CAPITULO UNO

HACIA UNA TEORIA DE LA SENTENCIA

1. Las sentencias y la Retórica del Caso1.1. Las sentencias no deben ser novelas de misterio1.2. La importancia de conocer el caso1.3. El caso fue olvidado por la Teoría Estándar de la Argumentación

Jurídica1.4. ¿Por qué no aplicar la ciencia?1.5. Propuesta

2. LA RETORICA COMO TECNICA PARA CONOCER EL CASO2.1. De la retórica a los mapas de argumentos y la Inteligencia Artificial.2.2. Los Sofistas

2.2.1. La teoría de los juicios contrarios2.2.2. El debate judicial y la retórica

3. La técnica retorica para conocer (y solucionar) el caso3.1. Las partes de un discurso forense y la visión tradicional.3.2. Las partes del discurso como método de conocimiento del caso

3.2.1. Las obligaciones del orador y reglas del debate3.2.2. La confrontación3.2.3. Las preguntas críticas y objeciones3.2.4. Representación en el programa Rationale3.2.5. El magistrado y el debate crítico

3.3. Retórica y dialéctica en el proceso judicial diferencia con el debate opinión

3.4. Un método de solución de problemas basado en la competencia

3.5. Las secuencias discursivas y el debate

3.6. La simulación de juicio y la ausencia de preguntas críticas

3.7. El orden para convencer, el derecho a persuadir y probar

3.7.1. Lla credibilidad

3.7.2 una estructura ara convencer

3.7.3. El derecho a persuadir es el derecho a dejarse comprender

3.7.4. Como desacreditar las sentencia antes de emitirla

4.- De la lógica silogística al debate

4.1. La teoría del silogismo judicial: ¿razonamiento o argumentación?

4.2. La Fuerza persuasiva del silogismo

4.2.1 Que ocurre cuando preguntamos ¿qué le falta?

4.2.2. Un ejemplo que corrobora nuestras observaciones

4.2.3. Si hacemos dos silogismos, el del acusador y del acusado?

4.3. ¿POR QUÉ EL SILOGISMO JUDICIAL HACE QUÉ SE OLVIDEN LAS PRUEBAS, LAS CIRCUNSTANCIAS Y DEL ADVERSARIO?

4.3.1.Leemos con nuestras creencias

4.3.2 Una predicción auto confirmada

4.3.3. La importancia de las preguntas que se supone se están respondiendo

4.3.4. Leemos una historia

4.3.5. ¿Qué está en juego?

4.4. ¿Qué tipo de argumento es el SJ? La representación de argumentos.

4.4.1. Razones y pruebas; el entinema y el epiquerema

4.4.2. ¿Un argumento del ejemplo? Análisis desde el modelo de Toulmin y El sistema de preguntas críticas de Walton

4.5. La decadencia de la teoría del SJ

4.6. ¿Cómo representar una decisión judicial correcta?

5.- Historia de las sentencias hasta la TEAJ

5.1. Antigua Grecia

5.2 Antigua Roma

5.3. Sentencias medievales

5.4. Sobre las sentencias motivadas en Aragon

5.6. La questio

5.7. El abandono de l retórica por el silogismo

5.8 las primeras sentencias silogísticas

5.9. Del juez boca d eley al super juez

5.10. El imperio de los formatos

5.11 La locura de los métodos

5..10 El retorno de la retórica y el surgimiento de la lógica matematica

5.12 TEAJ

CAPITULO UNO

HACIA UNA TEORIA DE LA SENTENCIA

1.- LAS SENTENCIAS Y LA RETORICA DEL CASO:

El presente manual trata sobre la redacción de sentencias y resoluciones administrativas, así como de la argumentación que contienen. La argumentación es a fin de cuentas el pensamiento que será plasmado en el texto oral o escrito. Si tratamos de imponer un punto de vista se maltrataran las reglas de la buena argumentación y del buen decir para silenciar al oponente, apabullar al lector u oyente; si buscamos argumentar y defender un punto de vista sin silenciar al adversario ni apabullar al auditorio, la redacción que se busque será sencilla, ordenada y entendible. Por eso no podemos dar consejos de redacción sin previamente examinar las técnicas de argumentación, en este caso las que en materia de redacción de resoluciones actualmente se encuentran en la Teoría de la Motivación de la Sentencia, la que según nuestro punto de vista debe ser corregida utilizando Retórica Judicial.

La llamada Teoría Estandar de la Argumentación jurídica (TEAJ) ha desarrollado una influyente y, como mostraremos, errada Teoría de la Motivación de las sentencias; por ejemplo nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo el credo dictado, reiteradamente señala que los jueces deben expresar sus razones en el fallo:

“importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso”1

Aquí existe un error no advertido hasta ahora, la teoría de la motivación no distingue entre mostrar el caso y la motivación de la sentencia. ¿Por qué es distinto mostrar el caso a motivar la sentencia? Conocer el caso es el conocimiento de las circunstancias (qué, quién cómo, donde, cuando, por qué), de lo controvertido y no controvertido, de los argumentos y contraargumentos, las preguntas críticas y las respuestas que presentaron y dilucidaron las partes en el debate; muy diferente es la decisión del juez y sus razones, estas son por así decirlo la evaluación que hace el experto de la competencia, pero no es la competencia. Sin la presentación del caso, la motivación es como si el juez mostrara sus opiniones del partido de softball o pelea de box sin dejarnos ver cómo fue al partido o la pelea.

1.1. Las sentencias no deben ser novelas de misterio

1 AMERICAN UNIVESITI (2010) Legal Rethoric Handbook. Washington College of Law. Pág. 25.

El lector de cualquier sentencia si tuviera en la primera y segunda página un claro y preciso conocimiento del caso, contaría con una base objetiva para juzgar o valorar las razones que desarrolle el magistrado para fundar su fallo. Si una sentencia sólo brinda las razones del fallo, no estamos en condiciones de juzgar si es un buen o mal fallo. Una sentencia no puede ser todo motivación (mis razones para decidir) debe previamente mostrar el caso para permitir al lector juzgar si las razones son buenas o malas. La argumentación y redacción retórica de la sentencia exige que desde la página uno el lector cuente con la propuesta o solución que se propone por las partes, las peguntas fundamentales que responderán el texto y las respuestas, para así leer de manera critica el fallo ya que los textos legales y en especial las sentencias no son novelas de misterio, como nos recuerda el departamento de Retorica Legal de la Escuela de Leyes George Washington de la Universidad Americana 2.

Actualmente en las sentencias y resoluciones administrativas la información relevante debe ser “descubierta” en el texto a veces entre veinte o cincuenta hojas para darnos con la “sorpresa” del fallo; al carecer de una adecuada presentación del caso se abre un abanico de posibilidades para imponer una decisión a veces incluso contra lo que ha argumentado.

El magistrado antes de presentar las justificaciones o motivaciones de su fallo debe mostrar el caso en la sentencia, dando repuestas a estas preguntas:

¿Qué pretenden las partes? ¿Qué ocurrió entre ambos? ¿Qué pruebas importantes tienen? ¿Dónde se encuentra el acuerdo y desacuerdo? ¿Por qué creen sus pruebas y argumentos defienden su punto de vista? ¿Qué contraargumentos y p7yu65vreguntas críticas se formulan contra sus

pruebas y argumentos ¿cuáles son las respuestas?

Los teóricos de la TEAJ se han preocupado por determinar cuáles son las partes de una sentencia, cuando lo esencial es determinar qué preguntas debe responder el debate y la sentencia. Si el magistrado presenta hechos, doctrinas, interpretaciones solo sustenta su punto de vista como aparece en el siguiente cuadro 1, en tales circunstancias el lector de la sentencia carece de un panorama para juzgar si las razones son buenas o suficientes, en cambio puede confundirse como actualmente ocurre. En el cuadro 2 mostramos como primero debe presentarse en la sentencia una sumilla y el caso para luego motivar y de este modo permitir evaluar las razones que brinda el magistrado

2“ La jurisprudencia, dice Ulpiano, es ante todo el estudio de las cosas –rerum notitia-, Gaius funda toda su exposición sobre el estudio de las res (personas, bienes, acciones). Los juristas romanos practican con predilección un método casuístico, que parte de la observación de la causa, es decir de la cosa (los dos términos pertenecen a la misma familia). Dicen lograr la solución sobre todo en la realidad del ser, más que a partir de una norma; la norma no es más que instrumento secundario (D.50.17.1, Jus nom a regula sumatur, sed a jure, quod est, regula fiat)” Villey, Michel, “Método, Fuentes y lenguaje juridicos”, Buenos Aires, 1978, Ghersi pág. 55.

Cuadro 1 Cuadro 2

No presentar el caso o hacerlo de manera incompleta, oscura o ambigua es imponer un punto de vista, no es argumentar por más que se usen argumentos coherentes. De hecho muchos magistrados tratan de presentar el caso en sus sentencias y también autoridades administrativas para fundamentar sus resoluciones por lo que podemos afirmar que cuanto más descuidados, desordenados u oscuros son para presentar el caso es que están más cerca de las maniobras argumentativas llamadas “cortina de humo” porque no dejan ver el quid del asunto desviándose del tema o la llamada “hombre de paja” que es hacer una versión rebatible del que se quiere derrotar. Lamentablemente la TEAJ puede dejar pasar como bien motivadas sentencias de ese tipo que no son más que imposiciones de un punto de vista.

Presentar el caso no es transcribir la demanda y contestación, ni resumir actuaciones procesales en la sentencia, ni los hechos que seleccione el magistrado (cuadro 3)

Cuadro 3

Un caso solo se puede reconstruir siguiendo la técnica retórica de ordenar la información obtenida en el debate judicial por etapas: preguntas que se responden mediante la narración del caso, la relación de pruebas a emplearse, la fijación de puntos controvertidos, los argumentos en favor y en contra, las preguntas críticas y sus repuestas.Toda esa información no puede reducirse a “hechos” o a una parte “expositiva”. De ese modo el juez antes de defender su decisión debe mostrar el caso como ha quedado examinado en el debate judicial para permitir que el lector juzgue si la decisión es buena o mala.

La teoría de la motivación sustentada por la llamada Teoría de la Argumentación Jurídica Estándar no ha querido reconocer la importancia del conocimiento del caso y ha reducido la sentencia a razones que el juez debe brindar para volver aceptable su decisión, lo que obviamente priva al lector de los datos relevantes para hacerse un juicio propio del caso. Esta situación no fue siempre así.

Conocer el caso

No es transcrfibir demanda y

contestación

No son relatos

incompletos

No son los hechos que

seleccione el juez

1.2. La importancia de conocer el caso

En la antigüedad clásica se convirtió en una obsesión aprender a conocer bien el caso,, los abogados, jueces, juristas y el auditorio se centraban en averiguar el qué, quien, cómo, cuándo, dónde y por qué del caso, lo controvertido y los argumentos como paso indispensable para emitir una opinión legal o sentencia. Los griegos a la historia del caso la llamaban perístasis, a las pruebas relacionadas las llamaban epiquerema (golpes) y los romanos lo llamaron circunstancias (historia del caso) y argumentum (aclarar la prueba), hoy en el nuevo modelo procesal los conocemos como Teoría del caso. Tan importante era conocer el caso, que se llegó a recomendar la búsqueda de la solución justa desde el caso mismo. Según Michell Villey3 esta técnica ya venía planteada por Aristóteles en el libro V de la Ética a Nicómaco y los estudiosos de la jurisprudencia romana como Kaser, Salvioli, Bellodi reconocen que tiene factura retórica. El historiador Cannata, explica que le técnica fue impuesta entre los romanos por Labón y constituye la esencia de la jurisprudencia casuística romana, basada en problemas, es decir una técnica para encontrar reglas de derecho en el caso. La metodología está formulada en Paulo D. 50, 17,1 (De diversis regulis iuris antiqui) y reza así:

Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. Per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum

Regla es la que narra-interpreta (enarratio) brevemente una cosa que existe (el caso). El derecho no se toma de la regla, sino que la regla se crea a partir del derecho que existe (en el caso). Así, pues, mediante la regla se transmite una breve narración de las cosas y, como dice Sabino, es como el compendio de una causa que, si en algo está viciada, pierde su función4

La solución al caso (regulae) para ser aplicada por analogía a un nuevo caso podía frustrase si variaba en algún aspecto fundamental, por tanto se debía conocer bien los casos para aplicar las reglas. Cicerón llegaría a afirmar al respecto:

“el verdadero, perfecto, único orador” será “alguien que ... pueda argumentar en ambos sentidos sobre cualquier asunto y exponer en cualquier causa ... dos discursos contrapuestos”5

El abogado tenía que conocer el caso en todas sus implicancias de modo que bien podía manejar el punto de vista de la defensa como el punto de vista de la acusación. Más de mil años después, en la edad Media aún se exige al juez conocer la causa

3 CANATTA lo traduce así. “qué no se deduzca la solución justa de un caso concreto de una regla normativa; sino que la regla sea más bien formada a partir de la solución casuística justa” Por su parte, M. Kaser, En torno al método de los juristas romanos (trad. J. Miquel, Valladolid, 1964) reconoce su origen en la retórica. Giuseppe Salvioli (1969) Storia della procedura, vol. 3 parte 2da. Storia del Diritto Italiano, Florencia4 CICERON, Marco Tulo (s/f) “El Orador”, en Obras Escogidas Vol I. Paris Garnier Hermanos Libro III, 80.5 La asimilación de la retorica por la iglesia católica y sus pensadores en Morales La inculturación Retórica Antonio Quacquarell Retorica patristica e sue istituzioni interdisciplinari; Città nuova Roma 1995

antes de sentenciar. EL tránsito de la retórica al derecho canónico y el derecho medieval se lo debemos a la indudable importancia que tenia la retórica en el mundo clásico que fue adoptada por el cristianismo6 por

. Por ejemplo San Ambrosio de Milan nacido el 340 d.C . al quedar huérfano de padre muy joven fue llevado a Roma para ser formado en retórica y jurisprudencia; formulo esta máxima que serviría de nexo entre la retórica del caso y el derecho canónico junto con los órdenes judiciales medievales:

“Bonus iudex nihil ex arbitrio suo facit… sicut audit ita iudicat”7

Según cuenta el historiador Benito Fraile, Graciano8 y los canonistas recogieron esta máxima imponiendo al juez la obligación de basarse en el conocimiento del caso Por ejemplo en el derecho canónico son bien conocidas estas máximas que serían tomadas por los distintos órdenes judiciales:

c. 70 C,2 q.3; non est danda sententia nisi post plenam investigationem veritatis

c.4, X,2,12; quum iudez, de que re cognoverit, etiam pronunciare debeat

Juristas como Guillermo Durantis:

Nom tamen sic supplebit, ut secundum conscientiam iudicet, sed secundum allegata et probata tantum9

La legislación, en este caso las Partidas:

“Afincadamente deve catar el judgador que cosa es aquella sobre que contienden las partes ante et en juyzio: e otrosi en que manera fazen la demanda, e sobre todo que averiguamiento, o que prueva es fecha sobre ella, e entonce debe dar juyzio sobre aquella cosa”10

¿Cómo conocer el caso? Usando la retórica, esta técnica no sólo organizaba la forma de conocer el caso, también advertía de todo aquello que obstruye su conocimiento: maniobras argumentativas, desorden en la exposición, no precisar claramente la controversia, no examinar argumentos, usar argumentos débiles, etc. Toda la Teoría de la Argumentación Jurídica Estándar se ha construido dando las espaldas ala retórica.

1.3. El caso en la TEAJ

6 Valentina Zona La verità processuale nel lungo Seicento Tesis Doctoral UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MACERATA7 C. 3 q. 7 c. 4: ‘Bonus iudex nihil ex arbitrio suo facit et domesticae proposito voluntatis, sed iuxta leges et iura pronunciat, scitis iuris obtemperat, non indulget propriae voluntati, nihil paratum et meditatum de domo defert, sed sicut audit, ita iudicat, et sicut se habet natura, decernit; obsequitur legibus, non adversatur, examinat causae merita, non mutat.’ Decretum magistri Gratiani. Ed. Lipsiensis secunda post Aemilii Ludovici Richteri curas ad librorum manu scriptorum et editionis Romanae fidem recognovit et adnotatione critica instruxit Aemilius Friedberg, Leipzig, 1879, una versión electrónica diponible en http://geschichte.digitale-sammlungen.de/decretum-gratiani/online/angebot).8 Speculum iudiciale 2,3,6-5 y 13 compilada en 1271 fue reeditada hasta 1689, ningún libro de derecho que pase por sus manos ha sido tan valorado como este.9 Las Partidas10 ALEXY, Robert

Dos mil años después del apogeo del estudio del caso abro para lectura el admirado y seguido libro de Robert Alexy Las teorías de la argumentación jurídica. La Teoría del Discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica y trato de averiguar que dice sobre el caso concreto, el cual obviamente debe estar según su credo en el acápite “sobre la argumentación empírica” y encuentro lo siguiente:

“La argumentación empírica en si misma no puede tratarse aquí en detalle. Solo puede señalarse su relevancia, que consiste en que casi todas las formas de argumentación jurídica (…) incluyen enunciados empíricos”11

Es algo así como afirmar que un argumento jurídico siempre se trata de algún caso, pero ¿Cómo conocemos el caso? Simplemente no nos dice nada salvo tautologías: “para el conocimiento de lo empírico se necesita enunciados empíricos,” etc. . El supuesto que informa toda esta obra es que el aparato legal permite justificar racionalmente decisiones siempre, por lo que analizar los casos o hechos son secundarios12.

¿Qué ha ocurrido? Es simple, la mejor técnica para conocer un caso de relevancia jurídica y para presentarlo a un auditorio fue desarrollada en la retórica y esta técnica que rigió no menos de ocho siglos en el mundo clásico y que renació en la edad media, en nuestra tradición jurídica fue abandonada en el siglo XVII a cambio de una versión esquemática y pobre dela lógica silogística y una visión del juez idealizada y que aún es defendida por la llamada Teoría Estándar de la Argumentación Jurídica13 el efecto es que tenemos sentencias recargadas de maniobras argumentativas, argumentos débiles y falacias, que son analizadas en detrimento de los argumentos fuertes, narraciones, imprecisas y mutiladas, desorden y falta de colaboración que actualmente se hacen insostenibles pues se acepta como “argumentación”, aquellas maniobras que solo buscan imponer un punto de vista, pero sin retorica no podemos distinguir entre argumentar e imponer.

1.4. ¿Por qué no aplicar la ciencia?

La retórica ha logrado desarrollos en los últimos 50 años, junto con la dialéctica que incluye software aplicable a analizar argumentos, eso lo veremos luego

Lo que interesa es saber ¿por qué recurrir a esta disciplina en pleno siglo XXI, con los grandes desarrollos científicos y acercarnos, en cambio, a reglas de organización de debates y técnicas tan antiguas?

Ya Descartes señalaba que en todo debate donde se discuten dos alternativas sólo una puede ser verdadera porque o alguien miente o está equivocado.

11 Un lector acucioso me replicara afirmando que la obra de Alexy trata sobre como argumentar con normas y principios, para los hechos tenemos por ejemplo la obra de Michelle Taruffo La Prueba de los Hechos, como mostraremos luego no abona en el estudio del caso.12 pero como veremos esta sirve tan poco para conocer los hechos y el caso véase mas adelante en…….

13 EL orador III, 13

Es cierto, la ciencia puede resolver todo conflicto legal o la mayoría de juicios, donde exista duda probatoria, mostrar quién miente o se equivoca y se acabaron los debates forenses.

La ciencia puede desarrollar técnicas que muestren que los datos de una computadora fueron grabados en una fecha y lugar determinados, también nos permitiría identificar la voz de una persona en una grabación, también la ciencia puede desarrollar tecnologías para encontrar el ADN de una persona en un lugar, de ese modo por ejemplo si un trabajador demanda a una empresa por pago de haberes y empresa negara que trabajado el juez podría hacer lo siguiente:

a) Ordenar la intervención de los teléfonosb) Ordenar la confiscación de las computadoresc) Buscar el ADN del trabajador en los locales de la empresad) Pagar por colaboradores

De manera mas avanzada podía interrogar a los empresarios con psiquiatras y sustancias que le impidan mentir. Así sabríamos la verdad.

Son nuestras libertades y derechos, lo que concebimos como vida privada, aquello que impide llegar a esa verdad y limitar los medios probatorios,

Por eso estamos ante dos historias verosímiles no es entre Pedro y Luis uno tenga la verdad y otro la mentira y el error sino que en el debate se determinará qué es más probable y que menos probable, que es más dulce o menos dulce.

1.5. Conclusión

¿Cómo mejorar las sentencias? Proponemos dos medidas:

a) Separar los casos que pueden resolverse con sentencias formulario donde no se requiere motivación exhaustiva sino tan solo que se han cumplido requisitos para el fallo.

b) Mostrar en las sentencias que merecen motivación que el juez conoce el caso, que trasmita el caso al lector con orden y sin maniobras argumentativas para permitirle hacer un juicio y asi aceptar o rechazar la decisión que se propone.

Para dar paso a las técnicas de argumentación y redacción que permiten presentar el caso primero en este capítulo examinaremos por que la ciencia no reemplaza a la retórica, luego una breve exposición de la retórica como técnicas para resolver conflictos, una historia de la sentencia que nos permitirá examinar la TEAJ y algunos supuestos que han influido en la mala redacción de las sentencias,

3.- LA RETORICA COMO TECNICA PARA CONOCER EL CASO

3.1. De la retórica a los mapas de argumentos y modelos de debates

En esta parte desarrollaremos un modelo de presentación del caso siguiendo (y renovando) las pautas del discurso forense retórico, mostraremos como nos permite extraer conclusiones para dirigir el debate judicial, redactar sentencias y hacer mapas

de argumentos que representen discusiones forenses reales utilizando programas accesibles.

Es importante remover algunos conceptos prejuiciosos, primero contra la retórica en general y luego prejuicios contra la retórica judicial. Aún tiene vigencia lo que señalaba el propio Ciceron “la elocuencia forense despreciada y repudiada por los filósofos” 14 tenemos que entender que muchos filósofos y filósofos del derecho lo último que querían ver y entender eran los juicios reales, de modo nos brindan una versión de la retórica judicial distorsionada que se repite desde hace siglos, pero que dada las investigaciones de los últimos 40 años, es insostenible. Lamentablemente la TEAJ es ajena a estos desarrollos y también divulga una versión distorsionada de la retórica judicial.

Tradicionalmente la retórica se ha entendido como una técnica o arte para persuadir, pero esta definición se está abandonando15 por ejemplo, en su reciente texto el profesor belga Michel Meyer, plantea una novedosa definición de retórica:

“La retórica es la negociación de la distancia entre individuos a propósito de una cuestión dada”16

Esa distancia es un problema entre ambos, y tratan a través del discurso reconocer el problema, afrontarlo y resolverlo en una discusión reglamentada. De este modo la retórica se encuentra inmersa en la discusión para resolver problemas que crean distancias entre las personas.

¿Cómo es una discusión para resolver problemas? Douglas Walton señala que el discurso práctico pretende en base a argumentos realizar inferencias que permitan tomar una decisión que posibilite una acción personal o conjunta, esto se puede hacer de manera solitaria o un en una discusión critica o dialogo deliberativo:

“El razonamiento práctico es el proceso inferencial para llegar a una conclusión con la cual tomar una acción. El Diálogo Deliberante sirve como un método racional de decisión sobre lo que se debe hacer, la deliberación racional por lo tanto no se puede entender sin el tejido del razonamiento práctico que la mantiene unida. La deliberación se toma a menudo como un solitario proceso en el que un individuo llega a una conclusión inteligente sobre cómo actuar mediante la formación de un objetivo y la selección de datos. Pero incluso una deliberación individual puede ser vista como un proceso en el

14 “ya no podemos asumir o imponer ninguna definición de uniforme de retórica. Por consiguiente, su propia naturaleza está siendo reconcebida en modos que resultan preocupantes para algunos y apasionantes para otros” SWEARINGEN, C.Jan. y SHIAPPPA, Edward (2009) “Historical studies in rhetoric: Revisionist methods and new directions,” en LUNSFORD, A.A.; WILSON, KH; EBERLY, R.A. (2009) The Sage Handbook of rethorical studies. Los Angeles. Sage. Pág. 1015 MEYER, Michel (2013) Principia Rethorica. Una teoría general de la argumentación. Amorrortu. Bueno Aires Pág. 26. Cabe precisar que Meyer fue discípulo de Chaim Perelman.16 ….

que uno "piensa en voz alta", haciendo preguntas y luego se responde a sí mismo. Al responder a estas preguntas en un formato de diálogo, se puede aclarar sus objetivos a la luz de su situación actual y sus posibles consecuencias futuras. El razonamiento práctico en este contexto es visto como una forma de argumentación. Deliberaciones de grupo también son comunes, normalmente una persona no está actuando solitariamente, donde el objetivo de los participantes es decidir qué hacer con la colaboración grupal”17

Debe entenderse que Walton se reffiere a método racional en un sentido amplio como algo “aceptable y veraz”, lo cierto es que el Dialogo deliberante o debate crítico es método de solución de problemas basado en la competencia. Es sorprendente que la TEAJ analice el proceso de toma de decisión del juez como un dialogo solitario y no como una búsqueda conjunta para encontrar una solución. El racionalismo del siglo XVIII erigió como modelo al hombre solitario que investiga la realidad y ensaya su punto de vista (Montaigne), lo presenta axiomáticamente (Descartes) o formulando Hipótesis y haciendo verificaciones (Bacon), esta imagen ha influido la doctrina del silogismo judicial y a los seguidores de la TEAJ que luego trataremos18.

La posibilidad de esclarecer o solucionar el conflicto con el Dialogo deliberante o debate critico es la calidad de su reglamentación y el compromiso de las partes con esas reglas. Al respecto, Frans H. van Eemeren, Rob Grootendorst y Manfred Kienpointer, profesores de la Universidad de Amsterdam, han señalado la necesidad de que los participantes en el debate acepten reglas comunes para lograr desarrollar la confrontación de puntos de vista y así zanjar el conflicto:

”La argumentación es un acto de habla que consiste en una constelación de afirmaciones destinadas a justificar o refutar una opinión expresa, y calculadas en una discusión reglamentada para convencer a un juez racional de una determinada postura con respecto a la aceptabilidad o no aceptabilidad de la opinión expresa”19 .

Estos profesores holandeses, no están empleando la idea de un juicio reglamentado como modelo de debate critico o dialogo deliberante por hacer una metáfora , ocurre que Stephen Toulmin revaloró el debate judicial como un paradigma de discusión crítica:

“Lógica, (podemos decir) es jurisprudencia generalizada. Los argumentos pueden ser comparados con litigios jurídicos: las pretensiones que hacemos y

17 Tras la adopción del silogismo judicial y presente en Alexy, Atienza vera aquí en18 EEMEREN, Frans H. von.; GROOTENDORST, Rob; SNOECK HENKEMANS, Francisca. (1996) Fundamentals of Argumentation Theory. A Handbook of Historical Backgrounds and Contemporary Developments, Lawrence Erlbaum Associates. NJ. Mahwah. pág. 35. No menos importante es la propuesta por el profesor de la Universidad de Padua, Adelino Cattani, nos hace recordar la importancia de una contienda colaborativa: “(el debate es) Comprometerse con la defensa de una tesis sin pretender imponérsela a los demás a cualquier precio y tratando de conquistar el acuerdo de la parte contraria sin robarle la palabra y reducirla a silencio” CATTANI, Adelino (2001). Botta e riposta. L´arte della replica. Bologna. il Moulino. pág.49

19 “Logic (we may say) is generalized jurisprudence”. TOULMIN, Stephen. (2003). The uses of Argument. New Yorw. Cambridge University Press. pág.7 la obra es de 1958.

en favor de las que argumentamos en contextos extrajurídicos, son como las pretensiones hechas en los tribunales” [...] 20

Obviamente que esto disgusto a los filósofos porque para ellos el paradigma de discusión critica es la discusión filosófica o el razonamiento deductivo.

Lo cierto es que la discusión debe ser reglamentada para que logre su propósito. la retórica judicial señala que en el proceso judicial las partes asumen obligaciones conjuntas para lograr mostrar el caso y esclarecer las diferencias, por ejemplo, no mentir, no ofrecer pruebas inexistentes, no salirse del tema, entre otras; y en un sistema judicial concreto cuanto más claras y exigibles sean esas obligaciones para informar, probar y cuestionar, mayores posibilidades tendrá el sistema para solucionar problemas. Por otro lado las partes no sólo tratan de convencer al magistrado, ellos tratan de disuadirse recíprocamente a abandonar el juego mostrando que tienen mejores pruebas, argumentos o razones; inclusive antes de la sentencia tienen salidas para resolver el problema por su cuenta (transacción, desistimiento concertado, etcetera), del modo “si no abandonas tu punto de vista el magistrado decidirá”.

La retórica se ha vuelto un referente en diversas líneas de investigación destinadas a mejorar nuestra capacidad de resolver problemas con debates:

a) La elaboración de mapas de argumentos (argument mapping) que permita analizar gráficamente las implicancias de los argumentos por puntos de vista en conflicto o distanciados. Particularmente trataremos del programa Rationale elaborado por la empresa Austnik el cual si bien no se encuentra destinado para el debate judicial puede ser adaptado.21

b) Las actuales investigaciones sobre Inteligencia Artificial (IA) y sistemas multiagentes se aproximan a representar los usos reales de procesos retóricos, por ello “el desarrollo de la Inteligencia Artificial en los últimos veinte o treinta años es de considerable importancia para el estudio de la retórica”22 y a su vez la retórica es importante para los estudios de inteligencia artificial:

“La teoría retórica es un buen candidato para proporcionar técnicas para mejorar el razonamiento artificial y la posterior presentación de los resultados de ese razonamiento a un ser humano y, segundo, que muchas características interesantes de la teoría retórica resultan altamente susceptibles para una interpretación computacional”23

20 Sobre retórica y mapas de argumentos Michale Hoffman señala que la representación gráfica de argumentos ayuda a mostrar aquellos argumentos no-deductivos además señala que los “sistemas de visualización de argumentos cuya principal finalidad es estimular la reflexión, para hacer frente a las personas con los límites de su propia comprensión; es decir, para estimular la reflexión crítica sobre los propios supuestos de uno, especialmente los que normalmente permanecen ocultos.” Michael H.G. Hoffmann, Powerful Arguments: Logical Argument Mapping. En 7th International Conference of the International Society for the Study of Argumentation. Proceedings. Ed. van Eemeren, F.H. et al.. Amsterdam, NL: Sic Sat, 2011. 800-808.accesible en: http://works.bepress.com/michael_hoffmann/3421 HUNTE, Lynette (1999) “Critiques of Knowing: Situated Textualities” en Science, Computing and The Arts Routledge, Londodn 22 REED , Cris; SCALSAS, Theodore; STUMPF, Simone (2004) “Computational Models of Rhetorical argument” en REED C., NORMA, T.J. Argumentation Machines: New Frontiers in Argument and Computation. Kluwer Academic Publisher, Dordrecht pág. 16523 Sobre su papel antidogmático y contribución a la democracia ver en POPPER, Kart (2006) La sociedad abierta y sus enemigos. Paidos Iberica y SAVATER, Fernando (1973) Apología del

La IA tratan de reproducir modelos de discusión y toma de decisiones a fin que las computadoras puedan tomar decisiones como lo hacemos los humanos, en solitario o en debate grupal y aprender, con la única diferencia con los humanos que el aprendizaje que realicen las computadoras no se perderá, pues estas no mueren.

Particularmente el modelo de debate judicial recién está siendo estudiado, como ya señalamos, aquí presentaremos un modelo de presentación del caso siguiendo (y renovando) las pautas del discurso forense retórico, como nos permite extraer conclusiones para dirigir el debate judicial, redactar sentencias y hacer mapas de argumentos que representen discusiones forenses reales.

Cabe recordar que la mayoría de investigadores en retorica aún son filósofos, lingüistas, comunicadores, semiólogos, incluso economistas y a veces sus aproximaciones son incompletas aun. En conjunto este renovado y creciente interés ha permitido también revalorar la participación de la retórica en los debates reales que buscan solucionar casos prácticos.

Siempre se ha tomado a la Retórica como una técnica para persuadir al auditorio en discursos forenses, políticos y sociales. Mostraremos otra perspectiva, la retórica como una técnica para resolver problemas en un debate forense y como poder representar un debate judicial a través de un mapa de argumentos usando el programa Rationale

2.2. Los Sofistas

Debemos tratar primero de los sofistas, ellos inventaron la Retórica y sin lugar a dudas el oficio de abogado.

Tras dos mil años de mala propaganda están siendo revalorizados por el papel que jugaron para potenciar la democracia, para crear las bases de la discusión critica, como inventores de la educación profesionalmente organizada y ser un alerta contra

Sofista y otros sofismas. Madrid. Taurus. Sobre su papel educador ver en MAROOU, Henri-Iréné (1955) Historia de la educación en la Antigüedad. Buenos Aires. EUDEBA, ZELLER, E. (1955) Sócrates y los sofistas. Nova. Buenos Aires. obviamente influidos por JAEGER, W. (1962) Paideia, los ideales de la cultura griega. Tr. Joaquín Xirau y Wenceslao Roces. México. F.C.E.. 2da. ed.; también ver en KIRK, G. S.; RAVEN, J. E. (1981) Los Filósofos Presocráticos. Madrid. Ed. Gredos y en KOYRÉ, Alexandre (1966) Introducción a la lectura de Platón. Madrid. Alianza; CHERNISS, H.(1991). La Crítica Aristotélica a la Filosofía Presocrática. México, Ed. de UNAM. México.

los dogmatismos24. Lamentablemente fueron conocidos a través de las obras de sus más severos críticos: Platón y Aristoteles, quedando apenas fragmentos de los textos de factura sofista.25 Por eso cuando a mediados del siglo XX se volvió a revalorizar a la Retórica26, poco se trato de su origen sofistico.

Se admite que en Sicilia luego de la caída de una tiranía se suscitaron numerosos procesos judiciales para recuperar tierras y Corax se dio cuenta que existía una forma de organizar el discurso que lograba una victoria y elaboró un avanzado tratado de retórica. Sabemos que ya había definido los tres géneros del discurso retorico; el discurso forense, el político y el llamado epidiptico o discurso del elogio y la vituperación, las partes del discurso y los tipos de causa. De esta obra no queda fragmento, aunque se leía en tiempo de Aristóteles

El historiador de la educación Henri Irene Mouriou27 cuenta que antes de la aparición de los sofistas, los filósofos desarrollaban sus enseñanzas de manera hermética, captaban discípulos seleccionando a los que consideraban aptos, en cambio los sofistas abrieron escuelas donde por una paga ofrecían un entrenamiento que prometía al alumno lograr vencer en cualquier debate y ganar prestigio como un orador convincente y con tal éxito que los filósofos de vieron obligados a dejar el hermetismo abriendo las escuelas de filosofía.

Tuvieron una larga discusión con los filósofos Sócrates, Platón y Aristóteles que contribuyó a examinar las ideas políticas y morales. Tal fue el ardor de la discusión que los encontramos caricaturizados en los diálogos platónicos, en la Tópica y Retórica de Aristóteles. Los insultos no estuvieron ausentes, por ejemplo en el Teeteto literalmente se trata a los sofistas como embaucadores, pescadores de jóvenes para engañarlos. En la República se les presenta defendiendo las tesis más inmorales. Lamentablemente la mayoría forma su juicio leyendo las obras de mayor ataque e ignora que existe un dialogo el Fedro donde Platón hace que Sócrates acepte a la retórica como un conocimiento valioso para resolver los problemas concretos de modo que desde Aristóteles se enseñaba como arte en las mismas escuelas de filosofía.

24Los primeros sofistas tuvieron una labor muy prolija, escribieron muchos tratados y discursos de modelo: Corax redactó el primer tratado de retorica. Protagoras: Sobre la verdad o Discursos demoledores , Antilogías o Argumentos contrarios, Sobre los dioses. Gorgias de Leontini Elogio a Helena y Defensa de Palamedes y otros numerosos discursos políticos, epidícticos, etc. Oración fúnebre, Discurso Olímpico y un tratado llamado Sobre la naturaleza o Sobre el no-ser. Prodico son Sobre la naturaleza, Sobre la naturaleza del hombre y Horai. Hipias escribió Synagogè y Antifonte Tetralogías, Sobre la verdad y Sobre la concordia. Los sofistas al ser rechazados por Sócrates y Platòn, tuvieron el honor de ser replicados en diálogos que llevan su nombre así tenemos los celebres diálogos platónicos El Protagoras, y El Gorgias, Hipias Mayor e Hipias Menor y son activos personajes en La República, el Teeteto, etc., y gracias a ello conocemos mejor su pensamiento pues solo sobreviven fragmentos de su obra, lamentablemente los filósofos también extendieron un descrédito sobre los sofistas que ha impedido valorizar su aporte por siglos, hasta el siglo XIX y XX.

25CHAÏM PERELMAN y LUCIEN OLLBRECHTS-TYTECA publicaron en 1958 un fundamental Tratado de la argumentación, traducido al castellano en 1994. Tambien Heinrich Lausberg realizó una gran labor de clasificación de la disciplina con sus Elemente der literarischen Rhetorik, traducidos al español como Elementos de retórica literaria en 1975; y luego Manual de retórica literaria, publicado en español entre 1966 y 1970 en tres volúmenes;

26 27

Lo cierto es que en la antigüedad, los sofistas junto con los juristas romanos son el grupo mas destacado de investigadores de los procesos judiciales28. El éxito inicial de los sofistas llevo a que se les prohibiera reemplazar a los litigantes en los discursos, por lo que sólo se les permitió redactar los discursos para sus clientes, llamándolos logógrafos. Es seguro que todas las artimañas que inventaron fueron atenuándose en los procesos con normas restrictivas y también los procesos adoptaron reglas de la retórica para controlar los discurso,s por ello los mas grandes retóricos de Roma fueron destacados abogados como Cicerón y Maximo Fabio Quintillian

Hoy en día no es exagerado reconocer que los sofistas y luego los retóricos compilaron e inventaron mecanismos para convencer en un juicio o en un debate político. Se dieron cuenta de los aspectos verbales y no verbales que influyen en la eficacia del discurso, desde la forma como se comunican y organizan los argumentos, la calidad de los mismos, hasta la propia predisposición del auditorio que se quiere convencer y obviamente enseñaron a prever y rebatir los ataques del oponente..

Como vimos, los cristianos reconocieron su valor29 y decaída la civilización la Retórica volvió a surgir en la Edad Media, pero no en los tribunales sino como método de estudio e investigación doctrinal, mezclada con su prima hermana La Dialéctica o Erística, que era el método de los filósofos para debatir30. La universidad y la ciencia europea renacen revestidas de la imagen de ser un tribunal donde disputan autoridades en controversia y hay por tanto que plantear adecuadamente las cuestiones y hacer las distinciones entre opuestos y ver la causa del conflicto a fin de conciliarlos o resolverlos con el debate en favor de uno u otro. Conformaba parte de los estudios llamador Trivium que contemplaban tres artes gramática (como ingresa el discurso), Dialéctica (como se procesa) y retórica (como sale el discurso). Al aparecer la nueva ciencia y decaída la escolástica trívium paso a ser llamado trivial, algo que no sirve y es innecesario

En el mundo anglosajón los abogados nunca la perdieron de vista. Es muy interesante que en Harvard31 el primer profesor de retórica del siglo XIX sea el abogado y político Quincy Adams, deseoso de formar oradores que participen de las contiendas judiciales y políticas, pero luego es reemplazado por abogados que preferían hacer alegatos escritos y finalmente la catedra es enseñada por poetas, Como recuerda Jay Heinrichs:

28 San Ambrosio, San Agustin29 Abelardo30 HEINRICHS, Jay (1995) Why Harvard Destroyed Rhetoric, Harvard Magazine (July/August 1995), GARSTEN, Bryan Saving Persuasion: A Defense of Rhetoric and Judgment 

31 Las mejores anécdotas que se divulgaban eran la de los oradores que lograban vencer a pesar de un clima adverso y también eran celebrados los debates o exposiciones de muestra donde se defendían tesis imposibles (como el elogio a helena de Troya o la Defensa de Palamledes o la importancia de las moscas) para exhibir las capacidades y destrezas del orador.

Sin una educación en la discusión, al fin y al cabo se están perdiendo una de las más grandes habilidades intelectuales . La sociedad sufre de una falta de unos ciudadanos educados que aceptan los usos de debate , que quieren ser persuadidos , y que tienen la sofisticación para evitar ser manipulados.

Lo cierto es que la retórica se enseña actualmente en cursos de argumentación a nivel escolar y a través de lo que se llama el Pensamiento Crítico, además que se mantiene en los departamentos de redacción legal cuya producción es desconocida por la TEAJ.

2.2.1. Teoría| de los juicios contrarios.

Actualmente sostendríamos la necesidad de la retórica en tres pilares: la teoría del conflicto, la imposibilidad de usar la ciencia para resolver los conflictos y el debido proceso, esto lo veremos luego, aquí nos detendremos en la perspectiva inicial que dio origen a esta técnica.

A Protágoras se le atribuye la invención de la teoría de los juicios contrarios que lamentablemente se conoce a través de las réplicas que hacen de ella Platón y Aristóteles. Podemos formular esta teoría en dos tesis fundamentales:

Sobre toda cuestión o tema existen dos puntos de vista contrarios

Cualquiera de ellos puede ganar si se sustenta en un discurso persuasivo.

Lo rescatable y atractivo de estas tesis, es que no buscan el triunfo en el debate judicial o político utilizando la fuerza o amenazas, sino persuadiendo, dando razones o argumentos. Por otro lado, argumentar convincentemente es algo que todos pueden hacer si se entrenan adecuadamente. La maquinaria social se sostendría si participa la mayor cantidad de personas que sinceramente se esfuercen por vencer en el debate. Y nada debe amilanarnos: si tienes un juez que intuyes está predispuesto contra ti se mejor que él, mostrándote sabio, moral, contundente pero si el tema es tan malo que es difícil revertirlo busca benevolencia32.

Para demostrar que existe oportunidad para participar a pesar de estar en desventaja, los sofistas impregnaron a la Retórica de consejos para lograr vencer a pesar del clima mas adverso. Recuerdo una recomendación hallada en un libro de retórica romano:

“Si la parte contraria….. aparece con un abogado famoso y de éxito, debes decir lo siguiente: Celebro que (el demandante o demandado) haya tomado los servicios de tan prestigioso abogado, pues realmente quien grandes males tiene grandes remedios necesita”

32 CICERON, Marco Tulo (s/f) “El Orador”, en Obras Escogidas Vol I. Paris Garnier Hermanos Libro III, 80.

Imagino al alumno preguntado al sofista ¿pero que hago si me enfrentara a ti o al famoso Protagoras?. La respuesta es clara: pues no te amilanes, hay un enfoque donde la situación desfavorable se puede revertir a tu favor.

Esta óptica hace que a pesar de la decadencia de la sofistica, la Retorica, su obra cumbre, lleve su huella. Por ejemplo Ciceron aun aconsejaba que

“el verdadero, perfecto, único orador” será “alguien que ... pueda argumentar en ambos sentidos sobre cualquier asunto y exponer en cualquier causa ... dos discursos contrapuestos”33

Obviamente no era que el orador fuera un inmoral, sino que podría comprender el problema desde diversas perspectivas, de una manera profunda

De este modo, los manuales de Retórica y toda su enseñanza tienen ese espíritu que nos abre la posibilidad de ganar en un debate y que nos hace sostener que en un argumento doble ambas tesis pueden ser defendidas. De ese modo el retor entrenaba al alumno para argumentar a favor o en contra de una tesis problemática. Por ejemplo en un texto anónimo llamado Los cuentos dobles se dan estos casos:

“En Lacedemonia es bello que las jóvenes hagan gimnasia, en Lacedemonia también es feo que las jóvenes hagan gimnasia”34

En la enseñanza de la retórica forense era usual ese tipo de ejercicios35:

33 Sofistas. Testimonios y fragmentos, Madrid, Gredos, 1996, traducción de Antonio Melero Bellido, Pág. (459-484)

34 MARROU, Henri-Iénée (1965) op. cit. pág. 350

35 QUINTILIANO, Marco Fabio (2006) Sobre la enseñanza de la Oratoria libros I-III. México D.F Universidad Autónoma de Mexico.. Libro III, X en adelante. Sobre la jurisprudencia clásica ver en VIEHWEG, Theodor (1964) Tópica y jurisprudencia. Madrid. Taurus y en VILLEY, Michel (1981) Compendio de Filosofía del derecho. Vol. II. Pamplona. Universidad de Navarra.

La sacerdotisa Prostituida

Supóngase una ley que establezca que una sacerdotisa debe ser casta y pura, nacida de padres castos y puros.

Una virgen, apresada por piratas, es vendida a un tratante de blancas, quien la consagra a la prostitución. A los clientes se les presenta, la sacerdotisa prostituida les solicita que le paguen su tarifa sin más ni más, esto es, respetándole. Un soldado se niega a concederle tal gracia y pretende violarla: ella lo mata. Sometida a juicio, es absuelta y reintegrada a su hogar. Pretende, entonces, abrazar el sacerdocio. Litigar en pro o en contra.

Litigar en pro y en contra. Esta forma de enfrentar los problemas buscando contemplar los puntos de vista involucrados, por más absurdo que nos pudiera parecer uno de ellos, lleva a reconocer la dificultad de ponerse en los zapatos del otro, más aun cuando se asume la defensa de lo que nadie quiere defender.

Cuando Marco Fabio Quintiliano aborda el género judicial en su famoso tratado Sobre la Enseñanza de la Oratoria, hace la advertencia de que existe ya tal cúmulo de obras anteriores sobre este género que “requiere de una exposición de preceptos casi desnuda” (LIII, I,3), es decir la abundancia de reglas y recomendaciones hace que se prescinda de comentarios y ejemplificaciones como exige la adecuada docencia. No era para menos, publicada su obra en el 96 de nuestra era, tenia tras de si no menos de seis siglos de investigaciones, donde habían metido mano desde sofistas (los que mejor divulgaron la retórica) hasta filósofos como Platón, Aristóteles y Cicerón, cada uno con sistemas que si bien “tiendan a la misma meta, han abierto caminos diferentes y cada quien quiere llevar sus seguidores por el suyo” (L. III, I, 2), pocas de esas obras llegan al siglo X de nuestra era y fueron redescubriéndose a lo largo de los siguientes siglos.36

36 John Stuart Mill, particularmente se interesa en el dialogo platónico Protagoras, donde Platón presenta un debate entre Sócrates y el sofista Protagoras. Mill encuentra que este dialogo representa un modelo dialéctico de discusión y tiene como perspectiva política la democracia en Atenas y correspondería a un Platón Socrático, que debe oponerse al Platón Dogmático que se encuentra en La República, cuyo método es la deducción y su modelo social es Esparta. Ver en URNINATA, Nadia (2002) Mill on Democracy: From the Athenian Polis to Representative Government. Chicago. University of Chicago Press, pág. 50. Para Mill “acercarse al total conocimiento de un objeto es oyendo lo que pueda ser dicho de él por personas de todas las opiniones, y estudiando todos los modos de que pueda ser considerado” y por ello silenciar una opinión por mas errada que parezca es un crimen ““es que se comete un robo a la raza humana; a la posteridad tanto como a la generación actual; a aquellos que disienten de esa opinión más todavía que a aquellos que participan en ella. Si la opinión es verdadera se les priva de la oportunidad de cambiar el error por la verdad; y si errónea, pierden lo que es un beneficio no menos importante: la más clara percepción y la impresión más viva de la verdad, producida por su colisión con el error” hasta propondría financiar los puntos de vista en desuso o menos aceptables con tal de no perder esa pluralidad de opiniones. En MILL, John Stuart, (2000) Sobre la libertad, 3era. Ed. Madrid Alianza Editorial. págs. 80 y siguientes.

Un doble Seductor

Aplicación de la ley: una mujer seducida deberá optar entre la condena a muerte de su seductor o su casamiento con él, pero sin dote.

En una misma noche un hombre viola a dos mujeres: una solicita su muerte; la otra, en cambio opta por casarse con él.

JUEZ CON JUECES CIUDADANOS

ABOGADO DEFENSA ABOGADO ACUSACION ARMAS DE LA CRITICA Debate criticoARMAS DE LA CRITICALEYES Y PRUEBAS LEYES Y PRUEBAS

PUBLICO ENTENDIDO

No será extraño que esta pasión por los argumentos dobles vuelva en la edad media a ser la base del surgimiento de la universidad, del modelo adversarial oral en el mundo anglosajón y que en el siglo XIX John Stuart Mill37 Friedrich Nietchze 38 o Kart Popper en el siglo XX los rescaten como una estrategia para preservar la democracia. Hoy sabemos claramente que un debate crítico es el mejor instrumento para esclarecer las diferencias entre los puntos de vista opuestos y en el mejor de los casos determinar quien, al menos por este momento, tiene una mejor razón que su oponente.

La Retórica se incorporó como parte de la educación básica de todo heleno y posteriormente de todo romano libre. Esto creo una nueva cultura que valorizaba la estética del argumento y su inteligencia, creo un publico entendido39 en materia judicial que podía apreciar cuando un argumentador daba consistencia a una defensa o acusación o cuando solo estaba manipulando palabras y emociones, tal como los expertos en football o box que comentan las buena y malas jugadas y reconocen a un arbitro que equivoca40.

2.2.2. El debate judicial y la retórica

De ese modo podríamos rehacer el cuadro de los elementos de un debate judicial:

37 NIETZSCHE, F. (2000) Escritos sobre retórica. Madrid. Trotta, Contiene las clases que dictara entre 1872 a 1875, y otros manuscritos que le permitieron cuestionar la metafísica de Kant.38 Las disputas eran un asunto de los hombres libres y casi una forma de vida. En las fiestas los pater familas leen sus testamentos para mostrar su riqueza y generosidad. Donde narran su vida y no solo dan bienes, resuelven contratos, liberan esclavos, hacen donaciones, reconocen deudas, narran sus juicios mas notables, etc., los jóvenes que van al ejército también hacen testamentos como los viajeros, conocen sus deberes y derechos y acciones frente a dada estamento social. Además en la antigüedad es parte del entretenimiento público, la gente ocupa su ocio siguiendo los procesos en un público entendido

39 VEYNE, Paul; BOWN, Peter; PATLAGEAN, Evelyne (2000) Historia de la vida privada Vol. 1, Del Imperio romano al año mil. Barcelona. Taurus editores.

40

El público entendido tiene una función crucial. Primero será el testigo de lo que ha ocurrido, y además brindará resonancia social, dando prestigio a los que muestran solidez y justicia. Tal como no existía una división entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, tampoco existía una distinción entre la vida pública y la vida privada, se cantan en las calles contra los que abusan, se hacen panfletos se ponen apodos. Algo que bien hace hoy la prensa, pero que debe ser fortalecido. Luego, el publico entendido puede ser adverso o favorable a la cusa por lo que el orador puede contar con que los magistrados y jurados percibieran como vence el animo adverso o a pesar de las criticas del oponente el animo favorable se mantiene.

El debate crítico debemos de incluirlo porque es la razón de ser de la actividad procesal. No queremos afirmar que el sistema de justicia Griego o Romano de la Antigüedad clásica sean la panacea, pero sí se acercaron a un sistema donde se ponía como núcleo el debate critico, organizando las instituciones en función de crear el escenario mas propicio para un examen de argumentos.

3.- LA TECNICA

3.1. LAS PARTES DE UN DISCURSO FORENSE

Ustedes podrán encontrar en cualquier libro sobre retorica que el discurso de acusación o defensa de un abogado se divide en estos pasos41

41 Platón El Fedro

¿Cómo interpretar esta secuencia exordio-narración-división-argumentación? ¿Qué se busca? Tradicionalmente se afirma que busca persuadir.

Sorprende que cuando Platon en el dialogo El Fedro trata del arte retorica ya se encuentra esta estructura:

FEDRO. No es poco, mi querido Sócrates, lo que se encuentra en los libros de retórica.

SÓCRATES. Me lo recuerdas muy a tiempo. Lo primero es el exordio, porque así debemos llamar el principio del discurso. ¿ No es este uno de los refinamientos del arte ?

FEDRO. Si, sin duda.

SÓCRATES. Después la narración, luego las deposiciones de los testigos, en seguida las pruebas, y por fin las presunciones. Creo que un entendido discursista, que nos ha venido de Bizancio, habla también de la confirmación y de la sub-confirmacion.

FEDRO. ¿Hablas del ilustre Teodoro?

SÓCRATES. Sí, de Teodoro. Nos enseña también cuál debe ser la refutación y la sub-refatacion en la acusación y en la defensa. Oigamos igualmente al hábil Eveno de Paros, que ha inventado la insinuación y las alabanzas recíprocas. Se dice también que ha puesto en versos mnemónicos la teoría de los ataques indirectos; en fin, es un sabio. “

FEDRO Protagoras, mi querido Sócrates, ¿no enseñaba artificios del mismo genero?

SÓCRATES. (…)Nadie se puede comparar con el famoso retorico de Calcedonia. Es un hombre que lo mismo agita que aquieta á la multitud, á manera de encantamiento, de lo que él mismo se alaba. Es tan capaz para acumular

acusaciones, como para destruirlas, sin importarle el cómo. En cuanto al fin de sus discursos, en todos es el mismo, ya le llame recapitulación ó le dé cualquiera otro nombre.

FEDRO. ¿Quieres decir el resumen, que se hace al concluir un discurso, para recordar á los oyentes lo que se ha dicho?

SÓCRATES. Eso mismo. ¿Crees que me haya olvidado de alguno de los secretos del arte oratorio?42

Lo cierto es que hacia el año 370 a. C fecha en que se redactó este dialogo, ya era conocida la estructura del discurso retórico, lo que ocurre es que el filósofo no entendía de los procesos judiciales, de hecho este texto es considerado como un intento de los filósofos por hacer las paces con la retórica; le seguiría el tratado de Aristóteles La Retórica. Casi mil años después San Agustin recomendaba a los cristianos aprender esta estructura para organizar el discurso contra los paganos y distorsionadores de la fé:

Como por el arte de la retórica se persuade la verdad y la mentira, ¿quién se atreverá a decir que la verdad debe hallarse inerme en sus defensores contra la mentira, y que, por tanto, los que intentan persuadir falsedades deben saber en el exordio de la oración hacer al oyente benévolo, atento y dócil; y los que exponen la verdad han de ignorarlo? ¿Quién dirá que los que inculcan la mentira han de saber exponerla con brevedad, claridad, verosimilitud, y los otros que cuentan las verdades de tal modo lo han de hacer que produzca hastío el escucharlas, trabajo el entenderlas y por fin repugnancia el adoptarlas? ¿Quien dirá que aquéllos han de rebatir la verdad con falsos argumentos y afianzar la mentira, y éstos no podrán defender la verdad ni refutar los errores? ¿Quién dirá que aquéllos, al hablar moviendo y empujando al error los ánimos de los oyentes, los han de aterrar, contristar, alegrar y exhortar con ardor y éstos, defendiendo la verdad, han de dormitar con languidez y frialdad? ¿Quién será tan insensato que así sienta? Ocupando un puesto medio el arte del discurso y sirviendo en gran manera para persuadir las cosas buenas o las malas, ¿por qué los buenos no se dedican a conseguirle para que sirva a la virtud, cuando los malos le emplean en uso de la iniquidad y del error para defender vanas y perversas causas?43

Nos habla del exordio que busca captar la atención y obtener docilidad del auditorio, la narración la cual según la preceptiva retorica debe ser “breve, clara y verosímil” , menciona la confirmación y refutación y la peroración o cierre que mueve o empuja a decidir.

Una forma de ordenar el discurso para persuadir es la idea extendida incluso por los retóricos. Esta también se reproduce por ejemplo Manuel Atienza señala lo siguiente:

“En la concepción retórica, como se ha dicho, la argumentación se concibe como la actividad que lleva a cabo el orador, dirigida a la producción de un discurso (oral o escrito) con el objetivo último de persuadir a un auditorio, (368)

Conforme a la tradición expone las partes del discurso:

. “Las divisiones básicas eran: el exordio o introducción; la narratio o exposición de los hechos de la causa; la divisio, en donde cabe distinguir la partitio (en

42 SAN AGUSTIN DE HIPONA Sobre la Doctrina Cristiana II, 3 Trad. De Balbino Martin Perez43BELLONI ANSALONI, Ana (2012) Scienza giuridica e retorica forense Appunti da un corso di Metodologia giuridica romana. Maggioli Editore

que se está de acuerdo con el adversario y en que se discrepa); la argumentatio donde se distinguía la presentación de las pruebas favorables y la refutación de las contrarias; y la peroratio o conclusión. (…) Las reglas que rigen todas estas operaciones tienen, al menos en principio, un carácter puramente técnico; son los medios, los instrumentos para lograr la persuasión. 369

Luego recomendará esta división para los jueces:

“pag, 650 “aunque el esquema esta pensado para ser usado por los defensores y los acusadores, resulta de utilidad al juez…..por que ayuda a ordenar el discurso argumentativo”

El maestro Atienza desconoce por completo el uso de la retórica para organizar el debate y conocer el caso. Toda la TEAJ manifiestamente ha desdeñado a la retórica y las investigaciones actuales, aunque en los últimos dos o tres años ante la evidencia de su utilidad le den cabida pero sin examinar profundamente el tema, no solo sus reproches eran lugar común, también son sus recomendaciones para usarla como embellecimiento del discurso.

Como veremos tras ese orden existen obligaciones que asume el que acusa y defiende, reglas implícitas que posibilitan que el debate judicial donde se emplee la retórica no sea infructuoso. De hecho, encontramos su presencia en lo que actualmente se conoce como Litigación Oral donde los abogados se someten a reglas que ordenan sus intervenciones aunque tengan posibilidad de explotar retóricamente estas.

Recién se está investigando la relación entre Retorica y la ciencia jurídica romana44 , la relación entre retórica y litigación oral, lo usual es que los interpretes o actuales divulgadores d ela retorica repitan lo que los retóricos dijeron de su propia técnica y los detractores repiten los ataques de los filósofos.

44

Muchas recomendaciones de los textos de litigación oral son casi copias de las instrucciones de los retóricos antiguos, además grandes abogados litigantes del siglo XIX en Estados Unidos escribían sus tratados de retórica para orientar al abogado en la litigación oral45. Vamos a darle vida nuevamente, lo haremos en varios pasos

3.2. Las etapas del debate como método para conocer el caso.

Pese a que la opinión extendida es que la retórica solo sirve para persuadir mostraremos que la retórica presupone al juez y aquí presentaremos la Retórica como una técnica para solucionar controversias donde participan el juez y las partes..

3.2.1. Compromisos del orador

El debate judicial solo funciona o logra éxito si tiene reglas claras y estas reglas se cumplen entre los participantes. ¿que reglas se cumplen en el orden del discurso?. Creemos que existen dos grupos: las reglas generales del debate y reglas de cada etapa.

Primero si u orador presenta una demanda ante un juez, el orador se esta comprometiendo a brindar cierta información por que ha examinado el asunto, se compromete a respetar un orden, a responder preguntas y a preguntar críticamente,

45 Particiones Oratoria

En todo el debate

Mostrará que conoce el caso desde su punto de vistaParticipar ordenadamente,Probar lo afirmadoArgumentar con esquemas válidos y relevantesNo usar argumentos débiles y falaciasCorregir el discurso si es oscuro, ambiguo, irrelevante, Plantear preguntas críticas al oponente y Responder las peguntas críticas que le planteen

El discurso forense no es un monologo solitario esta ordenado para el examen critico y por tanto se puede exigir que aclare la controversia.

Segundo, en cada etapa se compromete a que su pretensión sea clara precisa y que se defienda con pruebas y argumentos aceptables, que se narre ordenada y brevemente las circunstancias del caso que se pueden probar, se compromete a presentar se ppruebas legales y accesibles, que se discuta solo los puntos controvertidos, etc.

El orador muestra un conocimiento del caso desde su punto de vista por ello debe lograr que su desarrollo acredite su dominio del tema, por ello brindar respuestas ante preguntas criticas como un “ no se” “ no me fije en ese punto” “ recién me entero” “ no me lo dijo” es catastrófico.

El mayor peligro del orador es que o escritor es que de sus propias palabras se permita lo siguiente:

a) Que el oponente las use en su contrab) Que se infiera una ,mala intención (por dinero, venganza)c) Que se muestre reconocimiento del temad) Que confunda, aburra al auditorioe) Que incumple obligaciones aceptadasf) Que arroje al auditorio a los brazos de la parte contraria

Vemos el enfrentamiento.

3.3. confrontando dos discursos.

Por nuestra parte encontré que las partes del discurso forense no solo es una forma de exponer un discurso comprometida con la calidad de la información que se brinda y

COMPROMISOS QUE ADQUIERE EL ORADOR

OBLIGACIONES EN CADA ETAPA DEL DISCURSO

EXORDIO Que la introducción sea acorde al punto de

vista que se quiere defender, que aclare el punto de vista y que todo lo que siga sea acorde. Debe fijar el petitorio.

Narración Que la historia explique el que, quien, como, donde porque, de manera breve y verosímil, no variar la historia en el discurso

Enumeración Pruebas que se relacionada con la historia contada, legales, que resistan un examen crítico, a mano, no ocultar pruebas

División Que fije los puntos controvertidos y se apreste a esclarecerlos con las pruebas presentadas y sin alterar a historia. No introduce temas irrelevantes,

Confrontación Presenta pruebas y hace examen criticoRefutación permíteme que la parte contraria examine sus

pruebas y argumentos

a dejarse examinar, es una forma de organizar una discusión. Para ello debemos de confrontar dos discursos antagónicos. Supongamos la discrepancia entre pato y conejo que se suscita en los que ven esta imagen.

Quien ve un pato Quien ve un conejo

Exordio Este dibujo representa un Pato

Este dibujo representa a un conejo

Narración Hace unos minutos, me presentaron una imagen donde vi un pato, con cabeza, pico largo y ojos

Hace unos minutos, me presentaron una imagen donde vi un conejo, con orejas largas y boca discreta, posiblemente de color blanco

Enumeración Me apoyo en precedentes análogos y cuento con la opinión de autoridades en la materia

Me apoyo en precedentes análogos y opinión de expertos

División Ambos coinciden que estamos ante un dibujo, que es una cabeza de algún animal discrepan si es pato o conejo

Argumentación ConfirmaciónEs una caricatura que muestra un pico distorsionado que se asemeja a un pato (analogía)

Las caricaturas o ilustraciones no deben guardar detalles (Morris 93:23) (autoridad/definición)Refutación

ConfirmaciónEs un conejo porqué así se grafican los conejos (ej. Play boy)(analogía)Consulté a tres expertos caricaturistas y vieron un conejo (testimonio experto)RefutaciónNo es un pato porque la dirección del dibujo es mirando hacia la derecha no hacia arriba, lo que es inusual (signos).

No es un conejo porque los conejos no tienen esas orejas y la boca es solo una hendidura, en la nuca del pato, no una boca

Pide/conclusión Créanme, es con mucha posibilidad, un pato

Créanme, es con mucha posibilidad, un conejo------------------------------------------------------------------

Los intérpretes de la retórica forense olvidaron poner el discurso del oponente, esta técnica presupone un debate entre dos, no sólo dos que hablan al juez. En el debate forense uno afirma otro niega. Lo importante es que como se observa en el cuadro las piezas de la discusión están ordenadas, guardan el orden convincente pero cada uno tiene algo que decir del otro.

La narración es una historia que debe ser probada, las pruebas están restringidas a aquellas que se presentan de ante mano, se fija el punto controvertido y no controvertido a fin de restringir el debate a lo controvertido. Los argumentos son como piezas que se interrelacionan pero tienen una tipología: analogía, testigos, elación a la autoridad, reducción al absurdo. Como afirma Cicerón en la Narración y en la Argumentación el abogado hace docencia46, muestra el caso didácticamente.

También el orador podría exigir que tiene el derecho a organizar su discurso contando la narración primero, y luego los argumentos porque simplemente no se le entendería, podría confundir al público.47

Aun así, en el cuadro faltan las preguntas críticas y objeciones para exigir que el adversario cumpla su rol y derrumbarlo. Hoy sabemos que para saber quien tiene la razón debemos bombardear con preguntas criticas cada aporte por lo que debemos dar un paso más.

3.4. El movimiento de las preguntas críticas y las objeciones

El debate forense no es solo confrontación de dos discursos, se asume compromisos y puede examinarse si se cumplen o no, si cada aporte contribuye u obstaculiza el debate para ello se pueden formular objeciones o preguntas críticas:

46 Su efecto perlocutorio lo examinaos en…47 Ver nota 227

Quien ve un pato Quien ve un conejo

Exordio Este dibujo representa un PatoEste dibujo representa a un conejo

Narración Hace unos minutos, me presentaron una imagen donde vi un pato, con cabeza, pico largo y ojos

Hace unos minutos, me presentaron una imagen donde vi un conejo, con orejas largas y boca discreta, posiblemente de color blanco

Enumeración Me apoyo en precedentes análogos y cuento con la opinión de autoridades en la materia

Me apoyo en precedentes análogos y opinión de expertos

División Ambos coinciden que estamos ante un dibujo, que es una cabeza de algún animal discrepan si es pato o conejo

Argumentación ConfirmaciónEs una caricatura que muestra un pico distorsionado que se asemeja a un pato (analogía)

Las caricaturas o ilustraciones no deben guardar detalles (Morris 93:23) (autoridad/definición)RefutaciónNo es un conejo porque los conejos no tienen esas orejas y la boca es solo una hendidura, en la nuca del pato, no una boca

ConfirmaciónEs un conejo porqué así se grafican los conejos (ej. Play boy)(analogía)Consulté a tres expertos caricaturistas y vieron un conejo (testimonio experto)RefutaciónNo es un pato porque la dirección del dibujo es mirando hacia la derecha no hacia arriba, lo que es inusual (signos).

Pide/conclusión

Créanme, es con mucha posibilidad, un pato

Créanme, es con mucha posibilidad, un conejo------------------------------------------------------------------

De nada nos sirve tener frente a frente a argumentos y contraargumentos como dos ejércitos que solo se observan sin que entren en batalla, el arma decisiva no es crear infinitamente argumentos o contrargumentos, es formular preguntas críticas que muestren si los argumentos y pruebas tienen consistencia o no, como veremos no sólo las sentencias y resoluciones importantes no presentan bien el caso, carecen de orden, dicen las narraciones, usa maniobras estratégicas para evadir el tema de fondo, sino, lo que es mas grave, no muestran que se hubieran formulado las preguntas criticas básicas para evaluar el argumento.

La retórica compiló reglas para criticar y examinar cada etapa, hasta “vacunas” y remedios a las manipulaciones propuestas por los mismos sofistas, Ciertamente los estándares que crearon para elaborar un discurso llevaron a elevar las exigencias del debate, por ejemplo en la Retórica a Herenio, de autor anónimo se sanciona al orador que usa ejemplos ajenos cuando presume de ser experto en la materia:

¿es comparables?

¿Morris es una autoridad en la

materia? Lo reconoce el

antagonista?,¿ la cita es completa?

¿son comparables?

¿Quiénes son?

¿Qué experiencia tiene?

¿Qué dijeron realmente

¿es una historia creíble? ¿muestra las

circunstancias del caso:

quien, cuando, donde,

como, por que

¿Son pruebas legales?

¿Las tiene a mano?

¿Es el único punto controvertido’?¿lo podemos resolver

aquí?

“Y ahora, hagamos comprender por qué no se debe en ningún caso emplear ejemplos tomados de otros autores. Ante todo, el ejemplo que un retórico presente debe ser fruto de su doctrina: un maestro en el arte no debe parecerse al hombre que, vendiendo púrpura u otra cosa cualquiera, pregona su mercancía mostrando la muestra de otra casa, de otro mercader. Si los comerciantes fueran a buscar las muestras de lo que venden a una tienda que no fuese la suya, ¿no incurrirían en una ridiculez?”48

La pregunta crítica que se desprende es la siguiente, luego que el ordaor propone un ejemplo, s ele pregunta

¿es suyo el ejemplo?

Si la respuesta es negativa viene la contra pregunta

¿tiene un ejemplo propio?

Si no tiene nada propio que ofrecer queda sobreentendido que carecer de experiencia Recuerdo que esta recomendación me ha servido varias veces cuando un expositor cita ejemplos ajenos y lo primero que le pregunto es ¿cómo le fue a usted en un caso concreto, propio?. Cuando afirma que aun no lo ha hecho, realmente recuerdo que de nada nos sirve que alguien nos recite un texto ajeno de memoria. En las actuales técnicas de lectura crítica significa que el autor no cuenta con información suficiente o actualizada. Del mismo modo los retóricos tienen altas exigencias para formular los demás esquemas de argumentos, como son una prueba testimonial, una analogía, una interpretación literal o extensiva de la ley, un argumento basado en ejemplos, causas y efectos, signos, circunstancias de la persona, principios, etc..

3.5. EL JUEZ Y LAS REGLAS DE LA DISCUSIÓN CRITICA

Los retóricos mostraban como hacer cada parte del discurso y como atacar al oponente, nos dijeron como hacer la acusación y la defensa pero no nos dijeron como redactar una sentencia, no aparece el juez en sus textos más que como un ser más o menos pasivo que debemos convencer, pero si examinamos mejor las cosas presupone un juez o auditorio exigente y en cada etapa del discurso estamos respondiendo a unas preguntas muy precisas que merecen repuestas también precisas:

48 Caso No.1 Exp 2911-98/Lima, en .ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, (2000) Jurisprudencia Penal. Vol. II, Lima. Ed. AMAG. págs. 109 y siguientes

PREGUNTA RESPUESTA ETAPA Sub preguntas

¿Qué pretende? Que Pedro pague la deuda

exordio ¿Es lo único? ¿No existen otras implicancias?

¿Qué ocurrió entre usted y Pedro?

Un dia….. Narración ¿Es todo lo que ocurrió? ¿Pueden ser probadas?

¿Qué pruebas tiene a favor?

Letras, testigos Enumeración ¿tiene a mano las pruebas? ¿aun existen? ¿son legales?

¿En que están de acuerdo y en qué en desacuerdo?

Testigo a División ¿Es todo lo controvertido? ¿se puede resolver aquí?

¿Realmente tus pruebas resisten un examen crítico?

Si, que Pedro interrogue al Testigo

Confirmación Preguntas propias de cada esquema argumentativo

¿Qué puede decir sobre el testigo de Pedro?

No estaba ese día, permítame interrogarlo

Refutación

Podemos asi crear una dinámica de preguntas y respuestas, donde los ponentes tratan de desacreditarse frente al juez mostrando que la repuesta que brinda el adversario es insuficiente y por tanto incumple con el compromiso de probar lo afirmado.

De nada nos sirve tener frente a frente a argumentos y contraargumentos como dos ejércitos que solo se observan sin que entren en batalla, el arma decisiva no es crear infinitamente argumentos o contrargumentos, es formular preguntas críticas que muestren si los argumentos y pruebas tienen consistencia o no.

Preguntas que debe responder el debate

¿Qué ocurrió entre ustedes?

¿Es todo? ¿es creible? ¿es claro? ¿hay otros

sucesos?

¿qué pruebas tienen?

¿Son pruebas legales? ¿las tienes a mano?

¿tus pruebas y argumentos resisten preguntas críticas?

¿En qué estan de acuerdo y en desacuerdo?

Obviamente puedo objetar las respuestas o pedir más información, mostrar que el adversario no cumple sus compromisos de probar, argumentar sobre lo relevante. Al aparecer que aquí se contiene una estrategia dialéctica, que es ir adquiriendo compromisos para que a cada paso queden menos oportunidades de movimiento

Esta estructura puede realizarse en una sentencia en dos o tres páginas pero la calidad de la información que brinde dependerá de la exigencia del debate

3.5. Evaluación de argumentos y Representación en un mapa de argumentos

Como se habrá observado para elvaluar un argumento en una contienda judicial se requieren varios pasos:

a) Que este establecida una historia (la cual contenga las circunstancias: quién, como cuando, donde)

b) Establecer los puntos controvertidos

c) Determinar el esquema argumentativo (ej,. Este argumento es signo. Precedente, definición, etc.) y sus partes (conclusión, dato, garantía, refutación y evaluación) de modo que puede exigirse un replanteamiento del argumento por ambigüedad o falta de elementos que exige el esquema elegido.

d) Determinar a que se refiere (que punto de vista defiende)e) Si es débil, mediano o fuerte, principal o secundario f) Formular contraargumentos g) Formular preguntas criticas y evaluar respuestash) Elaborar un mapa de argumentos

Estas etapas las veremos en este texto. ¿Por qué e simportante elaborar un mapa de arguemntos? Quien conoce el debate puede exponerlo en un mapa d earguemntos que señale sus implicancias y preguntas criticas esenciales, quien no sabe argumentar o no conoce el debate concreto no podrá ofrecer un mapa de argumentos.

Podemos presentar el debate anterior mediante un mapa de argumentos elaborado con el programa Rationale:

La TEAJ no tiene claro como evaluar argumentos, para ellos un argumento puede ser eliminado del juego con un contraragumento y olvidan el peso de las preguntas críticas o plantean criterios abstractos .Por ejemplo Manuel Atienza en un artículo muy divulgado Cómo evaluar las argumentaciones judiciales plantea los criterios de evaluación siguientes:

“Quienes defienden algún tipo de objetividad en el Derecho apelan a una pluralidad de criterios, en parte coincidentes y en parte no. Los criterios lógico-formales (los de la lógica deductiva) son aceptados por todos o casi todos (incluidos los más escépticos), pero su cumplimiento supone verdaderamente un límite poco significativo: es relativamente difícil encontrar una sentencia en cuya motivación se cometan errores lógicos en sentido estricto, esto es, errores inferenciales; a veces puede parecer que es así, pero suele bastar con añadir alguna premisa (que bien pudiera estar implícita) o con interpretar una de las premisas de cierta forma, para evitar esa impresión. Tampoco parecen suscitar dudas criterios de racionalidad muy básicos como, por ejemplo, la necesidad de ofrecer argumentos (y argumentos que puedan resultar comprensibles, que sean los relevantes para el caso y suficientemente completos) si se pretende justificar una decisión; o sea, puede haber dudas en cuanto a si se ha satisfecho o no el criterio, pero no en cuanto al criterio en sí. O el de no incurrir en contradicción, aunque aquí conviene hacer una precisión. La no contradicción es un requisito lógico que afecta las premisas: fácticas o normativas. Naturalmente, el juez puede encontrarse con dos relatos de los hechos que sean contradictorios entre sí, o con dos normas antinómicas que en principio podrían aplicarse a la situación. Pero si opta por uno de los dos relatos ha de ser porque lo considera mejor fundado que el otro (y por eso no incurre en contradicción), y otro tanto cabe decir en relación con la norma que decida aplicar. Esto es, una cosa es la argumentación vista como un proceso (en el transcurso del cual lo normal es que se formulen tesis contradictorias) y otra como un resultado (la motivación de la decisión, donde no cabe —si pretende ser racional— que se asuman premisas que sean contradictorias entre sí). Una situación distinta es cuando el juez basa su decisión en un hecho que realmente no ha sido probado (según las reglas de la prueba correspondientes), o en una norma que es inválida (de acuerdo con los criterios de validez del sistema). Si aquí tiene sentido hablar de contradicción es porque se presupone (como una especie de premisa última del razonamiento judicial) la obligación de los jueces de obedecer —o al menos de aplicar— el Derecho vigente. De todas formas, los criterios de evaluación más importantes (y problemáticos) parecen ser los que hacen referencia a las nociones de universalidad, de coherencia, de aceptabilidad de las consecuencias, de moralidad social y de moral justificada (coincida o no con la moralidad social). Merece la pena examinarlos con un mínimo de detalle.

5 . 1 . Universalidad El requisito de universalidad se aplica en relación tanto con problemas normativos como con problemas de hecho y, en realidad, está también implícito en el propio esquema de justificación interna; o sea, la premisa mayor —normativa— del silogismo judicial tiene que ser un enunciado de carácter universal: para todo x, si x es P, entonces debe ser también Q. En ese sentido, es un requisito de carácter lógico; es decir, si no tuviéramos como premisa un enunciado normativo universal (y un enunciado fáctico que afirma que un individuo a pertenece a la clase de los x), no podríamos inferir un enunciado normativo singular (a debe ser Q). Esa noción

lógica de universalidad es la que está detrás de lo que se ha llamado la “regla formal de justicia” (tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categoría (Perelman 1964)); del imperativo categórico kantiano (cuya primera formulación dice que se debe obrar de tal manera que uno pueda universalizar la máxima de su conducta) o de una de las reglas fundamentales del discurso racional (Alexy la formula así: “todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a, debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a a en todos los aspectos relevantes” (Alexy 1989, p. 283)). En relación con problemas normativos, lo que quiere decir es que el criterio utilizado para construir la premisa normativa, la ratio decidendi, no puede ser ad hoc; que si, por ejemplo, en el caso C la norma N se interpreta en el sentido N es porque esa′ misma fue también la interpretación que en el pasado se hizo de los casos análogos a C y, sobre todo, será la que, en el futuro, se seguirá haciendo cuando aparezcan nuevos casos semejantes a C. Resulta, pues, obvio, que la aceptación del criterio (que, de nuevo, pocos discutirían; no es ni más ni menos que la regla del stare decisis que rige la utilización de los precedentes) no impide que puedan existir dudas, desacuerdos, en cuanto a si un determinado caso (definido por una serie de propiedades) cae o no bajo una determinada categoría general (la de los casos que sean C o análogos a C). Importa también aclarar que universalidad no es lo mismo que generalidad. O sea, la universalidad es un requisito de tipo lógico que no tiene que ver con el grado de generalidad de la norma. Una norma muy específica (aplicable a muy pocos casos) puede (debe) ser también aplicada de manera universal y, por ello, decidir según criterios de equidad significa ir en contra de la generalidad de una norma (introducir una excepción para evitar una mala consecuencia), pero no de su universalidad. Algo que ya sabía Aristóteles cuando afirmaba que lo equitativo es justo (y la justicia es una relación de igualdad), pero no en el sentido de la ley, sino como una rectificación de la justicia legal (Aristóteles 1989, V, 10). El requisito de universalidad se aplica también a problemas de tipo fáctico. En la justificación externa de la premisa fáctica tiene que figurar también un enunciado de tipo universal, aunque el mismo sea de carácter probabilístico; por ejemplo, un enunciado que diga que siempre que se den los hechos X, Y, Z (los hechos del presente considerados verdaderos: los hechos probatorios), es razonable suponer que ocurrió otro hecho del pasado, P (el hecho que se trata de probar). 5 . 2 . Coherencia La noción de coherencia desempeña hoy un papel muy importante, y no sólo en relación con el razonamiento jurídico; también en la epistemología, en la moral o en la lingüística existen muchas teorías de la

Veamos el siguiente argumento:

En un caso sobre violación, los magistrados encontraron que una mancha en el pantalón del inculpado era un signo de la presencia de sangre de la menor ultrajada:

SÉTIMO: Que también acredita la comisión del delito así como la responsabilidad del procesado; la Hoja de Referencia de fojas once suscrita por el Ministerio de Salud, sede San Juan de Lurigancho, en donde se aprecia que la menor agraviada llegó a dicha entidad con

desgarro vaginal…………el Dictamen Pericial de Biología Forense número cuatro mil doscientos diecinueve guión noventa y ocho de fojas sesenta y cuatro a sesenta y cinco elaborado por la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, en el cual se aprecia que al acusado se le encontró manchas de sangre en el pantalón-altura de la bragueta. OCTAVO: Que, respecto a la presencia de sangre en sus pantalones, en el debate oral sostiene el acusado que como la Policía le pidió se sacara los pantalones para verificar unas pruebas, al extraérsele la muestra de sangre de su dedo, sus pantalones los tenía sueltos, y que al momento de abrocharlos debió de haberlo manchado con su dedo, empero esta explicación no tiene sustento y resulta falaz, porque respondiendo a una pegunta del colegiado el procesado responde que entre la extracción de sangre que sufrió el dedo y cuando se abrochó los pantalones transcurrió aproximadamente dos minutos; sin embargo en la pericia se hace referencia a una mancha “pardusca” (sic) lo que lleva a concluir que no corresponde a una mancha de sangre fresca como pretende hacer creer el procesado, NOVENO: Que, la ubicación de la referida mancha de sangre y frente a la explicación infantil que da al respecto Briceño Surjano, si bien no constituye una prueba contundente, sin embargo, debe tenerse como un dato valioso e indicar que da fuerza a la tesis de su culpabilidad, ya establecida conforme a las pruebas descritas precedentemente, y en algunas ocasiones ante preguntas directas del Colegiado, donde se limitó a guardar silencio.49

El argumento desarrollado por esta resolución se puede esquematizar del siguiente modo:

49 WALTON, D. (1996) WALTON, Douglas . (1996). Argumentation schemes for presumptive reasoning. Lawrence Erlbaum Associates, Publishers Mahwah, New Jersey. Pág. 48

Ejemplo 4

Expliquemos el cuadroque sigue el método de Toulmin para hacer el mapa de arguementos. La conclusión (la sangre es de la menor violada) se basa en ciertos datos (mancha pardusca en el pantalon, la coincidencia de la violación), estos datos para tener valor suponen ciertas rgela so criterios que dan contendido al rgumento basado en signos desd ela regla general (Dada la preencia de mustras x, x1, x2…….se puede inferir la presencia de y) frente a ello, la refutación planteada por el

Datos: Se le encontraron al acusado manchas parduscas a la altura de la bragueta

Estas manchas se han interpretado que es de sangre

El acusado violo a una menor

Garantia: podemos aceptar que existe una regla que señala que la sangre deja manchas parduzcas en la ropa por lo que en ciertos casos las manchas parduscas pueden interpretarse como presencia d esangre

Se constata que por lo general la violación provoca sangrado en la victima

Dada la presencia de muestras x, x, ….. s e puede inferir la presencia de y

Forzosamente

Conclusión: Es sangre de la menor proveniente de la violación

Refutación: Es sangre proveniende del dedo del inculpado luego de ser pinchado para extarerle muestras de sangre y obligársele a bajar el pantalon

Contra argumento: Es infantil por que el color dela mancha denota la a ntigüedad, no era sangre fresca la que se encontró en el pantalón

acusado es desvirtuada por el contraragumento del tiempo, que es una variante del arguemnto principal: dada la presencia de muestras x,x1,x2…. Se puede infererir la presencias de y y el tiempo en que se dejaron las muestras)

Hasta ese punto siguiendo el criterio planteado por el maestro Atienza estaría rebatida la refutación de el acusado y el argumento seria aceptable. Cuando el juez contraragumenta estaría dando un razón en contra aceptable, pero estaría aprovechándose que es la ultim palabra, no iene replica inmediata salvo la dilatada apelación.

La contraragumentacoón es engaloza si fno s ehan formualdo rpeguntas criticas y en la sentenci ciatad faktan estas preguntas.

El argumento basado en signos solo tiene fuerza si la smuestras son suficientes en npumero para permitir la inferencia y si no pemriten una nueva ionterpretación.

Por ejemplo;

Las preguntas críticas que deberían ser hechas contra este tipo de argumentos son las siguientes:50

¿Cuál es la fuerza de la correlación del signo con el evento significado? ¿Hay suficientes muestras de E para llegar a Y?

¿Se puede probar que la muestra ha sido provocada por otras causas? ¿Existen muestras que contradicen o que indican que ésta es una muestra es falsa?

¿Es más creíble una explicación alternativa del significado de la muestra? ¿Hay otros eventos que podrían dar cuenta de este signo de manera más confiable?

Respecto a la primera pregunta, Walton señala que Hastings postuló el principio de, que mientras más fuerte sea la relación causal o asociación entre dos eventos, más fuerte es el argumento desde el signo. Cabe agregar que todo depende de la calidad, número y tamaño de las muestras para asegurar que E ocurrió, y de allí inferir que si E está presente, Y también lo está.

50 POLYA, George. (1979).  Cómo Plantear y Resolver Problemas.  México. Editorial Trillas. 

Respecto a la segunda pregunta, Hastings postuló el principio de que otras causas para el signo deben ser poco probables, para que el razonamiento del signo sea posible.

Ejemplo 4

Datos: Se le encontraron al acusado manchas parduscas a la altura de la bragueta

Estas manchas se han interpretado que es de sangre

El acusado violo a una menor

Garantia: podemos aceptar que existe una regla que señala que la sangre deja manchas parduzcas en la ropa por lo que en ciertos casos las manchas parduscas pueden interpretarse como presencia d esangre

Se constata que por lo general la violación provoca sangrado en la victima

Dada la presencia de muestras x, x, ….. s e puede inferir la presencia de y

Forzosamente

Conclusión: Es sangre de la menor proveniente de la violación

Refutación: No existen muestras suficientes.

Además pudo ser vino ya que el acusado es mozo

¿Existen suficientes muestras?

¿Pudo ser café. Vino, otro elemento?

Utilizando el programa rationale

3.3. Retórica y dialéctica en el proceso judicial diferencia con el debate opinión

Usualmente los expositores de la Teoría Estándar de la Argumentación jurídica y otros estudiosos aplican supuestos del debate de opinión sobre el debate judicial, pero existen diferencia entre el ambos debates

DEBATE DE OPINIÓN DEBATE JUDICIAL

Como mínimo es entre dos partes Existen cuando menos tres partes El discurso de opinión parte de una controversia de sentido común, por ejemplo: ¿se debe fumar o no? y así se pueden examinar los puntos a favor y en contra

En el debate judicial previa discusión de la narración y pruebas que se usaran se fija recién el punto controvertido restringiendo el futuro uso de argumentos

Se confrontan argumentos y contraargumentos, se pueden matizar posiciones.

Se trata de restringir el uso de pruebas y argumentos a efectos que no varíen lo aceptado como no controvertido, no se pueden ir matizando posicionesPara ello las partes van asumiendo compromisos argumentativos que no pueden dejar de cumplir

Pueden dejar de utilizar preguntas críticas y sólo exponer puntos de vista

No pueden evadir responsabilidad de formular preguntas críticas

amplitud de argumentos

Restricción de uso de argumentos

Formular preguntas es propia de la retórica y la dialéctica. El proceso dialectico esta

descrito desde los Tópicos de Aristóteles, se señala que mediante preguntas y

respuestas acorralamos a quien sostiene una tesis hasta que entre en contradicción o

no pueda responder y así abandone el punto de vista. En el cuadro siguiente tratamos

de graficar ese control de la argumentación, primero el debate establece los puntos d

epartida es decir el campo que versa (civil, penal, constitucional), luego la historia que

se discute, lo controvertido d emodo que la primera refutación contra un argumento o

maniobra argumentativa es que no se refiere al punto controvertido, la segunda es que

nop se apoya en las pruebas admitidas, contradice lo narrado o se sale del tema

general y no es aplicable al caso

Para que la argumentación propiamente hablando (confrontación y refutación) no sean inmanejables se va exigiendo compromisos de modo que ambas partes tienen ya pocas opciones, no pueden salirse de la historia admitida, de las pruebas ofrecidas, de los puntos controvertidos, Una buena objeción es que el argumento que se emplea no aclara lo controvertido o no se basa en prueba admitida o contradice lo narrado.

Se ha tratado de distinguir entre dialéctica y retorica, considerando a la primera como una técnica de discusión y ala segunda como un técnica de persuasión, por ejemplo Scott

El lado oscuro de la retórica radica en su poder sobre las personas;el lado oscuro de la dialéctica radica en su falta de ella.

Cosntata asi que se han creado esta visión:

La retórica y la dialéctica por buen tiempo han sido entendidas como dos enfoques contrastantes en el uso del razonamiento a través del discurso . La retórica generalmente ha sido entendida como un proceso unilateral por la que un hablante se compromete a persuadir un público. Su caso paradigmático implica monólogo y texto. Dialéctica se ha tomado para representar un proceso bilateral por el cual

dos partes se comprometen a llegar a un consenso . Su caso paradigmático implica el diálogo y el debate.Retórica agrega apelación motivacional y estilo lingüístico con el fin de animar las formas de inferencia y el contenido proposicional de la lógica . Dialéctica agrega compromisos institucionales y formato deliberativo para poner a prueba las formas y el contenido proposicional . La Dialéctica busca la verdad ; la retórica hace efectiva la verdad. Pág. 261Scoott critica la perspectiva dialéctica en cuanto idealiza las discusiones y no atiende a los “rompecabezas” y detalles que se encuentran en los argumentos reales, de modo que la retorica no trata de solo embellecer sino es un componente del debate, de cómo se comunica y organiza el mismo para permitir el intercambio de ideas. Lo que ya hemos constatado en el debate forense dond ela organización del discurso subayce el intres por permnitir una adecuada presentación o comunicación de cada punto de vista. Por ello señala Scott

En última instancia , el objetivo real de los estudios de argumentación se encuentra en los mensajes que las personas producen al tratar de decidir qué creer , cómo se siente , y que hacer. Ni los problemas de la descripción y modelización teórica ni los problemas de la epistémica y evaluación política pueden abordarse en serio sin confrontar lo que encontramos en esos mensajes. 282

Lamentablemente la perspectiva persuasivaes la que mas se divulgue aun en lengua española, por ejemplo el maestro Atienza:

“..la distinción fundamental entre la perspectiva dialéctica y la retórica tiene que ver fundamentalmente con el hecho de que, en el debate dialectico, los particpoantes (el proponente y el oponente) tienen (ambos) un rol activo; mientras que en la retórica sólo una de la spartes (el orador, el que construye el discurso) juega un papel activo… pág. 366

Contrario a este punto d evista cada vez se encuntran mas sejenazas entre Retorica y Dialectica e incluso, que la dielctica estria al servicio d ela retiorica. Al repsecto Hoffman desarrolla una excursión hitoria de estos malentendidos, todos derivan en perjuicio de comprender la verdadera dinámica no solo d ela rteorica sino del debate judicial.

JACOBS, SCOTT (2000) Rhetoric and Dialectic from the Standpoint of Normative Pragmatics in Argumentation. An International Journal on Reasoning. 14 Kluwer Academic Publishers. Netherlands.pág. 262 286

GOODNIGHT, G. Thomas (1993) A “new rhetoric” for a “new dialectic”: Prolegomena to a responsible public argument. Argumentation. Volume 7, Issue 3, pp 329-342

HOHMANN, Hannso (2000) Rhetoric and Dialectic: Some Historical and Legal Perspectives

La discusión judicial es mas antigua que la discusi´pon filosfica

Los filofos han desarrollado un modoldelo de discusi´pon d ela verdad (dialéctica) y redujeron a la retorica a embellecimiento u opotytunidad

Para ciceron la dialéctica era un arna de la retorica, lo cierto es que en la prctica ene l debate judicial el derecho a comunicerse y refutar debio moldear las reglas del debate y también la necidad de no desaparcer el debate moldeo la retorica forense (ejemplo igualdad d earmas)

Una versión completamente doalectica del proceso seria que el jeuz interrogue a ambas partes

Una versión retorica conforme el estándar adoimitido seria que cada uno genere discursos, replicas y duplica ssin repguntas criticas. Pudiendo empezar en el ordeb que prefieran

3.4 Un método de solución de problemas basado en la competencia

Todo sistema procesal es un sistema que busca solucionar un tipo de problemas, por ejemplo la inocencia o culpabilidad, la existencia de una obligación o su inexistencia, etc. Pero para entender la diferencia entre sistemas procesales podemos utilizar algunos elementos de la teoría general de los problemas desarrollada por George Polya51. El maestro húngaro distingue cuatro procedimientos generales para resolver problemas: la búsqueda a ciegas, la heurística, los procesos racionales y los procesos basados en competencia.

La búsqueda a ciegas tiene las siguientes características:

Búsqueda sin información ni plan: se requiere mucha fuerza bruta. Debe ser exhaustiva, no descartar nada a priori. Puede ser en anchura. Abarcar todas las ramas del árbol para encontrar la

solución, si la hay, pero es más difícil pues ocupa más memoria. En profundidad. Explorar una rama del árbol, hasta agotarlo. No siempre encuentra la solución ni la vía más corta.

La heurística tiene estas características:

Búsqueda de ejemplos de éxito para ser imitados o mejorados. En derecho: copiar demandas, modelos de sentencias. En medicina: historias clínicas. En administración: imitar o evaluar negocios exitosos o fracasados. El peligro es que no tiene valor general pues no siempre se repiten las mismas

circunstancias que hacen exitosa una solución.

51 BAYTELMAN A., Andres (2005). Litigación penal: Juico Oral y prueba. El Juicio Oral. México. Fondo de Cultura Económica. pág. 11

Los procesos racionales:

Basado en el uso de reglas que paso a paso nos llevan a obtener la solución. Son independientes del contexto. Un algoritmo matemático. Una receta de cocina.

La competencia:

Basado en la confrontación entre rivales, lo que incentivará la recopilación de la información útil y la creatividad. Ejemplos:

Un juicio bajo el modelo acusatorio. Rivalidad entre teorías científicas. Rivalidad entre partidos u opciones.

Como se desprende, hemos ubicado al modelo inquisitivo como un procedimiento racional y al acusatorio adversarial como un proceso por competencia, la retórica subyace este proceso por competencia.

RETÓRICA Y PROCESO DE SOLUCIÓN DE PROBLEMAS

EXORDIO PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN

Narración

Enumeración

División

Confirmación Verificación de solución correcta

Refutación

Peroración

DECISIÓN Selección de alternativas

EJECUCIÓN Monitoreo

En un sistema por competencia, la tarea de resolver el problema ya no es solitaria sino que se encuentra compartida entre todos los participantes, un sistema a seguir sería el siguiente:

Plantear el problema Distinguir las tesis opuestas Argumentar estableciendo conjeturas y refutaciones Cierre Decisión

En los procedimientos por competencia existe un juego de reglas, como las del ajedrez, o la del football, sin embargo quien las use no tiene garantizado el éxito, pues este dependerá de la estrategia que cada actor emplee. En un contexto de competencia las habilidades de quienes participan son sometidas a mayores exigencias que las de quienes participan en sistemas racionales. La competencia exige ingresar al juego diseñando una estrategia que prevea las opciones que adoptará la otra parte y los ataques que se aprovecharán de los puntos débiles de la tesis sostenida y el ánimo e información del auditorio.

Por ejemplo, en un sistema por competencia es importante examinar la historia de las competencias pasadas: qué resultados anteriores han existido, el desempeño de los participantes. Una cosa será enfrentarse a un novato y otra a un experto exitoso; averiguaremos qué movimientos ha sido permitidos y cuáles no, pues hasta las reglas que regulan la competencia se van afinando en decisiones concretas tomadas en cada lid.

En algunos casos son los mismos participantes quienes pueden determinar quién venció y quién no; en otros se deja en manos de un decisor quien tal vez puede regular las acciones que realicen los participantes en la competencia.

El modelo acusatorio crea un contexto de competencia que obliga a cada parte a acopiar toda la información empleable para defender su punto de vista liberando al juez de hacerlo y “comprometerse” con un punto de vista, además brinda reglas para que cada parte pueda examinar las hipótesis y las evidencias que ofrecen. Al respecto Bayteman afirma que:

“la competencia aguda entre las partes, confrontacional y, ojalá, agresiva, tendrá dos efectos de cara a la información con arreglo a la cual el juez resolverá:

En primer lugar, esta competencia entre las partes proveerá al juez de la mayor cantidad de información posible de contener acerca del caso, toda vez que cada una de las partes hará su mejor esfuerzo por traer al debate toda la información que, desde puntos de vista confrontacionales, aporten a la convicción del tribunal.

En segundo lugar, elevará al máximo la calidad de dicha información pues toda ella habrá pasado por el más tenaz de los controles: aquel que realiza la parte a quien dicha información perjudica, expresado fundamentalmente en el contraexamen de la prueba. Si la prueba emerge del contraexamen todavía sólida y creíble, entonces la información que contiene será de una alta calidad y habremos minimizado la posibilidad de que ella nos conduzca a un error.”52

Entonces debemos de considerar que un examen confrontado de las pruebas debe dejar en claro a todas las partes cuál es la tesis victoriosa y sólo en casos excepcionales debería ser el juez quien defina la victoria procesal, este resultado es justamente lo que permite que en los sistemas adversariales-orales sea más fácil llegar a acuerdos antes del juicio y en el desarrollo del juicio.

Es decir, el impulso a una actividad probatoria eficiente y un examen exhaustivo ayuda a que las partes puedan predecir con mejores bases el resultado de la decisión y analizar los costos-beneficios de buscar una decisión externa, propiciando tomar decisiones que autocompongan el conflicto (negociación).

De los enunciados a las secuencias discursivas

Alexy señala que una sentencia se compone de enunciados:

Una decisión jurídica U, que se sigue lógicamente de las formulaciones de las normas jurídicas que hay que presuponer como vigentes N, N, N y de los

52 Adam, Jean Michel. 1992. Les textes: types et prototypes. París: Nathan.

enunciados empíricos A, A,-----A puede ser calificada de fundamentable a partir de N, N, …..N y A, A…..A.

Es decir las sentenias de componen de enunciados que digamos es la transcripción lógica d eoraciones.

La mayoría de abogados y jueces aun entienden que las palabras forman oraciones, las oraciones forman párrafos y estos forman textos.

Por ejemplo:

Desde los años 90 la Lingüística del texto a mostrado la importancia de otro enfoque, el cual plantea que nos comunicamos a través de textos llamados Secuencias Discursivas que tienen una unidad y características propias: Narración. Descripción, Explicación, Argumentación, entre otras. Todo texto se compone de secuencias discursivas y cada una tiene sus propias reglas de construcción. La capaciidad de elaborar textos accesibles al lector no solo mejorara aprendiendo las características de cada secuencia, también mejorara la capacidad de comprensión lectora, es decir quien no conoce la forma de construcción de l

NARRACIÓN Constar un suceso real o imaginario como si estuviera presenciándolo

Situación inicial, complicación,

DESCRIPCIÓN Representar un lugear, objeto, persona para que l “imagine” como es.

EXPLICACIÓN Brinda un conocimiento nuevo o confiable

ARGUMENTACIÓN Busca convencer sobre un punto de vista en discusión

Dato, garantía, respaldo, refutación, calificación, conclusión

DIALOGO Construir conjuntamente un conocmiento

INSTRUCCIÓNas secuenciass tampoco las entiende,

Como vimos el debate judicial se compone de secuencias discursivas: narración, argumentación, descripciones, preguntas que difícilmente se pueden resumir en enunciados por ejemplo una demanda escrita podrá entenderse de este modo:

Comos abemos la tesis de Alexy es de 1978, y la importancias de las sevuencias discursivas es recviente, en especial por la obra de Jena Michel Adam53 y

TI´PO DE SECUENCIA

TIPO DE SECUENCIA

Exordio PEDIDO PREDIDO

NarraciónNARRACIÓN NARRACIÓN

Enumeración DESCRIPCIÓN DESCRIPCIÓN

División DESCRIPCIÓN-EXPLICACIÓN-INTERROGACIÓN

Argumentación ARGUMENTACIÓNINTERROGACIÓNEXPLICACIÓN

ARGUMENTACIÓNINTERROGACIÓNEXPLICACIÓN

Pide/conclusión

PEDIDO PEDIDO

53 BECCARIA, Cesar (1973) Dei delitti e delle pene, edito da U. Mursia & C., a cura di Renato Fabietti. 2a Edizione elettronica del 11 febbraio 2003

http://www.liberliber.it/ . Obviamente comparte un idela de su tiempo, ya Hobbes había hablado del silogismo perefceto como forma de calculo

3.6. CREDIBILIDAD

Hemos visto la relación entre retórica y litigación oral, debate crítico, solución d eproblema sy las secuencias discusivas que se empelan. No podemos dejar d elado un topocio importante también olvidado por los rutinarios repetirdores del arte retorica como persuasión. Aquí analziaremos como logra persuadir pero a través de la credibilidad.

Argumentando tratamos de convencer, de lograr que una persona piense como nosotros, nos haga caso o acepte lo que le pedimos creer, Muchas veces se afirma que quien argumenta busca persuadir, pero ello es una de las finalidades del discurso y no siempre la mas importante. Nos dirán que se persuade conmoviendo al oyente ,buscando afinidad, hablando dulcemente, etc. Todo ello son buenas recomendaciones para un contexto poco experto, pero hoy en día el debate jurídico así sea ante jurados mantiene ya un componente profesional, técnico, donde se esperar recibir y examinar información. Por ello, en el ámbito jurídico es fundamental obtener, mantener o ganar credibilidad desde el inicio hasta el final de la argumentación sea oral o escrita.

3.6.1. ¿Qué es la credibilidad?

Por la credibilidad buscamos que nos presten atención como fuente confiable, veraz y que por ello nos hagan caso. Si no somos creíbles no nos harán caso o no nos tomaran en serio. Las personas tienen en su mente un mapa donde se ubica lo creíble y lo poco o nada creíble.

El Comercio Diario El Veraz

La lotería de Montreal Lotería de un sol con un premio de

Un millón de dólares de un desconocido

Vendida en la calle.

Los estudios del análisis del discurso reconocen a la credibilidad como una estrategia para lograr convencer, que se diferencia de las estrategias de captación y legitimación

Por la captación, el proponente del discurso busca que el receptor cambie de creencias, para ello se suele recurrir a la polémica, donde se cuestionan las creencias (por ejemplo: “si eres revolucionario, porque no tomas las armas” , “si eres cristiano, porque te aferras a tus bienes”) o se brindan dramatizaciones donde se plantean testimonios y vivencias (“he sido salvado”, “ha sido curado”, “he sido liberado”). Muchas técnicas de persuasión se encuentran más cerca de las estrategias de captación y son utilizadas en la publicidad.

La legitimación, es una estrategia distinta, se busca la aceptación en base a la autoridad que tiene el proponente, en un primer caso se basa en una legitimación institucional (“solo los magister pueden opinar”, “es un tema de ingenieros” “recomendado por odontólogos”) y muchas veces aparece una legitimación personal, basada en los logros personales(por ejemplo: “pero yo he investigado el tema, mejor que los magister”).

Es un patrimonio personal ser creíble en ciertos temas y es una buena meta buscar alcanzar la fama de persona creíble, veraz, confiable. Lo cierto es que si usted no es conocido puede construir una imagen de persona creíble y colocarse en el lado positivo del mapa conceptual. Como puede arruinarlo, pues obviamente muchos asuntos veraces pueden ser presentados de manera poco creíble. Los antiguos retóricos reconocían que existe una credibilidad preliminar con la que uno entra al debate y se llega a una credibilidad sobrevenida, luego de nuestro esfuerzo.

Usted puede partir de poca credibilidad y ganar,

Puede partir de poca credibilidad o mucha y terminar con baja credibilidad.

Cuando una sentencia es leída u oída debe estar estructurada de modo que cada paso haga comprensible el siguiente y además se vaya ganando credibilidad a fin de aceptar el fallo y no el resultado actual, que en promedio la sentencia provoca dificultad para ser entendía y perplejidad. Para lograr este cambio debemos adaptar una estructura retórica en las sentencias.

3.6.2. La organización del discurso para obtener credibilidad

Supongamos que en la universidad un joven conoce a una compañera de clases, y la invita a tomar café, una vez sentados, él le propone matrimonio el mismo día que la conoce y ella, sale espantanda.

¿Qué debió hacer el proponentes para lograr eficacia en sus pretensiones? Pues seguir varios pasos para lograr ganar confianza y credibilidad, podríamos resumirlo asi:

Hacerse conocer, demostrar, refutar y pedir

Igual hacen los abogados y politicios:

Secuencia de presentación de propuesta creíble

EL POLITICOa) Se hace conocer, b)propone, c)defiende y refuta

EL ABOGADOa)Capta atención, b)narra c) Argumenta (y refuta)

En el marketing político se sugiere usualmente que cualquier candidato debe seguir estos pasos para lograr una comunicación que logre la aceptación de los electores:

a).-Hacerse conocer escuchando a la gente.

b).-Proponer soluciones

c).-Absolver dudas, refutaciones

d).- Pedir el voto.

La razón es sencilla, primero el que argumenta debe hacerse conocido de buena manera sin suspicacias o atenuándolas: recorre la ciudad, escucha, conversa. Eso crea expectativa sobre lo que se va a decir. Luego puede mostrar las propuestas inclusive que tiene autoridad sobre lo que se dice (conozco el tema porque he tratado con la gente, tengo experiencia) , acto seguido recién podrá refutar a los adversarios y luego en ese escenario puede pedir el voto. Esta secuencia ayuda a incrementar la credibilidad y volver aceptable lo que se pide.

He encontrado muchas analogías entre esta secuencia de comunicación política y la secuencia correcta de la comunicación forense. En una acusación demanda o defensa y también en un

PIDE

informe donde se vierte una opinión legal, se debe seguir también un orden expositivo destinado a convencer al auditorio de la verdad o justicia de nuestra pretensión o conclusión, pero donde la exigencia alcanza mayor nivel es en el espacio de un déjate judicial adversarial oral. A diferencia del político que desarrolla una campaña de meses, el abogado en un debate oral tiene apenas minutos para seguir una secuencia convincente y el j juez solo el espacio de la sentencia.

Los antiguos retóricos griegos y romanos (entre el siglo III a de c al siglo IV d.c), en el seno de un sistema de justicia adversarial oral desarrollaron y propusieron una secuencia que buscaba credibilidad por etapas para exponer alegatos orales o escritos. Cada etapa cumplía una función de engranaje de una mini-campaña política. En este sentido, el orden más común para argumentar que recomendaban los retóricos, era el siguiente

Orden de exposición de un texto jurídico convincente

Este orden busca que el expositor gane credibilidad o benevolencia de modo que la petición que haga sea aceptada por el auditorio porque se ha hecho creíble. Aquí existe un profundo conocimiento de las dificultades y breves oportunidades para informar acerca de nuestro punto de vista y ganar credibilidad.

Es una secuencia en ascendente, vamos ganando p untos si hacemos que cada etapa cumpla su propósito y cada etapa ayuda a la siguiente. Esta secuencia es importante en todo tipo de comunicación legal sea oral y escrita pues responde las siguientes preguntas:

¿Cómo logro captar la atención del oyente o lector? ¿Cómo brevemente hago que adopte mi punto de vista del caso y no lo olvide? ¿Cómo pruebo que las cosas ocurrieron como dije? ¿Cómo refuto al oponente sin perder credibilidad?

Exordio

Narración

ConfirmaciónóRefutación Conclusión

¿Cómo cierro el discurso aprovechando lo logrado o aprovechando la última ocasión para corregir?

He aquí la respuesta retórica: dígalo brevemente y siguiendo una secuencia correcta. En el cuadro siguiente queremos destacar como cada parte del discurso está diseñado para a poyar al siguiente y lograr el objetivo

3.6.3. El derecho a persuadir,

Yo imagino este dialogo hace siglos:

Digame que pruebas tiene

Señor Juez: primero pemritame contarle que ha pasado

La liucha para lograr exponer el punto d evista conforme un orden y ed erechjo adecirlo de manera que podamos ser comprendidos y por tanto tener la oportunidad de lograr ganar credibilidad frnte al auditorio se ha forjado durante siglos y proviene de el debate sofistico.

Alli están implícitos los derechos que hoy consideramos indispensables, por ejemplo la igualdad de armas: pues todos debemos de contar con la misma oportunidad para prepararnos, para exponer con calma sin amenazas, sin represalias, en el orden que nos favorece y de la mejor manera posible.

La cultura detemrino que el orden retorico era el conveniente y quien se atrevia a invertirlo podía temrinar facilitando la victoria del contrario, por ejemplo lo nefasto que resuklta comenar refutando… Se admitia supresiones por ejemplo d ela narraci´pon si el tema es muy conocido por todos, pero siempre acirde a lo conveniente según el caso.

Hoy en dia se ha esarrolaldo el derecho a comprender, que tienen los usuraios…

El derecho a comprender signifca que podemos exigir al que nos cominica que sea colaborativo, que nos ayude a enytenderlo

Como empañar la sentencia antes de emitrla:

La argumentación judicial requiere de credibilidad. La persona creíble merece que sus afirmaciones sean tomadas por verdaderas, ser creíble es ser tomado por veraz, acertado. El no creíble tiene un gama de significados: desde desacertado, poco informado, mal informado hasta el punto de ser mentiroso , hasta tramposo.

Los litigantes pueden comenzar en un debate judicial con baja credibilidad e ir escalando hasta lograr convencer por ser más creíble que el oponente. El magistrado se encuentra en otra situación, debe ser creíble siempre, pero por alguna razón en nuestro sistema legal, especialmente el magistrado de primera instancia, se encuentra sometido a rutinas que le restan credibilidad, hasta destruirla por completo.

Esto ocurre con la tarea de atender a una larga fila de litigantes que reclaman cosas menudas y no tan menudas:

Litigante: Sr. Juez ¿cuándo califica mi demanda?

Juez: En una semana, vea en el sistema el viernes.

Litigante; Sr. Juez ¿cuándo notifican el auto admisorio de la demanda?

Juez: Ya le dije al especialista y este al notificador, en una semana vea en el sistema.

Litigante: Señor juez ¿Cuándo proveen nuestro escrito?

Juez: En una semana vea en el sistema

A fin de cuentas llega el viernes y nada, así el Juez nos miente muchas veces y hay que volver a ir a que nos mienta una vez más. Vemos perplejos como nadie le hace caso y el bendito especialista no proyecta nada, no encuentran el recurso o el expediente.¿Es quién nos miente, quien atiende a una larga fila de usuarios quejosos a quienes responde con salidas y evasivas, quien va a resolver el caso?

Me hace recordar a la fábula de Esopo donde el pastorcillo gustaba de bromear a sus vecinos alarmándolos con la llegada del lobo, cansados de concurrir a las falsas

alarmas el día que realmente llego el lobo nadie le hizo caso. Asi el dia que llega la sentencia es materia de inmediata apelación.

En otros países el juez es inaccesible solo se le ve el dia d ela audiencia y el dictado de sentencia, no esta perdido en cosas menudas, El sistema administrativo debe estar al servicio del juez no puede ser que el Juez sea un intermediario entre el sistema administrativo y los litigantes.

El local no reúne condiciones adecuadas

El magistrado de primera instancia usualmente está rodeado de rumas de expedientes, una cruz en el escritorio como quien espera un milagro y asistentes escribiendo a su lado siempre hacinados.

¿ es ese señor o señora rodeado de expedientes y mecanógrafos quien dilucidara la controversia?

La sentencia para tener importancia requiere que el magistrado sea respetado, por ello el ritual exige que se encuentre en un lugar reconocible, el macho o hembra Alfa del grupo.

A nivel de espacio y simbología el magistrado se encuentra mas cerca del espacio que le dan aun asistente de plataforma de un Banco y muy lejos del espacio que tiene un gerente .

Consecuencia

Los retoricos y filósofos en la antigüedad tenían algo en común ser consecuentes.

Por ejemplo Diogenes Laercio propugnaba que se debía vivir como los perros y asi vivía en las calles de Atenas incluso en las gradas del Parthenos, esto quiere decir que allí mismo hacia sus deposiciones fisiológicas. Dia y noche, en verano o invierno vivía en la calle y nadie le objetaba por que querina ver que dia se arrepentia y vomvia a,la normalidad

Por ello ciuando ocrates es condenado a murete su cárcel tenia la puerta abierta, querían ver

Los antiguos retóricos reconocían tres tipos básicos de discurso, que resumimos en el cuadro siguiente:

Género Auditorio Cuestión Finalidad

JUDICIAL JuecesJusto o Injusto Acusar o

defender

DELIBERATIVO Asamblea Útil o nocivoAconsejar o desaconsejar

EPIDÍPTICO PúblicoHermoso, ejemplar o siniestro

Elogiar o vituperar

El género judicial es el debate dedicado a la defensa y la acusación, donde cada parte habla de los hechos pasados tratando de convencer a un juez sobre la inocencia o culpa. Un ejemplo de este modelo es la Defensa de Palamedes escrita por Gorgias de Leontini.

El deliberativo, usado en las asambleas donde se decide lo que es útil o bueno y se desecha lo inútil o perjudicial.

El epidíptico, el cual trata sobre el elogio (alabanza) o la vituperación (descrédito) de un ser real o imaginario, ensalzando sus virtudes, belleza, nobleza; o mostrando sus defectos, bajezas. Por ejemplo El Elogio a Helena de Gorgias de Leontini, Elogio a la Mosca de Luciano de Samosata o Las Catilinarias de Cicerón.

3.7. La simulación de juicio

El debate no sólo debe tener evidencia expuesta en argumentos, el debate debe permitir examinar la evidencia. En este sentido Douglads Walton afirma que si no se permiten preguntas criticas se esta a nte una simulación de juidico y el debate debe posibilitar un “ensayo justo” de la evidencia. ¿Qué es un ensayo justo?

La palabra “ensayo” ha sido tomada de las técnicas usadas en joyería y metalurgia para verificar el valor de los metales preciosos. Esto permite explicar con una analogía lo que es un ensayo justo: Un joyero puede determinar utilizando técnicas de ensayo si una cadena de eslabones es de oro, cuáles de ellos son realmente hechos con oro de 24 quilates, cuáles son de oro de baja ley, cuáles son de plomo bañado en oro y cuáles simplemente son bronce pulido. Del mismo modo, en el debate, el examen permitirá determinar qué prueba es fiable y cual no, cuales son relevantes y cuáles no.

El debate judicial siempre está abierto a la negociación, el efecto de ir ganando credibilidad en el debate frente al auditorio debe reflejarse en aumentar el ánimo del oponente a negociar o rendirse.

Para cada parte la finalidad del debate puede ser conseguir convencer al juez, o persuadir a la otra parte para que se rinda, lo cierto es que institucionalmente el debate judicial es un mecanismo para decidir una controversia mediante medios verbales que se sustentan en pruebas. En el proceso penal es más claro: solo sancionar a quien las evidencias muestren como culpable.

Douglas Walton señala que la antítesis de un ensayo justo es un juicio de caza de brujas. Los famosos juicios contra las brujas en América del Norte en el siglo XVII, han dado nombre a los procesos judiciales donde es imposible ejercer la defensa o examinar la evidencia de manera crítica. En la historia tenemos diversos ejemplos: los juicios de Moscú en la época estalinista, los procesos contra los comunistas en la década del 50 en EE.UU. y podemos agregar el modelo inquisitivo de justicia.

Las características de una caza de bruja son las siguientes :

1. Presión de fuerzas sociales que conduce la argumentación de gran alcance.

2. Estigmatización del acusado, haciendo una defensa difícil o aun imposible.

3. Clima de miedo.

4. Semejanza a un ensayo justo.

5. Uso de la evidencia simulada (en comparación con evidencia verdadera).

6. Testimonio experto simulado.

7. Imposibilidad de la evidencia simulada.

8. Revocación de la polaridad (o el cambiar de puesto de la carga de la prueba, significando en un proceso penal que, el acusado tendría la carga de probar su inocencia).

9. La no-franqueza, significa que la argumentación es unilateral, y la discusión del juicio no está realmente abierta a la refutación.

10. El uso repetido de preguntas técnicas.

Contundentemente señala que basta la presencia de algunas de estas características para que el juicio sea injusto:

Estas características forman un conjunto de propiedades de tal manera que si un número suficiente deellos están presentes en un determinado caso de un tribunal, el tribunal se pueden clasificarc omo una caza de brujas. 

En una caza de brujas encontraremos que todos los discursos muestran que en el caso está en peligro la Religión, la Democracia, la Revolución, la Vida Humana, la Dignidad. El acusado estará etiquetado: La bruja, el traidor, el contra-revolucionario, etc. Habrá un clima de miedo pues se sabe que es un linchamiento encubierto en un juicio que aparenta cumplir estrictamente reglas de imparcialidad: habrá un acusador, un juez, defensor, pero todo está ya determinado de antemano. La evidencia incriminatoria será prácticamente irrefutable: murmuraciones, acusaciones ocultadas, testimonios basados en suposiciones, expertos infalibles. Al acusado sólo le quedará tratar de mostrar su inocencia, aunque todos estén de antemano de acuerdo con la acusación.

4.- Del silogismo de un lado al debate retorico

Introducción

El llamado silogismo judicial, durante los últimos tres siglos ha sido tomado como la representación de una decisión judicial valida. Aquí mostraremos que contiene tantos elementos persuasivos, que adormecen al lector u oyente y lo arrastran sutilmente a aceptar la conclusión abandonando todo juicio crítico. Esa experiencia nos permite preguntarnos si el llamado silogismo judicial es un silogismo en forma o tan solo un tipo de argumento que coge desprevenido al lector u oyente.

El análisis retórico del silogismo judicial nos permitirá mostrar que es un argumento basado en ejemplos, un epiquerema de tres pasos completado con juicios de valor.

Desarrollaremos este examen mostrando la teoría del silogismo judicial, luego mostraremos su poder persuasivo y de allí trataremos de explicar las razones de su poder persuasivo, finalmente mostraremos alternativas de representación de una decisión judicial mas realistas y capaces de incrementar nuestra capacidad crítica de las decisiones donde el juez ya no es un investigador sino que elige entre alternativas, donde el proceso judicial no es un dialogo de sordos sino un debate colaborativo reglado.

1.- LA TEORIA DEL SILOGISMO JUDICIAL

Hace tres siglos el Marquez de Beccaria propuso la siguiente regla para obligar a los jueces a sentenciar de manera “racional”:

“El juez; debe hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor de este silogismo debe ser la ley general; la menor, será la acción conforme o no a la ley; y finalmente, la consecuencia tendrá que ser la libertad o la pena. Si el juez se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno, dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre.”54

“Silogismo perfecto” significa que la conclusión se acepta con sólo lo contenido en las premisas, sin requerir mayor información55 con ello deja de lado dos mil años de retórica y dialéctica para refundar el debate judicial en la lógica deductiva, Por ello cuando se refiere a no hacer dos silogismos apunta a los silogismos retóricos (epiquerema) usados en el debate forense tal como los enseñó Cicerón o Quintilliano56, donde se presentan los epiqueremas de los proponentes (el que afirma) y oponente (el que niega). En pocas palabras está señalando que usen lógica y no retórica o dialéctica, muestren un razonamiento y no argumentos, que no se emplee doctrinas, principios, ejemplos precedentes, ni se usen pruebas y circunstancias como complemento en las premisas.

Desde entonces todos los teóricos del silogismo judicial /SJ) han analizado cómo hacer que el juez muestre en un silogismo perfecto sin argumentos el fundamento de su decisión o al menos de la mayoría (los casos fáciles) o que sea una parte importante de la sentencia. He aquí unos ejemplos:

Neil MacCormicK57:

(A) En cualquier caso, si los bienes vendido ´por una persona a otra tienen defectos que los hacen impropios para su uso propio pero (los defectos) no son aparentes en un examen ordinario entonces los bienes vendidos no son de cualidad mercantil

(B) En el presente caso, los bienes vendidos por una persona a otra tienen defectos que los hacen impropios para su uso propio pero no son aparentes en un examen ordinario.Por tanto ( C ) En el presente caso, los bienes vendidos no son de cualidad mercantil.

Robert Alexy58:54 “Asi, pues, llamo silogismo ´perfecto al que no precisa de ninguna otra cosa aparte d elo aceptado (en sus proposiciones) para mostrar la necesidad de la conclusión” Aristoteles, Analiticos Primeros en Tratados de Lógica El Organon, Gredos, Madrod, pág. 9555 CICERON (1997) La Invención Retórica. Gredos. Madrid. Pág.150 y siguientes. 56 MacCormick, Neil (1978): Legal Reasoning and Legal Theory. Clarendon Press, Oxford.Pág. 2957 ALEXY, Robert (1978) Teoría de la argumentación jurídica, pág. 214-21558 ATIENZA, Manuel (2013) Curso de Argumentación Jurídica. Trotta, Madrid. Pág.173. Luego agrega: “El argumento general que se usa en la aplicación del Derecho es el silogismo subsuntivo: si se dan las circunstancias X, entonces debe ser la consecuencia jurídica S; (en este caso) se dan las circunstancias X (o sea, el caso se subsume dentro del supuesto de hecho dela norma); por lo tanto,debe ser la

(1) El soldado debe decir la verdad en asuntos de servicio (13. Ap.11 de la ley del soldado)

(2) El señor M es un soldado(3) El señor M debe decir la verdad en asuntos de servicio

Manuel Atienza59:

EL juez que cometa un acto de prevaricación debe ser condenado a la pena mínima de un año

El juez J ha cometido un acto de prevaricación

Por lo tanto, el juez J debe ser condenado a una pena mínima de un año

Ejemplos de este tipo abundan en la literatura jurídica, muestran un aparente silogismo perfecto, la conclusión se entiende y acepta con sólo las premisas. A ellos se suman alabanzas sobre su importancia:

“la racionalidad (interna) se refiere a la forma correcta de razonamiento. Así, es un lugar común señalar que el razonamiento judicial es racional si el paso de las premisas a la conclusión tiene lugar de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico.

Pues bien, uno de los instrumentos que se aduce como garantía de racionalidad de las decisiones judiciales es el carácter lógico de las mismas. "La lógica" se convierte en el discurso iusfilosófico en una garantía de certeza y seguridad jurídica, y, correlativamente, en un obstáculo a la inclusión de criterios subjetivos en la decisión”60

Existe una discusión sobre si al hacer SIJ se trata de silogismos categóricos (Todo S es P), hipotéticos (Si s entonces q), deónticos (Si q debe ser p) entre otros: aun así se confía en su utilidad, por ejemplo como Iturralde señala, el silogismo judicial se considera que permite “representar” y “controlar la validez”61 de la sentencia.

Nosotros afirmamos que esos ejemplos, sin importar como se quieran denominar si silogismo hipotético, subsuntivo, deóntico o lo que sea, no son más que argumentos que no se basan en la necesidad lógica y se hacen aceptables por otras vías que impiden analizar las pruebas y alegaciones de la parte contraria.

consecuencia jurídica S” pág. 17959 ITURRALDE, Victoria (1991) Sobre el Silogismo Judicial en Anuario de Filosofía del derecho Tomo VIII. Pág.24060 “De lo expuesto anteriormente tenemos que concluir que la forma más adecuada de representar (y controlar la validez) de la decisión judicial tomada no es el silogismo (categorico) sino, en todo caso, la regla modus ponens de la lógica de enunciados (o de predicados)” pág.268. Ver en ATIENZA, Manuel, Op. Cit. Pág. 171 y siguientes.61 La doctora Iturralde para mostrar que la premisa mayor es verdadera afirma que se tratarían de proposiciones normativas (afirmaciones sobre el contenido de normas) de modo que puede señalarse que es verdadera o falsa, lo cual es absurdo ya que una proposición normativa busca aclarar el empleo de una norma, busca integrarse a la norma como su “interpretación correcta”. Ver en Op. Cit. Pág.255

Para mostrar cómo opera realmente el SJ debemos de diferenciar entre razonamiento silogístico y argumentos

RAZONAMIENTO ARGUMENTO

Los silogismos o razonamientos deductivos la conclusión se acepta por necesidad lógica

En los argumentos la conclusión se acepta por la calidad de la información que la apoya

Las premisas pueden ser verdaderas o falsas

Las premisas pueden ser preguntas, ejemplos, metáforas, probabilidades, normas, juicios de valor.

El orden de los enunciados no altera el resultado

El orden o forma de presentar la exposición puede afectar el resultado

Las premisas y conclusión no dependen del contexto

La información depende del contexto, del auditorio(si lo entiende o no, capacidad de refutar)

Busca establecer una verdad Busca resolver una diferencia de opiniónFormas de ordenarse: silogismo categórico, silogismo hipotético

Entinema, epiquerema (antigüedad edad media)

Actualmente: Modelo de Toulmin,, mapa de argumentos, esquema de preguntas criticas de Walton, entre otros.

El SJ no reúne ni los requisitos del razonamiento en forma ni los de una argumento.

Si atendemos a las exigencias del razonamiento lógico el problema lógico formal del silogismo judicial es que las premisas deben ser verdaderas, como se sostiene desde tiempos de Aristóteles de la verdad de las premisas se transfiere la verdad de la conclusión. De este modo poner como premisa mayor una norma o interpretación de la norma o enunciado normativo, que no es ni verdadera ni falsa, rompe el juego lógico62.

La premisa mayor (norma) no se hace verdadera si el caso o premisa menor se subsume en ella, tal como el silogismo siguiente:

Todos los perros tienen tres patas

Fido es un perro

Fido tiene tres patas

62 ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA (2005) Módulo de Razonamiento jurídico. Lima. AMAG. págs. 42-43.

Visto desde la lógica, el SJ parece una pared de ladrillos acumulada, endeble, pero igual se acepta la conclusión.

¿Porque en los ejemplos de SJ la conclusión es aceptada? Por otro lado tampoco los ejemplos de SJ se ven como un argumento a primera vista, falta información para persuadir, parece una pared de madera sin clavos, pero convence.

Estamos en una encrucijada, no existe razón lógica para aceptar la conclusión ni existe abundancia argumentativa, pero los ejemplos de SJ se ven convincentes.

Para resolver esta encrucijada debemos responder esta pegunta ¿Cómo usan las personas, especialmente los profesionales del derecho, el SJ?

Como mostraremos, lo que ocurre es que lejos de un tránsito lógico tenemos un juicio de valor o suma de “ideas que apoyan” la conclusión que el lector del SJ aporta o completa, esta información inclusive limitara su capacidad de mejorar o criticar la información contenida e interpretar el contexto en el que se usa el SJ.

De este modo mostraremos que las personas al leer el silogismo judicial agregan información que valida la conclusión y las premisas ; es decir convierten el silogismo judicial en un argumento muy persuasivo pero débil por el contenido, casi una falacia.

2.- LA FUERZA PERSUASIVA DEL SILOGISMO

Es cierto como señalan muchos críticos del silogismo judicial que no concuerda con la lógica tradicional, ni la actual lógica formal, pero allí sigue en pie porque no existe otra alternativa, inclusive pese a que Toulmin ha ofrecido un modelo de argumento, este es despreciado a favor del silogismo que brilla por su sencillez frente al modelo de Toulmin.

Entonces debemos examinar cual es la fuerza persuasiva del silogismo judicial, que lo hace tan atractivo, ¿por qué si la premisa mayor no es ni verdadera ni falsa se suele aceptar la conclusión?

2.1. Qué ocurre cuándo preguntamos ¿qué le falta?

Para comprender como se usa el SJ y cual es su fuerza, desarrolle una prueba Esta experiencia ha sido registrada en las filmaciones de los diplomados y talleres que dicto, adema usted amigable lector puede repetirla.

Mis alumnos y alumnas suelen ser jueces, fiscales, abogados colegiados, en su mayoría con maestría o estudios de especialización y amplia experiencia laboral. Por tanto se espera una repuesta importante aplicando el acervo de conocimientos asimilado en no menos 10 años de estudios y experiencia personal.

Primero les pido que lean el silogismo judicial siguiente

Asi se enseñaba y enseña a los jueces y fiscales63 pero nadie se detiene a preguntar qué falta a ese silogismo. De ese modo, como segundo paso, les pregunto ¿qué le falta?

Los alumnos y alumnas suelen tener dificultad para responder a la pregunta ¡qué le falta al silogismo que está en la pizarra?, A la insistencia suelen darse cuenta de lo siguiente:

a) Falta el quantum de la penab) Faltan circunstancias (Cómo, cuándo, con qué, por qué)c) Faltan pruebas (Testigos, el arma, entre otros)

En la práctica el orden puede variar, pero notoriamente son pocos los que atinan a encontrar esos defectos y los que no responden poco a poco se van sumando a las observaciones de sus compañeros. De este modo vamos agregando en la pizarra lo que falta

63 GARCIA FIGUEROA, A. y GASCÓN, M. (2005) La argumentación en el Derecho. Lima. Palestra (2ª ed.) págs. 159-160

1.- El artículo 106 del Código Penal peruano establece que quien mata a otro será reprimido con pena privativa de la libertad de seis años.

2.- En el caso, está probado que Juan mató a Pedro.2.1. Juan y Pedro eran amigos y no parientes.2.2. Juan creía que Pedro le engañaba en los negocios.2.3. Tres testigos vieron a Juan cuando disparaba a Pedro el 15 de septiembre de 1995.2.4. se tiene el arma homicida……………

3.- En consecuencia Juan será reprimido con pena privativa de la libertad de seis años

1.- El artículo 106 del Código Penal peruano: quien mata a otro será reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor)

2.- En el caso, está probado que Juan mató a Pedro (premisa menor)

3.- En consecuencia Juan será reprimido con pena privativa de la libertad” (conclusión)

Acabada la lista, estando todos conformes los despierto con lo la siguiente reflexión ¿por qué nadie me ha preguntado por la defensa de Juan, del acusado? ¿No falta en ese silogismo lo que dijo Juan en su defensa? Alguno me responde “pero allí dice que esta probado”…., aun así pragmáticamente debemos saber lo que dijo juan.

Si no hacemos eso, explico, todas sus repuestas equivalen a un linchamiento: sostener que falta el quantum es como si reclamaran por una soga más gruesa para colgar a Juan; si faltan circunstancias, es que falta un mejor árbol y si faltan pruebas es que falta una silla que lo soporte.

¿Cómo es posible que se puedan olvidar, de pruebas circunstancias y más aún, de lo que diga el oponente, cómo es posible que su primera selección de información sea la que corrobore el silogismo y no la que lo ponga en duda?

En los ejemplos brindados por MacCormick ocurre exactamente los mismo ¿a qué bienes se refiere? ¿Muebles o inmuebles? ¿Que los hace defectuosos?. En el ejemplo de Alexy, ¿qué pasa si decir la verdad en asunto de servicios implica confesar el origen racial, opción sexual, religión, afiliación política? Y por último ¿qué dice el perjudicado con la conclusión?

La repuesta a esa falta de información tradicionalmente ha sido que se pueden agregar premisas, pero esta tarea se ha centrado en las premisas que refuerzan la conclusión a la que se quiere llegar no las objeciones o refutaciones o elementos de descargo. Tal ves un paso para mejorar el espíritu crítico es hacer “dos silogismos” cómo repudiaba Beccaria, el silogismo de la acusación y el silogismo de la defensa, del demandante y demandado, pero para ello ya no sirve la lógica sino la retórica como veremos luego.

Pueden rebatirme con las siguientes preguntas: ¿Por qué es importante que se busquen circunstancias y pruebas a favor y en contra? ¿el juez no puede acopiar sólo lo probado? Como veremos si existe un efecto en las sentencias fruto de este marco establecido por el SJ pues es una forma muy limitada para examinar la información en un debate judicial real.

Supongamos que una persona sea lo suficientemente lógico para leer el silogismo judicial sólo para aplicar la regla lógica o esquema de inferencia valido. Por ejemplo:

Si se pasa el tiempo para contestar la demanda, entonces se declara rebelde

Se pasó el tiempo para contestar la demanda

Se declara rebelde

Esto es algo asi como una repuesta automática, si vemos a alguien vendiendo en la calle a voz alta “Coca Cola a tres soles” y una persona se le acerca y le da tres soles, esperamos que reciba la Coca Cola. La diferencia con el ejemplo de la rebeldía es que toda aplicación d de normas está abierta a discusión

Primero, como señalamos usted lee agregando juicios de valor, convierte en argumento el esquema lógico;

Es bueno no dilatar los procesos, porque justicia que tarda no es justicia

El demandado esta obligado a contestar la demanda en el plazo

Si se pasa el tiempo para contestar la demanda, entonces se declara rebelde

Se paso el tiempo para contestar la demanda

Se declara rebelde al demandado

El oponente podría afirmar que a) no fue notificado de la demanda; b) que se pasó el plazo por un dia y que la prueba que aporta es sustancial para resolver el caso, etc.. El resultado dependería de la información disponible sobre el caso que tenga el lector y por tanto no pasaría der cada premisa un mal resumen del caso.

No estamos refiriéndonos al hecho de que las personas puedan cumplir la leyes analizando sus conductas en las normas sino como el silogismo judicial se presenta como una solución a un conflicto donde existió discrepancia.

2.2. Un ejemplo que corrobora nuestras observaciones

Todos los ejemplos de silogismo judicial prescinden de circunstancias, pruebas y de la defensa del oponente; decenas de autores que encantados por su fuerza persuasiva se contentan con breves premisas prescindiendo de dataos empíricos y de las alegaciones del adversario.

Por ejemplo la profesora español García Figueroa en un ejercicio de lógica en un libro usado en los cursos de argumentación al nivel de post grado, esta tan persuadida con el silogismo que se olvida de las circunstancias, pruebas y de lo que diga el oponente:

La jurista cree que los razonamientos judiciales deben tener la forma de un silogismo jurídico y sabe que muchas veces hay que adicionar información, pero en el ejemplo que él propone se muestra la dificultad para hacerlo en términos de la lógica deductiva.

Primero formula el siguiente problema: Una norma establece

“Prohibido entrar a la estación con perros”.

Luego, alguien entra a la estación con un oso.

Para lograr concluir que para ese caso también está prohibido entrar a la estación con osos, recomienda hacer un silogismo con varias premisas.

“a) “Enunciado: “Si un individuo entra en una estación con un perro,

entonces está prohibido la entrada de ese individuo”.a’) Interpretamos el enunciado anterior como: Si un individuo entra en una estación con un perro o con un animal que cause normalmente molestias análogas a las que causan los perros, entonces está prohibida la entrada de ese individuo.

b) Un individuo entra en una estación acompañado de un animal salvaje, entonces entra en una estación acompañado de un animal que normalmente causa molestias análogas a los perros.

c) Un individuo entra en una estación acompañado de un oso, entonces un individuo entra en una estación acompañado de un animal salvaje

(…).

d) El individuo A ha entrado en la estación Z acompañado de un oso.

__________________________________________________________

Luego. Prohibido a A entrar en la estación Z acompañado de un oso.64”

Luego de hacer la representación simbólica de este argumento afirma:

“Es claro que con estas y otras premisas adicionales, podemos justificar la conclusión, que califica como prohibida la conducta de A de introducir un oso en la estación Z”65

64 op. cit. pág. 160.65 fotografía tomada por Patrice Habans y publicada por la prestigiosa revista Paris Match (nº1055 del 26 de julio de 1969) en la que aparecía Salvador Dalí, saliendo de una estación de metro de París paseando a un oso hormiguero dio la vuelta al mundo, popularizando el poseer uno de estos animales entre los miembros más snobs de la sociedad

Lamentablemente, no se ha dado cuenta que el razonamiento que ha mostrado el esquema lógico carece aún de circunstancias, pruebas y las alegaciones del adversario

Podemos hacernos estas preguntas

¿En qué se funda la creencia de que el oso es salvaje? Podría ser que esté amansado, o que sea muy pequeño.

¿En qué se funda la afirmación de que sea peligroso? Puede ser que esté enjaulado, dormido, enfermo o su tamaño no cause molestias.

¿Podrían existir circunstancias determinantes que permitan llevar al oso? Por ejemplo un panda enfermo y que no haya otro medio para llevarlo, pues es una emergencia. Es de madrugada y no hay gente.

Tal vez, el razonamiento expuesto presuponga que existen ciertas condiciones desfavorables: el oso mide 1.90 mts. y estaba despierto, pero aun así eso no lo califica de salvaje.

2.3. ¿Si hacemos dos silogismos, el del acusador y del acusado?

Lo que ocurre es que se extraña la hipótesis que sustente la conclusión contraria:

“Entrar con este oso no está prohibido”,

En ningún momento se detiene ha examinar la postura de, quien pudiera alegar algo a favor de que ingrese el oso, solamente trata de reformar un punto de vista.

Debemos poner el argumento expuesto por el profesor Garcia Figueroa con el argumento del propietario del oso, hacer justamente lo que Becaaria negaba que se debía hacer: dos silogismos

EL GUARDIAN DEL TREN GT EL DUEÑO DEL OSO“a) “Enunciado: “Si un individuo entra en una estación con un perro, entonces está prohibido la entrada de ese individuo” afirma el Guardián del tren (GT) en razón a que a’)Interpretamos el enunciado anterior

“a) “Enunciado: “Si un individuo entra en una estación con un perro, entonces está prohibido la entrada de ese individuo” concede el dueño del oso (GT) pero es exagerado afirmar que

francesa.

como: Si un individuo entra en una estación con un perro o con un animal que cause normalmente molestias análogas a las que causan los perros, entonces está prohibida la entrada de ese individuo” de modo que sib) Un individuo entra en una estación acompañado de un animal salvaje, entonces entra en una estación acompañado de un animal que normalmente causa molestias análogas a los perros.En este caso c) Un individuo entra en una estación acompañado de un oso, entonces un individuo entra en una estación acompañado de un animal salvaje afirma GT

(…).d) El individuo A ha entrado

en la estación Z acompañado de un oso. __________________________________________________________ Luego. Prohibido a A entrar en la estación Z acompañado de un oso. ” concluye GT

a’)Interpretamos el enunciado anterior como: Si un individuo entra en una estación con un perro o con un animal que cause normalmente molestias análogas a las que causan los perros, entonces está prohibida la entrada de ese individuo” por que el oso esta enjaulado, es peño y dopado.Ademas es un exceso al señalar que b)Un individuo entra en una estación acompañado de un animal salvaje, entonces entra en una estación acompañado de un animal que normalmente causa molestias análogas a los perros por que los animales salvajes no son como perros, son peoresEn este caso el oso esta enjaulado, es pequeño y dopado__________________________________________________________ Luego. A puede entrar en la estación Z acompañado de un oso. ” concluye el dueño del oso

Inclusive a mis alumnos les muestro una foto obtenida en la red donde Salvador Dali sale del tren con un oso hormiguero66:

66 ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA (2005) Módulo de Razonamiento jurídico. Lima. AMAG. págs. 42-43.

Gracias a la retórica y el pensamiento critico podemos avanzar un paso más y desarrollar un mapa de argumentos:

3.- ¿POR QUÉ EL SILOGISMO JUDICIAL HACE QUÉ SE OLVIDEN LAS PRUEBAS, LAS CIRCUNSTANCIAS Y DEL ADVERSARIO?

Hemos mostrado el poder persuasivo del silogismo, ahora corresponde analizar de dónde viene esa fuerza.

Manuel Atienza reconoce que las premisas siempre están incompletas en cuanto que implican mayor información o toma de decisiones complejas, lo que conforme explican los doctrinarios del silogismo judicial siguiendo una palabra de Aristóteles propuesta en su libro La Retórica: es entimemático las premisas pueden completarse.

Pero lo interesante es que a las personas les cuesta completar las premisas por que eso sería cuestionarlas, por eso siguen estos pasos:

a) Primero aceptan la conclusión y no cuestionan el silogismo

b) Luego buscan información que defiende la conclusión, no la que cuestiona la conclusión

Esto puede explicarse porque lejos de subsumir la premisa menor en la mayor o usar un esquema lógico completamos el silogismos con nuestras creencias, hacemos una historia creíble con el silogismo, además existen problemas de encuadre o de las preguntas que se supone responde el silogismo y tercero el rol lugar que ocupa semejante artífico en el debate judicial real.

3.1. Leemos con nuestras creencias.

Al parecer cuando el lector lee el silogismo agrega premisas morales o prácticas que vuelven aceptable la decisión conforme las creencias más valiosas, sólo el cuestionamiento explícito .

1.- Es bueno castigar a quienes hacen daño a otros

El artículo 106 del Código Penal peruano: quien mata a otro será

reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor)

2.- En el caso, está probado que Juan mató a Pedro (premisa menor)

3.- En consecuencia Juan será reprimido con pena privativa de la

libertad”67(conclusión)

67 ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA (2005) Módulo de Razonamiento jurídico. Lima. AMAG. págs. 42-43.

Es bueno impedir molestias ala gente

Es bueno no ponerlas en peligro

Está prohibido entrara al tres con perros

Por ejemplo A quiere entrar con un oso

Un oso puede molestar peor que un perro

A no puede entrar al tren con el oso

Es buena la obediencia en el ejército, sino se pondría en juego la disciplina dejando indefensa a la patria

Lejos de espantar los juicios de valor como creen los teóricos del silogismo judicial, las personas en la práctica frente a la poca información de las premisas hacen una evaluación moral conforme a sus creencias. No habría otra forma de explicar por que uniformemente ante el ejercicio citado y otros semejantes, profesionales bien entrenados no cuestionan los silogismos escuetos y por qué luego de aceptar dudas, buscan resolverlas acopiando pruebas que confirmen los silogismos no acopiando las pruebas refutadoras.

Abogados y abogadas con años de experiencia inicialmente aceptan las premisas y la conclusión como buenas o conforme a la creencia ya no se someten a mayor examen y ni les preocupa que sea en términos tan abstractos e imprecisos. No se preguntan la edad de Juan, si el soldado tiene objeciones o las características de los bienes, ni información de contexto que pudiera relativizar la conclusión.

En principio buscar objeciones es difícil porque, como demuestra la psicología cognitiva, a toda persona le cuesta revisar la creencia, en cambio buscará elementos que confirmen la creencia valiosa.

Cuando introduzco un nuevo valor; “se debe oir al procesado” introduzco un nuevo tópico que les hace pensar en la necesidad de examinar los argumentos u objeciones que pudieran cuestionar efectivamente el silogismo judicial.

Claro que esto invita a hacer dos silogismos, no uno como pedia Becarria y la lógica deductiva ya no sirve sino la retórica pues estamos graficando un debate.

Entonces, afirmó que al leer los silogismos judiciales lo que las personas estan haciendo es convertir el silogismo judicial en un argumento. Esto me permite introducir lo que llama Toulmin la regla de transito.

Como se sabe el argumento utilizando parcialmente el modelo de Toulmin seria el siguiente:

No es que el dato (premisa menor) se subsuma en la premisa mayor, sino que la premisa mayor ahora llamada garantía, autoriza a enlazar los datos con la

conclusión. Sólo que con tan pocos datos no se requiere más garantías, y por tanto la que determina el enlace es una valoración, estamos ante algo bueno pero no probado. Este argumento es a fin de cuentas un juicio de valor.

Cuando introducimos dudas o exigencias de mas información no deja de ser un juicio de valor, porque los nuevos datos deben ser respaldados con otra garantías:

En cambio con nuevas garantías y sumando las posibles objeciones del oponente el argumento adquiere mayor fuerza

Vencido el miedo a cuestionar el contenido si se aumentan datos, es obligatorio aumentar la garantía para autorizar que los datos aporten a favor de la conclusión, si bien ahora estamos ante un argumento con pruebas y no sólo con un juicio de valor, falta el punto de vista adversario, el cual puede apuntar contra los datos o las garantías.

¿Por qué olvidan al adversario? Seleccionan la información que corrobora sus creencias por que leen el argumento como parte de una historia.

3.2. Una predicción autoconfirmada

El modelo de silogismo judicial se ajusta mejor a lo que los estoicos desarrollaron como modus ponendo ponens o silogismo hipotético;

Si s es probable L

Corre S

Es probable S

Las personas lo leerían así

1.- Es bueno castigar a quienes hacen daño a otros

El artículo 106 del Código Penal peruano predice que quien mata a otro como por ejemplo Juan contra Pedro será entonces quien mate a otro como Juan contra Pedro será reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor)

2.- En el caso, está probado que Juan mató a Pedro (premisa menor)

3.- En consecuencia Juan será reprimido con pena privativa de la

libertad”68(conclusión)

¿Por qué? Las premisas abstractas son interpretadas en términos cotidianos, familiares, por ello nadie atina a cuestionar la antijuridicad, agravantes, atenuantes, eximentes, etc. Sino que tomando como la premisa menor para aclarar la premisa mayor luego confirman la premisa menor.

En el ejemplo de Neil MacCormicK69:

(C)En cualquier caso, predecimos que si los bienes vendidos ´por una persona a otra tienen defectos que los hacen impropios para su uso propio (por ejemplo sillas malogradas) pero (los defectos) no son aparentes en un examen ordinario entonces los bienes vendidos(silla smalogradas no aparantes en un examen ordinario) no son de cualidad mercantil

68 MacCormick, Neil (1978): Legal Reasoning and Legal Theory. Clarendon Press, Oxford.Pág. 2969 ALEXY, Robert (1978) Teoría de la argumentación jurídica, pág. 214-215

(D)En el presente caso, los bienes vendidos por una persona a otra (sillas malogradas) tienen defectos que los hacen impropios para su uso propio pero no son aparentes en un examen ordinario.Por tanto ( C ) En el presente caso, los bienes vendidos (sillas malogradas) no son de cualidad mercantil.

Dejamos fuera del tintero sin se debe a que fueron recogidos muy tarde por el comprador, si el comprador aviso tarde del daño, si para el vendedor no es tan grave el asunto, si algunas son buenas y otras malas y otras regulares, etc.

Robert Alexy70:

(4) Predecimos que el soldado (Pedro, en un contexto de emergencia) debe decir la verdad en asuntos de servicio (13. Ap.11 de la ley del soldado)

(5) El señor M es un soldado (Pedro en un contextio de emergencia)(6) El señor M (en un contexto de emergencia) debe decir la verdad en

asuntos de servicio

También puede traducirse a una figura del Silogismo categórico Aristotélico: DIMATIS:

Algún Juan mato a algún Pedro

Todo aquel que mate a (como lo haría algún Juan que mate algún Pedro) es aquel que sufre una pena de ….

Algún Juan que mató a algún Pedro sufre una pena se…..

Esto se debe a que al leer silogismos creamos modelos familiares, eso lo demostró Johnson Laird71, usamos la semántica, los significados de las premisas para conjeturar y llegar a la conclusión por ello cuanto mas abstracto es el contenido de las premisas y menos familiar más errores ocurren al evaluar razonamiento lógicos. Por ejemplo

Algún Juan quede manera probada mato de manera directa, dolosa, antijurídica, típica, sin agravantes como para considerarlo asesinato a algún Pedro

70 JOHNSON-LAIRD, P. N. (1990). El ordenador y la mente. Introducción a la ciencia cognitiva. Barcelona, Paidós. JOHNSON-LAIRD, PN y R.M.J. Byrne (1997). Deducción en M. C. Ayuso Razonamiento y racionalidad ¿Somos Lógicos?. Barcelona, Paidos. JOHNSON-LAIRD, PN “El pensamiento como habilidad” en M.Carretero y J. García Madruga (Comps.) Lecturas de Psicología del Pensamiento, Madrid, Alianza Editorial. WASON, P.C.y JOHNSON-LAIRD P.N. (1981) Psicología del Razonamiento Editorial Debate, Madrid. WASON, P.C, “Realismo y racionalidad en la tarea de selección”, en M. Carretero y J. García Madruga (Comps.) Lecturas de Psicología del Pensamiento, Madrid. Alianza Editorial . WASON, P.C. (1977) “Razonamiento sobre una regla” en DELVAL, J. (compilador) Investigaciones sobre lógica y psicología, Madrid. Alianza.GARCÍA MADRUGA, J. (1984). Procesos de error en el razonamiento silogístico: doble procesamiento y estrategia de verificación, en M. Carretero y J. García Madruga (Comps.). Lecturas de Psicología del Pensamiento. Madrid, Alianza Editorial.

71 ARISTOTELES, Analíticos Primeros Pág. 294 nota de Miguel Candel San Martin

Todo aquel que de manera probada mate de manera dolosa, antijurídica y típica sin eximentes ni agravantes como para considerarlo asesinato, a otro (como lo haría algún Juan que mate algún Pedro) es aquel que sufre una pena de ….

Algún Juan que de manera probada mató de manera dolosa, antijurídica, típica, sin agravantes a algún Pedro sufre una pena se…..¿

¿La conclusión es más fuerte? ni mencionamos una prueba o circunstancia, solo abstracciones pero ya existen más dudas, seguimos son lo que diga el adversario y pruebas.

3.4. Las preguntas y el contexto determinan la respuesta: el encuadre

Al parecer los silogismos presentados como ejemplos por los autores responden a preguntas cerradas que invitan a una repuesta cerrada:

Pregunta implícita: ¿Se ha cumplido el supuesto de hecho “aquel que mate otro” para proceder a aplicar la pena de cárcel de “seis a quince años” y por tanto con el deber de castigar a quienes dañan a su semejante?

Respuesta explicita: Si, por que se ha probado que Juan Mato a Manual, por lo tanto le corresponde la pena de…..

Pero si la pregunta la convertimos en una discrepancia que admite dos repuestas, los silogismos parecen un punto de vista y no la única repuesta:

¿es culpable o inocente juan ? ¿ debe o no debe obedecer el soldado en el caso x?

o de manera precisa:

¿es culpable o inocente juan si este alega legitima defensa?

¿ debe o no debe obedecer el soldado si este alega que no responderá sobre su opción sexual?

De ese modo debemos de saber ambas tesis.

El tipo de respuesta que aceptamos depende de cómo formulemos la pregunta y de la información que tenemos, esto esta demostrado recientemente por Khaneman y Trevinsky, es decir aceptamos los ejemplos de silogismo por que suponemos que responden una pregunta que no entra en conflicto con la conclusión ni exige más información

La clave no ese encuentra sólo en el silogismos sino en el tipo de preguntas

Cuanto mayor sea el contexto o información del caso y el tipo de preguntas mas cuestionado será el silogismo.

3.3. Leemos una historia

También las personas pueden interpretar el silogismo judicial como una historia, del siguiente modo

Silogismo Historia implícita

Todo hombre es mortalSócrates es hombreSócrates es mortalLa muerte es inevitable, no la temas

Habían los hombres mortales, entre ellos nació uno al que llamaron Socrates y como todos, murió o morirá. Por eso aprovecha tu tiempo/no temas a la muerte que es inevitable.

Silogismo Historia implícita

Todo hombre es mortalSócrates es hombreSócrates es mortalLa muerte es inevitable, no la temas

Había una vez el artículo 106 del Código Penal peruano donde se indicaba que quien mata a otro seria reprimido con pena privativa de la libertad, luego Juan mato a Pedro, y así fue castigado con pena privativa de la libertad, porque es valioso castigar a quienes hacen daño a sus semejantes,

Existe una historia tras el silogismo, la historia de Juan y Pedro, la historia de Sócrates, pero ¿quién la está contando?

El silogismo persuade a que las personas crean en una versión de la historia, de modo que si preguntan ¿en qué circunstancias y con qué pruebas se hace culpable a Juan? Buscan los elementos que corroboran la historia, pero esa historia no es neutral exige defender una posición. Como toda respuesta, depende de la pregunta.

3.4 ¿Qué está en juego?

Al abandonar la retórica, en nuestro sistema de justicia, se perdió una herramienta de control y exigencia en las argumentaciones más elevado que el brindado por la lógica deductiva, el resultado es el que he mostrado, literalmente la búsqueda de corrección lógica ha hecho abandono de la calidad de la información para tomar decisiones.

Como veremos a continuación el esfuerzo retórico y el que acontece desde los años 50 del siglo pasado con el retorno a retórica lleva a buscar esquemas que permitan representar y evaluar argumentos exigiendo más información y teniendo en cuenta lo que afirme el oponente o una actitud crítica y no pasiva frente a los enunciados de cualquier argumento.

4. ¿Qué tipo de argumento es el SJ? La representación de argumentos.

Si el SJ es un argumento ¿Qué tipo de argumento es?.

Para responder esta pregunta debemos examinar cómo se representa o exponen los argumentos. Para la teoría retorica tradicional seria un epiquerema abreviado en tres pasos hecho de manera imperfecta y para las nuevas teorías como son las de Stephen Toulmin y de Douglas Walton, sería un esquema incompleto de una versión del argumento basado en ejemplos.

A diferencia de la lógica, la retórica ha planteado desde sus inicios la necesidad de dar fuerza al argumento brindado más información y en los recientes desarrollos, incluir las objeciones criticas como parte fundamental para aceptar o rechazar el argumento.

4.1. RAZONES Y PRUEBAS. EL ENTINEMA Y EL EPIQUEREMA

El entinema:

Muchas veces se ha afirmado que el SJ es un entinema, me temo que se debe a que no se ha explorado bien el asunto y es una mala lectura de Aristóteles.

Aristóteles desarrolla la teoría de la deducción y del silogismo en sus Analíticos primeros y Analíticos segundos, cuando se acerca a la retórica encuentra que se emplean argumentos parecidos a los silogísticos pero que no lo son en regla, sino que la conclusión se apoya por la fuerza de la información. Esa información no son doctrinas filosóficas ni teorías imbricadas si no los acontecimientos de la vida cotidiana, del pasado o presente donde los retóricos construyen analogías para dar ejemplos y si los deben validar serna con aquellas reglas y creencias compartidas por los ciudadanos.

Para el retórico clásico la forma más perfecta de comunicación es lograr exponer un argumento al auditorio sin la conclusión deseada y que sea el propio auditorio, siguiendo la línea trazada por el orador, el que por su cuenta complete la conclusión conforme al deseo del orador. O afirmar una conclusión y que el auditorio acepte el hecho implícito o regla implícita de modo que haga suyo el argumento, muchas veces por la obviedad y otras porque es mejor que sientan que sacan sus propias conclusiones.

Por ejemplo:

A: Pedro ha golpeado a su perro

B: ¿de veras?

A: y a su hermano

B. Pedro es mala persona

A: Tienes razón

Esta exposición incompleta se llamaba entimema basada en la inducción retórica que es semejante a la analogía y adquiere fuerza por los ejemplos.. Es una estrategia ya que se busca que el oyente o lector complete adecuándose al punto de vista del expositor o proponente. La palabra griega significa “conclusión basada en consideraciones subjetivas”72 (en thimoi) el argumento basado en indicios y en edad media un argumento incompleto que se completa conforme la intuición del oyente. Pero para lograr ese efecto en el debate forense el retórico tenía que crear un contexto previo: plantear un exordio, narrar el caso, fijar lo controvertido o atinar a que los valores y conocimientos compartidos por el auditorio se apliquen favorablemente sobre sus entinemas. Retomemos el ejemplo anterior y si se buscaba desacreditar a Pedro puede resultar lo contrario:

A: Pedro ha golpeado a su perro

B: ¿de veras?

A: y a su hermano

B. Me gustaría conversar con Pedro, es buena persona

A: Tienes razón

Al no existir necesidad lógica entre la premisa mayor y la menor, por lo general la premisa menor se presenta como un probable ejemplo de la regla contenida en la premisa mayor .

B está en la Regla A

C es B

C es verosilmente A73

Por ejemplo:

Aquel que mate a otro, deberá ser castigado con pena de carcel

Palamedes mató a Ayax por que todos entrando a la carpa de ambos, encontraron a Palamedes con la espada en la mano

Entonces Palamedes es alguien que a matado a su prójimo y deberá ser castigado con pena de cárcel

El indicio es tener el arma en la mano, la regla que subayace es que quien mata a otro puede usar un arma y quien tiene el arma homicida es generalmente el que cometió el crimen. Pero Palamedes afirma que encontró muerto a su amigo y sólo atino a sacarle el arma del cuerpo cuando todos llegaron, Pero también puede ser expresado asi:

72 Nota de Quintin Racionero, en Aristóteles, Retórica pág. 168.73 ABELARDO, Pedro (1971) Etica pág. 117

Es una barbarie privar la vida a los amigos, como Tesos con Craso ¿recuerdan cuanto lloraron sus madre e hijos? Hasta la ley condena a quien mate a otro con cárcel y en este caso, Palamedes, descubierto con el arma en la mano, a hecho lo mismo con el pobre Ayax. Tesos fue condenado y Palamedes también debe serlo.

Otro ejemplo, tomado de Pedro Abelardo:

“He aquí que hay un inocente contra el cual un amo cruel hasta tal punto se halla enfurecido que lo persigue con la espada desenvainada para matarlo. Este después de huir, lo mata para no ser muerto por él. Dime tú. Sea quien fueres, qué mala voluntad pudo haber tenido en este hecho. Ya que queriendo evitar la muerte quería conservar su propia vida.. ¿acaso era esta una mala voluntad?74

¿se imaginan lo desastroso que seria el argumento si comenzara diciendo, al legitima defensa consiste en…..” o que conluya “por eso es inocente”.

Un uso reciente del entinema se dio en el juicio de OJ Simpson donde en el alegato de clausura su abogado podía haber afirmado al jurado “ustedes deben de evaluar si las pruebas son fehacientes pues en caso de duda deben absolver” citar doctrina, jurisprudencia sobre la duda razonable, entre otros. El famoso abogado Jimy Cochrane prefirió usar un entinema que repetía a lo largo de su alegato decena de veces: “si no convence, es inocente”, causaba extrañeza tanta insistencia en semejante muletilla: luego cuando le tocó el turno al perito de parte que dictaminaba sobre las pruebas de la acusación, a cada prueba concluía diciendo “no convence”. El jurado declaró inocente al acusado.

Por ello Aristóteles afirma que los entinemas son como “silogismos” que usan ejemplos (para hacer analogías) o validarlos con una regla práctica o de sentido común, sólo que no debe considerarse que es una exposición neutra, sólo informativa, Los Retóricos buscan que el auditorio genere conclusiones o información que lo lleve a aceptar el punto de vista:75 pero jamás cometerían el error de expresarlo como los ejemplos que da Aristóteles.

La teoría del entinema no fue suficiente y con posterioridad se desarrolló en la retórica la teoría de los epiqueremas que al parecer fue desconocida por Aristóteles pero sumamente usada por los retóricos en los debates forenses y luego en la escolástica para los debates académicos.

EPIQUEREMA

74 “Pues, en efecto, por una parte, el ejemplo es una inducción; por otra parte, el entimema es un silogismo, y, por otra parte, en fin, el entimema aparente es un silogismo aparente. Llamo, pues, entinema al silogismo retórico y ejemplo a la inducción ret´porica.Y ciertamente, en orden de demostrar, todos proporcionan pruebas por persuasión aduciendo ejemplos o entinemas,” ARISTOTELES La Retórica. Ed. Gredos, Madrid pág.18075 Op. Cit.p´pág.

Se atribuye a los estoicos elaborar el silogismo hipotético y una versión retorica llamada epiquerema o silogismo de cinco partes que si tuvo una gran importancia en la retorica post aristotélica y en la edad media.

Epiquerema significa golpe o agresión, es la forma de atacar o defender el punto de vista, para lograr esa fuerza se exige probar cada premisa de la forma siguiente:

Cicerón traduce el griego epiquerema como ratiotinacio el cual es traducido al español como deducción,

“es un razonamiento que obtiene una conclusión probable a partir de los propios hechos considerados, conclusión que, expuesta y considerada en si misma, se impone por su evidencia”

“Evidencia” es la contundencia de la información que contiene, Para Cicerón es la mejor forma de exponer un argumento y describe así su contenido:

Son por tanto cinco las partes de un razonamiento basado en un proceso de deducción: la proposición con la cual se expone brevemente la idea de la que debe surgir toda la fuerza de la deducción; su demostración, por medio de la que se hace creible y evidente la premisa mayor y ala que se corrobora mediante pruebas, la premisa menor, en la cual se introduce el punto, que, a partir de la premisa mayor, sirve para la demostración; la prueba de la misma premisa menor; en la que se apoya con pruebas lo que ésta ha establecido, la conclusión donde se expone en pocas palabras lo que se deduce de toda la argumentación.76

De este modo los argumentos se deben presentar en cinco partes, claro que habrá posibilidad de suprimir algunas y mostrar solo cuatro, tres o dos pero es

76 “Particularmente me parece preferible la primera división en cinco partes, adoptada ene special por todos los seguidores de Aristoteles y Teofrasto” pág. 153 al respecto asecera el

EPIQUEREMA

La mayor con la razón

La menor con la prueba

La conclusión

por la obviedad de las premisas en el contexto de debate, aunque advierte Cicerón el peligro de que se exponga a interpretaciones o dudas de modo que ofrecer toda la información es más fuerte en su resultado al crear menos dudas.

Cicerón afirma que elige la división en cinco partes y que Aristóteles la usaba, pero esa afirmación es tomada como una prueba de que no conocía la obra de Aristóteles de primera mano ya que no aparecen epiqueremas en sus textos de retórica. Pero si demuestra que ya había sido adaptado al nuevo modelo.77

El abogado que redacto Retorica a Herenio no dejara de alabar al epiquerema:

“Pruebo que creo haber mostrado suficientemente qué argumentaciones conviene utilizar en cada uno de, los tipos de causas judiciales, me parece que debo mostrar ahora cómo podemos tratar esas mismas argumentaciones de manera elegante y completa. En efecto, por lo general no es difícil encontrar apoyos favorables a la causa, pero es muy difícil realzarlos y expresarlos correctamente una vez que los hemos encontrado Es justamente esta cualidad la que evita la que evita demorarse más de lo conveniente en el mismo punto, volver una y otra vez sobre el mismo tema, abandonar una argumentación sin concluirla, pasar de una a otra de manera inadecuada.(…)

La argumentación más completa y perfecta es la que se compone de cinco partes”

Ara este autor anónimo Proposición, demostración, confirmación de la demostración, ornato y resumen. Para Ciceron propositio, propositionis adprobatio, asumptio, asumptionis aprobatio, complexio. Un autor mas cercano Quincy Adams, abogado. profesor de retorica en Harvard y expresidente de EE.UU señala su utilidad y cuando suprimir premisas:

“El epiquerema sin embargo, es la forma, en que las partes esenciales del silogismo pueden aplicarse con eficacia para el discurso público. Un silogismo, como ustedes saben, consta de tres proposiciones .... Y estas proposiciones todos pertenecen por igual al epiquerema, ... Si ambas premisas requieren prueba, el epiquerema constará de cinco partes. Si, mientras la claridad de las premisas s tal que puede estar de pie con sus propios pies, el otro requiere de la ayuda de un baston, el conjunto consta de cuatro (partes) .Y cuando las dos premisas se consideran tan obvio, en cuanto a no requerir ilustración, la conclusión se deja a que sea suministrada por la imaginación del oyente, y el epiquerema consisten en sólo dos partes ... En retórica, el silogismo, deslizando en el entinema o expandido en el epiquerema parece cambiar de naturaleza,

77 QUINCY ADAMS, John (1810) Lectures on Rhetoric and oratory, delivered to the classes of senior and junior sophisters in Harvard University. Cambridge, Massachusetts , pág. 38

pero lo conserva en todas sus facultades, sólo que está emancipado de todas sus restricciones”78

Podemos estraer las siguientes conclusiones, al menos para bogados como Ciceron y Quincy Adams el epiquerema es fundamental y eficaz para presnetar el argumento, las formas abreviadas sólo son por utilidad de modo que siempre en caso de ser rebatido el argumento abreviado se debían exponer las razones de la premisa mayor y las confirmaciones o pruebas que den sustento a al menor.

Ciceron precisa que muchas veces quienes afirman que el epiquerema debe ser de tres pasos es porque las premisas ya contienen explícitamente las razones y pruebas, de modo que no se trata del escueto silogismo, salvo en casos de contextos donde sea obvio.

Nótese que aun en la tradición retorica inglesa el silogismo de tres partes es un epiquerema abreviado.

Veamos ejemplos, comencemos con el Diccionario de Filosofía Cambridge79:

Un ejemplo proporcionado por Ciceron que considera al epiquerema tan poderoso que puede servir para demostrar que Dios existe;

78 AUDI, Robert /ed) (1999) The Cambridge Dictionary of Philosophy. 2da. Ed. Cambridge University Press. Pág. 26979 Ver aquí en…..

Una mentira crea incredulidad, porque es una afirmación que no corresponde a la verdad;

la adulación es una mentira, ya que es una distorsión consciente de la verdad;

Por lo tanto, la adulación crea la incredulidad

Lo que se lleva a cabo con reflexión se administra se administra mejor que aquello que se hace asi, por que “la casa gobernada con la razón esta mejor equipada y provista en todos los aspectos que la casa que se administra de manera irreflexiva y sin inteligencia.

No hay nada mejor gobernado que el universo, en efecto la salida y puesta de los astros esta sometida aun orden bien definido, los cambios de estación no solo siguen una secuencia necesariamente siempre idéntica sino además muestran una correspondencia con los intereses generales..

Por tanto el universo está gobernado por la razón

En el libro de Francisco de Vitoria, repleta de cuestiones jurídicas donde se desarrollan epiqueremas80. Asi seria en nuestro ejemplo anterior

En un actual mapa de argumentos:

80 CICERON, Marco Tulio (1999) Sobre la Naturaleza de los Dioses. Madrid. Ed. Gredos. Libro II, Capitulo 7, párrafo 20

La lección del epiquerema es que cuanto más información más fuerte la conclusión, es la regla del epiquerema. El epiquerema o agresión es notoriamente un argumento de parte, bien estructurado es un nock aut un golpe que puede demoler al adversario. Es notorio que al epiquerema se le exija mas información en su redacción que al silogismo judicial, justamente porque aduce razones y pruebas desde el punto de vista de un adversario en un debate. Por lo general se presentaban luego de narrarse el caso, aceptado las pruebas y fijado los puntos controvertidos.

Silogismo judicial EpiqueremaSe presenta como una verdad abstracta

Se presenta como la defensa de una opinión

No requiere de contexto Requiere de contexto (narrar la historia, fijar puntos controvertidos)

No requiere de mostrar razones Requiere mostrar razonesNo requiere de pruebas Requiere mostrar pruebasLa conclusión no es revisable La conclusión y la información d elas

premisas está abierta a examenLa premisa menor son hechos La premisa mejor es un ejemplo que

puede ser comparado con casos análogos

Desde el punto de vista argumentativo (sea el del modelo de Toulmin o epiquerema) el silogismo judicial en sus versiones simples o complejas no pasan de ser argumentos débiles que muestran un punto de vista como si fuera una verdad universal, incuestionable.

En este contexto el silogismo judiciales se muestra pobre frente aun epiquerema, por ello Ciceron solía burlarse de los silogismos escuetos frente aquellos redactados con elocuencia (epiqueremas)

“Cuando uno pondera estas doctrinas de una manera mas amplia y más fluida, como me propongo hacer, más fácilmente escapan ellas a las objeciones calumniosas de los Académicos; pero, cuando se hallan reducidas a la breve forma silogística, como solía hacer Zenón, están más expuestas a la critica o censura. Un río de rápida corriente puede casi del todo o enteramente eludir la corrupción, mientras que un agua estancada se corrompe fácilmente; así también, una fluida corriente de elocuencia diluye fácilmente las censuras de la critica, mientras que un

argumento razonado de manera escueta se defiende a si mismo con dificultad” .81

En todo caso es un epiquerema de tres pasos, pero sólo es válido si el auditorio comparte la misma información que el proponente, de modo que por su obviedad se pueda aceptar la conclusión, fuera de ese contexto tienen tanta información como un letrero que nos didce “Curva peligorsa a 30 metros, reduzca la velocidad” se debe confirar en que no esta puesta negligentemente. Solo que en el debate judicial podemos exigir ma sinformaci´pon

4.2- ¿ Un argumento basado en ejemplos? Analizando con el modelo de Toulmin y Walton

Para analizar un argumento debemos seguir estos pasos, como mínimo

a) Identificar el tipo de argumentob) Conocer sus características del esquema argumentativoc) Representarlo con el modelo de Toulmind) Formular preguntas criticas propias del tipo de argumento

Primero tenemos que identificarlo. Consideramos que el SJ es una variante del argumento basado en ejemplos

Supongamos que es una variedad del argumento basado en ejemplos:

Dada la Regla L

X es un ejemplo de L

Se aplica L a x

Esto permite con naturalidad introducir el contraargumento: no es un ejemplo por que en el caso N y caso M a semejantes circunstancias y pruebas se determinó que no se aplica la regla.

Regla L

El oponente puede reclamar que no es ejemplo de esa regla sino d eotra, por que en el caso x es semejante a al suyo se resolvio excluirlo; de este modo, solo considerando la premisa menor como un ejemplo de la regla, es que podemos utilizar precedentes,

81 PERELMAN, Ch. Y OLBRECHTS-TYTECA, L. (1994) Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica. Grdos, Madrid. Pág. 546

Caso N Caso M (excluidos)

Caso p, Caso q (incluidos)

Caso x En discusión

Según Perelman, estamos ante un argumento basado en ejemplos cuando se trata de fundamentar una regla invocando casos particulares, es decir, la regla está en debate. En cambio, cuando la regla es conocida y admitida la referencia a casos reales sólo buscan reforzar la adhesión o clarificar el enunciado general82. La diferencia es sutil pero importante, pues en el primer caso presentar un contra ejemplo o “caso anulador”, invalida el argumento y deja abierto el cuestionamiento a la regla, en el segundo caso no.

Walton señala que al presentarse un contraejemplo, es decir otro ejemplo que refuta o da por falsa la generalización dada, se debe buscar que quien propone la generalización original la califique con términos como “sólo afirmé que usualmente”, “en realidad sólo ocurre algunas veces,” “raramente”, etc.83 Otra refutación es mostrar que el ejemplo no es parte de la generalización que pretende apoyar.

Generalización: En este caso particular, el individuo a tiene (o no tiene) una propiedad F y también una propiedad G.

Caso: a es típica de objetos que tienen F y pueden o no tener también G.

Por tanto, generalmente, si x tiene la propiedad F, entonces x también tiene la propiedad G.

Tercero: El modelo seria el siguiente

82 WALTON, D. (1996) WALTON, Douglas . (1996). Argumentation schemes for presumptive reasoning. Lawrence Erlbaum Associates, Publishers Mahwah, New Jersey. página 50.

83“Logic (we may say) is generalized jurisprudence”. TOULMIN, Stephen. (2003). The uses of Argument. New Yorw. Cambridge University Press. pág. 7. Al respecto, Jàñez Barrio comentando la obra Toulmin resalta este giro hacia la jurisprudencia como modelo: “(Toulmin) se propone desplazar el centro de atención desde la teoría lógica a la práctica lógica. No le interesa una “lógica idealizada”, sino una “lógica operativa” o aplicada (working logic) y para realizar este propósito elige como modelo no la geometría, sino la jurisprudencia” JÁÑEZ BARRIO, Tarcisio (2003). Lógica jurídica: hacia una argumentación jurídica. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. pág 483.

Siguiendo a Toulmin estamos graficando el argumento con datos, garantías, refutación, evaluación y conclusión, hemos suprimido respaldos.

En la refutación hemos colocado el sistema de preguntas criticas para el argumento basado en ejemplos como lo propone Walton.

El filósofo inglés Stephen Toulmin (1922-2009) planteó en 1958 que el razonamiento debía entenderse no como un proceso lógico que transita de premisas a conclusiones, sino en analogía con un juicio, el razonamiento operaría como un juez que debe decidir entre alternativas, (“afirmamos que la lógica es una jurisprudencia generalizada”84). Conforme a este supuesto, desarrolló un modelo para poder construir y evaluar argumentos, que es conocido con el nombre de Modelo de Toulmin o Método de Toulmin (Toulmin Model, Toulmin Metohd), este modelo busca superar las limitaciones del análisis lógico, mostrando la relevancia de la evidencia que se ofrece en el argumento, los fundamentos que lo respaldan, la relación entre la evidencia y lo que se pide, así como las refutaciones posibles del argumento. El modelo fue presentado inicialmente en The uses of argument (1958) y fue ampliado junto con Rieke y Janik, en An introduction to reasoning (1979).

84 WALTON, Douglas (1996). Argumentation schemes for presumptive reasoning. Mahwah, New Jersey. Lawrence Erlbaum Associates, Publishers. pág.s 17 y sig. Otros son EEMEREN, F. H. van.; GROOTENDORST, Rob. (2002) Argumentación, comunicación y falacias, una perspectiva pragma-dialéctica. Santiago de Chile. Edic. Universidad Católica de Chile.

El modelo plantea que un argumento completo tiene seis partes a) El dato base b) La garantía c) el respaldo d) El calificador e) las refutaciones, f) la conclusión y permite una representación grafica:

Hemos desarrollado sus aplicaciones en del debate judicial y la redacción de sentencias.

Su aporte estriba en varios aspectos:

a) El dato (la antigua premisa menor) ya no es sólo una proposición sino requiere enunciados de prueba del tipo: la huella digital estaba en el arma, el perito conformó que es del homicida, etc.

b) La garantía, no sólo es una regla jurídica sino también técnica que valida el dato, a mas datos más garantías

c) La refutación, necesariamente se debe atender las objeciones reales o posibles contra el argumento

Este modelo exige más información que no puede considerarse obvia o tacita. El paso siguiente lo brindo Walton con sus sistema de preguntas críticas.

A la regla retórica de a mas información mejor conclusión el filósofo canadiense Douglas Walton 85 ha hecho un aporte notable.

Señala que cada tipo de argumento tiene una razón que le da fuerza y a la vez situaciones en las que se ve debilitado y es inaceptable. Argumentos como los basados en el juicio de expertos, testimonios, analogías, signos, causas y efectos entre otros, tienen sus fuerza y su debilidad de modo no pueden ser aceptados solo porque cumplan la forma silogística o cumplan las exigencias del modelo de Toulmin;

85 Las Sierte partidas del rey Alfonso, el Sabio tom o II Partida III Maxdrid Imprenta Real 1807 pag. 622

Para aceptar estos argumentos se deben explicitar las premisas implícitas que nos autorizan a creer en el argumento y luego formular ciertas preguntas críticas a quien propone determinado argumento, de modo que solo si las responde satisfactoriamente, recién, el interlocutor estará obligado a aceptar el argumento.

Las preguntas críticas son las que un oponente racional en un diálogo debe preguntar cuando está enfrentado con un tipo de argumento. Las preguntas son fundamentales para garantizar la conexión entre el dato y la conclusión, y sólo cuando estas han merecido buenas respuestas es que el oponente debe aceptar la conclusión sostenida en el argumento.

5. La decadencia de la teoría del SJ

Creo que los propugnadores del silogismo judicial saben perfectamente que ya existen mejores formas para presentar y evaluar argumentos, lo que ocurre es que han edificado una serie de teorías sobre esa base y esto si crea problemas: contexto interno de justificación, caso fácil, logicidad, corrección lógico formal, entre otras, las cuales son prescindibles.

¿Las sentencias soportan preguntas críticas? Honestamente están llenas de maniobras argumentativas (extensión innecesaria, desorden, silenciar o caricaturizar al ponente, salirse del tema, errado uso de esquemas argumentativos, indeterminación de la carga de la prueba, entre otras) y ausencia de análisis crítico debido a las pobres herramientas que brindan los propugnadores del SJ. Sobre este tema he tratado en mi Manual de redacción y argumentación de sentencias donde muestro la utilidad de la retórica y los desarrollos expuestos para mejorar la calidad de las sentencias (secuencias discursivas, modelo de Toulmin, preguntas críticas, etc.).

6.¿Cómo representar una decisión judicial correcta?

¿Se puede trasladar la información decisiva de un caso a una cadena de premisas enlazas por formas silogísticas de modo que la conclusión sea una necesidad lógica? ¿se puede trasladar la información decisiva de una caso como una cadena de argumentos y preguntas criticas siguiendo a Toulmin y Walton? Lo cierto es que en un debate judicial también son importantes la narración del caso, la fijación de puntos controvertidos, la limitación de las pruebas, entre otras reglas que crean un contexto para la discusión.

¿Cómo representar un debate judicial en concreto? Una herramienta es el mapa de argumentos que trata de graficar de manera visual los argumentos y contra argumentos, objeciones, apoyos que se suscitan en un debate concreto, permitiendo mostrar la información en juego y evaluarla ampliamente., las peguntas criticas y repuestas.

Existe un software adecuado llamado Rationale desarrollado por la empresa…. Que particularmente es util y sencillo de usar, actualmente estamos haciendo ajustes para que represente un debate judicial

CONCLUSIÓN

La sugerencia es la siguiente. Abandonen el silogismo judicial por formas mas realistas de representar argumentos, desarrollen un mapa de argumentos para las sentencias que permita mostrar la información relevante, las preguntas críticas y las repuestas que vuelven aceptable los argumentos y los puntos de vista.

4.- HISTORIA DE LAS SENTENCIAS HASTA LA ACTUAL TEORIA ESTANDAR DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Muchos magistrados y abogados desconocen cómo fueron las sentencias en el pasado, existen autores que incluso hablan de sentencias romanas o griegas sin haber visto siquiera una, de modo que hice una pequeña pesquisa buscando ejemplares para analizar, algunas doctrinas que influyeron para llegar a la actualidad y revisar algunos supuestos de la Teoría estándar de la Argumentación Jurídica que conviene enfocarlos de manera critica que impiden mostrar mejores argumentación y redacción en las sentencias.

4.1. Antigua Grecia

Existen abundantes ejemplares de sentencias de la Antigua Grecia. La decisión se hacía por votación dando la razón a una de las partes y negándosela a la otra parte. En este sentido los atenienses mostraron una peculiar obsesión por la imparcialidad.

Como los votos podrían ser subastados, los antiguos atenienses idearon una solución a este problema, que resumimos en estos pasos:

A) Un juicio duraba todo un día.

B) Los jueces eran elegidos al azar el mismo día del juicio entre 6,000 ciudadanos.

C) Los jueces elegidos eran 501 en promedio.

Para cada juicio convocaban a 600 miembros de cada una de las 10 tribus y, reunidos los 6,000, cada uno llevaba su Pinakion, o tablilla con nombre y sellos, semejante a la imagen siguiente, algo parecido a nuestros actuales Documentos Nacionales de Identidad o DNI:

Esta tablilla era colocada en filas de 600 en el Cleroterion, un aparato que permitía elegir al azar una fila usando una bolilla. Una vez seleccionados, se dejaba a 501 como jurados y a los 99 restantes como suplentes. Se admitía menor número o mayor numero de jueces, siempre impar, según fuera el monto o gravedad del asunto. Frente a ellos, la acusación y defensa exponían sus argumentos dándoles seis minutos a cada uno medido por en un reloj de agua llamado Clepsidras, el jurado resolvía colocando una ficha en el ánfora, que luego sería contada.

Cleroterion, máquina de sorteo

de los jurados, Museo del Ágora de Atenas.

Fichas de voto utilizadas por los jurados de la Heliea, Museo del Ágora de Atenas

Clepsidra expuesta en la Stoa de Atalos

La obsesión griega por la imparcialidad hacia que nadie supiera quien iba a ser parte del jurado hasta el propio día del sorteo y en el momento inmediato al juicio, así que seguramente parte de los 5,400 no seleccionados quedarían como público espectador. Como es de suponer es difícil prometer algo o presionar a 501 o 201 o 1,001 jurados.

Algo semejante pasaba entre los romanos. En ciertos procedimientos el magistrado solo preparaba el caso y al final, de una lista, se elegía a un ciudadano para que brinde su fallo. A veces se elegía por acuerdo entre las partes, a veces por azar o por el magistrado, con el consecuente derecho a que las partes recusen al elegido. En otros procedimientos se encargaba el fallo a un jurado de ciudadanos que decidía poniendo bolillas blancas o negras, jurados nuevamente elegidos de una lista de cientos y a veces miles.

4.2. Antigua Roma

El espíritu practico de los romanos se refleja en esta sentencia.

4.3. SENTENCIAS MEDIEVALES

Suelen llamar a la sentencia “carta” no podemos precisar si debido a que se dirige al superior, ni la influencia del género epistolar pues en la Partida la palabra carta se usa para referirse a diversos documentos (contratos, actas, testamentos, etc.) lo cierto es que encontramos una clara disposición para que la sentencia contenga la transcripción de la demanda y de la contestación de la demanda, los resultados de la actividad probatoria.

En lo que cioncuerdan los historiadores es que la regkla general en todo el m undo medieval es la práctica de expedir sentencias sin motivación. Al respecto……. Ha tratado de explicar lo que llama “la política del secreto judicial”. esta pólitica generalizada al analizar el acso d ela justicia en el Reyno de Castilla y advierte varia srazones, la primera es la inexistencia de un derecho cierto, pues convivían mucha sfuentes: el derecjo romano, leyes de reyes, predentes, opiniones de juristas, costumbres locales, además de problema sprobatorios, de modo que exponer las razones si abria a una polémica inacabable, incluso cuando la sentencia se expedia por un colegiado que votaba, pese a las discrepancias la sentencia se expedia como si gfuera unánime, La credibilidad d ekla sentencia provenia de otros rituales (aislamiento del juez, consulta del juez a expertos, castigos). Apesa de su notablke erudición creo que ha soslayado un punto crucial, la revuelta como derecho frente a ala injusticia del juez.

En la fragmentada sociedad medieval los pequeños pueblos solían mortificarse ante sentencias injustas y cuando se hacia insoportable y no había medidas de corrección se sublevaban y en algunos casos no poco frecuentes hacían una resistencia silenciosa malogrando los productos que llevaban a la boca d e,los nobles y del propio rey. Tener a mano razones hubiera sido peor, por lo que el Papa Inocencio volvió secreto los juicios sustituyendo a l público por el testigo actuario.

Sin embargo existían algunas pautas para redacción que respondían a problemas prácticos por ejemplo esta es la estructura de la sentencia según las VII Partidas:

Ley CIX

En que manera debe ser fecha la carta de la sentencia definitiva

Sentencia definitiva tanto quiere decir como juicio acabado, et la carta de tal sentencia debe ser fecha en esta manera, Sepan cuantos esta carta vieren como sobre contienda que era entre Domingo Yeñeguez de la una parte et Pero Lorenzo de la otra ante mi Ferrant Mateos alcalle del rey en Sevilla, fizo Pero Lorenzo demanda á Domingo Yeñequez .en esta manera:Ante vos Ferrant Mateos yo Pero Lorenzo me vos querello de m Domimgo Yeñeques & Et el escribano debe escribir en la carta toda la demanda en la manera que la fizo ante alcalle, et la respuesta quel fizo el demandado, et después desto debe decir:

Onde seyendo comenzado este pleito ante m i Ferrant Mateos por demanda et por respuesta, er habiendo visto los testigos que la una parte et la otra quisieron traer ante mi, et otrosi las preguntas, et los otorgamientos, et las cartas et todas las razones que amas las partes razonaron ante mi, et sobre todo habiendo tomado consejo de homes buenos et sabidores de derecho, et otro si habiendo dado plazo á amas

las partes a que veniesen a oir la sentencia definitiva, judgo e mando que …………..entregue a………………. la casa o el heredamiento quél demandaba ante mi, asi como desuso dice, por que es suya et á él le pertenesce de derecho, et el otro no mostró sobre ello ninguna razón quel debiese valer86

Para visulaizar la plantilla ofrecida, la hemos trascrito dando los espacios:

No nos hagamos ilusiones, el debate judicial requiere de reglas muy refinadas y este proyecto, entre muchos problemas, enfrentará dificultades prácticas. Primero los litigante solían inundar los expedientes con escritos.87 No es de extrañar que a lo largo de siete siglos se dicten diversas normas para evitar el abuso de los litigantes, por

86 GANDASEGUI APARICIO, María José (2003) Los pleitos civiles en Castilla. 1700 - 1835: estudio del funcionamiento de la administración de justicia castellana en el marco de los pleitos privados . Tesis Doctoral de la Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Geografía e Historia, Departamento de Historia Moderna, leída el 16-09-1999 ver en http://eprints.ucm.es/tesis/19972000/H/0/H0042101.pdf vista el 25 de julio del 2009

87 ESPAÑA (1850) Los Códigos Españoles anotados y concordados Madrid Imprenta de la Publicidad. Tomo IX pag. 469

SENTENCIA

Sepan cuantos esta carta vieren como sobre contienda que era entre (demandado)…………………………de la una parte et (demandante)……………… de la otra ante mi Ferrant Mateos Alcalle del rey en Sevilla, fizo el ……………. Demanda a ……………..en esta manera; (transcripción de la demanda)……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. y la repuesta del demandado fue……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

Onde seyendo comenzado este pleito ante m i Ferrant Mateos por demanda et por respuesta, er habiendo visto los testigos que la una parte et la otra quisieron traer ante mi, et otrosi las preguntas, et los otorgamientos, et las cartas et todas las razones que amas las partes razonaron ante mi, et sobre todo habiendo tomado consejo de homes buenos et sabidores de derecho, et otro si habiendo dado plazo á amas las partes a que veniesen a oir la sentencia definitiva, judgo e mando que …………..entregue a………………. la casa o el heredamiento quél demandaba ante mi, asi como desuso dice, por que es suya et á él le pertenesce de derecho, et el otro no mostró sobre ello ninguna razón quel debiese valer

ejemplo Los Reyes Católicos, Femando e Isabel en 1476, prohíben con mucha claridad esta mala práctica:

“hacen muchos escritos luengos, en que no dicen cosa de nuevo, salvo replicar por menudo, dos o tres, y cuatro, y aún seis veces lo que han dicho, y está ya puesto en el proceso; y aún disputan alegando leyes y decretales, y partidas y fueros, porque los procesos se hagan luengos. [...], y todo lo que hacen es escribir en los procesos, donde solamente se puede poner simplemente helecho del nace el derecho. [...] Otrosí defendemos que en el proceso no disputen los abogados, ni los procuradores, ni las partes principales, más cada una simplemente ponga el hecho en encerradas razones88

Hay una disposición dada por Juan I en 1387, que sería semejante, lo que muestra la complejidad del problema pues aun a mediados del siglo XIX se discutía sobre el derecho a presentar más escritos luego de acabada la duplica y replica89. Como sabemos los voluminosos expedientes que aún existen en nuestro sistema de justicia atestiguan esta anomalía del modelo. Segundo, si bien no está claro en las partidas luego se exigirá que se inserten en las sentencias las declaraciones, testimonios, inspecciones oculares porque las diligencias las efectuaba el escribano sin presencia del Juez, por lo que se exigirá insertar actuados para cerciorarse que el juez al menos se percate del contenido de esas diligencias.

El debate escrito dilatado y engorroso ha bajado la calidad de la argumentación de modo que las evasivas, manipulaciones verbales, falacias son usuales, provocando que con información tan distorsionada sea muy difícil tomar decisiones. Cada expediente escrito tiene una gran posibilidad de multiplicarse en incidentes, comienza con el cuaderno de excepciones, luego los cuadernos que se forman para discutir autos, obviamente que eso hace que el magistrado evite sancionar las malas prácticas produciendo mas incidentes que embrollen el proceso.

Veamos cómo es usada la plantilla, se resume las alegaciones y la parte donde se afirma evaluar la prueba se convierte en una formula genérica90

:

1302, noviembre, 1º. Valladoid

88 ver en MANRESA Y NAVARRO, Josè Maria; MIQUEL, Ignacio y REUS, José. (1856) Ley de enjuiciamientos civil. comentada y esplicada para su mejor inteligencia y fácil aplicación; con los formularios correspondientes a todos los juicios y un repertorio alfabético de las voces comprendidas en la misma. Madrid. Imprenta de la Revista de la Legislación. 89 MARTIN MARTÍ, José Luis Documentación medieval de la iglesia catedral de Coria ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1989, pág, 56 90 36 Manuscrits 17, 1999María del Camino Fernández Giménez La sentencia inquistorial

Sentencia de la reina doña maría en el pleito engtre el obispo de Coria y el maestre de Alcanata Gonzalo perez ´por los diezmos retenidos en tierra de la orden

Sepan quantos esta carta vieren como ante mi dona maria, por la gracia de diois reyna de Castilla, de león, señora de Molina, vinieron don Alfonso, obispo de Coria por si e por su cabildo, d ela una parte, e don Goncalo Perez, maestre de cavalleria de la horden de Alcantara, por si e por el convento e por los comendadores e freyres de su horden, de la otra, sobre que el obispo sobredicho desia que el maestre e los comendadores e freyres no cumplirían ni guardarían la sentencia que yo diera entre ellos, ni fizieran a los otros de la su tierra que le diesen la quenta de lo que por el recabdaran e a los otros que dieran la quenta quel ovieran de pagar del dia que la cuenta fuese tomada fasta dose meses, asi como se contiene en las cartas d ela sentencia que yo di entre ellos. E dpon Gonzalo perez, maestre sobredicho, dixo que el que fiziera pago de los treinta y cinco mil maravedís a los plazos asi como yo mandara en la cuenta de los terceros, e los que avian dado cuenta que tenían recabdado todo lo suio para dargelo bien y complidamente asi como yo mandase. Y yo, oídas razones que cada una de las partes ante mi rasonar quisieron, y avido consejo con el arzobispo de Toledo, y con los otros homes bonos que eran conmigo tratando de faser composición y avenencia entre ellos por bien de pas, a consentimiento y a placer de amas las partes, declarando por el poder del compromiso que me dieron juzgando mando por sentencia que vos don Gonzalo Perez, maestre sobredicho, y el convento y los comendadores y freyres de vuestra orden, por nombre de vos e de vuestra orden, dedes y paguedes al sobredicho don Alfonso, obispo de Coria o a su mandado,ciento y trinta mil mrs. De la moneda que el rey don Fernando mio fijo mando labrar, que fazen diez dineros el mr., y estos mrs. Sobredichos que gelos paguedes en doblas o en tornesesgruesos y endineros novenos y sesenos de la moneda del rey don Sancho que Dios perdone, e si alguna cosa fincare demengua que nos npodades aver en estasmonedas obredichas para cumli8miento del pago que havedes de faser que gelo cumplades de esta moneda el rey don Fernando mio fijo a pagamiento de un ome bono o dos sabidores de conocer monedas, que yo y embiare, que sea de Cibdad Rodrigo o de Caceres, de qual de los lugares quier que y fuere, e estos que fueren sobre jura de Santos Evangelios que lo fagan la escriban bien e verdaderamente para cada una de las partes, e los qu fueren que el maestre que les de la costa que yo embiare desir por mi carta a los plasos que tengo por bien, e mando aquel fagades pago sestos mrs. Sobredichos son estos; el primero plazo, primero día de marzo que será en la era d emill y tresientos y treinta y cinco annos; e el segundo plazo primero día de julio que será en esta era que le dedes trynta mil mrs. M e el tercero plazo primero día de noviembre de esta misma era quel dedes treinta mil mrs. Que fincan para complimento d elso ciento e treinta mil mrs. E mando que vos el maestre que gelos embiedes por vuestra costa y por vuestros omes en tal manera que le dedes estos mrs. Sobredichos bien e complidamente entero en su casa, a salvo a cada uno destros plasos sobredichos, e si lo ansi non complieredes en cada uno de estos plazo, que gelos pechedes doblados por cada uno de los plazos que le non complieredes por postura e por juramento que ante mi otorgastes a pagamiento

96

De amas las partes. E vos, cunpliendogelo asi como sobredicho es juzgadon por sentencia vos do por libre y por quitos a vos sobredicho Gonzalo Perez y al convento y alos otros maestres que fueren ante de vos, ya los comendadores y freires que agora son e a los que fueron ante de ellos e alos que serán de aquí adelante, de todas las querellas e demandas que el o bispo avia contra vos ansi por razón de tomas de fuerzas e de emprestidos e de deudas que el obispo oviesse contra vos por cartas o sin cartas como en otra manera qualquier qeue gelos deviesedes fasta en este tiempo que se sigue de la era de mil y trezientos e quarenta annos. Otrosi, mando por sentencia que todos los terceros de la tierra de la horden, ansi los que dieron cuenta como los que non dieron cuenta que recudan de vos el maestre sobredicho e a

vuestra horden o a quien vos tovierdes por bien con todos los diezmos derechos que recabdaron de lo que el obispo desde doze días del mes de mayo de la era de mil y trezientos y treinta y dos annos fasta primero dia de enero de la era de mil y tresientos e quarenta annos que tengo por bien e mando que de allí adelante que recudan al obispo a su mandado con todos los diezmos derechos que recabdaron fasta aquí y recabdaren de aquí adelante. E ansi tengo por bien e mando que todos los terceros de la tierra de la horden que recabdaron los diezmos e los derechos del obispo e todos los o tros que el obispo o su mandado dexaron en guarda de los sus derechos, pan, vino, dineros, ganados, colmenas e otras cosas qulesquier desdeel tiempo que el fue obispo fasta la era de treinta e dos annos que le recudan con ello y gelo entreguen, salvo aquellos que mostraren por cartas e por testimonio de omes buenos que alguno de los maestres e comendadores e freyres que gelo tomaron. E de quanto asi fuere mostrado por buena verdad que el obispo que gela reciba en quenta. E todas estas cosas sobredichas mando que las guardedes e las cunplades cada una de las partes so la pena del cnpromiso, e qual de las partes quier que lo non guardare e lo non cunpliere asi

Del compromiso, e qual d elas partes quier que lo non guardare e lo non cunpliere asi como sobre dicho es que peche la pena del compromiso a la otra parte qe lo guardare y lo cunpliere. Y porque esto sea firme e non venga en dubda mande dar y faser dos cartas de un tenor tal la una como la otra, e la una que tenga don Alfonso, obispo sobredicho e la otra que tenga el maestre don Gonzalo Perez por si e por el convento de su horden, e mandeloas sellar con mi sello colgado, e rogué a don Gonçalo por la gracia de Dios arçobispo de Toledo chançiller del rey don Sancho moi fijo en el reyno de Cstiella, que mandase en cada una destas cartas poner su sello en testimonio de verdad. El fizolo asi.

Dada en Valladollid, diez días de noviembre, era de mill y treçientos y quarenta annos.

Gomez Perez.

Como se observa las sentencias resumen apretadamente las alegaciones, lo que si es claro que tanto las Partidas como los manuales de fallos, inciden en que el fallo o parte resolutiva abarque la solución d ela controversia, suelen detallar los obstáculos que tendrá la ejecución y preveen acciones.

Otras sentencias que merecen mencionar son las sentencias de la Santa Inquisición,q que han sido estudiadas por Maria del Camino Jimenez91 quien nos describe su estructura:

El Visto se encuentra únicamente en las sentencias definitivas. Con el término Visto comienza la redacción en la gran mayoría de esas sentencias definitivas estudiadas. De ahí que denominemos con este calificativo a la primera parte de la estructura de la sentencia.En el contenido del Visto, podemos apreciar dos partes. La primera, donde se constata la existencia de un pleito y donde se nombran las partes que intervienen en él, generalmente promotor fiscal y acusado. Es lo que se podría denominar el encabezamiento y, que en algunas ocasiones, se perfila con una mayor evidencia. En una segunda parte, el juez relata a modo de resumen, pero detalladamente, cada una de las actuaciones realizadas en el procedimiento y su posterior resultado. Es en este momento cuando observamos que la finalidad del juez es la de fundamentar o motivar la siguiente parte de la sentencia, el fallo, sin duda para justificar la imposición de una pena grave.Del fallo nacen todas las consecuencias jurídicas que afectan a las partes del litigio. Lo característico del fallo,  tanto en el caso de sentencias definitivas como en las interlocutorias, es que se pronuncie en nombre de Dios. Así todas comienzan con el Christi nomine invocato. De las estudiadas se desprende que la estructura del fallo era mantenida de forma uniforme en ambos tipos de sentencias. Su característica principal es el carácter decisorio. Pero este carácter varía según la sentencia; así las interlocutorias, mucho más breves en su contenido, deciden sobre un acto concreto y necesario del procedimiento. En las definitivas, las consecuencias

91 Antonio Planas Rosselló, LA REAL AUDIENCIA DE MALLORCA EN LA ÉPOCA DE LOS AUSTRIAS (1571-1715) Universitat Pompeu Fabra, 2010, pág. 130

jurídicas exigen que el fallo sea más detallado, bien al absolver al reo, si el promotor fiscal no ha conseguido probar la existencia de delitos, bien al condenar si se demuestra la comisión de los mismos.Del contenido del fallo en las interlocutorias se infiere claramente la intención del tribunal. Así era decidido el tormento para forzar la confesión del acusado, y el fiscal solicitaba recibir a prueba las declaraciones del reo para determinar su veracidad.

Las definitivas, las de carácter absolutorio, resolvían el caso, pero teniendo en cuenta que el principio de cosa juzgada no opera en las sentencias inquisitoriales. No se exime al beneficiado de una sentencia absolutoria de poder ser condenado por el mismo delito, caso de la aparición de nuevas pruebas. En las condenatorias el tribunal declara la culpabilidad del acusado, y en basea ella se le impone una pena. Esta decisión del tribunal se ve influida por una serie de factores, que denominamos intrínsecos por pertenecer al mismo proceso. Así, la clase de delito a condenar, el arrepentimiento sobrevenido del acusado, el momento en el cuál este arrepentimiento se manifiesta, y las circunstancias en la comisión que pueden agravar o atenuar la pena, factores todos que influyen decisivamente en la resolución final. Es de resaltar, en cuanto a su contenido, que los fallos de las sentencias, dependiendo del tipo de pena a imponer, suelen ser más o menos extensos. Así, si los jueces condenan a los reos a relajación, el fallo suele ser escueto. En cambio si la sentencia es a relajación en estatua su contenido es más extenso.

H encontrado una senetencia inquistorial que vale la pena

8 de Diciembre de 1596

Sentencia del Santo Oficio

Luís de Carvajal, mozo soltero, reconciliado por este Santo Oficio, hijo de Francisco Rodríguez Matos, difunto, condenado,. y de doña Francisca Núñez de Carvajal, reconciliados, de generación de cristianos nuevos de judíos, y mudado el nombre Joseph Lumbrosso.

Visto por nos, los inquisidores contra la herética pravedad y apostasía, en la ciudad y Arzobispado de México, estados y provincias de la Nueva España y su distrito, para autoridad apostólica y ordinaria, un proceso de pleito y causa criminal que antes nos. ha pendido y pende entre partes de la una el Dr. Matos de Bohorques;. Fiscal de este Santo Oficio, actor acusante, y de la otra reo acusado el dicho Luís de Carvajal, reconciliado y mudado el nombre en la Ley de Moisés, Joseph Lumbrosso, que presente está, sobre y en razón del cielito y crimen de la herejía, apostasía, pertinacia y relapsia y haber sido dogmatista, maestro y enseñador de ella, de que por parte del dicho Promotor Fiscal fue denunciado y acusado criminalmente ante nos, diciendo que el susodicho en años pasados había sido preso, en este Santo Oficio, testificado y acusado, porque siendo cristiano bautizado y confirmado había guardado y creído la Ley Vieja y muerta de Moisén, sus ritos y ceremonias, y que pareciendo por el juicio exterior haber satisfecho a la probanza y testificación recibida contra él, y que de verdadero corazón y fe no fingida estaba convertido a nuestra Santa Fe Católica, arrepentido y apartado de sus errores y herejías, por las fingidas lágrimas y señales que mostraba, en el Auto Público de la fe que en esta ciudad se celebró el pasado año de noventa, usando con él de la benignidad y clemencia que no merecía, había sido admitido a reconciliación y al gremio de Nuestra Santa Madre Iglesia, debajo de promesa y solemne juramento que públicamente hizo, de no volver más a ellas ni a otras algunas, las cuales abjuraba y detestaba y se sometía al justo y severo castigo de fuego constituido por la relapsia, y lo había firmado de su nombre, y que era así que como perro que volvía al vómito después de la dicha abjuración y reconciliación, con la natural ingratitud de los judíos y su dureza y protervia, olvidado de la indigna misericordia y beneficio que había recibido, se había vuelto a la creencia y guarda de la dicha Leyde Moisén, y a sus ritos y ceremonias, que en la leche, por enseñanza de sus padres, había mamado, pensando y creyendo salvarse en ella como en ley buena dada por Dios de Israel, que prometía a quien la guardaba la gloria, riquezas y bienes temporales, y no en la de Nuestro Señor Jesucristo, a quien no tenía

por Dios; y desvergonzada y atrevidamente publicaba ser embaidor y engañador, en cuya comprobación, con error de entendimiento y ánimo pertinaz y depravado, esperaba al Mesías prometido en la dicha Ley, creyendo y afirmando no haber venido al mundo ni serlo Cristo Nuestro Señor, ni haberse cumplido en El las profesías de la vieja Ley, y que a quien él aguardaba era eI verdadero Mesías que redimiría a Israel y lo sacaría del cautiverio y maldades en que estaba, y confundiría los ídolos del mundo, que eran las imágenes que en él adoran los cristianos de Cristo Nuestro Salvador y de su gloriosa Madre Señora Nuestra, y de los santos y otras figuras y estatuas de dioses y bárbaras naciones, a quien su falso Mesías traería al conocimiento verdadero que procuraba fundar en profesías del Testamento Viejo, maltraídas y de sentido herético y torcido; y que cuando guardaba los domingos y fiestas de Nuestra Evangélica Ley confesaba y comulgaba con ellas, decía ser de miedo y por cumplimiento y no ser sentido, afirmando con osadía y temeridad que le pesaba de ello y pedía a Dios perdón, y que lo que no se podía sufrir era que en nuestra presencia, preciándose de judío protervo, se acusase de haberlo hecho y guardado las fiestas de los cristianos, y usando de sus sacramentos y tenido miedo de guardar la dicha Ley de Moisén, y por este temor haberle hecho alevosía alegando ante nos en abono de ella y de la rediculosa esperanza de la venida de su Mesías, tan esperado de los judíos y nunca llegado, muchos y diversos lugares de la Sagrada Escritura, así del Exodo y Deuteronomio, como de David y de otros muchos profetas; que por evitar demasiada prolijidad y otros respectos no se citan, sin querer como hombre ciego y sin luz salir de las tinieblas y obscuridad de su creencia, ni persuadirse a la inteligencia verdadera de las dichas profecías y espíritu de ellas, que daba vida, sino a la letra muerta de ellas, como en particular con cuidado y celo paternal de su conversión no lo fueron declarando por la lástima que nos hacía la dureza y pertinacia con que procedía, sin querer creer ni persuadirse a creer su error y obstinación, ni sujetarse a Nuestra Santa Madre Iglesia ni a que los ritos y ceremonias y sacrificios de la Vieja Ley habían cesado con la venida al mundo de Nuestro Redentor, para redimir y salvar todas las gentes, demás de que en parte le había de convencer la consideración de su abatimiento, y de todos los judíos y cuan desparecidos y desventurados los pocos que son, andan por el mundo, cumplidas en ellos las maldiciones que Dios, por su incredulidad, les había echado.

Item: Que no creyendo el dicho Luis de Carvajal, como no creía, en Cristo Nuestro Señor, hacía burla de los Santos Sacramentos que había dejado instituidos en su iglesia y excluyendo todo aquello y negando la confesión bocal, se confesaba a sólo Dios, haciendo risa y donaire de que en la Hostia Consagrada y enmohecida estuviese su precioso y verdadero cuerpo, llamándole nombres ajenos y extraños a su Divinidad y Humanidad Santísima y otros a Nuestra Señora, indignos de su dignidad; afirmando que el Verdadero Bautismo era el de la circuncisión que había mandado Dios a Abraham, mediante la cual los hombres se habían de salvar y no de otra manera, como él lo había hecho en esta Nueva España, debajo de una palma, circuncidándose con unas tijeras, de que había llegado a punto de perder la vida, que con mucha paciencia sacrificaba a Dios por ser en ejecución y guarda de sus preceptos y en odio mortal de Cristo Nuestro Señor, de quien nunca se hartaba de blasfemar con injurias notables y escandalosas, llamándole de embaidor, nacido entre pastores de discípulos, no reyes, príncipes ni señores, sino gente baja y vil, ahorcado, hechicero, puesto en cruz entre ladrones, ignorante, que no había sabido responder a preguntas de Pilatos, y ser la figura espantable que vio Daniel...

Christi nomine invocato

Fallamos: Atentos los autos y méritos del dicho proceso, el dicho Promotor Fiscal, haber probado bien y cumplidamente su acusación según y como probar le convino, damos y pronunciamos su intención por bien probada, en consecuencia de lo cual que debemos declarar y declaramos el dicho Luis de Carvajal, haber sido y ser hereje judaizante, apóstata de Nuestra Santa Fe Católica, fautor y encubridor de herejes judaizantes, ficto y simulado confitente, impenitente, relapso, dogmatista pertinaz y por ello haber caído e incurrido en sentencia de Excomunión Mayor, y estar de ella ligado y en confiscación y perdimiento de todos sus bienes, los cuales mandamos aplicar y aplicamos a la Cámara y Fisco Real de S.M. y a su Receptor en su nombre, desde el tiempo y tiempo que comenzó a cometer los dichos delitos de herejía,

cuya declaración en nos reservamos y que debemos de relajar y relajamos la persona del dicho Luis de Carvajal, a la Justicia y Brazo Seglar, especialmente al licenciado Vasco López de Bibero, Corregidor de esta Ciudad, al cual rogamos y encargamos como de derecho mejor podemos, se haya piadosamente con él: y declaramos los hijos e hijas deldicho Luis de Carvajal y sus nietos, por línea masculina, ser inhábiles e incapaces, y los inhabilitamos para que no puedan tener ni obtener dignidades, beneficios ni oficios, así eclesiásticos corno seglares, ni otros oficios públicos o de honra, ni poder traer sobre sí ni sus personas, oro, plata, perlas, piedras preciosas ni corales, seda o chamelote, ni paño fino, ni andar a caballo, ni traer armas, ni ejercer, ni usar de las otras cosas que por derecho común, leyes y pragmáticas de estos reinos e instituciones y estilo del Santo Oficio, a los semejantes inhábiles son prohibidas. Y por nuestra Sentencia definitiva, juzgando así, lo pronunciamos y mandamos en estos escritos y por ellos. El Dr. Lobo Guerrero. El Lic. D. Alonso de Peralta.—Mo. D. Johan de Cervantes.—(Rúbrica.

Me causan estupor las sentencias inquisitoriales, la narración esta fragmenetada, la arguemntación va y y viene commo en algunas sentencias actuales, es un desorden que encubre una imposición, el derrotado es humillado, casi ridculizado.

4.5. LAS SENTENCIAS MOTIVADAS EN MALLORCA Y EL REYNO DE aragon

Existían dos sistemas en Europa para la motivación de las sentencias;

a) El generalizado que no exigía motivación algunob) El de Mallorca y otras ciudades españolas, Napoles en Italia que motivaban las

sentencias hasta que en la España del siglo XVIII, por Real Cédula dictada en junio de 1768 , el Rey Carlos III de España prohibió a la Audiencia y demás jueces de Mallorca la práctica de motivar las sentencias:

“Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que observa la Audiencia de Mallorca, de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que a las partes se siguen; mando cese en dicha práctica de motivar sus sentencias, ateniéndose a las palabras decisorias, como se observa en el mi Consejo, y en la mayor parte de los Tribunales del Reino; y que a ejemplo de lo que va prevenido a la Audiencia de Mallorca, los Tribunales ordinarios, incluso los privilegiados, excusen motivar las sentencias como hasta aquí, con los vistos y atentos en que el hecho de los autos y los fundamentos alegados a las partes; derogando, como en esta parte derogo, el auto acordado 22, Tít. 2°, Libro 3°, duda 4ª Rec. u otra cualquiera resolución o estilo en contrario”

En realidad la práctica de motivar sentencias venia de antiguo y era común a tras audiencias de la Corona de Aragon:

Las sentencias civiles de la Real Audiencia de Mallorca eran motivadas, característica que compartían con las de todas las audiencias de la Corona de Aragón y que las diferenciaba de las falladas por los tribunales castellanos. La obligación de motivar se impuso en Cataluña en 1510, en Aragón en 1547, en Valencia en 1564, y en Cerdeña en 1573.Sin embargo, en Mallorca no se señaló expresamente, porque esta práctica se

venía observando desde antiguo. Las sentencias civiles de la curia de la Gobernación de Mallorca fueron motivadas por lo menos desde el año 1481, fecha a la que corresponden las más antiguas que se han conservado92

¿Cómo eran esas sentencias motivadas? En principio la costumbre era la siguiente:

El texto de las sentencias se iniciaba con la intitulación de la autoridad que la promulgaba (Ilustrissimus Dominus Locumtenens et Capitaneus Generalis); le seguían los considerandos, que incluían una referencia sucinta a los diferentes actos procesales que se habían visto para formar la sentencia —los llamados visi—, la fundamentación de la sentencia, el fallo, la imputación de las costas y, finalmente, la fórmula «lata, lecta et publicata fuit superior sententia de mandato Suae Illustrissimae Dominationis», la fecha de la publicación y la notificación a las partes.93

Se agregaban consideraciones, las sentencias penales no eran motivadas94 y el resultado fue que las sentencias civiles crearon jurisprudencia, una doctrina judicial que si bien los doctrinarios de la época no consideraban “fuente de derecho” no impedían que sean citadas por los abogados en sus alegaciones.

Estas sentencias fueron resumidas y compiladas por abogados, cuyos libros de compilación hechos a mano eran copiados para ser consultados y algunos fueron impresos en Francia.

92 Pág. 13093 Una vez formadas las conclusiones, se procedía a redactar la sentencia de acuerdo con el voto de la mayoría. Las fórmulas de las sentencias penales de la Real Audiencia han sido descritas y estudiadas por Ricard Urgell. Constan todas ellas de una invocación religiosa (Jesuchristi et eius Gloriose matris Marie nominibus humiliter invocatis), la intitulación de la autoridad que promulga la sentencia (Ilustrissimus Dominus Locumtenens et Capitaneus Generalis), los considerandos, que se limitan a recoger una referencia sucinta a los diferentes actos procesales que se han visto para formar la sentencia —los llamados visi—, una nueva invocación que viene a dar una legitimación sagrada a la sentencia (Sacrosantis Evangeliis coram sua Dominatione positis et illis reverenter inspectis) y, finalmente, el fallo. Las sentencias no eran motivadas, pues omitían los fundamentos de hecho y de derecho. Se limitaban a afirmar que se había encontrado al reo culpable de determinados delitos; e incluso, como se indica en la Práctica del doctor Verí, se incluían los delitos no plenamente probados, bajo la fórmula «et de aliis criminibus et delictis». Estas características no fueron introducidas por la Real Audiencia, sino que ya estaban presentes en las sentencias de la curia de la Gobernación desde mediados del siglo XVI” pag, 14294  BLANCO GONZÁLEZ, B., ed., DIEGO HURTADO DE MENDOZA, Guerra de Granada, Madrid: Castalia, 1996

Por otro lado en el Reyno de castilla no se motivaban las sentencias pero a cambio desarrollaron una maquinaria para elevar el prestigio d elos jueces, aislándolos de la sociedad y mostrándolos imparciales, Diego Hurtado de Mendoza en su Guerra de Granada, recuerda como los Reyes empezaron a reclutar jueces y abogados entre los universitarios pero sometiéndolos a una disciplina de vida:

“Pusieron los Reyes Católicos el gobierno de la justicia y cosas públicas en mano de letrados, gente media entre los grandes y pequeños, sin ofensa de los unos ni de los otros, cuya profesión eran letras legales, comedimiento, secreto, verdad, vida llana y sin corrupción de costumbres; no visitar, no recibirdones, no profesar estrecheza de amistades; no vestir ni gastar suntuosamente; blandura y humanidad en su trato, juntarse a horas señaladas para oir causas, o para determinarlas, y tratar del bien público”95

No podía hacer amigos, ir a fiestas, reuniones, recibir reglaos, incluso no eran del lugar y podían llegar a vivir en el local de la corte, se les removía de comprobarse afectos, de este modo Como señala GARRIGA Y LORENTE a falta de buenas leyes al menos se trataba de dar

95 GARRIGA, Carlos y LORENTE, Marta El Juez y la ley: La Motivación de las sentencias (Castilla, 1489-España, 1855) en Anuario de la Facultad de Derecho

Portada del libro manuscrito de Miguel Serra Maura (1715) Decisiones maioricenses super diversos variosque, tum canonicae tum civilis iurisprudentiae decidendos artículos

buenos jueces. Asi explican estos autores que el secretismo se convierte en una necesidad, asi en un caso discreparan los jueces los votos se presentan unanimamente y sin voto.

La fuerza esta ne le secreto y es coherente con el sistema que tienen

La justificación práctica de la no motivación era ocultar el posible error en la decisión además que el orden legal era impreciso, eso no significa que no elaboraran ponencias separadas de la sentencia:

“allí donde se motiva muy a menudo esta operación constituía un acto propio y separado de la sentencia o decisión (que el tribunal dictaba a posteriori siguiendo un esquema no por casualidad muy similar al de la questio, y en ocasiones era de carácter secreto o se hacia pública tan sólo a petición de parte, de suerte que la motivación cumplía una función endoprocesal.”96

4.6. DETRÁS DE LAS SENTENCIAS LE TECNICA DE LA QUESTIO

El método de la questio fue utilizada para preparar alegatos y ponencias, esto no debe extrañarnos pues en la escuelas medievales la enseñanza se basaba en el triviun; tres disciplinas Gramática, Dialéctica y Retórica ( la entrada, el proceso y la salida) a mediados del siglo XVIII paso a convertirse en el adjetivo trivial: algo inútil, prescindible.

Lo cierto es que la escuela medieval incluida la universitaria se enseñaba discutiendo como si fueran procesos judiciales, esto debido a que la metodología había sido Como concuerdan los historiadores la quaestio provino del género judicial de los antiguos retóricos romanos y griegos97. El procedimiento es el siguiente: se colocan dos partes, el acusador o proponente (prima pars) y el acusado o oponente (secunda pars) que establecen dos puntos de vista contrapuestos. A lo cual se aplicaba una serie de preguntas y contrapreguntas para lograr derrotar al oponente. El docente universitario que divulgó este procedimiento fue Pedro Abelardo con un libro titulado Sic et Nom, que literalmente significa “Si y No”, con lo cual estaba parafraseando a Máximo Fabio Quintiliano quien afirmaba que el género judicial tiene dos propósitos: la afirmación y la negación98. Abelardo recopila opiniones de autoridades discrepantes y las selecciona

96 GARIN, Eugenio “La dialéctica desde el siglo XII a principios de la Edad Moderna” en ABBAGNNAO, Nicola; BOBBIO, Norberto; CHIODI, Pietro; GARIN, Eugenio; PACI, Enzo (1971) La evolución de la dialéctica. Barcelona. Ediciones Martinez Roca. Páginas 132 a 133.

97 QUINTILIANO, Marco Fabio (2006) op. cit. LIII, IX, 1.98 Es conmovedor leer el prologo de Sic et Nom, pues en ella justifica el método de la duda y la interrogación para resolver controversias como un aliciente para satisfacer a quienes se paralizaban al no soportar las contradicciones y para superar el tedio de

conforme las cuestiones en debate, por ejemplo “si es conveniente no casarse o es conveniente casarse” y plantea una serie de pasos para resolver la controversia.99 Los estudiantes universitarios y hasta doctores como Santo Tomás de Aquino seguían este procedimiento. Pero no tiene el mismo sentido que en la antigua Grecia donde la dialéctica escudriñaba todo, pues aquí el límite es que la conclusión concuerde con la Revelación.100

Los profesores medievales en la técnica de la quaestio desarrollaron una serie de estrategias para destruir y defender las hipótesis, que hoy en día son consideradas una refinada técnica de debate y critica, sumamente exigente. Para organizar el ataque adoptaron las técnicas de la refutación retórica, para lo cual recurrimos a CATTANI101 quien las ha clasificado:

una enseñanza repetitiva.

99 «Se trata de discusiones públicas sobre temas académicos, argumentando sobre ellos en presencia de la facultad correspondiente. Suponen una circunstancia óptima para desplegar el espectáculo brillante de la dialéctica del silogismo. Contra las tesis sustentadas se argüía largamente, en una disputatio que en origen había tenido por objeto habituar a la conciencia de opiniones diferentes, proporcionar soltura lógica y confluir al ideal de unidad y concordancia de lo diverso. Progresivamente, sin embargo, irían abocando a lo ostentoso, la vana exhibición y ambición de aplauso, el sometimiento del adversario, el sutil artificio y la maraña del deslumbre barroco” RODRÍGUEZ-SAN PEDRO BEZARES, Luis Enrique (1986) La Universidad Salmantina del Barroco, período 1598-1625, Salamanca: Universidad, vol. II, pág. 315

100 CATTANI, Adelino ( 2003) op. cit. pásg. 160 y siguientes, lo que ofrecemos es una adaptación sucinta.101 LAKATOS, Imre (1983) op. cit. págs. 257 y siguientes

Imre Lakatos destaca otros procedimientos. El primer procedimiento consistía en la reducción al absurdo, es decir extraer consecuencias de la hipótesis que resulten

inaceptables. El segundo procedimiento era mediante la proliferación de hipótesis, es decir hacer hipótesis que interpreten los mismos hechos y refutarlas de modo que sobreviva la mejor o queden en un empate. El tercer procedimiento era mostrar que la hipótesis presupone premisas que no han sido formuladas (regresión al infinito) y la cuarta era buscar autoridades que no concilien con la hipótesis102.

Un ejemplo lo encontramos en la Relección Primera de los Indios recientemente descubiertos de Francisco de Vitoria103. Este jurista español asumió la defensa de los pobladores de nuestro continente utilizando el arte dialéctico. Citare en extenso, aunque la deliberación ejercida actualmente nos pueda parecer tediosa porque no estamos en el pleito y además ya no hay pleito pues el asunto ya fue resuelto, es como revisar un partido de football sabiendo el final, solo los conocedores del arte pueden apreciar las jugadas. Además nuestra cultura de libros e imágenes multimedia ha reducido nuestra capacidad de apreciar los discursos largos y, para colmo, las autoridades en las que se apoya Vitoria ya no tienen para nosotros la iluminación que tuvieron o el uso que se les daba. Además existen varios juegos retóricos para acorralar al adversario y al auditorio que ya no podemos reconocer y que alguien entrenado en su época admiraría por su uso magistral y, en general, del conocimiento vigente en su tiempo.

Siguiendo la tradición rescatada por Abelardo, primero plantea la cuestión.

102 Ver en VITORIA, Francisco de (1943) “Relección Primera de los Indios recientemente descubiertos” en OSSORIO, A (1943) El pensamiento vivo de P. Vitoria. Bs.As. Losada.. 103 VITORIA, Francisco de (1943) op, cit. pág. 71

Quaestio

“si antes de la llegada de los españoles eran dichos bárbaros verdaderos dueños de las cosas en derecho público y en el privado, es decir, si eran amos legítimos de sus fincas y posesiones, y si entre ellos había quienes eran príncipes y señores de los demás.”

Hipótesis Positiva

Afirma la propiedad de los nativos de estas tierras

Hipótesis negativa

Niega la propiedad de los nativos de estas tierras

Vitoria desarrolla un examen, confrontando las objeciones a cada hipótesis y modificándolas según van cayendo las versiones. Al final, luego de este examen de ambos lados, concluye:

Esta conclusión es el fruto de un rico y complejo debate y examen de tesis opuestas. En el transcurso de la contienda va exponiendo Epiqueremas. Los retóricos llamaron al Argumento epiquerema que significa golpe y contiene cinco premisas;

La mayor con una razón La menor con la confirmación La conclusión

¿Qué son razones? Autoridades, precedentes principios, todo aquello que muestre el valor de la regla que se usa, especialmente aquellas razones d emayor fuerza

¿Que es la confirmación? La fuerza de las pruebas y circunstancias que acreditan el hecho

He aquí un argumento a favor de la tesis negativa:

“Argumentos para la negativa. -- He aquí las razones que se alegan para contestar negativamente. Los esclavos no tienen dominio en las cosas, y el siervo no puede poseer nada suyo, según la Instituta ”Per quas personas nobís adquirere liceat item vobis (II, 9, 3), y el Digesto De acquirenda hereditate, ley Placet (D. XXIX, 2, 79). Todo lo que adquiere el esclavo lo adquiere para su señor, dice la Instituta De his qui sunt sui vel alieni juris, ley Nam apud omnes (1, 8, l). Tales bárbaros son esclavos, luego ... Y se quiere probar así la menor. Como dijo, elegante y doctamente, Aristóteles (libro 1 de la Política) : "Hay quienes son por naturaleza esclavos, y para los cuales es mejor servir que mandar". Son aquellos cuya razón no alcanza para gobernarse a sí mismos sino sólo para entender las órdenes de sus amos, y cuya fuerza está solo en el cuerpo y no en el espíritu. Y si hay gente de tal naturaleza, lo son por excelencia estos bárbaros, que apenas se diferencian de las bestias y son del todo incapaces para gobernar”.

“de todo lo dicho resulta como conclusión cierta; Los indios, antes que llegaren a ellos los españoles, eran verdaderos y perfectos dueños, tanto pública como privadamente“

Por lo tanto, es mejor para ellos ser gobernados por otros que el gobernarse a sí mismos”104

Su representación grafica es la siguiente;

En ese momento la cita al derecho romano era el propio derecho natural, la fuerza de un actual tratado internacional.

Y se confirma con un perito de peritos: Aristoteles, la máxima autoridad de su tiempo.

Esta técnica se usaba para exponer alegatos por parte de los abogados, las ponencias y posiblemente algunas sentencias, pero para que funcione debe estar muy reglamentado y hacia el siglo XVIII era notorio que no existían tales reglas.

104 BECCARIA, Cesar (1973) Dei delitti e delle pene, edito da U. Mursia & C., a cura di Renato Fabietti. 2a Edizione elettronica del 11 febbraio 2003

http://www.liberliber.it/

4.7. RECHAZO DE LA RETORICA A FAVOR DEL SILOGISMO. LA SENTENCIA COMO SUMA DE ENUNCIADOS

Para los actuales seguidores de la teoría de la motivación de las sentencias,, una sentencia es una suma de enunciados, unos son enunciados sobre normas y otras enunciados sobre hechos, esta doctrina se genera en este celebre pasaje:

“El juez; debe hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor de este silogismo debe ser la ley general; la menor, será la acción conforme o no a la ley; y finalmente, la consecuencia tendrá que ser la libertad o la pena. Si el juez se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno, dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre.”105

Esta afirmación del marquez de Beccaria aun es citada sin objeciones en los libros de argumentación o razonamiento judicial del juez inquisitivo sin darse cuenta que allí contiene las razones que ponen fin del debate como medio para descubrir la verdad y el auge del juez inquisitivo buscador de la verdad sin debate.

Sabiendo que es la retórica se comprende que Beccaria lanza sus dardos, como otros ilustres de su tiempo, contra la forma de debatir escolástica:

a) Cuando afirma que no se deben hacer dos silogismos, significa que no debe utilizarse la técnica retórica de los discursos dobles o del epiquerema y por tanto silencia al oponente y desecha el estudio de las circunstancias del caso.

b) La premisa mayor solo será la ley general, ya no entraran razones como principios, precedentes, doctrinas, ejemplos.

c) La premisa menor será el hecho, no las confirmaciones como son testimonios, pruebas ni la historia del caso, este apartado esta siguiendo la ruta oscurantista que prohibió la motivación, reducir a un enunciado el caso es tan secretismo como la formula “er habiendo visto los testigos que la una parte et la otra quisieron traer ante mi, et otrosi las preguntas, et los otorgamientos, et las cartas et todas las razones que amas las partes razonaron ante mi, et sobre todo habiendo tomado consejo de homes buenos et sabidores de derecho”

Pero esto acarreara los siguientes problemas:

a) Sin retorica las particpaciones de los litigantes no tienen control y pueden inundar de infomación entorpecedora

b) El fallo (conclusión) se reducirá y se perderá las minuciosas previsiones que hacían los jueces para ver cumplido su dictun

c) Elimina la contradicción, por tanto silencia al oponente, las circunstancias del caso y el examen de argumentos se empobrece.

d) No priva al magistrado de utilizar maniobras argumentativas

105

La obligación de aplicar solo la ley ( y ya no otras razones) quedo unida posteriormente a la creación del Tribunal de Casación como ente que supervisaba que los jueces cumplan con el silogismo.

Por la autoridad que alcanzó Beccaria a pesar de su juventud, el objetivo de instaurar el silogismo judicial se enlazó al principio de legalidad y de igualdad ante la ley, convirtiéndose en una “garantía” de que los jueces apliquen la ley a los casos y que les den trato semejante106.Este ideal llegó a ser tan importante como suprimir la tortura para obtener confesiones o abolir la pena de muerte.107 (1776) Es traducida al español en 1774 y en 1777 es también inscrita en el Índice de Libros prohibidos, lo que no impidió su influencia, la cual se extiende hasta el día de hoy pues se le reconoce como el fundador del derecho penal moderno.

Esta idea de garantizar la legalidad y la igualdad ante la ley mediante el uso del silogismo tuvo inmediata aceptación en un universo que desconocía de sutilezas lógicas, y tan pronto como en 1789 la Revolución Francesa llevó a la práctica este ideario, obligando mediante la ley del 16-24 de agosto de 1790, a que los jueces expongan sus sentencias mostrando la ley que aplicaban y sus fundamentos de hecho y de abstenerse de interpretarla. Para ello, se instauró un Tribunal de Casación que vigilara que los jueces se “rebelen” contra la ley tratando de interpretarla.108

106Dei delitti e delle pene fue editada en toda Europa: en alemán con el nombre Von Verbrechen und Strafen (1776 y 1778), en frances Des délits & des peines (1776 ) y merece la publicación de un comentario de Voltaire Commentaire sur le livre des Delits et des Peines par un avocat de province en esta obra Voltaire señala: "“La magistratura es tan respetable, que sólo en los países en que es enteramente venal, es donde se desea que se quite esta costumbre. Se desea que el jurisconsulto pueda llegar por su mérito a hacer la justicia que sus veladas, su voz y sus escritos han defendido. Tal vez entonces, a fuerza de trabajo, se verá renacer una jurisprudencia regular y uniforme.

¿Se juzgará siempre de un modo diferente la misma causa en la provincia que en la capital? ¿Es posible que un mismo hombre tenga razón en Bretaña y sea conde-nado en el Languedoc? ¡Pero qué digo!, hay tantas jurisprudencias como ciudades ; y aun en el mismo Parlamento las máximas de una sala no son las mismas que en la otra O).

¡Qué contrariedad tan prodigiosa entre las leyes del mismo reino! En París, un hombre que ha estado domiciliado por el espacio de un año y un día, es considerado, como vecino de la villa. En la Franche-Comté, un hombre libre que ha vivido un año y un día en una casa de servidumbre, se hace esclavo; sus colaterales no heredarán de lo que haya adquirido en otras partes; y sus mismos hijos se ven reducidos a la mendicidad, sólo con que hayan vivido un año entero fuera de la casa donde su padre ha muerto. Esta provincia se llama franca, ¡pero que franqueza!

Cuando se quieren establecer los límites entre la autoridad civil y los usos eclesiásticos, ¡qué disputas interminables se elevan! ¿Y dónde están estos límites? ¿Quién conciliará las contradicciones eternas del fisco y de la jurisprudencia? En fin, ¿por qué en algunos países los arrestos no son nunca motivados? ¿Hay acaso vergüenza en dar el motivo de un juicio? ¿Por qué los que juzgan en nombre del Soberano, no le presentan sus sentencias de muerte antes de que sean ejecutadas?

Por cualquiera parte que extendamos nuestra vista, vemos la contrariedad, la dureza, la incertidumbre, y la arbitrariedad. En este siglo queremos perfeccionarlo todo; tratemos, pues, de perfeccionar las leyes, de que dependen nuestras vidas y fortunas.

VOLTAIRE Comentarios en BECCARIA, Tratado de los Delitos y las penas, ed. Heliastra Bs.as. 1993107 En detalle ver Ureta, Juan (2000) Introducción al derecho posmoderno, UIGV. Lima.108 Citado en DE la Rua 1968 pág 35

4.8. LAS PIMERA LEGISLACIÓN Y LAS SENTENCIAS SILOGISTICAS

El SJ ingresó al ideario de la Revolución francesa y mediante la ley de 16-24 de agosto de 1790 en Francia se reglamentó un mecanismo para asegurar que no se use retórica y sólo el SJ:

a) Los jueces deberían motivar sus sentencias con el fin de mostrar la ley aplicada al caso y así garantizar su cumplimiento

b) Si la ley por oscura e imperfecta no pudiera permitir una sentencia, el juez deberá abstenerse de sentenciar y deberá remitir el expediente a la asamblea General, la cual determinaría si se requiere una nueva ley o si ha sido un error de lectura.

Ciertamente existían dos problemas en la justicia, por un lado no había ley en el sentido que hoy tenemos; tenia valor el derecho romano, ordenanzas, decretos reales, doctrina, jurisprudencia de modo que no era claro el futuro de un caso y por otro la dilación de los procesos por malas prácticas procesales, pero el nuevo decreto arranco todo la hierba mala y la buena.

Al parecer hubo resistencias por parte de los jueces y así se creó el Tribunal de Casación como parte del Legislativo a fin que controle la rebelión de los jueces frente a la voluntad general de ley”.109a decir de Goupil de Pefreein en el debate de su creación, inclusive el primer nombre que se intentó poner fue el de “Consejo Nacional para la Conservación de las leyes” o “inspector de justicia”.

Del regalmento del 16-24 de agosto de 1790 nos quedan estos remanentes:

Código Civil de 1984:

Vacios de la Ley:

Artículo  X.- La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales (*) y el Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación.

Tienen la misma obligación los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores.

La obligacipón de hacer el silogismo en el inciso 5) del articulo 139 de la Constitución Pólitica:

La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

¿Por qué el articulo X del TP es letra muerta? Por que luego se tuvpo que ceder y aceptar que los jueces interpreten la ley,. El problema era que no había leyes y las que habían eran como siempre susceptibles de interpretación, de ese modo se remitían cientos de expedientes.

109 1971, p´pag. 357

Lo que pocos admiten es que quien mejor llevo a cabo el nuevo ritual de la sentencia reducida a breves premisas fue el Tribunal Revolucionario que sentencio a muerte a mas de 2,780 ciudadanos. La resistencia a esta y otras reformas endureció a la revolución. El Tribunal Revolucionario fue una jurisdicción penal extraordinaria establecida por la Convención por primera vez 17 de agosto y suprimido el 29 de noviembre 1792 (conocido bajo el nombre de Corte de 17 de agosto), y luego restaurada sobre la propuesta de los diputados Georges Danton , Robert Lindet y René Levasseur , por la ley del 10 de marzo 1793 con el nombre de Sala Penal Especial, que funcionó hasta 31 de mayo 1795.

Tenia competencia para juzgar cualquier negocio contra-revolucionario, de todos los ataques contra la libertad, la igualdad, la unidad, la indivisibilidad de la República, la seguridad interna y externa del Estado y de todas las provincias para reinstaurar la monarquía, o establecer cualquier otra autoridad intrusiva a la libertad, la igualdad y la soberanía del pueblo, los enemigos del pueblo, los que apoyan el antiguo régimen, etc.

Los medios de prueba, muy simples por cierto, son especificados por el decreto del 22 pradial (10 de junio de 1794) la reforma del Tribunal Revolucionario.

"VIII. La prueba necesaria para condenar a los enemigos del pueblo es cualquier tipo de papel, tanto material como moral, ya sea verbal o escrita que puede obtener de forma natural el asentimiento de cualquier mente justa y razonable. La regla de los juicios es la conciencia de jurados iluminados por el amor a la patria, su objetivo es el triunfo de la República y la ruina de sus enemigos, el procedimiento, el simple significa que el sentido común dice que llegar al conocimiento de la verdad en las formas que la ley determina.

La ley se limita a lo siguiente:IX. Todos los ciudadanos tienen el derecho de tomar y llevar ante los magistrados contra los conspiradores y revolucionarios. Se debe informar tan pronto como él los conoce, bajo pena de complicidad.XII. El acusado será interrogado en la audiencia y en público; la formalidad de la interrogación en secreto antes de la audiencia se suprime por redundante.XIII. Si hay pruebas, sea material o moral, no va a escuchar testigos a menos parece necesaria esta formalidad, ya sea para descubrir cómplices o por otras importantes consideraciones de orden público.XIV. En este caso ... la fiscalía llamará a los testigos ... sin distinguir los testigos y la defensa. "(Los testigos fueron citados sin ser nombrado y todos sin especificar lo que estaba en su testimonio)

XV. "Todas las pruebas se hará público y se recibirá ningún testimonio escrito ...

No es dificl imaginar a un juez acusado de contrarevolucionario por un litigante que ha perdido en un proceso y que no encunetre mejor mecanismo que mostrar que ha desobedecido el mandato de obcer la ley.

Las sentencias que emitia eran sucintas y breves firmando cada miembro del tribunal el cual debía proclamar a voz alta las razones de su voto:

No se ha estudiado este periodo, como fueron las resistencias y las resistencias. Lo que queda rastro son las quejas contra todo lo que seria la antigua forma de debatior. Interpretar la ley, agregar razones,

4.9. DEL JUEZ BOCA DE LA LEY AL EL SUPER JUEZ

Al inaugurarse la Corte Suprema del Perú en 1824, su primer Presidente, Dr. Manuel Lorenzo de Vidaurre dentro de su discurso inaugural expreso el credo revolucionario francés:

“conózcase que no hay inviolabilidad para ninguna persona, que al delincuente no le queda la mas pequeña esperanza de perdón o indulto. Desaparezca hasta el nombre

d ela equidad; la voz del magistrado sea la fría palabra escrita en un código, sin amor, ni odio”110

La equidad era lo que hoy llamaos poidneración, y al pedir repetir la ley sólo renuncia al precedente, a la doctrina y d ehecho acepta el idel SJ, inclusive se dictó una ley para sancionar a los jueces que en segunda instancia se demostraba que habían aplicado mal la ley.

El SJ y la obligación de reenviar el caso al legislativo aun se enseñaba a comienzos del siglo XIX:

“El ministerio de la facultad decisiva debería reducirse á un puro silogismo, cuya mayor estuviese en el derecho, la menor en el hecho, y la consecuencia en el auto ó decreto. De manera que si es clara la voluntad de la ley, no le queda otra función que la de verificar las circunstancias del hecho, de donde se deriva fácilmente la consecuencia legal de la sentencia. Mas si falta la ley, ó si su sentido es enteramente dudoso y equívoco, no deberá el juez arrogarse una facultad interpretativa que no le corresponde, sino recurrir al oráculo supremo de la autoridad reinante, que es el único interprete legítimo de sus determinaciones positivas. RIBERA, J. “Elogio Histórico” en Filangieri Cayetano (1823), Ciencia de la Legislación y agrega, (Elogio Histórico xxv)

Pero havia 1824 las cosas ya habían cambiado en Francia, el Código Civil de 1804 establecia que en caso d evacio o defecto en la ley el juez, debía sentenciar d etodos modos:

Art. 4 El juez que rehusé fallar a pretexto de silencio u oscuridad o insuficiencia de la ley podrá ser perseguido como culpable de dengación de justicia”

¿Cómo hacer? Las recomendaciones se encuentran en el Discurso preliminar del propio Code, elaborado por Jean Ethiene Portalis y reintroduce procedimientos retóricos .

“Para combatir la autoridad que se reconoce a los jueces de decidir sobre las cosas que no están determinadas en las leyes, se invoca el derecho de todo ciudadano a no ser juzgado sino por una ley anterior y firme.

No se puede ignorar este derecho. Pero para aplicarlo hay que distinguir las materias criminales de las civiles.

Las materias criminales, que solo giran en torno a ciertas acciones, están circunscritas; las materias civiles no lo están. Abarcan sin límites todas las acciones y todos los complicados y mudables intereses que puedan convertirse en objeto de litigio entre hombres que viven en sociedad. Por consiguiente, las materias criminales pueden ser objeto de una previsión de la que no son susceptibles las materias civiles.

En segundo lugar, en las materias civiles el debate se da siempre entre dos o varios ciudadanos. No puede quedar sin decidir entre ellos una cuestión de propiedad o cualquier otra similar. Es obligatorio pronunciarse; sea como fuere, hay que terminar el litigio. Si las partes no pueden llegar a un acuerdo por sí mismas, ¿qué hace entonces el Estado? Ante la imposibilidad de darles leyes para todas las cuestiones, les ofrece, con el magistrado público, un árbitro ilustrado e imparcial cuya decisión les impide llegar a las manos y les resulta sin duda más beneficiosa que un litigio prolongado del

110 1940 pág. 147

que no podrían prever ni las consecuencias ni el término. Lo aparentemente arbitrario de la equidad vale más que el tumulto de las pasiones.

Pero en las materias criminales el debate se da entre el ciudadano y lo público. La voluntad de lo público no puede ser representada sino por la de la ley. El ciudadano cuyas acciones no la violan no puede sentirse inquieto ni acusado en nombre de lo público. No solo no existe entonces obligación de juzgar, sino que ni siquiera hay materia de juicio.

La ley que sirve de título para la acusación debe ser anterior a la acción por la que se acusa. El legislador no puede corregir sin advertir; si fuera de otro modo, la ley, contrariando su objeto fundamental, no tendría el propósito de mejorar a los hombres, sino el de hacerlos más desgraciados, lo que iría en contra de la esencia misma de las cosas.

Así pues, en materia criminal, donde solo hay un texto formal y previo en el que poder basar la acción del juez, se necesitan leyes precisas y nada de jurisprudencia. Es distinto en materia civil; aquí es necesaria la jurisprudencia porque resulta imposible regular todas las cuestiones civiles mediante leyes y es necesario acabar con conflictos entre particulares que no pueden dejarse sin decidir, salvo que se obligue a los ciudadanos a ser jueces de sus propias causas olvidando que la justicia es la primera obligación de la soberanía. Basándose en la máxima de que los jueces han de obedecer las leyes y de la prohibición de interpretarlas, durante estos últimos años, los tribunales remitían a los justiciables al poder legislativo mediante un procedimiento de urgencia siempre que faltaba una ley o cuando la ley existente les parecía oscura. El tribunal de casación no ha dejado de reprimir este abuso como denegación de justicia.

Hay dos clases de interpretación: una por vía de doctrina y otra por vía de autoridad.

La interpretación por vía de doctrina consiste en captar el verdadero sentido de las leyes, en aplicarlas con discernimiento y en suplirlas en los casos que no se han regulado. ¿Podría concebirse la posibilidad de desempeñar el oficio de juez sin esta clase de interpretación? La interpretación por vía de autoridad consiste en resolver las cuestiones y las dudas por vía de reglamento o de disposición general. Este modo de interpretación es el único que le está prohibido al juez. Cuando la ley es clara, hay que seguirla; cuando es oscura, se han que examinar detalladamente sus disposiciones.

A falta de ley, hay que tener en cuenta la costumbre o la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural ante el silencio, la contradicción o la oscuridad de las leyes positivas. Forzar al magistrado a recurrir al legislador sería el más funesto de los principios. Supondría renovar en la actualidad la desastrosa legislación de los rescriptos, pues cuando el legislador interviene para pronunciarse acerca de asuntos nacidos y discutidos con vehemencia entre particulares, no se encuentra más al abrigo de sorpresas que los tribunales. Es menos temible el arbitrio reglado, modesto y circunspecto de un magistrado, que puede ser rectificado y está sujeto a la acción por prevaricación, que el arbitrio absoluto de un poder independiente que jamás es responsable. Las partes que tratan entre ellas de una materia que la ley positiva no ha definido se someten a los usos admitidos o, a falta de usos, a la equidad universal.

Ahora bien, establecer un elemento consuetudinario y aplicarlo a un conflicto privado es un acto judicial y no un acto legislativo. La propia aplicación de esta equidad o de

esta justicia distributiva, que sigue y debe seguir en cada caso particular todos los delicados hilos por los cuales una de las partes litigantes está ligada a la otra, no puede depender jamás del legislador, sino solo del ministro de esta justicia o de esta equidad general, quien, sin tener en cuenta circunstancia particular alguna, abarca en general todas las cosas y a todas las personas. Así pues, las leyes que intervinieran en los asuntos privados serían a menudo sospechosas de parcialidad y serían siempre retroactivas e injustas para aquellos cuyo litigio fuera anterior a la intervención de dichas leyes.

En pocas palabras les dice a los jueces: argumenten!, allí tienen la equidad, la jurisprudencia, el derecho natural, la costumbre, pero sólo en materia civiles y como sabemos finalmente se hace en toda materia.

Toda la literatura anterior había estado en contra la interpretación, que la ley se complete con jurisprudencia, etc. Ahora se retomaba la argumentación pero sin control.

Por otro lado en Alemania donde se usaba el ius comunne o Derecho Romano el orgullo patrio estaba amenazado, durante siglos se tenía que el derecho perfecto era el romano, encarnación o aproximación al derecho natural, y en Alemania era usado para resolver los casos. De pronto aparece el Code del pretensioso Napoleón y es tomado por todo el mundo como la versión mejorada del derecho romano y por tanto del derecho natural, además se atreve a unificar el sistema legislativo El artículo 7 de la Ley del 30 pluviôse del Año XII, dice: "A partir del día en que estas leyes se vuelven ejecutorias, las leyes romanas, las ordenanzas, las costumbres generales o locales, los status, los reglamentos, cesan de tener fuerza de ley general o particular en las materias de las que son objeto las leyes que componen el presente Código" Mientras en Alemania escribían sobre El sistema del derecho romano actual y disputas sobre instituciones romanas, los franceses hacían su propio derecho.

Se corría el peligro de ver citado derecho Francés en cortes alemanas. De ese modo Savigny plantea que el derecho positivo de un estado no necesita de derechos extranjeros o superiores para resolver los casos, y que en cambio todo derecho tiene plenitud hermenéutica, es decir que bien interpretado se puede resolver el caso:

“Con arreglo a la primera teoría se acepta un derecho norma general (el Derecho Natural), que existe al lado de cada Derecho positivo con carácter subsidiario, de manera análoga que en Alemania, al lado de los diferentes derechos territoriales, el Derecho Romano. No es preciso una nueva refutación de especial aplicación de una doctrina ya rechazada en su forma general. En virtu de la segunda doctrina, se completa nuestro derecho positivo por sus propias fuerzas, por medio de una supuesta fuerza organica productiva. Hemos de reconocer este procedimiento como acertado y necesario (…) siendo den el fondo, el mismo que ya ha sido aplicado al logro d ela unidad mediante la eliminación de contradicciones”111

Y asi recomienda los métodos de interpretación, de modo que queda sentado el positivismo jurídico. Todo se puede solucionar por el juez si encuentra la interpretación adecuada d ela ley. Menuda tarea.

111 GOBIERNO DE CHILE. (1846) Boletín de las leyes i decretos del Gobierno Tomo II Valparaiso Imp.del Mercurio pág.459

Esta idea venia de la teología pero no importa, lo cierto es que quedaba sentado que todo conflicto podía ser resuelto por el juez rpimero interpretando la ley luego se aceptaría la idea de “lagunas”. Sto obviamente volvia a la posibilidad de la creacipon de precedentes, justo lo que se quería cambiar.

Ya de antiguo se aceptaba que le juez podía ordenara las partes que concilien o como señalaba el Digesto, donde los casosson frcuntes existe derecho donde no e sfrecunte no, de ese modo se aceptaba que casos raros simpre serán dificles de resolver

Lo cierto es que en el mundo hispano hay una serie de idas y venidas legislativas que ordenan que el juez solo cite la ley sin coentarlas pero luego se enmienda la plana pidioendo que usen jurisprudencia, analogía, doctrina, principios de derecho natural.

Código de Comercio español de 1829. Establece que “Los tribunales de comercio fundarán todas las sentencias definitivas e interlocutorias que pronuncien. Los fundamentos se reducirán a establecer la cuestión de derecho o hecho sobre que recae la sentencia, y hacer referencia a las leyes que le sean aplicables, sin comentarios ni otras exposiciones

Chile Proyecto de Ley de Administración de Justicia y ley de 1837

Toda sentencia se fundará breve y sencillamente. El fundamento se reducirá solo a establecer la cuestión de derecho o hecho sobre que recae la sentencia, y hacer referencia de las leyes que le sean aplicables, sin comentarios ni otras esplicaciones

Los jueces penales de Chile eel 11 de febrero de 1837 enviaron una carta preocupados sobre cómo aplicar es la ley pues habían casos donde obviamente tenían que argumentar. Y en un dictamen fiscal elaborado por el autor de la ley, Mariano Egaña, del 20 de febrero se establecieron pautas para usar la doctrina, los principios generales del derecho, la analogía etc. Pero siempre tratando de recomendar que no se citen explícitamente sino que aparezcan como ideas propias del juez.112

La repuesta utiliza los mismos argumentos que Portalis pero dando mejores instrucciones

112 AGUIRE, Joaquin (1844)Febrero librería de Jueces ,a bogados y escribanos.Tomo V Madrid Librería de Ignacuio Boix. Pág.296 y siguientes.

Lo cierto es que no existe un manual de redacción o argumentación que ilustre, tan splo tenían dos alternativas o los libros de retorica o los manuales de proceso practico, con sus formatos, que venían desde la colonia.:

EL PODER DE LOS MANUALES Y FORMATOS

Respecto a la redacción de las sentencias, es obvio que seguían como siempre o siguiendo las viejas tradiciones: transcribir demanda, contestación, resumir actuados, pero sin control de la retorica podían obviamente llenarse d manipulaciones argumentativas

Debemos comprender que las tradiciones muchas veces son mas fuerte que la ley y más aun cuando se tienen que enfrentar multitud de causas

Por ejemplo en 1769, el escribano Jose febrero publicó su LIBRERÍA DE ESCRIBANOS E INSTRUCCIÓN JURÍDICA TEÓRICO PRACTICA DE PRINCIPIANTE, el cual tuvo tanto éxito que fue replicado hasta mediados del siglo XIX con reediciones mejoradas pasándose a llamar Febrero, Librería de Jueces, abogados y escribanos113 y fue utilizado en la enseñanza y la práctica desde la colonia hasta mediados de la República, se daban estos formatos para sentenciar:

113GARCIA CALDERON, Franciso (1862) Diccionario de la Legislación peruana, Vol II Lima,Iimprenta del Estado. pág. 1030

La falta de argumentación no solo es en las sentencia stambien en los escrtos de los litigantes.

La cosa no mejora con la motivación, Garcia Calderón en su Diccionario de la Legislación Peruana 1859-1862 presenta un modelo de sentencia en aplicación del deber de motivar Establecido en la Constitución de 1860

“los fundamentos no son solamente las leyes, sino tambien las reflexiones que el juez hace sobre ellas y las deducciones que de la misma emanan, Los fundamentos empiezan con la palabra Atendiendo o Considerando; y para mayor calridad se les marca con los números 1º, 2º,3º, etc. Despues de esto se pone la resolución que de los mismos fundamentos se deduce y luego las firmas del juez y del escribano.”114

Y agrega lo siguiente:

“la comparación de los fundamentos con el fallo probaría la injusticia de la sentencia y el abuso del juez”

EL QUÉ

Inquisición, para resolver algunas controversias entre la jurisdicción regia y el Inquisidor de Mallorca. 115

114 Rosello op. Cit. Pá. 373-374115 Stephen Toulmin formulara la critica a la lógica del silogismo en 1957:“Desde Aristóteles ha sido habitual analizar la micro-estructura de los argumentos a partir de ejemplos con una

ARM, LR 93, ff. 376-377.

A los spectables y magníficos consejeros Don Juan de Vilaragut, Lugarteniente y Capitán General en el Reyno de Mallorca, Regente la Cancillería y Doctores de la Real Audiencia de aquel Reyno. El Rey.

Spectable mi lugarteniente general y amados consejeros. An se recibido los papeles que havéys enviado con algunas cartas vuestras sobre las diferencias que se han ofrecido entre vosotros y el Inquisidor desse reyno. Haviendo mandado que se viessen particularmente por ministros deste mi Consejo y del de [la Inquisición], se ha tomado por ahora, con su acuerdo y pareser, resolución con los cabos que aquí se os avisará. Y en todos se huviere hecho lo mismo si por parte del Inquisidor se huvieran remitido ciertos papeles que se aguarda. Entretanto he querido advertiros por este Consejo de lo que se ha hecho, que es en conformidad de lo que por el de la Inquisición se scrivió al Inquisidor, y en sustancia es:

1. Que del excesso y spolio que Philippe García, familiar, pretende haver hecho Balthazar Rossinyol execución de la sentencia de la Real Audiencia, conosca la Real

disposición muy simple. Normalmente se presentan tres proposiciones a la vez: “premisa mayor, premisa menor; por tanto, conclusión”. La cuestión que surge entonces es si esta forma estándar está lo suficientemente elaborada o es lo bastante transparente. Desde luego, la simplicidad es una virtud, pero en este caso, ¿no se ha pagado un precio demasiado alto por ella? ¿Se pueden clasificar adecuadamente todos los elementos de los argumentos bajo los tres apartados, “premisa mayor”, “premisa menor” y “conclusión”, o resultan estas categorías tan reducidas en número que inducen a interpretaciones equivocadas?” TOULMIN, Stephen (2007) Los usos de la argumentación. Madrid. Península. pág. 131. Ya es un tópico usual mostrar que en la vida cotidiana argumentos que aparentan corrección lógica llevan a error, por ejemplo el profesor mexicano Raymundo Morado ha hecho una selección de varios de ellos: 1.-Se le dice a usted que Tweety es un pájaro y usted concluye que Tweety vuela. 2. Usted cree que si pone azúcar a su café este tendrá buen sabor. Concluye que si pone azúcar y aceite para autos en su café este tendrá buen sabor. 3.Se le dice que Airline Canadá vuela de Vancouver a Toronto, Boston y Los Ángeles. Cuando otra persona le pregunta si vuela a Toulouse usted dice que no. 4. Del hecho que Nixon es un cuáquero usted infiere que un pacifista. Del hecho que es un republicano usted infiere que no es un pacifista. Según Morado estos ejemplos muestran que razonamientos aparentemente correctos llevan e errores. Por ejemplo, Tweety pude ser un pingüino y por tanto no vuela. El ejemplo del café muestra qué conclusiones razonables no lo son; el ejemplo del avión muestra que disponer de información limitada y tratarla como si fuera completa también lleva a error, y el ejemplo de Nixon muestra que podemos tener juicios contradictorios basándonos en la misma información. Inclusive, en la vida cotidiana, tener toda la información y descubiertas todas las premisas implícitas de un argumento no nos da seguridad del resultado, sólo lo vuelve aceptable. MORADO, Raymundo (2000) “Problemas filosóficos de las lógicas no-monotónicas.” En Ed. Orayen, R, y Moretti R., Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, vol. 27. Madrid. Ed. Trotta y Consejo Superior de Investigaciones Científicas. páginas. 313-344. También ver en: MORADO, Raymundo (2000). “Nuevos paradigmas de la inferencia racional” En Carmen Trueba (comp.), Racionalidad: Lenguaje, Argumentación y Acción, México. UAM-I/Plaza y Valdés. páginas 89-99. y el profesor de semiológica de la Universidad de Buenos Aire. MARAFIOTI, Roberto (comp.), ZAMUDIO B., RUBIONE A. y DUARTE, P., (1991) Temas de Argumentación. Bs. As. Biblos. Como consulta general: BLAIR J. A. y JOHNSON R. H. (1980) Informal Logic: The First International Symposium, Inverness, California, Edgepress; BEST, John (2003) Psicologioa Cognitiva. Madrid. Ed. Paraninfo; WALTON, Douglas y REED, C. (2005) “Argumentation Schemes and Enthymemes”, Synthese: An International Journal for Epistemology, Methodology and Philosophy of Science, 145, pág., 339-370; CATTANI, Adelino (1994) Forme dell’argomentare. Il ragionamento tra logica e retorica, , Padova, GB.

Audiencia, y en caso que se declare dever ser restituido el dicho Phelippe García, familiar, conosca la Inquisición del artículo si Rossinyol está obligado a estar a la locación hecha al dicho García, y no la Real Audiencia.

2. Que el fiel o mostacén conosca de los fraudes que los familiares cometieren y proceda a execución de las penas, y el Inquisidor no los defienda ni ponga en ello impedimento.

3. Que los familiares del Santo Oficio que recusaren hazer guarda los días que les toca por costumbre puedan ser compellidos por los ministros reales que compellen y prenden a los demás, sin que el Inquisidor los defienda y ponga impedimento.

4. Que el Inquisidor no conosca de los caminos reales y públicos, pero puede conocer y conosca de los particulares y privados quando el reo fuere de su fuero; y que no consienta que haya corrales particulares para el encierro y guarda de los ganados de los familiares que se prendan, sino que [se lleven] a los corrales públicos que están diputados para los ganados de los demás vecinos.

5. Que quando succediese alguna rixa y en ella no se hallare familiar o official del Santo Officio, la paz y tregua se firme por los deudos que fueren familiares en la Inquisición y por los que no lo fueren ante la justicia secular. Pero quando alguno de la rixa fuere familiar o official, todos, assí familiares como no familiares, ayan de firmar en el Santo Officio.

6. Que quando se ofresca artículo de fuero se guarde lo acostumbrado hasta aquí por ambos tribunales.

7. Que el día del edicto de fee o de algún acto de fee que se haga en la iglesia a que assista el Inquisidor, hallándose presente el Regente, se guarde lo acostumbrado; y los demás días procuren escusar la concurrencia en una misma iglesia, y si acaso concurrieren no se dé paz a ninguno hasta que se les ordene otra cosa. Y pues quanto a estos cabos se provee lo que paresció justo por ambos tribunales, es lo también y mi voluntad que se guarden y cumplan, y que con la Inquisición tengáis por vuestra parte la buena conformidad que es razón y conviene para el exemplo y administración de la justicia, y assí os lo encargo precisamente, que al Inquisidor se le ordena que haga lo mismo con vosotros, con que espero que se remediará lo passado y para venidero no abrá occasión de enquentros entre vosotros sino que los scusaréys como confío.

Dado en Madrid a XIX de henero 1609. El Rey Vidit Clavero, Vicecancellarius. = Vidit Don Joannes Sabater, Regens. = Vidit Don Joseph Banyatos, Regens. = Vidit Don Monserrat de Guardiola Regens. = Vidit Monter, Regens. = Vidit Don Philipe Tallada, Regens. = Villanueva, Secretario.

LA LOCURA METODOLOGICA

Los finales del siglo XIX y hasta finales del siglo XX surge una línea de investigación que trata de resolver la metodología del derecho y el asunto de la fundamentación de las sentencias con cualquier nuevo descubrimiento, la biológica (el derecho como

organismo) , el método sociológico, fenomenología, el marxismo, egologia, trialismo etc. Que desarrollan programas inconclusos

El RETORNO A LA RETÓRICA Y LA TEORIA ESTANDAR D ELA RAGUEMNTACVIÓN JURÍDICA

Hacia 1950 ningún libro escrito en lengua inglesa, española, francesa o alemana o italiana superaba en teoría argumentativa al De invetione de Cicerón o la Retorica Herenio pero ya no eran usados, ni siquiera merecían reimpresiones de sus versiones.

Como se sabe a raíz del trabajo de Viehveg en la Tópica, Toulmin y Perelman se volvió a tomar interés en la retórica solo que menos en nuestra tradición

También a partir de comienzos del siglo XX y especialmente desde los años 50 la lógica matemática se exigió como ciencia formal y surgieron estudios de aplicación en campos como el derecho y la amoral. La lógica deóntica

O se abrazaba el retorno al retórica o se insistía en modernizar los supuestos del Sj con la nueva disciplina lógica asi surgen los estudios de la teoría estándar de la argumentación jurídica.

DEL SILOGISMO DEL CASO FÁCIL AL EXAMEN DE DOS POSICIONES

Sin duda la teoría del silogismo jurídico hoy en día es criticada y también la lógica formal en general116 pero la TAJ sostiene que aun es posible mantenerla en el mundo de los casos fáciles yo reo que con la retorica evitamos que los casos fáciles se vuelvan una tragedia y con el silogismo aplicado a los casos fáciles lo más seguro es que se conviertan en una tragedia.

Existe un supuesto general, es que el juez debe resolver creando sus propias premisas de modo que llegue a una conclusión, por qué buca la verdad. La retprorica exige en cambio que el magistrado elija entre dos opciones. En los paisea anglo parkantes donde se ha conservado en la practca judicial técnicas retoricas, se reconoce este distingo:

116 Art. 3. Composizione delle corti di assise La corte di assise é composta: A) di un magistrato del distretto scelto tra quelli aventi funzioni di appello, che la presiede o, in mancanza o per indisponibilità, tra quelli aventi qualifica non inferiore a magistrato di appello; B) di un magistrato del distretto avente le funzioni di magistrato di tribunale; C) di sei giudici popolari. Ley n° 287 del 1951 de la República de Italia.

Estamos ante la teoría de la sentencia del juez inquisitivo, En este caso un juez tendrá frente a él un expediente que puede ser de varios tomos como el siguiente:

Claro que a veces puede ser menos o más, pero de la lectura se ese expediente deberá extraer la sentencia. no importa si el demandante y demandado han cambiado su versión de los hechos varias veces, introducido argumentos que hasta se contradicen, pruebas que no se actuaron por decidía de las partes, el juez encontrara la solución. La sentencia debe ser coherente les dicen pero no se percatan que una sentencia coherente puede estar repleta de maniobras argumentativas, ambigüedades, argumentos débiles o argumentos que también son empelados por las partes.

Asi en el siglo XVIII a XIX les pidieron que solo hagan premisas sin mayores comentarios y en los casos difíciles que argumenten pero sin explicar cómo.

Luego que sean científicos revolucionarios, sociólogos, fenomenólogos, etc.

A hora tenemos las recomendaciones de la TEAJ:

La TEAJ se basa en una serie de supuestos que hoy no pueden sostenerse, estos son

a) El juez puede resolver cualquier caso porque siempre se podrá elaborar una interpretación de la norma que se lo permita

b) El juez debe hacer una premisa mayor y una menor para asi subsumir en los casos fáciles

c) La motivación puede ser adecuada sin importar como se llevó el juiciod) La narración espontanea es la más valiosa que la preparadae) Distinción entre caso fácil y dificlf) Contexcto interno y externo

Es obvio que plantear que los casos fáciles si ermiten aplivcar el silogismo judicial es una forma idealista de salvar una teoría, pues en la práctica sin el control del debate y sus argumentos por ausencia de retorica los casos fáciles pueden convertirse en tragedias.

Luego para los casos difíciles como hemos señalado la fuerza de una decisión estriba en la calidad de la información recibida y de su examen crítico y en un orden retórico de exposición que permita mostrar la narración del caso, los puntos controvertidos, las pruebas y argumentos decisivos y las preguntas criticas realizadas como sus respuestas.

Nosotros planteamos que para renovar la redacción de las sentencias tenemos que renovar su relación con el proceso judicial, un proceso judicial entendido como un método de solución de conflictos cuando se encuentra debidamente organizado y el instrumento es la retórica, veremos como se relaciona con el estudio del caso.

Necesitamos reglas realistas no como las q1ue Alexy ofrece, sus reglas del discurso práctico general se supone que sirven para guiar los razonamientos del juez hasta lograr el fallo y luego rebobinar el camino recorrido para extraer los motivos o fundamentos de su decisión. Si mañana se decretara la obligatoriedad de seguir las reglas del razonamiento practico jurídico de Alexy las sentencias seguirían iguales y hasta peor.

El primer problema de la filosofía de alexy es que cree que uns sentencia legal o texto legal argumentativo es una suma de enunciados sobre Nomras y sobr Hechos, como henos visto se trata d ee nlazar información de diversa índoles Narraciones, descripciones, etc.

Segundo, no trata sobre los argumentos basados en hechos o pruebas fácticas, trata sobre como argyuemntar sobre normas

Tercero las reglas que propone como señala…. No resulvenm el p´roblema de la arguemntación sobre normas 8interpretaciones, vacios, etc.) pues solo cambia el foco de la discusión :

Robert Alexy ha tratado de desarrollar una teoría de la argumentación jurídica que especifica en un conjunto de reglas de los requisitos y condiciones de una discusión capaz de legitimar los resultados de esa discusión (Alexy, 1996). Pero las reglas dialécticas sólo puede cambiar el foco de las discusiones controvertidas invocando tópicos de retórica, en lugar de sustituirlos. Las controversias jurídicas surgen precisamente porque las reglas son percibidas como poco claras, y es por lo tanto inherentemente improbable que tales dificultades podrían resolverse haciendo referencia a los litigantes a otro conjunto de reglas. Normas tales como "ningun hablante puede contradecirse a sí mismo" o "cada ------ puede valer solamente lo que él mismo cree "(Alexy, 1996, p. 234) parecen ser claras sobre la superficie, pero es probable que generen grandes dificultades en su aplicación.

Estas dificultades sólo se podrán remitir por vía tópica argumentos informados acerca de la cuestión de lo que constituye una diferenciación creíble y aceptable entre afirmaciones aparentemente contradictorias, o la pregunta qué circunstancias apoyan con suficiente probabilidad, la afirmación de que alguien hace o no cree una afirmación que él o ella ha hecho. Así conceptos como 'auto-contradicción "o punto' veracidad 'de controversias retóricas en lugar de que se aleja de ellos a un terreno firme de normas científicamente determinables y aplicables de consenso racional

Ciertamente las reglas del discurso práctico no son tan practicas, por ejemplo ya habíamos caído en la cuenta sobre lo absurdo que resulta postular lo siguiente:

1.1. Ningún hablante puede contradecirseEn la práctica puede significar a) no cambiar de historia asi sea falsa b) usar un argumento que distorsiona otro c) afirmaciones ambigua o probables que colisionan deben mantenerse si nadie exige aclaración.

1.2 todo hablante sólo puede afirmar aquello que el mismo cree

¿como saber con algún grado de probabilidad que alguien está dejando de creer lo que dice?

2.1. Quien pueda hablar puede tomar parte del discurso

Podría ser “quien tenga algo importante que decir” o “quien este interesado en el resultado”

O “quien pudiera verse afectado por el resultado”

La exaltación suprema es la siguiente

2.1. (a) todos puede problematizar cualquier aserción

(b) todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso

© todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades

Esto se convierte en una puerta para dilatar el debate y evitar que llegue a conclusión. Primero debe ser referida al punto en discusión y relevante, con pruebas accesibles. Segundo existe un arsenal de maniobras argumentativas y falacias que permiten problematizar, traer nuevos temas, sub temas y nunca acabar.

Otro ejemplo de malas reglas lo presenta el reconocido jurista español Manuel Atienza en su reciente libro, Curso de Argumentación Jurídica, expone una serie de recomendaciones sobre como argumentar que aunque pretenden basarse en la retórica sigue bajo el modelo inquisitivo del juez frente al expediente escrito

“En mi opinión para la resolución de un problema argumentativo en el Derecho (para argumentar), es útil distinguir las siguientes fases (lo que supone una cierta reformulación del esquema tradicional de la retórica): 1) identificación y análisis del problema; 2) propuesta de solución: 3) comprobación y, en su caso, revisión de la solución; 4) redacción de un texto (o, en su caso redacción de un esquema para una exposición oral”

La identificación y análisis del problema no deben ser fruto de la lectura de los actuados debe ser el resultado del debate judicial, si eso no estaba claro en el debate ¿Cómo pudieron proponer soluciones la acusación y la defensa? Si estas no proponen su punto d evista claramente ¿Cómo se puede analizar los argumentos y contraargmumentos? Si eesos objetivos no se logran en el proceso menos lo podre lograr leyendo al final los actuados, simplemente el magistrado se convierte en un tercer litigante y debe lograr lo que posiblemente no se obtuvo en juicio, sin competencia, sin rivales.

En un debate judicial una de la s partes proponen una solución la otra puede objetar que es oscura, ambigua, incluso puede plantearse que es contraproducente para quien la sostiene (y estaríamos ante un caso de indefensión) el debte ermite corregir cada movimiento arguemntativo, cada participación, en cambio la lectura solictaria no permite que corrijamos al lector.

Lo que el amestro Atienza propone como pasos para que le juez encuentre la solución son pasos que deben darse en el debate judicial.

Cad acontrincante viene con sus argumentos pero nadie sabe si sin furetes débiles o medianos, justamente se ponen los argumentis débiles para que el oponente agote su baterías, su tiempo su credibilidad

Pero es pragmneticamnte peligroso y un juez no debe recurria argumentos débiles, porque justamente el debate es para descubirlos y rechazarlos.

Al menos el paso 1,2y3 son objetivos que deben lograrse en eld ebte y para ello deben de competir y coalanofrra ls partes y el juez. El problema y las alternativas drbrn rstar claras para todos antes de pasar a la fase de argumentar y contragumentar lo que se llama conformar o refutaer, el examen directo y contraexamen, por que si no esta claro y preciso el debate arguemtativoi oscurece mas que aclara.

La pregunta correcta es la siguiente: en la caso Martinez contra Sanchez ante el Juez Rojas

¿Cómo se identifico el problema (se establevio puntos controvertidios) ¿Cómo se plantearon las alternmativas de solución? Que tipo de esamen s ehizo a la sptruebas, se formularon preguntas criticas, las presuestas fueron satisfactorias, quien resulto vencedor

Para identificar y analizar el problema debe tomar los argumentos d ela spartes y jueces si fuera un juez de segunda instancia (asi lo advierte Atienza)

Para porponer una solución debe elavuar las que propoinen los litigantes o buscar la “correcta”

El juez tendría que ir planteándose todos los contraragumentos plausibles que podrían oponerse a los suyos en cada uno de esos pasos, y que evaluarlos…….

Si bien pretende rser uan superación dele squema retorico hay puntos crfurciales. En la litigacón real el juez y los litigantes deben tomar acuerdos y obligcaiones:

En la etapa de planteamiento del problema el que activa la demnada tiene que hacer una historia la cual no puede variar y se compromeneta probarla asi como a responder preguntas relacionas con su defensa, el que refuta también s eobliga aprobar o explicar mejor sus refytacioines, de allí conjuntamente s edetermina cual es el punto controvertido. Ese punto controvertido determina que posiciones o soculiones son las que están enfrenbtandose: si x se puede probar L e sinocente si x no se puede probar y n se prueba L es culpable:

Comprobación y revisión: Luego viene el debate que también produce un material arguemntativo pero encerrado en los acuerdos tomados previamente, la spartes reciprovcamente testean, prueban que su tesis es mejor que otra mediante rpeguntas criticas

LIMITES DE LA CIENCIA

este autor naliza a un juez que debe buscar la verdad en un expediente concluido, para el el juez debe hace runa hipótesis sobre el caso y verificarla o rechazarla con métodos racionales Para los filofosofos el debate judicial, un juicio, es una forma que no pueden comprender, creen que frente ados posuras antagónicas o uno miente o esta equivocado, ¿Por qué no acabamos el debate con la ciencia aplicada a los casos?

Pero en la realidad el juez no esta epistémicamente ubicado para hacer esa operación la cual graficamos así, ocurre el caso siguiente:.

a) Pedro afirma que en el lago había patos blancos y Luis afirma que habían patos pardos, ambos ofrecen testigos presneciales, pluma sy un ainspección ocular

b) Llega l inspección y solo hay un pato negro y limpiaron las plumas tal ve sel viento o rabajadores municipales

Pedro y ;uis cada uno defenderá su tesis. Taruffo pide que el juez investigue ñla verdad por encima de Pedro y Luis, haciendo su hipótesis del caso y tratando de

verificarla con los divchos d ela spartes, etstgos, etc. Desconociendo los imites d ela prueba científica.

Y vaya que la solución no es tan desactualizada, En Francia el jurado de ciudadanos fue instaurado por la revolución, en 1791, llamándose Cour d’assises, y posteriormente se extendió en la justicia laboral como Consejo de los prudentes (conseil de prud'hommes) y en materia comercial se estableció un tribunal de jueces no profesionales elegidos entre los comerciantes (des commerçants bénévoles) que funciona actualmente. En Italia en 1848 se instalo algo semejante llamado Giudice popolare, que suprimido por el fascismo retornó en 1951117, en España ha surgido y desaparecido varias veces hasta que, desde 1995, se instituyo el Tribunal de Jurado

117 Artículo 8. Requisitos para ser jurado. Son requisitos para ser jurado: 1. Ser español mayor de edad. 2. Encontrarse en el pleno ejercicio de sus derechos políticos. 3. Saber leer y escribir. 4. Ser vecino, al tiempo de la designación, de cualquiera de los municipios de la provincia en que el delito se hubiere cometido. 5. No estar afectado por discapacidad física o psíquica que impida el desempeño de la función de jurado. Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, Orgánica del Tribunal del Jurado.

de 9 miembros elegidos entre los ciudadanos y un juez118. En Latinoamérica, por ejemplo, en Venezuela se han instaurado los jueces escabinos y la reforma procesal penal en todo el continente tiende a buscar mayor participación ciudadana. Ciertamente existen muchas soluciones que buscan dar mayor presencia ciudadana y hacer que la decisión no sea solo de un individuo o pocos, pues al parecer:

Mas ciudadanos con jueces por caso = menos corrupción

118“ La jurisprudencia, dice Ulpiano, es ante todo el estudio de las cosas –rerum notitia-, Gaius funda toda su exposición sobre el estudio de las res (personas, bienes, acciones). Los juristas romanos practican con predilección un método casuístico, que parte de la observación de la causa, es decir de la cosa (los dos términos pertenecen a la misma familia). Dicen lograr la solución sobre todo en la realidad del ser, más que a partir de una norma; la norma no es más que instrumento secundario (D.50.17.1, Jus nom a regula sumatur, sed a jure, quod est, regula fiat)” Villey, Michel, “Método, Fuentes y lenguaje juridicos”, Buenos Aires, 1978, Ghersi pág. 55.