tesi diritto societario

Diritto commercialedi Andrea Balla

Appunti del Corso in Diritto Commerciale II del Prof. Vicini a.a. 2010/2011.Tutto il corso dedicato al tema delle Societ a Responsabilit Limitata, le

S.r.l., che il modello pi diffuso e met delle societ in Italia sono S.r.l.; ilmodello che il Legislatore vuole ipotizzare come tipico della piccola media

impresa, il modello che pu anche essere utilizzato per la grande impresa,non a capitale diffuso naturalmente, ed un modello che stando a met stradatra le societ di persone e le societ azionarie, ha dei caratteri delle une e delle

altre e pu offrire delle norme applicabili alle une e alle altre e permette dispaziare su moltissimi temi.

Universit: Universit degli Studi di TorinoFacolt: EconomiaEsame: Diritto commerciale II

Docente: Prof. Vicini

1. Societ a Responsabilit Limitata (S.r.l.)

Parlando e spaziando nei profili delle S.r.l. potremmo occuparci di societ di persone, societ azionarie,operazioni straordinarie, di controllo legale dei conti e di fallimento. Con riferimento alle S.r.l. sonointervenute nel corso degli ultimi anni moltissime modifiche. Pi genericamente dal 2004, anno in cui entrato in vigore in vigore la riforma delle societ di capitale e cooperative ad oggi, quindi nell'arco di seianni, sono state introdotte tantissime innovazioni di natura e di fonte pi disparata. Una prima serie diinnovazioni, che riguarda anche le S.r.l., derivano dalla legge del 2005 e ulteriori modificazioni in tema dirisparmio, legge diretta a fronteggiare i grandi scandali finanziari; poi hanno trovato attuazione tutta unaserie di direttive comunitarie; poi intervenuta la crisi e quindi ci sono state delle innovazioni legate proprioalla recentissima e attuale crisi economica generalizzata; poi sono intervenuti altri interventi spot, persinodifficili da comprendere nella loro giustificazione, che hanno toccato tantissime norme e che se siscrivessero o si rappresentassero le norme in tema di S.p.A., di S.r.l., di cooperative e si mettessero inevidenza le variazioni sarebbero tantissime le norme modificate. All'inizio di gennaio 2010 sono poiintervenute due innovazioni di notevolissimo rilievo; una che ci interessa marginalmente perch riguardasoprattutto le societ quotate, ma poi in qualche misura e per qualche aspetto tocca la disciplina generaledella societ e una invece che ci riguarda da vicino sul controllo contabile che oggi si chiama controllolegale dei conti e ridisegna, in attuazione di una direttiva comunitaria, completamente la relativa disciplina.Il primo provvedimento noto come direttiva record date o direttiva che riguarda i diritti degli azionistidelle societ quotate, il secondo riguarda la direttiva concernente il controllo legale dei conti. Sia nell'unoche nell'altro caso stata data attuazione il 27 gennaio con decreto legislativo a queste due direttive; il testo stato pubblicato molto pi tardi sulla gazzetta ufficiale di marzo. Oggi indispensabile quindi avere untesto normativo/un codice aggiornato. Il professore dice che le prossime lezioni, un paio, ci presenter ladisciplina delle S.r.l. Tutti sappiamo che il profilo di pi incisivo intervento della riforma delle societ dicapitale proprio dato dalle S.r.l.; la S.r.l. vecchio maniera, la cosiddetta vecchia S.r.l., quella disegnata dalcodice del 1942 andata in soffitta ed era una sorta di S.p.A. senza azioni, detta cos un po' semplificatama grosso modo togliendo le azioni era un S.p.A.; mentre oggi la nuova S.r.l. qualcosa di profondamentediverso rispetto al passato. Un modello, quindi, assolutamente nuovo che in larga misura ha rotto i rapporticon il passato e nelle intenzioni del Legislatore dovrebbe essere il modello centrale nell'ambito delle societ.Cio il Legislatore si proposto, ispirandosi alla realt straniera e in particolare a quella tedesca, di favorireun sistema societario che vedesse ai margini le societ di persone, confinate per le imprese di piccolissimedimensioni, e dall'altra parte le societ azionarie: la societ per azioni, laccomandita per azioni, modellopochissimo diffuso, destinate a imprese di grandi grandissime dimensioni. In mezzo per le imprese piccole,medio piccole la S.r.l. rappresentava il modello tipico. E per raggiungere questo obiettivo ha tra l'altroprevisto espressamente, era gi previsto prima ma con delle limitazioni, la possibilit di costituire una S.r.l.da parte di un unico quotista quindi la possibilit che un soggetto costituisse da solo una S.r.l. mantenendosempre il regime di responsabilit limitata. Oggi questa facolt estesa anche alle S.p.A., come sapete lasociet per azioni pu essere costituita da un unico quotista che continua ad essere limitatamenteresponsabile. Sempre per favorire lo sviluppo e conquistare nuovi spazi alla S.r.l., il Legislatore ha previstoamplissimi margini di derogabilit, cio ha consentito ai soci di poter adattare la S.r.l. secondo schemi anchemolto diversi tra di loro cos da poter, per cos dire, confezionare il vestito su misura della singola impresa.Con quindi la possibilit di spaziare da sostanzialmente una societ che abbia la struttura della S.p.A. ad unasociet che abbia sostanzialmente la struttura delle societ di persone. Accanto a questa scelta sicuramente

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condivisibile, il Legislatore ha introdotto e sembra quasi una contraddizione e un paradosso, una serie diregole pi rigorose di quelle della vecchia S.r.l. Quindi accanto ad elementi di amplissima elasticittroviamo degli elementi di notevole rigidit che per alcuni versi hanno creato degli ostacoli all'utilizzo dellaS.r.l. Guardate che in un primo momento, quando stata confezionata questa disciplina, c' stato quasi untimore ad utilizzare la S.r.l. e c' stato un certo orientamento anche di studi professionali che suggerivanoagli imprenditori di trasformarsi in societ per azioni. Questi elementi di rigidit non hanno spaventato pidi tanto gli operatori, non che ci sia stata una fuga dalla S.r.l., tuttavia devono essere tenuti molto presenteperch soprattutto in caso di fallimento questi elementi di rigidit possono rappresentare dei profili dinotevole rilievo. Che cosa successo nei sei anni di applicazione delle nuove norme? Non successo quelloche il Legislatore si proponeva o riteneva auspicabile, cio non c' stato un crollo da un lato delle societ dipersone e dall'altro delle S.p.A. e una rincorsa a costituire Srl. Tuttavia se esaminiamo i dati statistici sulnumero delle S.r.l. possiamo constatare che il trend di crescita delle S.r.l. continuato; il numero delle S.r.l.negli ultimi anni e negli ultimi decenni cresciuto e dopo la riforma ha continuato a crescere. Un boom c'stato ma delle S.r.l. con unico quotista, con unico socio.

Sicuramente il fatto di godere sempre della responsabilit limitata ha indotto ad aumentare notevolmente ilnumero di questo modello. Le societ di persone continuano pi o meno ad essere in un numero stabile, ilprofessore non sa dare una giustificazione approfondita del perch molti preferiscano continuare adutilizzare le societ di persone e non trasformino le societ di persone in S.r.l., forse per ragioni fiscali, forseperch la S.r.l. ha qualche costo in pi, certo che in caso di fallimento essere una societ di persone oessere una S.r.l. ha una portata enorme e aggiunge che lui ha visto persone, usa una forma non metaforica,piangere per non aver trasformato la societ da SNC in S.r.l., perch significa il fallimento della societ e deisoci personalmente. Il Legislatore ha introdotto una serie di innovazioni sicuramente interessanti, alcunemolto interessanti su cui vorrebbe soffermarsi specificamente nel corso, e che forse oggi non sono tantoconosciute e tanto sfruttate, e altre sono rimaste assolutamente sulla carta e per ragioni varie non hanno pernulla funzionato e quindi si limiter a guardarle ma sar inutile dedicare tanta attenzione a istituti che sonopraticamente sconosciuti. Una battuta facile e quella, parlando d'altro, relativa ai patrimoni destinati poichsono di gran lunga pi numerose le monografie dedicate ai patrimoni destinati dei patrimoni destinatieffettivamente costituiti. Esaminiamo i vari profili pi rilevanti, ripete che questa una parte un pistituzionale ma pensa possa essere utile. La disciplina delle S.r.l. contenuta nel capo settimo dedicato allesociet e secondo lo schema tradizionale rappresenta una societ di capitali, quindi se stiamo al dato formaleal dato topografico troviamo: societ semplici, societ in nome collettivo, societ in accomandita semplice,societ per azioni, societ in accomandita per azioni e societ a responsabilit limitata. Quindi troviamosociet di persone e societ di capitali. D'altra parte, se ricordiamo, la disciplina della trasformazione utilizzaquesti schemi; abbiamo regole dedicate alla trasformazione di societ di persone in societ di capitali e dellesociet di capitali in societ di persone. Oggi per dal punto di vista sostanziale questo schema credo non siapi utilizzabile o comunque debba essere parzialmente superato. Certo ci sono le societ di persone, lesociet di capitali, certo c' la trasformazione in un senso o nell'altro. Tuttavia se vogliamo un po' andare afondo delle cose, lo schema concreto che dobbiamo avere presente diverso. Ed uno schema che vede daun lato le tre societ di persone dall'altro le societ azionarie (S.p.A. e S.a.p.a.) ed in mezzo le S.r.l. Ecco laS.r.l. ha una posizione centrale in questo schema perch un ibrido tra societ di persone e societ dicapitali; per un verso una societ di capitali perch ha il regime della responsabilit limitata ma per altroverso ha tanti profili o pu avere tanti profili propri delle societ di persone, soprattutto il rilievo dellapersona del socio. D'altra parte se voi prendete un manuale di diritto societario francese, spagnolo o tedesco



vedrete che sempre una societ a responsabilit limitata descritta come un ibrido come un qualche cosa chesta a met tra societ di persone e societ azionaria. Per questo il Legislatore della riforma si messo alpasso con l'Europa, con il sistema europeo. Poco da dire sul regime di responsabilit nell'ambito dellasociet a responsabilit limitata, la norma di apertura larticolo 2462 che si apre al punto dicendo nellasociet a responsabilit limitata per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societ con il suopatrimonio. Quindi come tutti sappiamo sia la societ per azioni sia la S.r.l. sono caratterizzate dal regimedi responsabilit limitata che significa che per obbligazioni sociali risponde soltanto la societ con il suopatrimonio, non risponde mai il socio con il suo patrimonio. C' per un'eccezione di rilievo operativo moltoscarso e l'eccezione si ha nel caso in cui l'unico socio/quotista risulti inadempiente rispetto ai due obblighiche ha quando si costituisce una S.r.l. con un unico socio e cio due obblighi peculiari: quello di versareinteramente il capitale sociale quello di inserire nel registro delle imprese l'indicazione di societ con unicosocio e il suo nome. Quindi ha l'obbligo di versare integralmente i conferimenti e un obbligo di pubblicit;se non adempie questi obblighi personalmente responsabile per le obbligazioni societarie. Infatti il secondocomma dell'articolo 2462 recita: in caso di insolvenza della societ per le obbligazioni sociali sorte nelperiodo in cui l'intera partecipazione era appartenuto ad una sola persona, - quindi non si tratta di tutte leobbligazioni sociali ma di quelle sorte nel periodo in cui c'era un unico quotista, - questa - cio la solapersona risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo legge quindi nonsiano stati versati integralmente o fin quando non sia stata data attuazione della pubblicit. Questa ipotesi ilprofessore pensa che sia solamente scolastica, perch come sappiamo la S.r.l. e la S.p.A. nascono attraversoun atto pubblico cio un atto notarile e pensare che un notaio approvi un atto in violazione di queste norme,quindi senza provvedere un integrale versamento dei conferimenti in denaro e senza la pubblicit nelregistro delle imprese un'ipotesi del tutto scolastica. Quindi praticamente dal punto di vista operativopossiamo dire che la societ a responsabilit limitata sempre caratterizzata da questo regime. C' poco dadire in ordine alla costituzione della societ perch il Legislatore sostanzialmente richiama le norme in temadelle S.p.A. e quindi come sappiamo la societ si costituisce attraverso due momenti: l'atto pubblico o attonotarile, che pu essere posto in essere da un solo soggetto o da pi soggetti, e nasce attraverso l'iscrizionenel registro delle imprese, pubblicit con effetti costitutivi. Vale la pena richiamare che gi prima dellariforma ed poi stato confermato dalla riforma stata soppressa la fase intermedia della formazione. Untempo vi era l'atto costitutivo stipulato dal notaio, l'omologazione cio il controllo da parte del tribunale epoi se il controllo era positivo, l'iscrizione nel registro delle imprese. Oggi non esiste pi il controlloomologatorio del tribunale in fase di costituzione ma la fattispecie costitutiva si semplificata con due solipassaggi. Attenzione questo non significa che non esistono pi controlli perch preciso e pesantementesanzionato l'obbligo del notaio di rogare atti conformi a legge. Quindi un tempo vi erano due controlli: delnotaio e del tribunale, oggi ce n' uno solo ma rimane il controllo del notaio che dovr rogare solo atticostitutivi conformi alle legge, quindi rifiutare di rogare un atto non conforme a legge o di rogare unaclausola dell'atto difforme dalla legge. L'iscrizione nel registro delle imprese, voi sapete, avviene oggi in viatelematica e quindi attraverso una procedura velocissima; il notaio trasmette in via telematica l'atto alregistro delle imprese. Nel giro di pochi anni veramente variato in modo notevolissimo e positivo la fasegenetica della societ perch un tempo le cose non erano cos semplici e cos veloci perch un tempo siaveva l'atto notarile, poi il notaio depositava l'atto presso il tribunale formulando una domanda di omologa,che il tribunale omologava controllando che l'atto fosse conforme a legge, e nel far questo passava un certonumero di mesi; poteva anche rifiutare l'omologa chiedendo delle variazioni e quindi poteva nascere unasorta di palleggio tra tribunale e notaio: il tribunale rifiutava l'omologa indicava delle variazioni e il notaiostipulava un atto che introducesse queste variazioni e quindi passavano dei mesi e poi via via l'iscrizione nel



registro delle imprese attraverso anche qui una domanda; tutto questo comportava certamente un intervallodi mesi tra l'atto notarile e l'iscrizione nel registro delle imprese e quindi la nascita della societ. Oggilintervallo veramente di giorni: latto trasmesso per via telematica al registro delle imprese ed immesso nella banca dati. Un ulteriore profilo, che vale la pena sottolineare che proprio delle S.r.l., unasorta di invito che il Legislatore fa ai soci e al notaio per semplificare le cose. un semplice invito perchnon assolutamente una norma cogente e quindi le parti e il notaio possono seguire un'altra strada. Ma valela pena sottolinearlo perch dal punto di vista linguistico il Legislatore stato coerente con questa scelta elha sempre sottolineata nelle prassi normative. Secondo la prassi, che si perde negli anni, il contratto socialecostitutivo di una societ per azioni si sdoppia in due parti, una prassi, non c' nessuna ragione sostanzialeper seguirlo, abbiamo l'atto costitutivo e lo Statuto. Tant' vero che il Legislatore prende atto di questaprassi. L'atto costitutivo un atto brevissimo in cui sono indicati i soci e sono indicati gli elementiidentificatori della societ, quindi in sostanza nell'atto costitutivo si dice che tra Tizio, Caio e Sempronio ecos via si costituisce una societ per azioni, si individua la denominazione di questa societ, la sede,l'oggetto, si individuano i primi amministratori e i primi componenti del collegio sindacale e finisce l. Tuttele regole che disciplinano la vita della societ, quindi tutte le regole che disciplinano i vari aspetti dellasociet sono contenuti in un atto a parte che lo Statuto. Poi dal punto di vista sostanziale l'atto costitutivo elo Statuto si integrano, hanno la stessa portata. Quindi solo una prassi quella di scindere il contratto socialetra i due documenti. Nell'ambito della S.r.l. il Legislatore parla esclusivamente di atto costitutivo non parlamai di Statuto. Purch in sostanza invita i soci e il notaio a semplificare l'iter creando un solo documento un mero invito perch sicuramente non esclude che anche nell'ambito del S.r.l. venga formato un attocostitutivo e un separato Statuto. Tuttavia ci segnala la cosa poich nell'ambito della disciplina si parla soloe sempre di atto costitutivo e mai di Statuto. Certe regole su cui non si sofferma, hanno perso oggi quasiogni portata quando esisteva un intervallo di tempo di mesi tra la costituzione, l'atto costitutivo, e l'iscrizionedella societ nel registro delle imprese, di chi fosse responsabile per le obbligazioni assunte in nome dellasociet prima dell'iscrizione nel registro delle imprese. Prima dell'iscrizione nel registro delle imprese lasociet non esisteva, poteva essere opportuno per assumere dell'obbligazione nell'interesse della societ,per esempio stipulare un contratto di locazione di un immobile, stipulare degli atti di acquisto di macchinarie materiali che venivano posti in essere per compiere un interesse di una costituenda societ. Chi risponde diquesti atti? C' una norma che disciplina questa particolare ipotesi, oggi una norma che quasi ha persosignificato perch l'intervallo tra l'atto costitutivo e l'iscrizione nel registro delle imprese cos breve che ilproblema non si pone. Come pure diventa abbastanza secondario stare ad esaminare i casi di invaliditdell'atto costitutivo perch sono ipotesi cos macroscopiche, di vizi cos gravi, che praticamenteimpensabile che un notaio ponga in essere atti con vizi di questo tipo. Un secondo settore della disciplinadelle S.r.l. concerne i conferimenti e la partecipazione. Nella Srl possono essere conferiti denaro, beni,crediti cos come nell'ambito della S.p.A. Tuttavia a differenza della societ per azioni, nelle Srl possonoessere conferite anche attivit lavorative di opere e servizi. Un breve commento su quest'ultimo punto. Lagrande novit che nelle Srl di un tempo opere e servizi non potevano formare oggetto di conferimento;nella nuova S.r.l. si. Primo elemento di contatto con le societ di persone, anche nelle societ di personecome sappiamo possono essere conferiti opere e servizi. Quindi un elemento che accomuna S.r.l. e societ dipersone. Il Legislatore ha scritto una norma che difficilissima da interpretare, che stata intesa in due sensimolto diversi e che ha dato luogo a tutta una serie di studi e di monografie e che ha impegnato molto gliinterpreti ma di tutto ci non si parla, perch ci fa un esempio pi significativo di tutto. Si possono conferireanche opere o servizi cio attivit lavorativa o prestazioni intellettuali o prestazioni di altro genere. Sipossono conferire dando ad esse un valore e questo valore imputato a capitale, per il Legislatore non si



fida tanto di questo tipo di conferimenti e richiede che nel caso di conferimento di opere o di servizi vengaanche data una fideiussione per tutta la durata in cui sono conferite le opere e i servizi di pari importo.Allora proviamo ad immaginare un piccolo esempio: immaginiamo un dottore commercialista che sia sociodi una S.r.l. e che si impegni a svolgere un'attivit lavorativa, una consulenza personale, in materiacontabile. Ovviamente deve essere un impegno determinato perch deve essere valorizzato e quindi si dovrspecificare il tipo di impegno, il numero di ore destinate e comunque il valore di questa prestazione;immaginiamo che il valore di questa prestazione venga determinato tenendo conto del costo di unaprestazione simile sul mercato. Probabilmente anche se il Legislatore non lo dice espressamente, anche inquesto caso, ci va una relazione di stima come per i conferimenti in natura di crediti: per conferire beni innatura di crediti, per verificare che il valore dato sia effettivo, occorre una relazione di stima da parte di unesperto. Anche qui occorrer una relazione di stima da parte di un esperto. Immaginiamo che dato il numerodi ore, l'impegno, l'oggetto, l'attivit si possa valorizzare, questa prestazione, per 10.000 l'anno;immaginiamo che il dottore commercialista si impegni ad effettuare questa prestazione per vent'anni. Allorail valore della prestazione, che poi potr essere verificato in una relazione di stima, sar di 10.000 pervent'anni quindi di 200.000 . Vi immaginate cosa vuol dire ottenere e pagare una fideiussione per 200.000per vent'anni? vero che l'ammontare della fideiussione si ridurrebbe perch ogni anno se ne perde unpezzo, ma il costo di una fideiussione di questo tipo sarebbero elevatissimi e sarebbe una follia che un sociofornisca una prestazione di questo tipo in una S.r.l. per sopportare il costo di una fideiussione di questoammontare. Se pensate che per costituire una S.r.l. basta un capitale minimo che non deve neanche essereversato integralmente, utilizzare questo schema veramente una follia. Ecco perch questo istituto, perquanto risulta al professore, rimasto sulla carta. Per conferire servizi o opere occorre dare un valore eoccorre che il conferente oppure la societ diano una fideiussione per quel valore, i costi della fideiussionesono tali che c' anche difficolt ad ottenerla; per cui questo tipo di conferimento assolutamentesconsigliato e sconosciuto. Una curiosit, tra le tante novit che sono piovute in capo alle societ dal 2004ad oggi e anche nel 2008 con lattuazione della seconda direttiva unificata, notate che oggi si sta gimodificando questa innovazione, che tra l'altro riguarda i conferimenti e che prevede la possibilit diconferimenti di beni in natura senza relazione di stima. Forse non ne avrete sentito parlare. La nuovadisciplina cos lineare e cos chiara che oggi, in questi giorni, il governo ha emanato il decreto legislativo,uno schema di decreto legislativo correttivo perch detto in soldoni non si capisce niente. Comunque sia lacosa curiosa e che vorrei sottolineare che almeno in teoria questi conferimenti in natura senza relazione distima dovrebbero rappresentare una semplificazione; curiosamente il Legislatore le ha introdotte per leS.p.A. e non per le S.r.l., sarebbe stato logico forse la presenza delle S.r.l. Comunque stranamente abbiamo una semplificazione per i conferimenti in natura delle S.p.A. che non estesa alle Srl. Tra le norme dettate con riferimento ai conferimenti e le norme dettate con riferimento allapartecipazione si insinua, per cos dire, un articolo di grandissimo rilievo e di notevole difficoltinterpretativa. L'articolo 2467 che si riferisce ai finanziamenti dei soci; e un po' sotto l'occhio di tutti ed stato molto evidenziato in dottrina, stato sottolineato in giurisprudenza come vi sia una diffusasottocapitalizzazione delle societ per azioni e delle S.r.l. Bisogna intendersi e recentemente si distinto lasottocapitalizzazione sostanziale da quella formale. La sottocapitalizzazione sostanziale quella che derivada un dato sostanziale cio la societ ha un patrimonio insufficiente per porre in essere l'oggetto sociale.Invece la sottocapitalizzazione detta formale/nominale, cio la societ che ha un capitale nominale in sensogiuridico, ha un capitale che risulta dall'atto costitutivo, molto basso tendenzialmente pari ai valori minimi.Troviamo una S.p.A. che ha un capitale di 120.000 e S.r.l. con capitale sociale di 10.000 e poi scopriamoche queste societ hanno un patrimonio di milioni di euro e il fatturato di milioni di euro. Perch? Perch



accanto al capitale sociale sono stati effettuati dai soci degli apporti di cosiddetto capitale di rischio, cio afondo perduto, degli apporti che vengono messi e non devono essere restituiti ma che non sono imputati acapitale. Questa una prassi molto diffusa ed rilevante dal punto di vista fiscale. Sostanzialmente si basasu quella realt molto diffusa che viene espressa con formule diverse ma che sostanzialmente viene indicatacon l'espressione versamenti in conto capitale. I versamenti in conto capitale sono simili ai conferimentiperch sono apporti di capitale di rischio, apporti a fondo perduto, non c' un obbligo di restituzione da partedella societ ma sono diversi dai conferimenti perch non sono imputati a capitale ma a riserva. Questosignifica che la disciplina del capitale quindi il vincolo del capitale non vale per queste riserve. La societpu essere patrimonializzata o attraverso i conferimenti imputati a capitale, o attraverso versamenti inconto capitale a fondo perduto imputati a riserva. Quando il Legislatore usa la formula finanziamenti deisoci intende un'altra cosa: intende degli apporti a titolo di mutuo, degli apporti cio da parte dei soci rispettoai quali la societ obbligata alla restituzione. Quindi noi possiamo aver dei versamenti in conto capitaleche sono a fondo perduto quindi li troviamo nel bilancio sotto la voce riserva, possiamo avere deifinanziamenti dei mutui operati dai soci a favore della societ con obbligo di restituzione e quindi litroviamo bilancio come debiti verso i soci. Il Legislatore ha preso in considerazione questo fenomeno questaprassi dei finanziamenti dei soci cio di soci che finanziano la societ che danno in prestito alla societdenaro e quindi come contropartita hanno un credito di restituzione nei confronti della societ. Il Legislatoreha classificato questi finanziamenti in due grandi gruppi: i finanziamenti buoni e quelli cattivi. Ifinanziamenti nati in circostanze normali sono quelli buoni cio concessi dai soci alla societ in condizioninormali, cio in circostanze di buona salute della societ: la societ ha bisogno di un prestito e invece dirivolgersi al ceto bancario magari con interessi elevati e con difficolt oggi, date le varie norme di Basilea, sirivolge ai soci per un prestito magari a tassi agevolati o magari addirittura senza richiedere interessi, magaricon obbligo di restituzione dilazionato nel tempo. Tuttavia ci sono anche i finanziamenti cattivi, cio quellinati in una situazione anomala: se la societ in una situazione di squilibrio economico e con lacqua allagola ed gi fortemente indebitata nei confronti delle banche, in stato di crisi o magari di insolvenza lasociet di che cosa avrebbe bisogno? Avrebbe bisogno di denaro fresco, avrebbe bisogno di nuoviconferimenti o di versamenti in conto capitale senza obbligo di restituzione; se i soci fanno dei prestiti conobbligo di restituzione indebitano ancora di pi la societ ed allora il Legislatore intervenuto dicendo: carisoci la societ va male? volete mantenerla in vita? Fate dei conferimenti, dei versamenti in conto capitaledate del denaro fresco del capitale di rischio alla societ, questo si pu riequilibrare le cose. Fate orecchi damercanti? Volete effettuare dei prestiti per avere poi un diritto di credito? Non volete buttare denaro a fondoperduto? Benissimo fatelo pure per attenzione perch se effettuate un prestito in un momento di squilibrioeconomico, quando poi verrebbe il momento di restituzione voi sarete gli ultimi a ricevere il vostro denaro;prima dovranno essere pagati tutti gli altri creditori se questo avviene bene potrete ricevere la restituzionedel vostro danaro, altrimenti no. una norma profondamente giusta ed ecco perch fa si che i soci nonconcorrano con gli altri creditori, non sarebbe giusto che i soci indebitando la societ poi possano concorrerecon altri creditori oppure che possono essere pagati in via preferenziale rispetto agli altri creditori. Sonoall'ultimo posto i soci nell'ordine di pagamento, tecnicamente si dice che posterga il credito dei soci rispettoagli altri crediti. una norma che stata costruita in modo infelice. Cio una norma che ha preso a prestitoil modello tedesco, l'ha modificato e ha creato tutta una serie di problemi interpretativi non ultimo questo, equi torniamo a un discorso di partenza: quando ci diceva la S.r.l. a met strada, un ibrido tra societ dipersone e societ azionarie un modello che pu prendere a prestito norme di qua e di l, ma pu ancheoffrire norme di qua e di l, a questo punto si pone una domanda molto seria e la risposta non facile: maquesta norma dettata in tema di Srl, questa norma che costruita nella logica della responsabilit limitata



poich se soci fossero illimitatamente responsabili questa norma non avrebbe senso, questa norma non siestender alla S.p.A.? Questo un problema molto serio la norma indicata per la S.r.l. e non presentenell'ambito delle S.p.A.; si pu estendere alle S.p.A.? Come vedremo questo uno dei problemi centrali,l'altro problema dato dal secondo comma di questa norma che introduce una strana azione revocatoria equindi va a modificare il sistema delle azioni revocatorie. Vediamo la seconda parte di questo settore cioquella relativa alla partecipazione. Ogni socio titolare di una partecipazione; attenzione siamo lontani dauna S.p.A. dove ogni socio titolare di una o pi azioni, qui ogni socio titolare di una unitariapartecipazione. Il Legislatore non parla di quote di partecipazione ma di partecipazione del socio, dellaposizione del socio. Naturalmente la partecipazione del socio, la posizione di socio, comprende una serie didiritti e di obblighi che sono quelli che conosciamo, proprie della S.p.A., diritto di voto, il diritto agli utili, ildiritto alla quota di liquidazione quando si scioglie la societ; l'obbligo di versare conferimenti se non sonostati integralmente versati al momento della costituzione. La partecipazione normalmente trasferibile, ma possibile introdurre delle limitazioni al trasferimento della partecipazione o addirittura rendere intrasferibilela partecipazione, con qualche polemica. Perch laddove si reputa che si rende intrasferibile lapartecipazione, il socio ha comunque un diritto di recesso. Questa, secondo il professore, una delle rigiditdi questa disciplina che ha poco senso; cio si pu dire la quota pu essere liberamente trasferibile, alloranon ci sono problemi e il socio pu dare a chi vuole la sua partecipazione. Possono essere introdotti deilimiti al trasferimento della partecipazione soprattutto una clausola di prelazione e fin qui non ci sonoproblemi, lo stesso vale per le S.p.A. in cui molto frequente una clausola che preveda che in caso ditrasferimento delle partecipazioni a parit di condizioni debbano essere preferiti gli altri soci. Ma pu essereintrodotta anche una clausola di intrasferibilit, in questo caso per il socio pu recedere. Quindi il socioattravers il recesso pu uscire dalla societ; al professor non sembra una scelta tanto razionale, perch glisembra che invece dovrebbe essere valorizzato l'interesse dei soci a blindare la compagine sociale.Immaginiamo un caso in cui si costituisce una Srl per porre in essere una certa attivit e i soci che hannopartecipato alla costituzione rappresentano personaggi che hanno dei ruoli diversi; per esempio c' il sociofinanziatore, che ha alle spalle un notevole patrimonio, c' il socio che ha delle competenze tecniche, magari titolare di brevetti o di capacit tecniche e pu dare un apporto sostanziale per iniziare una certa attivit,c' il socio che ha delle competenze nelle capacit manageriale, c' il socio che ha delle conoscenze dimercato. Ecco questa societ in fase, come si dice, di start-up potrebbe lanciare un prodotto/una realt nuovae potrebbe aver bisogno di tutte queste competenze, di tutti questi soci con questi requisiti. Il professore noncapisce perch non si possa blindare la compagine sociale prevedendo la intrasferibilit della partecipazionealmeno con un certo periodo di tempo; in realt il Legislatore lo prevede, ma lo prevede per un periodo ditempo troppo limitato, di due anni. Si pu stabilire con una clausola che per due anni la quota non siatrasferibile e i soci non possono recedere. Quindi per due anni la compagine sociale rimane inalterata. Dueanni gli sembra veramente poco, e non vede perch non si poteva arrivare a 5 anni o 10 anni; quilautonomia privata sovrana. Non capisce per quale ragione tutelare cos a fondo l'interesse del socio aduscire dalla societ; certamente l'interesse ad uscire, al disinvestimento, ha senso nelle grandi societ, hasenso lasciare libero l'azionista di investire o disinvestire; ma nelle societ piccole perch non tutelareinvece l'interesse a blindare, lasciare inalterata la compagine sociale? Il trasferimento della partecipazioneoggi avviene in un modo diverso; tra i tanti interventi spot del Legislatore in quelle norme, leggi nostrum,che contengono di tutto e di pi nell'ottica della semplificazione si prevista la soppressione del libro deisoci. Chiss poi perch, nato come un fungo questo provvedimento e quindi oggi il trasferimento dellapartecipazione avviene attraverso naturalmente il contratto e l'iscrizione del contratto nel registro delleimprese. Un punto di grande interesse la possibilit di prevedere dei diritti che non sono ancorati alla



partecipazione ma alla persona del socio. una delle innovazioni pi interessanti. Cio noi possiamo avere,come per le S.p.A. e per le societ di persone, una serie di diritti che rappresentano un contento dellapartecipazione; io costituisco una societ a responsabilit limitata e acquisto una partecipazione del 10%,oppure acquisto da Tizio una partecipazione in una societ a responsabilit limitata del 10%. Acquisire lapartecipazione fa s che sorgano determinati diritti, il voto in assemblea per esempio. Ma possibile che unoo pi soci abbiano dei diritti che non fanno parte della partecipazione ma che vengono attribuiti al socio inquanto tale. La partecipazione rappresenta la contropartita del conferimento: conferisco 100 e comecontropartita ottengo una partecipazione nella societ pari, supponiamo, al 10%; quindi conferisco denaro,conferisco opere, conferisco beni, conferisco crediti, conferisco anche opere o servizi e come contropartitaottengo una partecipazione nella societ. Il Legislatore ha introdotto, per la S.r.l. e per le S.p.A., lapossibilit di partecipazioni non proporzionali al conferimento. Questo un dato interessante ed comunealle S.r.l. e alle S.p.A. Quindi se c' un capitale di 100 conferisco in denaro 10 normalmente dovrei ottenereuna partecipazione pari al 10%, invece potrei ottenere anche una partecipazione pari al 15%, 20%, 30% ouna partecipazione pari al 5%. Quindi potrei ottenere una partecipazione non proporzionale al conferimento.Nelle S.r.l. c' la possibilit che il socio in quanto tale ottenga dei diritti che il Legislatore chiama particolaridiritti. Una partecipazione non proporzionale pu dipendere da un atto di liberalit. Si costituisce una societtra padre e tre figli, fanno tutti un conferimento paritetico, per il padre fa un atto di liberalit per farbeneficiare i figli e consente che la loro partecipazione sia pi che proporzionale. Quindi supponiamo checonferiscano tutti 25 ma i figli ottengano il 30%. Qui alle spalle di questa non proporzionalit c' una sortadi donazione, di atto di liberalit, con tutte una serie di problemi sulla applicazione della disciplina delladonazione. Il caso pi interessante quello che vede nella partecipazione non proporzionale laremunerazione di un apporto non conferibile. I conferimenti possono avere per oggetto denaro, beni innatura, crediti, opere o servizi; ma esistono degli apporti, delle realt economiche che possono essereattribuite alla societ che non sono conferibili, perch non hanno un valore, non possono essere imputatacapitale; per esempio la presenza in societ di un grande calciatore, di un noto personaggio del cinema odello spettacolo in una societ nell'ambito della moda, del turismo, cos via, pu rappresentare un apporto digrandissimo valore, ma un apporto non conferibile tecnicamente. Oppure la presenza di un personaggiocon grandi capacit manageriali, con grandi relazioni industriali, con grandi relazioni con il mondofinanziario, pu rappresentare per la societ un apporto di grandissimo valore ma anche qui non conferibile.La partecipazione non proporzionale pu essere un modo di regolare un apporto non conferibile. Tiziogrande calciatore, grande attore, grande uomo di spettacolo, accetta di entrare in societ, conferisce 10 eottiene una partecipazione di 30% per, in qualche misura, remunerare l'apporto che da con la sua immagine.In parte il discorso dei particolari diritti si collega a questo profilo, cio anche attraverso i particolari diritti sivuole remunerare una partecipazione particolarmente qualificata o si vuole creare una particolare posizionead un socio. I particolari diritti sono importantissimi perch permettono di costruire la posizione del socio,confezionandola in funzione del suo ruolo. Il socio tecnicamente titolare di una partecipazione, con irelativi diritti, ma pu inoltre usufruire di particolari diritti. I particolari diritti possono consistere: in unparticolare privilegio nella distribuzione degli utili, non solo dando al grande attore una partecipazione piche proporzionale ma addirittura un privilegio nella distribuzione degli utili, cio se ci sono utili fino a unacerta percentuale andranno prima di tutto a lui; in diritti amministrativi e quindi possono consistere peresempio nella facolt di nominare uno o pi amministratori, nella stessa facolt di essere amministratore oancora nella facolt di effettuare determinati atti gestori, cio ad un socio si pu attribuire il potere dinominare un amministratore, si pu attribuire il potere/la qualifica di amministratore, si pu attribuire ilpotere di effettuare certe decisioni. Vediamo alcuni esempi. Oggi si parla molto delle societ miste, cio



societ in parte in mano privata e in parte in mano pubblica; societ che svolge certi pubblici servizi, attivitdi interesse pubblico, in cui sono presenti enti pubblici e soggetti privati. Poi possiamo avere societ miste aprevalenza di enti pubblici quindi dove il privato e socio di minoranza, o con prevalenza di soci privati doveil pubblico di minoranza. Pensiamo a una societ mista erogatrice di servizi a prevalente partecipazioneprivata, l'ente pubblico potrebbe richiedere per svolgere meglio il suo ruolo di ente pubblico di avere ildiritto di nominare uno o pi amministratori anche se socio di minoranza, e in teoria essendo socio diminoranza, tutti gli amministratori sarebbero di nomina dell'altro socio di maggioranza; con lo strumentodei particolari diritti che si pu attribuire all'ente pubblico la facolt di nominare uno o pi amministratorioppure si pu attribuire il potere di autorizzare determinati atti gestori che non possono essere posti inessere, ad esempio, dal consiglio di amministrazione costituito da soggetti eletti dai soci di maggioranzasenza il consenso dell'ente pubblico. La presenza dei particolari diritti, crede il professore, abbia un rilievonotevolissimo e che possa avere un rilievo notevolissimo nella vita delle S.r.l. consentendo appunto di creareper cos dire un ruolo fatto su misura di ciascun socio. Attenzione i particolari diritti sono attribuiti allapersona del socio, quindi se si costituisce una S.r.l. tra Tizio, Caio e Sempronio supponiamo conpartecipazione paritetica e si attribuisce a Tizio per il suo particolare ruolo un particolare diritto, per il suoparticolare prestigio, perch in sede di costituzione lo protende,( in sede di costituzione ogni socio pu averela sua forza contrattuale, il potere di nominare un amministratore). Questo particolare diritto attribuito aTizio e non fa parte della partecipazione di Tizio, cosa vuol dire in concreto? Se la partecipazione di Tizioviene trasferita ad altri, trasferisce i diritti contenuti nella partecipazione ma non il particolare diritto che attribuito a Tizio in quanto tale. Quindi i particolari diritti sono attribuiti alle persona di quel socio,ritagliano un particolare ruolo di quel socio e sono quindi estranei alla partecipazione; pertanto se Tiziocessa di essere socio e trasferisce la sua partecipazione il particolare diritto non segue la partecipazione. Chiacquista quella partecipazione non avr la facolt di nominare un amministratore e non sarautomaticamente amministratore; salvo che ci sia un accordo in questo senso tra tutti i soci. Riprendiamo la breve carrellata sulla Societ a responsabilit limitata. Se si immaginassero due binari, unoper le Spa e uno per le Srl:

- il primo tratto relativo alla costituzione vede i due binari paralleli; - un altro tratto relativo ai conferimentivede, invece, uno scostamento, anche notevole, del binario della Srl, visto che sono ammissibili nelle Srl enon nelle Spa, conferimenti di opere e di servizi, ma come abbiamo visto sono praticamente realtsconosciute;

- i binari si separano quando parliamo di azioni e partecipazioni in quanto sono due discipline molto diverse;- tornano a diventare sostanzialmente paralleli in tema di recesso. Il legislatore ante riforma, (il legislatoredel 1942), aveva confinato il recesso tanto dellazionista, quanto del quotista di Srl, in un ambitolimitatissimo, cio erano pochissime le ipotesi di recesso previste dal legislatore. Inoltre il legislatore nonconsentiva allautonomia dei soci di introdurre nuove ipotesi di recesso e non solo (Ninfo Point). Ladisciplina di liquidazione della quota, (cio la disciplina della somma dovuta dalla societ al socio che abbiaesercitato il diritto di recesso, pari al valore pro-quota del patrimonio della societ in astratto) era quanto maipunitiva per il socio che intendesse recedere. Questo perch il patrimonio della societ era valutato non avalori effettivi ma a valori di bilancio. In sostanza il socio di Spa e di Srl, nel sistema anteriore, potevarecedere in pochissimi casi che erano tre e in pi era trattato malamente, visto che la somma che la societ doveva corrispondergli era calcolata a valori di bilancio prudenziali, e quindi senza tener contodellavviamento, e non a valori effettivi del patrimonio sociale. Oggi il legislatore ha rovesciato la



prospettivatanto per le Spa, quanto per le Srl, con una disciplina che in qualche profilo si diversifica, ma chesostanzialmente parallela. Le ipotesi di recesso sono molto pi numerose. Purtroppo non coincidonoesattamente le ipotesi di recesso nellambito delle Spa e nellambito delle Srl e a volte anche difficilecapire il perch, e verrebbe anche il dubbio che, semplicemente, le due commissioni che hanno costruito ledue discipline non si siano tanto confrontate. Altre volte, sempre purtroppo, la disciplina delle Srl prevededelle ipotesi di recesso difficilissime da individuare e quindi da applicare e cio delle ipotesi di recesso daiconfini quanto mai impalpabili. In ogni caso per le Spa e per le Srl, i soci possono introdurre nuove cause direcesso. Quindi, accanto al recesso legale, possibile prevedere ipotesi di recesso convenzionale e, inoltre,sia lazionista, sia il quotista sono trattati bene perch hanno diritto ad una quota di liquidazione calcolatasul valore effettivo del patrimonio sociale. Sicuramente il recesso un istituto molto importante, un istitutoche pu dar luogo a problemi, certamente un istituto che sostanzialmente rappresenta anche altre finalit ealtre prospettive, ma sostanzialmente rappresenta un correttivo al potere della maggioranza. In sostanza illegislatore, non solo italiano, si muove in questa prospettiva: i soci di maggioranza possono introdurre tuttauna serie di modificazioni nellatto costitutivo, quindi cambiare le regole del gioco cammin facendo durantela vita della societ, in alcuni casi per, quando questi cambiamenti sono molto incisivi e quindi possonoparticolarmente toccare la posizione del socio, i soci non consenzienti, (quindi i soci che non hanno votato afavore, ma che hanno votato contro oppure si sono astenuti oppure non erano presenti) possono esercitare ildiritto di recesso. Con ci la societ dovr corrispondere a questi soci pro-quota il valore effettivo delpatrimonio sociale, cio una somma pari al valore effettivo del patrimonio sociale. Quindi, se per esempio,la societ modifica la sede che da Torino passa a Moncalieri, si tratta tendenzialmente di una modificazionedel contratto sociale non di particolare rilievo. Ma se la societ si trasforma in un altro tipo, quindi conlapplicazione di una diversa disciplina che pu comportare pesanti ricadute sul socio, ecco che questa unipotesi che consente al socio non assenziente di Srl di esercitare il diritto di recesso e quindi di pretenderedalla societ una somma pari al valore pro-quota del patrimonio della societ calcolato in base al suo valoreeffettivo. Voi capite che questo un notevole correttivo al potere della maggioranza perch unamaggioranza del 52% non pu adottare una deliberazione che magari possa determinare il recesso di tutti glialtri soci, altrimenti la societ potrebbe dover restituire a questi soci delle somme cos elevate tali da nonessere pi in grado di continuare lattivit sociale. Nelle prossime lezioni vedremo un tema interessante,vedremo poi di affrontarlo nei particolari vedendo i vari profili e quindi le ipotesi di recesso, le modalit diesercizio del diritto di recesso, le modalit di liquidazione della quota e cos via. Un ulteriore importantissimo profilo quello che riguarda, come si usa dire oggi, la governance della Srl, equindi lamministrazione e il controllo allinterno della disciplina delle Srl. Una curiosit (il professore nonsa darne una spiegazione sicura) nellambito della disciplina della Spa che: seguendo lordine diapparizione del codice troviamo prima la disciplina dellassemblea, poi quella degli amministratori, poiquella del collegio sindacale. Qui (voleva dire nelle Srl) il legislatore ha invertito le cose, e quindi troviamoprima la disciplina degli amministratori e del controllo e poi la disciplina dellassemblea. Ecco, conriferimento alla governance e quindi in sostanza alla struttura interna della Spa, alle modalit di assunzionedelle decisioni, al controllo troviamo una prospettiva/disciplina molto molto diversa da quella della Spa. Quiveramente entriamo nel cuore delle peculiarit di questo modello societario. Prendiamo le mosse dalladisciplina degli amministratori. Attenzione: sappiamo che nellambito della Spa il legislatore della riformaha introdotto tre modelli di amministrazione e controllo: - il modello tradizionale, detto anche modellolatino; - il modello dualistico, detto anche di stampo tedesco; e - il modello monistico, detto anche di stampoinglese. Il modello tradizionale quello che tutti noi conosciamo: assemblea, amministratori, collegiosindacale. Il modello dualistico ha avuto vita un po stentata finch ad un certo punto ha avuto un boom, non



tanto numerico, quanto di importanza. Noi tutti sappiamo che la fusione Intesa-Sanpaolo ha portatoalladozione del modello dualistico che poi stato seguito da altri istituti bancari. Tale modello ha avuto unmomento di successo e oggi di nuovo un pochettino in crisi. Il modello dualistico un modello cheprevede: lassemblea, lorgano amministrativo (che non si chiama consiglio di amministrazione ma sichiama consiglio di gestione, ma un consiglio di amministrazione) e tra lassemblea e il consiglio digestione si incunea un organo nuovo, a met strada, che il consiglio di sorveglianza, mentre non c pi ilcollegio sindacale. Il consiglio di sorveglianza ha alcuni compiti/competenze dellassemblea, pu averealcune competenze degli amministratori di alta amministrazione e ha le competenze del collegio sindacale. Ilmodello dualistico (come ci diceva prima) ha avuto sicuramente un certo numero di applicazioni e ha avutoquesto momento di grande successo con la vicenda Intesa-Sanpaolo. Il modello monistico, invece, un pouna stranezza. Secondo il professore ha avuto pochissime applicazioni e non ricorda di averlo maioperativamente incontrato. Nel modello monistico esiste lassemblea, il consiglio di amministrazione e nonesiste il collegio sindacale. I compiti del collegio sindacale sono svolti da un organo interno al consiglio diamministrazione. E un po una stranezza ma tale organo risulta formato da amministratori ed nominatodal consiglio di amministrazione. Deve trattarsi di amministratori indipendenti, cio di amministratori chenon abbiano rapporti con la societ o con i soci, e si tratta di amministratori che non debbono avere deleghe,quindi che non debbano essere amministratori delegati o membri del comitato esecutivo. Questo organonominato dal consiglio di amministrazione allinterno dello stesso consiglio di amministrazione, formato daconsiglieri indipendenti e non esecutivi, ha i compiti di controllo propri del collegio sindacale e prende ilnome di comitato per il controllo sulla gestione. E un po una stranezza, perch alcuni amministratori primasi mettono il cappello di amministratori e partecipano alle decisioni del consiglio, e poi sostanzialmente simettono il cappello dei sindaci/organo di controllo e valutano quello che ha fatto il consiglio, a cui lorostessi hanno partecipato. Il professore ha raccontato tutto questo per sottolineare che c qualche opinionedissenziente in dottrina, ma che sostanzialmente lopinione prevalente e soprattutto la prassi sostengono chei modelli alternativi (cio il modello dualistico e il modello monistico) non hanno cittadinanza nella Srl.Quindi nella Srl non configurabile n il sistema dualistico, n il sistema monistico. Il professore non ci dla dimostrazione e ci dice di stare sulla parola in quanto le norme previste inderogabilmente dal legislatorein tema di assembla e in tema di collegio sindacale rendono praticamente inconfigurabile le due ipotesi, e inoltre nella prassi non ci si mai posti il problema di adozione di questi modelli. Quindi, una primadifferenza proprio questa: i due modelli alternativi, qui, non sono utilizzabili. Questo non significa chetrovi applicazione solo il modello tradizionale assemblea , amministratori, collegio sindacale matuttaltro. Infatti da parte dello stesso legislatore e poi la fantasia dei soci possono ancora allargare questeipotesi. Abbiamo tutta una serie di alternative che riguardano il sistema di amministrazione, riguardano lanomina degli amministratori, riguardano le competenze degli amministratori. Esistono tanti modelli infunzione di questi vari profili. Incominciamo dai sistemi di amministrazione. Abbiamo messo da parte ilsistema dualistico e il sistema monistico ma questo non vuol dire che esista un unico sistema diamministrazione. I soci possono adottare il sistema tradizionale delle Spa. Quindi possono costruire una Srlcon la sua brava assemblea e il suo bravo consiglio di amministrazione che rappresenta un organo collegialecom il consiglio di amministrazione delle Spa. Ma latto costitutivo potrebbe prevedere un modello inparte differente. Potrebbe, cio, prevedere un consiglio di amministrazione che funziona secondo unatecnica particolare (poi cammin facendo nel corso si soffermer su questo profilo). Al professore vienespontaneo far riferimento ad un organo collegiale vicino a tutti noi, cio al consiglio di facolt. Il consigliodi facolt un organo collegiale. Ci sono tantissimi organi collegiali da quelli pi importanti come adesempio quelli presenti nel nostro sistema costituzionale. E un organo collegiale la Camera, il Senato, la



Corte Costituzionale. Sono organi collegiali i vari organi decisionali dal Governo, i vari organi degli EntiLocali, lAssemblea e il Consiglio di Amministrazione nelle Spa. Che cosa vuol dire organo collegiale?Vuol dire che funziona secondo il metodo/principio di collegialit. Cio vuol dire che le deliberazioniadottate da questo organo presuppongono una convocazione di tutti coloro che fanno parte dellorgano in uncerto luogo, in un certo tempo, con un certo ordine del giorno. Detto in termini pi sintetici e un po pisofisticati si parla di unit-temporale nella raccolta del consenso, cio il consenso dei vari partecipanti raccolto/espresso in un certo luogo, in un certo tempo, con un certo ordine del giorno. Il Preside, in genere,convoca il Consiglio di Facolt il terzo mercoled del mese, lo convoca nellattuale Aula Magna e invia atutti i partecipanti (docenti e studenti) un ordine del giorno, e cio indica le materie che saranno oggetto dideliberazione. La collegialit, laddove prevista in modo inderogabile, non pu essere superata. Il che vuoldire (il professore si scusa per lesempio banale) che se il Consiglio di Facolt dovesse adottare una certadecisione, il Preside non ha altra via se non quella di convocare tutti coloro che fanno parte del Consiglio diFacolt (ci sono anche delle convocazioni straordinarie) e adottare in quella sede la deliberazione. Nonpotrebbe telefonare a tutti i partecipanti o mandare una e-mail a tutti i partecipanti. Se anche tutti ipartecipanti rispondessero con una e-mail di essere daccordo su una certa decisione, quella delibera sarebbeuna delibera inesistente, non sarebbe una delibera. Ora, lunit-temporale nella raccolta del consensonaturalmente volta a premettere due finalit fondamentali. Prima di tutto a permettere ai vari partecipantidi esprimere il loro voto in modo consapevole con tutte le informazioni del caso. Sempre standonellesempio del Consiglio di Facolt, il Preside e qualunque presidente di un organo collegiale non si limitaa leggere la delibera ma la illustra, d tutte le informazioni, ed un compito preciso di un presidente di unorgano collegiale fornire tutte le informazioni utili per prendere in modo consapevole la decisione. Ma c dipi, i partecipanti allorgano collegiale possono alzare la manina e chiedere la parola. Questa una dellepossibili manifestazioni dei loro interventi mediante la richiesta di ulteriori informazioni. Questa unaprima fondamentale finalit, quella di acquisire le informazioni necessarie. Ma c un ulterioreimportantissima finalit: chi partecipa ad un organo collegiale e partecipa alla relativa discussione puesporre la propria opinione e cercare di influenzare il voto degli altri partecipanti. Quindi ottenereinformazioni e influenzare gli altri partecipanti sono le finalit della collegialit. Certamente il fatto di esseretutti, o almeno coloro che intendono partecipare, presenti in un certo luogo e in un certo momento facilita,ovviamente, il dialogo e facilita la possibilit di interventi. Il professore fa notare un profilo importante che sotto gli occhi di tutti: chiaro che, oggi, dati i mezzi informatici si ha collegialit in senso pieno anchequando non c una partecipazione fisica nello stesso luogo e nello stesso tempo; sufficiente unapartecipazione virtuale attraverso mezzi di telecomunicazione, tant che molti statuti prevedono lapossibilit di utilizzare mezzi di telecomunicazione per tenere le riunioni del Consiglio di Amministrazionee, addirittura, dellAssemblea. Certamente la collegialit uno strumento molto utile in questo senso, cio,ritornando allesempio del Consiglio di Facolt i partecipanti al Consiglio di Facolt (gli aventi il diritto),circa 100- 150- 200 persone, chiaro che non molto facile potere aver un dialogo tra queste persone se nonattraverso una presenza nello stesso luogo e nello stesso tempo. Il discorso cambia notevolmente quando ipartecipanti ad un certo organo collegiale sono 1-2-3-4-5. Nel caso del Consiglio di Amministrazione di unaSrl nella prassi si tratta di Consigli di 2-3-4-5 persone ed allora il legislatore ha ritenuto, giustamente,seguendo lesempio di altri ordinamenti, in particolare quello francese, di superare in parte il principio dicollegialit nel senso di ritenere che comunque si debba raccogliere il consenso da ciascun amministratorema non necessariamente nello stesso luogo o nello stesso tempo. Quindi ha previsto la possibilit diintrodurre una clausola che consenta la raccolta del consenso in tempi e luoghi diversi. E quella che illegislatore chiama consultazione scritta o consenso espresso per iscritto. La raccolta deve essere sempre fatta



tramite dichiarazioni scritte. La dottrina ha attribuito il nome di collegialit attenuata. Collegialit perch laraccolta si estende sempre a tutti i componenti e attenuata perch non occorre la riunione nello stesso luogoe nello stesso tempo. Quindi quando il Consiglio di Amministrazione funziona secondo la collegialit,potremmo dire piena, il Presidente del CdA convoca i Consiglieri in un certo luogo (ad esempio presso lasede della societ), in un certo locale, in un certo giorno, in una certa ora e con un certo ordine del giorno.Se, invece, prevista la possibilit di utilizzare la consultazione scritta il Presidente del CdA potrebbe, peresempio, inviare una e-mail prospettando ladozione di una certa deliberazione a tutti i Consiglieri se lamaggioranza dei Consiglieri si esprime a favore la deliberazione adottata anche se non si riuniscono, anchese il consenso espresso per iscritto in tempi e in luoghi diversi. Quindi il Consigliere che si trova negliStati Uniti mander la sua e-mail un certo giorno, il Consigliere che si trova in Cina la manda il giorno dopo,quando c il consenso della maggioranza, naturalmente tutti hanno ricevuto la proposta, la deliberazione adottata. Ma c di pi, e qui il professore non sa se in pratica queste possibilit siano state molto sfruttate.C la possibilit, addirittura, per le Srl di adottare le forme di amministrazione proprio delle Societ diPersone, e quindi ricorderete lamministrazione disgiunta e lamministrazione congiunta. Lamministrazione disgiunta vuol dire che ogni amministratore pu decidere da solo senza consultare glialtri. Amministrazione congiunta vuol dire che possono decidere gli amministratori allunanimit o amaggioranza anche senza una convocazione. Voi vi chiederete: Che differenza c tra amministrazionecongiunta e collegialit attenuata?. Non facilissimo ma la differenza dovrebbe essere questa: - se lamministrazione congiunta allunanimit, sostanzialmente non c differenza, forse non occorreneppure la forma scritta (ribadisce forse); - se, invece, lamministrazione congiunta a maggioranza la differenza c, eccome. Nel senso che, con lacollegialit attenuata occorre raccogliere il consenso da tutti, quindi occorre trasmettere una proposta a tuttigli amministratori e quando la maggioranza degli amministratori si esprime in senso favorevole la proposta adottata. Con lamministrazione congiunta a maggioranza, probabilmente non neppure necessario questo.Immaginiamo che ci siano 5 amministratori. Il presidente potrebbe consultare lamministratore n.1 -2- 3 e sesono daccordo potrebbe neppure consultare il n. 4 e 5. Ma le ipotesi di amministrazione disgiunta e congiunta pur essendo espressamente previste dal legislatore, ilprofessore non crede che abbiano una grande applicazione pratica. In pratica i metodi pi diffusi sono quellio del Consiglio di Amministrazione o del Consiglio di Amministrazione con la collegialit attenuata, ciosenza necessit di convocazione. E chiara la differenza? (Riprende i concetti) In un caso (collegialitattenuata) debbono essere consultati tutti gli amministratori e se la maggioranza favorevole ladeliberazione assunta. Nellaltro caso, amministrazione congiunta a maggioranza, sufficiente consultaretanti amministratori finch si arriva alla maggioranza, poi irrilevante consultare ancora gli altri. Quindi imodelli possibili sono: - Consiglio di Amministrazione; - Consiglio di Amministrazione con la collegialitattenuta; - Amministrazione Disgiunta; - Amministrazione Congiunta; Un altro profilo di notevole interesse quello della nomina. Gli amministratori di Spa sono nominatidallassemblea. Gli amministratori di Srl possono, ovviamente, essere nominati dallassemblea, quindi possibile un sistema di nomina coincidente con quello degli amministratori delle Spa, con questa differenza:qui non vale il limite dei tre esercizi. Voi sapete che gli amministratori di Spa possono essere nominati almassimo per tre esercizi. Nel caso delle Srl no, potrebbero essere nominati a tempo indeterminato, fino arevoca o per un numero di esercizi superiore a tre. La nomina da parte dellassemblea potrebbe mancarequando (e qui ritorniamo al discorso fatto la precedente lezione sui diritti particolari), per esempio, potrebbeessere previsto un diritto particolare a favore di un certo socio, o di certi soci, consistente nella nomina di



uno o pi amministratori. Quindi, per esempio, abbiamo un consiglio di amministrazione di cinquecomponenti, quattro sono nominati dallassemblea e uno nominato da un singolo socio come dirittoparticolare. Ma si potrebbe anche prevedere come diritto particolare non la nomina di un amministratore malessere amministratore, per cui se abbiamo un consiglio di amministrazione composto da cinqueamministratori, quattro sono nominati dallassemblea e uno il Signor Giuseppe Verdi, come dirittoparticolare ha quello di essere amministratore. Nulla esclude che si adotti il sistema delle Societ di Personee quindi tutti i soci siano amministratori oppure alcuni soci siano amministratori. Quindi lo stesso attocostitutivo preveda che tutti o alcuni soci siano, in quanto soci, anche amministratori.



2. Le competenze nella Spa e nella Srl

Nellambito della Spa, se ricordate, il legislatore della riforma stato chiaro. Lassemblea ha determinatecompetenze, c una bella elencazione. Il consiglio di amministrazione/ lamministratore unico/lorganoamministrativo ha la competenza gestoria. Inoltre il legislatore ha detto che spetta allorgano amministrativoin via esclusiva la competenza gestoria. Il che vuol dire che nellambito delle Spa non possibile attribuirecompetenze gestorie allassemblea. Nellambito delle Spa vi una ripartizione delle competenze traassemblea e organo amministrativo rigido. Lassemblea ha certe competenze, la gestione spetta al consigliodi amministrazione e questo modello non modificabile. Lunica possibile modifica, che una variante nontroppo incisiva, consiste nellintrodurre una clausola che attribuisca allassemblea competenze autorizzativeper determinati atti. Vuol dire che quellatto sempre di competenza dellorgano amministrativo ma percompierlo deve avere lautorizzazione (disco verde) dellassemblea. Quindi, se nulla previsto tutti gli atti,tutte le scelte gestorie sono di competenza del consiglio. Non si pu introdurre una clausola, e quindisarebbe nulla, una clausola che attribuisse competenze gestorie allassemblea, cio stabilisse chelassemblea, per esempio, decide gli atti di acquisto di immobili. Questa una competenza gestoria che deverimanere al consiglio. Sarebbe valida una clausola che invece stabilisse che in caso di acquisto di unimmobile gli amministratori debbano ottenere lautorizzazione dellassemblea. In questo caso la sceltagestoria di acquistare limmobile sempre degli amministratori ma non possono porre in essere questaoperazione senza il consenso/autorizzazione dellassemblea. Nelle Srl il discorso cambia radicalmente. Nelle Srl abbiamo un modello di ripartizione delle competenze traassemblea e organo amministrativo che ricalca quello della Spa. Sostanzialmente lassemblea ha gli stessicompiti proprio dellassemblea della Spa e lorgano amministrativo ha la competenza gestoria. CosaCambia? Cambia tanto perch questo modello non un modello rigido, un modello derogabile dai soci. Epossibile che i soci sottraggano competenze gestorie, attraverso latto costitutivo, per attribuirleallassemblea. Quindi possibile una diversa ripartizione di competenze tra assemblea e organoamministrativo con riduzione dei poteri gestori dellorgano amministrativo e lattribuzione di questi poteriallassemblea. Questo modello alternativo pu presentarsi in modo molto variegato, cio possibile unaclausola poco incisiva che attribuisca allassemblea solo il compito di autorizzare determinati atti, ma possibile una clausola che attribuisca allassemblea il compito di decidere (ribadisce decidere) determinatiatti, di decidere qualche atto particolarmente importante, di decidere molti atti, di decidere moltissimi atti.Tant vero che al consiglio di amministrazione non pu essere sottratto un nucleo di competenzeestremamente limitato, che quasi si riduce solo alla redazione del progetto di bilancio. Quindisostanzialmente possibile sottrarre, attraverso clausole dellatto costitutivo, quasi tutte le competenze delconsiglio di amministrazione/organo gestorio e attribuirle allassemblea. possibile costruire unassembleacon amplissimi compiti gestori come organo fondamentalmente gestorio e rendere lorgano amministrativoun organo con pochissime competenze che sostanzialmente esegue le deliberazioni dellassemblea. Epossibile, ancora, e torniamo sui diritti particolari, attribuire competenze gestorie a singoli soci quali dirittiparticolari, e quindi stabilire che determinate scelte autorizzative, ma anche decisorie, siano attribuite ad unsingolo socio. Quindi una clausola che dicesse lacquisto degli immobili di competenza dellassemblea una clausola valida nelle Srl. Una clausola che dicesse lacquisto degli immobili sar deciso dal socioSignor Mario Rossi come diritto particolare una clausola valida nelle Srl. Vedete che siamo lontanissimidalla disciplina della Spa. Quindi sotto il profilo delle competenze possibile attraverso il gioco delleclausole dellatto costitutivo di costruire un assemblea con competenze gestorie, con moltissime



competenze gestorie, addirittura possibile attribuire a singoli soci competenze, anche molte competenzegestorie. Col che si parla giustamente di una assemblea gestoria o di soci gestori. Domanda di uno studente: E possibile che ci sia una Srl con socio unico dove lunico socio facciaassemblea e amministratore ? Professore : La sua domanda interessante. S, possibile e formalmenteavrebbe dei ruoli diversi. Nel senso che, ci sarebbe un assemblea formata solo dal socio unico che nominase stesso amministratore. E anche possibile, ed abbastanza frequente, che i soci siano ancheamministratori, per esempio, ci sia unassemblea di tre soci e tutti e tre sono amministratori. Tutto questo dimostra come lSrl si presenti come un modello molto elastico, molto variabile. Abbiamovisto quattro modelli di amministrazione, amministratori nominati dallassemblea o addirittura nominati daisoci o i soci che sono automaticamente amministratori, competenze del consiglio di amministrazione pi omeno ampie e competenze delassemblea pi o meno ampie. Tutto questo ha per dei riscontri, e dei riscontri non sempre positivi sotto il profilo del temaimportantissimo della responsabilit. Qui troviamo una delle norme pi importanti che hanno dato maggioradito a profili e a dubbi interpretativi, che hanno gi trovato notevole riscontro nella giurisprudenza. La Srlnuova ha pochi anni di vita, ma le sentenze e la giurisprudenza, soprattutto in questo tema dellaresponsabilit, ha avuto gi un discreto numero di occasioni per affrontarlo. E un tema assolutamentedelicato ed forse uno dei profili pi importanti su cui dovremo soffermarci. La responsabilit degliamministratori. Nellambito della Spa (questo uno dei punti nodali) gli amministratori sono responsabili verso la societ,verso i creditori sociali e verso i singoli soci o terzi. Quando si parla di responsabilit degli amministratori,ma anche dei sindaci, dei revisori, si parla di una responsabilit per danni, quindi di una responsabilit dacattiva gestione che ha determinato dei danni alla societ. Gli amministratori sono responsabili verso lasociet in presenza di due presupposti fondamentali:- laver violato i loro doveri; e laver arrecato undanno al patrimonio della societ. E chiaro che se hanno violato i loro doveri, ma non hanno recato undanno al patrimonio della societ potranno essere revocate, ad esempio, ma non si potr agire inresponsabilit perch non c un danno da risarcire. Come pure, se hanno arrecato (attenzione !) un danno alpatrimonio della societ ma non hanno violato i loro doveri, non sono responsabili. Questo moltoimportante, se hanno recato un danno al patrimonio della societ, ma non hanno violato i loro doveri, nonsono responsabili. Questa una regola cardine, propria del diritto di tutti i paesi. La regola elaborata negliStati Uniti la regola per cui gli amministratori non rispondono per errori di gestione. Quindi se hanno postoin essere un affare e hanno condotto il tutto con la diligenza richiesta, se poi laffare non andato a buonfine non sono responsabili. La responsabilit verso la societ una responsabilit di tipo contrattuale. Voiricordate la fondamentale distinzione tra responsabilit contrattuale ed extra-contrattuale, luna deriva dallaviolazione di un preciso rapporto e laltra dalla violazione del principio generale di non arrecare un dannoingiusto. Allora, tra amministratore e societ c un preciso rapporto, c un contratto di amministrazione.Sulla base di questo rapporto gli amministratori sono tenuti a gestire la societ con la diligenza richiesta, adadempiere i doveri posti dalla legge e dallatto costitutivo, se arrecano un danno alla societ rispondonoverso la societ e devono risarcire il danno alla societ, ed quindi una responsabilit contrattuale. Lostesso discorso vale per le Spa e per le Srl. Stesso regime di responsabilit. Anche gli amministratori di Srlse violano il loro dovere e recano un danno al patrimonio della societ rispondono verso la societ. Ma quiincontriamo una prima differenza di grandissimo rilievo. Chi pu proporre, chi pu esercitare, o meglio, chipu decide di esercitare lazione di responsabilit nei confronti degli amministratori? Nelle Spa lazione diresponsabilit promossa dallassemblea. Lassemblea ordinaria lorgano deputato a promuovere lazionedi responsabilit nei confronti degli amministratori delle Spa. Se ricordate, la norma che elenca le



competenze dellassemblea ordinaria, tra le varie competenze vi la promozione dellazione diresponsabilit. Naturalmente questa norma ha destato dei giusti rilievi perch significa che lazione diresponsabilit promuovibile solo dallassemblea, e quindi dalla maggioranza dellassemblea. Quindi lastessa maggioranza che ha nominato degli amministratori quella che potrebbe agire in responsabilit.Quindi si pu anche immaginare che sia abbastanza difficile che la stessa maggioranza che ha nominato gliamministratori vada a promuovere unazione di responsabilit contro i propri fiduciari, o magariamministratori che fanno parte della stessa maggioranza. Il legislatore recentemente intervenuto, prima perle Spa quotate, poi con la riforma, per tutte le Societ per azioni , prevedendo una legittimazione apromuovere lazione di responsabilit, anche, da parte dei soci di minoranza che raggiungono una certapercentuale. Quindi anche il socio di minoranza che raggiunga una certa percentuale, che diversa aseconda se la societ sia quotata o sia non quotata, pu promuovere lazione di responsabilit. Chiaramenteattenzione, promuove lazione di responsabilit che spetta alla societ, quindi il risarcimento del danno non a favore del socio ma della societ, per deve trattarsi di un socio che abbia una percentuale notevole nellesociet quotate e una percentuale del 20% nelle societ non quotate. Per le Srl il legislatore ha seguito un'altra strada e questa una prima notevole peculiarit. Nelle Srl previsto che lazione di responsabilit nei confronti degli amministratori possa essere promossa da ciascunsocio, indipendentemente dalla sua partecipazione. Quindi anche il socio che abbia una partecipazione dello0,00001% pu promuovere lazione di responsabilit. Questo sicuramente molto significativo. Ciascunsocio ha diritto di promuovere lazione di responsabilit. Quindi ciascun socio di Srl ha un poteresanzionatorio, ha un potere di reazione nei confronti della malagestio delle violazioni dei doveri degliamministratori, molto forte. E chiaro che ogni medaglia ha il suo rovescio, cio, se da un lato, questo unostrumento di tutela molto efficace del socio di minoranza, pu anche essere uno strumento di pressione, senon di ricatto, da parte di soci che vogliano in qualche modo approfittarsi della situazione. Certamente la Srl teatro di scontri terribili tra i soci. Nelle societ di minore dimensione, soprattutto laddove accanto e oltrela posizione del socio vi sia la posizione di rapporti personali (pensate alla societ tra coniugi o tra fratelli)se i rapporti si deteriorano, tutto questo pu proiettarsi sulla societ, ogni socio pu agire a responsabilitcontro gli amministratori e quindi la Srl pu essere teatro di scontri e di azioni giudiziarie a non finire.Indubbiamente visto da un altro profilo uno strumento di tutela molto efficace. Seconda fattispecie: la responsabilit degli amministratori verso i creditori sociali. Gli amministratori sonoresponsabili verso i creditori sociali in presenza degli stessi presupposti per cui sono responsabili verso lasociet (quindi se violano i loro doveri e danneggiano il patrimonio della societ) ma c un requisitoulteriore : il danno deve essere tale da pregiudicare i creditori sociali, per rendere insufficiente il patrimonioa soddisfare i creditori sociali. Quindi, per fare un esempio banale, se c una societ con amministratoreunico e lamministratore unico si intasca dei soldi, scappa con la cassa, chiaramente viola i proprio doveri ecrea un buco nel patrimonio della societ di 100, immaginando che il patrimonio delle societ sia 1000 elesposizione debitoria sia 200, chiaro che il buco di 100 che porta il patrimonio a 900 non incide sullapossibilit per societ di soddisfare i propri creditori. Ma se c una societ con un patrimonio di 500, condebiti di 300 e si fa un buco di 400, il patrimonio si riduce in modo tale da non poter pi soddisfare icreditori. E allora i creditori possono promuovere lazione di responsabilit nei confronti degliamministratori che hanno, violando il loro dovere, recando un danno al patrimonio della societ, ridotto ilpatrimonio della societ in modo da renderlo insufficiente per soddisfare i propri creditori. E unaresponsabilit sicuramente extra- contrattuale perch non esiste un rapporto contrattuale tra amministratori ecreditori. Lazione di responsabilit promossa dai creditori nei confronti dellamministratore o degliamministratori che hanno violato i loro doveri. Quindi lazione sar promossa nei confronti di un solo



amministratore se prendiamo come esempio lamministratore che scappato con la cassa, mentre se fosseroin tre a essere scappati con la cassa lazione promossa nei confronti di tutti e tre. Se un atto imputabile atutti gli amministratori i creditori possono promuovere la responsabilit contro tutti. Qui troviamo un'altrapeculiarit, che secondo il professore incomprensibile. Se prendiamo il nostro Codice super aggiornato eleggiamo le norme in tema di Spa troviamo: - responsabilit degli amministratori verso la societ; -responsabilit degli amministratori verso i creditori sociali; - responsabilit degli amministratori verso isingoli soci o terzi. Se guardiamo le corrispondenti norme in tema di Srl troviamo: - responsabilit degliamministratori verso la societ; - responsabilit degli amministratori verso i singoli soci o terzi, non si parladi responsabilit degli amministratori verso i creditori sociali. Non pensabile che i commissari che hannopartecipato alla commissione che ha redatto queste norme, che erano professori e operatori di primissimorilievo nel panorama italiano, non avessero presente le tre ipotesi di responsabilit degli amministratori. Ne pensabile che, nel costruire una norma che prevede un caso, poi un altro e non prevede uno in mezzo, ci siastata una dimenticanza. Quindi questa una scelta voluta dal legislatore, il che anche confermato dalpresidente della commissione che ha costruito questa disciplina che proprio sostiene la tesi che nel casodelle Srl non esiste la responsabilit degli amministratori verso i creditori sociali. Questa attenzione sicuramente una scelta consapevole del legislatore cosiddetto storico, cio delle persone che hanno redatto iltesto di legge, ma come insegnano coloro che si occupano di interpretazione del diritto, linterpretazionedella norma giuridica deve essere fatta in chiave oggettiva, cio quello che pensavano i redattori,sicuramente pu avere un certo rilievo, ma non affatto decisivo. La norma va letta nel contesto del sistemain chiave oggettiva. Il professore pensa che non sia ammissibile immaginare che gli amministratori di Srlnon rispondano verso i creditori sociali. Questo per una ragione di ordine costituzionale, per una ragionesistematica ma prima ancora per una ragione pratica. Fa un esempio portato agli estremi : lamministratoreche scappa con la cassa, che crea un buco enorme e che pregiudica la possibilit per i creditori sociali, iquali possono solo soddisfarsi sul patrimonio della societ (non c una responsabilit dei soci per leobbligazioni sociali), la Spa risponde verso i creditori sociali pu essere convocata in giudizio elamministratore di Srl che si comporta nello stesso modo e si tratta sempre di societ a responsabilitlimitata dovrebbe essere immune dal questa responsabilit? Quanto meno, al professore sembra che se siarrivasse a questa conclusione ci sarebbe un bel dubbio di legittimit costituzionale per disparit ditrattamento. Ma crede che a questa soluzione non si debba arrivare per ragioni sistematiche. Anche se illegislatore non ha previsto la norma ad hoc esiste un principio generale fondamentale che quello del 2043c.c. che impone a chiunque arrechi a terzi un danno ingiusto di risarcirlo. una norma fondamentale delvivere civile, cio se Tizio in macchina e senza nessuna giustificazione investe un pedone ( ovviamente ildiscorso diverso se il pedone si fa investire o si butta di colpo) e quindi arreca un danno ingiusto a terzideve risarcire. Qui il discorso lo stesso gli amministratori hanno violato i loro doveri, hanno arrecato undanno al patrimonio della societ e quindi indirettamente ai creditori, che non trovano pi soddisfazione.Quindi, anche in mancanza di una norma ad hoc, in base al 2043, alla norma in tema di responsabilit extra-contrattuale sono tenuti a risarcirmi. Per cui convinto che la mancanza della norma ad hoc non influiscesull interpretazione ma proprio in base ai principi anche gli amministratori di Srl sono tenuti a risarcire idanni arrecati ai creditori sociali, quando violino i loro doveri e arrecano un danno al patrimonio dellasociet tale da pregiudicare la possibilit di soddisfazione i creditori sociali. Tesi accolta dalla maggioranzadella dottrina, tesi accolta da molte sentenze. Lultima ipotesi, forse di minore rilievo, qui siamo di nuovo in presenza di una norma assolutamenteparallela tra Spa e Srl, gli amministratori rispondono verso i singoli soci o terzi se hanno violato i lorodoveri e arrecato un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del terzo, quindi non pi un danno al



patrimonio della societ ma al patrimonio del singolo socio o terzo. Esempio tipico linformazionescorretta. Quindi linformazione scorretta che induce, per esempio un socio a vendere le proprie azioni o lapropria partecipazione ad un valore inferiore a quello reale, cio lamministratore che dice al socio le cosevanno male, se riesci a vendere le tue azioni o la tua partecipazione fai un affarone e poi lamicodellamministratore pronto ad acquistarle per poco. Questo un caso abbastanza evidente di responsabilitdellamministratore ed ovviamente ancora una responsabilit extra-contrattuale perch non c nessunrapporto diretto tra lamministrato e il singolo socio o terzo. Tutto questo va visto in una particolare chiave perch? Perch a parte lipotesi di scontri tra i soci di Srl,coniugi/fratelli che sono entrati in collisione tra di loro, ma a parte questi casi, lazione di responsabilitpromossa dalla societ, attraverso una deliberazione dellassemblea o dai singoli soci, nei confronti degliamministratori o lazione di responsabilit promossa dai creditori pregiudicati sono unipotesi del tuttomarginale. Cio le ipotesi di responsabilit promosse dalla societ sono quasi sconosciute (salvo i litigi tra isoci), le azione promosse dai creditori sociali sono pressoch sconosciute. Ed allora potrebbe nascere per chilegge la domanda legittima: Ma perch dare tanta enfasi a questo tema se poi in pratica queste azioni nonvengono quasi mai esercitate? Perch fare una battaglia per cercare di dimostrare che anche gliamministratori di Srl rispondono verso i creditori sociali quando poi nessun creditore sociale si sogna dipromuovere un azione di responsabilit verso gli amministratori? La ragione c. Queste azioni sonopraticamente quasi sconosciute finch la societ in salute. Queste azioni sono il pane quotidiano quando lasociet fallita. In caso di fallimento sia lazione che potrebbe promuovere la societ (assemblea e singolisoci) sia lazione che potrebbero promuovere dai creditori sociali sono promosse dal curatore e abbastanzararamente vi un fallimento senza che venga promossa un azione di responsabilit. Qua si, il discorsosullesistenza di una responsabilit verso i creditori sociali che pu essere fatta valere dal curatore moltoimportante. Qui tutto il discorso in tema di responsabilit degli amministratori estremamente importante. Ilprofessore fa una raccomandazione: Se vi capiter di diventare amministratori di una Spa o di una Srlpensateci due volte, perch se le cose vanno male il rischio di un azione di responsabilit promossa dalcuratore in agguato in caso di fallimento. A questo punto si apre il discorso pi importante e la novit pi sconvolgente in tema di Srl. Questo secondoil professore dovrebbe essere tenuto molto molto presente e ha anche indotto in alcuni casi a fuggire dalleSrl. Perch? E qui ci troviamo di fronte a una novit assoluta e ad una differenza notevolissima dalla Spa.Torniamo un attimo indietro. Possiamo aver un assemblea gestoria, cio con competenze gestorie, possiamoaver dei soci che come diritto particolare hanno competenze gestorie. Il professore ricorda i primi convegniallindomani dellemanazione del testo della Srl dove si sottolineavano queste novit e si enfatizzava il fattoche si potesse costruire una Srl dove gli amministratori stanno al loro posto, gli amministratori avranno leloro competenze ma molte competenze gestorie spetteranno allassemblea o al limite ai singoli soci e quindiavremo un recupero del ruolo centrale dellassemblea. Un tempo ci si chiedeva ma lassemblea lorganosovrano della Spa? E si rispondeva : ma figuriamoci. Lassemblea ha competenze importanti ma la gestione tutta in mano agli amministratori, oggi il legislatore lo dice ancora in modo netto, ma nelle Srl no. NelleSrl hai soci in assemblea/singoli soci possono essere date molte competenze gestorie e quindi possiamoavere, si un assemblea organo sovrano, un socio gestore. Si, ma con una piccola conseguenza: il sociogestore, quindi il socio che in assemblea assuma una decisione gestoria oppure il singolo socio che abbiacome tale competenze gestorie, attenzione, ha la stessa responsabilit degli amministratori. Quindi mentre ilsocio di Spa non risponde mai perch non pu avere competenze gestorie, perch anche se avessecompetenze autorizzative comunque non risponde per eventuali danni, il socio di Srl un socio che se hacompetenze gestorie risponde come gli amministratori. Quindi se una certa decisione non adotta dagli



amministratori ma dallassemblea o da singoli soci di quella decisione i soci sono responsabili, comesarebbero gli amministratori. Notate, di quella decisione sono responsabili i soci ma sono responsabili anchegli amministratori. Questo anche molto interessante. Il che significa che gli amministratori hanno unaposizione tuttaltro che facile, nel senso che siccome alla responsabilit dei soci si aggiunge quella degliamministratori, gli amministratori devono stare ben attenti perch da un lato hanno il compito di eseguire ledelibere dei soci (se non le eseguono rispondono per danni per non averle eseguite) ma dallaltro se ledelibere dei soci sono pregiudizievoli per la societ, fonte di responsabilit, dovrebbero disattenderle.Allora, attribuite competenze gestorie ai soci significa effettuare una scelta, sicuramente legittima, magariopportuna, ma sicuramente pericolosa e deve essere valutata con estrema attenzione. Pericolosa per i sociperch a questo punto i soci si assumono piena responsabilit per le decisioni come gli amministratori. Mapericolosa per gli stessi amministratori che si trovano veramente tra Scilla e Cariddi perch da un lato sonoobbligati ad eseguire le decisioni dellassemblea, le decisioni dei soci, se non lo fanno violano il loro dovere,se la decisione corretta; ma se la decisione pregiudizievole devono disattenderla perch se la eseguonorispondono al pari dei soci. Quindi il professore pensa che attribuire competenze ai soci debba essere unascelta da effettuare con estrema attenzione. Con una stranezza, di un dubbio di costituzionalit: i soci di Srlsono trattati peggio dei soci di Spa, perch i soci di Srl sono responsabili anche quando semplicementeautorizzino un atto. Quindi se c una clausola che prevede che determinati atti possano essere compiutidagli amministratori solo previa autorizzazione dei soci, se i soci autorizzano un atto che sia pregiudizievole,rispondono. Quindi pensate alla differenza. C una clausola in uno statuto di Spa in cui si stabilisce chelacquisto di un immobile deve essere autorizzato dai soci. I soci autorizzano lacquisto di un immobile adun prezzo palesemente fuori mercato e sproporzionato, lacquisto di un immobile senza alcuna verifica inordine per esempio alla sua statica, oppure autorizza lacquisto di un immobile ad un prezzo esorbitante chesi trova in unarea franosa e dopo 15gg frana tutto. I soci di Spa non hanno alcuna responsabilit. Stessaclausola nellambito della Srl, i soci di Srl pur avendo solo autorizzato e non deciso rispondono come gliamministratori. Ora, tutto questo ancora aggravato dal fatto (il professore non condivide ma contrastatada uno dei maggiori studiosi italiani in materia di Srl, il professor Zanarotti) che il professore ha dei dubbinel caso in cui il socio non abbia un potere gestorio ma di fatto interferisca sulla gestione, ha dei dubbi inordine alla sua responsabilit. Il professore pensa che sia responsabile solo se formalmente sono attribuiteallassemblea o a singoli soci competenze gestorie. Ma lopinione forse prevalente va addirittura a ritenereresponsabile il socio che in qualche modo ha influito sulla decisione degli amministratori inducendoli inqualche modo o confortandoli nelle loro scelte. Allora, qual poi il risultato molto concreto di tutto questo?Il risultato molto concreto di tutto questo che per ora non emerge ancora tanto ma che destinato (crede) avenire in considerazione molto concretamente questo: fallisce una Spa; il curatore nella sua relazione sullecause del fallimento, sul comportamento dei vari organi sociali dovr valutare le cause dello stato diinsolvenza, verificare se queste cause siano riconducibili a comportamenti colpevoli degli amministratori,valutare in sostanze se ci siano delle violazioni dei doveri degli amministratori, e quindi se sia opportunopromuovere delle azioni di responsabilit contro gli amministratori. Occorre notare che operativamente perpochi dubbi che ci siano molto spesso lazione viene proposta perch nellinteresse dei creditori. Nel casodi fallimento di una Srl il discorso un po diverso. Cio il curatore dovr valutare il comportamento degliamministratori ma anche il comportamento dei soci. Quindi verificare se i soci avevano delle competenzegestorie, se le hanno esercitate, se le hanno esercitate bene e addirittura, stando alla tesi di maggioranza, purnon avendo competenze gestorie in qualche modo hanno influito sulloperato degli amministratori e se cisono dubbi a promuovere lazione di responsabilit anche nei confronti dei soci di Srl. Il che vuol dire nonuna cosa di poco conto, perch mentre gli azionisti, in caso di fallimento, salvo che abbiano svolto il ruolo di



amministratore di fatto (ma questo un altro discorso), possono fare sogni tranquilli, i soci di Srl invecepotrebbero avere dei sogni un po pi agitati. Ora, vero che in molti casi s

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