Sahibi / Owner Av. Vedat Ahsen Coar, Türkiye Barolar Birlii Bakan
Sorumlu Müdür / Managing Director Av. Cengiz Tural, TBB Genel Sekreteri
Genel Yayn Yönetmeni / Executive Editor Av. Teoman Ergül
Egüdüm Kurulu / Board of Coordination Av. Vedat Ahsen Coar Av. Cengiz Tural Av. Sitare Sasen Av. Teoman Ergül Av. Özcan Çine
Yayn Kurulu / Board of Editors Av. Dr. Serkan Aar Av. Olcay Küçükpehlivan Av. Özcan Çine Av. Sezercan Bekta Av. Özgecan Yanl
Danma Kurulu / Board of Advisors Prof. Dr. Erzan Erzurumluolu, Çankaya Ü. Hukuk Fak. Prof. Dr. Haluk Günuur, Türkiye-AB Dernei Bk. Prof. Dr. Hamit Hanc, AÜ Tp Fak. Adli Tp ABD Bk. Sabih Kanadolu, Onursal Yargtay C. Basavcs Prof. Dr. Erdoan Morolu Prof. Dr. Erdal Onar, Bilkent Ü. Hukuk Fak. Prof. Dr. Hayrettin Ökçesiz, Akdeniz Ü. Hukuk Fak. Prof. Dr. Hakan Pekcantez, Galatasaray Hukuk Fak.
Türkiye Barolar Birlii Dergisi hakemli bir dergidir./ Türkiye Barolar Birlii Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is a refereed review.
ki ayda bir (Ocak, Mart, Mays, Temmuz, Eylül, Kasm aylarnda) yaymlanr. / Issued bimonthly (January, March, May, July, September, November).
Dergide yaymlanan yazlarda ileri sürülen görüler yalnzca yazarlarna aittir. / Articles published in these series express solely the views of the authors.
Dergide yaymlanan yazlar, kaynak gösterilmeden baka bir yerde yaymlanamaz. / Articles published in these series can not be republished without citation.
Türkiye Barolar Birlii Dergisi TÜBTAK - ULAKBM hukuk veri tabannda dizinlenmektedir. / Türkiye Barolar Birlii Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is being permanently indexed in TÜBTAK - ULAKBM law database.
letiim Adresi / Communication Address Türkiye Barolar Birlii Bakanl Yayn leri Müdürlüü Ouzlar Mah. Özdemir Özok Soka No: 3 06520 Balgat - ANKARA Tel: (0312) 292 59 00 (pbx) Faks: (0312)286 55 65 web:www.barobirlik.org.tr e-posta: yayin@barobirlik.org.tr
Abonelik / Subscription Yllk abone bedeli: 60 TL.
Sayfa Tasarm ve Ofset Hazrlk / Page Design and Offset Preparation Mustafa Horu - Türkiye Barolar Birlii
Basm Yeri / Printed by en Matbaa (0312) 229 64 54 - 230 54 50 Özveren Soka 25/B Demirtepe - Ankara www.senmatbaa.com
TÜRKYE BAROLAR BRL DERGS UNION OF TURKISH BAR ASSOCIATIONS REVIEW
© Türkiye Barolar Birlii © Union of Turkish Bar Assocations
Basm Tarihi / Printing Date : 01.03.2012
TÜRKYE BAROLAR BRL DERGS UN ION OF TURK ISH BAR ASSOC IAT IONS REV IEW ISSN: 1304-2408
OCAK - UBAT / JANUARY - FEBRUARY 2012 YIL/YEAR: 24 SAYI/ISSUE : 98
TÜRKYE BAROLAR BRL DERGS YAYIN KURALLARI
1. 1988 ylndan beri çkmakta olan Türkiye Barolar Birlii Dergisi, Eylül 2002 tarihinden bu yana da “Hakemli Dergi” olarak yaymlanmaktadr. Türkiye Barolar Birlii Dergisi’nde, makaleler; Yargtay, Dantay, AHM, Anayasa Mahkemesi kararlar, kritikler ve yayn tantm yazlar yer almaktadr.
2. Dergiye gönderilecek yazlarn özgün, baka bir yerde yaymlanmam ya da yaymlanmak üzere gönderilmemi olmas gerekmektedir.
3. Yazlar, 7.500 sözcüü geçmeyecek ekilde, bilgisayar ortamnda hazrlanmaldr. Yazlarn ilk sayfasnda makalenin ad, özeti (en fazla 50 sözcük) ve anahtar sözcükleri (en
fazla 10 sözcük) Türkçe ve ngilizce olarak yer almaldr. Yazlarn sonunda kaynakça bulunmaldr. Yazlar, ana bölümlerde 1,5 satr aral ile 12 punto; dipnotlarda tek satr aral ile 10 punto
kullanlarak yazlmaldr. Dipnotlar sayfa altnda gösterilmelidir. Dipnot numaralar noktalama iaretlerinden sonra
kullanlmaldr. Dipnot ve kaynak verilirken yazar ad ve soyadnn sadece ba harfleri büyük harf olmal, eer verilen kaynak makale ise makale ad çift trnak (“ ......”) içine alnmal, sadece eser ad TALK verilmeli, yaynevi, ili, bask yl ve sayfa says sras ile verilmelidir.
Örnein: Yazar Ad, “Makale Ad”, Eser Ad, Xxxx Yay. 2. bask, Ankara 1999, s. xx. Faruk Erem, “Ceza Hukukunda Meslek Srr”, AÜHF Dergisi, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. 4. Yazlarn basl nüshas CD ile birlikte künyedeki adrese ya da elektronik nüshas “yayin@barobirlik.org.tr”
adresine gönderilmelidir.
Yazlar, Türkiye Barolar Birlii Dergisi Yayn Kurallar’na uygun olmamas durumunda reddedilir.
5. Yazarlar, unvanlarn, görev yaptklar kurumlar, haberleme adresleri ile telefon numaralarn ve varsa e-posta adreslerini göndermelidirler.
6. Yazlarn “hakemli makaleler” bölümünde yaymlanmas istendii açkça belirtilmelidir; açklama yer almayan durumlarda “makaleler” bölümünde yaymlanmak üzere gönderildii varsaylr.
7. Yazar tarafndan hakem incelemesinden geçirilmesi istenilen yazlar, “kör hakemlik” sistemi uyarnca, yazarlarn ad yaz metninden çkarlarak hakeme gönderilir. Yazarlara da yaznn hangi hakeme gönderildii ile ilgili bilgi verilmez.
Hakem tarafndan uygun bulunmad için yaymlanmayan yazlar, istenildii takdirde hakem ad belirtilmeksizin yazarlara geri gönderilir. Hakem raporuna itiraz hakk vardr.
Hakem raporu düzeltme içeriyorsa, rapor, hakem ad belirtilmeksizin yazara gönderilir ve yaznn hakem raporuna göre düzeltildikten sonra yaymlanabilecei bildirilir. Bu süreç, hakemin yaznn yaymlanmasn uygun bulmasna kadar devam eder.
8. Yazar tarafndan hakem incelemesinden geçirilmesi istenilmeyen yazlar, Yayn Kurulu’nun karar ile yaymlanabilir. Yaymlanmayan yazlar yazara geri gönderilmez. Ancak, durum yazara bildirilir.
9. Dergiye gönderilen yazlarn yazm denetimlerinin yaplm olduu, gönderildii biçimiyle yaymlanmasna “olur” verildii kabul edilir. Yaz teslim edildikten sonra, bask düzeltmeleri için ayrca yazara gönderilmez.
Yazm yanllarnn fazla olmas yaznn yaymlanmamas için yeterlidir.
10. Türkiye Barolar Birlii Dergisi’nin yaz dili Türkçe’dir.
11. Yazlarn düzeltilmesinde, Türk Dil Dernei Yazm Klavuzu ve Adam Yaynlar Ana Yazm Klavuzu esas alnmaktadr.
12. Yaymlanmas kabul edilen yazlarn, basl ve elektronik yayn haklarna TBB sahip olur.
13. Yazarlara Türkiye Barolar Birlii Yaynlarnn Hazrlanmas, Basm ve Datm Yönetmelii çerçevesinde telif ücreti ödenir. Yazarlara üç adet, hakemlere bir adet dergi gönderilir.
Ç N D E K L E R / CO N T E N T S
7 BAKANDAN / FROM THE PRESIDENT
HAKEML MAKALELER / REFEREED ARTICLES
11 Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN Bakan Yardmclar Bakanlk Hiyerarisine Dâhil Midir? / Are Deputy Ministers Included In The Ministerial Hierarchy?
25 Sesim SOYER GÜLEÇ Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Güncel Kararlar Çerçevesinde Adli Kontrol Konusunda Baz Tespit ve Deerlendirmeler / Arrest and Judicial Control in Turkey in the Light of the Decisions Of European Court of Human Rights
75 Behiye EKER KAZANCI AHS ve AHM Kararlar Çerçevesinde Yakalama ve Tutuklama Koruma Tedbiri ile Kii Güvenlii ve Hürriyetinin Snrlandrlmas / Restrict of Right to Liberty and Security with Arrest and Detantion within the Framework of the Judgment Echr and Convention
105 Güne YILMAZ zale- uyu Davas ile Miras Ortaklnn Sona Ermesi Halinde Karlalan KDV Yükü / In the Event of Terminate the Community of Inheritance with the Case Of Partition of a Partnership Encountered the Burden of Vat
123 Aysel Ceren MUTLU Dünü, Bugünü ve Yarnyla Vergilendirme Yetkisinin Hukuksal Perspektifi / Legal Perspective of Taxation Authority Yesterday, Today and Tomorrow
155 Elif CENKER Meskenlerden Elde Edilen Kira Gelirlerinin Vergilendirilmesi / Rent of Dwellings Taxation
165 Candan ALBAYRAK Küreselleme ve Ekonomik Krizin Hukukuna Etkisi / The Effects of Globalizations and Economic Crisis to Labour Law
203 tar URHANOLU CENGZ 4857 Sayl Kanununa Göre Çocuk ve Gençlerin Sözlemesi Ehliyetlerinin Snrlandrlmasna Yönelik Düzenlemeler / According to the Labour Law No. 4857 Labor Contract Capacity for the Children and Young Adults
231 Emin KOÇ 4054 Sayl Rekabetin Korunmas Hakknda Kanun’da Düzenlenen dari Para Cezalar çin Öngörülen dari Usul / Proposed Administrative Procedure for Administrative Fines Regulated in the Protection of Competition Act No. 4054
283 pek ÖZBEK SÖNMEZ Kent Planlama ve Adalet likisinin Deien çerii / The Changing Content of Urban Planning and Justice Relation
MAKALELER / ARTICLES
345 Erkan ENSES Ceza Muhakemesinde “Beraat” Hükmü Verilen Haller / Circumstances Which Require Acquittal Decision in Criminal Procedure
363 Aydn Alber YÜCE Sermaye Piyasasnda Manipülasyon / Manipulation in Capital Marketing
389 . Berfin IIK YILMAZ Tbbi Müdahalelerde Hekimin Aydnlatma Yükümlülüü/ The Obligation of Informing The Physician of Medical Intervention
411 lker Hasan DUMAN Yükleniciden Cebri cra Yoluyla Bamsz Bölüm Kazanan Kiinin yi Niyetinin Korunmas / The Obligation of Informing The Physician of Medical Intervention
417 Yargtay Kararlar / Decisions of the Court of Cassation
427 Dspln Kurulu Kararlar / Decisions of the Disciplinary Committee
439 AHM Türkiye Raporu
Sevgili Meslektalarm,
7-8 Mays 2011 tarihlerinde Adana’da yaplan Türkiye Barolar Birlii’nin 31. Olaan Genel Kurulu’nun açlnda yaptm konumada; ‘Yönetim olarak hedefimiz güçlü bir Barolar Birlii deil, güçlü barolardr. Zira inanyoruz ki barolar güçlü olursa, Barolar Birlii de güçlü olur. Bu düüncede olduumuz için geride kalan süre içerisinde barolarmza kaynak yarattk, kay nak aktardk. Donanm, tefri, araç, tanmaz alm gibi konularda destek olduk. Bu desteimiz önümüzdeki süreçte de artarak devam edecektir. Bundan emin olabilirsiniz’ demitim.
O günden bugüne geçen süre içerisinde yüksek güvenlikli, akll, iki adet çipli, manyetik eritli, yedi kopya korumal, holograml özellikleri olan yeni avukatlk kimlik kartlarn kullanarak Petrol Ofisi’nden akarya- kt alan meslektalarmza pompada %3 indirim salanm, barolarmza datlmak üzere 2011 ylnda Petrol Ofisi’nden KDV dahil 179.928,59 TL komisyon alnm, alnan bu komisyonun 13.365,41 TL.s vergi mevzuat gerei sadece iktisadi iletmeleri olan barolarmza 22.06.2011 tarihinde aktarlmtr. ktisadi iletmesi olmayan barolarmzn payna düen tu- tar, iktisadi iletmelerini kurduklarnda kendilerine aktarlacaktr.
Aktarlan bu tutardan en fazla pay alan barolar; Ankara (1.638,91 TL), Manisa (1.045,24 TL), Konya (888,44 TL), stanbul (716,49), Adana (669,32), zmir (517,18 TL.), Edirne (429,58), Kocaeli (327,14 TL) barolardr.
Barolara 31.12.2011 tarihi itibariyle aktarlmas gereken bakiye tutar 166.563,18 TL.dr. Bundan barolarn paylarna düen miktarn aktarlaca- tarih 31.03.2012’dir.
b a ka
Barolara datm yaplan 22.06.2011 tarihi itibariyle avukatlara pompada salanan %3 oranndaki indirimin parasal karl 40.096,23 TL. olup 31.12.2011 tarihi itibariyle bu tutar 499.689,54 TL.dr.
Yine 2011 yl içerisinde Türkiye Barolar Birlii tarafndan üreti- len 10881 adet elektronik imza alt kök sertifikasnn satndan elde edilen gelirden barolarmzn payna düen tutar 326,430,00 TL.dr. Bu tutarn 152.700,00 TL.lk ksm fatura düzenleme tarihleri itibariy- le iktisadi iletmesi olan barolarmza datlmtr. Bu datmdan en fazla pay alan barolar; stanbul (54.630,00 TL), Ankara (44.400,00 TL), zmir (37.500,00 TL), Konya (9.600,00 TL), Denizli (6.390,00), Samsun (3.990,00), Trabzon (2.970,00 TL) barolardr.
Barolara 31.12.2011 tarihi itibariyle aktarlmas gerek bakiye tutar 173.730, 00 TL.dr. Bundan barolarn paylarna düen miktarn dat- laca tarih 31.03.2012’dir.
Yukarda verilen bilgilerden de anlalaca üzere, Türkiye Barolar Birlii yönetimi olarak 31.Olaan Genel Kurul’da verdiimiz “Güçlü Barolar” sözünün arkasnda durduk. Dier bir deyile barolarmza hizmet ettik, bu amaçla kaynak yarattk, kaynak aktardk ve bunlar yapmaya devam ediyoruz.
Peki! Bunlarn hepsi nasl gerçekleti? Hangi iin, hangi hizmetin gerçekten deerli ve gerekli olduunu bildiimiz ve onun üzerinde younlatmz için gerçekleti. Ama çok daha önemlisi hayal ettii- miz için gerçekleti.
Sevgili Meslektalarm,
Türkiye Barolar Birlii Bakanl’na aday olduum zaman, gerek kendimi tantmak, gerekse seçildiim takdirde birlikte görev yapa- cam arkadalarmla beraber yapmay hedeflediklerimizi anlatmak için hazrladm seçim broüründe; ‘nsan hayal eden bir varlktr. Dier canllardan farkl olarak sahip olduu akl, insann hayal etme özelliinin en önemli araçlarndan birisidir. Gerçekte hayal etmek, insann kendi dna çk mas, çevrede dolamas, kendi snrlarn amas, kendisini yeniden yaratma s demektir. Hayal etmek, bilmek ve yapmak, bunlarn hepsi geleneksel fiiller
TBB Dergisi 2012 (98) Bakan’dan 9
dir. Kukusuz her bilen yapmaz, yapamaz. Ama her yapan, hayal ettii, fikir sahibi olduu, bildii ve biriktirdii için yapar. Daha da güzelletirmek için yaptklarnn içerisine duygularn, estetik duyarlklarn katar. Onun için hayaller fikirleri, fikirler ise eylemleri balatr. Yapmak, yani ilevsellik; ha yallere, bilgiye, duyguya, hevese, heyecana, birikime ve deneyime gereksinim duyduu kadar, iradeye, adna proje denilen somut fikirlere, pozitif hedeflere ve zamana gereksinim duyar. nsana, meslee ve topluma özgü sorunlarda önemli olan iin eylemsel yönüdür. Tasarmlar, eylemli olarak yapp ettikle rimizin dürtüsü olan tasavvuru, tasavvur ise görgü, bilgi ve deneyim sahibi bir insann içinde yaabilecei bir gelecei hayal etmeyi kapsar. Hedefler, bir tasarm ve deneyim rehberliinde bir ekilde gerçekletireceimiz tercihler ve görevlerdir’ diye yazm ve hedeflenen hayalleri 72 madde halinde sun- mutum.
Bugün gerçekleenler, benim yola çkarken hayal ve hedef ettikle- rim ile benden önce yola çkan yönetim kurulu üyesi arkadalarmn hayal ve hedeflediklerinin örtümesi sonucu gerçeklemitir.
Sevgili Meslektalarm,
Fransz bilim insan Blaise Pascal en önemli eseri olan ‘Düünceler’ isimli kitabnda ‘Her eye hayal gücü karar verir: güzellii, adaleti ve dün yadaki en güzel ey olan mutluluu o üretir’ diye yazyor. Hayal gücü, insan için gerçekten son derece güçlü bir motivasyondur. O kadar güç- lü bir motivasyondur ki, insan gerçee götürebilecei gibi yalana da götürebilir. Ve hatta insan kandrp büsbütün yoldan da çkarabilir. Onun için hayal gücünün iyi ve doru yönde kullanlmas gerekir.
Yönetim görevine talip olduumuzda ‘Güçlü Barolar’ hedefi biz- lerin hayaliydi. Yönetim olarak bizi tam da Blaise Pascal’n ifade etti- i gibi güzellie, adalete, mutlulua, iyiye ve doruya götürecek olan bir hayaldi. Bu balamda bugüne kadar yarattmz ve barolarmza ak- tardmz gelirler, kaynaklar, verdiimiz hizmet araçlar, yaptmz donanm destekleri, tefri yardmlar, kazandrdmz avukat evleri/ sosyal tesisler balangçta birer hayaldi. Bu hayaller bugün çok büyük ölçüde gerçee dönütü. Yani hayallerimiz bizi kandrp yoldan çkar- mad; hayallerimiz bizi yalana deil, gerçee götürdü; hayallerimiz bize yanl deil, doruyu yaptrd.
Bakan’dan TBB Dergisi 2012 (98)10
Seçildiimiz günden bugüne laf üretmedik, hizmet ürettik; ov yapmadk, i yaptk; elimizi masaya vurarak krp dökmedik, krk dökük olanlar topladk, onardk ve hatta yeniden yaptk. Dün oldu- u gibi bugün de, yönetim olarak sahip olduumuz iyi, güzel, doru, ayaklar yere basan hayallerimiz dorultusunda i yapmaya, hizmet üretmeye devam ediyoruz.
Bütün bunlar yaparken hiç kimseden alk, övgü, teekkür bekle- medik. Zira görevimizi, iimizi yaptk. ‘Yükseklere doru yaplan müca dele bir insann yüreini doldurmaya yeterlidir’ diyor Albert Camus. Bizim yükseklere doru yaptmz mücadele, sadece ve sadece barolarm- za, meslektalarmza daha iyi hizmet edebilmek içindir. Bu da yürei- mizi doldurmak için fazlasyla yeterlidir.
Sayglarmla
ARE DEPUTY MINISTERS INCLUDED IN THE MINISTERIAL HIERARCHY?
Kemal GÖZLER*
Gürsel KAPLAN**
Özet: 3 Haziran 2011 tarih ve 643 sayl Kanun Hükmünde Karar- name ile 3046 sayl Kanuna eklenen 21/A maddesiyle hukukumuzda imdiye kadar görülmemi “bakan yardmcs” ad altnda yepyeni bir makam ihdas edilmitir. Bu makam, idarî tekilatmza hâkim olan hi- yerari ilkesi açsndan gelecekte ciddi birtakm hukuksal sorunlara yol açabilir. Zira bakan yardmclarnn hukuksal statüsü belirsizdir ve özellikle bakan yardmclarnn bakanlk hiyerarisine dâhil olup olmad hususu tartmaldr.
Anahtar Kelimeler : Bakan yardmcs, bakanlk müavirleri, kamu görevlisi, idari hiyerari, yetki devri.
Abstract : The post of “deputy minister” has been introduced in the Turkish legal system by Article 21/A of the Law No 3046, which was inserted by Decree-Law No 643, dated 3 June 2011. This new post may create serious problems in the future with regard to the principle of hierarchy governing the Turkish administrative system since the legal status of the deputy ministers are vague and especially the issue of whether the deputy ministers are included in the ministerial hierarchy is controversial.
Keywords : Deputy minister, advisers to the minister, civil servant, administrative hierarchy, delegation of power.
6 Nisan 2011 tarih ve 6223 sayl Yetki Kanununa1 dayanlarak ç- karlan 3 Haziran 2011 tarih ve 643 sayl Kanun Hükmünde Kararna- me ile 3046 sayl Kanun’a eklenen 21/A maddesiyle hukukumuzda
* Prof. Dr., Uluda Üniversitesi Hukuk Fakültesi (kgozler@hotmail.com). * Doç. Dr., Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi (gurselkaplan@mynet.com). 1 1. Resmi Gazete, Tarih: 3 Mays 2011, Say: 27923. Anayasa Mahkemesi, 27 Ekim
2011 tarih ve E.2011/60, K.2011/147 sayl karar ile bu Kanunun iptali istemini reddetmitir. Yüksek Mahkemenin KHK’lerin hukuki rejimi konusunda önceki içtihadndan belli ölçüde uzaklamasyla dikkat çeken bu karar, eit sayda red ve kabul oyu ile verilmi olmakla da hayli ilginçtir. Karar için bkz.: Resmi Gazete, Tarih: 15 Aralk 2011, Say: 28143.
h a kem
Bakan Yardmclar Bakanlk Hiyerarisine Dâhil Midir?12
imdiye kadar görülmemi2 “bakan yardmclar” ad altnda yepyeni bir kurum ihdas edilmitir.
Anlan KHK ile 3046 sayl Kanuna eklenen 21/A maddesi öyle- dir:
“Bakana (Millî Savunma Bakan dâhil) bal olarak Bakana ve Bakanla verilen görevlerin yerine getirilmesinde Bakana yardmc olmak üzere Bakan Yardmcs atanabilir. Bakan Yardmclar bu görevlerin yerine getirilmesin den Bakana kar sorumludur.
Bakan Yardmclar Hükümetin görev süresiyle snrl olarak görev ya par; Hükümetin görevi sona erdiinde, Bakan Yardmclarnn görevi de sona erer. Bakan Yardmclar gerektiinde Hükümetin görev süresi dolmadan da görevden alnabilir.
Bakan Yardmclarna en yüksek Devlet memuruna mali haklar kapsa mnda yaplan ödemelerin yüzde yüzellisi orannda ayn usul ve esaslar çer çevesinde aylk ücret ödenir”.
Bu düzenlemelerde anayasamza aykr bir yön yoktur. Zira ana- yasamzda bakanlar ve bakanlklar geçmekte, ama bakan altndaki kamu görevlilerinin kimler olaca saylmamaktadr. Dolaysyla bir bakanlktaki bakann altnda yer alan kamu görevlilerinin kanunla be- lirlenebilir.
Bununla birlikte, bakan yardmclna ilikin getirilen bu yeni hü- küm (3046 sayl Kanun, madde 21/A) idarî tekilatmza hâkim olan hiyerari ilkesi açsndan gelecekte ciddi birtakm hukuksal sorunlara yol açacak gibi görünmektedirler. Zira yukarda yer verilen düzenle- mede bakan yardmcl kurumunun hukukî konumu, özellikle ba-
2 2. 1924 Anayasas döneminde 5 ubat 1937 tarih ve 3115 sayl Kanun (Resmî Ga- zete, 13 ubat 1937, Say 3533) ile getirilip 29 Kasm 1937 tarih 3271 sayl Kanun (Resmî Gazete, 1 Kanunuevvel 1937, Say 3773) ile uygulamadan kaldrlan “siya si müstearlk kurumu burada anlabilir. Ama “siyasi müstearlarn imdiki bakan yar dmclarndan farkl olarak “meclis azas arasndan seçilmesi öngörülüyordu. Dolaysyla imdiki “bakan yardmclarndan farklyd. Bu konuda bkz.: Mustafa Turan, “Cumhuriyet Döneminde ki Deneme: Siyasi Müstearlklar Ve Müstakil Grup”, A.K.Ü. Sosyal Bi- limler Dergisi, Cilt I, Say 2 (Mays 1999) (http://w3.gazi.edu.tr/ web/mturan/ word/ikideneme.doc).
TBB Dergisi 2012 (98) Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN 13
kan yardmclarnn bakanlk hiyerarisine dâhil olup olmad husu- su tartmaldr.
Biz bu tartmaya geçmeden önce u bilgileri verelim:
Bakan yardmcl bir “istisnaî memuriyet”tir3. Bakan yardmclar, hükümetin görev süresince görevde kalrlar (3046 s. K., m.21/A, f.2). Atanmalar için kanunda öngörülmü bir örenim, kdem, liyakat vs. bir art yoktur. 657 sayl Devlet memurlar Kanununun 60’nc mad- desi uyarnca, ad geçen Kanunun 48’inci maddesinde belirtilen devlet memuru olmak için gereken genel koullar tayan herkes bakan yar- dmcs olarak atanabilir. Keza bakan yardmclar her zaman görev- den alnabilirler.
Bakan yardmcs istisnaî memur olsa da, bakan gibi siyasî bir kii deil, “memur”dur. Keza milletvekilleri de bakan yardmcs olarak atanamaz. Anayasamzn milletvekillii badamazln düzenleyen 82’nci maddesi buna engeldir.
3046 sayl Kanun’un 21/A maddesinin ilk fkrasndan anlalaca- üzere bakan yardmcs says her bakanlkta birdir. Yani bir baka- nn, bir bakan yardmcs vardr.
imdi bakan yardmclarnn hukukî statüsü konusundaki tart- maya geri dönelim:
Bakan yardmclarnn hukukî statüsü konusunda daha imdiden iki farkl görü ortaya çkm bulunmaktadr: Prof. Dr. Metin Günday tarafndan savunulan birinci görüe göre, bakan yardmcs sadece “bir tür bakan danman”dr4. Bu makalenin yazarlar tarafndan savunulan ikinci görüe göre ise, bakan yardmcs danman deil, bakanlk hi- yerarisine dâhil, bakann altnda, müstearn ise üstünde yer alan bir kamu görevlisidir5.
imdi bu iki görüü biraz daha yaknda görelim:
3 3. 657 sayl Kanun, m.59 (3 Haziran 2011 tarih ve 643 sayl KHK ile deiik hâli). 4 4. Metin Günday, dare Hukuku, Ankara, maj Yaynevi, 10. Bask, 2011, s. 397. 5 5. Kemal Gözler/Gürsel Kaplan, dare Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Kitabevi, 11.
Bask, 2011, s. 148.
I. BRNC GÖRÜ: BAKAN YARDIMCISI BR TÜR BAKAN DANIMANIDIR
Metin Günday’a göre,
“3046 sayl Kanunun bakanlklardaki hiyerarik kademeleri düzenleyen 15 inci maddesinde de, bakan yardmclna bakanlk hiyerarik kademeleri arasnda yer verilmemitir. Ayrca, Bakann yetkilerinden bir ksmn bakan yardmcsna devretmesi de mümkün deildir. Bu durumda, bakan yardmc larnn bir tür bakan danman olarak görev yapacaklar söylenebilir”6.
Görüldüü gibi Metin Günday’n görüü iki argümana dayan- maktadr. imdi her iki argüman ayrca verip, bu argümanlarn bir eletirisini yapalm:
1. Bakan Yardmclna Bakanlk Hiyerarisi Kademeleri Arasnda Yer Verilmedii Argüman
Metin Günday’a göre,
Dolaysyla, hocamz Metin Günday’a göre bakan yardmclarnn hiyerarik bir yetki kullanmas mümkün deildir. O halde bakan yar- dmclarnn olsa olsa “bir tür bakan danman olarak görev yapacaklar söylenebilir” 8. Hocamzn bu argümanna ek olarak, bakan yardmcl- ile ilgili yasal düzenlemelerin yürürlüe girmesinden sonra çeitli bakanlklarn yeniden yaplandrlmas ile ilgili olarak gerçekletirilen düzenlemelerde9 bakanln tekilât emasnda bakan yardmcl ku- rumuna yer verilmemi olmasn da söyleyebiliriz.
Ancak biz bu argümanda isabet olduunu düünmüyoruz. Baka bir ifadeyle, 3046 sayl Kanun’un bakanlklardaki hiyerarik kademe-
6 6. Günday, a.g.e., s. 397. 7 7. Günday, a.g.e., s. 397. 8 8. Günday, a.g.e., s. 397. 9 9. 644 sayl Çevre ve ehircilik Bakanlnn Tekilât ve Görevleri Hakknda KHK,
645 sayl Orman ve Su leri Bakanlnn Tekilât ve Görevleri Hakknda KHK, 663 sayl Salk Bakanlnn Tekilât ve Görevleri Hakknda KHK.
TBB Dergisi 2012 (98) Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN 15
leri ve bakanlk birimlerini sayan 15’inci maddesinden böyle bir sonuç çkarlabileceini düünmüyoruz. Zira, bakan yardmcl kurumu, anlan Kanun’un 15’inci maddesiyle deil, 21/A maddesiyle getiril- mitir. Eer bir ihtimal 15’inci madde ile 21/A maddesi arasnda bir çatma var ise, bu çatma lex posterior derogat legi priori (sonraki kanun önceki kanunu ilga eder) ilkesi uyarnca 21/A maddesi esas alnarak çözümlenir; zira bu madde 3 Haziran 2011 tarihli olup, 15’nci madde- ye göre sonraki tarihli kanundur. Ad geçen Kanun’un 21/A madde- sine göre ise, gerekçesini aada ayrca açklayacamz gibi, bakan yardmclar bakanlk hiyerarine dâhildirler.
2. Bakann Bakan Yardmcsna Yetki Devredemeyecei Argüman
Profesör Günday’n, bakan yardmcsnn bir tür bakan danma- n olduu yolundaki görüünü desteklemek için ileri sürdüü ikinci argüman ise, “bakann yetkilerinden bir ksmn” “bakan yardmclarna devretmesi”nin mümkün olmad noktasnda toplanmaktadr10.
Kanmzca bu argüman da isabetli deildir. Zira 3046 sayl Kanu- nun “yetki devri” balkl 38’nci maddesi,
“Bakan, müstear ve her kademedeki bakanlk ve kurulu yöneticileri, ge rektiinde snrlarn yazl olarak açkça belirlemek artyla yetkilerinden bir ksmn astlarna devredebilir”
demektedir. Dolaysyla bu maddede Bakan bakan yardmcsna doru yetki devri yapmasn yasaklayan bir hüküm yoktur. Tersine, ba- kan yardmcs, bakann “ast” olduuna göre, bakann bakan yardm- csna yetki devretmesi anlan maddeye tamamyla uygundur. Üstelik, 3046 sayl Kanunun 21/A maddesinde, bakan yardmclarnn “Bakan la verilen görevlerin yerine getirilmesinde Bakana yardmc olmak üzere” görevlendirilecekleri ve “bu görevlerin yerine getirilmesinden bakana kar sorumlu” olmalar öngörüldüüne göre, bakann bir ksm yetkilerini bakan yardmcsna devredememesi için hiçbir sebep yoktur. Baka bir ifadeyle, bakan yardmclarnn idari görev ve yetkilerle donatlmala-
10 10. Günday, a.g.e., s. 397.
Bakan Yardmclar Bakanlk Hiyerarisine Dâhil Midir?16
rnn önünde anayasal ve yasal herhangi bir engel bulunmamaktadr. Halen böyle bir görev ve yetkiyle donatlmam olmalar, gelecekte de donatl(a)mayacaklar anlamna gelmez. Tersini düünmek, kendisine verilen görevler ve bunlarn yerine getirilmesinden dolay bakana kar sorumlu tutulmas yolundaki yasal düzenlemeleri anlamsz ve deersiz klar. Çünkü görev ve sorumluluk varsa, yetki de vardr yahut olma- ldr. Yetki olmadan görev yahut sorumluluk düünülemez. Yetkinin refakat etmedii bir görev ve sorumluluk kamu hukukuna yabancdr. Hatta bakan yetkilerinden bir ksmn bakan yardmcsna devretmez ise, bakan yardmclarnn bakana nasl ve hangi yetkilerini kullanarak, hangi ilemleri yaparak yardmc olabilecekleri de merak konusudur.
Görüldüü gibi kanmzca bakan yardmclarnn “bir tür bakan da nman” olduu yolundaki görü lehine ileri sürülen iki argüman da çökmektedir. O halde bakan yardmclarnn “bir tür bakan danman” olduklarn söyletecek ortada bir pozitif hukuk verisi yoktur. O halde bakan yardmcs, bakanlk hiyerarisine dâhil olabilir.
II. KNC GÖRÜ: BAKAN YARDIMCISI BAKANLIK HYERARSNE DÂHLDR
Bizim tarafmzdan dare Hukuku Dersleri isimli kitabmzn Austos 2011’de yaynlanan 11’nci basksnda (s.148)11 savunulan gö- rüe göre, bakan yardmcs da bakanlk hiyerarisine dâhildir. Zira bize göre, 3046 sayl Kanunun 3 Haziran 2011 tarih ve 643 sayl KHK ile eklenen 21/A maddesinin ilk fkrasnda yer alan “Bakana ve Bakan la verilen görevlerin yerine getirilmesinde Bakana yardmc olmak üzere” ifadesinden bakan yardmclarnn idarî bir yetki kullanamayacaklar, sadece danmanlk yapacaklar sonucu çkarlamaz. Bakann ne yet- kisi varsa, bu yetkilerinin kullanlmasnda bakan yardmcs bakana yardmc olabilecek, bakan yetkilerinden bazlarn yetki ve imza devri yoluyla bakan yardmcsna devredebilecektir. Haliyle yetki devri yo- luyla devredilmeyecek yetkiler (örnein bakanlar kurulu toplantlar- na katlmak yetkisi) bakan yardmclarna devredilemez. Keza bakan yardmcs bakan yerine parlamento çalmalarna katlamaz; bakan
11 11. Gözler/Kaplan, a.g.e., s. 148.
TBB Dergisi 2012 (98) Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN 17
yerine oy kullanamaz. Bakan yardmcs bakana vekâlet edemez; çün- kü Anayasamza göre “açk olan bakanlklarla izinli veya özürlü olan bir bakana (bakan yardmcs deil), dier bir bakan geçici olarak vekil- lik eder” (m.112/2).
Bakan yardmcsnn istisnaî memur statüsünde olmas haliyle, bunlarn bakanlk hiyerarine dâhil olmasna bir engel tekil etmez. Çünkü 657 sayl Devlet Memurlar Kanunu’nun 61’nci maddesin- de,“60 nc madde gereince istisnai memurluklara atananlar hakknda bu Ka nunun atanma, snavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dnda kalan bütün hükümleri uygulanr” denilmektedir. Bu düzenlemeden açkça an- lalaca üzere, istisnai memuriyete atananlar da kural olarak 657 say- l Devlet Memurlar Kanunu’na tabidir. Bunlarn söz konusu Kanun’a tabi olmamalar ise atanma, snavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi konusundaki hükümlerle snrldr. Daha açk bir ifadeyle istisnailik, dardan atama yapabilmede ve Kanunda öngörülen ilerleme sistemi- nin dna çklarak daha yüksek derecelerden maa verilebilmesinde- dir ki, bakan yardmclarnn bu nitelikte memuriyetten saylmalarnn temel sebebi de esasen budur. Dolaysyla, bu düzenlemelere göre, ba- kan yardmclar da 657 sayl Devlet Memurlar Kanunu’na tabi birer memurdurlar. O halde, bakanlk hiyerarisine dâhildirler.
Bakan yardmclarnn 2451 sayl Kanun’a göre müterek kararname ile atanmalarnn öngörülmü olmas da, danmandan ziyade idare hukuku anlamnda kamu görevlisi yahut memur saylmalar gerekti- ine ilikin önemli bir göstergedir. Zira anlan Kanun’a göre yaplan atamalar arasnda danman eklinde bir görevlendirme yoktur ve bu- güne kadar uygulamas da olmamtr. Tersinden söyleyecek olursak, bu Kanun’a göre yaplan atamalar -birçou istisnai memuriyete ilikin olsa da- ancak ve yalnzca asli ve sürekli bir kamusal görevi yürüt- mek ve gerçekletirmek üzere yaplmaktadr. Dolaysyla, eer bakan yardmcs alelade bir tür danmandan ibaret olsayd atanmas ve gö- revden alnmas için de müterek kararname ye gerek olmazd; bütün bunlarn dorudan ve yalnzca ilgili bakann kendi tasarrufuyla ger- çekletirilmesi gerekirdi. Nitekim hukukumuzda “danman”larla ilgili genel eilim de bu yöndedir12.
12 12. Örnein bkz.: 10 Temmuz 2004 tarih ve 5216 sayl Büyükehir Belediyesi Hak-
Bakan Yardmclar Bakanlk Hiyerarisine Dâhil Midir?18
Bakan yardmcs bakanlk hiyerarisine dâhil olduuna göre, bu hiyerarideki srasn da belirlemek gerekir. Hiyeraride, bakan yar- dmcs, bakann altnda, müstearn ise üstünde bulunur. Çünkü 3046 sayl Kanunun 21/A maddesinde açkça “Bakan Yardmclar bu gö- revlerin yerine getirilmesinden Bakana kar sorumludur” denmekte- dir. Bundan u sonuç çkar ki, bakan yardmcs, müsteara kar deil; bakana kar sorumludur; dolaysyla bakan yardmcs müstearn üstünde bulunur. Bakan yardmcs, idarî hiyeraride müstearn üs- tünde ise, müstear üzerinde, hiyerari yetkisine sahiptir. Bakan yar- dmcsnn müstear ve daha alt görevliler üzerinde hiyerari yetkisine sahip olmas için, bu yetkinin kendisine ayrca ve açkça kanunla veril- mesine gerek yoktur. Zira hiyerari yetkisi genel bir yetkidir; üst ma- kam hiyerari yetkisine bihakkn sahiptir; bu yetkinin kendisine ayrca ve açkça verilmesine gerek yoktur13.
üphesiz bakan yardmcsnn müstear üzerinde hiyerari yet- kisine sahip olmas, kanunla müsteara ayrca ve açkça verilmi bir yetkinin, onun yerine, ona kaim olarak bakan yardmcs tarafndan kullanlabilecei anlamna gelmez. Ama müstearn kullanaca bu yetki konusunda bakan yardmcs hiyerari yetkisi kapsamnda yetki- lere sahiptir; örnein, bakan yardmcs bu müsteara bu konuda emir ve talimat verebilir.
Bununla birlikte, uygulamada bakan yardmcs ile müstearlar arasnda yetki ve görev dalmnda problem yaanabilir. Zira bakan ile müstear arasnda baka bir kademenin olmad bir sistemi esas alan 3046 sayl Kanun’da müstearn statüsüne ve görev ve yetkileri- ne ilikin hükümlerde hiçbir deiiklik yaplmakszn sadece bir mad- deyle sisteme “bakan yardmclar” ilave edilmitir. Bu deiiklik ile bir- likte bakan yardmcs ile müstear arasndaki iliki de kanunla hükme balansayd daha isabetli olurdu.
knda Kanunu, m. 20; 17 Austos 1983 tarih ve 2879 tarihli Cumhurbakanl Genel Sekreterlii Tekilât Kanunu, m. 4; 19 Ekim 1984 tarih ve 3056 sayl Baba- kanlk Tekilât Hakknda Kanun Hükmünde Kararnamenin Deitirilerek Kabu- lü Hakknda Kanun, m. 21; 1 Aralk 2011 tarih ve 6253 sayl TBMM dari Tekilât Kanunu, m. 24.
13 12. Bu konuda bkz.: Gözler/Kaplan, a.g.e., s. 112.
TBB Dergisi 2012 (98) Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN 19
Örnein yürürlükteki düzenlemeye göre, müstear, “bakanlk tefti kurulu hariç bakanlk kurulularna gereken emirleri verir ve bunlarn uygu lanmasn gözetir ve salar”. “Müstear… bakana kar sorumludur” (3046 s. K., m.22). Dolaysyla kendisine emir ve talimat vermeye kalkan bakan yar dmcsna kar müstear, kendisinin bakan yardmcsna kar deil, doru dan doruya bakan kar sorumlu olduunu söyleyebilir. 22’nci maddenin bu hükmünde deiiklik yaplarak “müstear, bakana ve bakan yardmcsna kar sorumludur” denseydi daha iyi olurdu. Kanmzca m.21/A (ba- kan yardmclar bakana kar sorumludur) ile m.22 (müstear bakana kar sorumludur) hükmü arasnda bir çeliki çkarsa bu çeliki lex pos terior derogat legi priori (sonraki kanun önceki kanunu ilga eder) ilkesi uyarnca sonraki hüküm olan m.21/A lehine çözümlenmelidir. Ancak yukarda da ifade ettiimiz gibi, bakan yardmcln ihdas eden 643 sayl KHK’den sonra çkan 644 sayl Çevre ve ehircilik Bakanl’nn Tekilât ve Görevleri Hakknda KHK’de, 645 sayl Orman ve Su le- ri Bakanlnn Tekilât ve Görevleri Hakknda KHK’de ve 663 sayl Salk Bakanlnn Tekilât ve Görevleri Hakknda KHK’de müstear, açkça “Bakandan sonra gelen en üst düzey kamu görevlisi” olarak nitelen- dirilmitir.
Bu arada belirtelim ki, söz konusu düzenlemede eletirilecek ba- ka yanlar da vardr: 3046 sayl Kanunun 22’nci maddesinde müstear zaten “bakann yardmcs” (“Müstear, bakann emrinde ve onun yardmc s olup…)” olarak tanmlanmtr ve bu düzenleme hâlâ yürürlüktedir. Dier bir ifadeyle Türkiye’de zaten bir “bakan yardmcs” vardr ve o da müsteardr. Bu hükmü ilga etmeden bir de “müstear”dan baka bir “bakan yardmcs” görevi ihdas etmek çelikilidir. u an Türkiye’de iki tür bakan yardmcs vardr: “Bakan yardmcs” (m.21/A) ve “müs tear” (m.22).
Kanmzca, müstear ile bakan arasna “bakan yardmcs” diye bir mevki koymak yerine, ihtiyaç duyuluyorsa, müstearn hukukî statü- sünde deiiklik yaplarak, müstear, bir istisnaî memur haline geti- rilebilir; müstearn bakan ile göreve gelip gitmesi ve her zaman gö- revden alnabilecei öngörülebilirdi. Böyle bir düzenleme kanmzca daha tutarl bir çözüm olurdu.
Bakan Yardmclar Bakanlk Hiyerarisine Dâhil Midir?20
KANUN YAZIMINDAK ÖZENSZLK ÜZERNE GÖZLEMLER
Son olarak, ele aldmz konuyla dorudan ilintili olmamakla birlikte, son zamanlarda yürürlüe konulan yasal düzenlemelerde hat safhada bir özensizlik göze çarpmaktadr. Bu özensizlie birkaç örnek vermek isteriz:
Örnek 1.- 3046 sayl Kanunun 643 sayl KHK ile deiik “babakan yardmclar”na ilikin 4’üncü maddesinde öyle denmektedir:
“Babakana yardm etmek ve Bakanlar Kurulunda egüdüm salamak üzere Hükümetin oluumu ve genel siyasetinin yürütülmesinin gerektirdii sayda bakan, Babakan Yardmcs olarak görevlendirilebilir. Ayrca Baba kana yardm etmek ve Babakan tarafndan verilecek görevleri yerine getir mek, Bakanlar Kurulunda koordinasyonu salamak, özel önem ve öncelik ta yan konularda tecrübe ve bilgilerinden istifade edilmek amacyla Babakann teklifi ve Cumhurbakannn onay ile, Babakan Yardmcs unvanyla görev yapmak ve says bei geçmemek üzere bakan görevlendirilebilir. Babakan Yardmcs unvanyla görev yapmak üzere görevlendirilen bakanlarn dan ma ve büro hizmetlerini yürütecek personele ait kadrolar Babakanlk kadro cetvelinde gösterilir.”.
Görülecei üzere, babakan yardmcl kurumu da hukuksal belirsizlikle maluldür. Gerçekten, dikkat edilirse, bu düzenlemede de birbiriyle uyumsuz ve çelikili hükümler bulunmaktadr. Zira madde- nin 643 sayl KHK ile deiik ikinci paragrafnda babakan yardm- clar en fazla be ile snrl tutulmu iken, maddenin önceki halinden muhafaza edilen ilk paragrafnda ise “gerektirdii sayda”dan söz edil- mektedir. Ayrca maddenin ikinci paragrafnda, babakan yardmcla- rnn hangi amaçla ve ne ekilde görevlendirilecei ayrntl bir ekilde ve ihtiyaca cevap verecek ölçüde düzenlenmi olduu halde madde- nin ilk paragrafnda da yetersiz ama paralel mahiyetteki hükümlere yer verilmi olmas, sanki görevlendirme usulü ve statüleri bakmn- dan birbirinden farkl iki ayr babakan yardmcl kurumu varm izlenimi uyandrmaktadr. Oysa iin asl böyle deildir. Maddenin ilk paragraf, 3046 sayl Kanun’un babakan yardmclna ilikin dü-
TBB Dergisi 2012 (98) Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN 21
zenlemesidir. kinci paragraf ise bu 643 sayl KHK ile getirilmitir. 643 sayl KHK ile getirilen bu düzenlemeden önce maddenin ikinci parag- rafnda “devlet bakanlar” ile ilgili düzenleme yer almakta iken 643 sayl KHK ile “devlet bakan” görevlendirilmesi yolundaki yasal düzenleme yürürlükten kaldrlarak onun yerine babakan yardmclna ilikin yukardaki düzenleme getirildii halde, babakan yardmclna ili- kin olarak önceki yasal düzenlemelerden kalan hükümler de korundu- u için böyle bir hukuki garabet ortaya çkm bulunmaktadr.
Örnek 2.- Nihayet bir dier “garip” durum da 3056 sayl Kanun’un 23’üncü maddesinde yer alan düzenlemedir. Buna göre,
“Babakanlkta ve Devlet bakanlklarnda özel ve öncelik tayan konu larda, Babakan veya Devlet bakanlarna yardmc olmak üzere ençok seksen be Babakanlk Müaviri görevlendirilebilir. (Ek cümle: 29/6/2011-KHK- 644/37 md.) Bu kadroya atananlarn varsa emeklilik veya yallk aylklar kesilmez.”.
Görülecei üzere, düzenlemede hâlâ devlet bakanlarndan söz edilmektedir. Oysa 3046 sayl Kanunun 643 sayl KHK ile deiik 4’üncü maddesinin yeni halinde devlet bakanlarnn yerini artk ba- bakan yardmclar alm bulunmaktadr. Baka bir ifadeyle, “devlet bakan” eklinde bir statü artk hukukumuzda yoktur. Buna ramen adeta devlet bakanlarnn varl devam ediyormu gibi maddedeki düzenleme korunmutur. Üstelik 643 sayl KHK’den sonra çkarlan KHK’ler ile dahi ayn yanl sürdürülmütür.
Ele aldmz hukuksal sorunla ilgili bütün bu yasal düzenlemeler, en hafif tabiriyle, ülkemizde mevzuat düzenleme konusunun hangi se- viyelere kadar gerilere gittiini göstermektedir.
Örnek 3.- 12 Ocak 2011 tarih ve 6100 sayl yeni Hukuk Muha- kemeleri Kanunu’nun “Ölüm veya vücut bütünlüünün yitirilmesinden doan zararlarn tazmini davalarnda görev” balkl 3’üncü maddesinde öyle denilmektedir:
Bakan Yardmclar Bakanlk Hiyerarisine Dâhil Midir?22
“Her türlü idari eylem ve ilemler ile idarenin sorumlu olduu dier se beplerin yol açt vücut bütünlüünün ksmen veya tamamen yitirilmesine yahut kiinin ölümüne bal maddi ve manevi zararlarn tazminine ilikin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar. darenin sorumluluu dnda ka lan sebeplerden doan ayn tür zararlarn tazminine ilikin davalarda dahi bu hüküm uygulanr”.
Ayn düzenleme, 11 Ocak 2011 tarih ve 6098 sayl yeni Türk Borç- lar Kanunu’nun 55’inci maddesinin ikinci fkrasnda yer almaktadr:
“Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve ilemler ile idarenin so rumlu olduu dier sebeplerin yol açt vücut bütünlüünün ksmen veya tamamen yitirilmesine ya da kiinin ölümüne bal zararlara ilikin istem ve davalarda da uygulanr”.
Bu düzenlemelere göre “idarî ilemler”in, kiinin “vücut bütünlü ünün ksmen veya tamamen yitirilmesi”ne “yahut kiinin ölümü”ne yol açabilmesi mümkündür. Ancak biz bunun nasl olabileceini anlaya- myoruz. Nasl olacak da bir idarî ilem bir kiinin “vücut bütünlüü nün ksmen veya tamamen yitirilmesi”ne yol açacaktr? Nasl olacak da bir idarî ilem bir “kiinin ölümü”ne yol açacaktr? Bu hükmü yazanlarn “idarî ilem”in ne olduu bilmedikleri ortaya çkmaktadr.
12 Ocak 2011 tarih ve 6100 sayl yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3’üncü maddesinde ve keza 11 Ocak 2011 tarih ve 6098 sayl yeni Türk Borçlar Kanununun 55’nci maddesinde,
“her türlü idari … ilemler..in yol açt vücut bütünlüünün ksmen veya tamamen yitirilmesi… yahut kiinin ölümü…”.
ifadesi geçmektedir. Kiinin “vücut bütünlüünün tamamen yitiril mesi” ile “kiinin ölümü” kanun koyucuya göre farkl eylerdir. Demek ki, bu hükmü yazanlara göre, bir insann “ölmeden” “vücut bütünlüü nü tamamyla yitirmesi” mümkündür. Galiba bu hükmü yazanlar vücu- du olmadan yaayan insanlarn olduunu fark etmi ve onlara yönelik hüküm sevk etmitir14.
14 Bu yöndeki eletirilerimiz için bkz.: Kemal Gözler ve Gürsel Kaplan, “darî Eylem lerden Kaynaklanan Zararlara likin Davalar Adlî Yargnn Görev Alanna Sokulabilir mi? (Yeni HMK m.3 ve Yeni TBK, m.55/2 Hakknda Eletiriler)”, Terazi, Yl 6, Say 63, Kasm 2011, s.36-71.
TBB Dergisi 2012 (98) Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN 23
Yukardaki iki örnek, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Borçlar Kanunu gibi ülkenin en temel kanunlarn en ehliyetsiz kiilerin hazr- layp kabul ettiini gösteren üzücü örneklerdir.
Örnek 4.- 10 Aralk 2003 tarih ve 5018 sayl Kamu Malî Yöneti- mi ve Kontrol Kanunu’nda ve 3 Aralk 2010 tarih ve 6085 sayl yeni Saytay Kanununda bata “genel idare”, “merkezî idare”, “kamu idarele ri” terimleri olmak üzere baz idare hukuku terimleri yanl bir ekil- de kullanlmaktadr. Bu konuda bir inceleme ve eletiri makalesi için yaknda Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi’nde yaymlanacak olan makalemize baklabilir15.
Bu örnekler bize kanun ve kanun hükmünde kararname metinle- rini hazrlayan kiilerin ehliyetsiz kiiler olduunu düündürtmekte- dir. Eer bu kiiler, ehliyetsiz deillerse, “komu kzna mektup yazma”
16 rahatlyla kanun ve kanun hükmünde kararname yazmaktadrlar. Her iki ihtimal de, hukuk kültürümüz açsndan fevkalade üzücüdür.
KAYNAKLAR
Çal, Sedat, “dare Hukukunda Bilimsel Yaklam Sorunu”, Türkiye Barolar Birlii Dergisi, Yl 2011, Say 92.
Gözler, Kemal/Kaplan, Gürsel, dare Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Kitabevi, 11. Bask, 2011.
15 Kemal Gözler, “5018 Ve 6085 Sayl Kanunlarda Baz dare Hukuku Terimlerinin Yan l Kullanm Üzerine (5018 Sayl Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve 6085 Sayl Yeni Saytay Kanununda Kullanlan ‘Genel Yönetim’, ‘Merkezî Yönetim’, ‘Kamu dareleri’ Terimleri Hakknda Bir Eletiri)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yl 2011, Cilt 60, Say 4, (Yaynlanacak).
16 Bu ifade Sedat Çal’n not ettii gibi “Özal iktidar döneminde ‘yasalarn özensizce ha zrlanmas nedeniyle hukuksal yönden ciddi sorunlar içerdii’ iddialarna iaretle, döneöee min siyasal muhalefetince yöneltilen youn eletiriler balamnda dile getirilmekteydi” (Sedat Çal, “dare Hukukunda Bilimsel Yaklam Sorunu”, Türkiye Barolar Birlii Der gisi, Yl 2011, Say 92, s.222).
Bakan Yardmclar Bakanlk Hiyerarisine Dâhil Midir?24
Gözler, Kemal/Kaplan, Gürsel, “darî Eylemlerden Kaynaklanan Zarar lara likin Davalar Adlî Yargnn Görev Alanna Sokulabilir mi? (Yeni HMK m.3 ve Yeni TBK, m.55/2 Hakknda Eletiriler)”, Terazi, Yl 6, Say 63, Kasm 201.
Gözler, Kemal, “5018 Ve 6085 Sayl Kanunlarda Baz dare Hukuku Te rimlerinin Yanl Kullanm Üzerine (5018 Sayl Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve 6085 Sayl Yeni Saytay Kanununda Kullanlan ‘Genel Yönetim’, ‘Merkezî Yönetim’, ‘Kamu dareleri’ Terimleri Hak knda Bir Eletiri)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yl 2011, Cilt 60, Say 4, (Yaynlanacak).
Günday, Metin, dare Hukuku, Ankara, maj Yaynevi, 10. Bask, 2011.
Turan, Mustafa, “Cumhuriyet Döneminde ki Deneme: Siyasi Müstear lklar ve Müstakil Grup”, A.K.Ü. Sosyal Bilimler Dergisi, Cilt I, Say 2 (Mays 1999) (http://w3.gazi.edu.tr/ web/mturan/ word/ikide- neme.doc).
1
1 Yrd. Doç. Dr., Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhake- mesi Hukuku Anabilim Dal Öretim Üyesi
TUTUKLAMAYA LKN TEMEL SORUNLAR VE AVRUPA NSAN HAKLARI MAHKEMESNN
GÜNCEL KARARLARI ÇERÇEVESNDE ADL KONTROL KONUSUNDA
BAZI TESPT VE DEERLENDRMELER ARREST AND JUDICIAL CONTROL IN TURKEY IN THE LIGHT OF
THE DECISIONS OF EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
Sesim SOYER GÜLEÇ*
Özet: Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109 ve devam madde- lerinde, oranllk ilkesinin bir yansmas olarak, adli kontrol koruma tedbirine yer verilmitir. Adli kontrol, tutuklamaya göre kii özgür- lüünü daha az kstlamakta ve sank tutuklanmadan muhakemenin yaplabilmesini salamaktadr. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi de özgürlükler snrlanrken gereken özenin gösterilmesine önem ver- mekte, bu çerçevede tutuklama tedbirine ancak zorunlu hallerde, son çare olarak bavurulmas ve öncelikle daha az snrlayc seçe- nekler üzerinde durulmas gerektiini vurgulamaktadr. Tutuklama yerine geçen seçeneklerin mahkeme tarafndan deerlendirilmemi olmas, AHM nezdinde AHS m. 5/3 kapsamnda ele alnmakta ve Sözlemenin ihlali saylmaktadr. Bu çalmada, tutuklama ile ilikili olarak adli kontrol koruma tedbiri, kii özgürlüü ve güvenlii hakk çerçevesinde incelenmi, özellikle tedbirin tanm, kapsam, uygu- lanma koullar, tedbire dâhil olan yükümlülükler, uygulamadan ve kanundan kaynaklanan temel sorunlar, içtihatlar ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesi kararlar çerçevesinde ele alnmtr.
Anahtar Sözcükler: Adli Kontrol, Tutuklama, Kii Özgürlüü ve Güvenlii Hakk, nsan Haklar, Ceza Muhakemesi, Koruma Tedbirleri
Abstract: The judicial control, which is included in the 109th and the following related articles of Turkish Criminal Procedure Code, is a reflection of the proportionality principle, because the judicial control puts less limitation on the personal freedom compared with the detention. As emphasized in decisions of the European Court of Human Rights, it is important to use due diligence while restricting freedom. In this context, detention should be referred as a last measure in cases of necessity. In this study the measure of the
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin...26
detention and judicial control in Turkey, the concepts of detention and liberty and security of person is examined. Especially, the definition, content, conditions for the implementation, liabilities, basic problems in practice and the legal problems of the judicial control in Turkish Criminal Procedure Law are analyzed, according to the precedents. In addition, decisions of ECHR are also considered relating to aforementioned topics.
Keywords: Judicial Control, Arrest, Detention, Right to Liberty and Security, Human Rights, Criminal Procedure
I. Giri
Kii özgürlüüne ar bir müdahale tekil eden tutuklama koruma tedbiri ile ilgili olarak geçmiten beri ülkemizde özellikle uygulama- dan kaynaklanan önemli sorunlar bulunmaktadr. Tutukluluk kararla- r hususunda ölçülülük/oranllk ilkesi noktasnda yaanan skntlar, çou zaman adli kontrol uygulamasndaki problemlerin de kaynan oluturmaktadr. Türkiye Barolar Birlii nsan Haklar Merkezi tara- fndan yaymlanan 10 Austos 2010 tarihli tutuklama raporu1, tutuk- lama konusunda uygulamadan kaynaklanan skntlar geni bir pers- pektifle yanstmaktadr. Raporda yer alan temel tespitler, adli kontrol uygulamasndaki aksaklklar da ortaya koyar niteliktedir. Bu çal- mann amac, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi’nin kii özgürlüü ve güvenlii konusundaki tutumunu da dikkate alarak, uygulamadaki temel sorunlar aktarmak ve CMK’nn konuya yaklam hakknda de- erlendirme ve önerilerde bulunmaktr.
Bilindii gibi, tüm koruma tedbirleri kii hak ve özgürlüklerini belli ölçüde snrlandrr. Anayasann 19. maddesinin 2. fkrasna göre, kii hak ve özgürlüklerine yönelecek snrlamann oranllk ilkesine uygun olmas gerekir. Oranllk ilkesinin sonucu olarak, temel hak ve özgürlüklere daha az bir müdahale içeren bir tedbirle ayn amaca ulalabilecek ise bu tedbirle yetinilmeli ve daha ar bir tedbiri uy- gulamaktan kaçnlmaldr. Failin eyleminin arl ile bavurulacak önlemin arl arasnda bir denge kurulmas, ceza muhakemesinde oranllk ilkesinin bir gereidir2. CMK’nn 109 vd. maddelerinde, oran-
1 http://www.scribd.com/doc/36812727/Tutuklama-Raporu 2 Graf, “StPO § 116 Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls”, in: Karlsruher Kommen-
tar zur StPO, 6. Auflage 2008, Rn 1. Bu ilke, AHM’nin birçok kararna da konu olmaktadr. Örnein, Ac vd. -Türkiye Davasnda (Bavuru no:17561/04) AHM,
TBB Dergisi 2012 (98) Sesim SOYER GÜLEÇ 27
llk ilkesinin bir yansmas olarak3, tutuklama yerine geçebilecek adli kontrol koruma tedbirine yer verilmitir. Adli kontrol, tutuklamaya göre kii özgürlüünü daha az kstlad ve sank tutuklanmakszn muhakemenin yaplabilmesini salad için, CMK’da bu tedbire yer verilmesi son derece isabetli olmutur. Böylelikle adli kontrol, ilgili- yi bütünüyle özgürlüünden yoksun brakmakszn denetim altnda tutmaya olanak salamasnn yan sra, hâkimin tutuklama ile serbest brakma arasnda bir seçim yapmaya zorlanmamas amacna da hiz- met eder4.
Adli kontrolün amac, tutuklama koruma tedbirinin amac ile paralellik göstermekte olup, “üpheli veya sann kaçmasn ve delilleri karartmasn önleyerek muhakemenin salkl bir ekilde yaplabilmesini sa lamak ve muhakeme sonunda verilecek kararn infazn mümkün klmak”tr. Adli kontrol, artlar gerçekletiinde, tutuklamaya alternatif olarak sunulan bir tedbir olmas özellii ile tutuklamaya ancak istisnai hal- lerde bavurulmas kuralnn ilerlik kazanmasna katkda bulunmak- tadr5. Böylece adli kontrol, “hem soruturma, hem de kovuturma evrele
Asliye Ceza Mahkemesi’nin kararnn gerekçelerinde AHS’nin 11. maddesine atfta bulunduunu ve göstericilerin eyleme katlmalarnn ve basn açklamas yapmalarnn demokratik bir eylemi tekil ettiini belirttiini gözlemlemektedir. Dava koullar nda, AHM, güvenlik güçlerinin müdahalelerinin ve bavu- ranlar hakknda ceza davas açlmasnn orantsz tedbirler olduu kanaatindedir. Söz konusu tedbirler, AHS’nin 11. maddesinin ikinci paragraf uyarnca kamu düzeninin korunmasnda gerekli tedbirleri oluturmamaktadr (Ayrca, Kara- tepe ve dierleri-Türkiye, Bavuru Numaralar: 33112/04, 36110/04, 40190/04, 41469/04 ve 41471/04, 7 Nisan 2009 ve Serkan Ylmaz ve dierleri-Türkiye, Ba- vuru No: 25499/04, 13 Ekim 2009).
3 Kunter Nurullah/Yenisey Feridun/Nuholu Aye, Muhakeme Hukuku Dal Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bask, stanbul, Ekim 2010, No. 64.1; Koca Mahmut, Tutuklamada Oranllk lkesi Çerçevesinde 2002 CMUK Tasarsnn “Adli Kontrol” Tedbirinin Deerlendirilmesi, DEÜHFD, C. 5, 2003/2, 112 vd; 116 vd. Oranllk ilkesi konusunda ayrca bkz. Ourlu Yücel, Karlatrmal dare Hukukunda Ölçülülük lkesi, Ankara 2002, s. 21.
4 Özbek, Veli Özer/Soyer, Sesim, CMK m. 109-115, in: CMK zmir erhi, Ankara 2005, s. 373; YILMAZ Zekeriya, Adli Kontrol, Ankara Barosu Dergisi, S. 2006/1, Y. 64, s. 35; NC Z. Özen, Bir Koruma Tedbiri Olarak Türk Ceza Muhakemesi Huku- kunda Tutuklama, 2. Bask, Ankara 2011, s. 20; KAHRAMAN Mehmet, Koruma Tedbiri Olarak Adli Kontrol, (Yüksek Lisans Tezi), http://www.belgeler.com/ blg/16cb/koruma-tedbiri-olarak-adli-kontrol-judicial-supervision-as-a-means- of-custodial-precaution, AÜSBE, Erzincan 2007, s. 9; ÖZEN Murat, Adli Kontrol, Adalet Dergisi, Y. 100, S. 32, Eylül 2008, s. 184-185.
5 ÖZTÜRK Bahri/TEZCAN Durmu/ERDEM M. Ruhan/SIRMA Özge/ SAYGILAR Yasemin/ ALAN/ Esra, Nazari ve Uygulamal Ceza Muhakemesi
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin...28
rinde, tutuklama sebeplerinin varl halinde, iledii iddia olunan bir suçtan dolay üpheli veya sann bütün usul ilemlerinde ve hükmün infaznda hazr bulunmasn ya da katlann zarar ve masraflarnn veya muhakeme gi derlerinin onun tarafndan karlanmasn salamak amacyla, belirli yüküm lülükler altna alnarak adli makam ve mercilerin denetimi ve kontrolü altna sokulmas” eklinde tanmlanmaktadr6. Bu nitelikleri göz önünde bu- lundurulduunda adli kontrol kurumunun hem özgürlükçü, hem de kamu düzenini koruyucu özellii bulunduu söylenebilir7.
II. 1412 Sayl Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve CMUK Tasarlarnda Adli Kontrol
1412 Sayl CMUK m. 104’te tutuklamann hakszla sebep olabi- lecek olmas durumunda baka bir yarglama önlemi ile amaca ulala- bilecek ise tutuklamaya karar verilemeyecei eklinde bir hüküm yer almakla birlikte, tutuklama yerine uygulanabilecek tedbirlere kanun- da yer verilmemiti. CMUK m. 117’de düzenlenen teminatla salverme ise bamsz bir koruma tedbiri olarak deil, tutuklama kararndan sonra verilen ve tedbirin infazn geri brakan bir kurum olarak yer almaktayd. Öte yandan, yurt dna çkarmama tedbiri, tutuklama ye- rine uygulanabilecek bir tedbir olarak Pasaport Kanunu’nda düzen- lenmekteydi. Hemen belirtelim ki, 3842 Sayl Kanunla CMUK’ta baz deiiklikler yaplmt. CMUK m. 104’ü deitiren 4. maddenin gerek- çesinde de, tutuklamann ancak zorunlu hallerde bavurulabilen bir koruma tedbiri olduu, yarglamann tutuksuz yaplmasnn asl oldu- u, bu sebeple yaplan deiiklikle, geni yoruma müsait baz hallerin tutuklama sebepleri arasndan çkartld, basit suçlarda, tutuklama- ya engel olacak baz hükümlere yer verildii, tutuklamann isnat edi-
Hukuku Ders Kitab, Ankara 2010, s. 440. CMK’daki düzenleni biçimi itibariyle adli kontrol baz durumlarda tutuklamaya seçenek bir koruma tedbiri iken, baz durumlarda ise, tutuklamadan tamamen bamsz bir tedbirdir. leride de belirtilecei gibi, adli kontrol, CMK m. 109/2 ve 109/7’deki durumlar dnda tutuklamaya seçenek bir tedbirdir.
6 HACIOLU Caner, “5271 Sayl Ceza Muhakemesi Kanununda Tutuklama Koruma Tedbirine Seçenek Olarak Düzenlenen Adli Kontrol Koruma Tedbiri Üzerine Bir nceleme”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C. IX, S. 1-2, Y. 2005, Erzincan 2005, s. 171.
7 ENTUNA M. Tark, Teori ve Uygulama Inda, Avrupa nsan Haklar Sözlemesi le Karlatrmal Olarak, 5271 Sayl Ceza Muhakemesi Kanununda Tutuklama ve Adli Kontrol, 2. Bask, Ankara 2007, s. 123; ÖZEN, s. 167.
TBB Dergisi 2012 (98) Sesim SOYER GÜLEÇ 29
len suçla orantl olmas gerektii, bu itibarla, teminatla salverme veya yurt dna çkma yasa gibi, daha hafif bir önlemle amaca ulalabile- cekse tutuklama yoluna gidilmemesi gerektii önemle vurgulanmtr. Hükümet gerekçesinde de, bunun insan haklarna saygnn bir gerei olduu dile getirilmitir. 3842 Sayl Kanun’da, her ne kadar oranllk ilkesi vurgulanmsa da, az önce belirttiimiz gibi, tutuklama yerine geçecek tedbirler düzenlenmediinden, yalnzca yurt dna çkma ya- sa ve kefaletle salverme önlemlerine bavurulabiliyordu. 3842 Sayl Kanun deiiklii ile Avrupa Konseyi’nin 1965 tarihli tavsiye karar- nn ve bu kararda öneri olarak sunulan, “ikametgâhta gözetleme, hâkim izni olmadan belli yerleri terk edememe, belli makamlar önüne düzenli olarak çkma, pasaport ve dier kimlik belgelerinin geri alnmas, teminat isteme…” gibi tedbirlerin kanunlatrlarak uygulanmas amaçlanmsa da, adli kontrol tedbirlerine Kanunda yer verilmemitir. Ceza nfaz Kanunun- da baz müesseseler yer almakta ise de alt yaplar bulunmadndan bunlar uygulanamamtr.
Daha önce, Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer`in bakanln yapt komisyon tarafndan hazrlanan CMUK tasarsnda ise, sank ve üp- heli haklar çerçevesinde birtakm yeni düzenlemeler yaplm, bu dü- zenlemelerde adli kontrol kurumuna da yer verilmiti. Bu Tasarda, üphelinin, Cumhuriyet savcsnn istemi üzerine, tutuklanmak yeri- ne, sulh ceza hâkimi tarafndan adli kontrol altna alnabilecei ve bu kiiye bir veya birden fazla kstlama getirilebilecei düzenlemiti. Söz konusu tasarda bu kstlamalar, “hâkimin belirleyecei alann snrlar d na çkmamak, saptanan yerleim yeri veya konuttan ancak hâkimin belirleye cei neden ve koullarla ayrlabilmek, hâkim tarafndan belirlenen baz yerlere gidememek veya ancak baz yerlere gidebilmek, belirlenen snrlar dna her çkta cumhuriyet savcs veya hâkime haber vermek, hâkim tarafndan belir lenen servis veya mercilere belirtilen süreler içinde düzenli olarak bavurmak, hâkimin belirttii merci veya kiilerin çarlarna veya gerektiinde mesleki uralarna ilikin veya eitime devam hususlarndaki kontrol tedbirlerine uy mak, cumhuriyet savcl kalemine veya kollua kimliini teslim etmek, her türlü tatlar veya bunlardan bazlarn kullanmamak ve gerektiinde kaleme araç kullanma ehliyetini vermek, cumhuriyet savcsnda belirtilen ve sulh ceza hâkimince onaylanan emre göre baz kiileri kabul veya onlar ziyaret etmek ten, onlarla her ne surette olursa olsun iliki kurmaktan kaçnmak, özellikle uyuturucu maddeden arnmak amacyla hastanede yatmak dâhil, tbbi özen,
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin...30
tedavi veya muayene tedbirlerine tabi olmak ve bunlar kabul etmek, üphe linin parasal durumu göz önünde bulundurularak miktar bir defada veya birden fazla takside bölünerek hâkim tarafndan belirlenecek kefalet miktarn yatrmak, suç, mesleki ve sosyal nitelikteki uralar nedeniyle veya bunlarn vesilesiyle ilendiinde veya yeni bir suç ilenmesinden kuku duyulduun da, bu uralar yapmamak, karl bloke edilmiler dnda çek keide etme mek ve gerektiinde kullanlmas yasaklanan çek karnelerini kaleme vermek, silah buldurmamak veya tayamamak, gerektiinde sahip olunan silahlar kaleme teslim etmek, cumhuriyet savcsnn istemi üzerine hâkim tarafndan miktar ve ödeme süresi belirlenecek paray, suç madurunu, ayni veya ahsi güvenceye veya kefalete balamak, aile yükümlülüklerini yerine getirdiine ve adli kararlar üzerine ödemeye mahkûm edildii nafakay düzenli olarak öde yeceine dair güvence vermek” eklinde yer almaktayd8. Tasarnn 108. maddesinde 16 bent halinde öngörülen bu yükümlülükler, kaynak Fransz Ceza Usul Kanunu’nun 137-143. maddelerinde düzenlenen ve az önce yukarda açklanan “adli denetim” kurumunun aynsyd9. An- cak bu Tasarda, yükümlülüklerden hangilerine, hangi tutuklama ne- deninin karl olarak karar verilecei belirtilmemiti. Çünkü Tasar, her ne kadar adli kontrol altna almay sann tutuklanmas yerine ge- çen tedbirler olarak öngörmüse de, bu kurumu tutuklama kararnn infazn geri braktran bir kurum olarak deil, bal bana tutuklama yerine karar verilebilecek bamsz bir kurum olarak düzenlemektey- di. Ancak, saylan yükümlülüklerden hangisine ya da hangilerine ka-
8 DÖNMEZER Sulhi, Ceza Muhakemesi Kanunu 1999 Tasarsnn Temel lkeleri, CMUK Sempozyumu, stanbul 1999, s.20 vd. Tasarda yer almasna ramen Ka- nun metnine dahil edilmeyen yükümlülükler: “Cumhuriyet savcl kalemine veya kollua kimlii belirten bir belgeyi, özellikle nüfus cüzdan veya pasaportu, kimliini be lirtmeyi salayacak nitelikte bir makbuz karlnda teslim etmek, Cumhuriyet savcsnca belirtilen ve sulh ceza hakimince onaylanan emre göre baz kiileri kabul ve onlar ziya ret etmekten, onlarla her ne suretle olursa olsun iliki kurmaktan kaçnmak, suç, mesleki veya sosyal nitelikte uralar nedeniyle veya bunlar vesilesiyle ilendiinde veya yeni bir suçun ilenmesinden kuku duyulduunda bu uralar yapamamak ve karl blo ke edilmiler dnda, çek keide edememek ve gerektiinde kullanlmas yasaklanm çek defterlerini ald bankalara geri vermek”tir. Tutuklama yerine geçecek bu önlemlerle ilgili olarak ayrca, TUNÇ Mehmet, “Adli Denetim, Tutuklamay Önleyici ve Giderici Tedbirler”, Adalet Dergisi, Y. 92, S. 6, Ankara, 2001, s. 146 vd.
9 Bkz. MERLE Roger/VITU André, Traité de Droit Criminel, Tome II, Procédure pénale, Troisième édition, Paris 1979, no. 1184 vd; STEFANI Gaston/LEVASSEUR Georges/BOULOC Bernard, Procédure pénale, Treizième édition, Paris 1987, no. 560; LARGUIER Jean, Procédure Pénale, 15. Édition, Paris 1995, s. 116. Ayrca bkz. ÇOLAK Haluk, Fransz Hukukunda Adli Kontrol, Adalet Dergisi, Y. 93. S. 10, Ocak 2002, s. 7 vd.
TBB Dergisi 2012 (98) Sesim SOYER GÜLEÇ 31
rar verilecei belirlenirken, yine Tasar’nn 115. maddesinde belirtilen tutuklama nedenlerinin göz önünde tutulmas gerekmekteydi. Buna göre, sank hangi nedenle tutuklanacaksa, bu sebebi ortadan kaldr- mas muhtemel bir veya birkaç adli kontrol yükümüne tabi tutulmas gerekiyordu. Örnein, memur olan bir sann memuriyetine ilikin bir suçundan dolay görevi banda bulunmas delilleri karartma teh- likesi douracaksa, memur sank tutuklanmakszn, 108. maddenin 12. bendinde belirtilen “iten el çektirme” tedbirine karar verilebilecei düzenlenmi, böylece tutuklama sebeplerinin öngörülen bu yüküm- lülüklerle ortadan kaldrlmas amaçlanmt. Tasar’ya göre, sann adli kontrol altna alnabilmesi için, tutuklamann koullarnn olay bakmndan gerçeklemi olmas gerekmekteydi. Bu durumda, sank hakknda kuvvetli suç ileme üphesi ve tutuklama sebeplerinden biri- nin gerçekleeceini gösteren somut olgularn bulunmas zorunlu idi. Tasar’nn 111. maddesinde, adli kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen sank hakknda yetkili merciin hemen tutuklama müzek- keresi kesebilecei eklinde bir hüküm yer alyordu. Tasar’nn 115. maddesinde düzenlenen tutuklama nedenlerinden birisi de, sann adli kontrol altna alma karar ile öngörülen yükümlerden bilerek kaç- masyd (m.115/1, b. 9).
2002 tarihli CMUK Tasars’nda adli kontrol (m. 112), tutuklama karar verilebilecek bütün suçlarda tutuklamaya seçenek bir tedbir olarak yer almaktayken, CMK’da yalnzca üst snr üç yl veya daha az hapis cezasn gerektiren suçlarda uygulanabilecek bir tedbir olarak düzenlenmitir. Dolaysyla bu hükümle, adli kontrolün uygulama alann daraltlmtr. Öte yandan, 2002 CMUK Hükümet Tasarsnda, hâkimin belirleyecei çevrenin snrlar dna çkmamak, saptanan yerleim yeri veya konuttan ancak hâkimin belirleyecei neden ve ko- ullarla ayrlabilmek, hâkim tarafndan belirlenen baz yerlere gide- memek veya ancak baz yerlere gidebilmek, belirlenen snrlar dna her çkta C. savcsna veya hâkime haber vermek tedbirlerine yer ve- rilmiti. Bu Tasarda, yurt dna çkarmama, adli kontrol kapsamnda yer alan yükümlülüklerden biri deildi10. Bununla birlikte Tasarda on alt ayr yükümlülük yer ald halde, CMK’da bunlar dokuza in- dirilmitir.
10 ÖZBEK/SOYER, CMK zmir erhi, s. 373-375.
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin...32
CMUK Tasarsnda koruma tedbirlerinin düzenlendii dördüncü ksmn üçüncü bölümünde adli kontrol, tutuklamadan önceki bölüm- de düzenlenmitir. Bu durum tutuklamadan önce adli kontrole gidile- cei izlenimini vermesi yönünden genellikle olumlu karlanmtr11. Buna karlk, 5271 Sayl Kanunda adli kontrol, tutuklamaya ilikin hükümlerden sonra düzenlenmi bulunmaktadr.
III. Karlatrmal Hukukta Adli Kontrole likin Düzenlemeler
Avrupa Konseyi, 09.04.1965 tarihli kararnda tutuklama konusun- da tavsiyelerde bulunurken, bu tedbire alternatif olarak bavurulabi- lecek tedbirleri de saymtr: “Sann ikametgâhnda gözetlenmesi, hâkim izni olmadan belli bir yeri terk edememesi, belli makamlar önüne düzenli ola rak çkmas, sana ait pasaport ve dier kimlik belgelerinin geri alnmas, sanktan teminat istenmesi gibi…” Ancak Türkiye, bu tavsiye kararna uymak üzere 3842 sayl Kanunla deiiklik yapmsa da, bu deiik- likte adli kontrol tedbirine ilikin bir hüküm yer almamtr.
Adli kontrole ilikin tedbirler, Avrupa Konseyi’ne üye çeitli ül- kelerde uygulanmaktadr. Bu tedbirler, ikamet yerinden uzaklamama sözü verme, soruturmay engellememe sözü verme, ikamet yasa (sann belli bir yerde ikamet edememesi ve hâkimin izni olmadkça oraya gidememesi), ikamet mecburiyeti (mahkeme izni olmakszn sa- nn ikamet ettii yerden ayrlamamas (burada mahkemenin sank- tan, zorunlu kontrol için bulunaca yerleri ve saatleri bildirmesini istemesi mümkündür), adli polise bavurma yükümlülüü (sann ii ve oturduu yer dikkate alnarak, mahkemenin önceden belirlenen po- lis merkezine sann bavuraca gün ve saatleri belirlemesi), ev hapsi (sann kendi evinden uzaklaamamas (ancak mahkemenin bu tedbir çerçevesinde, sann geçimini salamak üzere çalmas ve gün içinde asgari ihtiyaçlarn gidermesi için bir süre uzaklama izni verebilmesi mümkündür), kimlik ve seyahat belgelerini teslim etme, yurtdna çk- ma yasa, belirli ahslarla görüme yasa… olarak saylabilir.
Fransa’da 17 Temmuz 1970 tarihli kanunla getirilen bu kurumun kii haklarnn korunmasn salamasnn yannda, san birtakm yükümlü- lüklere tabi tutarak onun denetim altna alnmas bakmndan sosyal bir
11 Örnein, TUNÇ, s. 138.
TBB Dergisi 2012 (98) Sesim SOYER GÜLEÇ 33
koruma fonksiyonuna da sahip olduu kabul edilmektedir. Fransa’da söz konusu tedbirin uygulanmas için sann ilemi olduu suçun hapis ce- zasn gerektirmesi ve hâkim karar gerekir. Bu karar üzerine, sann ka- nunda öngörülen (Fransz Ceza Usul Kanunu m. 138) yükümlülüklerden bir veya birden fazlasna tabi tutulmas mümkündür. Ancak her halde bu kararn ölçülülük ilkesi gereice gerekli ve orantl olmas gerekir. San- a yüklenen bu yükümlülükler, gerektiinde her zaman deitirilebilir. Bu yükümlülüklere yenileri eklenebilecei gibi, bunlarn tamamnn ya da bir ksmnn kaldrlmasna da karar verilebilir. Öte yandan, tedbirle- rin bünyelerine uygun dütüü ölçüde tüzel kiilere de uygulanabilmesi mümkündür. Örnein, teminat/garanti vermek, çek keide etmekten ya- sakllk, mesleki yasakllklar gibi… Sank hâkim tarafndan hükmedilen yükümlülüün ya da tedbirin yerine getirilmesinden bilerek kaçnacak olursa, tutuklama emri çkartlabilir. Sorgu hâkimi, her zaman adli kont- rol uygulamasnn kaldrlmasna karar verebilir12.
Adli kontrol kapsamndaki yükümlülükler, Fransz Ceza Usul Kanunu’nun 138. maddesinde yer almaktadr. Bu yükümlülükler yap- ma eklinde olumlu bir davran olabilecei gibi, yapmama eklinde olumsuz bir davran da olabilir. Buna göre13: 1) Belirli bir bölgeden ayrlmamak, örnein, vatanda olduu ülkeyi
terk edememek. 2) kametgâhndan ya da hâkim tarafndan belirlenecek belli bir yer-
den ayrlmamak. 3) Belirli yerlere gidememe, ya da sadece hâkimce belirlenecek yerle-
re gidebilmek. 4) Belirlenen yerlerden her ayrlta derhal hâkime haber vermek. 5) Düzenli olarak hâkim tarafndan belirlenen servis yahut mercilere
bavurmak. 6) Hâkim tarafndan belirlenen merci veya kiilerin çarlarna veya
gerektiinde mesleki uralarna ilikin veya eitime devam hu- suslarndaki kontrol tedbirlerine uymak.
12 MERLE/VITU, no. 1183 vd; STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, no. 559; LARGU- IER, s. 115. Adli kontrol tedbirinde yer alan yükümlülüklerin koullu tecil rejimini çartrd yönünde bkz. ÇOLAK, s. 8.
13 LARGUIER, s. 116; STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, no. 560; MERLE/VITU, no. 1184 vd.
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin...34
7) Tüm kimliklerini yetkili mercilere teslim etmek. 8) Belirli tat araçlarnn kullanmamak, sürücü belgesini geri ver-
mek (yalnzca mesleki ura bakmndan gerektii zaman). 9) Baz kimselerle görümemek, bu kiileri kabul ya da ziyaret ede-
memek. 10) Belirli bir tedavi ya da bakma zorunlu olarak tabi tutulmak. 11) Teminat/kefalet yatrmak (nakit ya da çekle). 12) Belirli mesleki ya da sosyal aktiviteleri gerçekletirmemek. 13) Belirli türden çek keide edememek. 14) Silah bulunduramamak. 15) Madurun zararn karlamak üzere garanti vermek. 16) Ailevi yükümlülükleri gerei düzenli olarak nafaka ödeyeceine
dair güvence vermek.
Alman Ceza Usul Kanunu (StPO) §112/1’de tutuklamada oranl- lk ilkesi14, §116’da ise tutuklama yerine geçebilecek koruma tedbirleri düzenlenmitir15. Hâkim, kaçma üphesi gerekçesiyle verdii tutukla- ma kararnn infazn: 1) Belli zamanlarda hâkime, kovuturma organna veya bunlar tara-
fndan belirlenecek idari makamlara bavurma, 2) kametgâhn ancak belirli kiinin izni ve gözetimi altnda çkabil-
me, 3) kametgâhn yahut kald yeri ya da belirli bir bölgeyi hâkim
veya kovuturma organnn izni olmadan terk edememe,
4) Sank veya bir bakas tarafndan uygun bir teminat yatrlma- s suretiyle geri brakabilir. Böylelikle Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, tutuklama ile elde edilecek amaca ulaabilme olana olduu takdirde anlan tedbirlere bavurulabilmektedir.
14 Roxin, §30, 184 vd; VOLK, §10,12; Beulke, §11, 216; Amelung/Bemmann/Grün- wald/Hassemer/Krauss/Lüderssen/Naucke/Rudolphi/Schubarth/Welp, Die Untersuchungshaft, Gestezenwurf mit Begründung, Heidelberg 1983, §2, s. 49.
15 Bkz. Olg Hamm, Beschluß vom 19. 7. 1965- 2 HEs 21/65, NJW 1965, 1729; Olg Cel- le, Beschluß vom 24.9.1965-4 Ws 370/65. Ayrca, Roxin, §30, 194 vd; Beulke, §11, 228; Amelung/Bemmann/Grünwald/Hassemer/Krauss/Lüderssen/Naucke/ Rudolphi/Schubarth/Welp, §8, s. 73-77.
TBB Dergisi 2012 (98) Sesim SOYER GÜLEÇ 35
Daha hafif tedbirlerin delilleri karartma tehlikesini önemli ölçüde azaltmas kuvvetle muhtemel ise hâkimin delilleri karartma tehlikesi nedeniyle hükmedilmi bulunan kararn infazn da geri brakabilmesi mümkündür (§116/2). Bu çerçevede, sann dier sanklarla, tank ve bilirkiilerle iliki kurma yasa söz konusudur. Hâkim, sann ön- görülen yükümlülüklere aykr hareket etmesi, kendisine usulüne uy- gun olarak gönderilen davetiyenin varlna ramen, geçerli bir özrü bulunmakszn hazr bulunmamas ya da tutuklamay gerektiren yeni koullarn ortaya çkmas hallerinde tutuklama karar verir. Belirtmek gerekir ki, §116’da saylan tedbirler, yalnzca kaçma üphesinin varl durumunda deil, tüm tutuklama sebeplerinin varl halinde ve ayn zamanda kovuturma evresinde özgürlüün kstlanmas hallerinde geçerlidir. Ayrca katalogda saylanlarn dnda bakaca tedbirlere de hâkim tarafndan hükmedilebilir. Örnein, kimlik kartnn yetkili ma- kamlara teslimi (bu tedbir, pasaport teslimi eklinde, gerek vatanda, gerekse yabanclar hakknda da uygulanabilir), sosyal içerikli yüküm- lülüklerin öngörülmesi gibi16.
Öte yandan, Jugendgerichtsgesetz17 (JGG) §72/1’de yer verilen hü- kümler, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu §116’y karlamaktadr. JGG §72/1, tutuklamada oranllk ilkesini açkça vurgulamakta, tutuk- lamann “son çare” olma özelliini ve “ikincilliini” ortaya koymakta- dr. Bu hükümler dorultusunda çocuklar bakmndan özel tedbirlerin uygulanabilmesi söz konusudur. Kanunda, 16 yan doldurmam küçükler bakmndan, kaçma üphesinden dolay tutuklamann icras ancak yarglama devam ederken kaçmas, yetkililerce kaçarken yaka- lanmas veya oturduu yerin yahut ikametgâhnn belli olmamas hal- lerine mahsus olmak üzere snrlandrlmtr. Bu durumlarda yarg- lamann ivedilikle icra edilmesi arttr. Bu hükümlerle kanun koyucu, ceza politikasnn bir gerei olarak tutuklamann icrasn daraltmay hedeflemektedir18.
16 GRAF, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, Rn. 2; DÖLLING/DUTTGE/RÖSS- NER, Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls, Gesamtes Strafrecht, 2. Auflage, 2011, Rn. 1-3; PFEIFFER, StPO §116, Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls Strafprozeßordnung, 5. Auflage 2005, Rn 1-10.
17 Alman Çocuk Mahkemeleri Kanunu. 18 GRAF, Karlsruher Kommentar zur StPO, Rn. 1.
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin...36
talyan ceza muhakemesi hukukunda ise tutuklama yerine uygu- lanabilecek çeitli tedbirler, yurt dna çkma yasa, adli polise ba- vurma yükümlülüü, ikamet yasa, ikamet mecburiyeti ve ev hapsi eklinde öngörülmütür (m. 280 vd).
Avusturya ceza muhakemesi hukukunda da tutuklamann ama- cna ulalabilecek alternatif tedbirlere yer verilmitir (m. 180/5). Bu tedbirler, kaçmama sözü verme, belirli bir yerden hâkimin izni olmak- szn uzaklaamama, belirli bir yerde ikamet etme, belli bir yer ya da kiiden kaçnma, alkol almama, çalma, belli mercilere bavurma, se- yahat belgelerini ya da ehliyeti geçici olarak teslim etme, teminat ver- me, gözetim yardmcs kabul etme gibi yükümlülüklerdir.
Görüldüü gibi, Alman hukukunda önce tutuklama karar verilip, daha sonra daha hafif bir tedbir uygulanarak tutuklamann infaznn ertelenmesi sistemi tercih edilirken, talya, Fransa ve Avusturya’da tutuklama karar yerine tedbir karar verilmesi eklinde bir sistem be- nimsenmektedir19.
IV. Adli Kontrolün artlar ve Adli Kontrole likin Yükümlülüklerin Kapsam-AHM Kararlar ve Uygulamadaki Problemler Üzerine Deerlendirmeler
1) Adli Kontrolün artlar:
Tutuklama artlar gerçeklemedikçe adli kontrole bavurulamaz. Adli kontrol uygulanabilmesi için, tutuklama sebeplerinin bulunma- s (CMK md. 109/1) ve adli kontrol uygulanarak, tutuklama koruma tedbiri ile ulalmak istenen amaca ulalabilme imkânnn bulunma- s (CMK md. 101/1) gerekir20. Bu itibarla CMK m. 100’de bahsedilen kuvvetli suç üphesinin varln gösteren olgular da tutuklama sebep- leri içerisinde deerlendirilmelidir21.
19 ÖZBEK/SOYER, CMK zmir erhi, s. 377-378; CENTEL/ZAFER, s. 368. 20 FEYZOLU Metin, 5271 Sayl Ceza Muhakemesi Kanunu Hakknda Baz Tes-
bit ve Deerlendirmeler, http://www.law.ankara.edu.tr/yazicidostu.php?yad= 1340, Eriim Tarihi: 15.06.2005, s. 1 vd.
21 FEYZOLU 1 vd. Bu konuda ayrca GRAF, Karlsruher Kommentar zur StPO, Rn. 3’e baklabilir. Tutuklama karar verilebilen her durumda ve bu arada delille- ri karartma tehlikesi söz konusu olduunda, adli kontrole karar verilebilmesinin
TBB Dergisi 2012 (98) Sesim SOYER GÜLEÇ 37
AHM’nin Türkiye aleyhine verdii ve tutuklamann yasal koul- larnn gerçeklemediini tespit eden önemli kararlar bulunmaktadr. Örnein, 13 Temmuz 2010 tarihli Alipour ve Hosseinzadgan/Türkiye davasnda (Bavuru no. 6909/08, 12792/08 ve 28960/08) bavuran, tutuk- luluunun yeterli yasal dayana bulunmadn ifade etmitir. AHM, ayn maduriyeti Abdolkhani ve Karimnia (no. 30471/08) kararnda in- celediini hatrlatm, söz konusu davada bavuranlarn Krklareli Yabanc Kabul ve Barndrma Merkezi’ne konulmasnn özgürlükten yoksun brakma tekil ettiini tespit etmi ve snrd amacyla tutuk- luluk karar verme, tutukluluk süresini uzatma ve bu tür bir tutuklu- luk için süre konulmasna ilikin usulü belirleyen açk yasal hükümler bulunmamas nedeniyle, bavuranlarn maruz kald özgürlükten yoksun brakmann AHS’nin 5. maddesinin amaçlar balamnda “ya sal” olmadna karar vermitir22.
b) Suçun Üst Snrnn Üç Yl Veya Daha Az Hapis Cezasn Gerektirmesi
CMK, adli kontrolün uygulanabilmesi için, soruturma veya ko- vuturmann konusunu tekil eden suç için öngörülen hapis cezasnn üst snrnn üç yl veya daha az olmasn öngörmütür (md. 109/1). Bu durumda, kural olarak, üst snrn üç yldan fazla olduu hallerde hâkimin adli kontrol hükümlerini uygulayabilmesi mümkün deil- dir23. Ancak adli kontrolün tutuklamaya tam bir alternatif oluturma-
yerinde olmad yönündeki eletiri için bkz. ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM/SIR- MA/SAYGILAR/ALAN, s. 440.
22 Benzer kararlara örnek olarak, Charahili K. (13.04.2010-46605-07) ve ayrca D.B.– Türkiye Davas (Bavuru no: 33526/08-13 Temmuz 2010) verilebilir.
23 Yargtay’n bir kararna göre, “…Tutuklama istemine konu suçun cezasnn üst snr nn üç yldan fazla olmas nedeniyle adli kontrol karar yasaya aykrdr… Adli kontrol ku rumunu düzenleyen 5271 Sayl CMK’nun 109. maddesinin 1. fkrasnn “100 maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varl halinde, üst snr üç yl veya daha az hapis ceza sn gerektiren bir suç sebebiyle yürütülen soruturmada, üphelinin tutuklanmas yerine adli kontrol altna alnmasna karar verilebilir” hükmü ile 4. fkrasndaki “üphelinin, üçüncü fkrann ( a ) ve ( f ) bentlerinde yazl yükümlülüklere tabi tutulmas bakmndan, birinci fkrada belirtilen süre snr dikkate alnmaz” hükmü karsnda, tutuklama istemi ne konu suçun cezasnn üst snrnn üç yldan fazla olmas nedeniyle, anlan adli kontrol karar yasaya aykr olup, itirazn bu nedenle kabulü yerine reddine karar verilmesi isabet sizdir… Sincan 1. Ar Ceza Mahkemesi Bakanlnn 14.05.2008 gün ve 2008/1042 de iik i sayl kararnn CMK.nun 309. maddesi uyarnca bozulmasna…05.06.2009 gü nünde oybirliiyle karar verildi”. Y. 11. CD, E. 2008/13063, K. 2009/6948, T. 5.6.2009, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, Eriim Tarihi: 20.09.2011.
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin...38
s amaçlanyorsa, bu hüküm eletirilebilir24. Belirtelim ki, 5271 Sayl CMK’nn 109. maddesinin 1. fkrasnda yer alan “…üst snr üç yl veya daha az hapis cezasn gerektiren…” ibaresinin Anayasa’nn 2., 10., 19. ve 38. maddelerine aykrl savyla iptali talep edilmise de Anayasa Mahkemesi bu ibarenin Anayasa’ya aykr olmadna ve itirazn red- dine oybirliiyle karar vermitir25.
CMK’nn 109. maddesine 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayl Kanun’la eklenen 7. fkrada ise kanunlarda öngörülen tutukluluk sürelerinin dolmas nedeniyle salverilenler hakknda birinci fkradaki süre ko- ulu aranmakszn adli kontrole ilikin hükümlerin uygulanabilecei belirtilmitir. Bu durumda da elbette adli kontrolün uygulanabilmesi için tutuklama artlarnn bulunmas gerekir. Bu hüküm, üç yllk süre snrna bal olmakszn, tutuklamann mümkün olduu tüm suçlar bakmndan uygulanabilir26. Yine, 25.5.2005 tarihli ve 5353 Sayl Ka- nunla 109. maddeye eklenen 4. fkraya göre de, üphelinin (a) ve (f) bentlerinde belirtilen yükümlülüklere tabi tutulmas bakmndan bi- rinci fkradaki süre snr dikkate alnmayacaktr.
Önemli bir husus, CMK m. 109/2’ye göre, tutuklama yasa olan hallerde dahi adli kontrol tedbirinin uygulanmasnn mümkün olma- sdr27. CMK m. 112’de ise, adli kontrol tedbiri kapsamnda tabi olunan yükümlülüklerin bilerek yerine getirilmemesi halinde hükmedilecek hapis cezasnn süresine baklmakszn tutuklama kararnn verilebi-
24 FEYZOLU 1 vd; ÖZBEK/SOYER, s. 378; ÖZBEK V. Özer/KANBUR Nihat/ DOAN Koray/BACAKSIZ Pnar/TEPE lker, Ceza Muhakemesi Hukuku, An- kara 2011, s. 291. Ayn yönde bkz, ÖZGÜVEN Duygu, Ceza Muhakemesi Kanu- nu Çerçevesinde Adli Kontrol, TBBD, Y. 22, S. 81, Ankara Mart-Nisan 2009, s. 318; BNC Hüsamettin, Tutuklamaya Alternatif Olarak Adli Kontrol Kurumu, Adalet Dergisi S. 29, Eylül 2007, s. 234; KARAK