temas procesales conflictivos ii - cautela procesal - adolfo alvarado velloso

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    editorial uris

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    Temas procesales conflictivos

    director dolfo

    lvarado

    Velloso

    autela procesal

    Crticas a las

    medidas

    precautorias

    dolfo

    lvarado

    Velloso

    editori l

    uris

  • 7/25/2019 Temas Procesales Conflictivos II - Cautela Procesal - Adolfo Alvarado Velloso

    4/215

    Copyright by

    EDITORI L

    LffiRERA

    JURIS

    de Luis Maesano

    Moreno 1580 /

    S2000DLF Rosario

    Telefax 0341-426730112

    Repblica Argentina

    editorial@editorialjuris.com

    libreria@editorialjuris.com

    www editoriaJjuris com

    Esta edicin

    se termin

    de imprimir

    en

    los talleres grficos Santa Fe ,

    en Rosario, junio de 2008

    Hecho

    el

    depsito

    que marca la ley 11.723.

    Derechos

    reservados.

    Prohibida

    su reproduccin

    total

    o

    parcial.

    Impreso

    en

    Argentina

    Printed

    in

    Argentina

    edicin rstica.

    ISBN

    978-950-817-186-3

    Alvarado Velloso, Adolfo

    A. Cautela procesal. crticas a las me-

    didas

    precautorias

    / AdolfoA Alvarado Velloso; dirigido porAdol

    fo A

    Alvarado

    Velloso -

    la

    ed. -

    Rosario:

    Juris,

    2008. 224 p. ;

    19x12 cm. (Temas procesales conflictivos; 2 dirigida por Adolfo

    Alvarado Velloso)

    ISBN

    978-950-817-186-3

    1 Derecho

    Procesal. 1 Alvarado Velloso, Adolfo

    A.,

    dir.

    n Ttulo

    CDD 347.05

    Fecha de catalogacin: 21/05/2008

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    PRESENTACIN

    I Juego

    del

    tema

    referido

    alapruebajudicial

    con

    tll

    ( ~ \ l a l

    se inaugur

    esta

    Coleccin, no creo que actual

    IIIc'nlc

    haya

    otro ms conflictivo que el relativo a las

    ( uutclas procesales.

    Desde que

    se enseore en la

    judicatura

    argen

    t.i

    uu 10

    que

    se conoce como poder cautelar genrico,

    e

    tlO

    defiende

    tenazmente

    la

    mayora

    de

    los

    autores

    cid pas,

    se

    ha

    hecho

    moneda corriente en la vida

    t.rihunalicia

    la

    solucin de los litigios mediante

    la

    inmmliata emisin

    de

    una sentencia que otorga sin

    l I IH ol

    contenido de

    la pretensin

    presentada

    por

    el

    ndA) '

    dvil, sin peIjuicio de que, a veces, el proceso con

    ti

    n

    tl

    hasta

    tanto

    se

    dicte

    una

    sentencia

    de

    mrito

    '1t10 oHLablezca

    ciertamente

    el derecho del actor a

    I tlreibir lo

    que

    ya le fue anticipado.

    I ~ H L O , que se considera un verdadero logro de la pos-

    1II0clomidad

    pues

    por fin

    la

    Justicia opera con

    ta

    ti'

    lIovedades

    dentro

    de los tiempos

    que

    se espe

    t ' ele'

    dla

    en

    homenaje

    a

    la

    siempre tan ansiada

    v I

    H

    K'/IR veces

    lograda

    eficacia del proceso, se encuen-

    1m 11 mi juicio reido con el

    sistema

    constitucional.

    :110 es

    as porque dicha novedosa anticipacin

    ' ' ' ' otorga en sede cautelar y sin la previa y debida au

    ,,..

    neia

    que

    marca nuestra

    Carta

    Magna

    como pre

    I'I/UI garanta del derecho que tiene

    todo ciudada-

    11011

    que

    no se viole su defensa enjuicio,

    \ da de hoy, y so capa de cumplir el

    mandato

    de

    IIIII /ajudicial efectiva

    contenido

    en

    varios

    cuerpos

    lIorlllativos internacionales que

    se han

    hecho ley

    1111

    pas,

    los

    carriles

    judiciales

    transitan

    perma

    I 1

    IIA'I l lente

    por los arrabales de

    la

    Constitucin pues

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    6

    ADOLFO

    ALVARADO VELLOSO

    cada vez que se dicta una medida autosatisfactiva o

    una

    medida

    innovativa, etctera,

    se

    tutela

    el

    dere-

    cho incierto

    del

    actor

    con absoluto demrito del de-

    recho

    cierto

    del

    demandado: se

    afecta con ello y en

    forma grosera su

    derecho

    de defensa.

    Hay quien sostiene que tal crtica es

    asaz

    injus-

    ta pues

    con

    la

    proteccin cautelar puede ser cumpli-

    do el

    mandato

    constitucional contenido en el Prembu-

    lo

    en

    el

    sentido

    de que

    hay

    que

    afianzar la Justicia.

    Quienes esto afirman, olvidan que tal

    manda-

    to

    no es tal sino

    una

    intencin entre otras varias

    que se tienen en cuenta como objetivos fundamen-

    tales para

    establecer

    los derechos que se declaran

    en el texto mismo de la norma cspide del sistema.

    uno de

    tales

    derechos es, precisamente,

    el

    de

    asegurar

    la inviolabilidad de la defensa

    enjuicio

    idea

    que supera

    largamente

    a la contenida en el co-

    nocido

    sintagma debido proceso

    que

    nadie

    ha

    defi-

    nido hasta ahora en trminos positivos.

    Hay normas

    superiores

    que, haciendo una suer-

    te

    de

    ranking

    de

    derechos constitucionales,

    ponen

    en primer lugar a la

    vida

    de inmediato a la

    liber-

    tad pues

    la

    vida

    sin libertad no

    merece

    la pena de

    ser vivida y

    seguidamente,

    al

    debido proceso

    pues

    sin proceso no

    hay defensa lcita

    posible

    de

    la liber-

    tad y de todos los dems derechos de rango inferior:

    propiedad, intimidad, domicilio, correspondencia,

    et-

    ctera.

    Surge de lo aqu expuesto que sta es una obra

    crtica que, manteniendo ideas propias, pretende

    ser seria y fundada.

    Para

    poder

    articularla, hago lo que creo

    es

    nove-

    doso planteamiento del tema

    cautelar,

    incluyendo

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    PRESENTACIN

    entre sus posibles clasificaciones algunos tpicos

    que

    desde

    siempre

    han

    estado

    ajenos a l

    y

    que

    sin

    embargo

    muestran las

    mismas

    exactas

    caracte-

    rsticas de todas las dems conocidas.

    Ignoro si lo que

    aqui

    intento explicar puede re

    sultar provechoso para el lector. Toca a l decrmelo.

    Para eso como siempre consigno

    mi

    direccin

    al

    pie.

    ADOLFO

    ALVARADO VELLOSO

    aaV@alvarado-abogados.com

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    PRIMER P RTE

    INTRODUCCiN AL

    TEMA

    LAS

    MEDID S C UTEL RES

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    PRIMER P RTE

    INTRODUCCiN AL TEMA LAS MEDIDAS CAUTELARES

    Habitualmente

    toda la doctrina que se ocupa de

    este tema en

    Amrica

    lo estudia bajo la denomina-

    cin de

    medidas cautelares

    o

    precautorias de

    muy

    antigua

    raigambre legislativa

    1

    Tambin se las conoce como acciones cautelares

    y como

    acciones asegurativas

    y como

    acciones ga

    rantizadoras y como procesos cautelares y como

    providencias cautelares. Como luego se ver nada

    de todo eso es.

    A pesar de

    que

    varios

    autores argentinos

    elo-

    gian y defienden la designacin de

    medid s

    caute

    lares

    creo

    que

    con

    ella

    se peca

    nuevamente

    de gra-

    ve defecto

    terminolgico que lleva

    a seria confu-

    sin

    al legislador y a consecuencia de ello a los

    ma-

    gistrados judiciales.

    En efecto: castizamente la voz

    medid

    osten-

    ta

    inusual

    amplitud de significados y ninguno encie-

    rra

    cabalmente lo que con ello se menciona en

    el

    derecho

    procesaP . Ya se comprender

    el

    porqu.

    1 Tanto que as se mencionaba al tema en la mayora de

    los cdigos vigentes en el siglo XX.

    2 Que en la

    tarea

    de

    normar

    incluye como precautorio a

    lo que

    no

    lo es: y as a

    sus

    requisitos habituales

    se

    some-

    ten

    casos

    que no tratan

    de

    evitar inconvenientes cual se

    ver infr

    en la

    nota

    4 sino

    de

    adelantar

    o

    anticipar

    la

    pretensin

    demandada

    por

    medio de mandato judicial

    emitido

    sin audiencia

    previa de

    quien debe sufrirlo

    y aca-

    tarlo. El

    tema se comprender cabalmente luego de

    ter-

    minar la lectura