twin peaks ii de burgerlijke sancties les sanctions civiles...twin peaks ii de burgerlijke sancties...

Brussels • London - www.liedekerke.com

Twin Peaks II

De burgerlijke sancties – Les sanctions civiles

Tom Van Dyck & Joan Carette

3.10.2013


Contact details

Thierry Tilquin

Head Corporate & Finance

[email protected]

+32 2 551 15 47

Tom Van Dyck

Partner Banking

[email protected]

+32 2 551 15 51 (direct)

+32 491 34 07 82 (mobile)

Jan Vincent Lindemans

Partner Banking

[email protected]

+32 2 551 15 58

Joan Carette

Senior Associate Banking

[email protected]

+32 2 551 15 58

2

mailto:[email protected]





Structuur

Art. 30ter van de wet van 2 augustus 2002


Art. 68ter van de wet van 16 juni 2006

Art. 285bis van de wet van 3 augustus 2012

Conclusies

3


Art. 30ter (1/12)

Wettekst

“Onverminderd het gemeen recht en niettegenstaande elk andersluidend

beding in het nadeel van de afnemer van financiële producten of

diensten, wordt, indien een persoon bedoeld in het tweede lid naar

aanleiding van een financiële verrichting gedefinieerd in paragraaf 2

een inbreuk pleegt op één of meer bepalingen opgenomen in paragraaf

3 en de betrokken afnemer van financiële producten of diensten

ingevolge deze verrichting schade leidt, de betrokken verrichting,

behoudens tegenbewijs, geacht het gevolg te zijn van de inbreuk”

5 toepassingsvoorwaarden

4

In werking getreden op 9 september 2013

Wettekst

Brussels • London - www.liedekerke.com 5

Indien aan de toepassingsvoorwaarden van art. 30ter voldaan is (…)

(…) dan krijgt de eiser een aanzienlijk bewijsvoordeel (…)

Weerlegbaar vermoeden dat de financiële verrichting in kwestie

plaatsgevonden heeft als gevolg van de inbreuk

Eiser dient volgend bewijs te leveren

Bewijs dat men afnemer is van financiële producten of diensten

Bewijs dat er een verrichting heeft plaatsgevonden

Bewijs dat een geviseerde inbreuk is gepleegd

Bewijs dat deze inbreuk is gepleegd door een geviseerde persoon

Bewijs dat er schade is ingevolge de verrichting

Art. 30ter (2/12)

Werking


Eiser dient nog steeds de “fout” te bewijzen

Eiser dient nog steeds (het bestaan en de

omvang van) de “schade” te bewijzen

Eiser dient nog steeds het “oorzakelijk

verband” te bewijzen tussen de verrichting

en de schade

6

(…) hetgeen geen foutvermoeden impliceert (…)

(…) en een tegenbewijs toelaat

"Deze constructie wordt

geenszins ingegeven door

een ideologische voorkeur,

maar een andere

benadering zou de klant in

een uiterst moeilijke positie

brengen door van hem een

duivelsbewijs te vergen

(probatio diabolica). Het

komt erop neer dat de

bewijslast rust op de

schouders van diegene, die

hem kan dragen“

Johan Vande Lanotte

Verslag van de Commissie

Art. 30ter (3/12)

Werking


Art. 30ter (4/12)

Toepassingsvoorwaarde nr.1 : De “afnemer”

Geen definitie in de wet

Geen gelijkstelling aan het

consumentenbegrip van de WMPC

Inbreuk dient te zijn gebeurd tegenover

de “betrokken afnemer”

Bewijsvoering via borderel, rekeninguittreksel,

overeenkomst, enz.

Open vraag of men nog afnemer dient te zijn op het ogenblik dat men

zich op art. 30ter beroept

7

Bewijs dat men “afnemer” is

“De steller van het

voorontwerp moet de

opgezette

aansprakelijkheidsregeling

duidelijk uiteenzetten […]

[en] inzicht […] verschaffen

in de strekking van de

voorliggende bepalingen“

Advies Raad van State

bij Wetsontwerp 53-2872


Art. 30ter (5/12)

Toepassingsvoorwaarde nr.2 : De “verrichting”

Zeer ruime definitie in de wet

Te ruime definitie?

Vb. “lening”

Vb. “ruil”

Vb. “terugbetaling”

Maar wat is de reikwijdte van “houden”?

Open vraag of een gehele

“aangehouden” portefeuille gevat kan

worden onder de term “verrichting”?

8

Bewijs dat er een “verrichting” heeft plaatsgevonden

"“in de meest ruime zin van

het woord, de aankoop van,

de verkoop van, de

inschrijving op, de lening

van, de uitoefening van, de

plaatsing van, de ruil van,

de terugbetaling van, het

houden van, het aanbieden

of verstrekken van een

bepaald financieel product

of een bepaalde financiële

dienst”“

Art. 30ter, §2


Art. 30ter (6/12)

Toepassingsvoorwaarde nr.3 : De “inbreuk”

9

Bewijs dat een geviseerde “inbreuk” is gepleegd

"“in de meest ruime zin van

het woord, de aankoop van,

de verkoop van, de

inschrijving op, de lening

van, de uitoefening van, de

plaatsing van, de ruil van,

de terugbetaling van, het

houden van, het aanbieden

of verstrekken van een

bepaald financieel product

of een bepaalde financiële

dienst”“

Art. 30ter, §2

Geviseerde inbreuken (in groen)

art. 27, §1 Loyauteitsplicht

art. 27, §2 Informatie moet correct, duidelijk en niet misleidend zijn

art. 27, §3 Verplichting om passende informatie te verstrekken

art. 27, §4 Verplichting om de geschiktheid te beoordelen

art. 27, §5 Verplichting om de passendheid te beoordelen

art. 27, §6 Verplichtingen inzake “execution-only”

art. 27, §7 Dossierplicht

art. 27, §8 Rapporteringsplicht

art. 27, §2bis Toepassing van art. 27, §2 op spaarrekeningen

MiFID Spiegelbepalingen in lidstaten van herkomst


Art. 30ter (7/12)

Toepassingsvoorwaarde nr.3 : De “inbreuk”

Quid MiFID-KB van 3 juni 2007?

Wat met professionele cliënten?

Bewijsproblematiek voor klanten van

EER kredietinstellingen en

beleggingsondernemingen die in vrije

dienstverlening opereren?

10

Opmerkingen en aandachtspunten

“[er] geen gebruik kan

worden gemaakt van het

algemene karakter van de

bepalingen van [...] de wet

van 2 augustus 2002 voor

het toepassen van de

bepalingen van voornoemd

koninklijk besluit van 3 juni

2007 waarvoor de Koning

niet zou hebben geopteerd

bij de uitoefening van de

machtiging die hem bij

paragraaf 4 is verleend“

Memorie van Toelichting,

p. 62-63


Art. 30ter (8/12)

Toepassingsvoorwaarde nr.4 : De “persoon”

“[D]e in artikel 26, eerste lid, bedoelde personen

alsook de agenten in bank- en

beleggingsdiensten”

Geldt het bewijsvoordeel van art. 30ter

enkel ten aanzien van de rechtstreekse

contractspartij?

“[V]erzekeringsondernemingen, de

verzekeringstussenpersonen en de

tussenpersonen in bank- en

beleggingsdiensten”

Problematische machtiging aan de Koning?

Contradictie tussen art. 30ter, §1, tweede

lid, 1° en art. 30ter, §1, tweede lid, 4°?

11

Bewijs dat de inbreuk is gepleegd door een

geviseerde persoon

“[v]oor een belegger die

schade heeft geleden in het

kader van het aanbieden of

verstrekken van financiële

producten of diensten of

ingeval er aan zijn zijde een

wilsgebrek aanwezig is, en

die erin slaagt om aan te

tonen dat de mede-

contractant een fout heeft

begaan, zal het vaak

bijzonder moeilijk blijken om

aan te tonen dat er een

oorzakelijk verband bestaat

tussen de fout en de

betrokken

beleggingshandeling. “

Memorie van Toelichting,

p. 58


Art. 30ter (9/12)

Toepassingsvoorwaarde nr.4 : De “persoon”

EER kredietinstellingen en beleggingsondernemingen in vrije

dienstverlening

Moet “beleggingsonderneming” in art. 30ter, §3, 3°

worden gelezen als een verwijzing naar

“beleggingsonderneming of kredietinstelling”?

EER kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die

spaarrekeningen in België commercialiseren

Is de kruisverwijzing naar “§3, 3°” foutief en dient deze

gelezen te worden als “§3, 2°”?

12

Bewijs dat de inbreuk is gepleegd door een geviseerde persoon (vervolg)


Art. 30ter (10/12)

Toepassingsvoorwaarde nr.5 : Schade en oorzaak

Bewijs van het bestaan en de omvang van de schade

Conform het gemeen recht

Bewijs van het oorzakelijk verband

Gemeenrechtelijke principes (zoals

schadebeperkingsplicht) blijven van toepassing

13

Bewijs dat er schade is ingevolge de verrichting


Art. 30ter (11/12)

Tegenbewijs

14

Het tegenbewijs beoogt te weerleggen dat een bepaalde verrichting

plaatsgevonden heeft als gevolg van de inbreuk

Niet-exhaustieve opsomming van m.i. mogelijke tegenbewijzen

Verrichting tot stand gekomen op grond van een oorzaak die vreemd

is aan de inbreuk

Onbeduidende inbreuk (cf. Duits recht)

Hoedanigheid van de cliënt doorbreekt het vermoeden (cf.

Nederlands recht)

De inbreuk heeft opgehouden te bestaan of is geremedieerd

Wetgever geeft zeer weinig richtsnoeren

Tegenbewijs kan geleverd worden conform het gemeen recht

Zeer casuïstisch … Want de inbreuken zijn casuïstisch


Art. 30ter (12/12)

Class actions

15

Risico dat art. 30ter centraal zal staan in rechtsvorderingen tot collectief

herstel

Artikelen 24 tot 33 van de wet van 2 augustus 2002 (dus ook de

artikelen 27 en 30ter) zijn uitdrukkelijk voorzien in het wetsontwerp

class actions

Beroep op de rechtsvordering tot collectief herstel zal slechts

ontvankelijk zijn wanneer deze meer “doeltreffend” lijkt dan een

rechtsvordering van gemeen recht.

Inbreuken op de geschiktheidstest of de passendheidstest?

Inbreuken op de verplichting correcte informatie te geven?


Structuur





Conclusies

16


Artt. 86ter, 68ter et 285bis (1/8)

Présentation

17

Aperçu général

Objectif: protection des utilisateurs de produits et services

financiers

Deux types de violations

Exercice en Belgique d’une activité réglementée sans

agrément (article 86ter de la loi du 2 août 2002)

Offre publique illicite de titres sur le territoire belge (article

68ter de la loi du 16 juin 2006 et article 285bis de la loi du 3

août 2012)

Deux types de sanctions

Régime de nullité

Présomption de lien de causalité entre la violation et le

dommage subi



Hypothèses visées

18

Exercice en Belgique d’une activité réglementée sans agrément

Souscription de titres d’OPC publics belges ou étrangers

Non enregistrés ou

Dont la société de gestion n’a pas d’agrément

Conventions ayant pour objet la récolte de fonds du public sans

respect des conditions légales

Conventions portant sur l’offre de services d’investissement

Avec un prestataire non agréé ou

À l’intervention d’un intermédiaire non enregistré

Contrat d’assurance-vie branche 21, 23 et 26

Avec une entreprise d’assurance non agréée ou

À l’intervention d’un intermédiaire en assurances non inscrit



Hypothèses visées

19

Offre publique de titres en Belgique

Sans prospectus approuvé par la FSMA ou l’autorité étrangère

compétente

A l’intermédiaire d’une entreprise non autorisée

Où des documents publicitaires non préalablement approuvés

par la FSMA ont été diffusés dans le public



1er type de sanctions: le régime de nullité

20

Description du régime

Principe: annulation par le juge

Action ouverte à qui? Tout intéressé

Entités potentiellement concernées

Établissements de droit belge

Établissements de droit étranger ayant des activités en

Belgique (succursale et libre prestation de services)

Offres: toutes offres sur le territoire belge




21

Description du régime (suite)

Contre qui?

L’auteur de la violation

Mais pas uniquement (P. ex.: convention à l’intervention d’un

intermédiaire en services bancaires et d’investissement ou

d’un intermédiaire en assurances non inscrit)

Pendant combien de temps? 10 ans (droit commun)

Exception: formalités de passporting non respectées

Régime particulier pour les contrats de crédit hypothécaire




22

Impact pratique

Bouleversement?

Impact sur les contrats/transactions subséquentes?

Cas d’application



2ème type de sanctions: Causalité

23

Description du régime

Principe: “[…] le dommage causé par l’achat ou la souscription du

produit financier concerné ou la conclusion de la convention

concernée est présumé résulter de la violation concernée […]”

Présomption de causalité entre la faute et l’achat/souscription du

produit concerné ou la conclusion de la convention.

Restent à prouver:

La violation (faute)

Le dommage subi

Le lien de causalité entre le dommage et l’achat. Cela implique

de comparer la situation réelle de l’investisseur avec la situation

qui aurait été la sienne s’il n’avait pas souscrit ou acheté le

produit concerné ou conclu la convention concernée



2ème type de sanctions: Causalité

24

Différences avec le régime de présomption en cas de violation des

règles de conduite (30ter de la loi du 2 août 2002)

La loi ne spécifie pas qui bénéficie de la présomption

Présomption non irréfragable

Lien direct entre la violation et le dommage


Structuur





Conclusies

25


Contact details

Thierry Tilquin

Head Corporate & Finance

[email protected]

+32 2 551 15 47

Tom Van Dyck

Partner Banking

[email protected]

+32 2 551 15 51 (direct)

+32 491 34 07 82 (mobile)

Jan Vincent Lindemans

Partner Banking

[email protected]

+32 2 551 15 58

Joan Carette

Senior Associate Banking

[email protected]

+32 2 551 15 58

26





twin peaks ii de burgerlijke sancties les sanctions civiles...twin peaks ii de burgerlijke sancties...

Documents