tomo iii proteccin a la biodiversidad y los conocimientos tradicionales vf
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Proteccin a La Biodiversidad y Los Conocimientos TradicionalesTRANSCRIPT
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TOMO III
PROTECCIN A LA
BIODIVERSIDAD Y A LOS
CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
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DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN TRATADOS SUSCRITOS
POR COLOMBIA: EFECTOS JURDICOS
TOMO III
PROTECCIN A LA BIODIVERSIDAD Y LOS CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
SECRETARA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONMICO
DIRECCIN DE COMPETITIVIDAD BOGOT REGIN
SUBDIRECCIN DE EXPORTACIONES
Bogot D.C., Junio de 2014
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RESUMEN
La propiedad intelectual cubre distintas categoras de derechos y comprende
instrumentos legales que protegen las creaciones del intelecto o de objetos
vinculados a una actividad creativa. Los derechos de propiedad intelectual
protegen a los titulares de los mismos, restringiendo a terceros la apropiacin,
utilizacin, aprovechamiento econmico y transaccin en el mercado de los
objetos sobre los que recaen.
En el presente escrito se presenta un anlisis de los efectos jurdicos de los
aspectos relacionados con los Derechos de Propiedad Intelectual relativos a la
Proteccin a la Biodiversidad y el Conocimiento Tradicional contenidos en
Acuerdos suscritos por Colombia.
PALABRAS CLAVES
Derechos de Propiedad Intelectual, Acuerdos Comerciales, Proteccin a la
Biodiversidad y el Conocimiento Tradicional
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ABSTRACT
Intellectual property covers different categories of rights and includes legal
instruments to protect intellectual creations or the production of objects linked to
creative activities.
The Intellectual Property Rights protect their holders by restricting to others the
appropriation, use, economic exploitation and commercial transactions of such
objects or creations.
In the following paper an analysis is presented on the legal effects of the
Intellectual Property Rights items relative with Biodiversity and Traditional
Knowledge Protection, contained in international agreements signed by Colombia.
KEY WORDS
Intellectual Property Rights, Free Trade Agreements, Biodiversity and Traditional
Knowledge Protection
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PRLOGO
El presente documento forma parte de las acciones que adelanta la Administracin
Distrital, en el marco de lo dispuesto en el Plan de Desarrollo 2012 2016 Bogot
Humana, dirigidas a formular una agenda para la productividad y competitividad
con miras a la promocin del comercio internacional, y a disear un conjunto de
estrategias encaminadas a afrontar los desafos y aprovechar las oportunidades
de los TLC suscritos por el pas.
En cumplimiento del Plan de Desarrollo, la Secretara ejecuta el proyecto
prioritario Bogot productiva y competitiva en la economa internacional
mediante el cual se busca identificar al menos tres efectos jurdicos en cada
acuerdo internacional de comercio vigente.
A continuacin presentamos un anlisis sobre efectos jurdicos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relativos a la Proteccin a la Biodiversidad y el Conocimiento
Tradicional contenidos en los Acuerdos suscritos por Colombia con Estados
Unidos, la Unin Europea, Corea, Panam, los Estados AELC (EFTA) y las
decisiones de la CAN.
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CONTENIDO
RESUMEN ......................................................................................................................................... 2
ABSTRACT ....................................................................................................................................... 3
PRLOGO......................................................................................................................................... 4
CONTENIDO ..................................................................................................................................... 5
DEFINICIN DE PROPIEDAD INTELECTUAL .......................................................................... 6
PROTECCIN DE LA BIODIVERSIDAD Y EL CONOCIMIENTO TRADICIONAL ............... 9
CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 22
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................... 23
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DEFINICIN DE PROPIEDAD INTELECTUAL
"La propiedad intelectual cubre distintas categoras de derechos y comprende
instrumentos legales e institucionales que protegen, bajo determinados requisitos,
las creaciones del intelecto o de objetos vinculados a una actividad creativa. No
obstante, no toda la propiedad intelectual est necesariamente relacionada con la
creatividad o la innovacin. En algunos casos se protege slo la inversin
econmica necesaria para establecer, organizar y facilitar el acceso a determinada
informacin o las caractersticas que hacen a un producto de una determinada
regin, por ejemplo, calificar como una indicacin geogrfica. La propiedad
intelectual, fruto de su evolucin histrica, cubre hoy en da un nmero cada vez
ms creciente de disciplinas y actividades econmicas, artsticas y de
entretenimiento." 1
En general, el Derecho sobre Propiedad Intelectual se divide en dos ramas: De
una parte, el derecho de autor y los derechos conexos que protegen tanto las
creaciones en los mbitos literarios y artsticos, como los derechos de los artistas,
intrpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas, y los organismos de
radiodifusin. De otra, la propiedad industrial, que protege las invenciones
(patentes), los signos distintivos (marcas), las indicaciones de procedencia
(indicaciones geogrficas y denominaciones de origen), los dibujos y diseos
industriales, esquemas de trazados de los circuitos integrados, los secretos
empresariales o industriales y la proteccin de la competencia desleal.
Teniendo en cuenta que "el nuevo factor de la produccin en la era actual de la
globalizacin es el conocimiento (...) (que) la empresa del S. XXI es la empresa
del conocimiento" 2 y que ese conocimiento tiene implicaciones de carcter
econmico, las normas de Proteccin Intelectual cobran cada vez ms
importancia.
1 Roffe, Pedro y Santa Cruz, Maximiliano (2006). Los derechos de propiedad intelectual en los acuerdos de
libre comercio celebrados por pases de Amrica Latina con pases desarrollados. Divisin de Comercio Internacional e Integracin. Santiago de Chile: Naciones Unidas - CEPAL. p. 7. Recuperado el 18 de marzo de 2014 en http://www.cepal.org/publicaciones/xml/8/25978/S70CI-L2527e-P.pdf 2 Lpez Guzmn, Fabin (2007). Introduccin al Derecho Mercantil. Bogot D.C.: Temis. p. 267.
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Es as como desde una ptica de carcter comercial, los derechos de propiedad
intelectual protegen a sus titulares, restringiendo a terceros la apropiacin,
utilizacin, aprovechamiento econmico y transaccin en el mercado de los
objetos sobre los que recaen, teniendo presente que esas restricciones tienen
limitaciones de carcter temporal y territorial.
Considerando el aumento en las relaciones comerciales y su tendencia a
trascender las fronteras territoriales, la evolucin del Derecho sobre Propiedad
Intelectual se ha dado en el marco internacional. Los dos grandes pilares del
derecho internacional de la propiedad intelectual: el Convenio de Pars para la
Proteccin de la Propiedad Industrial de 1883 (Convenio de Pars) y el Convenio
de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas de 1886 (Convenio
de Berna), siguen plenamente vigentes, y sus disposiciones sustantivas han sido
incorporadas en el Acuerdo de la OMC de los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio ADPIC , sobre el cual se
suscriben los tratados bilaterales o regionales en regulaciones denominadas
ADPIC plus.3
De la armonizacin que han supuesto los ADPIC se pasa a una mayor
intensificacin de los principios de proteccin a travs de los Tratados de Libre
Comercio (TLC). Estos ltimos dan un paso adelante en lo que se refiere por
ejemplo a la patentacin de organismos vivos4 como en el caso del TLC suscrito
con Estados Unidos de Amrica, pas en donde se permite la patentabilidad de
plantas y animales.
Organizaciones internacionales como la OMC y el Banco Mundial han dado a
conocer que en los ltimos aos se ha producido una proliferacin significativa de
acuerdos regionales. Conforme al Banco Mundial, el nmero de acuerdos
regionales actualmente vigente supera los 200 y su nmero habra aumentado
3 El concepto ADPIC plus cubre tanto las actividades encaminadas a incrementar el nivel de proteccin de los
titulares del derecho ms all del estipulado en el Acuerdo sobre los ADPIC, como as tambin las medidas destinadas a reducir el alcance o la efectividad de las limitaciones a los derechos y de las excepciones". Musungu, Sisule y Dutfield, Graham (2003). Acuerdos Multilaterales y un mundo ADPIC plus: Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ottawa: Oficina Cuquera ante las Naciones Unidas (QUNO). p.2. Recuperado el 18 de marzo de 2014 en http://quakerservice.ca/wp-content/uploads/2011/07/TRIPS-3-Spanish1.pdf 4 Gmez Uranga, Mikel; Lpez Gmez, Mara del Socorro y Araujo de la Mata, Andrs (2008). Los ADPIC Plus
en los actuales tratados bilaterales impulsados por Estados Unidos y Consecuencias en los pases en desarrollo. Revista de Economa Mundial 20, 23 48. p.30. Recuperado el 20 de mayo de 2014 en http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=86613723002
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seis veces en los ltimos 20 aos, siendo la UE y USA los protagonistas ms
activos en este escenario.5
Colombia ha suscrito 18 Acuerdos con implicaciones comerciales en los que de
una u otra forma se regulan temas relacionados con los derechos de Propiedad
Intelectual, desde la mencin del origen de un bien hasta regular asuntos
relacionados con propiedad industrial.
5 Roffe, Pedro y Santa Cruz, Maximiliano. Ob. cit., p. 9.
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PROTECCIN DE LA BIODIVERSIDAD Y EL CONOCIMIENTO TRADICIONAL
Los procesos de institucionalizacin de las agendas ambientales en los aos 90
(Cumbre de Rio sobre Ambiente y Desarrollo, Acuerdos multilaterales como el
Convenio de Diversidad Biolgica, Convenio Marco de Cambio Climtico entre
otros) implicaron el establecimiento de instrumentos jurdicos internacionales para
el manejo ambiental, ubicando el tema ambiental en un lugar central incluso en las
negociaciones de acuerdos comerciales internacionales, concretamente en la
discusin sobre el acceso a recursos genticos y conocimientos tradicionales
ligados a los Derechos de Propiedad Intelectual.
Por ejemplo, la Decisin VII/19 de la Sptima Conferencia de las Partes del
Convenio de Diversidad Biolgica (COP7) se pronunci sobre el rgimen
internacional de acceso a los recursos genticos invitando a la OMPI a examinar
las cuestiones de la relacin entre el acceso a los recursos genticos y los
requisitos de divulgacin de las solicitudes de derechos de propiedad intelectual6
ya que existen dificultades en ubicar los recursos genticos y conocimientos
ancestrales en el campo del derecho mercantil y lo que se busca es que los
sistemas de propiedad intelectual existentes o en desarrollo no se constituyan en
obstculos para la conservacin y el uso sostenible de la biodiversidad y sobre
todo que los esquemas de distribucin de beneficios sean justos y equitativos bajo
trminos mutuamente acordados. 7
Estas dificultades surgen debido a que la propiedad intelectual est constituida por
normas que buscan dar proteccin particular a las ideas, creaciones y
conocimientos en cabeza de un titular, lo que dificulta atribuir propiedad sobre los
recursos genticos, o calidad inventiva e innovacin sobre el conocimiento
tradicional. La Propiedad Intelectual otorga derechos exclusivos en cabeza de un
titular, lo que plantea una dicotoma frente al carcter colectivo del conocimiento
tradicional y al uso de los recursos de la biodiversidad8; dentro del esquema
6 Decisin VII/16 de la Sptima Conferencia de las Partes del Convenio de Diversidad Biolgica. Recuperado
el 20 de mayo de 2014 en http://www.cbd.int/decision/cop/?id=7753 7 Espinosa, Mara Fernanda. (2004). Recursos genticos, conocimientos tradicionales y propiedad intelectual:
piezas clave en los TLC. Iconos. Revista de Ciencias Sociales, mayo, 13-20. p. 15. Recuperado el 20 de mayo de 2014 en http://www.flacsoandes.org/revistas/index.php/iconos/article/view/44 8 Las formas de propiedad de los recursos genticos y su conocimiento tradicional son distintas: los recursos
genticos son de propiedad soberana del Estado, mientras que el conocimiento tradicional es de propiedad colectiva de las comunidades indgenas y locales.
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tradicional de los derechos de Propiedad Intelectual los recursos genticos y el
conocimiento tradicional pasaran a ser tratados como bienes comunes
susceptibles a ser mercancas con valores de intercambio; para evitar esto, es
necesario que tengan un tratamiento especial dentro de los regmenes jurdicos.
En trminos sencillos, la propiedad intelectual clsica y sus diferentes
instrumentos, no han servido o al menos no se ha comprobado que sean
necesariamente el medio idneo para cautelar los diferentes intereses de los
pueblos indgenas sobre sus aportes y esfuerzos intelectuales pasados, presentes
y futuros () ni las patentes de invencin, ni el derecho de autor, ni las marcas, ni
los derechos de obtentor, entre los instrumentos ms conocidos, han permitido
proteger, reconocer, retribuir y compensar a los pueblos indgenas por estos
esfuerzos que se reflejan en creaciones en el campo artstico, artesanal,
tecnolgico (identificacin y conocimientos sobre usos y aplicaciones de plantas
medicinales), agrcola (conservacin y desarrollo de nuevos cultivos, desarrollo y
aplicacin de tcnicas de cultivo), entre otros.9
El conocimiento tradicional ha despertado un inters creciente en el sector
farmacutico en virtud al uso medicinal de las plantas, lo que ha generado que
aumente la tensin entre las comunidades tradicionales y este sector. Desde un
punto de vista, las comunidades indgenas buscan mecanismos para fortalecer el
control sobre su conocimiento, por ejemplo manteniendo los conocimientos
tradicionales como secretos colectivos con el fin de frenar la apropiacin por parte
de terceros o que estos conocimientos sean considerados de dominio pblico y
por lo tanto no sujetos a regalas. Desde otra visin, las empresas o laboratorios
farmacuticos consideran que el conocimiento tradicional no constituye materia
patentable10, por cuanto no son una novedad ni tienen nivel inventivo ya que son
de conocimiento amplio por la comunidad.
Con respecto al vnculo existente entre el conocimiento tradicional y los recursos
genticos, las compaas farmacuticas y agroindustriales sealan estar
interesados en la informacin gentica y no en los conocimientos asociados, sin
embargo, los pueblos indgenas sostienen que la mera existencia de los recursos
genticos es el resultado de aos de interaccin de los indgenas y comunidades
9 Ruiz, Manuel (2006). La Proteccin Jurdica de los Conocimientos Tradicionales: Algunos Avances Polticos y
Normativos en Amrica Latina, UICN, BMZ, SPDA, Lima - Per. p. 23. Recuperado el 4 de junio de 2014 en http://www.sur.iucn.org/publicaciones/lista_documentos.cfm 10
Los criterios clsicos de pantentabilidad adoptados por el ADPIC son: 1. Novedad. 2. Nivel inventivo o no obviedad. 3. Utilidad o aplicacin industrial.
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locales con su entorno, entonces, cmo separar el conocimiento tradicional de los
recursos genticos asociados?
A la fecha no ha sido posible tomar decisiones formales de carcter generalizado
debido a que la discusin se mantiene polarizada entre los pases que abogan por
la necesidad de facilitar el acceso a los recursos genticos, como la Unin
Europea y Estados Unidos, y aquellos, como los pases latinoamericanos, que
insisten en la necesidad de garantizar la distribucin equitativa de beneficios a
travs de un instrumento vinculante, motivo por el cual en las negociaciones de
algunos de los TLC suscritos por Colombia el tema ha cobrado preeminencia.
En el caso del Acuerdo Comercial suscrito con Estados Unidos de Amrica, el
tema fue contemplado por ambas partes en las negociaciones; por Colombia, al
ser un pas megadiverso y multicultural y, por Estados Unidos, al verse
posiblemente afectados los intereses de las empresas biotecnolgicas y
farmacuticas, ya que el mercado mundial de plantas medicinales y sus derivados
qumicos representa aproximadamente 800 billones de USD al ao11.
Es importante considerar que el sistema de propiedad intelectual de Estados
Unidos a travs de las patentes de invencin12, especficamente en el campo de la
biotecnologa, se orienta de manera principal a la privatizacin de componentes
genticos y biolgicos en estado aislado. En general desde 1980, los reguladores
norteamericanos han cambiado la legislacin frente a las nuevas tecnologas,
presionados por la industria de la biotecnologa que en Estados Unidos representa
US$9 billones de ingresos y 120 mil empleos calificados.13 El actual sistema de
patentes de los Estados Unidos permite la patentabilidad de componentes
biolgicos aislados; no tiene en cuenta si las invenciones biotecnolgicas
incorporan recursos biolgicos, genticos o conocimientos tradicionales; no obliga
a declarar, en la solicitud de la patente, el pas de origen de esos recursos o
11
Espinosa, Mara Fernanda. Ob. cit., p. 19. 12
La patente es un privilegio otorgado por el Estado a un inventor por un tiempo limitado, por medio del cual se adquiere el derecho exclusivo de explotacin de lo que se est dando a conocer en dicha patente. Mediante la concesin temporal que da la patente, la sociedad reconoce al inventor individual el esfuerzo de su invencin y lo privilegia, otorgndole el derecho civil de excluir a los dems de hacer, vender o usar lo que proclama la patente, sin su autorizacin. Esta recompensa es concedida por el ordenamiento jurdico al inventor, ya que con su invencin y la divulgacin clara de la misma la sociedad obtiene mayor desarrollo cientfico y tecnolgico. De esta forma el Estado y la sociedad garantizan que se estimule a los inventores mediante incentivos econmicos para que realicen mayores innovaciones. Gmez Lee, Martha Isabel (2004). Proteccin de los conocimientos tradicionales en la negociaciones TLC. Bogot: Universidad Externado de Colombia. p. 26. 13
Gmez Lee, Martha Isabel. Ob. cit., p. 28.
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12
conocimientos tradicionales asociados; no contempla reglas de distribucin de
beneficios; considera los recursos biolgicos y genticos como patrimonio de la
humanidad y el conocimiento tradicional como ampliamente conocido y por ende
no novedoso.14
Si bien en principio las patentes recaen sobre invenciones, el sistema
estadounidense permite patentar descubrimientos, y por ende, plantas, as como
conocimientos tradicionales, sin ni siquiera tener que mencionar el pas de origen
o la procedencia del conocimiento. De ah que se haya producido el caso del
reconocimiento de la patente (Registro No. 5751 del 17 de junio de 1986) sobre el
yag15 a favor del ciudadano norteamericano MILLER.
En este caso, la Coordinadora de la Organizacin Indgena de la Cuenca
Amaznica (COICA), en nombre y en defensa de los derechos colectivos de
propiedad de los pueblos indgenas del Amazonas, solicit, en marzo de 1999, la
suspensin de la patente otorgada. En noviembre de 1999, la Oficina de Patentes
y Registro de Marcas de Estados Unidos suspendi la patente del yag por cuanto
la variedad presentada haba sido ya descrita antes en el Herbario de la
Universidad de Michigan. Frente a esta decisin, el titular de la patente interpuso
el recurso de apelacin argumentando haber cumplido con los tres requisitos de
patentabilidad, ante lo cual la autoridad administrativa volvi a conceder la patente
al seor MILLER.16
En el TLC suscrito con Estados Unidos este pas busc homologar la legislacin
colombiana a su legislacin ampliando el alcance de los requisitos de
patentabilidad al incluir en el numeral 1 del artculo 16.9 la obligatoriedad de
interpretar los criterios de no evidentes versus actividad inventiva y el de til
(useful) versus aplicacin industrial, as:
Artculo 16.9: Patentes.
1. Cada Parte permitir la obtencin de patentes para cualquier
invencin, sea de producto o de procedimiento, en todos los
campos de la tecnologa, siempre que sea nueva, entrae una
actividad inventiva y sea susceptible de aplicacin industrial.
14
Gmez Lee, Martha Isabel. Ob. cit., p. 31. 15
Es una bebida considerada sagrada y utilizada con fines medicinales y religiosos por pueblos indgenas de Colombia, Brasil, Ecuador y Per. 16
Gmez Lee, Martha Isabel. Ob. cit., p. 34.
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13
Para los efectos de este Artculo una parte podr considerar
las expresiones actividad inventiva y susceptible de
aplicacin industrial como sinnimos de las expresiones no
evidentes y tiles, respectivamente.
Por otra parte, en relacin con la imposibilidad de patentar en el rgimen jurdico
colombiano, el todo o parte de seres vivos (plantas y animales) tal y como se
encuentran en la naturaleza, el TLC establece en el mismo artculo 16.9 que la
Parte que no otorgue proteccin mediante patentes a plantas realizar todos los
esfuerzos para permitir dicha proteccin, as como la Parte que otorgue la
proteccin a la fecha o despus de la entrada en vigencia del Acuerdo, deber
mantener dicha proteccin.
2. Nada en este Captulo se entender como que impide a una
Parte excluir de la patentabilidad invenciones segn se
establece en los Artculos 27.2 y 27.3 del Acuerdo de los
ADPIC. No obstante lo anterior, una Parte que no otorgue
proteccin mediante patentes a plantas a la fecha de entrada
en vigor de este Acuerdo, realizar todos los esfuerzos
razonables para permitir dicha proteccin mediante patentes,
de conformidad con el prrafo 1. Cualquier Parte que otorgue
proteccin mediante patentes a plantas o animales a la fecha o
despus de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo,
deber mantener dicha proteccin.
Es menester destacar el tratamiento dado al tema de la biodiversidad y los
conocimientos tradicionales en las negociaciones del TLC, incluyndolos en la
Carta de Entendimiento17 suscrito respecto a la Biodiversidad y Conocimientos
Tradicionales.
La sola referencia a la biodiversidad y a los conocimientos tradicionales de los
pueblos indgenas en el TLC es ya un logro en s mismo () Esta Carta de
Entendimiento (que es parte integral del TLC) reconoce la importancia social,
econmica y cultural que tiene la biodiversidad y los conocimientos tradicionales y
17
La Carta de Entendimiento es un acuerdo bilateral especfico entre las Partes dentro de un TLC, es un compromiso vinculante pero al cual no le son aplicables los principios generales de trato nacional y nacin ms favorecida reconocidos en la OMC, es decir, que las materias abordadas en las Cartas de Entendimiento nicamente tienen efecto entre ambas Partes.
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14
el rol que juegan en las posibilidades de desarrollo de los pases. 18 El
Entendimiento consagra que:
Las Partes reconocen la importancia de los conocimientos
tradicionales y la biodiversidad, as como la potencial contribucin
de los conocimientos tradicionales y la biodiversidad al desarrollo
cultural, econmico y social.
Debido a la preocupacin generada por los actos de biopiratera, se incluyeron en
la Carta de Entendimiento obligaciones para ambas partes, dirigidas a encontrar
mecanismos para compartir informacin que pueda referirse a recursos genticos
y conocimientos tradicionales a fin de evitar que se materialicen actos de
biopiratera. Para ello, ambos pases debern adoptar medidas que mejoren los
sistemas y mecanismos de bsqueda de informacin que eviten la concesin de
derechos de propiedad intelectual irregulares, ilegales o cuestionables.
Cada Parte procurar encontrar medios para compartir
informacin que pueda tener relevancia en la patentabilidad de las
invenciones basadas en conocimientos tradicionales o recursos
genticos mediante el suministro de:
a) Bases de datos pblicamente accesibles que contengan
informacin relevante; y
b) Una oportunidad de referir, por escrito, a la autoridad
examinadora pertinente sobre el estado de la tcnica que
pueda tener relevancia en la patentabilidad.
Tambin se reconoce la importancia de las autoridades para el acceso a los
recursos genticos, la distribucin justa y equitativa de beneficios que se deriven
del uso de los conocimientos tradicionales y recursos genticos, y finalmente, la
necesidad de llevar adelante exmenes de las patentes para asegurar la
satisfaccin de las condiciones de patentabilidad, a fin de evitar, por ejemplo, que
se otorguen derechos indebidos o se presenten fenmenos de biopiratera.
Las Partes reconocen la importancia de lo siguiente: (1) la
obtencin del consentimiento informado de la autoridad pertinente
18
Ruiz, Manuel. Ob. cit., p. 73.
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15
previamente al acceso a los recursos genticos bajo el control de
dicha autoridad; (2) la distribucin equitativa de los beneficios que
se deriven del uso de los conocimientos tradicionales y los
recursos genticos; y (3) la promocin de la calidad del examen
de las patentes para asegurar que las condiciones de
patentabilidad sean satisfechas.
Junto con Estados Unidos, Europa es otro de los centros de innovacin en el
mundo. En trminos de Propiedad Intelectual, Biodiversidad y Conocimiento
Tradicional la Unin Europea adopt la Directiva 98/44/EC que invita a los Estados
miembros a promulgar y ejecutar leyes, regulaciones y disposiciones necesarias
para dar cumplimiento al artculo 8(j) del Convenio sobre Diversidad Biolgica
(CDB), que reza:
Artculo 8. Conservacin in situ: Cada Parte Contratante, en la
medida de lo posible y segn proceda:
j. Con arreglo a su legislacin nacional, respetar, preservar y
mantendr los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de
las comunidades indgenas y locales que entraen estilos
tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la
utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover su
aplicacin ms amplia, con la aprobacin y la participacin de
quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas, y
fomentar que los beneficios derivados de la utilizacin de esos
conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan
equitativamente;
La UE tambin promulg la Resolucin del 30 de noviembre de 1998 sobre los
Pueblos Indgenas que reitera la voluntad poltica de la Comunidad Europea y de
sus Estados miembros de participar activamente en la iniciativas dentro del marco
del CDB para apoyar a las poblaciones indgenas locales en lo que respecta a su
aporte para la conservacin y uso sostenible de la diversidad biolgica.19
En el Captulo 2 del Ttulo VII del TLC suscrito entre Colombia y la UE se consagra
una proteccin especial a la Biodiversidad y el Conocimiento Tradicional en los
siguientes trminos:
19
Gmez Lee, Martha Isabel. Ob. cit., p. 42.
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16
Artculo 201:
1. Las Partes reconocen la importancia y el valor de la diversidad
biolgica y sus componentes y de los conocimientos,
innovaciones y prcticas tradicionales asociados de las
comunidades indgenas locales. Las Partes adems reafirman
sus derechos soberanos sobre sus recursos naturales y
reconocen los derechos y obligaciones establecidos por el
CDB respecto al acceso a los recursos genticos, y a la
distribucin justa y equitativa de beneficios derivados de la
utilizacin de estos recursos genticos.
2. Las Partes reconocen la contribucin pasada, presente y
futura de las comunidades indgenas y locales a la
conservacin y uso sostenible de la diversidad biolgica y
todos sus componentes y, en general, la contribucin de los
conocimientos tradicionales de sus comunidades indgenas y
locales a la cultura y al desarrollo econmico y social de las
naciones.
Colombia y la UE acordaron cooperar para asegurar que los derechos de
propiedad intelectual apoyen y no sean contrarios a los derechos y obligaciones
del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, en lo que respecta a los recursos
genticos y los conocimientos tradicionales asociados de las comunidades
indgenas y locales en sus respectivos territorios.
En el mismo sentido en que se pact la Carta de Entendimiento con USA, en el
TLC con la UE se acord que las Partes procurarn facilitar el intercambio de
informacin sobre las solicitudes de patente y las patentes concedidas
relacionadas con recursos genticos y conocimientos tradicionales asociados, a
fin de evitar circunstancias como la biopiratera.
Asimismo, reconocieron la utilidad de exigir la divulgacin del origen o la fuente de
los recursos genticos y de los conocimientos tradicionales asociados en las
solicitudes de patente, considerando que esto contribuye a la transparencia sobre
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los usos de los mismos. En forma similar lo establece la Decisin 486 de la
Comunidad Andina de Naciones (CAN).
En virtud a la alta concentracin de biodiversidad biolgica con potencial comercial
e industrial, las decisiones de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)20 dan
prioridad al patrimonio biolgico y gentico y a los conocimientos tradicionales, y a
diferencia del sistema jurdico estadounidense, no consideran patentables
componentes biolgicos aislados que no impliquen claramente una invencin.
En oposicin al sistema de patentes de invencin estadounidense, que facilita la
privatizacin de componentes y materiales biolgicos y genticos y el
conocimiento tradicional, la CAN tiene un rgimen ms restringido, dando
aplicacin a la excepcin contenida en el numeral 3 del artculo 27 del Acuerdo
ADPIC al excluir de patentabilidad las plantas y los organismos, excepto los
microorganismos, y consagrando especficamente en el artculo 3 de la Decisin
486 que la proteccin conferida a la Propiedad Intelectual se conceder
salvaguardando la biodiversidad y los conocimientos tradicionales.
Otra diferencia entre el ordenamiento jurdico de la CAN y el de USA radica en que
en el caso de las invenciones que incorporan componentes biolgicos o genticos,
o conocimiento tradicional, la Comunidad Andina considera que la concesin del
ttulo de una patente est sujeta a que se demuestre la procedencia legal de los
recursos y del conocimiento, el uso o conocimiento pblico anterior. En Estados
Unidos no se tiene en cuenta este uso o conocimiento pblico anterior por fuera
del territorio estadounidense, de ah que se hayan presentado casos en los que
una persona se haya reputado legtimo propietario o titular de un derecho que
realmente corresponde a un conocimiento tradicional, como el mencionado caso
de la patente del yag.
La CAN ha implementado mecanismos que restringen la indebida apropiacin de
la biodiversidad y los conocimientos tradicionales, es as como a travs de la
Decisin 391 que adopt el Rgimen Comn de Acceso a los Recursos Genticos,
se busca asegurar una distribucin justa y equitativa de los beneficios (monetarios
y no monetarios) derivados del uso de los recursos genticos, e indicando el
procedimiento a seguir para utilizar los recursos genticos en los pases de la
CAN; y mediante la Decisin 486, por medio de la cual se adopta el Rgimen
Comn sobre Propiedad Industrial, se le da prioridad al patrimonio biolgico y
20
La CAN est conformada por Bolivia, Colombia, Ecuador y Per.
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18
gentico y a los conocimientos tradicionales sobre los elementos de la propiedad
industrial en los siguientes trminos:
Artculo 3.- Los Pases Miembros asegurarn que la proteccin
conferida a los elementos de la propiedad industrial se
conceder salvaguardando y respetando su patrimonio
biolgico y gentico, as como los conocimientos
tradicionales de sus comunidades indgenas, afroamericanas o
locales. En tal virtud, la concesin de patentes que versen sobre
invenciones desarrolladas a partir de material obtenido de dicho
patrimonio o dichos conocimientos estar supeditada a que ese
material haya sido adquirido de conformidad con el ordenamiento
jurdico internacional, comunitario y nacional.
Los Pases Miembros reconocen el derecho y la facultad para
decidir de las comunidades indgenas, afroamericanas o locales,
sobre sus conocimientos colectivos.
Las disposiciones de la presente Decisin se aplicarn e
interpretarn de manera que no contravengan a las establecidas
por la Decisin 391, con sus modificaciones vigentes. (Resaltado
fuera del texto).
En el caso del Acuerdo de Libre Comercio suscrito con la Repblica de Corea21, el
tema de proteccin de la biodiversidad y el conocimiento tradicional no est
contenido en el Captulo 15 sobre los Derechos de Propiedad Intelectual, sino en
el 16, sobre Comercio y Desarrollo Sostenible.
En este captulo las partes reconocen expresamente la relacin entre el Acuerdo
sobre los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y la proteccin de los
recursos genticos, el conocimiento tradicional, y el folclore (art. 16.5). As como el
valor y la importancia de la diversidad biolgica, el conocimiento tradicional y su
contribucin para la conservacin y uso sostenible de la diversidad biolgica.
En el Acuerdo suscrito con Corea se vincula la biodiversidad y el conocimiento
tradicional a los derechos de Propiedad Intelectual, instando a las Partes a buscar
21
El Acuerdo de Libre Comercio entre la Repblica de Corea y la Repblica de Colombia fue suscrito el 21 de febrero de 2013.
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formas de compartir informacin sobre aplicaciones de patentes con base en
recursos genticos o conocimiento tradicional, y as evitar actos como la
biopiratera, a travs de los siguientes mecanismos:
ARTICULO 16.5: DIVERSIDAD BIOLOGICA.
4. Cada Parte procurar buscar formas de compartir
informacin sobre aplicaciones de patentes con base en
recursos genticos o conocimiento tradicional proporcionando:
a) bases de datos pblicamente accesibles que contengan
informacin relevante; y
b) oportunidades para presentar el estado del arte a la
autoridad examinadora pertinente por escrito.
En el mismo sentido, el Acuerdo de Libre Comercio entre la Repblica de
Colombia y los Estados AELC (EFTA)22 consagr un artculo especfico en el
Captulo 6 sobre Proteccin a la Propiedad Intelectual, alusivo especficamente a
las Medidas Relacionadas con la Biodiversidad en el que las partes reconocen sus
derechos y obligaciones segn lo establecido por el Convenio de Diversidad
Biolgica, con respecto al acceso a los recursos genticos y a la distribucin justa
y equitativa de beneficios provenientes del acceso a dichos recursos.
Con relacin al tema de patentes, el Acuerdo consagra que las Partes exigirn en
los procedimientos de solicitudes de las mismas, una declaracin del origen o la
fuente de un recurso gentico, al cual el inventor o el solicitante de la patente
hayan tenido acceso. Asimismo, en la medida de lo previsto en la legislacin de
cada nacin, las Partes exigirn adems el cumplimiento del consentimiento
informado previo23.
22
El Acuerdo fue suscrito en noviembre de 2008, se encuentra vigente con Suiza y Liechtenstein desde julio de 2011 y pendiente la ratificacin con Islandia y Noruega. 23
El consentimiento informado previo es el principio por el cual una comunidad tiene el derecho a dar o no su consentimiento a proyectos propuestos que pueden afectarlos. De conformidad con la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas, el consentimiento informado previo debe cumplir con los siguientes requisitos:
- Libre, es decir sin coercin, intimidacin ni manipulacin.
-
20
ARTCULO 6.5. Medidas Relacionadas con la Biodiversidad.
7. Si la legislacin de una Parte lo establece:
(a) el acceso a recursos genticos estar sujeto al
consentimiento informado previo de la Parte que es la Parte
proveedora del recurso gentico; y
(b) el acceso al conocimiento tradicional de las comunidades
indgenas y locales asociados a estos recursos estar sujeto a
la aprobacin y participacin de estas comunidades.
Para evitar circunstancias ilegales frente a la biodiversidad y los conocimientos
tradicionales (ej. biopiratera), las Partes consideraron colaborar en casos
relacionados con el incumplimiento de las disposiciones legales aplicables en
materia de acceso a los recursos genticos y conocimientos, innovaciones y
prcticas tradicionales.
- Previo, que significa que se ha tratado de obtener el consentimiento con suficiente antelacin a
cualquier autorizacin o comienzo de actividades y que se han respetado las exigencias cronolgicas de los procesos de consulta/consenso con los pueblos indgenas.
- Informado, esto es que se ha proporcionado informacin que abarque (por lo menos) los siguientes aspectos: a. La naturaleza, envergadura, reversibilidad y alcance del proyecto o cualquier actividad propuesta; b. El objetivo u objetivos; c. La duracin; d. Las zonas que se vern afectadas; e. Probable impacto econmico, social, cultural y ambiental, incluido los posibles riesgos y una distribucin de beneficios; f. El personal que probablemente intervendr en la ejecucin del proyecto propuesto.
- Consentimiento. Las consultas deben celebrarse de buena fe. Las partes deben establecer un dilogo que les permita hallar soluciones adecuadas en una atmsfera de respeto recproco y una participacin plena y equitativa. Las consultas requieren tiempo y un sistema eficaz de comunicacin entre las partes interesadas. Los pueblos indgenas deberan poder participar mediante sus representantes libremente elegidos y sus instituciones consuetudinarias o de otra ndole. La inclusin de una perspectiva de gnero y la participacin de las mujeres indgenas son fundamentales, as como la participacin de los nios y los jvenes, segn corresponda. Este proceso puede incluir la opcin de retirar el consentimiento.
Informacin extrada del documento Consentimiento libre previo e informado: cmo hacerlo realidad. de la ONU, recuperado el 17 de junio de 2014 en www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/FPIC_Dev_Acct.doc Este es un principio reconocido de manera expresa en el artculo 15 del CDB que establece que el acceso a los recursos genticos est sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa.
-
21
Otro de los Acuerdos comerciales que incluye una proteccin explcita a los
conocimientos tradicionales es el suscrito con la Repblica de Panam24, que en
el Captulo 8 sobre Propiedad Intelectual reconoce los derechos de propiedad
intelectual de las colectividades indgenas, afrodescendientes y locales, y reitera
su compromiso de respetar, preservar y mantener los conocimientos tradicionales,
innovaciones y prcticas de las colectividades indgenas, afrodescendientes y
locales de los territorios de ambos pases (art. 8.3).
Tambin hace alusin especficamente a la proteccin a la biodiversidad,
reconociendo y reafirmando sus derechos y obligaciones establecidos en el
Convenio sobre la Diversidad Biolgica relacionados con la soberana de las
Partes sobre sus recursos naturales y la autoridad para determinar el acceso a los
recursos genticos y sus derivados.
Como puede observarse, Colombia, como pas rico en biodiversidad y
conocimientos tradicionales pero an rezagado en desarrollo cientfico y
tecnologa, ha buscado incluir en los Acuerdos Comerciales disposiciones
especficas de proteccin a la biodiversidad y los conocimientos tradicionales en
relacin con los derechos de Propiedad Intelectual, a fin de evitar que se otorguen
patentes sin cumplir con las disposiciones del Convenio sobre la Diversidad
Biolgica.
24
Suscrito el 20 de septiembre de 2013.
-
22
CONCLUSIONES
El Acuerdo sobre los ADPIC establece los niveles mnimos de proteccin que
cada gobierno de los pases miembros de la OMC ha de otorgar a la propiedad
intelectual, de all se pasa a una mayor intensificacin de los principios de
proteccin a travs de los ADPIC Plus contenidos en los Tratados de Libre
Comercio (TLC).
Los procesos de institucionalizacin de las agendas ambientales en los aos
90 implicaron el establecimiento de instrumentos jurdicos internacionales para
el manejo ambiental, ubicando el tema en un lugar central incluso en las
negociaciones de acuerdos comerciales internacionales, concretamente en la
discusin sobre el acceso a recursos genticos y conocimientos tradicionales
ligados a los Derechos de Propiedad Intelectual.
La propiedad intelectual clsica y sus diferentes instrumentos, no han
constituido el medio idneo para cautelar el acceso a recursos genticos y
conocimientos tradicionales, la discusin se mantiene polarizada entre los
pases que abogan por la necesidad de facilitar el acceso a los recursos
genticos, como la Unin Europea y Estados Unidos, y aquellos, como los
pases latinoamericanos, que insisten en la necesidad de garantizar la
distribucin equitativa de beneficios a travs de un instrumento vinculante,
motivo por el cual en las negociaciones de los TLC el tema cobra
preeminencia.
Colombia, como pas rico en biodiversidad y conocimientos tradicionales, pero
an rezagado en desarrollo cientfico y tecnologa, ha buscado incluir en los
Acuerdos Comerciales disposiciones especficas de proteccin a la
biodiversidad y los conocimientos tradicionales en relacin con los derechos de
Propiedad Intelectual, a fin de evitar situaciones como la biopiratera y el
otorgamiento de patentes sin cumplir con las disposiciones del Convenio sobre
la Diversidad Biolgica (CDB).
-
23
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