METODOLÓGICOS DE ESTA ESCUELA SON LOS SIGUIENTES: A. EL DERECHO POSITIVO ESTÁ CONSTITUIDO POR LA LEY; EN CONSECUENCIA,

DEBE RENDÍRSELE CULTO Y SUMISION ABSOLUTA. B. LA INTERPRETACIÓN DEBE ESTAR DIRIGIDA A BUSCAR LA INTENCIÓN DEL

LEGISLADOR PORQUE "LOS CÓDIGOS NO DEJAN NADA AL ARBITRIO DEL INTERPRETE: ESTE NO TIENE POR MISION HACER EL DERECHO, PUES EL DERECHO YA ESTÁ HECHO" (LAURENT).

C. DESCUBIERTA LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR Y ESTABLECIDO EL PRINCIPIO FUNDAMENTAL QUE CONSAGRA, ES PRECISO OBTENER TODAS LAS CONSECUENCIAS, DAR A LA NORMA LA EXTENSIÓN DE QUE SEA SUSCEPTIBLE, SIRVIÉNDOSE DE UN PROCESO DEDUCTIVO.

D. SE NIEGA VALOR A LA COSTUMBRE. LAS INSUFICIENCIAS DE LA LEY SE SALVAN A TRAVÉS DE LA LEY MISMA, POR MEDIO DE LA ANALOGÍA.

E. SE TIENEN MUY EN CUENTA LOS ARGUMENTOS DE AUTORIDAD CON EL CONSIGUIENTE RESPECTO A LAS OBRAS DE LOS ANTECESORES.

F. EL DERECHO ES UN IMPERATIVO DEL ORDEN GUBERNAMENTAL, UN MANDATO DEL SOBERANO.

G. EN SUMA, SE ATRIBUYE AL DERECHO UN CARÁCTER EMINENTEMENTE ESTATAL

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TESIS DEL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO EL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO INVESTIGA Y TIENDE A DESCUBRIR LAS VARIAS FUERZAS SOCIALES QUE EJERCEN UNA INFLUENCIA EN EL DESARROLLO DEL DERECHO. EL POSITIVISMO JURÍDICO, ES DEFINIDO COMO LA CONCEPCIÓN CON ARREGLO A LA CUAL EL DERECHO ES PRODUCIDO, EN UN PROCESO HISTÓRICO, POR EL PODER GOBERNANTE EN LA SOCIEDAD. EN ESTE SENTIDO ES DERECHO SÓLO AQUELLO QUE HA MANDADO EL PODER GOBERNANTE Y TODO LO QUE ÉSTE MANDE ES DERECHO POR VIRTUD DEL HECHO MISMO QUE;LO MANDA.

JEREMÍAS BENTHAM (1784-1832) ESTE FILOSOFO INGLÉS, SOSTIENE QUE LA NATURALEZA HA COLOCADO A LA HUMANIDAD BAJO EL GOBIERNO DE LOS SOBERANOS: EL DOLOR Y EL PLACER, DE DONDE EL BIEN O EL MAL DE UNA ACCIÓN SE MEDIRÁ POR LA CANTIDAD DE PLACER O DOLOR QUE RESULTE. POR MEDIO DE LA UTILIDAD SE PUEDE JUZGAR CUALQUIER ACCIÓN HUMANA. ESTE PRINCIPIO DEBE SER LA DIRECTRIZ DE LA LEGISLACIÓN. "LA ASPIRACIÓN SUPREMA DE TODO LEGISLADOR HABRÁ DE SER LA FELICIDAD DEL PUEBLO". "LA MEDIDA DE LO JUSTO Y DE LO INJUSTO ES LA MAYOR FELICIDAD DEL MAYOR NÚMERO".' EL LEGISLADOR HA DE TENER EN CUENTA EL INTERÉS DE LA COMUNIDAD QUE ES LA SUMA DE LOS INTERESES DE LOS MIEMBROS QUE LA COMPONEN. "EL LEGISLADOR QUE DESEE ASEGURAR LA FELICIDAD DE LA COMUNIDAD DEBE LUCHAR POR CONSEGUIR LA SUBSISTENCIA, LA ABUNDANCIA, LA IGUALDAD Y LA SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS.

RODOLFO VON JHERING (1818-1892) ENTIENDE AL DERECHO COMO LA "POLÍTICA DE LA FUERZA". EL DERECHO SIN FUERZA ES UN NOMBRE VACÍO, PORQUE ES LA FUERZA LA QUE REALIZA LAS NORMAS JURÍDICAS Y LA QUE FUNDA EL ORDEN Y ORGANIZA EL DERECHO . EL ESTADO ES EL PORTADOR DE LA FUERZA COACTIVA, ORGANIZADA Y DISCIPLINADA. ES LA INSTITUCIÓN QUE TIENE EL MONOPOLIO ABSOLUTO DEL DERECHO A OBLIGAR. DERECHO Y ESTADO SON INSEPARABLES. EL ESTADO ES PUES LA ÚNICA FUENTE DE DERECHO". LAS NORMAS JURÍDICAS SON LAS QUE TIENEN COACCIÓN ESTATAL. LAS NORMAS INTERNACIONALES SON FORMAS INCOMPLETAS DE DERECHO.

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DEFINE EN SÍNTESIS EL DERECHO COMO "LA SUMA DE LAS CONDICIONES DE LA VIDA SOCIAL EN EL SENTIDO MÁS AMPLIO DE LA PALABRA, ASEGURADAS POR EL PODER DEL ESTADO, MEDIANTE LA COACCIÓN EXTERNA".

JOHN AUSTIN (1790-1859) CONSIDERADO COMO EL FUNDADOR DE LA LLAMADA ESCUELA ANALÍTICA. SOSTUVO UNA CONCEPCIÓN UTILITARISTA DE LA VIDA, APLICABLE ASIMISMO AL DERECHO. DISTINGUE ENTRE LA CIENCIA DEL DERECHO Y LA CIENCIA DE LA ETICA. EL JURISTA, EN CONSECUENCIA, DEBE OCUPARSE DEL DERECHO TAL COMO ES: SÓLO EL LEGISLADOR O EL FILÓSOFO INTERESADOS EN PROBLEMAS ÉTICOS HAN DE OCUPARSE DEL DERECHO QUE DEBE SER. DEFINE AL DERECHO: "COMO UN MANDATO SUPERIOR POLÍTICO DETERMINADO --O SOBERANO- QUE OBLIGA A LOS JURÍDICAMENTE INFERIORES -O SÚBDITOS- A ACTOS DE SUMISIÓN, MEDIANTE LA IMPOSICIÓN DE UNA PENA EN CASO DE DESOBEDIENCIA, Y TODOS LOS MANDATOS DEL SOBERANO QUE TIENEN ESA FINALIDAD SON LEYES". LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO ES SU CARACTERÍSTICA MÁS SIGNIFICATIVA. ESTE MANDATO, SIN EMBARGO, NO HA DE PROCEDER NECESARIAMENTE DE LA LEY, PUES BIEN PUEDE SER QUE ÉSTA DELEGUE SU AUTORIDAD EN OTRO ÓRGANO O FUENTE, TAL COMO SUCEDE POR EJEMPLO CON LA RESOLUCIÓN DICTADA POR UN JUEZ. EN SINTESIS, LA LÓGICA TIENE GRAN IMPORTANCIA PARA ESTE TIPO DE JURISTAS, TANTO DESDE EL PUNTO DE VISTA TEÓRICO COMO PRÁCTICO. EL JUEZ DEBE TOMAR SUS DECISIONES POR MEDIO DE UN PROCESO MENTAL AL QUE CALIFICAN DE "SILOGISMO". SI HAY UNA NORMA JURÍDICA GENERAL PARA CADA SITUACIÓN REAL, LA FUNCIÓN DEL JUEZ SE AGOTA EN SUBSUMIR, MEDIANTE EL RAZONAMIENTO LÓGICO, LOS HECHOS DE CASOS PARTICULARES EN LA REGLA JURÍDICA ADECUADA. "MÁS BIEN CREADOR QUE DESCUBRIDOR DEL DERECHO HA DE SER EL PAPEL DEL JUEZ”.

LA ESCUELA SOCIOLOGICA DEL DERECHO EN LOS ESTADOS UNIDOS.

EN UN PRINCIPIO ERA LA CONCEPCIÓN JUSNATURALISTA LA QUE DOMINABA EN ESTADOS UNIDOS.

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LA DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA DE 1776 Y LA CONSTITUCIÓN DE ESTADOS UNIDOS, CONSAGRAN PRINCIPIOS JUSNATURALISTAS. "EL JUEZ ES EL PROTECTOR Y GUARDÍAN DEL DERECHO NATURAL E INTÉRPRETE DE SUS PRINCIPIOS Y POSTULADOS". EL COMMON LAW CONSIDERADO COMO UN SISTEMA RACIONAL, DEBÍA CONTENER TODAS LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE LOS CASOS CONCRETOS. EL PAPEL DEL JUEZ ERA DEDUCTIVO.

ROSCOE POUND (1870-1964)

CONTRA ESTA POSICIÓN ARGUMENTA LA ESCUELA SOCIOLÓGICA DE LA QUE ES DIGNO REPRESENTANTE ROSCOE POUND. NO ACEPTA QUE EN EL DERECHO HAYA PRINCIPIOS ETERNOS E INMUTABLES. EL DERECHO DEBE SER JUZGADO POR MÉTODOS EXPERIMENTALES. "EL DERECHO ES FLUIDO Y CAMBIA CUANDO CAMBIAN LAS CONDICIONES SOCIALES A LAS QUE DEBE SU VIDA. LA VERDAD DE SUS PRINCIPIOS ES RELATIVA NO ABSOLUTA". SEÑÍALA EL FIN Y EL PROPÓSITO DEL DERECHO, NO SU NATURALEZA. LA JURISPRUDENCIA ES "UNA CIENCIA DE INGENIERÍA SOCIAL. ASÍ PUES EL DERECHO HA DE SER UN INSTRUMENTO PARA MEJORAR EL ORDEN SOCIAL Y ECONÓMICO POR MEDIO DE UN ESFUERZO CONSCIENTE DE LA SOCIEDAD ORGANIZADA. EL ORDEN JURÍDICO SE OCUPA DE INTERESES, ASPIRACIONES Y PRETENSIONES, ANTES QUE DE DERECHOS, QUE NO SON SINO UN MEDIO PARA LA SATISFACCIÓN DE LOS PRIMEROS. CONSIDERA EL DERECHO COMO "UNA INSTITUCIÓN SOCIAL PARA SATISFACER NECESIDADES SOCIALES; LAS PRETENSIONES Y DEMANDAS IMPLÍCITAS DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD CIVILIZADA LOGRANDO LO MÁS POSIBLE CON EL MÍNIMO DE SACRIFICIO, EN TANTO CUANTO PUEDEN SER SATISFECHAS TALES NECESIDADES O REALIZADAS TALES PRETENSIONES, MEDIANTE UNA ORDENACIÓN DE LA CONDUCTA HUMANA, A TRAVÉS DE UNA SOCIEDAD POLÍTICA ORGANIZADA". "LA JUSTICIA SE PUEDE LOGRAR CON O SIN EL DERECHO. “LA JUSTICIA, SEGÚN EL DERECHO, SIGNIFICA UNA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL CON ARREGLO A PATRONES FIJOS QUE LOS INDIVIDUOS PUEDEN CONOCER CON ANTERIORIDAD A LA CONTROVERSIA Y CON ARREGLO A LOS CUALES TODOS PUEDEN ESTAR RAZONABLEMENTE SEGUROS DE RECIBIR UN TRATO IGUAL". (JUSTICIA JUDICIAL).

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CUANDO LA JUSTICIA SE REALIZA SIN EL DERECHO, AQUELLA ES ADMINISTRADA SEGÚN LA VOLUNTAD O INTUICIÓN DE UN INDIVIDUO QUE, AL TOMAR LA DECISIÓN "TIENE UNA GRAN LIBERTAD DISCRECIONAL Y NO ESTÁ OBLJGADO A OBSERVAR REGLAS FIJAS, GENERALES Y TÉCNICAS". (JUSTICIA ADMINISTRATIVA). EN LA HISTORIA DEL DERECHO SE HA HECHO PATENTE UNA OSCILACIÓN ENTRE LA FIJEZA Y LA DISCRECIÓN CADA VEZ MÁS AMPLIA. "EL PROBLEMA DEL FUTURO CONSISTE EN LOGRAR UN EQUILIBRIO VIABLE ENTRE EL ELEMENTO JUDICIAL Y EL ADMINISTRATIVO". LA ESCUELA SOCIOLÓGICA ESTADOUNIDENSE HA REACCIONADO CONTRA LA ESTERILIDAD Y FORMALISMO DE LA LLAMADA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA. (SILOGISMO JURIDICO). EL DERECHO NO PUEDE SER COMPRENDIDO SIN TOMAR EN CUENTA LOS HECHOS Y REALIDADES DE LA VIDA SOCIAL. FRENTE A LA AUTOSUFICIENCIA DEL ORDEN JURÍDICO OPONEN LA "COLABORACIÓN CON ESPÍRITU DE EQUIPO" CON LAS DEMÁS CIENCIAS SOCIALES. NO ES POR UN MERO RAZONAMIENTO LÓGICO COMO SE HA DE DICTAR LA RESOLUCIÓN JUDICIAL, ES MENESTER QUE EL JUEZ TENGA CONOCIMIENTO ÍNTIMO DE LOS FACTORES SOCIALES Y ECONÓMICOS QUE MODELAN AL DERECHO Y LO DETERMINAN.

OLIVER WENDELL HOLMES (1841-1936) ESTE JUEZ NORTEAMERICANO SINTETIZA SU PROFUNDO PENSAMIENTO EN SU OBRA "THE COMMON LAW" (1881): "LA VIDA DEL DERECHO NO HA SIDO LA LÓGICA, SINO LA EXPERIENCIA”. “LAS NECESIDADES SENTIDAS EN LA ÉPOCA, LAS TEORÍAS POLÍTICAS Y MORALES PREDOMINANTES, LAS INTUICIONES ACERCA DEL INTERÉS PÚBLICO -CONFESADAS O INCONSCIENTES-, INCLUSO LOS PREJUICIOS QUE LOS JUECES COMPARTEN CON SUS CONCIUDADANOS, HAN TENIDO MUCHA MÁS INFLUENCIA QUE EL SILOGISMO EN LA DETERMINACIÓN DE LAS NORMAS POR LAS CUALES DEBÍAN SER GOBERNADOS LOS HOMBRES”. “PARA SABER LO QUE ES EL DERECHO, ES PRECISO SABER LO QUE HA SIDO Y LO QUE TIENDE A DEVENIR. HAY QUE CONSULTAR ALTERNATIVAMENTE LA HISTORIA Y LAS TEORÍAS JURÍDICAS EXISTENTES. PERO LA LABOR MÁS DIFÍCIL SERÁ LA DE COMPRENDER LA COMBINACIÓN DE AMBAS EN NUEVOS PRODUCTOS EN CADA UNA DE LAS ETAPAS".

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"SÓLO UN JUEZ JURISTA QUE CONOZCA LOS ASPECTOS MÁS REMOTOS Y GENERALES, ESTARÁ EN SITUACIÓN DE LLENAR ADECUADAMENTE LAS FUNCIONES SOCIALES QUE LE COMPETEN".

BENJAMÍN N. CARDOZO (1870-1938) LA SENTENCIA NO ES SÓLO UN PROCESO DE DESCUBRIMIENTO, SINO TAMBIÉN UN PROCESO DE CREACIÓN: "EL JUEZ INTERPRETA LA CONCIENCIA SOCIAL Y LE DA REALIDAD EN EL DERECHO, PERO AL HACERLO CONTRIBUYE A FORMAR Y MODIFICAR LA CONCIENCIA QUE INTERPRETA". LA LÓGICA TIENE UN PAPEL SECUNDARIO. EL JUEZ TIENE QUE TENER EN CUENTA Y VALORAR LAS DIVERSAS POSIBILIDADES. "ESTA ELECCIÓN SE VERÁ INFLUIDA NECESARIAMENTE POR INSTINTOS HEREDADOS, CREENCIAS TRADICIONALES Y CONVICCIONES ADQUIRIDAS POR SU IDEA GENERAL DE LA VIDA Y SU CONCEPCIÓN DE LAS NECESIDADES SOCIALES".

MOVIMIENTO REALISTA JURÍDICO NORTEAMERICANO NO ES PROPIAMENTE UNA ESCUELA, AL NO TENER NI UN CREDO NI PROGRAMA COMÚN. SE CALIFICAN A SÍ MISMOS "JURÍDICOS REALISTAS" (LEGAL REALISTIC). SU MÉTODO ES LO QUE LOS UNIFICA. 1.INVESTIGAN Y ESTUDIAN EL DERECHO DE LOS TRIBUNALES, NO SÓLO JUDICIALES SINO TAMBIÉN ADMINISTRATIVOS: "LOS JURISTAS REALISTAS CONSIDERAN PRINCIPALMENTE EL DERECHO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ABOGADO EN EJERCICIO O DEL EDUCADOR, CUYA MISIÓN ES FORMAR A LOS ABOGADOS". 2.EL DERECHO ES MÁS UN CONJUNTO DE NORMAS, UN CUERPO DE DECISIONES. LOS JURISTAS DEBEN DIRIGIR SU ATENCIÓN A OTROS FACTORES DEL PROCEDIMIENTO JUDICIAL "SUBRAYAN LA IMPORTANCIA DEL ELEMENTO HUMANO EN EL PROCESO JUDICIAL, LOS PREJUICIOS, INSTINTOS HEREDADOS, OPINIONES, DEBILIDADES, CUALIDADES DE CARÁCTER Y BAGAJE CULTURAL DE LOS JUECES".

KARL N. LLEWELLYN (1893-1962)

DEBE ATENDERSE DE UNA MANERA FUNDAMENTAL AL ESTUDIO DE LA CONDUCTA REAL DE LOS JUECES, Y NO TANTO A LAS NORMAS SUBSTANTIVAS QUE SOLO SON UN FACTOR ENTRE VARIOS DE LOS QUE INTERVIENEN AL RESOLVERSE UN ASUNTO.

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JERONE FRANK (1889-1957) SOSTIENE QUE LAS RESOLUCIONES DE LOS JUECES SE ENCUENTRAN DETERMINADAS MUCHAS VECES POR LAS DIETAS DEL JUEZ, SUS PREFERENCIAS Y ABORRECIMIENTOS PERSONALES, SUS PREJUICIOS Y SUS ESTADOS DE ÁNIMO. CONCIBE EL DERECHO COMO EL MANDATO O DECISIÓN DE UN JUEZ SOBERANO:

LA SENTENCIA DE UN JUEZ ES ALGO MUY INSEGURO E IMPREDECIBLE. LA LIBRE DISCRECIÓN JUDICIAL ES LA ESENCIA DEL ASPECTO CREADOR DEL DERECHO. SÓLO HASTA CUANDO EL JUEZ DECIDE ES HASTA CUANDO PODRÁ DECIRSE QUE HAYA UNA NORMA JURÍDICA. LO DEMÁS ES MERA SUPOSICIÓN.

THURMAN ARNOLD (1891-1969)

LA JURISPRUDENCIA ES "EL SUEÑO BRILLANTE, PERO FRUSTRADO, DE UN MUNDO GOBERNADO POR LA RAZÓN". VANOS SON LOS ESFUERZOS DE LOS JURISTAS POR CONSTITUIR "TRAS DE LOS TRIBUNALES, UN CIELO LÓGICO DONDE SE HACE QUE LOS IDEALES CONTRADICTORIOS APAREZCAN COMO SI FUERAN COHERENTES.

PIENSA QUE SI TAL VEZ ALGÚN DÍA SE CONFÍE EN LA PERICIA PERSONAL DE LOS JUECES COMO CON LOS MÉDICOS, PUEDA LA CIENCIA DEL DERECHO SER SENCILLA.

LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO DE N. S. TIMASHEFF (1886-1970)

ENTIENDE EL DERECHO COMO "UNA COMBINACIÓN DE PODER Y ÉTICA". "EL PODER ES LA IMPOSICIÓN DE PATRONES DE CONDUCTA MEDIANTE LA DOMINACIÓN. LA ÉTICA ES LA REALIZACIÓN DE PATRONES MEDIANTE LA CONVICCIÓN DEL GRUPO".

"PUEDEN, SIN EMBARGO, EXISTIR SEPARADOS YA QUE SON FENÓMENOS INDEPENDIENTES, AUN CUANDO LAS MÁS DE LAS VECES, COEXISTEN. ENTIENDE EL DERECHO COMO "COORDINACIÓN ÉTICO-IMPERATIVA", YA QUE EN EL DERECHO SE COMBINAN LA CONVICCIÓN DEL GRUPO Y LA ACTIVIDAD DEL PODER, CON OBJETO DE ASEGURAR LA REALIZACIÓN DE DETERMINADOS PATRONES DE CONDUCTA.

HANS KELSEN (1881-1973), Y LA TEORIA PURA DEL DERECHO

HANS KELSEN NACIÓ EN PRAGA EL 11 DE OCTUBRE DE 1881. DE ORIGEN JUDÍO. FALLECIÓ EL 19 DE ABRIL DE 1973. TEORÍA DE LA NORMA SOSTIENE KELSEN QUE LA CIENCIA JURÍDICA VERSA SOBRE NORMAS Y NO SOBRE HECHOS. LAS NORMAS PERTENECEN A LA CATEGORÍA DEL "DEBE SER". "POR

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ENCONTRARSE, EL OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO, CONSTITUIDA POR NORMAS, DEBE SER ÉSTA TRATADA COMO CIENCIA NORMATIVA". "ESE CARÁCTER, SE MANIFIESTA DE UN DOBLE MODO: POSITIVAMENTE, EN TANTO QUE COMO ESTUDIA NORMAS, LOS CONCEPTOS LÓGICOS PARA APREHENDERLAS PERTENECEN AL PLANO CATEGORIAL DEL DEBE SER;,NEGATIVAMENTE, EN TANTO QUE NO SE OCUPA DE HECHOS, NO TRATA DE FENÓMENOS, NO EXPLICA REALIDADES". INTENTA ELIMINAR DE LA CIENCIA DEL DERECHO TODOS LOS ELEMENTOS QUE NO SEAN JURÍDICOS. DERECHO Y ESTADO SE DEBEN ENTENDER EN SU PURA REALIDAD JURÍDICA. LA PSICOLOGÍA, LA SOCIOLOGÍA Y LA ÉTICA SE DEBEN HACER A UN LADO DEL DERECHO. EL DERECHO NO PUEDE SER ESTUDIADO POR LA SOCIOLOGÍA QUE NADA TIENE QUE VER CON LA JURISPRUDENCIA. TEORÍA GENERAL DEL ESTADO. TODO ESTADO ES UN ESTADO DE DERECHO. ESTADO DE DERECHO ES PLEONÁSTICO Y SIN SENTIDO, YA QUE UNO Y OTRO SON SINÓNIMOS. EL ESTADO NO ES SINO LA SUMA TOTAL DE NORMAS QUE ORDENAN LA COACCIÓN Y ASÍ COINCIDEN CON EL DERECHO. "EL DERECHO POSITIVO (NO LA JUSTICIA) ES PRECISAMENTE ESE ORDEN COACTIVO QUE ES EL ESTADO. DICE QUE "NEGAR EL CARÁCTER JURÍDICO DE UN RÉGIMEN DESPÓTICO NO ES SINO UNA INGENUIDAD O UNA PRESUNCIÓN JUSNATURALISTA”. EL DERECHO ES UNA FORMA QUE PUEDE ALBERGAR CONTENIDOS DE LA MÁS DIVERSA ESPECIE, SEGÚN SEAN LAS OPINIONES SOCIALES DOMINANTES. "EL CONTENIDO DEL DERECHO PUEDE CAMBIAR CADA DÍA SI ASÍ LO DECIDEN AQUELLOS A QUIENES SE HA CONFIADO EL PODER DE HACER NORMAS". NIEGA LA POSIBILIDAD DEL DERECHO NATURAL. "EL DERECHO NO ES "UN ORDEN ETERNO NI SAGRADO, SINO UN COMPROMISO DE FUERZAS SOCIALES QUE LUCHAN ENTRE SÍ". "ES UN APARATO PURAMENTE MECÁNICO, CAPAZ DE PROTEGER Y SANCIONAR CUALQUIER ORDEN JURÍDICO, SOCIAL O ECONÓMICO".

EL RESURGIMIENTO DEL DERECHO NATURAL. LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL DESDE MEDIADOS DEL SIGLO XIX HASTA LA SEGUNDA DECADA DEL SIGLO XX SUFRE UN ECLIPSE APARENTE. FUE DESPLAZADA POR EL HISTORICISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO. SE NEGÓ QUE PUDIERA HABER UN DERECHO INMUTABLE Y RACIONAL Y LO QUISIERON EXPLICAR HACIENDO REFERENCIA A SU ORIGEN Y DESARROLLO HISTÓRICO. LOS POSITIVISTAS LIMITARON EL CAMPO DE LA TEORÍA A UN ANÁLISIS TÉCNICO DEL DERECHO POSITIVO, ESTABLECIDO Y APLICADO POR EL ESTADO. CAMPEABA EL INDIVIDUALISMO Y CAPITALISMO. SURGE EL MOVIMIENTO DEL PROLETARIO BAJO LA BANDERA DEL MARXISMO QUE VA EN CONTRA DEL ORDEN ECONÓMICO, SOCIAL Y JURÍDICO EXISTENTE. POR LOS

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MÁS DIVERSOS CAMINOS SE SENTIA NECESIDAD DE VOLVER AL DERECHO NATURAL QUE HOY SE MANIFIESTA A TRAVES DEL DERECHO SOCIAL.

EL DERECHO SOCIAL. EL DERECHO SOCIAL ES EL CONJUNTO DE NORMAS JURIDICAS QUE ESTABLECEN Y DESARROLLAN DIFERENTES PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS PROTECTORES A FAVOR DE LAS PERSONAS, GRUPOS Y SECTORES DE LA SOCIEDAD, INTEGRADOS POR INDIVIDUOS SOCIALMENTE DEBILES, PARA LOGRAR SU CONVIVENCIA CON LAS OTRAS CLASES SOCIALES, DENTRO DE UN ORDEN JURIDICO. CARACTERISTICAS: 1. SUS ORDENAMIENTOS NO SE REFIEREN A INDIVIDUOS EN GENERAL, SINO A

INTEGRANTES DE GRUPOS SOCIALES BIEN DEFINIDOS. 2. TIENE UN MARCADO CARACTER PROTECTOR DE LOS SECTORES

ECONOMICAMENTE DEBILES. 3. SUS NORMAS SON DE INDOLE ECONOMICA. 4. MEDIANTE UN SISTEMA DE INSTITUCIONES PROCURA CORREGIR EL

DESEQUILIBRIO DE LAS CLASES SOCIALES. 5. TIENDE A LIMITAR LAS LIBERTADES SOCIALES, PROCURANDO EL BENEFICIO

SOCIAL. RAMAS DEL DERECHO SOCIAL: DERECHO DEL TRABAJO, AGRARIO, FAMILIAR, ECONOMICO, DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DE LA ASISTENCIA SOCIAL, DEL CONSUMIDOR, DE LOS DISCAPACITADOS, DEL MENOR, DEL ANCIANO, DE LA MUJER, DEL INDIGENA, ECOLOGICO, CULTURAL, LOS DERECHOS HUMANOS, ETC.

LOS SISTEMAS DE DERECHO Y LAS FAMILIAS JURIDICAS. LOS SISTEMAS DE DERECHO RESULTAN DEL CONJUNTO DE CONCEPTOS, PRINCIPIOS E INSTITUCIONES QUE ANIMAN Y DAN SENTIDO A UN ORDEN JURIDICO DETERMINADO. SISTEMA DE DERECHO ES LA EXPRESION QUE NOS SIRVE PARA DESIGNAR EL CONJUNTO DE RAMAS Y MATERIAS QUE SE COMBINAN PARA FORMAR EL DERECHO NACIONAL. LOS SISTEMAS DE DERECHO NO PUEDEN DARSE SI NO HAY UNA FILOSOFIA JURIDICA QUE LIGUE ENTRE SI A LOS SUJETOS DE LA COMUNIDAD A LOS CUALES SE APLICA EL SISTEMA DE DERECHO. EL DERECHO COMPARADO HA AGRUPADO LOS SISTEMAS DE DERECHO EXISTENTES PARA SU MEJOR COMPRENSION Y ESTUDIO EN FAMILIAS JURIDICAS.

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LA CLASIFICACION DE LAS FAMILIAS JURIDICAS SE HA ELABORADO ATENDIENDO RAZONES NO SOLO DE CONTENIDO Y PROCEDIMIENTO (FONDO Y FORMA), SINO TAMBIEN POR LA INFLUENCIA DE PRINCIPIOS FILOSOFICOS, ECONOMICOS, POLITICOS Y RELIGIOSOS. EN EL DERECHO COMPARADO SE DISTINGUEN LAS SIGUIENTES FAMILIAS JURIDICAS O SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS: I. FAMILIA ROMANO-GERMANICA. II. FAMILIA DEL “COMMON LAW”. III. FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS. IV. FAMILIA DE LOS SISTEMAS FILOSOFICOS O RELIGIOSOS. I. LA FAMILIA ROMANO-GERMANICA. A ESTA FAMILIA PERTENECEN LOS PAISES EN LOS QUE LA CIENCIA JURIDICA SE HA CONSTRUIDO SOBRE LA BASE DEL DERECHO ROMANO. SUS NORMAS JURIDICAS ESTAN VINCULADAS CON LOS CONFLICTOS DE JUSTICIA Y DE MORAL, “DESCUIDANDO” LA ADMINISTRACION Y APLICACIÓN DEL DERECHO. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL RIGEN EN SU SISTEMATICA JURIDICA. SU EXPANSION EN EL MUNDO OBEDECE A LA CONQUISTA Y A LA COLONIZACION. II. LA FAMILIA DEL “COMMON LAW”. COMPRENDE EL DERECHO DE INGLATERRA, Y DEMAS PAISES QUE POR RAZONES DE COLONIZACION HAN ADOPTADO EL MODELO INGLES (ESTADOS UNIDOS, CANADA, AUSTRALIA, ETC.). EL COMMON LAW HA SIDO ELABORADO POR LOS JUECES EN EL CURSO DE DIRIMIR LOS LITIGIOS ENTRE PARTICULARES. LA NORMA JURIDICA DEL COMMON LAW, ES UNA NORMA QUE PROPORCIONA SOLUCION A UN PROCESO, NO UNA NORMA ABSTRACTA DE CONDUCTA GENERAL PARA EL FUTURO. SUS DIVISIONES, CONCEPTOS Y VOCABULARIO JURIDICO DIFIEREN TOTALMENTE DE LOS PROPIOS DE LA FAMILIA JURIDICA ROMANO-GERMANICA. III. FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS. LOS PAISES INTEGRADOS A ESTA FAMILIA, ANTERIORMENTE ERAN MIEMBROS DE LA FAMILIA ROMANO-GERMANICA. POR LO QUE EXISTEN SEMEJANZAS EN SUS DIVISIONES, CONCEPTOS Y VOCABULARIOS JURIDICOS.

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LAS DIFERENCIAS RADICAN EN EL CARACTER REVOLUCIONARIO QUE SE LES ATRIBUYE, YA QUE CONTRARIO AL CARÁCTER ESTATICO DEL DERECHO ROMANO-GERMANICO, EL SISTEMA SOCIALISTA TIENE COMO META TRANSFORMAR LA SOCIEDAD, CREANDO UN NUEVO ORDEN JURIDICO DONDE DESAPARECEN EL ESTADO Y EL DERECHO. SU PRINCIPAL FUENTE ES LA LEGISLACION, CUYAS NORMAS SURGEN DE LAS CONDICIONES IMPUESTAS POR LA ECONOMIA ESTATAL. EL DERECHO PRIVADO PIERDE IMPORTANCIA ANTE EL DERECHO PUBLICO. IV. FAMILIA DE LOS SISTEMAS FILOSOFICOS O RELIGIOSOS. ESTOS SISTEMAS NO CONSTITUYEN FAMILIAS, SON INDEPENDIENTES UNO DEL OTRO, ENTRE ESTOS DESTACAN EL DERECHO MUSULMAN, EL HINDU Y EL HEBREO O JUDIO. EL DERECHO MUSULMAN, ES EL MAS IMPORTANTE ENTRE ESTOS SISTEMAS, Y REPRESENTA EL DERECHO DE LA COMUNIDAD QUE PROFESA LA FE ISLAMICA. LOS PAISES ISLAMICOS HAN ADOPTADO LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO MUSULMAN EN LA PRACTICA PARA EFECTOS DE INTERPRETACION O APLICACIÓN DE LAS NORMAS OCCIDENTALES. Derecho islámico: Controlado, inspirado y regulado por la religión musulmana, es seguido por más de 20% de la población mundial. Su principal fuente es el Corán, complementado por la Sunna, interpretación parcial del Corán por el Profeta. Esta metodología jurídica es conocida como la Sharia (la vía a seguir). La ley religiosa regula el funcionamiento de la sociedad y la vida de sus ciudadanos. Uno de sus rasgos distintivos es que los derechos colectivos tienen primacía sobre los individuales. Los derechos y libertades individuales están sometidos a las restricciones impuestas por la moral religiosa y los imperativos divinos. Una evolución reciente favorece una interpretación más amplia de las reglas morales para adaptarlas a las nuevas realidades.

DE IGUAL NATURALEZA SON LOS DEMAS DERECHOS TRADICIONALES.

FIN DEL CURSO

GRACIAS.

LIC. FERNANDO SANCHEZ LARRAGA

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SINTESIS DEL TERCER TRIMESTRE DE HISTORIA DEL DERECHO. GRUPO DE 8 A 9

JUAN JACOBO ROUSSEAU

(1712-1778) ENTRE SUS OBRAS NOS INTERESAN, EL "DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y LOS FUNDAMENTOS DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES" (1753) Y EL "CONTRATO SOCIAL" (1762), ESTRECHAMENTE RELACIONADOS. EN EL ORIGEN DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES, DESARROLLA LA TESIS DE QUE EL HOMBRE FUE ORIGINALMENTE LIBRE E IGUAL, VIVIENDO CONFORME A LOS DICTADOS DE LA NATURALEZA, CUANDO AÚN NO HABÍA SIDO CORROMPIDO POR LA DEGENERACIÓN QUE TRAE CONSIGO LA CIVILIZACIÓN. ERA BUENO, COMO TODO LO QUE SALE DE LA NATURALEZA Y FELIZ. EL PRIMERO, SIN EMBARGO, QUE CERCÓ UN CAMPO Y DIJO: "ESTO ES MÍO", FUE EL PRIMER FACTOR DE LA INFELICIDAD HUMANA, E IMPLICABA LA IMPOSICIÓN DE LOS MÁS FUERTES. A LA PROPIEDAD PRIVADA SE UNIÓ LA DOMINACIÓN POLÍTICA, Y ASÍ POR EL PREDOMINIO DE CIERTAS PASIONES, UN RÉGIMEN ARTIFICIOSO DE DESIGUALDAD ESTABLECIÓ ENTRE LOS HOMBRES UNA RELACIÓN DE RECÍPROCA DEPENDENCIA CONTRARIA A LOS PRINCIPIOS NATURALES DE SU SER. EN EL CONTRATO SOCIAL CONTINÚA LA IDEA DEJADA EN EL DISCURSO. BUSCA EN EL CONTRATO LA RESOLUCIÓN PRÁCTICA DEL PROBLEMA DE SU ÉPOCA, AUNQUE DE IGUAL MANERA COMO NO ES DADO A UN ANCIANO VOLVER A LA JUVENTUD, RECONOCE DIFÍCIL EL RETORNO AL ESTADO PRIMITIVO. ROUSSEAU, BUSCA ENCONTRAR UNA FORMA DE ASOCIACIÓN, QUE DEFIENDA Y PROTEJA DE TODA FUERZA COMÚN LA PERSONA Y LOS BIENES DE CADA ASOCIADO, Y POR LA CUAL UNO, UNIÉNDOSE A TODOS, NO OBEDEZCA MÁS QUE A SI MISMO Y QUEDE TAN LIBRE COMO ANTES. LA AUTODETERMINACIÓN ÉTICA Y JURÍDICA DEL INDIVIDUO ES ATRIBUTO ESENCIAL DE LA PERSONA HUMANA. EL ESTADO SÓLO PUEDE JUSTIFICARSE SI SE LOGRA SUPERAR LA ANTÍTESIS EXISTENTE ENTRE LA HETERONOMÍA DEL ORDEN SOCIAL Y LA AUTONOMÍA DE CADA SUJETO. "EL PROBLEMA CONSISTE, EN ENCONTRAR UNA FORMA DE ASOCIACIÓN QUE DEFIENDA Y PROTEJA CON LA FUERZA COMÚN, A LA PERSONA Y BIENES DE CADA ASOCIADO Y POR VIRTUD DE LA CUAL CADA UNO UNIÉNDOSE A TODOS, NO OBEDEZCA SINO A SÍ MISMO, Y QUEDE LIBRE COMO ANTES". ESTO ES POSIBLE SI TODOS CONSIENTEN EN ENTREGAR SUS DERECHOS A LA COMUNIDAD. EN VIRTUD DEL PACTO SOCIAL CADA HOMBRE POSEE EN COMÚN SU PERSONA Y SU PODER BAJO LA SUPREMA DIRECCIÓN DE LA VOLUNTAD GENERAL, DANDO ORIGEN AL ENTE COLECTIVO, "COMPUESTO DE TANTOS INDIVIDUOS COMO VOTOS TIENE LA ASAMBLEA".

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LOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD DESEMPEÑAN EL PAPEL DE SÚBDITOS Y EN CUANTO VOTANTES EL DE CIUDADANOS. EL HOMBRE PIERDE POR EL CONTRATO SOCIAL SU LIBERTAD NATURAL Y UN DERECHO ILIMITADO A TODO CUANTO LE APETECE Y PUEDE ALCANZAR; LO QUE GANA ES LA LIBERTAD CIVIL Y LA PROPIEDAD DE TODO LO QUE POSEE. LA LIBERTAD CIVIL ES LIMITADA POR LA VOLUNTAD GENERAL. EL CONTRATO SOCIAL ES UNA FORMA IDEAL DE ASOCIACIÓN EN EL QUE LA PERTENENCIA A UN CUERPO POLÍTICO NO DESTRUYE LA LIBERTAD DE LOS INDIVIDUOS. EL PUNTO DE PARTIDA DE LA DOCTRINA POLÍTICA DE ROUSSEAU LO CONSTITUYEN LOS DERECHOS NATURALES DE LIBERTAD E IGUALDAD, PARA CUYA ACTUACIÓN SE JUSTIFICA EL ESTADO. NO DEPENDE DEL ARBITRIO DE NADIE. ES NECESARIO QUE LOS INDIVIDUOS POR UN INSTANTE CONFIERAN SUS DERECHOS AL ESTADO, EL CUAL SE LOS REINTEGRA A TODOS COMO DERECHOS YA NO NATURALES SINO CIVILES. LOS INDIVIDUOS SON SÚBDITOS SÓLO DE LA VOLUNTAD GENERAL, QUE ELLOS MISMOS CONCURREN A FORMAR. LA LEY ES LA EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD GENERAL, NO UN MANDATO ARBITRARIO.

LA SOBERANÍA RESIDE EN LA VOLUNTAD GENERAL QUE NO PERTENECE A NINGÚN INDIVIDUO EN PARTICULAR O CORPORACIÓN SINO QUE COMPETE AL PUEBLO, EN CUANTO QUE CONSTITUYE UN ESTADO. NO ADMITE ROUSSEAU LA REPRESENTACIÓN DEL PUEBLO, PUES ÉSTE DEBE EJERCER DIRECTAMENTE SU SOBERANIA. LA SOBERANIA ES INALIENABLE, IMPRESCRIPTIBLE E INDIVISIBLE, LA CUAL RESIDE ESENCIAL Y ORIGINARIAMENTE EN EL PUEBLO, AUN CUANDO EL GOBIERNO LO CONFÍE A DETERMINADOS ÓRGANOS O INDIVIDUOS.

CARL0S MARÍA DE SECONDAT, BARÓN DE LA BRÉDE Y DE MONTESQUIEU (1689-1755) NOS INTERESA FUNDAMENTALMENTE SU OBRA "L’ ESPRIT DES LOIS” (1748). BUSCA LAS RAZONES Y MOTIVOS QUE HAN DETERMINADO POLÍTICA, JURÍDICA, ECONÓMICA Y SOCIALMENTE A LAS INSTITUCIONES DE DIVERSOS PUEBLOS. EMPLEA EL MÉTODO HISTÓRICO PARA EXPLICAR LA FORMACIÓN NATURAL DEL DERECHO, CÓMO SURGE A LA VIDA SOCIAL Y CÓMO DEBE ADAPTARSE A LAS CONDICIONES AMBIENTALES. DISTINGUE TRES FORMAS DE GOBIERNO: REPÚBLICA, MONARQUÍA Y DESPOTISMO, QUE ESTÁN REGIDAS RESPECTIVAMENTE POR TRES PRINCIPIOS: VIRTUD, HONOR Y TEMOR. LA REPÚBLICA TIENE COMO PRESUPUESTO LA DEVOCIÓN DE LOS CIUDADANOS AL BIEN PÚBLICO, QUE ES LA VIRTUD, LA CUAL SE CLASIFICA EN DEMOCRACIA Y ARISTOCRACIA, YA SEA QUE EL PUEBLO ENTERO O UNA PARTE TENGA LA SOBERANÍA.

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LA MONARQUÍA SE BASA EN EL AMOR A LAS DISTINCIONES O PRIVILEGIOS, QUE LLAMA HONORES. EL DESPOTISMO SE FUNDA SOBRE LA FUERZA Y SE APOYA EN EL TEMOR QUE ÉSTE INFUNDE".

EL ESPÍRITU DE LAS LEYES ES SIN DUDA FAMOSA POR SU CÉLEBRE TEORÍA DE LA DIVISIÓN DE PODERES. "PARA QUE NO SE PUEDA ABUSAR DEL PODER ES PRECISO QUE EL PODER DETENGA AL PODER. LOS PODERES DEL ESTADO DEBEN FRENARSE MUTUAMENTE, ES PRECISO UN SISTEMA DE FRENOS RECÍPROCOS”. HABLA DE TRES PODERES: LEGISLATIVO (REPRESENTANTES DEL PUEBLO Y ASAMBLEA DE NOBLES); EJECUTIVO (MONARCA INVIOLABLE RODEADO DE MINISTROS RESPONSABLES) Y JUDICIAL, LOS CUALES DEBEN ESTAR INDEPENDIENTES UNO DE OTRO, CONFIADOS A PERSONAS DIVERSAS.

LA DOCTRINA HA SIDO ACLARADA POR LA QUE ESTABLECE, NO LA DIVISIÓN DE PODERES, SINO DE FUNCIONES, MODERNAMENTE ACEPTADA. EL ESPÍRITU DE MONTESQUIEU HA DETERMINADO SIN DUDA ALGUNA LAS MODERNAS CONSTITUCIONES. TRAZA ADEMÁS UNA IDEA DE MONARQUÍA CONSTITUCIONAL, CON LO CUAL POPULARIZA LAS IDEAS INGLESAS. SE LE HA LLAMADO EL "PADRE DEL CONSTITUCIONALISMO".

EL HISTORICISMO JURÍDICO O ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO.

LOS JEFES DE ESTA CORRIENTE SON LOS JURISTAS GUSTAVO HUGO Y FEDERICO CARLOS SAVIGNY (1779-1861). FEDERICO SAVIGNY SE MANIFIESTA FIRME OPOSITOR DE TODA CODIFICACIÓN O LEY EN GENERAL, PORQUE LAS LEYES Y POR LO TANTO LOS CÓDIGOS, "SON CASI FOSILIZACIONES DEL DERECHO, CONSTITUYEN ALGO MUERTO QUE DETIENE LA EVOLUCIÓN JURÍDICA". EL DERECHO, DICE, "VIVE PRÁCTICAMENTE EN LA COSTUMBRE, QUE ES LA EXPRESIÓN INMEDIATA DE LA CONCIENCIA JURÍDICA POPULAR". HACE UNA EQUIPARACIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL LENGUAJE. EL LENGUAJE SURGE Y SE DESARROLLA ESPONTÁNEAMENTE, ANTES E INDEPENDIENTE DE LOS DRAMÁTICOS, LOS CUALES SÓLO CON POSTERIORIDAD FIJAN SUS PRINCIPIOS Y REGLAS, EXTRAYÉNDOLOS DEL HECHO LINGÜÍSTICO MISMO. "EL DERECHO NO ES UNA CREACIÓN DEL LEGISLADOR, SINO UNA ELABORACIÓN INSTINTIVA Y CASI INCONSCIENTE, QUE SE MANIFIESTA DE HECHO, Y QUE SÓLO MÁS TARDE ADQUIERE UNA ELABORACIÓN REFLEJA POR OBRA DE LOS TÉCNICOS, QUE SON EN ESTE CASO LOS JURISTAS. A LA LABOR DE LOS JURISTAS SIGUE DESPUÉS LA LEGISLACIÓN, QUE SE FUNDA SOBRE LAS COSTUMBRES PREEXISTENTES. LAS LEYES TIENEN PUES, UNA FUNCIÓN SÓLO SECUNDARIA QUE A VECES HASTA PUEDE RESULTAR DAÑOSA. LAS LEYES NO HACEN MÁS QUE FIJAR, CASI INMOVILIZAR, CRISTALIZAR, LOS PRINCIPIOS ELABORADOS YA POR LA CONCIENCIA JURÍDICA POPULAR.

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LA ESCUELA HISTÓRICA CONTRIBUYÓ A SEÑALAR QUE NO HAY QUE BUSCAR SOLAMENTE EL DERECHO EN EL DATO FORMAL, SINO HAY QUE ATENDER TAMBIÉN AL HISTÓRICO, AL DATO FÁCTICO. ES TAMBIÉN RASGO CARACTERÍSTICO DE ESTA ESCUELA SU CULTO AL DERECHO ROMANO. CONSIDERABAN AL DERECHO ROMANO COMO EL PROTOTIPO DE TODO LO JURÍDICO, VÁLIDO EN CIERTO MODO PARA TODOS LOS PUEBLOS.

LA CONCEPCION MARXISTA DEL DERECHO. CARLOS MARX (1818-1883)

PUBLICA EN 1848, EL "MANIFIESTO DEL PARTIDO COMUNISTA", DE ACUERDO CON ENGELS. "EL CAPITAL", APARECIÓ EN 1867. FUNDÓ EN 1864 LA INTERNACIONAL DE LA QUE FUE EL ALMA. SE HAN SEÑALADO COMO TESIS FUNDAMENTALES:

EL MATERIALISMO HISTÓRICO.- SUPONE QUE LOS ACONTECIMIENTOS DE LA HISTORIA ESTÁN ORIGINADOS POR INTERESES ECONÓMICOS. LA LUCHA DE CLASES.- NOCIÓN YA DESARROLLADA EN EL SIGLO XVIII, SEGÚN LA CUAL LA HUMANIDAD ESTÁ DIVIDIDA EN CLASES V UNAS INTENTAN, INCESANTEMENTE EXPLOTAR A LAS OTRAS, ACAPARANDO LOS ELEMENTOS DE PRODUCCIÓN.

"ENTRE EXPLOTADORES Y EXPLOTADOS SE ESTABLECEN RELACIONES ECONÓMICAS DE SUJECIÓN QUE SON MANTENIDAS POR MEDIO DE LA FUERZA, LA PERSUASIÓN, LA TRADICIÓN, LA COSTUMBRE DE LA MAYORÍA EXPLOTADA, QUE ACABA POR CONSIDERAR LEGÍTIMA TAL ORGANIZACIÓN”. LA DESAPARICIÓN DE UN ORDEN SOCIAL DETERMINADO NO SIEMPRE SE REALIZA PACÍFICAMENTE, ENTONCES LOS NUEVOS ELEMENTOS TIENEN QUE REACCIONAR VIOLENTAMENTE CONTRA EL ESTADO DE COSAS QUE LOS ELABORÓ Y QUE PARA PODER EVOLUCIONAR, HAN DE ROMPER,

TEORÍA DE LA PLUS-VALÍA

DESDE LOS COMIENZOS DE LA ERA CAPITALISTA EL CAMBIO COMERCIAL REGISTRÓ DOS FORMAS. JUNTO A LA FORMA INMEDIATA, QUE SE EXPRESA CON EL CICLO MERCANCÍA-DINERO-MERCANCÍA, Y QUE TIENDE A REEMPLAZAR UNA MERCANCÍA CONSIDERADA COMO VALOR EN OTRA MERCANCÍA, APARECIÓ LA FORMA DINERO-MERCANCÍA-DINERO, QUE EXPRESA NO EL HECHO DE VENDER PARA COMPRAR CON ARREGLO A LAS NECESIDADES SINO EL DE COMPRAR PARA REVENDER CON PROPÓSITO DE GANAR, INDEFINIDAMENTE.

PROLETARIZACIÓN CRECIENTE LA PROLETARIZACIÓN CRECIENTE ES DEBIDA A LAS CRISIS REITERADAS COMO CONSECUENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE CAPITALES Y LOS INDIVIDUOS DE LA CLASE MEDIA QUE CAEN AL PROLETARIADO.

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TESIS CATASTRÓFICA

LAS ENORMES FUERZAS CREADAS POR LA BURGUESÍA HAN LLEGADO A EXAGERAR SU PROPIO PODER Y CADA VEZ ES MÁS DIFÍCIL EL SOSTÉN DE LA SOCIEDAD ACTUAL. SE ACERCA EL MOMENTO EN QUE LOS EXPROPIADORES HAN DE SER EXPROPIADOS Y EN QUE ACABE LA EVOLUCIÓN EN UNA REVOLUCIÓN VIOLENTA. EN LA CUAL SE HUNDIRÁ NUESTRA SOCIEDAD CAPITALISTA, QUE DEJARÁ SITIO A UNA SOCIEDAD NUEVA.

CONCEPCION JURIDICA CARLOS MARX Y FEDERICO ENGELS (1820-1895) CONCIBIERON EL DERECHO COMO UN PRODUCTO DE LAS FUERZAS ECONÓMICAS. TRES SON LAS DOCTRINAS FUNDAMENTALES: LA TEORÍA DE LA DETERMINACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO. LA TEORÍA DEL CARÁCTER DE CLASE DEL DERECHO. LA TEORÍA DE LA DESAPARICIÓN DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD COMUNISTA. TEORÍA DE LA DETERMINACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO.- MARX PIENSA QUE EL DERECHO ES UNA SUPERESTRUCTURA CONSTRUIDA SOBRE UNA BASE ECONÓMICA. TEORÍA DEL CARÁCTER DE CLASE DEL DERECHO PIENSAN MARX Y ENGELS QUE TODOS LOS SISTEMAS JURÍDICOS, DESDE EL INICIO DE LA HISTORIA HASTA NUESTROS DÍAS, HAN SIDO CREADOS POR LA CLASE ECONÓMICA DOMINANTE. DE ALLÍ QUE EL DERECHO NO SEA SINO UN INSTRUMENTO UTILIZADO POR ESA CLASE PARA PERPETUAR SU PODER Y MANTENER SOMETIDA A UNA CLASE OPRIMIDA. "LLEGAN HASTA SOSTENER QUE AÚN ESTABLECIDA LA DICTADURA PROLETARIA NO DESAPARECERÍA EL CARÁCTER CLASISTA DEL DERECHO, YA QUE EL PROLETARIADO NECESITA DEL MISMO PARA APLASTAR Y ELIMINAR GRUPOS Y ELEMENTOS HOSTILES". "HASTA.LA COMPLETA VICTORIA DEL COMUNISMO Y EL ESTABLECIMIENTO DE UNA SOCIEDAD SIN CLASES, NO DESAPARECERÍAN EL DERECHO Y EL ESTADO COMO INSTRUMENTOS DE OPRESIÓN. TEORÍA DE LA DESAPARICIÓN DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD COMUNISTA. "CREÍA QUE EL SOCIALISMO, AL QUE CONSIDERABA COMO EL SIGUIENTE ESTADIO DE LA HUMANIDAD, SERIA EL SISTEMA SOCIAL SUPERIOR AL SISTEMA CAPITALISTA QUE LE PRECEDÍA, Y QUE EN UN ORDEN SOCIALISTA O COMUNISTA LA SOCIEDAD PODRÍA PRESCINDIR DE INSTRUMENTOS COACTIVOS TALES COMO EL ESTADO Y EL DERECHO”.

EL DERECHO SOVIÉTICO CON LA REVOLUCIÓN DE 1917 LA INTERPRETACIÓN MARXISTA DEL DERECHO FUE TOMADA COMO CREDO OFICIAL POR LA RUSIA SOVIÉTICA. LOS JURISTAS DESARROLLARON SU IDEA SOSTENIENDO EN LA BASE DE SUS DOCTRINAS QUE EL DERECHO ES UN MERO REFLEJO DE LAS CONDICIONES ECONÓMICAS. RECHAZARON EL SUPUESTO DE QUE PUDIERA HABER UNA CIENCIA DEL DERECHO INDEPENDIENTE Y VIERON EN EL DERECHO UN MERO INSTRUMENTO DE CONVIVENCIA ECONÓMICA.

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LA CONCEPCIÓN CLASISTA FUE UTILIZADA POR EL GOBIERNO COMO JUSTIFICACIÓN PARA ADOPTAR UNA POLÍTICA DE LA DICTADURA DEL PROLETARIADO. "E] DERECHO SOVIÉTICO, DECIA EL JURISTA RUSO E. V. PASCHUKANIS CORRESPONDE A LOS INTERESES DEL PROLETARIADO ORGANIZADO COMO CLASE GOBERNANTE". "EL DERECHO ES UN SISTEMA DE RELACIONES SOCIALES QUE CORRESPONDEN A LOS INTERESES DE LA CLASE GOBERNANTE Y QUE ESTÁ SOSTENIDO POR EL PODER ORGANIZADO (EL ESTADO). DERECHO Y ESTADO PUES, NO SON SINO INSTRUMENTOS PARA APLASTAR A LAS CLASES ANTAGÓNICAS EL PERÍODO DE LA DICTADURA PROLETARIA, ES, SIN EMBARGO, TRANSITORIO, PUES CUANDO SE ESTABLEZCA EL COMUNISMO NO SERÍAN NECESARIOS NI DERECHO NI ESTADO. LA REALIDAD HA SIDO OTRA, YA QUE NO PUEDE CONCEBIRSE UNA SOCIEDAD SIN DERECHO.

EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA ESCUELA FRANCESA DE LA EXEGESIS. LA ANTÍTESIS MÁS ACABADA DEL IUSNATURALISMO ESTA REPRESENTADA POR EL POSITIVISMO.

LA MANIFESTACIÓN MÁS PURA DEL MÉTODO EXEGÉTICO ES LA ESCUELA FRANCESA QUE RESALTA, SOBRE TODO, EL VALOR DEL DERECHO POSITIVO Y, MÁS CONCRETAMENTE, EL DE LA LEY ESCRITA. LA INTERPRETACIÓN DE LA QUE SE SIRVIERON FUE LA LITERAL. RENUNCIABAN A TODA OPINIÓN Y QUEDABAN SUBYUGADOS POR LA AUTORIDAD DE LA LEY. LA CAPACIDAD DE PREVISIÓN DEL LEGISLADOR SE CONSIDERA ABSOLUTA. BONNECASE DISTINGUE TRES FASES EN LA ESCUELA FRANCESA DE LA EXEGESIS: FUNDACIÓN (1804-1830), APOGEO (1830-1880) Y DECADENCIA (1880-1900). LA ESCUELA PROTOTIPO DE LA EXÉGESIS ES AQUELLA QUE SURGE EN FRANCIA A RAÍZ DE LA PUBLICACIÓN DEL CODIGO CIVIL DE 1804, Y SE MANTIENE DURANTE TODO EL SIGLO XIX HASTA QUE, YA EN SU CIMA, ES CONTENIDA Y ELIMINADA POR LA ESCUELA CIENTÍFICA. LOS RASGOS METODOLÓGICOS DE ESTA ESCUELA SON LOS SIGUIENTES: EL DERECHO POSITIVO ESTÁ CONSTITUIDO POR LA LEY; EN CONSECUENCIA, DEBE

RENDÍRSELE CULTO Y SUMISION ABSOLUTA. LA INTERPRETACIÓN DEBE ESTAR DIRIGIDA A BUSCAR LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR

PORQUE "LOS CÓDIGOS NO DEJAN NADA AL ARBITRIO DEL INTERPRETE: ESTE NO TIENE POR MISION HACER EL DERECHO, PUES EL DERECHO YA ESTÁ HECHO" (LAURENT).

DESCUBIERTA LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR Y ESTABLECIDO EL PRINCIPIO FUNDAMENTAL QUE CONSAGRA, ES PRECISO OBTENER TODAS LAS CONSECUENCIAS,

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DAR A LA NORMA LA EXTENSIÓN DE QUE SEA SUSCEPTIBLE, SIRVIÉNDOSE DE UN PROCESO DEDUCTIVO.

SE NIEGA VALOR A LA COSTUMBRE. LAS INSUFICIENCIAS DE LA LEY SE SALVAN A TRAVÉS DE LA LEY MISMA, POR MEDIO DE LA ANALOGÍA.

SE TIENEN MUY EN CUENTA LOS ARGUMENTOS DE AUTORIDAD CON EL CONSIGUIENTE RESPECTO A LAS OBRAS DE LOS ANTECESORES.

EL DERECHO ES UN IMPERATIVO DEL ORDEN GUBERNAMENTAL, UN MANDATO DEL SOBERANO.

EN SUMA, SE ATRIBUYE AL DERECHO UN CARÁCTER EMINENTEMENTE ESTATAL

TESIS DEL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO EL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO INVESTIGA Y TIENDE A DESCUBRIR LAS VARIAS FUERZAS SOCIALES QUE EJERCEN UNA INFLUENCIA EN EL DESARROLLO DEL DERECHO. EL POSITIVISMO JURÍDICO, ES DEFINIDO COMO LA CONCEPCIÓN CON ARREGLO A LA CUAL EL DERECHO ES PRODUCIDO, EN UN PROCESO HISTÓRICO, POR EL PODER GOBERNANTE EN LA SOCIEDAD. EN ESTE SENTIDO ES DERECHO SÓLO AQUELLO QUE HA MANDADO EL PODER GOBERNANTE Y TODO LO QUE ÉSTE MANDE ES DERECHO POR VIRTUD DEL HECHO MISMO QUE;LO MANDA.

JEREMÍAS BENTHAM (1784-1832) ESTE FILOSOFO INGLÉS, SOSTIENE QUE POR MEDIO DE LA UTILIDAD SE PUEDE JUZGAR CUALQUIER ACCIÓN HUMANA. EL LEGISLADOR HA DE TENER EN CUENTA EL INTERÉS DE LA COMUNIDAD QUE ES LA SUMA DE LOS INTERESES DE LOS MIEMBROS QUE LA COMPONEN. "EL LEGISLADOR QUE DESEE ASEGURAR LA FELICIDAD DE LA COMUNIDAD DEBE LUCHAR POR CONSEGUIR LA SUBSISTENCIA, LA ABUNDANCIA, LA IGUALDAD Y LA SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS.

RODOLFO VON JHERING (1818-1892) ENTIENDE AL DERECHO COMO LA "POLÍTICA DE LA FUERZA". EL DERECHO SIN FUERZA ES UN NOMBRE VACÍO, PORQUE ES LA FUERZA LA QUE REALIZA LAS NORMAS JURÍDICAS Y LA QUE FUNDA EL ORDEN Y ORGANIZA EL DERECHO . EL ESTADO ES EL PORTADOR DE LA FUERZA COACTIVA, ORGANIZADA Y DISCIPLINADA. ES LA INSTITUCIÓN QUE TIENE EL MONOPOLIO ABSOLUTO DEL DERECHO A OBLIGAR. DERECHO Y ESTADO SON INSEPARABLES. EL ESTADO ES PUES LA ÚNICA FUENTE DE DERECHO". DEFINE EN SÍNTESIS EL DERECHO COMO "LA SUMA DE LAS CONDICIONES DE LA VIDA SOCIAL EN EL SENTIDO MÁS AMPLIO DE LA PALABRA, ASEGURADAS POR EL PODER DEL ESTADO, MEDIANTE LA COACCIÓN EXTERNA".

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JOHN AUSTIN (1790-1859) CONSIDERADO COMO EL FUNDADOR DE LA LLAMADA ESCUELA ANALÍTICA. SOSTUVO UNA CONCEPCIÓN UTILITARISTA DE LA VIDA, APLICABLE ASIMISMO AL DERECHO. DEFINE AL DERECHO: "COMO UN MANDATO SUPERIOR POLÍTICO DETERMINADO --O SOBERANO- QUE OBLIGA A LOS JURÍDICAMENTE INFERIORES -O SÚBDITOS- A ACTOS DE SUMISIÓN, MEDIANTE LA IMPOSICIÓN DE UNA PENA EN CASO DE DESOBEDIENCIA, Y TODOS LOS MANDATOS DEL SOBERANO QUE TIENEN ESA FINALIDAD SON LEYES". LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO ES SU CARACTERÍSTICA MÁS SIGNIFICATIVA. EN SINTESIS, LA LÓGICA TIENE GRAN IMPORTANCIA PARA ESTE TIPO DE JURISTAS, TANTO DESDE EL PUNTO DE VISTA TEÓRICO COMO PRÁCTICO. EL JUEZ DEBE TOMAR SUS DECISIONES POR MEDIO DE UN PROCESO MENTAL AL QUE CALIFICAN DE "SILOGISMO". "MÁS BIEN CREADOR QUE DESCUBRIDOR DEL DERECHO HA DE SER EL PAPEL DEL JUEZ”.

LA ESCUELA SOCIOLOGICA DEL DERECHO EN LOS ESTADOS UNIDOS.

EN UN PRINCIPIO ERA LA CONCEPCIÓN JUSNATURALISTA LA QUE DOMINABA EN ESTADOS

UNIDOS. LA DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA DE 1776 Y LA CONSTITUCIÓN DE ESTADOS

UNIDOS, CONSAGRAN PRINCIPIOS JUSNATURALISTAS.

EL COMMON LAW CONSIDERADO COMO UN SISTEMA RACIONAL, DEBÍA CONTENER TODAS

LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE LOS CASOS CONCRETOS. EL PAPEL DEL JUEZ ERA

DEDUCTIVO.

ROSCOE POUND (1870-1964)

CONTRA ESTA POSICIÓN ARGUMENTA LA ESCUELA SOCIOLÓGICA DE LA QUE ES DIGNO

REPRESENTANTE ROSCOE POUND.

NO ACEPTA QUE EN EL DERECHO HAYA PRINCIPIOS ETERNOS E INMUTABLES. EL DERECHO

DEBE SER JUZGADO POR MÉTODOS EXPERIMENTALES.

"EL DERECHO ES FLUIDO Y CAMBIA CUANDO CAMBIAN LAS CONDICIONES SOCIALES A LAS

QUE DEBE SU VIDA. LA VERDAD DE SUS PRINCIPIOS ES RELATIVA NO ABSOLUTA".

"LA JUSTICIA SE PUEDE LOGRAR CON O SIN EL DERECHO.

LA ESCUELA SOCIOLÓGICA ESTADOUNIDENSE HA REACCIONADO CONTRA LA ESTERILIDAD Y

FORMALISMO DE LA LLAMADA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA. (SILOGISMO JURIDICO).

EL DERECHO NO PUEDE SER COMPRENDIDO SIN TOMAR EN CUENTA LOS HECHOS Y

REALIDADES DE LA VIDA SOCIAL. FRENTE A LA AUTOSUFICIENCIA DEL ORDEN JURÍDICO

OPONEN LA "COLABORACIÓN CON ESPÍRITU DE EQUIPO" CON LAS DEMÁS CIENCIAS

SOCIALES.

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NO ES POR UN MERO RAZONAMIENTO LÓGICO COMO SE HA DE DICTAR LA RESOLUCIÓN

JUDICIAL, ES MENESTER QUE EL JUEZ TENGA CONOCIMIENTO ÍNTIMO DE LOS FACTORES

SOCIALES Y ECONÓMICOS QUE MODELAN AL DERECHO Y LO DETERMINAN.

OLIVER WENDELL HOLMES (1841-1936)

ESTE JUEZ NORTEAMERICANO SINTETIZA SU PROFUNDO PENSAMIENTO EN SU OBRA "THE

COMMON LAW" (1881): "LA VIDA DEL DERECHO NO HA SIDO LA LÓGICA, SINO LA

EXPERIENCIA”. “LAS NECESIDADES SENTIDAS EN LA ÉPOCA, LAS TEORÍAS POLÍTICAS Y

MORALES PREDOMINANTES, LAS INTUICIONES ACERCA DEL INTERÉS PÚBLICO -CONFESADAS

O INCONSCIENTES-, INCLUSO LOS PREJUICIOS QUE LOS JUECES COMPARTEN CON SUS

CONCIUDADANOS, HAN TENIDO MUCHA MÁS INFLUENCIA QUE EL SILOGISMO EN LA

DETERMINACIÓN DE LAS NORMAS POR LAS CUALES DEBÍAN SER GOBERNADOS LOS

HOMBRES”.

BENJAMÍN N. CARDOZO (1870-1938)

LA SENTENCIA NO ES SÓLO UN PROCESO DE DESCUBRIMIENTO, SINO TAMBIÉN UN PROCESO

DE CREACIÓN: "EL JUEZ INTERPRETA LA CONCIENCIA SOCIAL Y LE DA REALIDAD EN EL

DERECHO, PERO AL HACERLO CONTRIBUYE A FORMAR Y MODIFICAR LA CONCIENCIA QUE

INTERPRETA".

MOVIMIENTO REALISTA JURÍDICO NORTEAMERICANO

NO ES PROPIAMENTE UNA ESCUELA, AL NO TENER NI UN CREDO NI PROGRAMA COMÚN. SE

CALIFICAN A SÍ MISMOS "JURÍDICOS REALISTAS" (LEGAL REALISTIC). SU MÉTODO ES LO QUE

LOS UNIFICA.

1. INVESTIGAN Y ESTUDIAN EL DERECHO DE LOS TRIBUNALES, NO SÓLO JUDICIALES SINO

TAMBIÉN ADMINISTRATIVOS: "LOS JURISTAS REALISTAS CONSIDERAN PRINCIPALMENTE

EL DERECHO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ABOGADO EN EJERCICIO O DEL EDUCADOR,

CUYA MISIÓN ES FORMAR A LOS ABOGADOS".

2. EL DERECHO ES MÁS UN CONJUNTO DE NORMAS, UN CUERPO DE DECISIONES. LOS

JURISTAS DEBEN DIRIGIR SU ATENCIÓN A OTROS FACTORES DEL PROCEDIMIENTO

JUDICIAL "SUBRAYAN LA IMPORTANCIA DEL ELEMENTO HUMANO EN EL PROCESO

JUDICIAL, LOS PREJUICIOS, INSTINTOS HEREDADOS, OPINIONES, DEBILIDADES,

CUALIDADES DE CARÁCTER Y BAGAJE CULTURAL DE LOS JUECES".

JERONE FRANK (1889-1957)

SOSTIENE QUE LAS RESOLUCIONES DE LOS JUECES SE ENCUENTRAN DETERMINADAS

MUCHAS VECES POR LAS DIETAS DEL JUEZ, SUS PREFERENCIAS Y ABORRECIMIENTOS

PERSONALES, SUS PREJUICIOS Y SUS ESTADOS DE ÁNIMO. CONCIBE EL DERECHO COMO EL

MANDATO O DECISIÓN DE UN JUEZ SOBERANO:

LA SENTENCIA DE UN JUEZ ES ALGO MUY INSEGURO E IMPREDECIBLE. LA LIBRE DISCRECIÓN

JUDICIAL ES LA ESENCIA DEL ASPECTO CREADOR DEL DERECHO. SÓLO HASTA CUANDO EL

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JUEZ DECIDE ES HASTA CUANDO PODRÁ DECIRSE QUE HAYA UNA NORMA JURÍDICA. LO

DEMÁS ES MERA SUPOSICIÓN.

EL RESURGIMIENTO DEL DERECHO NATURAL.

LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL DESDE MEDIADOS DEL SIGLO XIX HASTA LA SEGUNDA

DECADA DEL SIGLO XX SUFRE UN ECLIPSE APARENTE. FUE DESPLAZADA POR EL

HISTORICISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO.

SE NEGÓ QUE PUDIERA HABER UN DERECHO INMUTABLE Y RACIONAL Y LO QUISIERON

EXPLICAR HACIENDO REFERENCIA A SU ORIGEN Y DESARROLLO HISTÓRICO.

LOS POSITIVISTAS LIMITARON EL CAMPO DE LA TEORÍA A UN ANÁLISIS TÉCNICO DEL

DERECHO POSITIVO, ESTABLECIDO Y APLICADO POR EL ESTADO. CAMPEABA EL

INDIVIDUALISMO Y CAPITALISMO.

SURGE EL MOVIMIENTO DEL PROLETARIO BAJO LA BANDERA DEL MARXISMO QUE VA EN

CONTRA DEL ORDEN ECONÓMICO, SOCIAL Y JURÍDICO EXISTENTE.

POR LOS MÁS DIVERSOS CAMINOS SE SENTIA NECESIDAD DE VOLVER AL DERECHO NATURAL

QUE HOY SE MANIFIESTA A TRAVES DEL DERECHO SOCIAL.

EL DERECHO SOCIAL. EL DERECHO SOCIAL ES EL CONJUNTO DE NORMAS JURIDICAS QUE ESTABLECEN Y DESARROLLAN DIFERENTES PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS PROTECTORES A FAVOR DE LAS PERSONAS, GRUPOS Y SECTORES DE LA SOCIEDAD, INTEGRADOS POR INDIVIDUOS SOCIALMENTE DEBILES, PARA LOGRAR SU CONVIVENCIA CON LAS OTRAS CLASES SOCIALES, DENTRO DE UN ORDEN JURIDICO. CARACTERISTICAS:

SUS ORDENAMIENTOS NO SE REFIEREN A INDIVIDUOS EN GENERAL, SINO A INTEGRANTES DE GRUPOS SOCIALES BIEN DEFINIDOS.

TIENE UN MARCADO CARACTER PROTECTOR DE LOS SECTORES ECONOMICAMENTE DEBILES.

SUS NORMAS SON DE INDOLE ECONOMICA.

MEDIANTE UN SISTEMA DE INSTITUCIONES PROCURA CORREGIR EL DESEQUILIBRIO DE LAS CLASES SOCIALES.

TIENDE A LIMITAR LAS LIBERTADES SOCIALES, PROCURANDO EL BENEFICIO SOCIAL. RAMAS DEL DERECHO SOCIAL: DERECHO DEL TRABAJO, AGRARIO, FAMILIAR, ECONOMICO, DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DE LA ASISTENCIA SOCIAL, DEL CONSUMIDOR, DE LOS DISCAPACITADOS, DEL MENOR, DEL ANCIANO, DE LA MUJER, DEL INDIGENA, ECOLOGICO, CULTURAL, LOS DERECHOS HUMANOS, ETC.

LOS SISTEMAS DE DERECHO Y LAS FAMILIAS JURIDICAS.

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LOS SISTEMAS DE DERECHO RESULTAN DEL CONJUNTO DE CONCEPTOS, PRINCIPIOS E INSTITUCIONES QUE ANIMAN Y DAN SENTIDO A UN ORDEN JURIDICO DETERMINADO. SISTEMA DE DERECHO ES LA EXPRESION QUE NOS SIRVE PARA DESIGNAR EL CONJUNTO DE RAMAS Y MATERIAS QUE SE COMBINAN PARA FORMAR EL DERECHO NACIONAL. LOS SISTEMAS DE DERECHO NO PUEDEN DARSE SI NO HAY UNA FILOSOFIA JURIDICA QUE LIGUE ENTRE SI A LOS SUJETOS DE LA COMUNIDAD A LOS CUALES SE APLICA EL SISTEMA DE DERECHO. EL DERECHO COMPARADO HA AGRUPADO LOS SISTEMAS DE DERECHO EXISTENTES PARA SU MEJOR COMPRENSION Y ESTUDIO EN FAMILIAS JURIDICAS. LA CLASIFICACION DE LAS FAMILIAS JURIDICAS SE HA ELABORADO ATENDIENDO RAZONES NO SOLO DE CONTENIDO Y PROCEDIMIENTO (FONDO Y FORMA), SINO TAMBIEN POR LA INFLUENCIA DE PRINCIPIOS FILOSOFICOS, ECONOMICOS, POLITICOS Y RELIGIOSOS. EN EL DERECHO COMPARADO SE DISTINGUEN LAS SIGUIENTES FAMILIAS JURIDICAS O SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS: I. FAMILIA ROMANO-GERMANICA. II. FAMILIA DEL “COMMON LAW”. III. FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS. IV. FAMILIA DE LOS SISTEMAS FILOSOFICOS O RELIGIOSOS. I. LA FAMILIA ROMANO-GERMANICA. A ESTA FAMILIA PERTENECEN LOS PAISES EN LOS QUE LA CIENCIA JURIDICA SE HA CONSTRUIDO SOBRE LA BASE DEL DERECHO ROMANO. SUS NORMAS JURIDICAS ESTAN VINCULADAS CON LOS CONFLICTOS DE JUSTICIA Y DE MORAL, “DESCUIDANDO” LA ADMINISTRACION Y APLICACIÓN DEL DERECHO. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL RIGEN EN SU SISTEMATICA JURIDICA. SU EXPANSION EN EL MUNDO OBEDECE A LA CONQUISTA Y A LA COLONIZACION. II. LA FAMILIA DEL “COMMON LAW”. COMPRENDE EL DERECHO DE INGLATERRA, Y DEMAS PAISES QUE POR RAZONES DE COLONIZACION HAN ADOPTADO EL MODELO INGLES (ESTADOS UNIDOS, CANADA, AUSTRALIA, ETC.). EL COMMON LAW HA SIDO ELABORADO POR LOS JUECES EN EL CURSO DE DIRIMIR LOS LITIGIOS ENTRE PARTICULARES. LA NORMA JURIDICA DEL COMMON LAW, ES UNA NORMA QUE PROPORCIONA SOLUCION A UN PROCESO, NO UNA NORMA ABSTRACTA DE CONDUCTA GENERAL PARA EL FUTURO. III. FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS. LOS PAISES INTEGRADOS A ESTA FAMILIA, ANTERIORMENTE ERAN MIEMBROS DE LA FAMILIA ROMANO-GERMANICA. POR LO QUE EXISTEN SEMEJANZAS EN SUS DIVISIONES, CONCEPTOS Y VOCABULARIOS JURIDICOS.

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LAS DIFERENCIAS RADICAN EN EL CARACTER REVOLUCIONARIO QUE SE LES ATRIBUYE, YA QUE CONTRARIO AL CARÁCTER ESTATICO DEL DERECHO ROMANO-GERMANICO, EL SISTEMA SOCIALISTA TIENE COMO META TRANSFORMAR LA SOCIEDAD, CREANDO UN NUEVO ORDEN JURIDICO DONDE DESAPARECEN EL ESTADO Y EL DERECHO. SU PRINCIPAL FUENTE ES LA LEGISLACION, CUYAS NORMAS SURGEN DE LAS CONDICIONES IMPUESTAS POR LA ECONOMIA ESTATAL. EL DERECHO PRIVADO PIERDE IMPORTANCIA ANTE EL DERECHO PUBLICO. FAMILIA DE LOS SISTEMAS FILOSOFICOS O RELIGIOSOS. ESTOS SISTEMAS NO CONSTITUYEN FAMILIAS, SON INDEPENDIENTES UNO DEL OTRO, ENTRE ESTOS DESTACAN EL DERECHO MUSULMAN, EL HINDU Y EL HEBREO O JUDIO. DE IGUAL NATURALEZA SON LOS DEMAS DERECHOS TRADICIONALES.

FIN DEL CURSO

GRACIAS.