CAPTULO 1 EL ABOGADO DENTRO DEL PROCESO CIVIL EN GUATEMALA La presente tesis tiene dentro de sus objetivos analizar los efectos provocados por el abandono de la defensa, y la determinacin de la responsabilidad civil del abogado, en los asuntos encomendados a su cargo; para alcanzar esta meta, es necesario pasar revista a algunas instituciones que han estudiado la funcin de los abogados y su responsabilidad en los procesos civiles en Guatemala, adems de analizar algunas experiencias en otras legislaciones. De lo anterior, inicialmente es imperativo contar con una definicin de la palabra abogado, para lo cual, Guillermo Cabanellas, indica que: La palabra abogado procede de la latina advocatus, que significa llamado, por que los romanos acostumbraban a llamar en los asuntos difciles, para que los auxiliasen, a las personas que tenan un conocimiento profundo del Derecho. Tambin quiere decir patrono, defensor, letrado, hombre de ciencia; jurisconsulto, hombre de consejo, esto es, de consulta; jurista, hombre versado en la erudicin del Derecho y en la crtica de los cdigos, segn los principios de la filosofa, de la moral y, tambin de la religin.1. De dicha definicin podemos inferir en la primera parte que es el abogado aquel sujeto que tiene a su cargo la representacin de otro, hacindose responsable de su defensa as como de la proteccin de sus intereses; no obstante el autor dentro de la citada definicin hace mencin de otras caractersticas del abogado, que para fines del presente trabajo de investigacin y en la actualidad se consideran las cualidades que obligatoriamente deben de observar los profesionales del derecho dentro de su ejercicio dentro del proceso Civil en Guatemala.

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Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo I. Pg. 15.

Dentro de la prctica jurdica en la sociedad se observa en todo litigio la presencia de un abogado, el cual acta auxiliando tanto a la parte demandada como a la parte actora. No obstante el ejercicio de la actividad profesional del profesional dentro del proceso ha sufrido mltiples cambios a lo largo de la historia. Para poder entender con claridad y exactitud como debe de ser el ejercicio del Abogado dentro del proceso se debe de determinar y conocer la evolucin de dicha profesin. Es entonces cuando nos remontamos a muestras como la de el Antiguo Egipto, en donde revelamos que el sistema jurdico de dicha cultura no exista la figura del abogado defensor. En el proceso ambas partes actor y demandado se dirigan por medio de escritos a la entidad que en esa poca se consideraba el tribunal, para poder hacer asi la exposicin del asunto que los conduca ante el mismo para que luego de que el juez analizaba detenidamente las exposiciones escuchadas proceda a dictar sentencia. Los Egipcios tenan la idea de que a lo largo del proceso oral le corresponda a un intermediario hacer el trabajo de defensor. Dicha informacin se obtuvo de las inscripciones que constaban en un pairo, en las cuales se estableca que si dentro del juicio exista la figura de una persona que contara con las cualidades de buen orador, poda hacer caer la balanza y con ello lograr que estos perdieran la objetividad, era por ello que en esa poca no exista la figura del abogado defensor, quedando la parte demandada a la mercede de lo que el intermediario pudiera hacer por el. El Faran era quien tena la calidad de ltima instancia, toda ve que este no representaba a la justicia si no que la personificaba.2 Por otro lado, la cultura griega cre la profesin de la abogaca al momento de que los jueces dejaron de obligar a las partes a manifestar sus propios argumentos para luego con las Leyes de Soln contemplaron la asistencia de los litigantes apoyados de una persona que apoyara sus declaraciones, esta persona poda ser un familiar o una persona allegada, naciendo entonces la figura del synagor. Luego surgen los loggrafos que eran expertos en proporcionar a las partes alegatos2

Raquel Sagan Infante, Historia de la Abogacia, disponible en lnea http://www.bibliojuridica.org/libros/2/700/41.pdf consulta 21 mayo 2011

redefensa ya preparados. Entre los primitivos abogados de esta poca podemos mencionar a Femides, Lisias, Antifn, Iseo, Fesias, Anestfanes, Iscrates asi como el famoso Demstenes, que lucraban de vender discursos de defensa hechos con antelacin, siendo la habilidad de ser un buen orado u escritor la nica cualidad necesaria para poder llevar a cabo la tarea. 3 En Atenas el experto en estadstica Pericles fue conocido como el primer abogado de esa poca que ejerca la abogaca como profesin. Los juicios se llevaban acabo dentro del Arepago, que era el tribunal de, mayor jerarqua de los griegos, donde una persona llamada Arconte era el que diriga los juicios pblicos y privados, ste hacia las veces de magister de la Repblica. Mientras estuvieron vigentes las leyes de Soln se crearon disposiciones para el ejercicio de la abogaca, en donde a las mujeres por razn de su gnero no se les permita ejercer como abogadas.4 En la edad media, la cuna del Derecho Occidental es roma, ya que es en esta poca cuando se realizan las compilaciones de distintos Juristas en el tiempo del emperador Justiniano, mejor conocido como Corpus Iuris Civilis. Durante este perodo el derecho romano logro desarrollarse hasta el punto de la codificacin, y es en este momento cuando nace la corriente de el enigmtico jurista Gayo, quien considera que el derecho no debe de ser tocado por aquellos con manos sin lavar, toda vez que la persona que pretende encontrar la solucin o basada en derecho de un conflicto debe de actuar mas all de la funcin de un simple leguleyo 5. El jurisconsulto, abogado, juez o funcionario administrativo debe de actuar en

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Francisco Javier Silva Moreno, Breve historia de la Abogaca, la enseanza del Derecho y la Colegiacin, Universidad Autnoma de Ciudad Jurez, 2008. Disponible en lnea http://www2.uacj.mx/publicaciones/Avances/2008/164.%20Francisco%20Javier%20Silva.pdf consulta 25 de mayo 2011 4 Disponible en lnea http://tesis.uson.mx/digital/tesis/docs/19601/Capitulo1.pdf consulta 25 de mayo 2011 5 Manuel Osorio en su Diccionario de Ciencias Poltica y Sociales cita a Escriche, estableciendo que el leguleyo es el que sin el que, sin penetrar en el fondo del Derecho, sabe slo enredar y eternizar los pleitos con las sutilezas de sus frmulas. Es, entre los juristas, lo mismo que los charlatanes entre los mdicos.

proteccin y preservacin del Derecho por lo que se supone que deben de actuar indistintamente de los intereses de sus representados.6 Analizando la evolucin que ha sufrido la profesin de la Abogaca a lo largo de la historia se evidencia que en Egipto realmente no exista el derecho de defensa para los demandados, toda vez que por las creencias que se tenan no haba una asesoria profesional adecuada, quedando los derechos del antes mencionado a indefensos, y la figura del profesional del derecho era un supuesto a largo plazo. Luego en Babilonia en donde existan los tribunales de justicia al igual que en los perodos sumerio y acadio, pero eran como los de Egipto, las partes acudan a los jueces y luego recurran en segunda instancia ante el rey o emperador; siendo el rey quien figuraba como el brazo de la justicia, toda vez que posea la ltima palabra. A este tenor, en la cultura hebrea tampoco se distingua un sistema legal distinto a los anteriores, ya que no coexista la figura de un intermediario versado en la materia que participara en la defensa de el demandado, tal y como suceda en Roma, con los llamados Advocatus. Por lo que a lo largo de la historia conocemos varios juicios en los cuales la parte acusada carecia de abogado, o bien como en el juicio ante Salomn que acorde a las escrituras no habia ningn abogado. Cristo tampoco tuvo un abogado defensor ya que su juicio se llev a cabo bajo el imperio de la legislacin juda, mas si hubiese sido juzgado bajo la ley romana se le hubiera designado un abogado por parte del Estado para que lo defendiera. Por lo que con certeza se puede afirmar que Roma fue la cuna del derecho que hoy dia conocemos, fue all en donde lo estructuraron de manera social y sistemtica, convirtiendo el auxilio de quines conocan las leyes en una profesin.

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Disponible en Lnea http://www.abogados.es/portalABOGADOS/printPortal.do? urlPagina=/S003052002/1232103843501_es_ES.html

De lo suscrito por Eduardo Couture en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, la abogaca debe ser vista como un constante ejercicio de virtud7. Es por ello que la carrera le asigna al profesional del derecho una serie de obligaciones de observancia obligatoria, en consecuencia de que al mismo se le confa la defensa y cuidado de la aplicacin de la justicia dentro del proceso judicial en la sociedad. Si bien es cierto la figura del abogado nace como un sujeto de derecho privado, el cual defenda nicamente intereses de los particulares, independiente del Estado y su jurisdiccin, por lo que dicha premisa se modific con el fin de equiparar y volver ms justo y equitativos los procesos, buscando que fuera un juez quien fuera llamado a impartir justicia a aquellos que estaban bajo su competencia; fue entonces cuando la figura del abogado comenz a tomar un tinte de un servidor pblico, encargado de servir a la sociedad en aras de la bsqueda del bien comn. A decir del tratadista Gregorio Peces Barba8, los abogados no necesariamente deben de ser llamados por ese nombre, existe la ponencia del que los define mas bien como operadores jurdicos, siendo estos los que tienen un mbito profesional dentro del Derecho, ya sea como creadores, intrpretes o defensores del mismo. Estas corrientes son ms encaminadas al hecho de que el abogado no ha de actuar a servicio de la persona que requiere sus servicios, si no de la defensa del Derecho, buscando el sentido y aplicacin de la justicia. En la obra Etica y Derecho de la Abogaca y Procuracin, el autor Ral Horacio Vias9 nos dice que el ttulo de profesional del derecho o abogado otorga una ventaja intelectual y una posicin de dignidad social, por lo que el abogado en la7

Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil (3.ed.). Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1998. Pgina 17 8 Peces Barba, G.: Los operadores jurdicos, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nm. 72, 1986-1987, pgs. 447-469, pp. 448 9 Vias, Ral Horacio. tica y Derecho de la Abogaca y Procuracin. Buenos Aires: Ediciones Pannedille, 1972. Pg.139

actualidad tiene el deber al igual que los famosos juristas de continuar con la defensa de la justicia, la conservacin de las figuras del Derecho, y afianzar los pilares y principios que dieron origen a dicha ciencia; al igual que la libertad y la paz y el progreso social. Esa es y deber de seguir siendo, la funcin del abogado que aplica correctamente las normas del derecho, lo cual se puede resumir en ser una herramienta de conciliacin y de colaboracin entre los individuos del estado. Dicha definicin le da al abogado un enfoque distinto mas moderno, como el que presenta Manuel Osorio10 quien establece: abogado es el perito en el Derecho positivo que se dedica a defender en juicio, por escrito o de palabra, los derechos o intereses de los litigantes, as como tambin a dar dictamen sobre las cuestiones o puntos legales que se le consultan. La profesin de abogado ha ido adquiriendo, a travs de los tiempos, cada vez mayor importancia, hasta el extremo de que ella representa el ms alto exponente de la defensa no ya de los derechos individuales, sino de la garanta de los que la Constitucin establece. Es, adems, el ms fuerte valladar contra los abusos a que propenden los poderes pblicos, especialmente en los regmenes de facto, dictatoriales o totalitarios. De ah la hostilidad que esos sistemas de gobierno han dedicado siempre a los abogados desde los tiempos antiguos, pasando por Napolen, hasta los actuales Estados policiales, de signo izquierdista o derechista. Por eso alguien ha dicho que los abogados son igualmente denostados por los tiranos y por los necios. Contrariamente, los regmenes democrticos y liberales respetan y enaltecen el ejercicio de la abogaca y declaran en sus Constituciones la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de sus derechos.. Dichas definiciones nos presentan una postura en la cual la practica de la abogaca ha revolucionado de la figura clsica del abogado, en donde se presenta a este en trminos generales como un experto en todo, atendiendo a que en el Estado democrtico y social en que vivimos, se presenta el derecho constitucional de la defensa que provee un experto en la materia del Derecho10

Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Poltica y Sociales; Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliastra, 1981, Pg. 7

como uno de los pilares que sustentan la tutela judicial efectiva, ya que el abogado es un elemento bsico del control jurisdiccional del Estado, ya que a travs de la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas contribuye a la innovacin y desarrollo del ordenamiento jurdico, bautizndose a su vez como un defensor de los valores ticos y morales de la sustanciales de la sociedad. El abogado, por la naturaleza y en consecuencia de los estudios que ha realizado se encuentra acadmicamente en una posicin de superioridad intelectual, contrapuesto con sus representados, no obstante la primera de sus prerrogativas debe de ser la justicia y seguridad social atendiendo seguidamente a los intereses particulares de la persona que le solicita, en abstracto, y en concreto a su cliente. La Si la profesin no guardara el cuidado de los principios sociales y bien comn no ser vera al mismo como una persona que acta en pro de la misma haciendo un aporte.11 Siendo el caso que el abogado es un instrumento puesto al servicio de la justicia para lograr la paz social y el bien comn, tenemos que los deberes morales de ste son ms formacin estrictos y rigurosos que los de cualquier otra profesin. El incumplimiento de tales deberes reviste mayor gravedad. Si bien es cierto que la acadmica y la tcnica jurdica son importantes, stas no deben ser incompatibles con la moral del abogado. Un abogado sin moral desnaturaliza totalmente su profesin y se convierte en un arma nociva y peligrosa para la sociedad.12 Como consecuencia de todo lo anterior se puede inferir que el abogado es desde su definicin etimolgica la persona llamada a representar a quien necesite de sus servicios profesionales, en virtud de este contar con el titulo necesario que obtuvo por medio de estudios jurdicos de la ley, el cual tiene a su cargo la representacin dentro de un proceso, el cual debe de observar los11

Santaella Lpez, Manuel. tica de las Profesiones Jurdicas. Madrid: Artes Grficas Iberoamericanas, S.A., 1995, pg.19 12 De Pina, Rafael. Temas de Derecho Procesal. Ciudad de Mxico: Ediciones Jurdicas Hispanoamericanas, 1941, pg. 49.

principios de verdad y justicia; por otro lado al hablar del ejercicio de

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abogaca se establece que esta es una profesin libre e independiente por medio de la cual se presta a la sociedad un servicio, siendo esta contemplada como si tuviera un inters privado en el sentido de defender los intereses de su cliente, pero a su vez un inters pblico por el hecho de proteger en todo momento los principios fundamentales del mismo, la cual se ejerce en templanza de libre y leal competencia, a travs de la asesora y la defensa de derechos e intereses privados o pblicos, atendiendo a aplicar la ciencia y la tcnica jurdica, de manera armoniosa, a tenor de la certeza de las libertades y derechos fundamentales y la Justicia. Esta es la dignidad y orgullo esencial de la abogaca y para defender las esencias es necesario adaptar lo adjetivo al tiempo y al espacio actual, pero sin dejar de observar el derecho a la defensa y sin un ejercicio de la profesin independiente cuya independencia es ineludible y vital, para la sociedad. Esta es y debe seguir siendo la naturaleza verdadera de la profesin de abogado. El abogado y su responsabilidad de acuerdo a la ley guatemalteca y el derecho comparado De acuerdo a todos los conceptos y comparaciones presentados es anteriormente, se puede decir que en la actualidad en abogado no

nicamente el defensor de una persona dentro de un litigio, es importante recordar que dentro de dichos procesos el abogado es tambin un defensor de la ley y la justicia. Por lo al ser profesionales que ostentan el titulo de jurista son mas que simples asesores dentro de los procesos. Del mismo modo cabe mencionar que el abogado es un servidor de la sociedad al cuidado de la justicia, y acta como un colaborador dentro de la administracin de la misma, su principal fin debe de ser el de defender la ley, con apego a las normas morales y jurdicas, defendiendo a su vez los intereses de su cliente.

En Guatemala el cdigo de tica profesional 13 de el colegio de abogados y notarios de Guatemala, en su artculo 9 establece: Responsabilidad del abogado. El abogado debe responder por su negligencia, error inexcusable o dolo.. La funcin del abogado comienza mucho antes del proceso, por lo que el presente artculo contempla la responsabilidad que debe de afrontar el mismo, por lo que es necesario entender el actuar del profesional del derecho como la accin que realiza de defender, prevenir, planificar y asesorar los asuntos que le entreguen a su cargo. Respecto a la tica que debe de guardar el abogado, es esta un agente que va de la mano del actuar del mismo, ya que es a travs de la responsabilidad que le atae este artculo que se tiene el deber de fielmente, observar la tica dentro de sus actuaciones. Al tenor de lo anterior, la responsabilidad como requisito de una norma de tica incita a adoptar un mayor compromiso como profesional. La actuacin de los abogados no solo debe de limitarse a la aplicacin de los conocimientos jurdicos que se adquirieron a lo largo de la carrera universitaria, deben de aplicarse tambin los recursos morales, empricos, y materiales, en aras de defender la pretensin del patrocinado. Es decir aplicar adems las enseanzas y normas ticas que nos ha enseado la vida, y nos brinda la ley de manera escrita, para afirmar y fortificar practica profesional que denote una meditacin profunda. En virtud de lo anterior se infiere que es un deber el actiuar bajo los lineamientos y directrices de la profesin, tal y como lo exige el Cdigo de tica Profesional toda vez que el mismo nos indica que de ser necesario es el mismo abogado quien responde por su negligencia, error inexcusable o dolo.

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Codigo de Etica Profesional, Colegio de Abobados y Notarios de Guatemala, 1994.

Espaa La ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, de Espaa en su artculo 467 establece: 1. El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representacin de alguna persona, sin el consentimiento de sta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para su profesin de dos a cuatro aos. 2. El abogado o procurador que, por accin u omisin, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados ser castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo, cargo pblico, profesin u oficio de uno a cuatro aos. Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrn las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para su profesin de seis meses a dos aos. 14 En la legislacin espaola la accin u omisin, que cause algn perjuicio a sus clientes, es considerada un delito, dicho delito consiste en afectar los intereses del que le entreg el cuidado de los mismos, tal es el caso en que se cuenta con la representacin de un abogado consejo que en n mismo proceso da e interacta con su representado y la contraparte, ejecutando la

accin delictiva que se describe en el citado artculo, siempre que sea viable demostrar que el actuar del abogado fue nociva y causado por el mismo. Dicho tipo penal presenta como elementos esenciales, primero, que el agraviado tenga una relacin directa con el sujeto activo, por lo que este debe de ser un profesional del derecho, por lo cual es un delito que requiere la calidad de abogado para perfeccionarlo; segundo, que se realice una accin u omisin que produzca consecuencias jurdicas dentro del proceso y tercero que exista una lesin notable de los intereses de su representado, el cual no debe de ser patrimonial o monetario; los tres elementos antes mencionados van de la mano del dolo y culpa por parte del abogado14

junto a un

Disponible en http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A-1995-25444 Consulta 28 de mayo de 2011

comportamiento doloso, en el que debe incluirse un dolo eventual o bien un comportamiento culposo, incurriendo imprudentemente. Es importante hacer hincapi al hecho de que la norma citada establece como pena por el delito una inhabilitacin especial en el ejercicio de la de la profesin por un perodo de uno a cuatro aos, la cual dentro de prescripcin es de cinco aos. Chile La seccin tercera del Cdigo de Etica Profesional del Colegio de Abogados de Chile15 instaura como deben de ser las relaciones entre el abogado y sus clientes; para los fines de la presente investigacin haremos un anlisis de su artculo 28 el cual establece que la responsabilidad relativa a la conduccin del asunto. El abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resulte por su negligencia, error inexcusable o dolo, allanndose a indemnizar por los daos y perjuicios ocasionados al cliente. Dicho artculo ampara la obligacin tica que tiene el abogado de responder y reparar el dao que hubiera podido causar a su representado, haciendo hincapie en que "el abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resultare por su negligencia, error inexcusable o dolo, allanndose a indemnizar por los daos y perjuicios ocasionados al cliente 16. Conforme a esta disposicin, en fallo del Consejo del Colegio de 18/12/1953 17, se seal que " falta a la tica profesional el abogado que permite que se declare abandonada una accin por mera negligencia de su parte, ya que el abogado que acepta la defensa de un juicio, es responsable de ella, contrae con su cliente el15

legislacin espaola se considera como una pena grave y ya que el plazo de

Codigo de Etica Profesional del Colegio de Abogados de Chile A, G Disponible en http://enj.org/portal/biblioteca/funcional_y_apoyo/auxiliares_justicia/3.pdf Consulta 29 de mayo de 2011 16 Loc. Cit 17 Revista no. 21 Colegio de Abogados de Chile, disponible en http://www.abogados.cl/cgi-bin/procesa.pl? plantilla=/cont_revista.html&idcat=32&id_cat=13&id_art=92&nseccion=%BFPor%20Qu%E9%20Asociarse %3F%20%3A%20Revista%20del%20Abogado%20%3A%20Revista%20N%BA%2021%20%3A%20TEMAS Consulta 28 de mayo de 2011

compromiso de velar con cuidado por su tramitacin y debe evitar que tales hechos ocurran". En tal sentido, la circunstancia que "declarado el abandono de la accin haya ofrecido espontneamente indemnizacin a su cliente devolvindole el dinero recibido para gastos y honorarios, y el hecho de haberlo consignado a la orden del Consejo no son suficientes para exonerarlo de responsabilidad por esta negligencia, si bien atenan, ya que revelan el deseo de reparar, siquiera en parte, el mal causado18. Dentro de esta norma y la mencionada sentencia, se infiere que como hemos mencionado anteriormente la responsabilidad que adopta el abogado ante su cliente es la de utilizar los medios, no garantiza un resultado si no la correcta aplicacin de las normas jurdicas idneas y tcnicamente recomendadas que garanticen una buena practica procesal, pero sin aseverar se va a obtener el fallo que se pretende. En virtud de esta legislacin, se puede concluir que la responsabilidad es meramente contractual ya que proviene del incumplimiento de la obligacin que nace de la relacin entre el cliente y abogado al momento de un juicio, distinto a la responsabilidad extracontractual que surge como consecuencia de la comisin de un delito causndole dao al cliente, tal y como lo establece el Cdigo Procesal Penal de Chile19 en su artculo 287 el cual versa: Sanciones al abogado que no asistiere o abandonare la audiencia injustificadamente. La ausencia injustificada del defensor o del respectivo fiscal a la audiencia del juicio oral o a alguna de sus sesiones, si se desarrollare en varias, se sancionar con suspensin del ejercicio de la profesin, hasta por dos mesesEl tribunal impondr la sancin despus de escuchar al afectado y recibir la prueba que ofreciere, si la estimare procedente. No constituir excusa suficiente la circunstancia de tener el abogado otras actividades profesionales

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Loc. Cit en

Codigo Procesal Penal de Chile, disponible http://www.justiciaviva.org.pe/reforma_implementacion/CPP_chile.pdf consulta de 28 de mayo de 2011.

que realizar en la misma oportunidad en que se hubiere producido su inasistencia o abandono.. Dicha norma si bien es cierto es de carcter publico y contempla lo que se conoce como el abandono de la defensa penal, no obstante vale la pena mencionarla ya que establece claramente una sancin por lo que no sera necesario acudir al colegio de abogados y enfrentar un proceso administrativo, ya que bastara con la certificacin del tribunal en la que se haga constar que el abogado no asisto a la audiencia o bien que la abandon y al no presentar una justificacin la suspensin sera inmediata Asi el artculo 5020 del mismo cuerpo legal menciona: Personas exentas. Los fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes en el procedimiento no podrn ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos de notorio desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeo de sus funciones, en los cuales se les podr imponer, por resolucin fundada, el pago total o parcial de las costas. Los dos casos mencionados conllevan una contravencin a las normas que versan sobre el correcto ejercicio de la abogaca, en cuanto a las que indican el modo correcto de presentarse y actuar dentro del proceso en especial las que hacen nfasis en la observancia de la etica y la responsabilidad que le corresponde al abogado.

Colombia Cdigo Disciplinario del Abogado, Ley 1123 de 200721

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Loc Cit. Ley 1123 de 2007 Congreso de la repblica de Colombia. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2007/ley_1123_2007.html Consulta 29 de mayo de 2011

Artculo 11. Funcin de la sancin disciplinaria. La sancin disciplinaria tiene funcin preventiva y correctiva para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitucin, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la profesin de abogado. Articulo 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente: a) No expresar su franca y completa opinin acerca del asunto consultado o encomendado; b) Garantizar que de ser encargado de la gestin, habr de obtener un resultado favorable; c) Callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurdicas o situaciones inherentes a la gestin encomendada o alterarle la informacin correcta, con nimo de desviar la libre decisin sobre el manejo del asunto; d) No informar con veracidad la constante evolucin del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos alternos de solucin de conflictos; e) Asesorar, patrocinar o representar, simultnea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho comn; En esta falta tambin pueden incurrir los miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos; f) Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorizacin escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisin de un delito; g) Adquirir del cliente directa o indirectamente todo o parte de su inters en causa, a ttulo distinto de la equitativa retribucin de los servicios y gastos profesionales; h) Callar las relaciones de parentesco, amistad o inters con la parte contraria o cualquiera otra situacin que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para interrumpir la relacin profesional, i) Aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado, o que no pueda atender diligentemente en razn del exceso de compromisos profesionales. Articulo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional: 1. Demorar la iniciacin o prosecucin de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuacin profesional, descuidarlas

o abandonarlas. 2. Omitir o retardar la rendicin escrita de informes de la gestin en los trminos pactados en el mandato o cuando le sean solicitados por el cliente, y en todo caso al concluir la gestin profesional. 3. Obrar con negligencia en la administracin de los recursos aportados por el cliente para cubrir los gastos del asunto encomendado. 4. Omitir o retardar el reporte a los Juzgados de los abonos a las obligaciones que se estn cobrando judicialmente. El Cdigo Disciplinario del Abogado, Ley 1123 de 2007 de Colombia, presenta una gama de circunstancias que ameritan una sancin disciplinaria para los profesionales del derecho que se encuentran ejerciendo como profesional liberal o bien como funcionario publico. Dicha norma enumera los distintos tipos de infracciones y por ende establece sanciones para las mismas. Llama la atencin que enumera detalladamente las faltas dentro del proceso tanto hacia con el cliente asi como a el ejercicio profesional en si, los cuales son los que suceden con mayor frecuencia, lo cual podra ser un excelente modelo a adoptar dentro de la legislacin guatemalteca, para determinar claramente las conductas que deben evitar los abogados en el ejercicio de su profesin. Del mismo modo el artculo 4022 del mismo cuerpo legal sostiene que El abogado que incurra en cualquiera de las faltas reseadas en el ttulo precedente ser sancionado con censura, multa, suspensin o exclusin del ejercicio de la profesin, las cuales se impondrn atendiendo los criterios de graduacin establecidos en este cdigo. Este artculo menciona los tipos de sanciones que enfrentara el abogado que incurra en las faltas antes mencionadas, muy distinto a nuestra legislacin que nicamente hace mencin de la responsabilidad que conlleva el ejercicio mas no establece sanciones.

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Ley 1123 de 2007 Congreso de la repblica de Colombia. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2007/ley_1123_2007.html Consulta 29 de mayo de 2011

El artculo 256, numeral 3 de la Constitucin Poltica de Colombia 23 menciona que el llamado Consejo Superior de la Judicatura o los consejos seccionales, es la entidad encargada de revisar, y de encontrar anomalas podr sancionar las faltas en que incurran los funcionarios pblicos, dentro de estos estn los abogados tal y como lo menciona dicha ley. En Guatemala no encontramos una norma constitucional que ampare la responsabilidad de los abogados, ya que nuestra carta magna nicamente contempla la responsabilidad de los funcionarios pblicos, no obstante en Colombia en virtud de que los abogados por su naturaleza tienen caractersticas de funcionarios deben de enfrentar sanciones mas severas. La actuacin del abogado dentro del proceso civil El artculo 50 del Codigo Procesal Civil y Mercantil 24 establece que las partes debern comparecer ante las autoridades jurisdiccionales auxiliados por un abogado colegiado, por lo que los actos procesales son personales, no obstante es necesario cumplir con dicho requisito; en virtud de lo anterior el abogado tiene a su cargo el auxilio, direccin y procuracin de los procesos judiciales en la sociedad. En sus escritos, defiende y aplica el derecho en beneficio de su patrocinado, por lo que es necesario conocer realmente lo que significa el ser un abogado, sus obligaciones deontolgicas, morales y la responsabilidad que recae encima de los mismos. Del mismo modo la Ley del Organismo Judicial en su artculo 197 establece " Actuacin de los Abogados. Las demandas, peticiones y memoriales que se presenten a los tribunales de justicia debern ser respaldados con la firma y sello de abogado colegiado, y sin ese requisito no se dar curso a ninguna gestin. El abogado es responsable del fondo y de la forma de los escritos que autorice con su firma. No es necesaria la intervencin de un abogado en los asuntos verbales que23

Cosntitucin Poltica de Colombia, disponible http://cmsstatic.colombiaaprende.edu.co/cache/binaries/articles186370_constitucion_politica.pdf? binary_rand=1416. consulta 28 de mayo de 2011. 24 Codigo Procesal Civil y Mercantil, Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto Ley 107, 1971

en

conozcan los juzgados de menores, en las gestiones del Ministerio Pblico, cuando el cargo no est servido por profesional; y en los dems casos previstos por otras leyes25 De acuerdo a la norma antes enunciada, en las actuaciones ante rganos jurisdiccionales, las partes debern conferir su representacin y asistencia tcnica a un abogado colegiado activo que cumpla con los requisitos establecido en la ley para el ejercicio de su profesin para que el tribunal conozca la accin que va a formular. En la prctica es comn que al momento en que las partes confieren su representacin al Abogado, se seala como lugar para recibir notificaciones la oficina profesional del abogado que le auxilia, por lo que la persona a quien representa no va a ser notificado personalmente del curso del procedimiento si no lo ser su abogado en su representacin. En virtud de lo anterior la ley adems es clara en cuanto a la responsabilidad que recae sobre el puesto que no es posible que un profesional del derecho establezca que nicamente esta auxiliando a su representado, cuando este acudi a el puesto que es un experto en la materia; por lo que en consecuencia de lo que establece esta norma aunque en Guatemala no hay una regulacin expresa en cuanto a las circunstancias que pueden evidenciar la responsabilidad civil de los abogados, esta norma en general deja caer ese peso sobre el jurista.

El proceso civil Eduardo Couture, defini el proceso en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin26. Respecto a este tema el Doctor Secundino Torres Gudio27 sostiene que2526 27

Ley del Organismo Judicial, Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 2-89

Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Argentina, Editorial De Palma, 1958. Pg.122 Torres Gudio, Secundino, Panorama del Derecho Procesal Civil Panameo, disponible en lnea http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/13/dtr/dtr6.pdf consulta 24 de mayo 2011

el proceso puede configurarse como una institucin jurdica Estatal que tiene por objeto la solucin en forma colectiva e imparcial de las controversias judiciales mediante el procedimiento adecuado y con sujecin a las normas dictadas por el legislador. Es el conjunto de relaciones jurdicas que se producen desde el momento que se solicita de un tribunal la Resolucin de una controversia mediante una decisin Judicial. Jaime Guasp en su libro Concepto y Mtodo de Derecho Procesal establece que el proceso civil corresponde a la jurisdiccin ordinaria o comn, el cual consiste en una serie o sucesin de actos que tienden a la actuacin de una pretensin conforme con las normas del derecho privado por los rganos de la Jurisdiccin ordinaria, instituidos especialmente para ello.28 El Doctor Mario Aguirre Godoy establece en cuanto al proceso que en estas nociones fundamentales, que giran sobre el concepto del proceso, es necesario hacer un distingo con respecto a otros trminos, con los cuales se ha confundido el significado del que nos ocupa. En la primera consideracin conviene distinguir del proceso como tal, del mero orden de proceder o tramitacin o procedimiento, ya que el contenido del proceso es por entero diferente de la mera sucesin de actos procesales. As ensean Guasp y De la Plaza, quienes al aludir a estos trminos indican: Aunque suelen usarse como anlogos estos trminos, una consideracin atenta de los mismos permite distinguir el proceso como institucin en cuanto constituye un conjunto de actos que persiguen una sola finalidad, y el procedimiento o serie sucesiva y combinada de los que han de realizarse para lograrla. Y ha sido una vez ms Carnelutti quien, adelantndose al hecho de que una distincin semejante, pudiera reputarse bizantina, ha hecho ver que entre ambos conceptos media una diferencia cuantitativa y cualitativa que se poda establecer considerando el proceso como continente y el procedimiento como contenido.29

28 29

Guasp, Jaime. Concepto y Mtodo de Derecho Procesal, Madrid, Espaa. Civitas Ediciones, S.L. 1998, Pg. 8 Mario Aguirre Godoy; Derecho Procesl Civil, Tomo I, Guatemala, Centro Editorial VILE, 1999, Pg. 239.

Si bien se puede observar las definiciones de Coture y Guasp difieren en cuanto a los elementos de sus conceptos, toda vez que la jurisdiccin no se enumera en la definicin del primero, limitndose este nicamente a hacer referencia a la resolucin de un conflicto litigioso; por otro lado Guasp menciona que el proceso es de jurisdiccin ordinaria o comn, lo cual hace que pensemos en el mismo como una situacin que directamente se va a llevar a cabo en los tribunales de Justicia. Del mismo modo se puede pensar en el proceso civil como la serie de actos ordenados dentro de un procedimiento especifico que se lleva ante un rgano jurisdiccional competente con el motivo de poder resolver un conflicto de naturaleza jurdica, con el objeto de la obtencin de una sentencia. Clasificacin de los procesos civiles La clasificacin verdaderamente importante del proceso civil hay que obtenerla, pues, a base del anlisis de la actuacin a que el proceso tiende, por su funcin; aqu se ha de partir de una diferenciacin esencial, pero esta conducta es fundamentalmente diversa segn que lo pedido sea una declaracin de voluntad del Juez o una manifestacin de voluntad: el primer caso, en que lo pretendido es que el juez declare algo influyendo en la situacin existente entre las partes, de un modo simplemente jurdico, se diferencia fcilmente del segundo en que lo que se pide al Juez es una conducta distinta del mero declarar, puesto que se pide que intervenga entre las partes de una manera fsica: basta para afirmar esta diferencia comparar la distinta actividad del rgano jurisdiccional cuando emite una sentencia que cuando entrega un bien al acreedor: si lo pidi es declaracin de voluntad, el proceso civil se llama de cognicin; si lo pedido es una manifestacin de voluntad, el proceso civil se llama de ejecucin30. El proceso civil de cognicin comprende: a) proceso constitutivo: se tiende a obtener la creacin, modificacin o extincin de una situacin jurdica, llamndose a la pretensin que le da origen, pretensin constitutiva e igualmente a la sentencia30

Loc. Cit.

correspondiente; b) proceso de mera declaracin o proceso declarativo: se trata de obtener la constatacin o fijacin de una situacin jurdica; la pretensin y la sentencia, reciben el nombre de declarativas; y c) Proceso de condena: normalmente se tiende a hacer que pese sobre el sujeto pasivo de la pretensin una obligacin determinada: la pretensin y la sentencia se denominan de condena31. Por otro lado Eduardo Couture32 establece que los procedimientos particulares de la ejecucin, en su conjunto, se hallan encaminados ms hacia el obrar que hacia el decidir. El derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas. Hasta ese momento, el proceso se haba desarrollado como una simple disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos. Juan Montero Aroca y Mauro Chacn33 establecen los procesos de conocimiento como aquellos por medio de los cuales los tribunales de justicia ejercen su jurisdiccin, pronuncindose sobre un caso en concreto al momento que se les presenta una pretensin determinada. En Guatemala los procesos de conocimientos son aquellos juicios que son especficamente para demostrar la existencia y validez de un derecho, es un juicio de preparacin por medio del cual se pretende la obtencin de la sentencia que emite el tribunal para poder as hacer efectiva la pretensin que motiv al mismo. Dichos procesos son conocidos como declarativos, cognoscitivos, y jurisdiccionales, en virtud de que su objetivo es meramente instituir.

31 32

ibid Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Argentina, Editorial De Palma, 1958. Pg. 442 33 Juan Montero Aroca y Mauro Chacn Corado. Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco, Volumen I, Guatemala, Magna Terra Editores, 1999, Pg 252.

Procesos de conocimiento contemplados en el cdigo procesal civil y mercantil guatemalteco El Codigo Procesal Civil y Mercantil regula los procesos de conocimiento en su libro segundo; los procesos que este contempla tienen distintas competencias, y trmites, de acuerdo a la naturaleza del mismo. Dichos procesos son los siguientes: 1. Juicio Ordinario. 2. Juicio Sumario. 3. Juicio Oral. Cada uno de estos juicios presenta caractersticas propias que sern expuestas a continuacin: Juicio Oral: Este proceso de conocimiento es conocido como un juicio corto, si bien es cierto no es puramente oral ya que las actuaciones son escritas, este proceso pretende resolver luego de la primera audiencia el proceso en virtud de que la materia que este conoce debe de ser resuelta rpidamente por el carcter de urgencia de los asuntos que se conocen dentro de este proceso. Este proceso de conocimiento, dependiendo de la cuanta34 del mismo o del asunto se ventila ante los jueces de Primera Instancia del ramo Civil y por los Jueces Menores ya sea por asuntos de nfima y de menor cuanta; no obstante en la prctica los juicios de nfima cuanta son poco comunes.

34

El artculo 7 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, decreto Ley 107, establece en cuanto a la competencia por el valor: Por razn de la cuanta son competentes los Jueces Menores, cuando el valor que se litiga no exceda de dos mil quetzales. Sin embargo, son competentes los Jueces de Primera Instancia para conocer de los negocios de menor cuanta, cuando stos son incidentales del proceso principal. La Corte Suprema de Justicia tendr la facultad de sealar. mediante Acuerdo un lmite menor a la cuanta de los asuntos que se deban seguir en los Juzgados de Paz cuando lo crea conveniente, atendidas las circunstancias especiales del municipio de que se trate las disponibilidades de personal tcnico..

De acuerdo a lo que establece el artculo ciento noventa y nueve 199 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil35 de Guatemala, los juicios orales pueden versar sobre: a) Los asuntos de menor cuanta. b) Los asuntos de nfima cuanta. c) Los asuntos relativos a la obligacin de prestar alimentos. d) La rendicin de cuentas por parte de todas las personas que estn obligadas a ello; por ejemplo: los administradores, albaceas, Alcaldes Municipales, etc. e) La divisin de la cosa comn y las diferencias que surgieren entre los copropietarios en relacin a la misma. f) La declaratoria de jactancia. g) Los asuntos que por disposicin de la ley o por convenio entre las partes, deben seguirse en juicio oral. Juicio Sumario: El objeto de los juicios sumarios es el de presentar de manera breve. Los juicios sumarios son rpidos por los plazos cortos que la ley establece para su tramitacin. Lo resuelto en juicio sumario queda decidido definitivamente, es decir, no hay lugar a discutirlo con posterioridad en otro proceso. De acuerdo al artculo 229 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil36, deben tramitarse en juicio sumario: a) Los asuntos de arrendamiento y desocupacin. b) La entrega de bienes muebles, que no sean dinero. c) La rescisin de contratos. d) La deduccin de responsabilidad civil contra funcionarios y empleados pblicos. e) Los interdictos. f) Los que por disposicin de la ley o por convenio de las partes, deban seguirse en esta va.

35 36

Codigo Procesal Civil y Mercantil, Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto Ley 107, 1971 Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto Ley 107. Codigo Procesal Civil y Mercantil. Guatemala.

Juicio Ordinario: Juicio declarativo que persigue el reconocimiento o declaracin de un derecho, a travs de un procedimiento legalmente tramitado ante un tribunal competente. Procesos de ejecutivos contemplados en el cdigo procesal civil y mercantil guatemalteco Juicio Ejecutivo: De acuerdo a Eduardo Couture37 Los procedimientos particulares de la ejecucin, en su conjunto, se hallan encaminados ms hacia el obrar que hacia el decidir. El derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas. Hasta ese momento, el proceso se haba desarrollado como una simple disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos De acuerdo al articulo 327 del Codigo Procesal Civil y Mercantil38 procede el juicio ejecutivo cuando se promueve en virtud de alguno de los siguientes ttulos: lo. Los testimonios de las escrituras pblicas 2o. La confesin del deudor prestada judicialmente; as como la confesin ficta cuando hubiere principio de prueba por escrito; 3o. Documentos privados suscritos por el obligado o por su representante y reconocidos o que se tengan por reconocidos ante juez competente, de acuerdo con lo dispuesto en los articulos 98 y 184; y los documentos privados con legalizacin notarial; 4o. Los testimonios de las actas de protocolacin de protestos de documentos mercantiles y bancarios, o los propios documentos si no fuere legalmente necesario el protesto; 5o. Acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del deudor, de acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legal:

37 38

Couture, Eduardo J. Op Cit. Pg. 442 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 107, Op. Cit

6o. Las plizas de seguros, de ahorro y de fianzas, y los ttulos de capitalizacin, que sean expedidos por entidades legalmente autorizadas para operar en el pas; y 7o. Toda clase de documentos que por disposiciones especiales tengan fuerza ejecutiva Juicio Ejecutivo en la Via de Apremio: "el procedimiento de apremio es la ms importante manifestacin en el mbito tributario del privilegio de ejecutoriedad o ejecucin de oficio en virtud del cual, la Administracin puede ejecutar y hacer cumplir sus decisiones sin precisar el auxilio de la autoridad judicial39" El articulo 294 del Codigo Procesal Civil y Mercantil40 establece que procede la ejecucin en va de apremio cuando se pida en virtud de los siguientes ttulos, siempre que traigan aparejada la obligacin de pagar cantidad de dinero, lquida y exigible: 1o. sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; 2o. Laudo arbitral no pendiente de recurso de casacin; 3o. Crditos hipotecarios; 4o. Bonos o cdulas hipotecarias y sus cupones; 5o. Crditos prendarios; 6o. Transaccin celebrada en escritura pblica; y 7o. Convenio celebrado en juicio. Una vez definida la figura del abogado y el proceso civil, es necesario establecer la responsabilidad civil desde su naturaleza jurdica hasta sus elementos y condiciones para poder as determinar cual es la responsabilidad que le atae al profesional del derecho en el ejercicio de su profesin. CAPITULO 2 LA RESPONSABILIDAD CIVIL39

Arias Velasco Jos. "Procedimientos Tributarios" Quinta Edicin Puesta al da. Ediciones Jurdicas, S.A. Madrid, 1991. 40 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 107, Op. Cit

Dentro

del

ordenamiento a quien

jurdico haya

guatemalteco, daos o

se

contempla

la

responsabilidad civil como la obligacin que tiene una persona de resarcir econmicamente causado perjuicios. 41 Dicha responsabilidad no tiene un carcter sancionatorio, puesto que es una norma de naturaleza civil, no penal, ya que las sanciones privacin de la libertad y multas son, en principio, penas que derivan de la responsabilidad penal, por lo que la responsabilidad civil tiene nicamente como finalidad establecer si la persona a la que se le hace el reclamo realmente tiene la obligacin de indemnizar econmicamente a aquel que le haya causado algn tipo de dao. Para poder abordar con mayor propiedad el tema de la responsabilidad civil es importante primero, considerar la responsabilidad en general, estableciendo que la responsabilidad es distinta y diferente a la obligacin, y a que prevalece en la el criterio de que en la obligacin se ofrecen dos elementos que son por una parte la deuda considerada como deber y por la otra la responsabilidad; llevando inmersa la primera una relacin jurdica vlida, an cuando pueda no ser exigible coactivamente; mientras que la obligacin representa la posibilidad de exigir el deudor el cumplimiento de la misma; es por ello que la responsabilidad constituye un elemento agregado al solo efecto de garantizar el cumplimiento del deber.42 Por otro lado en el Diccionario de la Lengua Espaola, la palabra responsabilidad tiene la siguiente acepcin: La capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente..43 Siendo entonces la responsabilidad la cualidad moral por medio de la cual una persona acepta las resultados de sus acciones, al establecer que el sujeto reconoce y acepta las consecuencias, de inmediato se asume que se piensa en la obligacin que acarrea la responsabilidad de responder y reparar, ya que el mismo responde por los daos que el mismo ha creado.41 42

Cdigo Civil Guatemalteco, Decreto Ley 107. Artculo 1645 Osorio, Manuel. Op. Cit. Pg. 672 43 Diccionario de la Real Academia Espaola.

Siendo la premisa del presente trabajo establecer los efectos de la responsabilidad civil del abogado en la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil, una vez establecida la misma se demostrar que la responsabilidad de que trata este trabajo de tesis cesar cuando los profesionales del derecho demuestren que utilizaron todos los medios necesarios y a su alcance para poder proporcionar a su representado una buena defensa y prevenir el dao, que en este caso sera la prdida de la pretensin dentro del proceso judicial; no obstante si an comprobando que en efecto se acto con diligencia dentro del juicio, se exime de la responsabilidad al abogado, ya que esta es una cuestin de medios y no de resultados. Los abogados al momento de aceptar proporcionar el auxilio profesional en un caso no aseguran nunca los resultados pero si el uso de los medios idneos y adecuados para una buena defensa. En virtud de lo anterior para poder iniciar con el tema a desarrollar en el presente captulo, se reitera la idea de que toda accin realizada por el hombre tiene la carga de la responsabilidad implicita, lo cual conlleva inmediatamente a la reparacin del dao en el caso de que se haya cometido una falta. Por lo que es necesario iniciar conceptualizando la responsabilidad civil y los elementos y efectos de la misma. En cuanto a la materia de la responsabilidad civil de los abogados, la tratadista Rosana Prez Leal partimos del hecho de que fundamentalmente somos seres humanos, que nacemos como tales, y que por vocacin o accidente nos formamos como profesionales. Por lo que el compromiso de estos es con la sociedad y su entorno, siendo su deber el aportar y colaborar con conocimientos que esta pueda utilizar para orientar y colaborar con la resolucin de sus problemas..44

44

Prez de Leal, Rosana. Responsabilidad Civil del Medico. Editorial Universidad. Argentina. 1995. Pg. 20.

De esa cuenta los abogados al formarnos como profesionales nos enfrentamos a la obligacin que apareja el ejercicio de la carrera de observar un comportamiento adecuado tanto con el cliente que representamos as como con la sociedad, por lo que es necesario que observemos una conducta correcta al momento de enfrentar un litigio. La Responsabilidad Civil La responsabilidad civil a como la conocemos hoy es relativamente moderna. 45 Pese a que la reparacin del dao es casi tan antigua como el Derecho mismo, en los ltimos 40 aos el Derecho de la responsabilidad civil ha evolucionado muchsimo, ste fenmeno se debe a razones de ndole prctico y directamente relacionadas con el desarrollo y evolucin tecnolgica e intelectual.46 En un principio, la figura de la responsabilidad parta de la idea de que cada sujeto deba cargar con los daos que este ocasionara y de que la responsabilidad civil se conceba como una excepcin. Es decir que se parte del punto en que la carga del dao experimentado por un sujeto a otro sujeto slo se puede realizar cuando existe un motivo suciente que lo justique (motivo que inicialmente se identica con el comportamiento culpable). Sin embargo, estas ideas comenzaron a tambalearse ya con la Revolucin Industrial; el cambio econmico-social, el paso de una economa rural a otra industrial y las nuevas fuentes potenciales de peligro llevaron a considerar insuciente la culpa como criterio para atribuir la obligacin de responder a un determinado sujeto. Difcilmente se poda buscar al culpable, por ejemplo, cuando el dao haba sido producido por una mquina que funcionaba automticamente por vapor.47

45

Martn de Agar, Jose T. Problemas Jurdicos de la Objecin de la Conciencia. Disponible en http://www.usc.urbe.it/can/p_martinagar/Pubblicazioni/objecion.htm Fecha de consulta 9 de junio de 2011. 46 Vielma Mendoza, Yoleida. Un Nuevo Horizonte en Materia de Daos. Revista semestral de filosofa prctica. Universidad de Los Andes. Venezuela, 2008. Disponible en http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/26581/1/articulo8.pdf fecha de consulta 9 de junio de 2011. 47 Maca Morillo, Andrea. La Responsabilidad Civil Mdica, las Llamadas Acciones de Wrongful Birth y Wrongful Life. Revista de Derecho, Universidad del Norte, numero 27. Colombia. 2007. Disponible en http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/27/1_La%20responsabilidad%20civil.pdf fecha de consulta 9 de junio de 2011.

Durante las pocas tribales no existan ideas concretas en cuanto a la responsabilidad. Se consideraba el dao sufrido como nico elemento poca se veia dominado por fuerzas fsicas y no fuerzas de ponderacin y la situacin creada por el hecho ilcito o perjudicial de un tercero. Esta humanas. Los daos causados no se reputaban a una sola persona si no a toda la tribu.48 Luego con la ley del Talin era la autoridad sacerdotal quien tena el poder de la venganza como medida y como objeto, aplicndose como dice la sentencia bblica, ojo por ojo, diente por diente. Por eso el castigo era de carcter material y simblico. Material porque obliga a que el dao sea reparado segn su intensidad y simblico, porque pretende asimilar o simbolizar la sancin identificada con el dao producido.49 El argumento de este castigo se basaba en dos principios: El primero establece que la persona que ha cometido un delito y causado un dao va a ser castigada, independientemente de las circunstancias. Entre los siglos XII y XIII inicia la etapa en la que se distingue la diferencia entre la responsabilidad civil y la penal, este perodo se ve influenciado por las costumbres creadas en el derecho romano, as como la creacin de los Estados Modernos, los jurisconsultos comienzan a hacer distincin entre los diferentes tipos de responsabilidades, situando a la vctima en una situacin en la cual se le resarca nicamente el dao causado a travs de una indemnizacin50. Luego en la etapa de la codificacin en el Derecho Germano se desarrolla la culpa como cimiento de la responsabilidad civil, como consecuencia de la separacin entre la responsabilidad civil y la penal, los estudiosos del derecho comenzaron a investigar para poder fundamentar las bases de lo que iban a definir como la responsabilidad civil, lo cual por mucho tiempo iba a er lo que conocemos48

Rondina, Homero. La Responsabilidad Civil y el Contrato de Construccin. Ediciones Depalma. Argentina. 1973. Pg. 96 49 Molina Castellanos, Jos Rocael . Tesis Anlisis de las Normas y Objetivos de la Poltica Social del Trabajo en Guatemala. Universidad San Carlos de Guatemala. 2005. Citando a Crist Ruiz Castillo de Juarez. Pg.8 50 Besal parkinson, Aurora. La Responsabilidad Civil: Tendencias Actuales. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/91/art/art3.pdf Fecha de consulta 8 de julio de 2011.

como culpa. En ese sentido todos los autores reconocan que no exista la responsabilidad civil sin culpa, precepto que guardaban rigurosamente.51 A finales del siglo XIX surge la teora del riesgo, como un resultado de la Revolucin Industrial y luego de la cuestin social. Durante esta poca la culpa deja de ser el nico pilar de la responsabilidad civil, ya que se propone la teora del riesgo en donde se atribua la responsabilidad al riego creado52. Finalmente, los primeros juristas que conciben la responsabilidad como hoy la conocemos son los de la poca del Derecho Comn; al revisar la Ley Aquilia en el derecho romano se observa que es intrnseca al carcter delictivo del hecho. Hecho por el cual la Ley Aquilia es la primera en hacer mencin de una indemnizacin en virtud del dao sufrido, no haca una diferenciacin clara de las acciones civiles o penales que tendan ofrecer la reparacin del perjuicio que se les haba causado establecindose una subordinacin del concepto de la reparacin respecto de la accin penal53. Del desarrollo y evolucin de la responsabilidad civil se infiere que en un principio no exista una idea o nocin de la misma, no obstante en las pocas primitivas cuando el ser humano viva en tribus y clanes defenda los derechos de quienes haban sido agredidos, utilizando la fuerza y la agresin como instrumento rudimentario de orden por lo que probablemente las discusiones y reclamos terminaban en golpes y muerte de alguna de las partes, en dicha poca al sufrirse un dao, este no era considerado solo de la persona que lo sufri si no de la pluralidad de personas que formaban parte de su clan y la venganza o represalia recaa sobre todo el grupo del agresor. No obstante esta era desigual, pues no haba parmetros de medicin ni de individualidad como

51

Antonio Roncero Snchez. El seguro de responsabilidad civil de los administradores. Revista para el Anlisis del Derecho. Facultad de Derecho Universidad de Castilla-La Mancha. Barcelona. 2005. Disponible en http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/79272/103412 Fecha de consulta 8 de junio de 2011 52 Rondina Homero, Op.cit, Pg 97. 53 Peraino Facio, Jorge. Responsabilidad Extracontractual. Editorial Temis S.A. Colombia. 2004. Pg 56.

se ha sealado. Por una muerte poda calcinarse una comunidad entera, o por una violacin atacar y matar al grupo adversario completo. Posterior a la poca primitiva surge una modalidad distinta de venganza, la cual se considera un avance jurdico ya que el objeto del desquite era cuando se devolva el mal por otro mal, pero equivalente o proporcional. Este es el inicio de la de proporcionalidad de la sancin con la falta cometida, en donde la fijacin de la indemnizacin tiene concordancia con el dao causado. Se conoce como ley del Talin y est presente en el Cdigo de Hammurabi, la ley de Moises y la Ley de Man y se reduce en la conocida frase que todos hemos escuchado ms de una vez: ojo por ojo, diente por diente. En derecho germano, exista un resarcimiento fatalista, toda vez que las penas eran sufridas y humillantes, ya que marcaban sellos en la frente y cortaban el cabello, se burlaban de los agresores, o los arrojaban al ro con peso. Debido a que estas penas eran de impacto social se permita redimirlas a cambio de una remuneracin econmica, lo cual dio pi a que los tribunales de justicia fijaran en monto de las penas por lo que esta se volvi la nica opcin. As fueron apartndose poco a poco la responsabilidad civil de la penal y del mismo modo fue progresivamente siendo ms aceptada la idea de que el dao privado deba ser indemnizado a travs de el pago de los daos causados y de nada mas. Es entonces cuando la concepcin de la responsabilidad civil empieza a ser el razonamiento que con cada incidente se aplica, siendo el destino o azar la excepcin, y el favorecer al mas perjudicado era la regla a aplicar, buscando como finalidad la reparacin de cualquier dao o vejamen que sufre una persona, por lo que la responsabilidad parece adoptar una nueva posicin dentro de la percepcin social.

Definir a la responsabilidad civil no ha sido uno de los temas mas complejos a desarrollar, ya que si existe un tema que se sienta uno tentado a abordarlo sin definirlo, es desde luego el de la responsabilidad civil.54 Para iniciar la conceptualizacin que corresponde al presente captulo, algunos autores55, la responsabilidad significa en definicin de diccionario, la calidad o condicin de responsable y la condicin de reparar y satisfacer por si solo o por otro, toda prdida, dao o perjuicio que se hubiera ocasionado; ello implica, el aceptar las consecuencias de un acto realizado con capacidad, con voluntad y dentro de un marco de libertad. En otro sentido la responsabilidad se complementa con la posibilidad de que un hecho se presente y se asuman las consecuencias del mismo; se tratara de un principio general la cual expresara que todos los hombres son responsables de los actos ejecutados con discernimiento, intencin y libertad. La definicin anterior nos presenta la responsabilidad desde un punto de vista amplio, el cual presenta la necesidad de establecer quien es el responsable y de que tipo ha sido la accin u omisin que ha provocado consecuencias fortuitas. Este criterio abarca dos elementos, la atribucin, y la reparacin, toda vez que busca encontrar al sujeto que responda por su accin u omisin y del mismo modo contempla el hecho de que el culpable repare el dao o bien este pueda ser reparado por otro lo que indica que deja de buscar al autor y se preocupa mas por indemnizar el dao. Manuel Osorio56 afirma que la responsabilidad civil es la que lleva consigo el resarcimiento de los daos causados y de los perjuicios provocados por uno mismo o por tercero, por el que debe responderse.. Jacques Henriot, citado por Mosset57, nos brinda un concepto mucho ms amplio indicando que la responsabilidad no es sino54

Mazeaud, Henry y Len y Tunc, Andr. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual Tomo I. Volumen I. Pg. 1. 55 Yugano, Lopez Bolado, Poggi, y Bruno. Responsabilidad Porfesional de los Medicos. Editorial Universidad. Argentina. 1992. Pg. 21. 56 Osorio, Manuel Op. Cit 57 Mosset Iturraspe, Jorge. Introduccin a la Responsabilidad Civil. Las Tres Concepciones en Responsabilidad Por Daos Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Obra dirigida por Alberto J. Bueres. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/27/art/art2.pdf Fecha de consulta 8 de junio de 2011

el deber de reparar un dao originado en la violacin de un derecho ajeno. Geneieve Viney, tambin citado por Mosset58 expone que la expresin responsabilidad civil designa en el lenguaje jurdico actual, el conjunto de reglas que obligan al autor de un dao causado a otro a reparar el perjuicio, ofreciendo a la vctima una compensacin. Cabe destacar la definicin que nos ofrece Peraino Facio59, quien sostiene que la responsabilidad civil se define por la obligacin de reparar el perjuicio causado a un sujeto de derecho. Mientras que el jurista argentino Jorge Bustamante Alsina 60 en su notable obra Teora General de la Responsabilidad Civil se limita a decir que la responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del dao que se ha causado. Claramente se observa, las definiciones formuladas por Mosset y Osorio piensan en la culpabilidad como el elemento mas importante para atribuir la responsabilidad; no obstante, actualmente entran a consideracin otros factores que se avienen a la culpa, por ejemplo el riesgo en sus diferentes formas (riesgo adicional, riesgo creado, riesgo beneficio, etc), que poco a poco es ms mencionado en los textos y en la ley; por lo que dichos pensamientos que provienen de un punto de vista muy subjetivo, resultan muy limitadas, toda vez que no consideran a todos los casos de responsabilidad que el punto de vista objetivo contempla. Por otro lado el concepto de Geneieve Viney sobre la responsabilidad civil se aparta de la definicin etimolgica del trmino responsabilidad y se enfoca mas bien al derecho positivo o escrito y no a la responsabilidad en su propia naturaleza, ya que en los otros conceptos si se perciba que es responsable el que est obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona mientras que la responsabilidad est mas enfocada a la deuda, la58 59

Ibidem Peraino Facio, Op. Cit. Pg. 25. 60 Bustamante Alsina. Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil Pg. 73.

obligacin de enmendar y compensar ya sea por s o por otro, a consecuencia de un dao, culpa u otra causa legal Del mismo modo, si se habla literalmente de la responsabilidad civil, se debe de tomar en cuenta su naturaleza de orden privado, lo cual debe de ser la premisa para diferenciarlo de la responsabilidad penal. Cuando se habla de responsabilidad civil se trata de un perjuicio o un dao privado, no un dao social, en donde el sujeto pasivo es un particular y no la sociedad y en este sentido la persona que fue objeto del dao no tendr que castigar al autor del mismo a travs de la aplicacin de la justicia por medio de los rganos jurisdiccionales, sino nicamente le pedir reparacin. No obstante el tema que aborda este trabajo de investigacin, en virtud del ejercicio de la abogaca dentro de un proceso judicial, presume que al momento de hacer la reclamacin de los daos que causare el profesional del derecho a su cliente por la dejacin dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil, podr llevarse a cabo dentro de un proceso que al final puede imponerle una sentencia en la cual se le imponga como castigo el resarcimiento de lo perdido. Como punto final, para brindar un concepto propio de la responsabilidad civil, se debe de tomar en cuenta que en muchos casos al estar enfrentando un dao, el autor no tiene solamente la obligacin de responder, ya que en ciertos casos un tercero tiene alguna relacin con el autor del dao, por lo que se da la responsabilidad por hecho ajeno. Del mismo modo es importante considerar que la definicin debe abarcar las dos modalidades de de responsabilidad civil, la contractual y la extracontractual, los cuales sern objeto de anlisis mas adelante. En virtud de lo anterior, la responsabilidad civil definirse como la

obligacin que tiene un sujeto de derecho, sea por causa directa o indirecta, de

reparar un dao producido a otro por la contravencin de un deber, el cual es consecuencia de un hecho propio, ajeno o de las cosas. Al analizar la definicin anterior se abarcan los componentes ms

importantes de la responsabilidad civil que se han presentado a lo largo de la investigacin: 1) el dao causado al sujeto pasivo, 2) La obligacin de remediar el dao, 3) El sujeto de derecho civilmente capaz para ser susceptible de adquirir obligaciones, 4) El dao como consecuencia de la violacin de una norma o un deber (que es materia de la modalidad de responsabilidad civil contractual), 5) El dao como consecuencia de la violacin de una obligacin legal (que es materia de la modalidad de responsabilidad civil extracontractual), y, 6) El dao es consecuencia de una accin propia, ajena o de las cosas. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Para poder analizar la responsabilidad contractual y extracontractual es necesario conocer las diferentes posturas que se tienen al respecto, a cuyo efecto se apreciarn por separado, iniciando con la tesis monista que suprime la problemtica que presentan dos rdenes de responsabilidad dejando nicamente uno de ellos, seguido de la tesis dualista y finalmente la tesis eclctica, para poder luego de analizar cada una de ellas tomar una postura, toda vez que dentro del presente trabajo de investigacin se tiene como objetivo determinar la existencia de la responsabilidad civil del abogado en el ejercicio de su profesin, y al incurrir en faltas que provoquen daos a su cliente este enfrentar la obligacin de resarcir el indemnizar el perjuicio causado, ya sea en virtud de la responsabilidad contractual o extracontractual que derive de su actuar. La Tesis Monista Conocida tambin como la teora de la unidad, no hace diferenciacin entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, ya que las dos dan

vida a la obligacin de reparar el dao y por ende contempla nicamente un tipo de culpa. No obstante no considera la culpa como un elemento de la responsabilidad ya que sostiene que todo acto tiene una consecuencia de la cual surge responsabilidad.61 La tesis monista o teoria de la unidad establece que las soluciones para la responsabilidad delictiva y la responsabilidad contractual es la misma, independientemente de el dao o la culpa, sosteniendo que la responsabilidad contractual no existe toda vez que se disuelve en el concepto de la responsabilidad extracontractual. La tesis dualista sta tesis sostiene que la responsabilidad contractual es totalmente distinta de la responsabilidad extracontractual. Esta es una postura extremista ha sido defendida por la doctrina clsica francesa, Jorge Pirano Facio62 sostiene que la separacin entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual, es consecuencia de lo que sostiene la doctrina clsica francesa. La base primordial de esta teora es la idea de una dualidad de culpas, por lo que para quienes la defienden, existe una culpa contractual y una culpa extracontractual, las dos son completamente distintas, en donde la obligacin contractual presume una un deber concreto, preexistente, el cual se forma por el voluntad de las partes y luego es incumplida por una de ellas. En virtud de lo anterior la responsabilidad derivada de la culpa

extracontractual no depende de una obligacin que se creo con anterioridad y se da por la violacin no de una obligacin especfica, sino del deber de no daar. Es entonces que la culpa contractual es puramente un resultado de la obligacin y, mientras que la culpa extracontractual es origen de una obligacin nueva. La tesis de la unicidad.61 62

Peirano Facio, Jorge. Op. Cit. 62 Loc. Cit.

Esta se pone en postura intermedia entre la dualista y la monista, ya que presenta una concepcin unitaria de responsabilidad civil pero un doble rgimen de responsabilidad. Quienes defienden esta teora basan su posicin en dos fundamentos distintos, el primero que ubica a la unidad de culpa, como una nocin unvoca que el derecho trata diversamente a travs de dos diferentes regmenes de responsabilidad, segn que esa culpa sea considerada en la inejecucin de los contratos o en la comisin de hechos ilcitos por lo tanto, hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad culposa.63 Por otro lado la otra corriente sostiene que el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil no es la culpa sino la unicidad del fenmeno resarcitorio que conduce a travs del elemento del dao, esta corriente establece que la culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el dao.64 Si bien es cierto el dao es lo que da origen a la responsabilidad civil, es por ello que la doctrina cre el derecho de daos, si el dao es el presupuesto ms importante, el efecto lgico , comn y relevante en cualquiera de las dos teoras, tesis o regmenes de responsabilidad civil, es la necesidad de repararlo; queriendo esta la razn de porque se habla de la unicidad del hecho de resarcir. La tesis eclctica Esta teora es contraria a la teora de la unicidad ya que no concibe las razones legitimantes de la separacin entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, que ambas tienen la misma naturaleza y que por lo tanto no se justifica la dualidad de sistemas.65

63 64

Op. Cit Op. cit 65 Loc. Cit

La unificacin de los sistemas de responsabilidad civil se basa en los mismos argumentos de la tesis de la unicidad, pero recalca que las diferencias entre una y la otra son simplemente accesorias por lo que lo ms importante es la presencia de una unidad genrica ya que en los dos casos enfrentamos la violacin de una obligacin que exista con anterioridad, entonces al tratarse el hecho de que la responsabilidad extracontractual la obligacin entonces preexistente es legal, y si estamos en el mbito contractual la obligacin preexistente ser una convencional. Finalmente luego de haber analizado las diferentes teoras, aunque de manera superficial, en virtud de los objetivos que se buscan alcanzar en el presente trabajo de tesis si la responsabilidad del abogado deviene del contrato que se hace con el cliente al momento de aceptar la asesora y auxilio al mismo durante un caso que se llevar ante los tribunales o bien puede ser contraviniendo las normas que el cdigo procesal civil, y cdigo de tica profesional por lo que es ms certero optar por el hecho de unir ambos sistemas; por lo que para definir la responsabilidad del abogado en general es mas conveniente adoptar la tesis de la unicidad de la responsabilidad civil que presenta una concepcin nica y dos regmenes de responsabilidad, no obstante para fines de imputar la responsabilidad y establecer sanciones es criterio del presente trabajo de investigacin que la responsabilidad que deriva de las actuaciones del abogado en ejercicio de su profesin es puramente contractual. Dicha teora es apropiada puesto que existe muchas diferencias entre estos sistemas por lo que no se pueden esquivar, toda vez que estas en la doctrina han sido contempladas rechazando la identidad total y absoluta as como la notoria diferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual.

Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, es fcil indicar que la responsabilidad de los abogados puede existir, sobre todo respecto a las personas a las que les presta auxilio durante un proceso legal ya que al actuar bajo el auxilio, direccin y procuracin del abogado, se aduce que hay un contrato anterior entre el abogado y su representado, en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que deriva dicho contrato de asesora legal; nos vemos ante una responsabilidad contractual. Sin embargo hay teoras que opinan diferente as como posturas doctrinarias, ya que sostienen que la responsabilidad que deriva de la relacin entre el cliente y el abogado es extracontractual toda vez que el abogado al ser un profesional liberal que acta bajo su propio criterio al desempear su papel dentro del proceso, en ejecucin del contrato que existe con el cliente, puede abusar de su libertad de criterio y al hacer mal uso de esta libertad se da la responsabilidad extracontractual. No obstante el criterio que se ha formado en la presente investigacin es el primero. Dentro del presente trabajo la diferenciacin antes referida no es problema, toda vez que desde el captulo en el que definimos al abogado y su funcin dentro del proceso se ha contemplado que la misma es una funcin de de medios mas no de resultado. Ya que la responsabilidad extracontractual hace referencia al compromiso del resultado en s, en cambio, la responsabilidad contractual establece nicamente un desempeo diligente y adecuado para poder asi obtener el resultado que se busca dentro de la litis, pero sin asegurar la obtencin del mismo. Una vez establecido que la relacin que existe entre el abogado y el cliente es de ndole contractual, no hay duda en cuanto a qu tipo de contrato es el que vincula a estos dos sujetos, existiendo al respecto varias opiniones que pasamos a considerar.

Teora del Mandato: Esta teora contempla que relacin que existe entre el abogado y su cliente es la que deviene de un mandato; no obstante puede ser objeto de rechazo toda vez que efectivamente el abogado en ciertos casos funge como mandatario judicial dentro de los procesos, es por ello que esta teora no es muy aceptada toda vez que no deben hacer cuestionamientos acerca de si el servicio que presta el profesional es o no remunerado, ya que la modalidad del mandato gratuito choca con la actividad de los abogados, la cual es por lo general retribuida.66 Tal y como se ha rechazado en la doctrina dicha teora, en Guatemala no sera difcil aceptarla toda vez que el mandato de acuerdo al Codigo Civil 67 puede ser gratuito u oneroso, por lo que si aplicaremos este supuesto habra no sera necesario que el mandatario, en este caso el abogado, manifestara nada acerca de si el mandato es oneroso o no ya que solo es gratuito si el mandatario hiciere mencin de que as lo acepta. Locacin de Servicios: Tambin conocido como servicios profesionales; en este tipo de relacin existe la contratacin de un servicio, y este servicio es de naturaleza intelectual y no material. Claudia de Buen Unna68 lo define como un convenio por virtud del cual un profesor se obliga a prestar a una persona fisica o moral un servicio profesional a cambio de una retribucin. A la retribucin se le denomina honorarios profesionales o simplemente honorarios. Esta es una postura a la que se adhieren varios autores, ya que sostienen que la relacin entre cliente y abogado es una locacin de servicios y en ocasiones muy particulares podra llegar a ser una locacin de obra, figura contractual que trataremos de inmediato.69

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Crespo Mora, Mara Carmen la responsabilidad civil del abogado en el derecho espaol: perspectiva jurisprudencial. Revista de derecho. Universidad del norte, numero 25. Chile. 2006. Disponible en http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/25/7_La%20responsabilidad%20civil.Revista%20de%20Derecho %20N%2025.pdf Fecha de consulta 15 de junio de 2011. 67 El artculo 1689 del Cdigo Civil, Decreto Ley 106 establece Slo es gratuito el mandato si el mandatario hace constar, de manera expresa, que lo acepta de ese modo.. 68 De Buen Unna, Claudia. Contrato de Prestacin de Servicios Profesionales, Via de Fraude Laboral. Pg. 169. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/10.pdf fecha de consulta 16 de junio de 2011. 69 Crespo Mora. Op. Cit

El articulo 2033 del Cdigo Civil70 reza el profesional est obligado a prestar sus servicios con toda dedicacin y diligencia y con arreglo a las prescripciones de la ciencia o arte de que se trate, siendo responsable de los daos y perjuicios que cause por dolo, culpa o ignorancia inexcusable, o por la divulgacin de los secretos de su cliente por lo que en dicha norma se establece la caracterstica o requisito de ser profesional para poder realizar un contrato de esta naturaleza, indicndose de una vez que se debe de llevar a cabo la labor con toda la dedicacin y diligencia; del mismo modo enuncia la responsabilidad que le corresponde, por lo que en Guatemala, en virtud de esta norma y la naturaleza de los servicios esta es la modalidad que mas se adeca para definir la relacin entre el cliente y el abogado. Locacin de obra : Doctrinariamente se puede concebir como la Locacin de obra intelectual, dicha percepcin nace del hecho de que el abogado promete la ejecucin de un contrato mediante un precio calculado de acuerdo a la importancia del mismo, sin que exista ninguna relacin de dependencia entre l como "locador" y su cliente como "locatario". A dicha postura se le presenta la oposicin en el sentido de que un abogado no pacta una obra en sus resultados si no en los medios. No obstante el fundamento de dicha teora es que el abogado promete a su cliente la defensa en un juicio pero con esto no quiere decir que garantiza el resultado, pero en esta situacin acta como locador de obra. Del mismo modo acepta esta postura cuando se obliga a analizar una cuestin que se le plantea, con la reserva de que prosperen o no las acciones judiciales que se promuevan como consecuencia de la asesoria que brindo. En efecto, hay all una obra intelectual, un resultado logrado. La eficiencia de dicha resulta no forma aqu parte, en general, de lo convenido.71 La Locacin de obra dentro de la legislacin guatemalteca es lo que se conoce como contrato de obra, no obstante dicha figura aplica en nuestra70 71

Codigo Civil. Op. Cit 305 Cra.Alicia Bustos, Cr. Marcos Alessandrini, Cra.Cristina Chenones, Cr. Santiago Valles. Locacion de Servicio Locacion de Obra Relacion de Dependencia. Disponible en http://www.cpcecba.org.ar/media/download/comisiones/laboral/RelacionDependencia-2002.pdf Fecha de Consulta 16 de junio 2011.

legislacin nicamente para el mbito de la construccin. Ahora bien si analizamos la doctrina y el concepto presentado, al momento que se presenta la obligacin de obtener un resultado el abogado quien es en este caso el que se compromete a ejecutar la obra promete hasta cierto punto alcanzar un resultado, independientemente de ser inmaterial, y por ende asume el riesgo tcnico o econmico, sin subordinacin jurdica con el locatario o cliente. Contrato Innominado o atpico: Existen ciertos criterios que establecen que el contrato que existe entre el abogado y su cliente no es ninguno de los antes referidos, sino que en verdad nos encontramos en presencia de un contrato atpico, el cual no encaja realmente en todos los supuestos de las dems figuras antes mencionadas. Ya que la relacin entre el abogado y cliente, tiene caractersticas nicas, por lo que no es un contrato de trabajo, de locacin de obra o de servicios o el mandato. Mas bien por la similitud con algunos de los contratos tpicos, se le pueden aplicar unas u otras reglas por analoga, por no por ello se concibe como un contrato nominado o tpico.72 Al haber estudiado las diferentes teoras que ilustran la naturaleza de la relacin entre el abogado y el cliente; de lo anterior concluimos entonces que el ejercicio de la profesin puede articularse a travs de diversos marcos jurdicos, lo que nos lleva a plantearnos si esta diversa disposicin de la relacin entre el abogado y el cliente, sobre todo, cuando es por cuenta ajena, tiene alguna incidencia en el rgimen de la responsabilidad civil en que aqul puede incurrir en el ejercicio de su actividad profesional. No obstante pese al planteamiento que surge, se concluye con que la prestacin de servicios profesionales asume a veces el carcter de locacin de servicios, otras la de locacin de obra, e incluso en otras oportunidades, la del mandato. Por lo que se ha dado en sostener que depender de las circunstancias de cada caso en concreto, y por ende sera un contrato multiforme o variable.72

Serra Rodrguez, Adela. El Rgimen de Responsabilidad Civil Derivada del Ejercicio de la Abogaca por Cuenta Ajena. INDRET Revista para el Anlisis del Derecho. Facultad de Derecho Universidad de Valencia. Espaa, 2008. Disponible en http://www.indret.com/pdf/570_es.pdf Fecha de Consulta 16 de junio 2011.

As como lo mencionamos en un principio, la responsabilidad del abogado es uno de los aspectos que conforman la responsabilidad civil, desde un punto de vista mas genrico. O sea que para configurarse es necesaria la concurrencia de ciertos elementos. Pero en este caso dichos componentes los estudiaremos primero doctrinariamente para luego analizar la aplicacin de la teora a la conducta del profesional en cuestin en virtud del tema de la investigacin. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL73 La obligacin del abogado de resarcir el perjuicio ocasionado en un todo de acuerdo con el rgimen de responsabilidad civil se determina con al concurrencia de cuatro elementos esenciales: a) El Dao b) El incumplimiento o la antijuricidad c) La relacin causal entre la conducta antijurdica, el incumplimiento, o el dao d) La atribucin de la responsabilidad El dao es el aspecto fundamental, no nico, pero primordial, de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, pues se entiende que en ausencia de dao no hay nada que reparar o indemnizar y por ende no hay ningn problema de responsabilidad civil. Tan importante es este aspecto del dao producido, que hay quienes han preferido denominar con mucho acierto la responsabilidad civil como derecho de daos. Pues bien, en sentido amplio, se entiende por dao la lesin a todo derecho subjetivo, en el sentido de inters jurdicamente protegido del individuo en su vida de relacin, que en cuanto protegido por el ordenamiento jurdico, se convierte justamente en derecho subjetivo, esto es un derecho en el sentido formal y tcnico de la expresin. No se debe olvidar que el hombre es un ser social, que se vincula en73

Wierzba, Sandra M. Revista Actualidad Juridica. Universidad del Desarrollo. Chile. 2009. Disponible en http://issuu.com/facultad-derecho/docs/a.j._n__19_tomo_i__enero_2009_ fecha de consulta 15 de junio de 2011.

su vida de relacin social con otros hombres para la satisfaccin de sus mltiples necesidades de carcter tambin social, y que en cuanto dichas necesidades o intereses son protegidos por el ordenamiento jurdico se elevan a la categora jurdica de derechos subjetivos. Una concepcin meramente formal de los derechos subjetivos, no nos permite comprender el problema de los derechos en su esencia social, y tampoco nos permitir entender que la responsabilidad civil, antes que todo, es un sistema de solucin de conflictos sociales, de conflictos o problemas entre individuos que se desenvuelven en un determinado ambiente social, en un momento histrico y poltico determinado. Una vez delimitado en trminos amplios el concepto del dao y habiendo hecho nfasis en el aspecto social de los derechos subjetivos, puede bien decirse que el dao es todo menoscabo a los intereses de los individuos en su vida de relacin social, que el Derecho ha considerado merecedores de la tutela legal.74 Ahora bien, respecto del dao existe un criterio unnime en la doctrina en que el dao puede ser patrimonial y extrapatrimonial. Respecto del dao patrimonial se sabe que es de dos clases: el dao emergente, es decir, la prdida patrimonial efectivamente sufrida, y el lucro cesante, entendido como la ganancia dejada de percibir.75 De ah que, si lo que interesa es descifrar si el dao es o no resarcible, no es necesario atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al dao en s mismo, lo cual lleva a los efectos y consecuencias de la lesin. No obstante no se puede definir algo por sus consecuencias, y efectos que pueden ser tanto patrimoniales como espirituales, ya que estos no son el dao mismo, si no son parte del dao, por lo anterior el dao es toda lesin a un inters legtimo en el cual hay derecho a una indemnizacin independientemente del dao.7674 75

Ibid Ibid 76 Corte Suprema de Justicia. Paraguay. Responsabilidad Civil. Daos y erjuicios doctrina nacional jurisprudencia actualizada. legislacin aplicable. 2008 Disponible en .http://www.pj.gov.py/ebook/sitios/Libros/Da%C3%B1os_y_Perjuicios.pdf Fecha de consulta 17 de junio de 2011.

El dao es todo menoscabo o prdida que sufre una persona o sus bienes producido por un agente externo, es el objetivo primordial de la responsabilidad civil ya que sin dao esta no existira, ya que la finalidad de establecer la responsabilidad es la indemnizacin o resarcimiento de los daos.77 En general, entendemos que el dao es todo deterioro, restriccin o vejamen causado en el patrimonio de una persona o en la persona en si persona. Jurdicamente hablando para los efectos de la presente investigacin dao es la prdida, detrimento, menoscabo o perjuicio que una persona o su patrimonio sufre consecuentemente de la accin u omisin de otra y que influye directamente sus derechos personales o reales. En este ordenamiento hay una gran diferencia entre daos patrimoniales y daos morales ya que se contempla la idea de una dualidad considerada bsica y que, con consecuencias importantes tanto legales como de hechos. Adelantemos que todo dao, lesin, agravio o menoscabo que sufre una persona tanto en su patrimonio, en su ser, como en sus derechos, por regla general debe de obtener una remuneracin econmica en concepto de resarcimiento. Si bien es cierto puede nacer la duda en cuanto a que si esa indemnizacin debe ser entendida como el resarcimiento por los daos materiales y los daos morales o si se toma la indemnizacin por cada uno de estos casos por separado. En efecto tanto en la doctrina como en la prctica se cuestiona el

determinar si el derecho a las indemnizaciones de daos es en cuanto a si el dao moral y el dao material o patrimonial deben encapsularse en una sola gura legal o si, se presenta como dos elementos diferentes. Tomando en cuenta los conceptos presentados en el presente trabajo la doctrina se pronuncia a favor de la segunda tesis, sosteniendo que solamente77

Prez Duarte, Alicia Elena. El Dao Moral. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/53/art/art4.pdf Fecha de Consulta 17 de junio de 2011.

el dao al patrimonio puede ser reparado, mientras que los daos morales no son reparables, sino que nicamente pueden ser compensados. Desde otro punto de vista, el dao puede ser causado voluntariamente, por neg