NORBERTO BOBBIO

EL POSITIVISMOJURIDICOLecciones de Filosofia del Derechoreunidas por el doctor Nello Morra

DEBATE

INTRODUCCION

32. Los puntos bO.sicos de la doctrina positivista

En la parte hist6rica de este curso nos hemos referido tan s610 a los ori­genes del positivismo juridico, porque su desarrollo posterior se estudiaraal tomaren consideraci6n los problemas doctrinales a los que esta dedicadaesta segunda parte: en efecto, al tratar las diferentes teorias iuspositivistalise ira haciendo referencia a sus principales exponentes (en particular a l()~,

de la segunda mitad del siglo XIX y a los de nuestro siglo).Los caracteres fundamentales del positivismo juridico pueden ser CHilli

ciados en siete puntos 0 problemas, a cada uno de los cuales dedical'CrllllSuno de los capitulos siguientes: .

1) El primer problema afecta al modo de aproximarse al estudio del Dereocho: el positivismo juridico aborda esta cuesti6n considerando el Derechocomo un hecho y no como un valor. Una vez que se admite que el Derecho esun conjunto de hechos, de fen6menos 0 de datos sociales totalmente identicosa los del mundo natural, el jurista debera estudiar dichos datos de la mismamanera en la que el cientifico estudia'la realidad natural, 0 sea, absteniendosetotalmente de formular juicios de valor. En ellenguaje iuspositivista el termi­no «Derecho» carece de toda connotaci6n valorativa 0 de toda resonanciaemotiva: el Derecho es Derecho prescindiendo de que sea bueno 0 malo, deque sea un valor 0 un disvalor.

De esta actitud deriva una determinada teorla de la valide:: delDerecho, que se denomina teoria del formalismo jurfdico en cuanto que IIIvalidez del Derecho ·esta· basada en criterio!> que conciemen unicamente ~.

su estructura formal, prescindiendo de su contenido: segun el positivismojuridico, afirmar la validez de una norma juridica no implica afrrmar tam­

bien su valor.2) El segundo problema afecta a la definicion del Derecho: el iuspositi­

vismo define el Derecho en funci6n del elemento de la coacci6n, de 10 quederiva la teoria de la' coactividad del Derecho. Esta teoria es una conse­cuencia del modo de concebir el Derecho que hemos mencionado en elmimero anterior: considerar el Derecho como hecho lleva necesariamente aconsiderar como Derecho aquel que esta en vigor en una determinadasociedad, esto es, las normas que se hacen valer por la fuerza. (Debe sefia-

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larse, sin embargo, que esta doctrina no es exclusiva del positivismo juridi­co, porque en general suele considerarse que fue el iusnaturalista alemanChristian Thomasius quien la formulo por vez primera.)

3) El tercer problema hace referencia a las fuentes del Derecho. En laparte historica hemos analizado el positivismo juridico principalmente des­de este punto de vista observando como a traves de el se ha consolidado lateoria de la legislacion como fuente principal del Derecho, 0 sea, el consi­derar el Derecho sub specie legis. Esta teoria supone la elaboraci6n de unacompleja doctrina de las relaciones entre ley y costumbre (excluyendo lacostumbre contra Legem 0 costumbre abrogativa, y admitiendo s610 lasecundum Legem y en ciertos casos lapraeter Legem), de las relaciones entreley y Derecho judicial, y entre ley y Derecho consuetudinario; supone ade­mas afrontar el problema de las llamadas fuentes «presuntas» 0 «aparentes»,como la equidad y la naturaleza de las cosas 0 de los hechos (veremos comoesta ultima representa una apertura inconsciente hacia el Derecho natural).

4) El cuarto punto hace referencia a la teoria de La norma juridica: elpositivismo juridico considera la norma como un mandato, 10 que nos !levaala teorfa imperativista deL Derecho, que se divide en numerosas «subteo­rias» dependiendo de la manera en que se conciba dicho imperativo: positi­vo 0 negativo, aut6nomo 0 heter6nomo, tecnico 0 etico. Existe ademas elproblema de las «normas permisivas», 0 sea, el de determinar si tales nor­mas suponen una excepci6n a la naturaleza imperativa del Derecho. Porultimo, hay que establecer a quien se dirigen los mandatos juridicos, dedonde deriva el problema de los destinatarios de la norma.

5) El quinto punto contiene la teorfa del Ordenamiento jurfdico I, lacual no estudia la estructura de la norma considerada aisladamente, sinodentro del conjunto de normas juridicas vigentes en una sociedad. El posi­tivismo juridico afirrna la teorfa de La coherencia y La pLenitud del Ordena­miento juridico:

a) la caracteristica de la coherencia excluye que en un mismo Ordena­miento juridico puedan coexistir simultaneamente dos normas antin6micas(contradictorias 0 contrarias); porque se considera implicito en el el princi­pio segtin el cual una de las dos normas, 0 ambas, no son vaiidas;

b) con el requisito de la pLenitud el positivismo juridico afrrma que apartir de las normas explicita 0 implicitamente contenidas en un Ordena­miento, el juez puede siempre recabar una regula decidendi para resolvercualquier caso que se plantee: el positivismo juridico excluye que existanLagunas en el Derecho.

6) £1 sexto punto afecta al metodo de La ciencia juridica, 0 sea, al pro­blema de La interpretacion (entendiendo el termino «interpretaci6n» en

I A este problema especffico estuvo dedicado nuestro curso del ano academico1959/1960.

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sentido muy amplio, de manera que incluya toda la actividad cientffica deljurista: interpretacion strictu sensu, integraci6n, construcci6n, creacion delsistema): el positivismo jurfdico sostiene la teorfa de la interpretacionmecanicista que hace prevalecer, en la actividad del jurista, el elementodeclarativo sobre el productivo 0 creativo del Derecho (usando una imagenmodema, podrfamos decir que el positivismo considera al jurista como unaespecie de robot 0 de maquina electr6nica). Este punto ha side utilizadopOI' sus detractores para atacar al positivismo jurfdico y ha dado lugar a unintensfsimo debate denominado pOI' los alemanes «batalla de los metodos»(Methodenstreit).

7) EI septimo punto hace referencia a la teorfa de la obediencia. Sobreeste punto no se pueden hacer faciles generalizaciones: sin embargo, hayun conjunto de posiciones en el ambito del positivismo jurfdico que con·vergen en tome ala teorfa de la obedieneia absoluta a la ley en euanto tal.teorfa que se sintetiza en el aforismo Gesetz ist Gesetz (La ley es la ley).

A proposito de esta teorfa, en lugar de positivismo jurfdico serfa mejorhablar de positivismo hieo porque no se trata de una afirmacion de tipocientffico sino moral 0 ideol6gico. Tambien los origenes historicos de estadoctrina son diferentes a los de las demas doctrinas iuspositivistas: mien­tras estas ultimas derivan del pensamiento racionalista del siglo XVIII, laprimera hace referencia al pensamiento filos6fico aleman de principios delsiglo XIX y, en particular, a Hegel.

En resumen, el positivismo jurfdico puede ser examinado bajo tresaspectos. Estos serian:

a) una determinada forma de abordar el estudio del Derecho (vel' num. 1);b) una determinada teoria del Derecho (numeros 2 a 6);c) una determinada ideologfa del Derecho (num. 7).

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