Ètica (i) dret: els límits de la intervenció i la ...³ jornada 17 novembre Àngel...

Ètica (i) dret: els límits de la

intervenció i la ingerència en la vida

privada de

les famílies i els infants.

Àngel Lázaro

Doctor en dret

Cap del Servei Jurídic de la DGAIA

2

1. Principi jurídic, llei escrita i drets humans: justícia formal i

justícia material

2. Autoritat pública, infància i adolescència i vida privada i

familiar: ingerència justificada i injustificada

3. Objectivitat tècnica i biaixos ideològics i metodològics:

discrecionalitat i arbitrarietat

4. Casos per a la reflexió 1. Pobresa

2. Discapacitat

3. Trastorn conductual de l’adolescent

4. Maltractament físic

5. Crisi familiar

Índex

Principi jurídic, llei escrita i drets humans

La ètica i el dret no haurien d’estar separats o confrontats. El bon govern

requereix d’ambdues (en diàleg i interacció constants)

Les decisions públiques, en els espais comunitaris, no es poden resoldre

exclusivament aplicant la lletra de la llei, element insuficient també en el

propi àmbit jurídic

La llei és un punt de partida, no una finalitat en si mateixa. Les

decisions jurídiques han d’integrar també els principis jurídics i els drets

humans perquè el resultat (l’arribada) sigui “justa”, democràticament

consentida i adaptada a la realitat social: apropiada al cas concret (Estat

social i democràtic de Dret versus Estat de Dret)

Principi jurídic: criteri d’integració, orientació i avaluació de les decisions

jurídiques (justícia: formal i material)

Drets humans: elements definidors de la dignitat humana, espais en que es

garanteix la protecció contra l’arbitrarietat i la provisió de mínims vitals

Llei escrita: norma imperativa o orientadora que aspira a regular tot

l’univers de casos de manera indefinida o temporal 3

Principi jurídic, llei escrita i drets humans

La interacció principis-llei-drets humans ha permès i permet avançar

en la cerca de solucions justes, superant la rigidesa i incompletud de la

lletra de la llei, i actualitzant els seus continguts, per complir les finalitats

que es persegueixen

Dificultats de l’acció pública (jurídica): Identificar la “veritat” (definir la

situació) i la “justícia” (definir la solució) del cas: la llei és suficient?

“quanta” observació necessitem? enfocament social o individual?....

Els professionals del dret disposen d’eines (també imperfectes,

incompletes) per actuar/assessorar (tests de validesa): discrecionalitat

(escollir entre vàries opcions, però, dintre d’un marge), proporcionalitat

(vincular gravetat, temporalitat i mesura), participació (escolta activa),

defensa (assistència lletrada, al·legacions), interès superior de l’infant

El problema principal per a la discrecionalitat i la proporcionalitat són els

“biaixos”, des dels “ideològics” (biologisme, intervencionisme) o els

metodològics (models desfasats, dades incompletes, “intuïcionisme”...) a

la pura i simple negligència 4

Principi jurídic, llei escrita i drets humans:

exemples

Principi Llei Dret humà

IGUALTAT FORMAL SEGREGACIÓ RACIAL

ESCOLAR (Estats Units)

EDUCACIÓ

IGUALTAT I JUSTÍCIA

MATERIAL

IGUALTAT I NO

DISCRIMINACIÓ

LEGALITAT, JUSTÍCIA

FORMAL, SEGURETAT

JURÍDICA DESNONAMENT PER

IMPAGAMENT +

CLÀUSULES ABUSIVES

HIPOTECA

PROPIETAT

PROTECCIÓ DEL

CONSUMIDOR


MATERIAL

HABITATGE I VIDA

DIGNA

LEGALITAT, JUSTÍCIA I

IGUALTAT FORMAL CUSTÒDIA DE

PROGENITOR

CONDEMNAT PER

VIOLÈNCIA DOMÈSTICA

VIDA FAMILIAR


MATERIAL

INTEGRITAT FÍSICA I

PSÍQUICA 5

6


justícia material






2. Discapacitat



5. Crisi familiar

Índex

Autoritat pública, infància i adolescència i vida

privada i familiar

Principis i drets que hi concorren

Titulars: L’infant i l’adolescent (minoria d’edat legal), els progenitors-

tutors-guardadors (i, en general, els familiars), i l’autoritat pública i els

serveis públics i privats concernits

Principis: Els principis de llibertat (privacitat), igualtat (en i davant la llei) i

justícia (formal i material), i l’interès superior de l’infant (Convenció NNUU

Drets de l’Infant)

El dret (i deure) dels infants i adolescents, i dels seus progenitors-

tutors-guardadors, de viure en família (art. 8 CEDH)

El dret dels infants i adolescents a ser protegits en situacions de

desprotecció (Convenció NNUU, Legislació) (ingerència “legítima”)

Autoritat: La intervenció de l’autoritat pública (de suport i consensual,

però, en determinats casos, coactiva), per fer efectius drets humans i

normes socials (lleis)

Controls :El control extern (judicial, però, també polític, administratiu,

institucional) 7


privada i familiar

CONVENI EUROPEU DE DRETS HUMANS (1950)

Article 8

Dret al respecte de la vida privada i familiar

1. Tota persona té dret al respecte de la seva vida privada i

familiar, del seu domicili i de la seva correspondència.

2. Només pot haver-hi ingerència d’una autoritat pública en

l’exercici d’aquest dret en la mesura que aquesta ingerència

sigui prevista per la llei i que constitueixi una mesura que, en una

societat democràtica, és necessària per a la seguretat nacional,

la seguretat pública, el benestar econòmic del país, la defensa de

l’ordre i la prevenció de les infraccions penals, la protecció de la

salut o de la moral, o la protecció dels drets i les llibertats d’altri.

8


privada i familiar

PRIVACITAT (Privacy): espai reservat per l’individu (visió individualista-

liberal), expressió de la seva autonomia personal, dret individual “natural”

(vs. dret “positiu”) derivat de la seva condició d’ésser humà, intimitat. L’Estat,

mal necessari, no hi ha de fer res

Drets (llibertats civils) connectats: Inviolabilitat del domicili i les comunicacions,

honor, pròpia imatge, protecció de dades personals

Dimensió (correctora) social i política (comunitària): protecció dels infants

i les famílies, lluita contra les desigualtats, transmissió de valors, educació

INGERÈNCIES IL·LEGÍTIMES: visió liberal, totes aquelles que no estiguin

justificades en valors superiors i expressament previstes (llei) i autoritzades i

controlades (autoritat judicial o administrativa); exemple històric controvertit: la

“moralitat pública” (p.ex. criminalització de l’homosexualitat)

INGERÈNCIES LEGÍTIMES: consentiment (amb límits), protecció de drets en

risc (violència, maltractament, salut pública, emergències....),

INGERÈNCIES PROPORCIONADES: relació mitjà-finalitat (citació per

entrevista amb treballador social sobre indicadors de risc detectats) 9


privada i familiar

Cas R.M.S. c. ESPAÑA, 18/6/2013

(Demanda nº 28775/12)

“El TEDH recuerda que,(....) el artículo 8 tiene, esencialmente por objeto,

precaver al individuo de las injerencias arbitrarias de las Autoridades

públicas.

El TEDH tiene en cuenta el hecho de que la desintegración de una

familia constituye una medida muy grave que debe reposar en

consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante

peso y solidez. Ha afirmado en numerosas ocasiones que el artículo 8

implica el derecho de un progenitor, a medidas propias para reunirse con

su hijo y la obligación de las Autoridades a tomarlas (...) La obligación

positiva de toma de medidas con el fin de facilitar el reagrupamiento de la

familia, tan pronto sea realmente posible, se le impone a las Autoridades

competentes desde el principio de que se hace cargo, y cada vez con más

fuerza, pero siempre se debe contrapesar con el deber de considerar el

interés superior del niño.”

10

11


justícia material






2. Discapacitat



5. Crisi familiar

Índex

Objectivitat tècnica i biaixos ideològics i

metodològics: discrecionalitat i arbitrarietat

Objectiu de la protecció pública: “declarar” la desprotecció (estudi) i

“acordar” la mesura apropiada (resolució-decisió)

“Potestat discrecional”: marge d’apreciació, perquè les solucions són

individuals (“casuístiques”) i la llei no pot predir tot l’univers de casos

Hi ha elements de naturalesa científica, objectivables, amb un grau de

precisió i fiabilitat més o menys elevat, en quanties (edat, renda

familiar), diagnòstics (lesions físiques), informes (absentisme escolar,

comissió de delictes), i d’altres que no tant (desatenció emocional?)

Però, fins i tot els elements altament objectivables requereixen

“apreciació” (renda familiar, Síndrome de Münchausen per poders...)

Objectivitat i consistència, requeriments per “declarar”: fets

contrastats i objectius, indicadors consistents amb els fets (número

d’episodis, gravetat...)

Proporcionalitat, necessitat i absència d’alternatives menys

traumàtiques, requisits per “decidir”: mesura i temporalitat adequades a

la situació 12

13

Nucli de la decisió tècnica



14

Estudi i

proposta

CONSISTÈNCIA

Indicadors

LEGALITAT

Causa legal

OBJECTIVITAT

Fets

PROPORCIONALITAT

Mesura adequada

DECISIÓ

Controls

interns

Controls

externs

Gestió

tècnica



“Biaix” (KAHNEMAN, 2011): Ús de dades inconsistents, estereotips,

models disponibles no revisats (disponibilitat), intuïcions, càlculs

exagerats de probabilitats, sobrevaloració de la font d’informació

(efecte “halo”).....per formar opinions, valoracions, diagnòstics,

decisions

Biaixos específics observats en l’àmbit de protecció de la

infància: Adaptació de les dades (rellevància, gravetat) a les opinions

preconcebudes sobre la infància en risc (prejudici “ideològic”, p.ex.,

“biologisme” o “intervencionisme”, o “alienació parental”) o les

característiques dels progenitors (origen ètnic, discapacitat,

addicions...), a les intervencions o pressions externes (p.ex.

mediàtiques); “automatismes” (tuteles successives basades en els

desemparaments precedents)

20

21


justícia material






2. Discapacitat



5. Crisi familiar

Índex

Casos

Pobresa

Resum de la

intervenció

protectora

Progenitora, mare de 2 fills (1 tutelat), treballadora temporal del

camp en atur, estat d’indigència

Compareixença en serveis socials per demanar ajut públic, estat

aparent d’ansietat

Treballador social proposa mesura cautelar de desemparament

preventiu per incapacitat protectora de la filla (4 anys), aparentment

bruta i amb gana

Resistència i oposició de la mare, suspensió de visites

Acolliment preadoptiu i adopció

Criteris adoptats

per esmenar la

intervenció

Mesura no justificada per indicadors consistents i demostrats de

desprotecció (p.ex: trastorn mental de la mare no avaluat

mèdicament, oposició de la mare explicable per la intervenció

dràstica, desatenció –neteja, aliment- de la nena episòdica i de

baixa intensitat)

Situació de pobresa

Mesura desproporcionada 22

Casos

Cas R.M.S. c. ESPAÑA, 18/6/2013

(Demanda nº 28775/12)

“La asunción de la tutela de la niña fue tomada en razón a la situación de

indigencia de la madre de G. en el momento de la toma de esta decisión

sin que se haya tenido en cuenta su posterior evolución, En opinión del

TEDH no se trataba más que de una carencia material padecida por la

demandante que las Autoridades nacionales hubieran podido compensar

con ayuda de otros medios que no fueran los de la separación total de la

familia, medida última que no se puede aplicar más que en los casos

más graves”

23

Casos

Discapacitat i origen cultural

Resum de la

intervenció

protectora

Progenitora embarassada amb lleu retard mental en tractament i un

altre fill tutelat per desemparament

Progenitor desaparegut, d’origen marroquí es descarta la guarda

perquè delegaria en la mare la cura de l’infant “per tradició cultural”

Retenció hospitalària en el moment del naixement, sense permetre

alletament i visites d’1 hora quinzenal, oposició de la mare

Acolliment preadoptiu

Criteris adoptats

per esmenar la

intervenció

Els indicadors eren inconsistents (el retard mental era lleu, no

incapacitant i estava en tractament, evolució positiva)

No es va concedir oportunitat de demostrar les habilitats parentals

(automatisme basat en la primera tutela)

Es va dictar una mesura desproporcionada (hi havia intervencions

de menys gravetat)

La decisió es fonamentava en prejudicis sobre la discapacitat de la

progenitora i l’origen cultural del progenitor

24

25

STSJ 14/2015, de 12 de març, Sala Penal-Civil

Casos

Trastorn conductual de l’adolescent

Resum de la

intervenció

protectora

Progenitora de 16 anys, tutelada per desemparament i

embarassada, poca cura del cos durant l’embaràs escapoliments

freqüents i trastorn conductual

Progenitor major d’edat d’origen marroquí, descartat per violència

masclista, consum tòxics, manca d’autocontrol

Tutela del nadó, per la situació de desemparament de la

progenitora. No es notifica, oposició arribada majoria d’edat

(procés d’adopció)

Acolliment preadoptiu, es dona audiència de l’informe-proposta,

però no es notifica la resolució (trastorn conductual,

escapoliments)

Criteris adoptats

per esmenar la

intervenció

No es pot adoptar una mesura tan extrema sense esgotar els

mecanismes d’escolta i participació de la progenitora, encara que

sigui adolescent i estigui tutelada, per assegurar que la seva

llibertat d’elecció és plena i informada

És pot fonamentar de manera consistent el desemparament +

preadoptiu en la situació de desemparament de la progenitora? 26

Casos

Maltractament no provat

Resum de la

intervenció

protectora

Progenitors de vida normalitzada, progenitora amb discapacitat

lleugera, sense antecedents de risc, ni altres indicadors de

desemparament

Primer fill tutelat per maltractament, presumpte “Síndrome del Nen

Sacsejat”

Segon fill tutelat, sense més indicadors que el maltractament del

primer fill, i la manca de col·laboració dels progenitors

Criteris adoptats

per esmenar la

intervenció

Primer desemparament arxivat en primera i segona instància penal

(no hi va haver maltractament, sinó dèficit ossi) i en primera i

segona instància civil (no hi havia causa legal de maltractament).

La tutela només va estar justificada pel temps imprescindible per

confirmar o descartar mèdicament el maltractament (principi de

precaució)

El segon desemparament no estava justificat objectivament

(automatisme)

27

Casos

Crisi familiar

Resum de la

intervenció

protectora

Procediment judicial de separació conflictiva, resolució judicial de

custòdia en benefici d’un dels progenitors (pare) i visites

restringides per l’altre (mare) (limitacions capacitat protectora,

malaltia mental lleu –depressió), progenitors sense altres

indicadors de risc, adolescent 13 anys

Aportació informe psicològic sobre el pare (per la mare) en que se

sosté l’existència de “síndrome d’alienació parental”

(manifestacions reiterades del progenitor custodi en descrèdit de

l’altre)

Desemparament preventiu i ingrés en centre

Criteris adoptats

per esmenar la

intervenció

No s’ha avaluat ni escoltat l’adolescent, s’han donat per bones les

conclusions de l’estudi sense revisió crítica (l’existència de la

síndrome és discutida en l’àmbit acadèmic) ni aportar un estudi

propi

Eren més prudents mesures de seguiment (expedient risc), tenint

en compte que, a més, no hi havia altres indicadors, i la situacíó es

trobava sota vigilància judicial, amb equips tècnics propis (SATAF) 28

Ètica (i) dret: els límits de la intervenció i la ...³ jornada 17 novembre Àngel...

Documents