tipología contractual de los mecanismoseprints.uanl.mx › 12701 › 1 › libro tipologÍa...

Tipología conTracTual de los mecanismos alTernaTivos de solución de conflicTos

arnulfo sánchez garcía

paTricia lópez peláez

Tipología conTracTual de los mecanismos

alTernaTivos de solución de conflicTos

primera edición, 2016

el editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. la presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión.la editorial se opone expresamente a que cualquiera de las páginas de esta obra o partes de ella sean utilizadas para la realización de resúmenes de prensa.cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. di-ríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).por tanto, este libro no podrá ser reproducido total o parcialmente, ni transmitirse por procedimien-tos electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informá-ticos o cualquier otro medio, quedando prohibidos su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo, por escrito, del titular o titulares del copyright.

Thomson reuters y el logotipo de Thomson reuters son marcas de Thomson reutersAranzadi es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited

© 2016 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Patricia López Peláez y Arnulfo Sánchez García] © Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited

editorial aranzadi, sa camino de galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) isBn: 978-84-9098-646-2 dl na 1281-2016 printed in spain. impreso en españa fotocomposición: editorial aranzadi, sa impresión: Rodona industria Gráfica, SL polígono agustinos, calle a, nave d-11 31013 - pamplona

© 2015 Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo

Depósito legal: NA 655/2015

Número 177 • Junio 2015

la presente obra forma parte de los proyectos de investigación:· Nuevos Esquemas Procesales para la Obtención de Justicia, a partir de los Métodos Alternos de Solución de

Conflictos. Proyecto 222301. Convocatoria de Investigación Ciencia Básica 2014, CONACyT (México).

· Proyecto Anillo sobre Mecanismos alternativos de solución de conflictos como herramienta de moderniza-ción de la justicia. Construcción dogmática a partir de un análisis multidisciplinario. SOC 1406, financia-do por CONACyT (Chile).

u4630260

Resaltado

Colocar primero este autor

Arnulfo Sánchez

Nota adhesiva

Sí, es importante cambiar el orden de los autores.

9

Índice Generalpágina

sección iFiguras contractuales preliminares a la apli-cación de los mecanismos alternativos de so-

lución de conFlictos

capíTulo 1el contrato de mediación

1. inTroducción........................................................................ 30

2. el someTimienTo de conTroversias al proce-so de mediación ................................................................... 30

3. comparaTiva enTre el insTrumenTo de some-TimienTo a mediación y el compromiso arBi-Tral ............................................................................................. 34

4. Tensión enTre el principio de volunTariedad y el principio «pacTa sunT servanda» ................... 38

5. naTuraleza jurídica del conTraTo de media-ción: referencia a las oBligaciones civiles y naTurales ............................................................................... 42

6. BiBliografía ........................................................................... 44

capíTulo 2el convenio arbitral

1. inTroducción........................................................................ 48

10

Página

TiPología conTracTual de los mecanismos alTernaTivos de solución de conflicTos

2. revisión del conTenido del convenio arBi-Tral ............................................................................................. 49

3. conTenido esencial o necesario ............................. 503.1. Una cuestión preliminar: ¿es esencial el nombramiento de

árbitros? ................................................................................ 503.2. Consentimiento claro e individualizado ................................ 52

3.2.1. Formalidades exigidas al acuerdo arbitral .......................... 533.2.2. ¿Quiénes deben consentir? .................................................. 573.2.3. Capacidad y legitimación ..................................................... 623.2.4. Representación para acordar un contrato arbitral ............. 693.2.5. Vicios que pueden afectar al consentimiento. Consecuen-

cias .......................................................................................... 723.3. Determinación del objeto del convenio arbitral ..................... 73

4. conTenido faculTaTivo ................................................. 764.1. Determinación del tribunal arbitral ...................................... 774.2. Calidad del árbitro ................................................................. 784.3. Lugar en que debe seguirse el juicio ...................................... 784.4. Plazo para dictar el laudo ...................................................... 784.5. Renuncia de recursos ............................................................. 794.6. Tribunal arbitral de apelación ............................................... 794.7. Normas sobre procedimiento ................................................. 804.8. Reserva de apelación contra arbitradores .............................. 80

5. revisión de esTa maTeria en la ley de arBiTra-jE COMERCIAL INTERNACIONAL (LACI) ......................... 80

6. inTerpreTación del convenio .................................... 826.1. La necesaria interrelación entre la interpretación del conve-

nio y la eficacia del arbitraje .................................................. 826.2. ¿A quién le corresponde interpretar el convenio y en qué

etapa? .................................................................................... 836.3. ¿Cómo debe interpretarse? .................................................... 846.4. ¿Qué debe interpretarse? ...................................................... 86

11

Página

ÍNDICE

6.4.1. Sobre el ámbito objetivo del convenio arbitral .................... 86a. Materias sometidas a arbitraje...................... 86b. Controversia ................................................. 87

6.4.2. Sobre el ámbito subjetivo del convenio ................................ 88

7. convenios paTológicos ................................................. 897.1. Delimitación: convenios defectuosos, no nulos ..................... 897.2. Defectos más frecuentes ......................................................... 907.3. Efectos y remedios ................................................................. 90

capíTulo 3el acuerdo de conFidencialidad en la media-

ción

1. inTroducción........................................................................ 94

2. naTuraleza jurídica ........................................................ 952.1. Principio versus Acuerdo de confidencialidad: Legislación .. 952.2. ¿Cláusula o acuerdo de confidencialidad? ............................ 100

3. elemenTos de exisTencia del acuerdo de con-fidencialidad ....................................................................... 1013.1. Consentimiento ..................................................................... 1013.2. Objeto: La información confidencial ..................................... 1023.3. Plazo y forma del acuerdo ..................................................... 102

4. elemenTos de validez ...................................................... 103

5. alcance y efecTos jurídicos ........................................ 1045.1. Confidencialidad «Ratione Personae» ................................... 1045.2. Confidencialidad «Ratione Materiae» ................................... 108

6. conclusiones ........................................................................ 110

capíTulo 4el acuerdo de conFidencialidad en el arbitraje

1. inTroducción........................................................................ 114

12

Página


2. naTuraleza jurídica ........................................................ 1162.1. ¿Principio o acuerdo? ............................................................ 1162.2. Tratamiento legislativo de la confidencialidad ...................... 118

2.2.1. Marco Internacional ............................................................. 1182.2.2. Legislaciones nacionales ....................................................... 118

2.2.2.1. Leyes que omiten la confidencialidad ........... 1192.2.2.2. Leyes que la enuncian como principio gene-

ral .................................................................. 1202.2.2.3. Leyes que la registran como deber explícito .. 1212.2.2.4. Particularidad de la confidencialidad en la

Ley 60/2003, de Arbitraje española .............. 1252.2.3. La confidencialidad en los Reglamentos de las Institucio-

nes arbitrales internas e internacionales ............................. 128

3. el acuerdo de confidencialidad ............................ 1313.1. Elementos de existencia ......................................................... 131

3.1.1. Acuerdo de confidencialidad positivo .................................. 1313.1.2. Acuerdo de confidencialidad negativo ................................. 132

3.2. Elementos de validez ............................................................. 1323.3. Alcance y efectos jurídicos .................................................... 133

3.3.1. Confidencialidad Ratione Materiae ..................................... 1333.3.2. Confidencialidad Ratione Personae ..................................... 134

4. conclusiones y propuesTas ......................................... 135

capíTulo 5Figuras contractuales de cobertura de la res-

ponsabilidad civil del mediador

1. inTroducción: marco normaTivo ........................... 140

2. planTeamienTo general y meTodología ............ 141

3. naTuraleza jurídica y alcance de la oBliga-ción de aseguramienTo .................................................. 142

4. el seguro de responsaBilidad civil ........................ 147

13

Página

ÍNDICE

5. la «garanTía equivalenTe» al seguro de res-ponsaBilidad civil: posiBles Tipologías con-TracTuales y criTerio normaTivo ........................... 150

6. oBligación accesoria a la de aseguramien-To: la información de la coBerTura de res-ponsaBilidad civil y la consTancia en el acTa inicial ............................................................................ 156

7. consecuencias de la falTa de aseguramien-To o de información soBre el aseguramienTo 158

8. alcance de la responsaBilidad del mediador .... 161

sección iilos distintos tipos de acuerdos alcanzados en

la mediación/conciliación

capíTulo 1los acuerdos de mediación civil y mercantil

1. inTroducción........................................................................ 168

2. esTado del arTe de la jusTicia alTernaTiva y los masc ........................................................................................ 169

3. implemenTación y aplicación de la media-ción en la solución de conflicTos ........................ 171

4. esTado del arTe de la mediación en maTeria civil y mercanTil ................................................................ 1744.1. Mediación Civil ..................................................................... 1754.2. Mediación Mercantil ............................................................. 176

5. los acuerdos de mediación civil y mercanTil desde el punTo de visTa de la Teoría de las oBligaciones ......................................................................... 178

6. conclusiones ........................................................................ 182

7. BiBliografía ........................................................................... 183

14

Página


capíTulo 2el acuerdo de mediación en las crisis matrimo-

niales o de pareja

1. inTroducción........................................................................ 188

2. naTuraleza del acuerdo alcanzado: el con-venio regulador ................................................................ 189

3. parTes inTervinienTes ...................................................... 203

4. conTenido del acuerdo ................................................. 208

5. forma del acuerdo ........................................................... 211

6. efecTividad ............................................................................. 213

7. conclusiones ........................................................................ 215

8. BiBliografía ........................................................................... 215

capíTulo 3el acuerdo de mediación en el consumo

1. inTroducción........................................................................ 220

2. naTuraleza jurídica del acuerdo de media-ción.............................................................................................. 220

3. el acuerdo de mediación en el consumo ........... 221

4. elemenTos de exisTencia ................................................ 2224.1. La conformación de un consentimiento o acuerdo de dos o

más voluntades ...................................................................... 2224.2. Un objeto física y jurídicamente posible ................................ 223

5. elemenTos de validez ...................................................... 2245.1. Capacidad .............................................................................. 2245.2. Forma .................................................................................... 2255.3. Vicios de la voluntad ............................................................. 226

15

Página

ÍNDICE

5.3.1. Error ....................................................................................... 2265.3.2. Dolo ........................................................................................ 2275.3.3. Mala fe ................................................................................... 2275.3.4. Violencia ................................................................................ 2275.3.5. La licitud ................................................................................ 2275.3.6. Lesión ..................................................................................... 227

6. inexisTencia, nulidad aBsoluTa y nulidad re-laTiva ......................................................................................... 228

7. mediación en el consumo ............................................. 229

8. la negociación del acuerdo en el consumo .. 230

9. regulación del acuerdo de mediación .............. 233

10. conclusiones ........................................................................ 235

11. BiBliografía ........................................................................... 237

capíTulo 4la mediación hipotecaria

1. inTroducción........................................................................ 240

2. la mediación hipoTecaria. concepTo y naTu-raleza ........................................................................................ 2432.1. Concepto de mediación hipotecaria ....................................... 2432.2. Naturaleza jurídica de la mediación hipotecaria ................... 244

3. elemenTos de exisTencia de la mediación hipo-Tecaria ............................................................................................... 2453.1. Elementos subjetivos ............................................................. 246

3.1.1. El deudor hipotecario ............................................................ 2463.1.2. Acreedor hipotecario ............................................................. 249

3.2. Elemento objetivo. Conflicto hipotecario ............................... 251

4. elemenTos de validez del procedimienTo de mediación hipoTecaria................................................... 252

16

Página


4.1. Fases del procedimiento de mediación ................................... 2534.1.1. Inicio del procedimiento de mediación. Designación del

mediador ................................................................................ 2544.1.2. Sesión informativa. Convocatoria a las partes .................... 2554.1.3. Sesión constitutiva. Decisión ............................................... 2554.1.4. Fin del proceso: Acta final .................................................... 256

5. efecTos jurídicos de la mediación hipoTeca-ria ................................................................................................. 2575.1. Efectos obligacionales del acuerdo ......................................... 2585.2. Efectos procesales del acuerdo de mediación ......................... 2595.3. Eficacia ejecutiva del acuerdo ................................................ 260

6. conclusión ............................................................................. 261

capíTulo 5el acuerdo de mediación concursal

1. inTroducción........................................................................ 264

2. procedimienTos preconcursales del dere-cho comparado europeo .............................................. 2652.1. Reino Unido .......................................................................... 2662.2. Francia ................................................................................... 2672.3. Italia ...................................................................................... 268

3. el acuerdo exTrajudicial de pagos en españa 2693.1. Regulación ............................................................................. 2693.2. Legitimación activa ............................................................... 2703.3. Solicitud del deudor y nombramiento del mediador concur-

sal .......................................................................................... 2713.4. Nombramiento del mediador concursal ................................. 2723.5. La apertura del procedimiento y sus efectos sobre los acree-

dores....................................................................................... 2733.6. La propuesta inicial de pagos: contenido del acuerdo y sus

límites .................................................................................... 275

17

Página

ÍNDICE

3.7. Reunión de los acreedores y formalización del acuerdo ......... 2763.8. La impugnación del acuerdo.................................................. 2783.9. Efectos del acuerdo sobre los acreedores ................................ 2793.10. Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo ....................... 280

4. especialidades del concurso consecuTivo ...... 280

5. mecanismo de segunda oporTunidad ................... 282

6. la figura del mediador concursal ....................... 283

7. BiBliografía ........................................................................... 285

capíTulo 6el acuerdo de mediación en las comunidades

de vecinos y propiedad horizontal

1. inTroducción........................................................................ 288

2. regulación de la mediación ...................................... 2902.1. Normativa Comunitaria ........................................................ 2912.2. Normativa Estatal ................................................................. 2912.3. Normativa Autonómica ........................................................ 294

3. oBsTáculos a la mediación ......................................... 2953.1. La literalidad de la norma ...................................................... 2953.2. La posible indisponibilidad de una materia imperativa como

es la de Propiedad Horizontal ................................................ 2963.3. La supuesta alteración del foro competencial del lugar de la

finca ....................................................................................... 298

4. mediación inTrajudicial ............................................... 299

5. el acuerdo de mediación .............................................. 3015.1. El acuerdo de mediación recogido en los Estatutos ............... 3015.2. El acuerdo de mediación adoptado en Junta .......................... 302

5.2.1. Mayoría exigible ................................................................... 303

18

Página


5.2.2. El acuerdo de sometimiento a mediación y el propietario ausente ................................................................................... 305

6. conclusión ............................................................................. 307

capíTulo 7el acuerdo de mediación en la sucesión mortis

causa de la empresa Familiar agraria

1. inTroducción........................................................................ 309

2. elemenTos personales .................................................... 313

3. conTenido del acuerdo ................................................. 315

4. elemenTos formales ......................................................... 319

5. efecTos....................................................................................... 322

6. conclusión ............................................................................. 324

7. BiBliografía ........................................................................... 324

capíTulo 8el acuerdo de mediación administrativa

1. inTroducción........................................................................ 328

2. la mediación adminisTraTiva .................................... 332

3. aproximación al acuerdo de mediación ad-minisTraTiva .......................................................................... 337

4. elemenTos de exisTencia del acuerdo de me-diación adminisTraTiva ................................................. 342

5. elemenTos de validez del acuerdo de media-ción adminisTraTiva ........................................................ 346

6. alcance y efecTos jurídicos del acuerdo de mediación adminisTraTiva ........................................... 348

7. conclusiones ........................................................................ 349

19

Página

ÍNDICE

8. BiBliografía ........................................................................... 349

capíTulo 9el acuerdo de mediación penal

(acuerdo reparatorio)

1. inTroducción: naTuraleza jurídica ..................... 353

2. elemenTos definiTorios .................................................. 356

3. validez y aplicaBilidad ................................................. 358

4. el acuerdo de mediación penal y su even-Tual impugnación ............................................................. 360

5. BiBliografía de referencia .......................................... 361

capíTulo 10el acuerdo del proceso de justicia restaurativa

(acuerdo restaurativo)

1. inTroducción........................................................................ 366

2. evolución del sisTema .................................................... 367

3. origen ........................................................................................ 369

4. jusTicia resTauraTiva ...................................................... 370

5. algunas disTinciones ...................................................... 375

6. acuerdo de paz y resTauración ............................... 376

7. aproximación a un modelo ......................................... 377

8. análisis ..................................................................................... 379

9. acuerdo reparaTorio Vs. acuerdo de paz y resTauración ........................................................................ 380

10. escruTinio del acuerdo reparaTorio ................... 380

11. procedencia .......................................................................... 383

20

Página


12. no procedencia ................................................................... 383

13. Tipo de acuerdos ................................................................. 383

14. elemenTos del acuerdo ................................................. 384

15. anTecedenTes ........................................................................ 384

16. declaraciones ..................................................................... 385

17. las cláusulas ....................................................................... 385

18. seguimienTo ............................................................................ 386

19. redacción del acuerdo reparaTorio ................... 387

20. remisión del expedienTe ................................................. 388

21. Terminación .......................................................................... 388

22. consideraciones finales ............................................... 389

23. BiBliografía ........................................................................... 391a. Doctrina ................................................................................ 391b. Leyes y decretos ..................................................................... 392c. Manuales ............................................................................... 392

sección iiiFiguras contractuales posteriores a la aplica-

ción de los masc

capíTulo 1acuerdo de sustitución de masc: de la media-

ción a la conciliación

1. inTroducción........................................................................ 396

2. el «mediaTio suBrogaTionis reconciliaTionis» 3962.1. Naturaleza jurídica del convenio de mediación ..................... 3972.2. Bilateralidad del convenio de mediación ............................... 398

21

Página

ÍNDICE

2.3. El consentimiento y la voluntariedad en el convenio de me-diación ................................................................................... 398

2.4. Versatilidad del objeto materia del convenio de mediación ... 399

3. naTuraleza jurídica del «mediaTio suBroga-Tionis reconciliaTionis» ................................................ 4003.1. Obligaciones jurídicas derivadas del «mediatio subrogatio-

nis reconciliationis» .............................................................. 4013.2. Autonomía de la voluntad en el «mediatio subrogationis re-

conciliationis» ....................................................................... 401

4. el orden púBlico como un límiTe de la auTo-nomía de la volunTad .................................................... 4024.1. La justicia liberal ................................................................... 4024.2. La justicia igualitaria ............................................................ 403

5. el orden púBlico y el «mediaTio suBrogaTio-nis reconciliaTionis» ....................................................... 404

6. algunos aspecTos consTiTucionales a consi-derar en el «mediaTio suBrogaTionis recon-ciliaTionis» ............................................................................. 404

7. consTiTucionalidad del «mediaTio suBroga-Tionis reconciliaTionis» ................................................ 406

8. conclusiones ........................................................................ 407

9. BiBliografía ........................................................................... 408

capíTulo 2la remediación: los acuerdos modiFicatorios

alcanzados

1. inTroducción........................................................................ 412

2. naTuraleza jurídica de la remediación ............ 4122.1. Perspectiva dualista del convenio resultante de la remediación .... 414

2.1.1. La novación como contrato principal .................................. 415

22

Página


2.1.2. Contrato modificatorio dependiente o accesorio ................. 417

3. elemenTos esenciales y de validez del con-venio de remediación ...................................................... 418

4. el esTado de la cuesTión de la remediación en méxico ................................................................................. 4204.1. Distrito Federal ..................................................................... 4204.2. Tamaulipas ............................................................................ 4214.3. Durango ................................................................................ 4224.4. Puebla .................................................................................... 422

5. principios conTracTuales generales que co-lisionan con la figura de remediación .............. 4245.1. Autonomía de la voluntad ..................................................... 4245.2. Dolo cum dolo compensatur .................................................. 4245.3. Pacta sunt servanda .............................................................. 425

6. la remediación vs la exigiBilidad del con-TraTo resulTanTe de la mediación ........................ 425

7. análisis soBre la remediación en convenios elevados a la caTegoría de cosa juzgada: la remediación vs cosa juzgada .................................... 426

8. conclusiones ........................................................................ 431

9. BiBliografía ........................................................................... 432

10. scjn, jurisprudencias y Tesis ........................................ 434

sección ivconstrucción y validez de las Figuras contrac-

tuales básicas alrededor de los masc

capíTulo 1la ejecutividad del acuerdo mediado en españa

1. inTroducción: la ejecuTividad del acuerdo mediado ............................................................................................. 440

23

Página

ÍNDICE

2. la ejecuTividad como impulso del legislador a los sisTemas exTrajudiciales de resolución de conflicTos ........................................................................ 441

3. la ejecuTividad en la direcTiva 2008/52/ce y su Trasposición en los diversos países de la ue ................................................................................................... 443

4. la doBle vía de creación del TíTulo ejecuTi-vo en el conflicTo judicializado ............................ 445

5. peTicionarios de la homologación judicial y ámBiTo posiBle del acuerdo ........................................ 446

6. la homologación judicial como alTernaTi-va no exclusiva ................................................................... 447

7. el acuerdo mediado y el proceso judicial ........ 449

8. formalidades en el sisTema judicial de crea-ción del TíTulo ejecuTivo .............................................. 450

9. la elevación a escriTura púBlica como nue-vo TíTulo ejecuTivo al margen de la ejecuTi-vidad de oTras escriTuras púBlicas ....................... 451

10. la necesidad de consenTimienTo de amBas parTes ......................................................................................... 452

11. la posiBle oBligación de oTorgar la escriTu-ra púBlica ................................................................................ 453

12. inTervención del mediador en la elevación a púBlico .................................................................................. 454

13. capacidad y faculTades represenTaTivas para la elevación a púBlico del acuerdo ........ 455

14. los acuerdos alcanzados y su reflejo en el acTa final, en el acuerdo de mediación pro-piamenTe dicho y en la elevación a púBlico del mismo ................................................................................. 457

24

Página


15. la posiBle modificación del acuerdo media-do en la escriTura ............................................................. 459

16. significado del conTrol noTarial de legali-dad en la escriTura consTiTuTiva del TíTulo ejecuTivo .................................................................................. 462

17. ámBiTo del conTrol de legalidad del noTa-rio ................................................................................................. 46417.1. Requisitos de procedimiento .................................................. 46417.2. Comprobación de que el acuerdo no es contrario a Derecho .. 466

18. ejecución del acuerdo en oTro esTado .............. 467

19. conclusiones ........................................................................ 467

capíTulo 2nulidad del acuerdo de mediación

1. inTroducción........................................................................ 470

2. la mediación civil y comercial ................................ 471

3. la conciliación en el ámBiTo laBoral ................ 472

4. la conciliación en el ámBiTo del consumo ..... 472

5. ¿qué relación poseen esTos procedimienTos con la prescripción de la acción? ......................... 473

6. la nulidad e ineficacia de los acTos jurídi-cos ................................................................................................ 474

7. los supuesTos más imporTanTes de la nuli-dad ............................................................................................... 475

8. conclusión ............................................................................. 477

25

Página

ÍNDICE

capíTulo 3la anulabilidad de las cláusulas arbitrales

abusivas en materia de consumo

1. la noción legal de consumidor en el dere-cho de la unión europea y delimiTación del concepTo en españa según la finalidad de la norma .................................................................................. 480

2. proTección del consumidor por cláusulas aBusivas: nulidad del convenio arBiTral ......... 484

3. precedenTes en la apreciación de oficio de cláusulas aBusivas ........................................................... 490

4. la posiBle aplicación de la senTencia del Tri-Bunal de jusTicia de las comunidades euro-peas de 26 de ocTuBre de 2006 a oTros supues-Tos de arBiTraje ................................................................... 491

5. conclusiones ........................................................................ 502

365

Capítulo 10

el acuerdo del proceso de justicia restaurativa1 (Acuerdo restaurativo)

GABriel de jeSúS Gorjón GóMez

Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Nuevo León; Mediador certi-ficado de la Procuraduría General de Justicia en el Estado de Nuevo León; Miem-

bro de la Asociación Internacional de Doctores en MASC. Profesor de Tiempo Completo de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Profesor con perfil PRO-MEP y Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de

Ciencia y Tecnología (CONACYT), Nivel I. <[email protected]>.

sumario: 1. inTroducción. 2. evolución del sisTema. 3. origen. 4. jusTicia resTauraTiva. 5. algunas disTinciones. 6. acuerdo de paz y resTauración. 7. aproximación a un modelo. 8. análisis. 9. acuerdo reparaTorio vs. acuerdo de paz y resTauración. 10. escruTinio del acuerdo reparaTorio. 11. procedencia. 12. no pro-cedencia. 13. Tipo de acuerdos. 14. elemenTos del acuerdo. 15. anTecedenTes. 16. declaraciones. 17. las cláusulas. 18. seguimienTo. 19. redacción del acuer-do reparaTorio. 20. remisión del expedienTe. 21. Ter-minación. 22. consideraciones finales. 23. BiBliogra-fía. a. Doctrina. b. Leyes y decretos. c. Manuales.

resumen: El presente apartado tiene como finalidad resaltar distinciones en-tre el proceso de mediación y de justicia restaurativa, ya que coexisten y pueden complementarse, éstas han sido objeto de diversos estudios y de ello proviene nuestro análisis, señalando su conceptualización desde la importancia que se le da al mediador (facilitador) y a las partes (intervinientes). Se realiza un breve repaso respecto a su uso como procedimiento para la resolución de diversos con-

1. ley nacional de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal. artículo 3. 29/12/2014.

366


flictos y las áreas de oportunidad existentes en su aplicación, ya que para cada una existe un tipo de acuerdo.

palabras clave: mediación, justicia restaurativa, acuerdo reparatorio, acuer-do restaurativo.

Keyword: Mediation, Restorative justice, Compensation agreements, Restorative agreement.

1. introducción

previo a considerar un análisis del proceso de justicia restaurativa y los acuerdos que de ella derivan, tanto en el orden de la reparación del daño, como de la restauración de éste, es pertinente poner en conocimiento a nuestros amables lectores que los mecanismos alternativos de solución de Conflictos (MASC) como parte integral de la cultura de paz, son el resulta-do de un trabajo de todos aquellos actores y operadores de una culturiza-ción del derecho para la búsqueda de soluciones pacíficas, que día con día se encuentran en la incesante búsqueda de la evolución del factor humano para una sana convivencia dentro del ámbito social, ya que hay que consi-derar que la cultura de paz, no sólo debe ser un buen discurso o un acopio de buenas intenciones, sino que ha de poderse traducir en acciones2.

La búsqueda continua de respuestas pacíficas para dar solución a los avatares del diario acontecer de toda sociedad, viene a colmarse en la acep-tación e implementación de estas herramientas que permiten al justiciable obtener una respuesta más rápida y eficaz para resolver sus problemas.

Al plantear soluciones pacíficas en forma alterna o como una alterna-tiva que la ley concede a las partes para dirimir su conflicto en un plano equilibrado y de igualdad, estamos preparando la vía de acceso para que pueda operar el sentido más humano de la procuración y administración de la justicia, y así lograr ciudadanizar la cultura de paz, como así lo ha definido la UNESCO al señalar que la cultura de paz: «… Consiste en un conjunto de valores, actitudes y conductas, que plasman y suscitan a la vez inte-racciones e intercambios sociales basados en principios de libertad, justicia, demo-cracia, tolerancia y solidaridad; que rechazan la violencia y procuran prevenir los

2. fiSAS vicenç, Manual del buen explorador en iniciativas de cultura de paz. El programa transdisciplinar de la UNESCO. Anexo del libro «Cultura de paz y gestión de conflic-tos», icaria/unesco, Barcelona, 1998, p.2. <http://escolapau.uab.cat/img/progra-mas/cultura/manual_explorador.pdf> (02/01/2016).

367

SECC. II. Cap. X. El aCuErdo dEl proCESo dE juStICIa rEStauratIva...

conflictos tratando de atacar sus causas; que solucionan los problemas mediante el diálogo y la negociación; y que no sólo garantizan a todas las personas el pleno ejercicio de todos los derechos sino que también les proporcionan los medios para participar plenamente en el desarrollo endógeno de sus sociedades»3.

se requiere de una sensibilidad y atingencia en los conceptos y pre-ceptos de esta práctica, ya que los actores que intervienen en estos pro-cedimientos, necesitan la preparación técnico-científico-jurídica para in-terpretar y aplicar adecuadamente la norma legal, así como la atingencia emocional, debidamente robustecida por un perfil en el que el manejo de las emociones, se encuentra a flor de piel y que pueda ser dirigida en forma transparente y precisa.

méxico ha instaurado un nuevo sistema de procuración y administra-ción de justicia penal, a partir de la reforma constitucional de 2008, con principios rectores y postulados encaminados a superar el anacrónico sis-tema inquisitivo y establecer un nuevo procedimiento penal, de carácter adversarial, mediante la instauración de normas garantistas que fortalez-can el estado de derecho y vigoricen por igual, los derechos humanos, mediante el ejercicio de los mecanismos alternativos de solución de con-troversias (MASC), tales como la Mediación y la justicia restaurativa.

la ausencia de un prototipo procesal superior a nivel nacional ha pro-piciado que la interpretación e implementación del modelo acusatorio en general quede a discreción de las autoridades locales. de ahí, las diver-sas interpretaciones que desde cada legislatura local se observan entre las entidades federativas que, ineludiblemente, impactan en la calidad de la justicia que se brinda al gobernado, por lo que es menester considerar ob-jetivos para construir y transformar valores, actitudes, comportamientos, instituciones y estructuras de la sociedad4.

2. evolución del sistema

el progreso de nuestro sistema se está logrando, a través de un nue-vo marco regulatorio nacional5, en el que la federación, los estados

3. op cit., p. 6.4. ídem., p. 8.5. ley nacional de mecanismos alTernaTivos de solución de con-

Troversias en maTeria penal, d.o.f. 29 de diciembre de 2014 y código nacional de procedimienTos penales, d.o.f. 5 de marzo de 2014, última reforma publicada dof 29-12-2014.

368


y el distrito federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, deben expedir y poner en vigor las modificaciones u ordenamientos le-gales que sean necesarios a fin de incorporar en todo el país el sistema procesal penal acusatorio antes del 18 de junio del 2016, de conformi-dad a lo señalado en el primer párrafo del artículo segundo transitorio de la norma en comento6, y establecer metodologías que permitan pro-mover estrategias de participación, diálogo, acercamiento, comunica-ción, consenso y concertación entre el gobierno y la sociedad7.

la declaratoria, emitida por el congreso general de los estados uni-dos mexicanos a la letra reza: «… El Congreso de la Unión declara la entra-da en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales, a partir del 29 de febrero de 2016, en los Estados de Aguascalientes, Colima, Estado de México, Hidalgo, Morelos, Nuevo León, Quintana Roo y Tabasco, así como en el Distrito Federal.…», lo que ha de permitir operar casi de manera simultánea a 24 entidades federativas con el nuevo sistema; quedando solo pendientes 08 estados para instrumentalizar la reforma.

dicha declaratoria, se ha venido implantando en forma paulatina, de la siguiente manera: a partir del año del 2014, como se puede apreciar en los estados de durango y puebla8, desde el 24 de noviembre de ese año.

así mismo, el congreso de la unión declara la entrada en vigor del código nacional de procedimientos penales, a partir del 16 de marzo de 2015, en los estados de yucatán y zacatecas9.

el congreso de la unión declara la entrada en vigor del código na-cional de procedimientos penales, a partir del 1 de agosto de 2015, en los estados de Baja california sur, guanajuato, querétaro y san luis potosí10.

y a fecha 30 de noviembre de 2015, en los estados de chiapas, chi-huahua, coahuila de zaragoza, nayarit, oaxaca, sinaloa y Tlaxcala, el

6. artículo segundo. vigencia. este código entrará en vigor a nivel federal gradual-mente en los términos previstos en la declaratoria que al efecto emita el congreso de la unión previa solicitud conjunta del poder judicial de la federación, la secretaría de gobernación y de la procuraduría general de la república, sin que pueda exceder del 18 de junio de 2016.

7. ib. ídem., p. 9.8. d.o.f. 24de septiembre de 2014.9. d.o.f. 12 de diciembre de 2014.10. d.o.f. 29 de abril de 2015.

369


congreso de la unión declara la entrada en vigor del código nacional de procedimientos penales11.

actualmente el congreso de la unión declara la entrada en vigor del có-digo nacional de procedimientos penales, a partir del 29 de febrero de 2016, en los estados de aguascalientes, colima, estado de méxico, hidalgo, more-los, nuevo león, quintana roo y Tabasco, así como en el distrito federal12.

de lo mencionado con antelación, el estado de nuevo león, declara el inicio de la vigencia del código nacional de procedimientos penales, a partir del primer día del mes de enero del año 2016 mediante decreto13, y ello viene a establecer un parte-aguas de suma importancia en la aplica-ción de la reforma federal, permitiendo a nuevo león, estar a la vanguar-dia en la práctica e instrumentalización de los mecanismos alternativos de solución de controversias.

establece las bases para abrogar el código procesal penal para esta entidad, publicado mediante decreto número 211 de fecha 5 de julio de 2011 en la fecha de inicio del código nacional de procedimientos penales, respecto a las investigaciones y procedimientos penales que a la entrada en vigor del nuevo código nacional de procedimientos penales se en-contrasen en trámite14, de igual forma señala que dichas investigaciones continuarán sustanciándose de conformidad con la legislación aplicable en el momento de la iniciación de los mismos.

3. origen

es por ello que existe la necesidad de confeccionar un estudio para determinar las distinciones procesales entre los acuerdos de la mediación penal y la justicia restaurativa. la primera de ellas es de carácter entera-mente procesal y la segunda, impacta a la sociedad en el animus, ya que si bien es cierto el animus nocendí, que lleva a la persona a delinquir puede ser re-estructurado al reconocerse la culpa y por consiguiente otorgarse el perdón por el ofendido, dando con esto un aspecto personalísimo al daño moral que se infligió, alcanzando una seguridad jurídica robustecida.

11. d.o.f. 25 de septiembre de 2015.12. d.o.f. 25 de septiembre de 2015.13. artículo 1. decreto 199 que declara la iniciación de la vigencia del código nacional

de procedimientos penales, publicado en el p.o. # 159 de fecha 24 de diciembre de 2014.

14. óp. cit., artículo 2.

371


efecto preventivo para evitar la reincidencia por parte del agresor y ro-bustecer la seguridad de los afectados17, mediante los encuentros entre víctima y ofensor, permite a las partes vincularse para la búsqueda de una respuesta común; esta respuesta se podrá encontrar al entender aspectos tan valiosos como la culpa y el perdón, sin que con ello lleguen a re-victi-mizar a las partes.

los conceptos de hecho victimizante, reparación integral, víctima, vícti-ma directa, víctima indirecta, víctima potencial, victimización y violación de derechos humanos, entre otros, nos dan una perspectiva más detallada de todo cuanto acontece a aquellas personas que se han visto inmersas en una problemática que viene a afectar a su patrimonio y sobre todo a su persona, por la comisión de un ilícito y perturbación de su paz como miembros de la sociedad, así como las herramientas para la obtención de la misma, a través de impulsar programas educativos integrales de los mismos imputados, es-tando esto a cargo del estado, para poder robustecer la debida aplicación de la justicia restaurativa, ya que el binomio que esto conlleva, entre gobierno y sociedad es una responsabilidad de dimensiones muy fuertes, trascendenta-les y sobretodo de humanismo, que se comparten entre el estado y la socie-dad, en un cambio de paradigma en nuestro país, en este nuevo siglo.

la ley de general de víctimas para méxico, establece como objeto pri-mordial de su aplicación que «… La reparación integral comprende las me-didas de restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica. Cada una de estas medidas será implementada a favor de la víctima teniendo en cuenta la gravedad y magnitud del hecho victimizante cometido o la gravedad y magnitud de la violación de sus derechos, así como las circunstancias y caracte-rísticas del hecho victimizante».

por tal motivo es de considerar, que en consonancia con las reformas del presidente peña nieto, se tiene el instrumento jurídico apropiado para el apoyo al ciudadano que ha sufrido y ha visto menoscabado su patrimo-nio, su integridad ha sido ultrajada y su seguridad conculcada por sus se-mejantes, a quienes se les imputa la posible responsabilidad de conductas típicas establecidas en la norma sustantiva penal.

17. etxeBArriA zArrABeitiA, xabier, Justicia restaurativa y fines del derecho penal en Justicia restaurativa, mediación penal y penitenciaria: Un renovado Impulso. colección de media-ción y resolución de Conflictos. MArtíez eScAMillA, margarita. editorial reus. ma-drid. 2011. p. 50.

372


es por ello que en aras de obtener un progreso social, se implementa y lleva a cabo el ejercicio de la justicia restaurativa, para la obtención de la reparación integral, donde intervienen diversos factores entre la víctima y el ofensor, como quedan establecidos en la ley general de víctimas18, al mencionar la reconstrucción del tejido social y cultual, en un reconoci-miento de las afecciones sufridas y a una reparación de carácter integral, en sus derechos en forma oportuna19, así como la dignificación de la vícti-ma, en la reparación que busca devolver a ésta a la situación anterior a la comisión del delito o a la violación de sus derechos humanos, en lo indi-vidual y en lo colectivo «… Las medidas colectivas que deberán implementarse tenderán al reconocimiento y dignificación de los sujetos colectivos victimizados; la reconstrucción del proyecto de vida colectivo, y el tejido social y cultural; la re-cuperación psicosocial de las poblaciones y grupos afectados y la promoción de la reconciliación y la cultura de la protección y promoción de los derechos humanos en las comunidades y colectivos afectados».20 por consiguiente, esto guarda una relación que debe ser muy estrecha para su debida aplicación, entre la ley nacional de mecanismos alternativos de solución de controver-sias en materia penal y el código nacional de procedimientos penales, sin embargo, aún existen áreas de oportunidad que los hacen distantes.

la cercanía entre estos cuerpos legales, es meramente legislativa, ya que en la operatividad, distan mucho de una homogeneidad de criterios para su aplicación, existiendo ese deber ser, pero no en la instrumentali-zación, ya que ésta queda a criterio de cada operador, puesto que el ma-nejo y aplicación de las acciones en cada zona geográfica y ante cada au-toridad es diversa.

la ley nacional de mecanismos alternativos de solución de contro-versias en materia penal es muy estrecha al solo considerar en 52 artículos, una directriz que debe ser homologada con 32 entidades federativas para una comprensión, difusión y aplicación más fortalecida, ya que la debida instrumentalización implica de igual forma homologar conceptos y crite-rios entre el sistema de administración y procuración de justicia, puesto que existen áreas de oportunidad no en cada región sino en cada estado.

18. dof 03 de mayo de 2013.19. cfr. artículo 26. las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera oportuna,

plena, diferenciada, transformadora, integral y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia del delito o hecho victimizante que las ha afectado, o de las vio-laciones de derechos humanos que han sufrido, comprendiendo medidas de restitu-ción, rehabilitación, compensación, satisfacción y medidas de no repetición.

20. artículo 27 de la ley general de víctimas.

373


asimismo tenemos el código nacional de procedimientos penales, que al hablar de las soluciones alternas y formas de terminación antici-pada de los procesos, únicamente habla de conciliación y mediación, y como resultado de éstas, a los acuerdos reparatorios, procesos de sus-pensión condicional del proceso y procedimiento abreviado, dejando de lado lo concerniente a la ley nacional de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal, la que señala la existencia de mecanismos alternativos para la solución de conflictos como la me-diación, la conciliación y junta restaurativa, lo que no existe en el citado código nacional, ahora bien, como solución alterna establece solamen-te el acuerdo reparatorio y la suspensión condicional del proceso, por lo que se ha quedado corto el legislador, dejando fuera de un alcance claro para su aplicación a la junta restaurativa, ya que ésta es muy similar a la mediación que efectúan los facilitadores, pero no es lo mismo, se pueden suscribir acuerdos reparatorios, pero tienen una trascendencia de mayor profundidad social.

la justicia restaurativa, que se efectúa por medio de las juntas restau-rativas y otros mecanismos como los encuentros entre víctima y ofensor y los círculos de paz, están quedando muy limitadas incluso en la propia ley nacional de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal, puesto que solo se tienen las bases para llevar a cabo la práctica de la primera de éstas, permitiendo suplencias que no deben existir, ya que las reformas son muy recientes y el marco referencial para éstas muy vasto, ya que méxico en su modernidad, es parte de un sistema de globalización.

los principios universales de los derechos humanos para preservar la paz, la armonía, el respeto a la vida y a la dignidad humanas, se encuen-tran inmersos en cada espacio de las leyes citadas con antelación, solo fal-ta concatenarlos en forma adecuada para que surja el resultado por todos esperado, la efectiva armonización de los esquemas sociales.

la justicia restaurativa, viene a ser el bálsamo que la sociedad requie-re, para que tanto los sujetos activos, como los pasivos en las conductas ilícitas, puedan entender la trascendencia de sus actos, mediante el reco-nocimiento franco de una culpa y oferta por resarcir el daño o daños oca-sionados a sus semejantes con el acercamiento que la norma sustantiva, citada en líneas arriba establece y se pueda lograr construir diálogos de paz y resultados positivos para ofendidos y ofensores.

374


La novedad de este lo define como un procedimiento que no es uni-forme21, en virtud de que su implementación ha sido paulatina a nivel federal y cuenta con variantes, en razón de que dicho modelo está siendo aplicable conforme a cada realidad geográfica.

la explicación de la falta de claridad del ordenamiento jurídico mexi-cano respecto a lo que establece la justicia restaurativa en virtud de lo manifestado por la mediación penal, no ha quedado claro, tanto en la ley nacional penal sustantiva, como adjetiva, ya que existen determi-naciones muy precisas en razón del precepto de la materia respecto a la mediación y a la conciliación, pero no así de los acuerdos de la justicia restaurativa, por lo que debe de clarificarse al estudiarse científicamente y adicionarse en los citados ordenamientos jurídicos, los criterios que per-mitan una mejor comprensión y aplicación de la justicia restaurativa y sus acuerdos entre la víctima y el ofensor.

la transformación del sistema penal tiene como principales actores a la oralidad y al individuo mismo, así como al acuerdo reparatorio encau-zado por los mecanismos alternativos de solución de controversias que tienen como su principal instrumento al perdón; mismo que se logra con la instrumentación de la mediación, la conciliación y la junta restaurativa.

el modelo de justicia restaurativa que de manera incipiente se aplica en nuestro país, se convierte por sí mismo, en un prototipo de cambio para el sistema de justicia penal, de los elementos de implementación que lo rigen, son acordes a lo que las exigencias internacionales dictan, pero existen áreas de oportunidad en su aplicación.

en el modelo de justicia penal, al hablar del paradigma de la justicia restaurativa, hace referencia a un sin número de elementos que intervienen en un proceso donde el objetivo es el reconocimiento de los actos y res-ponsabilidad de los mismos en virtud de la restauración y el otorgamiento del perdón, a través de la mediación, conciliación, conferencias, círculos y demás técnicas restaurativas que se implementan con la intención de que el diálogo entre las partes, las lleve a reestructurar el tejido social.

aquí abordaremos el estudio de la debida implementación procesal dentro de la legislación penal, ya que la ley nacional de mecanismos

21. Gorjón GóMez, francisco javier; lóPez PelAez, antonio, Estado del arte de la mediación. pamplona. aranzadi. 2013. p. 54.

375


alternativos de solución de controversias en materia penal, solamente habla de la junta restaurativa como una de las salidas alternas al procedi-miento, que es la que aplica a la justicia restaurativa, pero no en la forma por demás acartonada y poco sensible con que la norma señala el procedi-miento en su ordinal 28, dónde únicamente se considera la participación de los miembros de la comunidad.

el sentido humanista de dicha regulación no se ha podido entender ni aplicar en este proceso, que es muy sensible y requiere de la instrumen-talización de herramientas que permitan patentizarlo en forma efectiva y humana.

por lo tanto, analizaremos las áreas de aplicación en razón de las dife-rentes acciones procesales desde un punto de vista dogmático apoyándo-nos en los efectos que ha causado la reforma constitucional del 2008 para establecer un lineamiento ad hoc a nuestra investigación, determinando que son susceptibles de aplicar la mediación penal y la justicia restaurati-va previa al proceso judicial o dentro de éste con el sentido humanista que exige la reestructura del tejido social.

5. algunas distinciones

la justicia restaurativa se encuentra debidamente sustentada en la nueva ley de la materia, sin embargo solo en forma enunciativa y no en cuanto a la debida aplicatoriedad, ya que el acuerdo reparatorio como culminación de una junta restaurativa, puede formularse bajo la misma perspectiva que aquel que deriva de un proceso debidamente instaurado, ante el ministerio público o el juez de control, en cambio la junta restaura-tiva como parte final de un proceso, debe haber transitado por un proceso y no así al inicio de un proceso que se tiene al inicio, esto es en la etapa de la investigación inicial, como lo es la mediación.

se puede pensar que la línea entre una mediación y una junta restau-rativa es muy delgada, pero creemos que más bien es abismal, ya que de-bemos explicar en qué momento es procedente ésta última, ya que si bien es cierto un acuerdo reparatorio como producto de la justicia restaurativa pidiésemos denominarlo acuerdo de paz y restauración, lo que tampoco se encuentra plasmado en nuestra norma adjetiva.

así mismo debemos de considerar que un acuerdo reparatorio deri-vado de un procedimiento de mediación, es el cierre de un conflicto, con

376


una neta pureza jurídica, un acuerdo de paz y restauración, va más allá de lo que en derecho puede corresponder a las partes, es la equivalencia a la justicia social que toda persona anhela y que no todos alcanzamos, ya que un asunto puede ganarse ante un tribunal, pero no satisfacer a los contrincantes, ya que tal vez no era lo que deseaban, una verdad real no tanto una verdad jurídica.

un acuerdo de paz y restauración puede o debe ser la equivalencia a esa justicia, a esa verdad real y no tanto una verdad con un matiz entera-mente jurídico.

por consiguiente, el acuerdo de paz y restauración es complementario del acuerdo reparatorio, ya que uno puede liberar a las partes en su hacer y el otro en el deber ser, que mezcla la individualidad y la colectividad en un sentimiento de satisfacción y plenitud, para liberar al individuo, no solo ante la sociedad, sino ante sus semejantes y ante sí mismo.

6. acuerdo de paz y restauración

el acuerdo de paz y restauración es el reducto de las opciones que la jus-ticia restaurativa nos presenta, en una incipiente legislación nacional y que no está identificado, plasmado, instrumentado, ejemplificado, instaurado, bajo ningún esquema de diagramas de flujo o modelos de gestión, ya que el acuerdo reparatorio que deriva de una mediación, precisamente al no ser el producto de una consecuente mecánica de proceso, está en forma indefinida y al arbitrio de los operadores de los masc, lo que nos da la oportunidad de libre opinión para aportar nuestras experiencias, por consiguiente podemos enunciar opciones diversas para aterrizar un procedimiento ideal.

La flexibilidad de un procedimiento de este orden, debe objetivizar y establecer las mejores opciones para el justiciable amén de la posible mix-tura en los procedimientos, ya que se puede iniciar con un procedimiento de mediación, mutar a una conciliación y tal vez terminar en una junta restaurativa, por lo tanto, los operadores de los masc estamos obligados a hacer aportaciones de fondo que permitan establecer cada etapa y la po-sibilidad que se admita y practique por los intervinientes y el facilitador, pero abriendo y cerrando formalmente cada etapa, como sucede con los procedimientos judicializados, de lo contrario se puede caer en excesos, o negligencias que tiendan a relajar y desvirtuar los procedimientos de mecanismos alternativos de justicia penal.

377


es de considerarse lo preceptuado por la ley de ejecución de sancio-nes penales y reinserción social para el distrito federal, en razón de la aplicación a la junta restaurativa, ya que al señalar que «… La justicia res-taurativa sólo se empleará cuando exista consentimiento libre y voluntario de la víctima y del agresor para participar en una junta restaurativa. Se debe permitir que el sentenciado y la víctima puedan retirar dicho consentimiento en cualquier momento del procedimiento durante la junta restaurativa.

La junta restaurativa se realizará en un lugar seguro, promoviendo la parti-cipación activa de cada participante en la construcción de solución. Al finalizar, las partes harán saber al Juez de Ejecución los acuerdos alcanzados, quien los escuchará y podrá hacer preguntas aclaratorias y de considerarlo oportuno apro-bará de plano los compromisos y levantará el acta correspondiente»22, tomán-dose esto en cuenta como la alternativa a un asunto que ya se encuentra definido jurídicamente y que las partes asumen como una opción más, debidamente ofertado por la autoridad ejecutora.

el acuerdo de paz, puede considerar la liberación personal de cada individuo, obedeciendo a la introspección, cosmovisión o valores con los que cada familia haya educado a sus integrantes, donde se mezclan usos y costumbres, ética, filosofía, religión y por consiguiente normas de ca-rácter jurídico.

7. aproximación a un modelo

documento en el que se establecen condiciones humanas de compren-sión y solidaridad entre las partes para rescatarse mutuamente, liberar, redimir, a la otra o a ambas del dolor y la angustia que ha ocasionado la confrontación tanto jurídica como espiritual por el acontecimiento vivido, en el que comparten cada uno, desde su postura, sentimientos encontra-dos de culpabilidad y disgusto, de desesperación e incomprensión y que han logrado superar en un primer plano, al compartir con el otro su sentir por lo acontecido.

este acuerdo es la liberación de los yos, del tu y yo, que se convierte en un nosotros, donde se liberan las emociones, las culpas y se vive el duelo y se manifiesta el perdón, el rescate de las cargas emocionales que son el resultado de un acontecimiento fortuito que vine a cambiar el sistema

22. artículo 59 Ley de Ejecución de Sanciones Penales y Reinserción social para el Distrito Fe-deral.Gaceta Oficial del Distrito Federal el 17 de junio de 2011.

378


de vida de los que activa o pasivamente se ven afectados de un aconteci-miento de esta naturaleza.

este documento debe contener, además de lo previsto por la ley de la materia, respecto de las otras dos figuras de mecanismos alternativos, no solo las disposiciones comunes, sino que se establezca el alcance de la reparación, ya se establece de un reconocimiento de responsabilidades y disculpa a la víctima, además de un compromiso de no repetir la conduc-ta que originó la controversia, así como un plan de restitución que pueda ser económico o en especie, en uso de bienes fungibles o el compromiso de una prestación de servicios a la comunidad23.

atreviéndonos a manifestar una sencilla aportación respecto a un po-sible patrón de la elaboración de un acuerdo de paz y restauración, nos hemos permitido considerarlo de la siguiente forma:

Aproximación a un Modelo de Acuerdo de Paz y Restauración

lugar y fecha —---------------—, —-------------

Que celebramos A y B en uso pleno de nuestras facultades jurídicas y de conciencia cívica, que lo hacemos entre nosotros y ante la sociedad, ante nues-tras familias y ante las autoridades.

Hoy venimos a manifestar que después de haber vivido un trance doloroso, estamos conscientes que fue producto de condiciones que estuvieron fuera de nuestro alcance y que lo único que tenemos para sobrevivir a ello es nuestra voluntad y nuestra actitud, que vivimos el duelo que deja una situación como ésta y que nos damos la mano y tocamos nuestro corazón para que esta amarga experiencia nos permita seguir viviendo en paz, con nosotros mismos, entre nosotros y con la sociedad.

Estamos aquí para transformar nuestra realidad de manera positiva, cons-truyendo entre ambos, a través de un dialogo que nos permite la comprensión, una mejor oportunidad para sanar el sufrimiento que nos ha causado una situación muy dolorosa y que ha venido a fortalecernos, después de entender que en nosotros está la grandeza del perdón, por la aceptación de la culpa y las causas de lo sucedido; y por la nobleza misma del perdón.

23. artículo 29 de la ley nacional de mecanismos alternativos de solución de contro-versias en materia penal.

379


Yo A, de mi libre y espontánea voluntad, te manifiesto abierta y direc-tamente a ti B, que te perdono y que no deseo ningún mal a tu persona o a tu familia, que voy en paz conmigo mismo y contigo por igual, ya que al haberme permitido conocer las causas que te llevaron al trágico desenlace que hoy nos reúne, me has enseñado que somos humanos, que somos imperfectos y tenemos aciertos y desaciertos, que no hubo una mala voluntad de parte tuya para que sucediera el trance que hoy nos tiene aquí, te perdono, por-que_______________________________________________________.

Yo B, deseo manifestarte a ti A, que agradezco tu perdón y tu benevolencia que me reconforta, que comparto tu dolor y aflicción y quiero manifestarte también que me has liberado de esta carga emocional tan grande, que nublaba mis pensamientos y mis acciones, hoy, doy gracias por haber tenido la oportu-nidad de compartir contigo un dolor, una carga y remordimiento, que seguro estoy, a partir de este día, será menos pesada para los dos. Gracias por_____________________________________________.

Vamos en paz por el sendero de la vida y llevamos un mensaje de perdón a nuestras familias y a la sociedad.

_______________ _______________

A B

se puede considerar válidamente que los principios de inmediación y de mínima intervención, respecto los acuerdos reparatorios, donde si las partes lo estiman pertinente pueden presentar un convenio previamente elaborado24, sin que con ello se excluya la participación del facilitador, en el proceso para la solución del conflicto, con la salvedad de que el documento se ajuste a los términos establecidos por la norma respectiva, reflejando exactamente las obligaciones pactadas.

8. análisis

este documento contiene elementos que pueden adherirse a los esta-blecidos en los preceptos de práctica cotidiana, respecto a los acuerdos reparatorios, derivados de las mediaciones y conciliaciones, ya que de la práctica de una junta restaurativa se pueden advertir elementos que van

24. Gorjón GóMez, g.j.; Gorjon GóMez, f.j.; Sáenz lóPez, K.a.; SAnchez GArcíA, a.; Steele GArzA, j.g. y otros, Comentarios a la ley nacional de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal. méxico: Tirant lo Blanch. 2015. p. 47.

380


más allá de los preceptos jurídicos, como aquí hemos señalado, sin que con ello, necesariamente se tenga un modelo estricto de aplicación, so-lamente puede ser una aproximación cuando el efecto del perdón surge, después de una o varias sesiones.

9. acuerdo reparatorio Vs. acuerdo de paz y restau-ración

el acuerdo reparatorio de la justicia penal alternativa, es la culmina-ción del proceso voluntario en el cuál las partes construyen positivamente una estructura pacífica para la solución de un conflicto, en el confluyen diversos aspectos como son los técnico-jurídicos y los humanos.

en la mediación penal y en la justicia restaurativa encontramos ciertas diferencias que no se han ponderado para su instrumentalización, y de acuerdo a lo establecido en la reforma constitucional del 2008, el proce-dimiento pudiera parecer muy similar, pero existen diferencias de fondo que vienen a establecer la distinción entre ambas.

en la generalidad de los países con programas de justicia restaurativa, este modelo es denominado con las siglas vom (Victim-Offender Media-tion), lo que implica una reunión entre víctima y delincuente, facilitada por un mediador especializado en donde comienzan a resolver el conflic-to y a desarrollar su propio abordaje a fin de hacer justicia con respecto a ese delito en particular, en las reuniones, ambos tiene la oportunidad de expresar sus sentimientos y percepciones respecto al delito25.

las diferencias que hemos de tratar en esta investigación corres-ponden a un estudio exegético y pragmático, ya que si bien es cierto, la justicia penal alternativa tiene la vertiente que marca el código na-cional y es en el sentido de la mediación y los mecanismos de oportu-nidad para acelerar el proceso jurídico, olvidando tal vez, los procesos de sanación.

10. escrutinio del acuerdo reparatorio

de conformidad a lo que señala el ordinal 186 del código nacional de procedimientos penales «Los acuerdos reparatorios son aquellos celebrados en-

25. BArdAleS lAzcAno, e., Medios Alternativos de Solución de Conflictos y Justicia Restaurati-va. méxico. flores editor y distribuidor. 2011. p. 131.

381


tre la víctima u ofendido y el imputado que, una vez aprobados por el Ministerio Público o el Juez de control y cumplidos en sus términos, tienen como efecto la extinción de la acción penal». misma que se encuentra a cargo de los propios interesados, con la intervención de un facilitador certificado26.

la validez de un acuerdo de voluntades, que emana de un procedi-miento en el que los interesados se encuentran conflictuados y han lle-gado a construir conjuntamente una solución satisfactoria para ambos, tiene una fortaleza jurídica y social robustecida, ya que la confección de la solución a una problemática en conjunto, suele ser complicada y más cuando se requiere de la intervención de terceros como los facilitadores.

cuando las partes logran, a través del diálogo, establecer bases para solución de posiciones que se encuentran entrelazadas y que se formali-zan a través de un esquema jurídico, el poder sinalagmático de la solución al conflicto, hace obligatorio para los participantes el cumplimiento de los epígrafes suscritos entre ambos, ante una autoridad y que está revestido de toda formalidad jurídica, como sustento de su proceder.

Tiene un impacto jurídico con espectro amplio y fortalecido, ya que permite a los justiciables inmersos en la contienda, obtener la respues-ta a sus pretensiones jurídicas en el sentido de la confección de la re-paración de un daño, causado por afectación a su patrimonio o a su persona.

la trascendencia jurídica de un acuerdo reparatorio es de orden pú-blico, amén de que se trate de un acuerdo entre particulares, ya que conlleva la participación de facilitadores oficiales y que se suscribe con la participación del ministerio público o el juzgador y se encuentran plenamente identificados sus elementos de forma y fondo, sin embargo, un acuerdo de paz y restauración, queda al arbitrio de los operadores de los masc.

el acuerdo reparatorio que se produce bajo las premisas que emanan de la ley nacional de mecanismos alternativos de solución de contro-versias en materia penal, debe hacerse bajo los principios de los mecanis-mos alternativos27, sin que por ello al hablar de flexibilidad y simplicidad

26. artículo 3 de la ley nacional de mecanismos alternativos de solución de controver-sias en materia penal.

27. artículo 4 de la ley nacional de mecanismos alternativos de solución de controver-sias en materia penal.

382


se tenga que dejar de lado el fondo y por consiguiente la formalidad de la solución a la que las partes interesadas hayan acordado, para darle impul-so, vinculación y validez jurídica.

de lo anterior se colige que la citada simplicidad, considera una facili-dad de comprensión en el contenido de las premisas que las partes hayan resuelto, sin que por ello se tenga que desestimar un trabajo profesional y de mucho cuidado, ya que al tratarse de asuntos en los que se puedan buscar soluciones de esta forma, no quiere decir que sean menos valiosos o importantes, todo asunto es importante, lo que no podemos dejar pasar de lado, es la vaga idea de que los masc son como alternativa, innecesa-rios y que carecen de un poder vinculante.

la potestad jurídica con que cuenta un instrumento de esta naturaleza, está debidamente salvaguardada por una reforma constitucional, por una estructura de aplicación que viene robusteciéndose en todo el país, por la puesta en marcha de programas gubernamentales y de los colegios de pro-fesionistas para difundir la cultura de la solución pacífica de conflictos, con la participación de las instituciones educativas, organizaciones no guberna-mentales y sobretodo, con la participación activa y directa de los afectados.

el conocimiento y puesta en marcha de este sistema de solución de conflictos, se ha dado a conocer a la ciudadanía en el momento que acu-den ante la autoridad para buscar una solución a la problemática que les aqueja; al tiempo de presentarse a interponer sus denuncias o querellas, se les orienta respecto a las ventajas de este nuevo esquema para conse-guir en forma más ágil, la solución a sus problemas, a través del uso de esta alternativa. para el usuario es a libre elección tomarla o no, para el servidor público, es una obligación que debe poner en conocimiento del ciudadano28, cumpliendo a cabalidad con el debido proceso29, bien sea en la etapa de investigación inicial o de la investigación complementaria30.

el acuerdo reparatorio es la culminación de un procedimiento de apli-cación de los masc, es el sustrato de las pretensiones jurídicas de los intervinientes que cierra la etapa de investigación y que vincula a los in-tervinientes en una solución conjunta del problema, de forma amigable, flexible, honesta, equitativa, imparcial, confidencial, voluntaria y debida-

28. artículo 189 del código nacional de procedimientos penales.29. artículo 12 del código nacional de procedimientos penales.30. op. cit. artículo 190.

383


mente informada, así como debidamente fundamentada y que establece las condiciones para el cumplimiento de las obligaciones y concesiones mutuamente contraídas.

11. procedencia

un acuerdo reparatorio resulta cuando los delitos que se investigan o se persiguen son por querella, por requisito equivalente de parte ofendida o que admiten el perdón de la víctima o el ofendido, delitos culposos, o delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas.

la procedencia para la mediación en el estado de nuevo león, en concordancia con el artículo 187 del código nacional de procedimientos penales por ejemplo, es en los delitos de amenazas, allanamiento de mo-rada, golpes y violencia física simple, difamación, injurias, robo o abuso de confianza, homicidio culposo, lesiones y daño en propiedad ajena, per-juicios, entre otros.

12. no procedencia

no procederán los acuerdos reparatorios en los casos en que el impu-tado haya celebrado anteriormente otros acuerdos por hechos que corres-pondan a delitos dolosos, salvo que hayan transcurrido dos años de haber dado cumplimiento al último acuerdo reparatorio, o se trate de delitos de violencia familiar o sus equivalentes en las entidades federativas31, de conformidad con lo preceptuado en la ley de la materia, que establece la certeza jurídica y la no reiteración del ilícito, puesto que con un control de este orden, se puede advertir la prevención y control de ilícitos.

Tampoco serán procedentes en caso de que el imputado haya incum-plido previamente un acuerdo reparatorio, salvo que haya sido absuelto o cuando hayan transcurrido cinco años desde dicho incumplimiento.

13. tipo de acuerdos

Las obligaciones a que pueden comprometerse las partes en conflicto, son de naturaleza diversa, bien para llevar a cabo ciertas conductas o de-jar de hacerlas, así como pagar la reparación de lo dañado o la reposición

31. dof 29-12-2014.

384


de ciertos bienes, fungibles o equivalentes; en forma parcial o total, de igual forma puede darse la sustitución de un mecanismo alternativo por otro, si no se hubiera logrado el objetivo, el facilitador podrá llegado el momento, sugerir a los intervinientes que se recurra a diverso mecanis-mo32, en sesión posterior, siempre con el ánimo de encontrar la solución al conflicto.

14. elementos del acuerdo

el exordio establece los datos generales de los intervinientes y la per-sonalidad con que comparecen, con la finalidad de suscribir el acuerdo reparatorio, bien sea como denunciantes o denunciados, quienes compa-recen ante el facilitador, cuyos datos aparecen de igual forma señalando que está calificado para el desarrollo de la mediación, así como la funda-mentación jurídica, respecto a lo señalado en artículo 17 cuarto párrafo de la constitución política de los estados unidos mexicanos, los diversos numerales 184, 186, 187, 188, 189, 190 y demás relativos del código nacio-nal de procedimientos penales en concordancia con los indistintos 21, 22, 23, 24, 25, 26, 33, 34, 35 y demás relativos aplicables de la ley nacional de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal y de igual forma manifiestan las partes que tienen capacidad legal para obligarse.

15. antecedentes

Menciona el número de oficio y fecha con que el Ministerio Público o el juez de control turnan al facilitador la carpeta o expediente, (incluye el número) por hechos que constituyen un probable delito que admite mediación.

se hace constar que comparecen las personas citadas en su carácter de víctima y el denunciado.

así mismo y de conformidad con lo señalado por el ordinal 187 del código nacional de procedimientos penales, se menciona el delito que resulta procedente para la celebración de acuerdo reparatorio.

32. artículo 30 de la ley nacional de mecanismos alternativos de solución de contro-versias en materia penal

385


16. declaraciones

aquí se plasman los nombres del denunciante y del denunciado quie-nes en forma expresa manifiestan su consentimiento libre y voluntario para utilizar la mediación como vía alternativa de solución de conflictos, obligándose a cumplir los acuerdos que en dicho acto establecen y que se describen en el clausulado respectivo para definir obligaciones mutuas.

las estipulaciones dependerán del tipo de delito, debiendo establecer-se en todo momento que la parte denunciada se obliga y la parte ofendida o víctima acepta lo establecido en la cláusula en la que se manifiesta la reparación del daño y las condiciones para su cumplimiento.

17. las cláusulas

las estipulaciones del acuerdo al que han llegado las partes, se for-mulan por escrito y en forma concatenada para entender el orden de las propuestas, para su cumplimiento y conclusión del proceso, debiendo considerarse como:

I. Cláusulas de respeto y reciprocidad, en las que se manifiesta en algunos casos el brindar respeto en forma mutua;

ii. cláusulas de no irrumpir en la privacidad del domicilio;

iii. cláusulas de pago en el acto o en forma diferida;

iv. cláusulas de pago de gastos médicos;

v. cláusulas de pago de reparación del daño por deceso;

vi. cláusulas de pago de daños materiales, como reparación de mue-bles o inmuebles, o ambos;

vii. cláusulas opcionales, en las que alguna de las personas que parti-cipan en este proceso son analfabetas, dónde se realizará la lectura al acuerdo por parte de a) una persona de su confianza o, b) el mismo facilitador, procediendo a estampar sus huellas dactilares de sus dedos pulgares, por no saber estampar una rúbrica, una vez que se disiparon sus dudas y manifiesta su conformidad, así como lo señala la ley de la materia en su artículo 19, párrafo ter-cero;

386


viii. cláusula obligatoria o de estilo; como en cualquier otro acuerdo, convenio o contrato, en la que se manifiesta explícitamente que la suscripción de dicho acuerdo es libre de todo error, dolo o diver-so acuerdo a la voluntad de los emitentes y que están de acuerdo en someter ésta a lo aquí expresado, estableciendo que no existe violencia física o moral, mala o fe o algún otro vicio de consenti-miento que pudiera invalidar el documento.

hay cláusulas obligatorias como la extinción penal, donde las partes manifiestan que se encuentran de acuerdo con todas y cada una de las obligaciones adquiridas en dicha documental, ya que son la solución al conflicto planteado en la Carpeta de investigación o denuncia, y esta será remitida al agente del ministerio público orientador o investigador quien en su momento procesal oportuno decretará la extinción de la ac-ción penal a favor del denunciado, bajo los términos de los artículos 186 y 189 del código nacional de procedimientos penales.

18. seguimiento

existe la cláusula que monitorea el cumplimiento del acuerdo, donde se señala la existencia de una unidad especializada para investigar la consecución de las obligaciones contraídas por las partes, en la que se plasman los nombres de cada participante y su anuencia expresa para que se realice el seguimiento del acuerdo reparatorio a través de la unidad de seguimiento de soluciones alternas, de acuerdo a lo que preceptúa el arábigo 36 de la ley de la materia y que a la letra reza y podrá consistir en:

« I. Apercibimiento a los Intervinientes para el caso de incumplimiento del Acuerdo;

II. Visitas de verificación;

III. Llamadas telefónicas;

IV. Recepción o entrega de documentos, pagos, bienes u objetos;

V. Citación de los Intervinientes y demás personas que sean necesarias;

VI. Envío de correspondencia o comunicación, pudiendo usar medios elec-trónicos, y

387


VII. Cualquier otra medida necesaria para el cumplimiento del Acuerdo de conformidad con los principios y disposiciones establecidas en esta Ley».

esto para efecto de vigilar el cabal cumplimiento del mismo, y una vez se dé cumplimiento a lo pactado la unidad informara al agente del mi-nisterio Público o juez de control a fin de que en su momento se decrete la extinción de la acción penal a favor del imputado en los términos de los artículos 189 último párrafo del código nacional de procedimientos penales33, así mismo en caso de incumplimiento se hará del conocimiento del agente del ministerio público o juez de control respectivo para que reactive la carpeta o expediente y continúe con el trámite de la misma, conforme a lo establecido en el citado artículo 189 tercer párrafo del refe-rido ordenamiento legal34.

la ley de la materia contempla por igual, reuniones de revisión, para la debida trazabilidad de cada carpeta o expediente, esto, se encuentra en proceso, ya que atendiendo lo manifestado por el ordinal 39 de la norma en comento, se debe actuar con mucha cautela, para evitar re-victimizar.

éstas condiciones establecen el cumplimiento de las obligaciones ra-zonablemente contraídas, y que deberán de efectuarse en determinado tiempo y forma, bien se trate de cumplirse en el acto o en forma diferida, dependiendo de los daños ocasionados, como la recuperación de lesiones y asistencia médica o pagos de parcialidades en tratándose de bienes ma-teriales y reparación del daño.

se elabora el acuerdo reparatorio por escrito y se pone a consideración de las partes, para que elaboren las aclaraciones pertinentes, si fuere el caso, de lo contrario, se firma de conformidad; los tipos de acuerdo que se elaboran son de respeto por el delito de injurias, amenazas o difamación y de reparación del daño por lesiones o daño en propiedad ajena.

19. redacción del acuerdo reparatorio

la redacción de cada cláusula debe estar relacionada con cada uno de los actos motivo de la denuncia y ser precisa, sin dejar lugar a ninguna duda,

33. «… El juez decretará la extinción de la acción una vez aprobado el cumplimiento pleno de las obligaciones pactadas en un acuerdo reparatorio, haciendo las veces de sentencia ejecutoria-da».

34. «… Si el imputado incumple sin justa causa las obligaciones pactadas, la investigación o el proceso, según corresponda, continuará como si no se hubiera celebrado acuerdo alguno».

388


hay que cerrar y explicar cada obligación que están contrayendo las partes en el procedimiento, para evitar que se pierda el equilibrio del acuerdo.

el acuerdo reparatorio debe de considerar que las obligaciones con-traídas por el denunciado no terminen afectando a la parte denunciante y se inviertan los roles de victima a victimario y los efectos del acuerdo en contra de la parte agraviada, terminen siendo a favor del denunciado.

los efectos del acuerdo reparatorio son de inmediato (cumplimiento en el acto) o se prolonga en el tiempo (pagos diferidos/judicializado).

20. remisión del expediente

el facilitador elabora las constancias respectivas para dar de baja el expediente o carpeta de investigación y regresarlo con la autoridad de origen una vez que fue suscrito el acuerdo reparatorio, el que signan las partes, el propio facilitador y el ministerio público.

Se elabora el oficio de regreso al Ministerio Público y se anexa a la carpe-ta de investigación el acuerdo reparatorio, la constancia de terminación del procedimiento por el que las partes desahogaron la mediación y se firmó el acuerdo reparatorio, así como los términos de éste, bien sea de respeto o cumplimiento de obligaciones por alguna reparación de daño y se elabora el oficio de seguimiento para la Unidad de Seguimiento de Salidas Alternas.

esto lo remite el ministerio público para dar rastreo a los términos del acuerdo y por consiguiente terminar archivando el asunto si las preten-siones de las partes se solventaron, si ocurre lo contrario, se reactiva el procedimiento para dar seguimiento en las unidades de investigación hasta la remisión del asunto ante el tribunal, para que un juez determine en sentencia lo conducente.

21. terminación

la conclusión de los mecanismos alternativos puede ser porque se haya logrado el objetivo principal de estos al suscribir el acuerdo reparatorio o en forma anticipada, por inasistencia injustificada a las sesiones por más de una ocasión de alguno de los intervinientes35, es decir, que alguno de

35. artículo 32 de la ley nacional de mecanismos alternativos de solución de contro-versias en materia penal.

389


los participantes no haya asistido en dos ocasiones y ello permite al facili-tador levantar una constancia de inasistencia y remitir ante la unidad de investigación el asunto o remitirlo ante el agente de ministerio público orientador para que archive temporalmente la carpeta, porque no hayan acudido ambos intervinientes.

de igual forma se puede dar por terminado en forma anticipada por la voluntad de ambas partes, y cuando el facilitador constate que las partes asu-men posturas extremas, en donde se aprecia que no se puede dar continuidad al procedimiento y no se podrá obtener ningún resultado positivo tendiente a solucionar el conflicto o si alguno de los intervinientes infringe insistente-mente con comportamientos irrespetuosos o agresivos, la paz y armonía de la sesión, con intención dolosa para no permitir que esta se lleve a cabo.

22. consideraciones Finales

el acuerdo reparatorio tiene como efecto la terminación del proceso, de conformidad a lo que señala el artículo 186 del código nacional de proce-dimientos penales, como parte de los principios generales que establece el adjetivo federal, en su arábigo 183; tiene contemplado el acuerdo repara-torio y en su último párrafo señala que en lo relativo a la conciliación y a la mediación se estará a lo dispuesto por la ley en la materia36.

si bien es cierto, la ley de la materia, como ha quedado señalado, esta-blece como mecanismos alternativos a la mediación, la conciliación y a la junta restaurativa, y el código nacional de procedimientos penales con-templa como forma de terminación anticipada del proceso, entre otras37, al acuerdo reparatorio. Se infiere entonces, que el acuerdo reparatorio será aplicable a la mediación, la conciliación y a la junta restaurativa, ya que este pone fin a la controversia.

la ley de la materia establece que el desarrollo de las sesiones de la me-diación y de conciliación, serán en los mismos términos38, pero al hablar de la junta restaurativa, de donde deriva el acuerdo restaurativo, tiene variantes, tales como que el facilitador realizará sesiones preparatorias, formulará preguntas previamente establecidas y posteriormente «el faci-

36. ley nacional de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal.

37. cfr. artículo 183, tercer párrafo. código nacional de procedimientos penales.38. óp. cit. artículo 26.

390


litador coadyuvará para encontrar las formas específicas en que el daño causado pueda quedar satisfactoriamente reparado…». por consiguiente, el acuerdo restaurativo, tiene variantes al acuerdo reparatorio.

el acuerdo que resulte de la junta restaurativa habrá de considerar lo-grar «… un Acuerdo que atienda las necesidades y responsabilidades individua-les y colectivas, así como la reintegración de la víctima u ofendido y del imputado a la comunidad y la recomposición del tejido social».

estas consideraciones implican un contexto en el que intervenga un cuerpo colegiado para entender el impacto de la conducta que ocasiona el daño, debiéndose considerar un área de psicología, trabajo social y perso-nas de la comunidad con un arraigo y figuras de respeto que han de inter-venir para fortalecer la labor del facilitador en la obtención de respuestas para que los ofensores y las víctimas se sientan en un ambiente que evite la revictimación.

un acuerdo reparatorio derivado de una mediación, concentra ma-yormente sus premisas en el pago de la reparación del daño, por consi-guiente, un acuerdo derivado de una junta restaurativa o un círculo de paz, busca esencialmente esa reintegración de la víctima u ofendido y del imputado a la comunidad y la recomposición del tejido social, por lo tanto para concretar un acuerdo de esta índole es necesario mucho más tiempo de trabajo, horas hombre, para entender la dinámica de un asunto que reviste muchas más aristas que un asunto que puede ser resuelto por una mediación.

ahora bien la mediación puede ser la antesala de la justicia restaurati-va, ya que en principio se ha llegado a pensar que se trata de situaciones iguales, sin embargo, la junta restaurativa es más compleja, ya que ésta va al fondo del asunto, entra a conocer más allá de la verdad legal, busca entender y alcanzar la verdad real, donde los que participan estén dis-puestos a construir en forma positiva una solución satisfactoria no solo en el sentido jurídico, sino en el sentido humano.

dicho lo anterior, un acuerdo derivado de junta restaurativa, debe ser matizado no sólo por las cuestiones de índole técnico jurídicas, sino que se deben de tomar en cuenta los factores humanos que tiendan a esa re-construcción del entramado social, en forma directa, abierta, veraz, objeti-va y sobretodo, bien intencionada para evitar que el drama social se repita y se establezca un andamiaje fuerte para una vida social plena.

391


debe atenderse cuidadosamente a la junta restaurativa, que tiene di-versas perspectivas como la de la víctima, la del delincuente, la sociedad y el propio sistema, para que no se caiga en dominación del proceso por los profesionales del derecho penal y lleguen a neutralizarse los beneficios de una metodología de justicia restaurativa39, que aunque en nuestro país es incipiente, se pueden desvirtuar con la remisión de casos inapropiados o entrenamientos insuficientes a personal que juega roles clave para eva-luar y facilitar procesos de justicia restaurativa, obligando con ello a una preparación de equipos de trabajo de alto nivel profesional y académico para la aplicación de la justicia restaurativa en nuestro país.

23. bibliograFía

a. docTrina

BArdAleS lAzcAno, e., Medios Alternativos de Solución de Conflictos y Justicia Restaurativa. méxico. flores editor y distribuidor. 2011

etxeBArriA zArrABeitiA, x., Justicia restaurativa y fines del derecho penal en Justicia restaurativa, mediación penal y penitenciaria: Un renovado Impulso. Colección de Mediación y resolución de Conflictos. MArtíez eScAMillA, margarita. editorial reus. madrid. 2011.

fiSAS v., Manual del buen explorador en iniciativas de cultura de paz. El pro-grama transdisciplinar de la UNESCO. anexo del libro Cultura de paz y gestión de conflictos, icaria/unesco, Barcelona, 1998. p. 2. <http://es-colapau.uab.cat/img/programas/cultura/manual_explorador.pdf> (02/01/2016).

Gorjón GóMez, g. j.; Gorjon GóMez, f. j.; Sáenz lóPez, K. a.; Sánchez GAr-cíA, a.; Steele GArzA, j. g. y otros, Comentarios a la ley nacional de meca-nismos alternativos de solución de controversias en materia penal. méxico: Tirant lo Blanch. 2015.

Gorjón GóMez, f. javier y lóPez PelAez, a., Estado del Arte de La Mediación. pamplona. aranzadi. 2013.

Soleto Muñoz, h., «la justicia restaurativa como elemento complemen-tario a la justicia tradicional», en Sobre la Mediación Penal (Posibilidades y

39. Manual sobre Programas de justicia restaurativa. Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito NACIONES UNIDAS Nueva York, 2006.

392


Límites en un entorno de Reforma del Proceso Penal Español). ouBiñA BAr-BollA, s. Thomson reuters, aranzadi, universidad de la rioja. españa. 2012

B. leyes y decreTos

• Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Contro-versias en materia penal.

• Código Nacional de Procedimientos Penales,

• Código Civil Federal.

• Ley General de Víctimas.

• Ley de Ejecución de Sanciones Penales y Reinserción social para el distrito federal

• D.O.F. 03 de mayo de 2013.

• D.O.F. 05 de marzo de 2014

• D.O.F. 24de septiembre de 2014

• D.O.F. 12 de diciembre de 2014.

• D.O.F. 29 de abril de 2015

• D.O.F. 25 de septiembre de 2015.

• Decreto 199 que declara la Iniciación de la vigencia del Código Na-cional de procedimientos penales, publicado en el p.o. # 159 de fecha 24 de diciembre de 2014. para el estado de nuevo león.

c. manuales

• Manual sobre Programas de justicia restaurativa. Oficina de las naciones unidas contra la droga y el delito naciones unidas Nueva York, 2006.

tipología contractual de los mecanismoseprints.uanl.mx › 12701 › 1 › libro tipologÍa...

Documents