uitspraak rechter opzeggen medegebruik

31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak

1/18

Instantie Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak 31-12-2013

Datum publicatie 31-12-2013

Zaaknummer C/09/454762

Rechtsgebieden Civiel recht

Bijzondere kenmerken Kort geding

InhoudsindicatieHet Terschellingse veerdienstbedrijf EVT moet per 1 februari 2014 zijn veerdienst

van en naar Terschelling stopzetten, zo oordeelt de rechtbank in Den Haag.Medegebruiker EVT had een kort geding tegen de Staat aangespannen om dat

tegen te gaan.

De Staat mag gezien het zwaarwegend maatschappelijk belang van een goedebereikbaarheid van de eilanden Vlieland en Terschelling ingrijpen. Voor deverbinding naar de eilanden geldt een tijdelijke regeling, totdat een onherroepelijke

concessie voor deze verbindingen is verleend. In deze tijdelijke situatie moet TSM

de verbinding naar Vlieland en Terschelling zodanig verzorgen dat deze het hele

jaar door goed bereikbaar zijn. EVT is medegebruiker, die een veerdienst mag

verzorgen, voor zover deze de veerdienst van TSM en daarmee de goedebereikbaarheid van de eilanden niet belemmert.

Sinds EVT in 2012 met een groter schip is gaan varen, dat ook auto’s kanvervoeren, is haar marktaandeel aanzienlijk vergroot en is TSM verlies gaan lijden.

TSM, die ook de verliesgevende veerdienst naar Vlieland verzorgt, heeft dezeverliezen altijd gecompenseerd met winst uit de exploitatie van de veerdienst naar

Terschelling. Volgens de rechtbank heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaaktdat het medegebruik door EVT heeft bijgedragen aan het verlies van TSM, die

daardoor genoodzaakt is maatregelen te nemen. Eerder dit jaar had TSM een

versobering van de dienstregeling aangekondigd die grote onrust heeft veroorzaakt

op de eilanden. De Staat heeft daarop ingegrepen.

De rechtbank stelt dat de Staat duidelijk genoeg heeft gemaakt dat altijd sprake is

geweest van een tijdelijke regeling voor EVT, die opzegbaar was en dat de

opzegging niet in strijd is met regels van Europees recht op het gebied van onder

meer mededinging en staatssteun.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl

Uitspraak

Rechtbank den haag

ECLI:NL:RBDHA:2013:18370


2/18

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/454762 / KG ZA 13-1308

Vonnis in kort geding van 31 december 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EVT B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Terschelling,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. F.J. Leeflang te Amsterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden,

(Ministerie van Infrastructuur en Milieu),

zetelende te Den Haag,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. R.J.M. van den Tweel te Den Haag,

waarin zich heeft gevoegd:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. Terschellinger Stoomboot Maatschappij,

gevestigd en kantoorhoudende te Terschelling,

advocaat mr. P. Glazener te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘EVT’, ‘de Staat’ en ‘TSM’.

1. Het incident tot voeging en het verzoek om behandeling achter gesloten deuren

1.1. Ter zitting is de incidentele vordering van TSM om zich te voegen aan de zijde van de Staat, waar

EVT en de Staat geen bezwaar tegen hadden en ten aanzien waarvan voldoende is gebleken dat TSM

daar belang bij heeft, toegewezen.

1.2. De Staat heeft verzocht om te bevelen dat de behandeling van de zaak deels achter gesloten

deuren zal plaatsvinden, te weten indien en voor zover twee door de Staat genoemde rapporten

concreet ter zitting aan de orde komen. De Staat acht het in belang van TSM om te voorkomen dat

vertrouwelijke bedrijfsgegevens in de openbaarheid komen en dat concurrentiegevoelige informatie

geheim wordt gehouden. TSM heeft zich achter dit verzoek geschaard en EVT heeft bezwaar gemaakt

tegen toewijzing van dit verzoek.


3/18

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

1.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting het verzoek om gedeeltelijke behandeling achter

gesloten deuren afgewezen. Vooropgesteld wordt dat het uitgangspunt is dat de behandeling ter

terechtzitting in het openbaar geschiedt. Dit uitgangspunt kan wijken als sprake is van een van de,

limitatief in de wet opgesomde gevallen waarin behandeling achter gesloten deuren plaatsvindt of kan

plaatsvinden. De Staat beroept zich op de in artikel 27, eerste lid, aanhef en onder c, Rv bedoelde

grond voor sluiting van de deuren. Het voorkomen dat vertrouwelijke bedrijfsgegevens in de

openbaarheid komen kan een reden zijn om op deze grond te bevelen dat behandeling (gedeeltelijk)

achter gesloten deuren plaatsvindt. In een aantal procedures waarin dit soort gegevens aan de orde

(kunnen) zijn schrijft de wet dit zelfs voor, bijvoorbeeld bij de behandeling van een verzoek tot

faillietverklaring of van vorderingen met betrekking tot de jaarverslagen en de jaarrekeningen. In de

hiervoor genoemde gevallen zullen echter in de regel meer concrete gegevens aan de orde zijn dan

die in de door de Staat genoemde rapporten. Verder gaat het door de Staat genoemde argument van

het geheimhouden van concurrentiegevoelige gegevens niet op, aangezien de door de Staat

genoemde rapporten deel uitmaken van het procesdossier en EVT, de belangrijkste concurrent van

TSM, dus reeds beschikt over deze informatie. De belangenafweging, die plaats dient te vinden bij de

beoordeling van de vraag of sprake is van de in artikel 27, eerste lid, aanhef en onder c, Rv bedoelde

grond voor sluiting van de deuren, valt, mede gelet op het voorgaande, uit in het voordeel van het

zwaarwegende, door de wetgever vooropgestelde belang van openbaarheid van de behandeling ter

terechtzitting, dat - ook gezien de aard en inhoud van het hier voorliggende geschil - dient te

overwegen boven het op zichzelf niet betwiste belang van TSM dat haar bedrijfsgegevens niet “op

straat komen te liggen”.

in conventie en in reconventie

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 december 2013 wordt in dit geding

van het volgende uitgegaan.

Zowel TSM en als EVT hebben als doel het onderhouden van een veerdienst tussen Harlingen,

Terschelling en Vlieland. EVT en TSM onderhouden een veerdienst tussen Harlingen en

Terschelling. TSM onderhoudt ook een veerdienst tussen Harlingen en Vlieland.

Omdat de Waddeneilanden voor hun verbinding met het vasteland in belangrijke mate afhankelijk

zijn van veerdiensten, heeft de Staat in 1985 de veerdiensten naar deze eilanden aangemerkt als

schakels in wegverbindingen met zowel een vervoerfunctie als een brugfunctie (Nota Zoute Veren,

Kamerstukken II 1984/1985, 16 318, nr 13, p 5 e.v.).

In 1987 is de “Overeenkomst tot structurering van het overleg inzake de bootdiensten naar

Terschelling en Vlieland” (hierna: het convenant), gesloten tussen TSM, de gemeente Terschelling,

de gemeente Vlieland en de Staat. Op grond van het convenant diende TSM een veerdienst tussen

Harlingen en Terschelling respectievelijk Vlieland te onderhouden en kon zij exclusief gebruik

maken van de bij de Staat in eigendom zijnde rijksbruggen/-aanleginrichtingen te Harlingen,

Terschelling en Vlieland. Het convenant voorzag in een commissie bootdiensten, waar de bij het

convenant betrokken partijen zitting in hebben.

Het convenant is vervangen door (gelijkluidende) openbaar dienstcontracten per eiland (hierna:

ODC’s en als het gaat om het ODC voor Terschelling: het ODC). Het ODC voor Vlieland is 2006

gesloten en dat voor Terschelling op 19 december 2007. Partijen bij de ODC’s zijn de Staat, TSM

2 De feiten


4/18

2.5.

2.6.

2.7.

2.8.

en de gemeente Vlieland, respectievelijk de gemeente Terschelling. In de considerans van de

ODC’s waarin de veerdienst(en) worden aangeduid als bootdienst(en), staat - voor zover hier van

belang en samengevat - dat:

i) de Staatssecretaris de ODC’s wenst te sluiten omdat hij zich het belang aantrekt van de

instandhouding van de vervoerverbindingen tussen het vasteland en de Waddeneilanden op een

zodanige wijze dat deze verbindingen voor het publiek en de eilandbevolking toereikend zijn,

ii) de Staatssecretaris het, gelet op de instandhouding van voor het publiek toereikende

bootdiensten, wenselijk acht om voor deze bootdiensten een concessiesystematiek in te voeren,

dat een wettelijke grondslag daarvoor noodzakelijk is, dat bedoelde concessie-wetgeving wordt

voorbereid en dat de Staatssecretaris zich inspant om deze wet binnen twee jaar in werking te

laten treden;

iii) de Staatssecretaris voornemens is om na afloop van de overeenkomst, op basis van de tot

stand te brengen wetgeving, de eerste concessie onderhands te gunnen aan de huidige

vervoerders/rederijen (dat is TSM voor Vlieland en Terschelling) voor de op dat moment door hen

bediende trajecten voor een periode van vijftien jaar,

iv) de Staatssecretaris ervoor verantwoordelijk is dat er op door de vervoerders/rederijen

gebruikte rijksaanleginrichtingen ook voor derden aanlegmogelijkheden beschikbaar zijn, dit

laatste voor zover en in de mate dat dit de door hen te verrichten bootdienst in fysieke zin niet in

gevaar brengt of hindert en het de uitoefening van het ODC niet belemmert.

De ODC’s zijn aangegaan voor een periode van twee jaar of zoveel korter of langer als is

gemoeid met het tot stand brengen en in werking treden van de wet gericht op concessionering

van de bootdienst en op grond daarvan een onherroepelijke concessie is verleend.

In de ODC’s is vastgelegd dat TSM ervoor zorgdraagt dat zij gedurende het gehele jaar de

bootdienst onderhoudt volgens een op passende wijze, uiterlijk twee maanden voordat deze van

kracht wordt, bekendgemaakte en volgens de in de ODC’s opgenomen regeling vastgestelde

dienstregeling en tarieven. TSM moet aan een aantal eisen voldoen. Zij moet onder meer een

reguliere dienst en een sneldienst onderhouden en gedurende het gehele jaar zodanig

reservemateriaal beschikbaar hebben dat, ook bij tijdelijke uitval van een schip, de uitoefening van

de dienstregeling in beginsel blijft gewaarborgd. Verder moet TSM beschikken over een aantal

walvoorzieningen, zoals overdekte, verwarmde en rookvrije wachtruimten met voldoende

capaciteit, voorzien van toiletten en enigerlei restauratieve functie, een adequaat

bagagevervoersysteem en overdekte fietsenstallingen.

Net als het convenant voorzien de ODC’s in een commissie bootdiensten, bestaande uit

vertegenwoordigers van de Staat, TSM en de gemeente Terschelling respectievelijk de gemeente

Vlieland. In de commissie bootdiensten worden tijdig alle voornemens of wensen tot wijziging van

tarieven, dienstregeling, kwaliteit, investeringsbeslissingen en andere onderwerpen die te maken

hebben met de toegang, aard en kwaliteit van het vervoer en/of de walinfrastructuur besproken.

De ODC’s bevatten in de artikelen 5.2 tot en met 5.4 een regeling voor medegebruik: in deze

artikelen is bepaald dat de in de ODC’s aangeduide bruggen/aanleginrichtingen en haventerreinen

mede bestemd zijn voor gebruik door derden, voorzover en in de mate dat dit door de Staat en de

gemeente desverzocht schriftelijk is toegestaan en in de mate dat dit de bootdienst in fysieke zin

niet in gevaar brengt of feitelijk hindert en/of de uitoefening van de ODC’s belemmert. Bijlage 5 bij

het ODC bevat uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen en haventerreinen in

de veerhaven van Harlingen en op Terschelling. Daarin staat onder meer dat de aanleginrichtingen

in overwegende mate in gebruik zijn bij TSM in het kader van de uitoefening van de bootdienst

Harlingen/Terschelling v.v. op grond van het ODC, zodat de inhoud van het ODC door de

medegebruiker moet worden gerespecteerd. Kort gezegd kan medegebruik plaatsvinden in

zogenaamde “venstertijden”, dat wil zeggen buiten het tijdsbestek van een uur voor aankomst en

een half uur na vertrek van de veerboot van TSM die de veerdienst op grond van het ODC uitvoert.


5/18

2.9.

2.10.

2.11.

2.12.

In het ODC staat verder dat, indien een derde een verbinding ten behoeve van personenvervoer

tot stand brengt tussen de vaste wal en Terschelling, uiterlijk binnen twee weken een overleg van

de commissie bootdiensten worden belegd en TSM na dit overleg gelet op de gewijzigde

omstandigheden kan afwijken van de dienstregeling en/of de tarieven kan wijzigen, welke

afwijking gelet op de omstandigheden redelijk en proportioneel dienen te zijn met inachtneming

van de publieke functie van de bootdienst.

Op 21 december 2007 heeft de Staat heeft het verzoek van EVT voor het medegebruik van de

aanleginrichtingen en haventerreinen van Harlingen en Terschelling voor het onderhouden van

een veerdienst ten behoeve van het personenvervoer (gedeeltelijk) toegewezen voor de duur van

het ODC, “dat wil zeggen uiterlijk tot het tijdstip dat concessie is verleend op grond van de thans nog in

voorbereiding zijnde regelgeving” en met inachtneming van de in het ODC neergelegde

uitgangspunten en voorwaarden voor medegebruik en de voor het medegebruik te sluiten huur-

/gebruiksovereenkomsten. In deze brief, die samen met de hierna onder 2.10 en 2.22 bedoelde

toestemmingen voor medegebruik ook wordt aangeduid als: de gebruiksbrieven, staat dat,

mochten nieuwe feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven, de mogelijkheid van

medegebruik door EVT opnieuw door de Staat zal worden onderzocht.

Op 21 augustus 2008 en 2 september 2008 heeft de Staat toestemming gegeven aan EVT voor

medegebruik van de aanleginrichtingen en veerhaventerreinen te Harlingen en Terschelling voor

het onderhouden van een veerdienst ten behoeve van het personenvervoer door te varen met de

boot ‘de Stortemelk’ respectievelijk de boot ‘Willem Barentsz’ onder - voor zover hier van belang -

de volgende voorwaarden:

1) het gebruik kan plaatsvinden voor de duur van het ODC, dat wil zeggen in principe tot uiterlijk

het tijdstip dat concessie is verleend op grond van de op dat moment nog in voorbereiding zijnde

regelgeving; de Staat heeft daarbij te kennen gegeven dat deze regelgeving naar verwachting in

januari/februari 2009 gereed zal zijn en dat de Staat voornemens is de concessie voor het

personenvervoer tussen Harlingen en Terschelling ondershands te gunnen aan TSM voor een

periode van vijftien jaar;

2) EVT dient zich te houden aan de uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen

zoals beschreven in bijlage 5 van het ODC;

3) voorafgaand aan het gebruik moet EVT gebruiksovereenkomsten afsluiten met de Staat.

De Staat wijst er in deze gebruiksbrieven op dat hij het gebruik van de aanleginrichtingen uiterlijk

op 1 april 2009 zal monitoren en evalueren en dat de uitkomst van de evaluatie tot een

tussentijdse aanpassing en, in het uiterste geval, tot een heroverweging van zijn beslissing tot

het toestaan van medegebruik kan leiden.

Op 19 augustus 2008 zijn huurovereenkomsten gesloten tussen de Staat en EVT voor het

gebruik van de aanleginrichtingen te Harlingen en Terschelling en de toegangsweg tot het

haventerrein te Terschelling. In deze huurovereenkomsten (die hierna ook zullen worden

aangeduid als: de huurovereenkomsten) wordt in de considerans verwezen naar het ODC, met de

toevoeging dat de Staat ingevolge het ODC de aanleginrichtingen en de toegangsweg ook aan

derden wil verhuren voor de tijden dat TSM van deze voorzieningen geen gebruik maakt.

Artikel 6 van de huurovereenkomsten met het kopje “Geen gebruiksinbreuk” bepaalt onder meer

dat:

i) de aanleginrichtingen en de toegangsweg in overwegende mate in gebruik zijn bij TSM op grond

van het ODC, dat door EVT moet worden gerespecteerd cq nagekomen voor zover daarin

verplichtingen van medegebruikers zijn benoemd;

ii) de bootdienst van TSM in overeenstemming met het ODC in fysieke zin niet in gevaar mag

worden gebracht of worden gehinderd en dat de uitoefening van het ODC niet mag worden

belemmerd;


6/18

2.13.

2.14.

2.15.

2.16.

iii) de aanleginrichtingen en de toegangsweg alleen gedurende de venstertijden mogen worden

gebruikt en niet als TSM vervoer verricht als bedoeld onder artikel 2.5 van het ODC (daarin staat

dat TSM indien het vervoeraanbod voor de bootdienst dit noodzakelijk maakt extra materieel

inzet).

In artikel 2 van de huurovereenkomsten zijn de ‘Algemene huurvoorwaarden ongebouwde

onroerende zaken Domeinen 2001’ (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard.

Artikel 10 van de algemene voorwaarden, dat voorziet in de mogelijkheid van tussentijdse

opzegging, luidt - voor zover van belang -:

“1. De Staat heeft de bevoegdheid de huurovereenkomst tussentijds door opzegging te doen eindigen

voor het geheel of voor zodanig gedeelte van het gehuurde als hij verkiest, indien

(…)

e. naar het oordeel van de Staat enig publiek belang dit vordert.

(…)

3. De beëindiging geschiedt tegen een zodanig tijdstip als de Staat verkiest, behoudens dat in het

geval als bedoeld in lid 1, sub e een opzeggingstermijn van tenminste drie maanden in acht wordt

genomen.”

Ingevolge artikel 2 sub h van de huurovereenkomsten is de in artikel 10, eerste lid, aanhef en sub

e, opgenomen zinsnede ‘enig publiek belang’ gewijzigd in ‘een klemmend en zeer gewichtig publiek

belang’.

De huurovereenkomsten waren gesloten voor de periode van 15 juli 2008 tot en met 31

december 2008 en zijn na ommekomst van deze termijn verlengd tot en met 15 februari 2009.

Daarna zijn de Staat en EVT blijven handelen overeenkomstig de (bepalingen van de)

huurovereenkomsten.

Vanaf 21 augustus 2008 heeft EVT eerst enkele maanden gevaren met de ‘Willem Barentsz’ en

daarna, tot begin 2012, met de ‘Stortemelk’.

Op 18 november 2009 heeft het bureau Rebelgroup verslag gedaan van haar in opdracht van de

Staat gedane onderzoek naar de vraag of het aanbod van personenvervoer van en naar de

Waddeneilanden in een situatie zonder concessies het maatschappelijke gewenste kwaliteits-,

kwantiteits- en prijsniveau zal hebben. Rebelgroup heeft deze vraag beantwoord aan de hand van

een door haar, op grond publiekelijk beschikbare informatie

gebouwde business case. Omdat de huidige reders die de verbindingen met de Waddeneilanden

verzorgden geen financiële informatie presenteerden, is gebruik gemaakt van publiekelijk

beschikbare informatie van andere reders. Rebelgroup stelt in de conclusie onder meer:

“Op deze markten (de verbindingen naar Ameland en Terschelling) lijkt ruimte te zijn om meerdere

aanbieders naast elkaar te laten bestaan. Echter, in het geval van een (ODC) bestaat dan wel de kans

dat de reder die het (ODC) uitvoert een negatief resultaat zal behalen. Dat zal betekenen dat hij het

contract niet langer zal willen uitvoeren, zonder dat de overheid de onrendabele top zal subsidiëren. De

overheid moet dan een prijs gaan betalen voor het garanderen van voldoende kwalitatief en

hoogwaardig vervoer van en naar de Waddeneilanden.”

Rebelgroup schat in dat de verbinding naar Terschelling bij exploitatie conform het ODC een verlies

van 45% marktaandeel voor de huidige reder verlieslatend wordt. Rebelgroup constateert dat

vanwege de “dusdanig beperkte marktomvang” toetreding van nieuwe partijen niet erg

aantrekkelijk en daarmee niet erg waarschijnlijk is voor Vlieland en Schiermonnikoog.

Concluderend stelt de Rebelgroup:

“- In een situatie van een (ODC) zonder exclusief recht voor de huidige reder ligt toetreding van

concurrenten naar Terschelling en Ameland in de rede. Als de nieuwe reders er in slagen een

marktaandeel te veroveren, zal het maatschappelijk gewenste kwantiteits-, kwaliteits- en prijsniveau


7/18

2.17.

2.18.

2.19.

2.20.

2.21.

2.22.

van de dienstverlening mogelijk alleen geleverd kunnen worden als de overheid daarvoor een subsidie

aan de reder die het contract uitvoer betaalt.

- In een volledig vrije marktsituatie (dat wil zeggen de situatie zonder concessiesystematiek waarbij

de huidige reder niet meer gehouden is aan afspraken met de overheid en alle ruimte heeft om de

dienstverlening zodanig in te richten dat hij de hoogste winstmarge realiseert - toevoeging

rechtbank) schat Rebel de kans hoog in dat het maatschappelijk gewenste kwantiteits-, kwaliteits- en

prijsniveau van de dienstverlening op termijn niet gehandhaafd blijft.”

Rijkswaterstaat Noord-Nederland heeft de medegebruikvoorziening in de periode van 18

augustus 2008 tot en met 18 augustus 2009 geëvalueerd. De algemene conclusie luidde dat het

medegebruik van de aanleginrichtingen te Harlingen en Terschelling in beide geëvalueerde

periodes goed is verlopen. Aanbevolen werd onder meer om de standpunten van de

contractspartners over het optimaliseren van de venstertijden en het wijzigen van het ODC als het

eventuele gevolg daarvan te inventariseren. Daarbij werd de aantekening gemaakt dat bij een

eventuele aanpassing de scherpe afspraak hoort dat bij vertragingen van de reguliere veerboot,

deze altijd voorrang heeft op de medegebruiker.

De partijen bij het ODC zijn in overleg getreden naar aanleiding van de aanbevelingen uit de

evaluatie, maar hebben geen overeenstemming bereikt. Eind november 2010 heeft de Staat aan

EVT bericht dat het huidige ODC van kracht blijft en dat het rooster voor de afvaarten van EVT

moet voldoen aan de voorwaarden voor medegebruik uit het ODC. De Staat heeft daarbij te

kennen gegeven dat als EVT in december 2010 gaat varen volgens een rooster dat niet aan het

ODC voldoet, zij er rekening mee moet houden dat de Staat zonder nadere waarschuwing zijn

toestemming voor het medegebruik intrekt.

Begin 2011 heeft EVT in kort geding de medewerking van de Staat bij de implementatie van de

aanbevelingen uit de evaluatie gevorderd. Deze vordering is bij vonnis van 25 juli 2011

afgewezen.

Begin 2011 heeft EVT eveneens een bodemprocedure aanhangig gemaakt, waarin zij

schadevergoeding heeft gevorderd van de Staat, de gemeente Terschelling en TSM, onder meer

omdat haar de mogelijkheid om een vrije veerdienst te onderhouden tussen Harlingen en

Terschelling zou zijn ontnomen en omdat het medegebruik nodeloos zou worden ingeperkt. Deze

vordering is bij vonnis van 12 december 2012 afgewezen.

Op 24 mei 2011 heeft de Staat de concessie voor de veerdienst tussen het vasteland en de

eilanden Terschelling en Vlieland aan TSM verleend. De concessie treedt in werking als zij

onherroepelijk is geworden. EVT heeft tegen het verlenen van de concessie bezwaar gemaakt en,

nadat dit bezwaar ongegrond is verklaard, beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het

bedrijfsleven (hierna: Cbb), dat op 15 april 2013 een tussenuitspraak heeft gedaan waarin

prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Bij brief van 4 augustus 2011 heeft de Staat op verzoek van EVT aan haar toestemming

verleend om in de medegebruikregeling in de plaats met de ‘Stortemelk’ te gaan varen met het

schip ‘Spathoek’, een schip met een grotere capaciteit dan de ‘Stortemelk’ en, anders dan de

‘Stortemelk’, capaciteit voor het vervoeren van auto’s. Voor deze toestemming gelden - voor zover

hier van belang - de volgende voorwaarden:

- EVT dient zich te houden aan de uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen,

zoals beschreven in bijlage 5 van het ODC;

- het medegebruik mag uitsluitend plaatsvinden met inachtneming van de voorwaarden zoals

overeengekomen met EVT in de huurovereenkomsten;

- het medegebruik kan plaatsvinden voor de duur van het ODC, dat wil zeggen tot uiterlijk het

tijdstip dat de concessie onherroepelijk is verleend,


8/18

2.23.

2.24.

2.25.

2.26.

2.27.

2.28.

“Aangezien bedoelde concessie op 24 mei jl. is verleend wijs ik u erop dat gelet daarop de periode waarin

van medegebruik sprake kan zijn van beperkte duur is.”

EVT is in het voorjaar van 2012 gaan varen met de ‘Spathoek’.

TSM heeft in de loop van 2012 aan de andere partijen bij het ODC laten weten dat haar

financiële positie zorgelijk is en dat dit is gerelateerd aan het medegebruik door EVT. Vanaf

september 2012 heeft zij dit nadrukkelijker onder de aandacht gebracht bij de andere partijen bij

het ODC, onder meer in de commissie bootdiensten.

Bij brief van 1 mei 2013 aan de Staat heeft TSM gewezen op haar verlieslatende bedrijfsvoering,

die zonder vergaand ingrijpen de komende jaren eveneens verlieslatend zal zijn, en heeft zij

gevraagd om een financiële bijdrage om de veerdienst op het ODC afgesproken niveau te kunnen

houden. Dit verzoek - dat op 21 mei 2013 is afgewezen door de Staat - is ook besproken in de

commissie bootdiensten, waar TSM een aangepaste, versoberde, dienstregeling presenteerde die

zij per 1 oktober 2013 wilde invoeren. TSM heeft daarbij verder te kennen gegeven dat zij heeft

besloten af te zien van eerder voorgenomen investeringen en dat zij sinds 2012 alleen strikt

noodzakelijke vervangingsinvesteringen doet met het oog op de veiligheid. In de commissie

bootdiensten hebben de gemeenten Vlieland en Terschelling grote zorgen geuit over de ontstane

situatie en over de aangepaste dienstregeling, die zij zagen als een verslechtering.

De Staat heeft in juni 2013 opdracht verstrekt aan het accountantskantoor PwC om de financiële

positie van TSM te beoordelen. Tijdens de presentatie van de bevindingen in de commissie

bootdiensten op 20 juni 2013 heeft PwC onder meer te kennen gegeven dat de conclusie is dat

het resultaat zodanig negatief is dat de bank zonder ingrijpen de regie (bij TSM) overneemt,

aangezien de kredietruimte eind 2013 vrijwel zal zijn gebruikt. In de schriftelijke rapportage van

PwC van 17 juli 2013 staat - samengevat - dat TSM over de jaren 2007-2011 met één uitzondering

positieve resultaten heeft behaald, maar in 2012 een fors negatief resultaat heeft behaald dat in

belangrijke mate samenhangt met verminderde omzet, waarbij duidelijk is geworden dat de

concurrentie van EVT impact heeft. De prognoses voor 2013 en 2014 zonder maatregelen tonen

voor elk van die jaren een aanzienlijke negatief resultaat. PwC acht het essentieel dat de

verliessituatie zoveel en zo snel mogelijk wordt beperkt en acht het nemen van maatregelen

noodzakelijk.

De partijen bij het ODC hebben verder gesproken over de gerezen situatie en de door TSM

voorgestane wijziging van de dienstregeling. Daarbij is namens de gemeenten Vlieland en

Terschelling te kennen gegeven dat de aanpassingen in de dienstregeling disproportioneel en niet

acceptabel voor deze eilanden waren. Dit is ook separaat aan de Staat kenbaar gemaakt: de

gemeenten Terschelling en Vlieland hebben op 6 juni 2013 een ‘brandbrief’ gestuurd. In mei en juli

zijn in de Tweede Kamer vragen gesteld aan de Staatssecretaris over de versobering van de

dienstregeling en de continuïteit van de veerdienst. Begin juli heeft de Eilander Raad (met

vertegenwoordigers van de eilanden Vlieland, Ameland, Schiermonnikoog en Terschelling) haar

bezorgdheid uitgesproken bij onder meer de Staat over de voortdurende onzekerheid over de

definitieve concessieverlening. De Eilander Raad heeft te kennen gegeven boos en ongerust te

zijn omdat de bereikbaarheid van de eilanden in het gedrang komt. En - onder meer -:

“Deze dienstregeling is de navelstreng die de eilanden verbindt met het vasteland en andersom. De

eilander bevolking wordt zeer beperkt in het reizen. Dit heeft negatieve effecten voor de hele

gemeenschap, maar specifiek voor de schoolgaande jeugd, forenzen en mensen die een ziekenhuis

bezoeken. Ook heeft dit kwalijke gevolgen voor de eilander economie omdat inkrimping van de

dienstverlening altijd uitval van elandbezoek, dus toerisme, betekent.”

In augustus 2013 heeft TSM, die te kennen had gegeven dat zij vond dat zij, als de ODC

partners niet tot overeenstemming zouden komen, eenzijdig kon overgaan tot wijziging van de

dienstregeling, de ingangsdatum van de gewijzigde dienstregeling verzet naar 1 november 2013.


9/18

2.29.

2.30.

2.31.

2.32.

2.33.

De Staatssecretaris heeft TSM bij brief van 8 augustus 2013 laten weten dat de ODC’s dit niet

toelaten en dat de Staat zo nodig naleving van de ODC’s in rechte zal afdwingen.

De partijen bij het ODC hebben vervolgens de heer [procesbegeleider] van JBR Management

(hierna: [procesbegeleider]) gevraagd als procesbegeleider te fungeren in de discussie tussen de

partijen bij het ODC. [procesbegeleider] heeft zijn bevindingen gepresenteerd tijdens een

bijeenkomst van de commissie bootdiensten van 25 september 2013 en heeft deze neergelegd in

zijn eindrapportage van 26 september 2013, waarin onder het kopje “Conclusie en vervolgstappen”

staat:

“Ten behoeve van het publieke belang: de bereikbaarheid van de eilanden en het voorkomen van

mogelijke maatschappelijke ontwrichting, is het gewenst dat partijen op korte termijn

overeenstemming bereiken over een herziene dienstregeling. Juridische trajecten zullen naar

verwachting ter zake geen oplossing bieden en daarnaast meer tijd in beslag nemen. Partijen zijn het er

echter over eens dat met een gewijzigde dienstregeling, de kern van het probleem, die ligt in een

combinatie van het medegebruik en een ongelijk speelveld voor de twee reders, niet wordt opgelost.

JBR constateert dat, op basis van de tot nu toe gevoerde gesprekkende en de uitgesproken intentie van

partijen er samen uit te willen komen, er mogelijk draagvlak te vinden is voor een herziene, gewijzigde

winsterdienstregeling mits deze een tijdelijk karakter heeft en partijen zich tegelijkertijd committeren

om de situatie structureel en op korte termijn (per 2014) op te lossen.

Het is aan de commissie bootdiensten en aan de individuele partijen der commissie bootdiensten, om te

besluiten hoe verder te gaan.”

De partijen bij het ODC zijn ook daarna niet tot overeenstemming gekomen over een

aangepaste dienstregeling en/of andere maatregelen. Er is geen gebruik gemaakt van de in het

ODC neergelegde regeling voor geschillen in verband met het ODC (arbitrage).

PwC heeft daarna op verzoek van de Staat een vervolgonderzoek uitgevoerd naar de door TSM

opgestelde prognose voor 2014, rekening houdend met gehele of gedeeltelijke beperking van het

medegebruik. PwC schetst op 7 oktober 2013 als samenvattend beeld dat bij het geheel beperken

van het medegebruik voor personenvervoer per 1 april 2014 TSM een relatief beperkt positief

resultaat behaalt en dat het beperken van het medegebruik tot één keer een retourvaart per dag

vanaf 1 april 2014 leidt tot een substantieel verliesgevende exploitatie van de veerdienst, in welke

laatste situatie het noodzakelijk is om maatregelen te treffen.

De Staat en de gemeente Terschelling hebben een overzicht gemaakt van de door EVT en TSM

afgedragen toeristenbelasting, waaruit blijkt dat het marktaandeel van EVT, dat in 2011 3%

bedroeg, na de inzet van de Spathoek is gestegen naar 23% in 2012 en 20% in 2013, met een

marktaandeel in de zomermaanden van rond de 30%.

Op 30 september 2013 heeft de Staatsecretaris EVT geïnformeerd over de problemen met het

continueren van de openbare dienstverplichting door TSM en de wijze waarop zij daar mee

omgaat. In deze brief staat onder meer:

“Het beeld is ontstaan dat uitoefening van de (ODC’s) ernstig wordt belemmerd door uw tot nu toe van

overheidswege toegestane medegebruik. Nu dit onvoorzien dreigt te leiden tot maatschappelijke

ontwrichting zie ik mij genoodzaakt als een van de maatregelen het medegebruik van de

aanleginrichtingen te heroverwegen. Ik laat thans een onderzoek uitvoeren dat cijfers en feiten moet

opleveren dat mijn voornemen moet kunnen onderbouwen. Uit oogpunt van zorgvuldigheid wordt u

daar thans van op de hoogte gesteld.

Ik besef dat de nog te kiezen oplossingsrichting voor partijen ingrijpend kan zijn. Het feit dat zowel de

continuïteit van de veerdienst naar Terschelling als die naar Vlieland nu ernstig in het geding is, met alle


10/18

2.34.

2.35.

2.36.

2.37.

2.38.

2.39.

maatschappelijke gevolgen van dien, heeft mij hiertoe gebracht. Dit in het perspectief van de

verplichtingen die zijn vastgelegd in de bindende ODC’s.

Ik zal u zo spoedig mogelijk informeren over de relevante vervolgstappen.”

Op 9 oktober 2013 heeft EVT aan de Staatssecretaris geschreven dat zij vindt dat de

besluitvorming om te onderzoeken of het medegebruik moet worden beperkt niet in stand kan

blijven omdat [procesbegeleider] niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt en omdat de

Tweede Kamer niet is geïnformeerd over de resultaten van het onderzoek van de Rebelgroup, op

grond waarvan volgens EVT vaststaat dat het verlies van TSM niet door EVT kan zijn veroorzaakt

(omdat in dit onderzoek is geconcludeerd dat de exploitatie door TSM verlieslijdend zal worden bij

45% medegebruik en EVT nooit een groter marktaandeel dan 25% zal kunnen verkrijgen). In deze

brief heeft EVT verder verzocht om rechtstreeks met haar in overleg te treden over mogelijkheden

om de door TSM voorgenomen versobering van de dienstregeling op te vangen en daarmee de

ontstane onrust op het eiland weg te nemen.

Bij brief van 15 oktober 2013 heeft de Staatssecretaris aan de voorzitter van de Tweede Kamer

bericht dat zij heeft besloten het medegebruik door EVT per 1 februari 2014 op te zeggen. In de

brief wordt dit verder uiteengezet en wordt kenbaar gemaakt dat, nu dit besluit is genomen, TSM

de winterdienstregeling volledig zal handhaven, ook al leidt dat op korte termijn nog steeds tot

verliezen voor de rederij.

Tegelijkertijd heeft de Staatssecretaris EVT (in een ongedateerde brief) over de opzegging

geïnformeerd en deze toegelicht, met de mededeling dat “overigens (ook) acht (is) geslagen op uw

brief van 9 oktober jl.” In deze brief staat onder meer:

“Gelet dus op de inmiddels gewijzigde omstandigheden, waarbij ik de geconstateerde overtredingen van

de medegebruiksnormen door EVT laat meewegen, moet thans worden geconstateerd dat dit

medegebruik de uitoefening van de ODC’s daadwerkelijk belemmert. Het tot op heden toegestane

medegebruik en de aard en omvang van het gebruik dat EVT daarvan maakt, vormt de kern van de

gerezen problematiek, zoals ook door onderzoek is bevestigd. Gelet ook op de dwingend juridisch-

privaatrechtelijke kaders van de ODC’s acht ik het met het oog op het publieke belang van een veilige,

betrouwbare, ongestoorde structurele en het hele jaar dekkende veerverbinding noodzakelijk dit

medegebruik te beëindigen. Deze beëindiging wordt ondersteund door de beide andere publieke ODC-

partners, de gemeenten Terschelling en Vlieland. (…)

Tegen de achtergrond van het bovenstaande wordt uw bedoelde medegebruik van de aanleginrichtingen

en (deel)terreinen van de Staat opgezegd tegen 1 februari 2014. (…)

De Staat heeft met de opzegging per 1 februari 2014 aangesloten bij de einddatum van de

lopende dienstregeling van EVT.

Op 24 oktober 2013 heeft de Staat de huurovereenkomsten opgezegd per 1 februari 2014,

onder verwijzing naar de onder 2.36 bedoelde brief van de Staatssecretaris en - ten overvloede -

naar de onder 2.13 bedoelde mogelijkheid tot tussentijdse opzegging van de

huurovereenkomsten. De Staat heeft EVT aangezegd dat zij het gehuurde per 1 februari 2014

dient te ontruimen.

Op verzoek van EVT heeft het onderzoeksbureau SEO een quick scan gemaakt van de financiële

situatie van TSM op basis van de aan haar beschikbaar gestelde documentatie. SEO heeft onder

meer geconcludeerd dat TSM een onverklaarbaar hoog kostenniveau heeft en dat niet aannemelijk

is dat de toetreding van EVT op zichzelf heeft geleid tot verlieslatendheid bij TSM. Ook wordt

geconcludeerd dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de holding TSM de komende tijd niet financieel

zal steunen, in ieder geval zolang TSM een reëel vooruitzicht heeft op een in werking getreden

concessie.


11/18

3.1

3.2.

3.3.

3.4.

3.5.

3.6.

in conventie

EVT vordert, zakelijk weergegeven en na vermeerdering van eis:

primair: de Staat te veroordelen tot nakoming van het ODC en EVT dus ook na 1 februari 2014 het

volledige medegebruik te verschaffen van de aanleginrichtingen conform de voorwaarden van het

ODC;

subsidiair: de Staat te veroordelen tot nakoming van de separate medegebruiksovereenkomst en

om EVT mitsdien het medegebruik te verschaffen van de aanleginrichtingen conform de onder het

ODC geldende voorwaarden, althans conform de brief van de Staatssecretaris van 4 augustus

2011 aangaande het medegebruik van de ‘Spathoek’;

meer subsidiair: de Staat te veroordelen te gehengen en gedogen dat EVT na 1 februari 2014 het

volledige en ongestoorde gebruik houdt van de in de huurovereenkomsten omschreven objecten

onder de bestaande voorwaarden;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de

kosten van deze procedure.

Daartoe stelt EVT - samengevat - dat de beëindiging van het medegebruik en de opzegging van

de huurovereenkomsten door de Staat feitelijke en juridische grondslag ontberen en verder in

strijd zijn met de Cabotageverordening althans de Unietrouw, het verbod op misbruik van

machtspositie, het kartelverbod en de redelijkheid en billijkheid. Voorts is hiermee sprake van

onrechtmatige staatssteun en een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. EVT stelt

dat de kans zeer klein dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat de opzegging door

de Staat stand zal houden. EVT heeft er belang bij dat, tot de uitkomst van de procedure bij het

Cbb dan wel de uitkomst van een eventuele bodemprocedure bekend is, zij het medegebruik kan

blijven uitoefenen.

De Staat en TSM voeren gemotiveerd verweer.

in reconventie

De Staat vordert, zakelijk weergegeven, EVT te veroordelen om de in de huurovereenkomst

bedoelde aanleginrichtingen binnen drie dagen na betekening van dit vonnis doch niet eerder dan

1 februari 2014 dan wel 1 april 2014 te ontruimen en niet opnieuw in gebruik te nemen of te

geven, met machtiging van de Staat om de ontruiming zo nodig op kosten van EVT zelf ten uitvoer

te leggen desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie, met veroordeling van EVT

in de kosten van deze procedure.

Daartoe stelt de Staat dat hij kon overgaan tot opzegging van de huurovereenkomsten en een

spoedeisend belang heeft bij ontruiming van de aanleginrichtingen door EVT op 1 februari 2014.

Gelet op de betrokken belangen is evident dat de uitkomst van de belangenafweging die de

bodemrechter zal uitvoeren op een verzoek om verlenging van de termijn van

ontruimingsbescherming zal worden afgewezen.

EVT voert gemotiveerd verweer.

3 Het geschil


12/18

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

in conventie

De gevraagde voorziening komt neer op ongedaanmaking van de beëindiging van het

medegebruik door EVT per 1 februari 2014 door de Staat. Het medegebruik is vastgelegd in het

ODC, de gebruiksbrieven en de huurovereenkomsten: het ODC geeft ruimte voor medegebruik,

daar is toestemming voor gegeven in de gebruiksbrieven en de huurovereenkomsten zijn gesloten

ten behoeve van het medegebruik. Medegebruik door EVT kan niet plaatsvinden zonder gebruik en

daarmee zonder huur van de aanleginrichtingen en de toegangsweg. Voor de beoordeling of de

gevraagde voorziening kan worden toegewezen, is dus doorslaggevend of de Staat, naar

voorshands oordeel, de huurovereenkomsten kon opzeggen per 1 februari 2014. Dit betekent dat

de geschilpunten over de juridische kwalificatie en de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging van

het ODC en de gebruiksbrieven hier onbesproken kunnen blijven. Wel wordt, nu de ten behoeve

van het medegebruik gesloten huurovereenkomsten onlosmakelijk verbonden zijn met het ODC en

de gebruiksbrieven, waar in de huurovereenkomsten ook naar wordt verwezen, de inhoud van de

huurovereenkomsten naar voorlopig oordeel mede bepaald door het ODC en de gebruiksbrieven.

Anders dan de Staat heeft betoogd, zijn de huurovereenkomsten naar voorlopig oordeel na het

verstrijken van de overeengekomen en verlengde termijnen, niet voor onbepaalde tijd voortgezet.

De huurovereenkomsten zijn gesloten ten behoeve van het medegebruik, dat op grond van het

ODC en de gebruiksbrieven in ieder geval eindigt als de concessie onherroepelijk is verleend. Gelet

hierop wordt op voorhand geoordeeld dat partijen hebben beoogd de huurovereenkomsten

eveneens te laten voortduren tot het moment dat de concessie onherroepelijk is verleend. Hoewel

nu niet vaststaat op welke datum dat zal gebeuren, is dit een objectief bepaalbare datum, die niet

afhankelijk is van de wil van partijen. Dit leidt er naar voorshands oordeel toe dat er sprake is van

overeenkomsten voor bepaalde tijd.

Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan in beginsel niet tussentijds worden opgezegd, tenzij

partijen een tussentijdse opzegmogelijkheid zijn overeengekomen. Partijen hebben dat gedaan, in

artikel 2 van de huurovereenkomsten jo 10 van de algemene voorwaarden. De Staat heeft zich

(subsidiair) op het standpunt gesteld dat is voldaan aan de onder 2.13 geciteerde

opzeggingsgrond, te weten dat naar het oordeel van de Staat een klemmend en zeer gewichtig

publiek belang tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomsten vordert. De Staat heeft dit

toegelicht door - samengevat - te stellen dat TSM sinds kort aantoonbaar in financiële en

continuiteitsproblemen verkeert en een inkrimping van de dienstregeling heeft aangekondigd, die

een verslechtering inhoudt, die tot maatschappelijke ontwrichting op Vlieland en Terschelling leidt

en daar veel maatschappelijke ophef heeft veroorzaakt. De ODC partners hebben geen

overeenstemming kunnen bereiken over een alternatieve structurele oplossing en uit

onafhankelijke gegevens en onderzoek is gebleken dat de continuiteitsproblemen van TSM in

direct causaal verband staan met het medegebruik door EVT. Het publieke belang van een veilige,

betrouwbare, ongestoorde en het gehele jaar dekkende veerverbinding naar Vlieland en

Terschelling maakt beëindiging van het medegebruik - en daarmee opzegging van de

huurovereenkomsten - noodzakelijk, aldus de Staat.

EVT heeft de stellingen van de Staat gemotiveerd betwist en heeft betoogd dat de tussentijdse

opzegging in feite leidt tot het in het leven roepen van eenzelfde situatie als aan de orde bij het

door de Staat gewenste concessiestelsel met onderhandse gunning aan TSM. Partijen twisten

over de vraag of het concessiestelsel met een eerste onderhandse gunning aan TSM, zoals door

de Staat is voorzien, stand zal houden. Deze vraag ligt voor in de procedure bij het Cbb. In dit kort

4 De beoordeling


13/18

4.5.

4.6.

4.7.

4.8.

geding kan niet worden getreden in de uitkomst van de bij het Cbb aanhangige procedure, die -

anders dan partijen menen, doch ieder met een tegengestelde uitkomst - niet met grote mate van

waarschijnlijkheid kan worden voorspeld. Bij de beoordeling van de gevraagde voorziening, dient

dan ook te worden uitgegaan van de huidige situatie.

De tot uitgangspunt te nemen huidige situatie houdt in dat de huurovereenkomsten zijn gesloten

in de context van de civielrechtelijk vormgegeven situatie, ter overbrugging van de periode tot de

inwerkingtreding van een concessiestelsel met een eerste onderhandse gunning aan TSM voor de

veerdiensten naar Terschelling en Vlieland. De ODC’s strekken ertoe dat in deze overgangsperiode

het zeer gewichtige maatschappelijk belang wordt gediend van het waarborgen van een veilige,

betrouwbare, ongestoorde, structurele en het hele jaar dekkende veerverbinding naar Vlieland en

Terschelling. Deze veerverbinding wordt verzorgd door TSM, volgens de bepalingen uit de ODC’s.

Naast het vooropgestelde hoofdgebruik door TSM, geven de ODC’s ruimte voor medegebruik,

binnen een strikt en beperkt geformuleerd kader en volgens de daarvoor gestelde strikte

voorwaarden, dat er samengevat op neerkomt dat medegebruik mogelijk is voor zover het

hoofdgebruik daar ruimte voor geeft en dit het hoofdgebruik niet belemmert. De hoofdgebruiker,

TSM, en de medegebruiker, EVT, vervullen daarmee een wezenlijk verschillende positie. Het

hoofdgebruik ter waarborging van de goede verbinding staat voorop. Het medegebruik is daar

ondergeschikt aan en moet daar desnoods voor wijken.

Er is voorshands geen grond om, zoals EVT heeft betoogd, te oordelen dat partijen hebben

beoogd de onder 2.13 bedoelde tussentijdse opzeggingsgrond te beperken tot gebeurtenissen in

de ‘fysieke’ sfeer. EVT heeft dit ontleend aan een bepaling in de huurovereenkomsten tussen de

Staat en TSM. Nog daargelaten of deze uitleg door EVT als juist kan worden aanvaard, kunnen de

bepalingen uit de huurovereenkomsten met TSM niet zonder meer één op één ook gelden voor

EVT, die als medegebruiker een wezenlijk andere positie vervult ten opzichte van de Staat dan

TSM als hoofdgebruiker. Dit is ook tot uitdrukking gebracht in artikel 6 van de

huurovereenkomsten.

Gelet op het voorgaande zal, naar voorshands oordeel, indien het vooropgestelde hoofdgebruik

door TSM, dat voorziet in het waarborgen van het zeer gewichtig maatschappelijke belang van

goede bereikbaarheid van Vlieland en Terschelling in gevaar komt door het medegebruik ten

behoeve waarvan de huurovereenkomsten zijn gesloten en wel zodanig dat deze door de

hoofdgebruiker, TSM, te verzorgen, goede bereikbaarheid niet meer kan worden gewaarborgd,

sprake kunnen zijn van een situatie dat een klemmend en zeer gewichtig publiek belang

tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomsten vordert.

De Staat heeft de huurovereenkomsten beëindigd als sluitstuk van een hevige discussie over de

door TSM te hanteren dienstregeling, waar de partijen bij het ODC geen overeenstemming over

hebben bereikt en die de nodige onrust heeft opgeleverd bij de eilandbewoners. De

eilandbewoners hebben er bij de Staat ook op aangedrongen om de situatie op te lossen, zodat

de goede bereikbaarheid van de eilanden gewaarborgd zou blijven. Dit alles is door EVT niet

weersproken. Uit de onder 2. weergegeven feiten blijkt verder dat de gemeenten Vlieland en

Terschelling te kennen hebben gegeven dat de gewijzigde dienstregeling niet acceptabel is voor

de eilanden. Gelet hierop wordt voorshands tot uitgangspunt genomen dat de door TSM

aangekondigde beperkte dienstregeling in de winter bepaald ongunstig is voor de bereikbaarheid

van Vlieland en Terschelling.

Het standpunt van EVT dat de Staat geen oordeel kan vellen over de eventuele maatschappelijke

gevolgen van een verminderde dienstverlening van TSM, zonder een duidelijk beeld te hebben van

wat voor de eilandbewoners een realistische mimimumdienstverlening is, gaat voorbij aan het

gegeven dat onmiskenbaar maatschappelijke onrust is ontstaan als gevolg van het voornemen

van TSM om de dienstregeling te versoberen en dat de versoberde dienstregeling in de visie van

de eilandbewoners kennelijk niet voorzag in een voor het publiek toereikende verbinding als

bedoeld in de ODC’s.


14/18

4.9.

4.10.

4.11.

4.12.

4.13.

4.14.

Op voorhand is op grond van de in het geding gebrachte rapportages van PwC en de onder 2.

weergegeven feiten verder voldoende aannemelijk dat TSM nu verlies lijdt en dat zal blijven doen

bij voortduring van het medegebruik in de huidige omvang. Niet in geschil is dat de inzet van de

Spathoek door EVT vanaf 2012 heeft geleid tot een verschuiving van passagiers van TSM naar EVT.

Dit wordt ook bevestigd door de onder 2.32 bedoelde gegevens. De verwijzing van EVT naar de

inschatting van de Rebelgroup dat de exploitatie van de veerdienst naar Terschelling verlieslijdend

wordt voor TSM bij een marktaandeel van een medegebruiker van 45%, gaat eraan voorbij dat

deze inschatting geldt voor exploitatie van de veerdienst op Terschelling. Niet in geschil is dat de

ook door TSM verzorgde exploitatie van de veerdienst naar Vlieland verliesgevend is. TSM heeft

onweersproken gesteld dat zij haar verlies op de exploitatie van de veerdienst naar Vlieland

placht te compenseren met winst uit de exploitatie van de veerdienst op Terschelling. Voorshands

blijkt onvoldoende dat, indien de exploitatie van de veerdiensten op beide eilanden tezamen in de

beschouwing wordt betrokken, de inschatting van Rebelgroup ook zou uitkomen op een

marktaandeel van de medegebruiker van 45%. Verder blijkt uit het rapport van de Rebelgroup dat

de reder die het ODC uitvoert een negatief resultaat zal kunnen behalen bij medegebruik. Deze

conclusie bevestigt voorshands de stelling van de Staat en TSM dat het kostenniveau van TSM

mede te verklaren is door de kosten die zij moet maken om aan de voorwaarden van de ODC te

voldoen. De Staat heeft aangevoerd dat de bevindingen van PwC - die concreet betrekking

hebben op de exploitatiecijfers van TSM - aansluiten op deze conclusie.

Het voorgaande maakt het voorshands aannemelijk dat het medegebruik door EVT, die in 2012

een substantieel groter marktaandeel had dan in 2011, heeft bijgedragen aan het in 2012

ingezette verlies van TSM. De door EVT in het geding gebrachte quick scan van SEO leidt

voorshands niet tot een ander oordeel, aangezien deze onverlet laat dat het verslechteren van de

resultaten van TSM in 2012 samenvalt met het substantieel grotere marktaandeel van EVT sinds

zij met de Spathoek is gaan varen.

Verder is voldoende aannemelijk dat TSM binnen afzienbare tijd maatregelen moet nemen om

haar verlies in te perken en dat TSM - ook als zij dat doet - bij voortzetting van het medegebruik in

de huidige omvang naar redelijke verwachting niet in staat zal zijn de periode tot het moment dat

partijen verwachten dat het Cbb uitspraak zal doen te overbruggen.

Volgens EVT loopt de goede bereikbaarheid van Vlieland en Terschelling geen gevaar, aangezien

zij een rol kan vervullen en bijvoorbeeld afvaarten kan overnemen van TSM en/of naast TSM

openbare dienstverplichtingen op zich kan nemen. De Staat heeft dit volgens EVT echter op geen

enkele wijze onderzocht, nu de Staat weigert om met EVT te overleggen ondanks herhaalde

verzoeken daartoe van EVT. EVT heeft verder gesteld dat TSM niet bevoegd is om eenzijdig de

dienstregeling te beperken en dat de Staat in dit geval de gevolgen van de onenigheid over de

dienstregeling niet op EVT moet afwentelen, maar TSM moet aanspreken op haar verplichtingen.

EVT heeft verder gewezen op de onomkeerbare gevolgen van de beëindiging van de

huurovereenkomsten, omdat zij failliet zal gaan als zij na 1 februari 2014 haar

veerdienstactiviteiten moet staken.

Gelet op de onder 2.28 bedoelde brief van de Staatssecretaris en de rol die de Staat heeft

vervuld in de discussie over de wijziging van de dienstregeling, ontbeert het standpunt van EVT

dat de Staat in plaats van tegen TSM op te treden nu tegen EVT optreedt naar voorshands

oordeel feitelijke grondslag.

Met haar onder 4.12 bedoelde stellingen gaat EVT verder naar voorlopig oordeel voorbij aan het

onder 4.5 omschreven uitgangspunt waarin TSM als hoofdgebruiker de veerdienst verzorgt naar

Vlieland en Terschelling en daarmee de goede bereikbaarheid van de eilanden waarborgt en

waarin medegebruik door EVT, dat ook niet hoeft te voldoen aan de eisen waar TSM als

hoofdgebruiker moet te voldoen, alleen is toegestaan voor zover dit het hoofdgebruik niet

belemmert.


15/18

4.15.

4.16.

4.17.

4.18.

Gezien de door EVT bij haar aanbod tot overleg gestelde voorwaarden - te weten dat i) EVT de

tijd kreeg om te bouwen en schepen te kopen (waar minimaal een half jaar voor nodig was), ii)

zicht was op continuïteit en iii) EVT gelijke rechten en plichten kreeg als TSM - kan het door EVT

gewenste overleg niet binnen afzienbare tijd tot een oplossing leiden en strekt dit overleg er wat

EVT betreft bovendien toe om de in de huidige situatie geldende uitgangspunten, in het bijzonder

het ODC dat bij inwilliging van de voorwaarden van EVT niet ongewijzigd in stand kan blijven,

fundamenteel te veranderen. De Staat heeft gesteld dat EVT in haar optiek onacceptabele eisen

stelde en dat zij daarom niet met EVT in overleg is getreden. Gelet op het zwaarwegend

maatschappelijke belang van een goede bereikbaarheid van Vlieland en Terschelling en de

noodzaak om op korte termijn maatregelen te nemen kon van de Staat in redelijkheid niet worden

verwacht dat hij in overleg zou treden met een partij die niet op korte termijn kan bijdragen aan

een oplossing en daarnaast eist dat de bestaande, tijdelijke situatie fundamenteel gewijzigd

wordt.

Tussentijdse opzegging van de huurovereenkomsten is ontegenzeggelijk - en naar ook niet in

geschil is - ingrijpend voor EVT. Dit gegeven en de voor de Staat geldende zorgvuldigheidsnorm

vergen van de Staat dat hij niet over één nacht ijs gaat alvorens hij tot tussentijdse opzegging

van de huurovereenkomsten overgaat. Uit de onder 2. weergegeven feiten blijkt dat de partijen

bij het ODC, waaronder de Staat, intensief overleg hebben gevoerd over de versobering van de

dienstregeling en dat de Staat (herhaald) onderzoek heeft laten doen naar de door TSM gestelde

noodzaak daartoe. Op voorhand kan niet worden gezegd dat de Staat lichtvaardig is overgegaan

tot opzegging van de huurovereenkomsten. Evenmin kan op voorhand worden gezegd dat de

Staat niet in redelijkheid het zwaarwegend maatschappelijk belang van een goede bereikbaarheid

van Vlieland en Terschelling heeft kunnen laten overwegen boven het belang van EVT bij het

uitdienen van de huurovereenkomsten. In dit verband is mede van belang het uitgangspunt van

de tijdelijkheid van het medegebruik ten behoeve waarvan de huurovereenkomsten zijn gesloten.

De Staat en TSM hebben betoogd dat het medegebruik hoe dan ook, vroeger of later, zou

eindigen en dat dit gebruik - mede door de door EVT geëntameerde procedures over de

voorgenomen concessieregeling - nu al langer heeft voortgeduurd dan de destijds verwachte duur

van circa twee jaar (tot 2009). Naar voorshands oordeel hebben de Staat en TSM er hiermee

terecht op gewezen dat EVT, vanwege die tijdelijkheid van de huurcontracten en de

overeengekomen tussentijdse opzegmogelijkheid, er in redelijkheid steeds rekening mee heeft

moeten houden dat op enig moment een einde zou komen aan het medegebruik. Dat EVT het

standpunt huldigt dat de door de Staat voorgestane concessieregeling met onderhandse gunning

niet houdbaar is, maakt dit niet anders. Bij de huidige stand van zaken kan zij er in redelijkheid

niet omheen dat het uitgangspunt van de bestaande tijdelijke regeling is dat het medegebruik in

verband waarmee de huurcontracten zijn gesloten eindig is en aan haar is toegestaan op grond

van een tijdelijke regeling, die er van uitgaat dat TSM na afloop daarvan als enige de veerdienst

naar Terschelling zal gaan verzorgen.

Het voorgaande leidt voorshands tot de conclusie dat de Staat terecht heeft geoordeeld dat

sprake was van een situatie dat een klemmend en zeer gewichtig publiek belang tussentijdse

beëindiging van de huurovereenkomsten vordert en de huurovereenkomsten op grond van de

daarin opgenomen tussentijdse opzeggingsbepaling per 1 februari 2014 kon opzeggen.

De stelling van EVT dat de opzegging van de huurovereenkomsten in strijd is met de volgens

haar toepasselijke Cabotageverordening kan haar in dit kort geding niet baten. De prejudiciële

vragen van het Cbb hebben betrekking op de toepasselijkheid van de Cabotageverordening.

Anders dan EVT heeft betoogd, kan niet met enige mate van zekerheid worden voorspeld hoe het

antwoord op deze vragen zal luiden, zodat in dit kort geding als uitgangspunt heeft te gelden dat

onduidelijk is of de Cabotageverordening in dezen van toepassing is. Daarnaast kan op voorhand

niet worden uitgesloten dat het betoog van de Staat dat de opzegging van de

huurovereenkomsten - in het geval dat de Cabotageverordening van toepassing zou zijn - niet in

strijd is met deze verordening in een bodemprocedure doel zal kunnen treffen. Verder wordt met


16/18

4.19.

4.20.

4.21.

4.22.

4.23.

de Staat voorshands geoordeeld dat de opzegging van de huurovereenkomsten niet in strijd is

met het beginsel van Unietrouw, aangezien dit beginsel geen zelfstandige werking heeft en EVT

haar beroep op dit beginsel niet heeft verbonden aan schending van een andere

verdragsverplichting.

Ook het betoog van EVT dat de opzegging van de huurovereenkomsten misbruik van

economische machtpositie vormt in de zin van artikel 24 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel

102 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) gaat voorshands niet

op. Nog daargelaten de vraag of de Staat bij de verhuur van de aanleginrichtingen en de

toegangsweg als ondernemer heeft gehandeld en of de opzegging van de huurovereenkomsten

als leveringsweigering kan worden aangemerkt - de Staat heeft dat gemotiveerd betwist - wordt

in het licht van wat daar hiervoor over is overwogen voorshands geoordeeld dat de opzegging van

de huurovereenkomsten objectief gerechtvaardigd is door het daarmee gemoeide zwaarwegende

maatschappelijke belang van het waarborgen van een goede bereikbaarheid van Vlieland en

Terschelling.

Anders dan EVT heeft betoogd, is op voorhand evenmin aannemelijk dat de opzegging van de

huurovereenkomsten een onderling afgestemde gedraging van de Staat en TSM is die ertoe strekt

de mededinging te beperken en dus in strijd is met het in artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU

neergelegde kartelverbod. Nog daargelaten de vraag of de Staat als onderneming heeft

gehandeld - wat de Staat ook in dit verband gemotiveerd betwist - bestaat op voorhand geen

grond om te oordelen dat sprake is van een vorm van coördinatie die, zonder dat het tot een

eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door

een feitelijke samenwerking. Dit geldt reeds omdat in het overleg in de commissie bootdiensten,

waar de Staat en TSM zitting in hebben, het waarborgen van de goede bereikbaarheid van de

eilanden voorop staat en onvoldoende aanknopingspunten zijn om te oordelen dat het - in feite -

ging om het uitschakelen van de concurrentie door EVT.

Voorshands is evenmin aannemelijk dat de opzegging van de huurovereenkomsten, zoals EVT

heeft betoogd, “de facto” is aan te merken als staatssteun in de zin van artikel 107 WVEU,

aangezien niet gebleken is dat is voldaan aan de voorwaarde van ongunstige beïnvloeding van

het tussenstaatse handelsverkeer door deze opzegging.

Anders dan EVT heeft betoogd is voorshands geen grond om te oordelen dat sprake is van

onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht, te weten van de op 4 februari 2010 in werking

getreden wijziging van het Besluit personenvervoer 2000 (Stb. 2010, 30), waarin een wettelijke

grondslag is gecreëerd voor de concessiesystematiek, op grond waarvan de concessie aan TSM is

verleend. Het toepasselijk overgangsrecht houdt eerbiedigende werking in ten aanzien van de

bestaande gevallen totdat onherroepelijk een concessie is verleend, waar de veerdienst naar

Terschelling onder valt. In het licht van wat hiervoor is overwogen over het zwaarwegende

maatschappelijke belang dat opzegging van de huurovereenkomst vergt, vormt de opzegging van

de huurovereenkomsten naar voorlopig oordeel evenmin het door EVT gestelde misbruik van

bevoegdheid door de Staat.

EVT heeft verder gesteld dat de opzegging van de huurovereenkomsten in strijd komt met de

redelijkheid en billijkheid vanwege - kort gezegd - de gehele gang van zaken bij opzegging van de

huurovereenkomsten, waarbij EVT buitenspel zou zijn gezet en het zwaarwegend belang dat EVT

heeft bij voortzetting van het gebruik. Gelet op de onder 2. weergegeven feitelijke gang van

zaken en wat hiervoor is overwogen over de feitelijke gang van zaken bij opzegging van de

huurovereenkomsten, het daarbij betrekken van EVT en het ontegenzeggelijk bestaande belang

bij EVT bij voortzetting van het gebruik bestaat voorshands geen grond voor het oordeel dat de

opzegging van de huurovereenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar moet worden geacht.


17/18

4.24.

4.25.

4.26.

4.27.

5.1

5.2

5.3

5.4

Het voorgaande leidt tot afwijzing van de gevraagde voorziening, met veroordeling van EVT in

de kosten van de Staat en TSM zoals hierna te melden.

in reconventie

Toewijzing van de vordering van de Staat leidt tot doorkruising van de ontruimingsbescherming

van artikel 7:230a BW, die eruit bestaat dat de verhuurder niet kan verlangen dat de huurder tot

ontruiming overgaat gedurende de termijn van twee maanden na de datum waartegen ontruiming

is aangezegd waarbinnen een verzoek om verlenging van de ontruimingstermijn kan worden

gedaan. Op grond hiervan hoeft EVT pas op 1 april 2014 tot ontruiming over te gaan. Deze

rechtsgang staat niet in de weg aan het treffen van de door de Staat gevorderde voorlopige

voorziening, waarbij geldt dat daar alleen plaats voor is als voldoende aannemelijk is dat een op

grond van artikel 7:230a BW in te dienen verzoek zal worden afgewezen.

EVT heeft als verweer gevoerd dat, als zij het gebruik van de haveninrichtingen moet opgeven,

dit het daadwerkelijke einde van haar onderneming betekent en dat dan haar jarenlange strijd

voortijdig strandt. En: “aangezien EVT er van overtuigd is en erop heeft ingezet dat de huidige

onderhands verleende concessie niet onherroepelijk zal worden en zij een blijvende rol voor zichzelf ziet

weggelegd is zij er vanuit gegaan dat het medegebruik feitelijk niet ‘tijdelijk’ zal zijn.”

Deze stelling van EVT stuit af op wat hiervoor in conventie is overwogen. Gezien het zwaarwegend

maatschappelijk belang dat vergt dat de huurovereenkomsten per 1 februari 2014 worden

beëindigd, zal de belangenafweging die de bodemrechter zal maken als EVT, zoals zij heeft

aangekondigd, een verzoek om ontruimingsbescherming als bedoeld in artikel 7:230a BW indient,

met een grote mate van waarschijnlijkheid niet in het voordeel van EVT uitvallen. Dit leidt tot

toewijzing van de vordering in reconventie zoals hierna te melden en met verbetering van een

kennelijke verschrijving bij de gevorderde machtiging (aan de Staat in plaats van van EVT).

EVT zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding in

reconventie, welke kosten worden begroot op nihil nu is gesteld noch gebleken dat de Staat als

gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken.

De voorzieningenrechter:

in conventie

wijst de vordering af;

veroordeelt EVT in de kosten van dit geding, zowel aan de zijde van de Staat als aan de zijde van

TSM tot dusver begroot op € 1.405,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 589,- aan

griffierecht;

bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is

voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;

veroordeelt EVT tevens in de nakosten van zowel de Staat als TSM, voor beiden forfaitair begroot

5 De beslissing


18/18

5.5

5.6.

5.7.

5.8.

5.9.

op € 131,-- aan salaris advocaat;

bepaalt dat, indien en voor zover EVT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis

heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Staat en/of door TSM aan EVT is betekend, de

nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de

explootkosten van de betekening van dit vonnis;

in reconventie

veroordeelt EVT om de bij haar op grond van de huurovereenkomst aanleginrichtingen in gebruik

zijnde aanleginrichtingen met de daarbij behorende stroken water en, met betrekking tot

Harlingen, de haventerreinen, gelegen te Harlingen, op het perceel kadastraal bekend gemeente

Harlingen, sectie A, nummer 10124 (gedeeltelijk) alsmede te Terschelling, op de percelen

kadastraal bekend gemeente Terschelling, sectie A, nummer 3591 (gedeeltelijk) en nummer 3782

(gedeeltelijk) alsmede de door haar op grond van de huurovereenkomst medegebruik in gebruik

zijnde toegangsweg op het haventerrein van Terschelling, gelegen te Terschelling op het perceel

kadastraal bekend gemeente Terschelling, sectie A, nummer 3591 (gedeeltelijk) op 1 februari 2014

te ontruimen en niet opnieuw in gebruik te nemen of te geven, zulks met de machtiging aan de

Staat om, zo nodig, ingeval EVT niet vrijwillig aan het ontruimingsvonnis mocht voldoen, de

ontruiming op kosten van EVT zelf ten uitvoer te leggen, desnoods met behulp van de sterke arm

van politie en justitie;

veroordeelt EVT in de proceskosten tot op dit vonnis begroot op nihil;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in conventie en in reconventie

verklaart de onder 5.2 tot en met 5.6 bedoelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2013.

ts

uitspraak rechter opzeggen medegebruik

Documents