temas claves sobre derechos del niño en la pcia de bs as

de nios, nias y adolescentes en la Provincia de Buenos Aires

Temas claves en materia de

Proteccin y Promocin de Derechos


en la Provincia de Buenos Aires

Proteccin y Promocinde Derechos de nios,nias y adolescentes


en la Provincia de Buenos Aires

Proteccin y Promocinde Derechos de nios,nias y adolescentes

Fondo de las Naciones Unidas para la InfanciaLa presente publicacin se pudo desarrollar gracias a los aportes de la oficina regional de UNICEF para Amrica Latina y el Caribe y la oficina de UNICEF en Argentina.

Responsable Tcnica de UNICEFDra. Gimol Pinto, Especialista en Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes

Responsable Tcnico del Instituto de Estudios Judiciales (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires)Dr. Pablo Perel, Prosecretario de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Consultora Coordinadora del ProyectoDra. Marisa Herrera

Coordinacin Editorialrea de Comunicacin. UNICEF oficina de Argentina

DiseoPablo Salomone

EdicinLaura Efrn

ISBNXXXXXXXXXXXXXX

5Tercera seccinEl Sistema de Justicia Juvenil en la Provincia de Buenos Aires

Situacin de los adolescentes en el Sistema Penal Juvenil de la Provinciade Buenos Aires desde la perspectiva de los datosAna Laura Lpez y Silvia Guemureman ......................................................pg. 166

Nueva organizacin judicial y puesta en funcionamiento del Sistemade Responsabilidad Penal Juvenil.Articulacin entre el Poder Ejecutivoy el Poder JudicialFlaviaValgiusti ............................................................................................pg. 196

Sobre el debido proceso y nuevos actores procesales (Ley 13.634)EduardoA.dEmpaire .................................................................................pg. 216

Medidas cautelares y alternativas a la privacin de la libertad en el rgimenpenal juvenil de la Ley 13.634Diego Freedman .......................................................................................pg. 234

El CuerpoTcnico Auxiliar en el fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil.Conversaciones entre el mundo socio-psico-biolgico y el mundo jurdicoMara Luz Bruno ........................................................................................pg. 256

Anexo: JurisprudenciaSntesis jurisprudencial sobre derechos de nios y adolescentes (fuero de familia)de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y tribunales inferioresde la Provincia de Buenos AiresMarisa Herrera .........................................................................................pg. 278

Sntesis jurisprudencial penal sobre derechos de nios y adolescentes dela Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y tribunales inferioresde la Provincia de Buenos AiresGimol Pinto y MartinianoTerragni .............................................................pg. 304

Prlogo ........................................................................................................pg. 7

Primera seccinLa doctrina internacional de los derechos humanos como marco y contextodel Sistema de Proteccin y Promocin de Derechos de Nios, Niasy Adolescentes de la Provincia de Buenos Aires

Los principios desde el principioCarolina Fernndez Blanco .........................................................................pg. 12

Estndares internacionales en Justicia Penal JuvenilAlejandro Morlachetti ..................................................................................pg. 28

De nios y penas. Notas sobre el proceso de reforma en materia de infanciay adolescencia en la Provincia de Buenos AiresErnesto Eduardo Domenech, Mara Jos Lescano e Ins Jaureguiberry .........pg. 50

Segunda seccinEl Sistema de Proteccin y Promocin de Derechos de Nios, Niasy Adolescentes en la Provincia de Buenos Aires y la articulacin entrelos rganos administrativos y el Sistema Judicial de Familia

Incidencia del Sistema Legal de Proteccin de los Derechos del Nio en elderecho de familia. Panorama constitucional, civil y procesal de las cuestionesms relevantesDolores Loyarte ........................................................................................pg. 64

El Sistema de Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de los Niosy el fuero de familia de la Pcia. de Bs.As.Silvia Chavanneau .....................................................................................pg. 92

Medidas excepcionales, abrigo y guarda institucional. La relacin entrelos organismos administrativos y el Sistema JudicialMaraVictoria Pellegrini ..........................................................................pg. 112

Las medidas de proteccin de derechos en el Sistema de Proteccinde la Provincia de Buenos Aires. Cuestiones procedimentalesMarisol Burgus y Marisa Herrera ............................................................pg. 138

ndice

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Prlogo

El Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte de Justicia de la Provinciade Buenos Aires y UNICEF Argentina se complacen en presentar esta publicacincolectiva, fruto de una alianza forjada en el ao 2008 y que contina en 2010, ao enel que se cumplen 21 aos de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos delNio.Dicha alianza tiene por objeto llevar adelante una capacitacin regional de ac-tualizacin normativa y jurisprudencial sobre los derechos de la niez y la adolescenciadestinada a los operadores del sistema de justicia de la Provincia de Buenos Aires.De este modo,el Instituto de Estudios Judiciales y UNICEF han generado diferentes

espacios de debate e intercambio de ideas entre docentes y operadores del sistema dejusticia, con el objeto de profundizar sobre los aportes y disyuntivas que plantea el Sis-tema de Proteccin y Promocin Integral de Derechos de Nios,Nias yAdolescenteslocales, auspiciado por la Ley 13.298, su Decreto 300/2005 y las leyes 13.634, 13.645y sus modificatorias. Para tal fin, se han realizado diversos seminarios de capacitacinen diferentes departamentos judiciales, como Baha Blanca,Lomas de Zamora,Mar delPlata, Pergamino, San Isidro, San Martn, San Nicols y Zrate-Campana.En este marco, los docentes que han participado de esta instancia de capacitacin

han elaborado varios artculos de doctrina sobre los distintos entrecruzamientos te-mticos que plantea el Sistema de Proteccin y Promocin de Derechos. En todosy cada uno de ellos no slo se brinda un panorama normativo y jurisprudencial decarcter local, sino que tambin se ahonda en torno a ciertas tensiones y debates quese observan en la prctica cotidiana.Adems, en esta publicacin se acompaa un compendio de jurisprudencia que

brinda un panorama general sobre el desarrollo del Sistema de Promocin y Protec-cin Integral de Derechos de Nias,Nios yAdolescentes, distinguindose los con-flictos penales (penal juvenil) de los administrativos/civiles.Cabe destacar que la realizacin de algunos seminarios ha contado con la cola-

boracin y presencia activa de la academia, como aconteci en Baha Blanca. En esaciudad, el Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur ha coad-yuvado en la organizacin, difusin y pertenencia del cuerpo docente. De esta ma-nera, se han generado alianzas de suma relevancia para obtener un mayor alcance yllegada a los efectores del sistema judicial que se interesan por la temtica de los de-rechos de la infancia y adolescencia.

y ltima instancia en este vasto espacio territorial, se ha unido con UNICEFArgen-tina, en consonancia con su claro compromiso de acompaar procesos de cambiopara la aplicacin responsable de institucionalidades acorde con los postulados de laConvencin sobre los Derechos del Nio, para desarrollar una labor clara de capa-citacin a los operadores del sistema judicial involucrados en la aplicacin del nuevoSistema de Proteccin y Promocin Integral de Derechos. El impacto o incidenciade este trabajo no slo pretende ser canalizado en las decisiones concretas que se lesbrinde a los nios, adolescentes y sus familias, sino tambin a travs de productos bientangibles como lo es la presente publicacin.En suma, estamos en plena etapa de construccin de un nuevo modelo de aten-

cin e intervencin desde la justicia cuando de infancia y adolescencia se trata. Senecesita del compromiso activo por parte de todos los que estamos involucrados enla proteccin integral de los derechos humanos de nias, nios y adolescentes, to-mando como punto de partida la divulgacin y conocimiento de las normas, losavances doctrinarios y jurisprudenciales matizados con las opiniones de personasque, desde diferentes mbitos, trabajan y estn consustanciadas con la temtica.Esta obra colectiva intenta ser uno de los primeros aportes terico-prcticos en

un largo y complejo camino, donde la Suprema Corte de Justicia de la Provincia deBuenosAires a travs de su Instituto de Estudios Judiciales y UNICEF,con el auspiciode la Universidad Nacional del Sur, estn presentes.

Andrs Franco, Representante de UNICEF ArgentinaHilda Kogan,Ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de BuenosAires

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Estamos convencidos de que todo sistema avanza si se consolida sobre cimientosslidos y precisos. La tarea de capacitacin no slo es un elemento clave para unaefectiva y eficaz prestacin del servicio de justicia, sino tambin de suma importanciapara generar nuevos conocimientos y replanteos crticos sobre las prcticas.Todosestos aportes han quedado plasmados en la presente publicacin, que adems cons-tituye un insumo de gran valor para retroalimentar, extender y mejorar la labor decapacitacin.Por qu una obra que se interesa por el Sistema de Proteccin y Promocin In-

tegral de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes? Pensar en un nuevo sistema dejusticia para nias,nios y adolescentes ha sido y contina siendo un gran desafo.Paraafrontar este reto, desde el Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte de laProvincia de Buenos Aires y UNICEF Argentina nos hemos reunido para llevar de-lante de manera conjunta diversas acciones tendientes a difundir,profundizar y debatirsobre el marco normativo e institucional que invita el mencionado sistema.La obra colectiva que aqu se presenta posee una triple y obligada perspectiva de

anlisis. La primera parte est centrada en la doctrina internacional de los derechoshumanos como base o fundamento ltimo de todo sistema de proteccin y promo-cin integral de derechos. La segunda parte aborda los conflictos que se dirimen oinvolucran al fuero de familia y su innegable interaccin con los organismos admi-nistrativos de proteccin y promocin que crea la Ley 13.298 y su Decreto300/2005. Y la tercera y ltima seccin est dedicada al Sistema de Justicia Penal Ju-venil, que ha sufrido cambios radicales en el mbito de la Provincia de BuenosAires,dado que se ha estructurado un nuevo fuero dando cumplimiento al principio de es-pecialidad de la CDN y superando el sistema tutelar clsico.Hablar de un nuevo sistema de justicia en el mbito territorial ms importante

por su dimensin, heterogeneidad y complejidad del pas, como lo es la Provincia deBuenos Aires, ha sido toda una apuesta que ha llevado muchos aos instalar, y queen la actualidad se encuentra en su etapa fundacional, es decir, en plena construccin.Esto implica una verdadera responsabilidad por parte de quienes estn obligados,desde diferentes lugares y funciones, a bregar por la proteccin integral de todos ycada uno de los nios, nias o adolescentes.De este modo, la Suprema Corte de Jus-ticia de la Provincia de BuenosAires, en su carcter de rgano jurisdiccional supremo

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Primera seccin

La doctrina internacional de losderechos humanos comomarco y contexto del Sistemade Proteccin y Promocin deDerechos de Nios, Niasy Adolescentes de la Provinciade Buenos Aires

13Los principios desde el principio

1 Palabras introductoriasLuego de un prolongado tiempo de espera, ha comenzado la implementacin del

Sistema Integral de Promocin y Proteccin de los Derechos de los Nios en laProvincia de Buenos Aires. Las leyes y decretos reglamentarios que lo componentienen grandes aciertos, pero tambin algunos lamentables dficit e incomprensibleserrores.Con sus virtudes y sus defectos, el sistema debe ser bienvenido y, sobre todo,bien cuidado.El derecho vinculado a la niez carga con un sello indeleble: el de ser la tirana

de las buenas intenciones1.Por eso,quienes trabajen directa o indirectamente con estenuevo esquema tienen la difcil tarea de cuidar que, al ser puesto en prctica, preservesus virtudes y no magnifique sus defectos. Para protegerlo, nada mejor que repasaralgunos aspectos muy primarios o esenciales: los principios de derechos humanoscontenidos en el sistema que se implementa en la Provincia de Buenos Aires.

Los principios, en el marco de un sistema jurdico basado en el reconocimiento de derechos,puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre de-rechos igualmente reconocidos2. Es por ello que considerar seriamente a los principiosdesde el inicio de la implementacin de la ley sera uno de los caminos para cuidarque las buenas intenciones de la misma no queden reducidas a pura retrica.

2 Los principios de derechos humanos contenidos en el nuevo sistema depromocin y proteccin integralEl Sistema de Proteccin y Promocin Integral de los Derechos de los Nios

tiene un objetivo claro. Y aunque ste es recin enunciado en el artculo 14 de laLey 13.298 de Promocin y Proteccin de los Derechos de los Nios de la Provinciade Buenos Aires, resulta imprescindible comenzar cualquier anlisis de dicha leydesde esa perspectiva.Dice el artculo 14:El Sistema de Promocin y Proteccin Integralde los Derechos de los Nios es un conjunto de organismos, entidades y servicios que formulan,coordinan, orientan, supervisan, ejecutan y controlan las polticas, programas y acciones, en elmbito provincial y municipal, destinados a promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y res-tablecer los derechos de los nios, as como establecer los medios a travs de los cuales se asegureel efectivo goce de los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin Nacional, la Cons-titucin de la Provincia de Buenos Aires, la Convencin sobre los Derechos del Nio, y demstratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado Argentino.Por lo tanto, en resumidas cuentas, el objetivo de la ley es lograr la efectiva reali-

zacin de los derechos de los nios: aquellos contenidos en la Constitucin Nacional,la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, la Convencin Internacional sobre

12 Temas claves en materia de Proteccin y Promocin de Derechos de nios, nias y adolescentes en la Provincia de Buenos Aires

Los principios desdeel principioCarolina Fernndez Blanco

Carolina Fernndez Blanco

Abogada, docente de Derechos Humanos en carrera de grado y posgrado

en la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Nacional de Salta.

Se desempea profesionalmente en la actividad privada donde desarrolla

actividades vinculadas con Derecho Penal y Derechos Humanos. Ha participado

como abogada y asesora en diversas organizaciones no gubernamentales en

temas de derechos humanos.

de los nios sin discriminacin alguna, qu est indicando al juez o intrprete?Sera de imposible realizacin y contrario a la Constitucin Nacional, como ve-

remos ms adelante que la prohibicin de discriminacin entraara la imposibilidad dediferenciacin. Permanentemente las leyes y quienes las aplican realizan diferencia-ciones: una ley que no diferenciara entre distintas situaciones en las que se encuen-tran las personas sera adems de una ley injusta probablemente inconstitucional porresultar irrazonable.Por lo tanto, la prohibicin de discriminacin en la aplicacin de derechos de la que

nos habla el artculo 6 de la Ley 13.298 no debe entenderse como imposibilidad dediferenciar.Los seres humanos tienen necesidades diferentes, culturas diversas, o etapasde la vida en las que requieren distintos cuidados, y la igualdad o la prohibicin de dis-criminacin no debe confundirse con la uniformidad o con la asimilacin.En muchoscasos la diferenciacin es necesaria para que el derecho pueda ser realizado plena-mente por la persona. Sentado entonces que el Estado puede diferenciar, habr queintentar describir cmo y cundo puede hacerlo de manera que no resulte contrarioal principio de no discriminacin.La antigua idea de igualdad de trato en igualdad de circunstancias aporta solo

un contenido mnimo al concepto de igualdad y por lo tanto a una de sus facetas: laprohibicin de discriminacin. Por otra parte, ese contenido mnimo es adems una au-tntica frmula dlfica10, en el sentido de que todas las respuestas que se obtengansiguiendo el estndar sern vlidas pero incompletas. Es necesario encontrar un ca-mino que complete la casi vaca frmula de que la igualdad se realiza otorgandountrato igual a los iguales, y un trato distinto a los diferentes.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sola completar el estndar mnimo an-

terior con el correctivo siguiente: ser vlida constitucionalmente la diferenciacincuando la decisin de tratar diferente a quienes estn en una posicin distinta nosea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o de grupos depersonas, aunque su fundamento sea opinable11.Aunque el correctivo resulta tambin bastante elstico, la obligacin de poner a

prueba la razonabilidad en el criterio de diferenciacin (evitando as la arbitrarie-dad) en caso de realizarse el anlisis correcto constituye un filtro relativamenteseguro. Como explica Roberto Saba, este segundo estndar prescribe que esascircunstancias deben ser razonables, entendiendo por razonables por ejemplo, que ellas guardenuna relacin de funcionalidad o instrumentalidad entre el fin buscado por la norma y elcriterio o categora escogido para justificar el trato diferente12.El anlisis de razonabilidad es decir, la exploracin racional de la adecuacin de

los medios a los fines constitucionalmente vlidos por lo general no ser superadocuando el factor escogido para el tratamiento diferente sean cualidades tales comoel sexo, el color, la nacionalidad, el origen tnico, etc.

La afirmacin de la igualdad humana est estrechamente asociada con la enrgica oposicinde que las diferencias de credo, raza, nacimiento sean significativas o relevantes a la hora de de-cidir cmo deben ser tratados los hombres. Estos rasgos no pueden ser nunca las bases de unaclasificacin constitucional vlida, incluso aunque dicha clasificacin fuera razonable, esto es,estuviera razonablemente referida a un legtimo propsito pblico13. Por ello, a las diferen-ciaciones que utilicen criterios tales como los referidos anteriormente se las deno-


los Derechos del Nio (de aqu en adelante CDN) y en los restantes tratados de de-rechos humanos ratificados por el Estado Argentino.Si bien nadie se atrevera a negar que ese magnfico invento de nuestra civilizacin3

que se ha llamado derechos humanos comprende y se ocupa de los derechos de losnios, resulta necesario reafirmarlo una y otra vez, pues suele perderse de vista confacilidad.As lo recuerda especialmente la Opinin Consultiva 17 de la Corte Inter-americana de Derechos Humanos (Corte IDH):Tal como se sealara en las discusionesde la Convencin sobre los Derechos del Nio, es importante destacar que los nios poseen losderechos que corresponden a todos los seres humanos menores y adultos y tienen adems de-rechos especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos de la fa-milia, la sociedad y el Estado4.Pues debemos entonces partir del siguiente presupuesto: los derechos humanos de

los nios y adolescentes deben ser siempre interpretados con las herramientas dehermenutica o principios interpretativos que los pactos internacionales y la cos-tumbre internacional han establecido para la interpretacin de los derechos huma-nos en general. Por cierto, como los derechos humanos de los nios gozan ademsde un plus de proteccin, a los principios generales de interpretacin se suman al-gunos especficos para ser aplicados a los derechos de la niez.Afortunadamente, la Ley 13.298 recoge con bastante precisin y acierto los prin-

cipios interpretativos generales del derecho internacional de los derechos humanos5.En cuanto a los principios especficos vinculados a los derechos del nio, como ve-remos, sera conveniente cuidar especialmente algunos aspectos al implementar la ley,ya que en el siempre conflictivo principio del inters superior del nio, la ley resultapor un lado ms desconcertante que el principio mismo, aunque por otro lado tam-bin intenta precisar un poco su alcance y sentido.

3 El principio de no discriminacinLa ley, en su artculo 66, establece dos pautas de relevancia significativa: impone al

Estado provincial la obligacin de asegurar prioridad en la realizacin de los derechosde los nios7 y la prohibicin de discriminacin en la realizacin de esos derechos.La prohibicin de discriminacin en la aplicacin de los derechos es tan fundamental

en la concepcin moderna de los derechos humanos que su relacin con ellos apa-rece desde la primera oportunidad en que la expresinderechos humanos fue uti-lizada, esto es, en la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas8. Luego, losdiversos tratados de derechos humanos acogieron tambin el principio de manera ex-plcita en sus textos9.Es que no podra ser de otra manera: la prohibicin de discriminacin es inherente

a la definicin de derechos humanos. Si se concibe a stos como los derechos quetienen todos los seres humanos por el solo hecho de ser tales, la discriminacin ensu aplicacin resultara contradictoria con el concepto mismo de derechos humanos.Pero este principio ha trado y traer innumerables problemas, tanto tericos como

prcticos. Si bien profundizar en la discusin que se suscita en torno a la prohibicinde discriminacin excede en mucho las posibilidades de este trabajo, vale la pena, aun-que ms no sea, detenernos en algunos aspectos centrales de la cuestin.Cuando la ley sostiene que el Estado debe asegurar la realizacin de los derechos


no deben proveer igualdad de oportunidades simplemente en el sentido de la fbula de la leche,la zorra y la cigea20.

Por el contrario, el Congreso requiere ahora que la posicin y condicin de quien busca tra-bajo sea tenida en cuenta. Se debe como recurso para evitar la fbula proveer que el recipienteen el que la leche se ofrezca sea de aquellos que todos los que buscan empleo puedan utilizar...El estndar debe estar dado por la necesidad laboral. Si una prctica laboral que opera exclu-yendo a los Negros no puede ser sostenida como relacionada con un mejor resultado en eltrabajo, la prctica ser entonces prohibida21.Uno de los aspectos ms interesantes del anlisis propuesto por la Corte de los Es-

tados Unidos es que una vez constatado el impacto en el grupo desaventajado, lacarga de la prueba se transfiere a quien intenta sustentar la norma cuestionada, y esesa parte la que debe probar que la medida est justificada, es proporcional y ajenaa la clasificacin sospechosa o prohibida y que resulta ser adems necesaria para con-seguir el objetivo propuesto. De existir medios alternativos menos lesivos para con-seguir el objetivo, debera elegirse la segunda opcin.El concepto de discriminacin indirecta parece tener un amplio potencial para

abarcar las discriminaciones sistmicas22, adems posibilita revelar hechos que amenudo estn ocultos (y) por otro lado, permite examinar el sistema que produce la discri-minacin centrndose nicamente en los efectos producidos23.Es notable que los casos ms frecuentes de discriminaciones de hecho se pueden

vincular en su origen aunque sea de manera parcial con arraigadas prcticas de dis-criminacin indirecta. La prohibicin de discriminacin que ordena la ley debe incluirindudablemente el correcto control sobre las discriminaciones de impacto y sera de-seable que ste se realizara de manera efectiva, oportuna y sincera.

4 El principio del inters superior del nioResulta destacable cmo un principio interpretativo de derechos humanos, como

es el del inters superior del nio, ha podido generar debates de un tenor tan pro-fundo. Desde la calificacin de Caballo de Troya de la Convencin de los Derechos delNio24 hasta la defensa encumbrada de este principio como una de las columnasvertebrales de la CDN, pasando por posturas que intentan redefinir el principio a laluz de toda la estructura de la Convencin.Lo cierto es que, sea como sea entendido,debemos convivir con este principio cual si se tratara de una virtud o de una enfer-medad crnica.Y las leyes continan recogindolo como pauta interpretativa, con locual su presencia en el mbito del derecho de los nios, nos guste o no, contina ocu-pando un lugar trascendente.No es intencin de este trabajo reproducir los interesantes debates suscitados en

torno a este principio, simplemente se analizar el modo en que est enunciado en laLey 13.298 y cules son las cuestiones que deberan considerarse especialmente paraevitar que se consoliden prcticas anteriores que, en nombre de el inters superior delnio, justificaban medidas claramente contrarias a derechos previstos en la Convencin.La ley enuncia del siguiente modo el principio en su artculo 4: Se entiende por

inters superior del nio la mxima satisfaccin integral y simultnea de sus derechos en unmarco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, yel despliegue integral y armnico de su personalidad.Para determinar el inters superior del nio,


mina clasificaciones o categoras sospechosas. Sobre este aspecto explica Rey Martnezque como suponer que toda clasificacin sobre estas caractersticas debiera ser nula es de-masiado radical () existe una presuncin de inconstitucionalidad contra las leyes que empleenesos rasgos aludidos14.Las categoras sospechosas tienen un doble fundamento:por un lado, su dificultad para

aportar elementos relevantes para la distincin permite presumir que son inconsti-tucionales o irrazonables; como segundo fundamento, la utilizacin de este tipo decriterios resulta, en principio, inaceptable15, pues se trata de cualidades o caracters-ticas de las personas que, o bien no son elegidas y difcilmente pueden ser alteradaso modificadas (sexo, color, origen tnico, etc.), o bien que resultan de alguna maneraelectivas, pero por su importancia para quien las escoge (la religin o la nacionalidaden los casos de opcin) son equiparables a las no electivas o no modificables.Cuando alguna de estas categoras sospechosas aparezca como fundamento de un trato

diferencial, el test de validez de la diferenciacin debe ser an ms estricto que el de lamera razonabilidad,exigindose al Estado que demuestre no slo la adecuacin de me-dios a fines sino tambin la existencia de un inters estatal urgente o insoslayable16.Hasta aqu hemos expuesto sucintamente algunas cuestiones que pueden ayudar

a la implementacin de la ley y a entender qu significa la prohibicin de discriminacinen la realizacin de los derechos de los nios y adolescentes. La aparicin de normaso decisiones que utilicen abiertamente criterios o categoras sospechosas para la obsta-culizacin del goce de derechos no se presentar de manera frecuente pero, de todosmodos, resulta oportuno repasar estos conceptos ya clsicos sobre prohibicin dediscriminacin, pues nos permiten entender ms cabalmente el modo en que la dis-criminacin se presenta de manera ms habitual en nuestro mbito, esto es, a travsde las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto.

Se produce una discriminacin indirecta cuando la aplicacin de un criterio de diferen-ciacin jurdico en principio neutro () o no sospechoso () produce un resultado significa-tivamente negativo o perjudicial respecto de la minora racial17 en desventaja (...) encomparacin con el grupo social mayoritario. Por eso se las llama tambin discriminaciones deimpacto (frente a las discriminaciones de trato o directas)18.El concepto de discriminacin indirecta fue expuesto por primera vez por la

Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Griggs vs. Duke Power Co19, yse ha mantenido como importante criterio hasta la actualidad. En el caso Griggs, lacompaa de electricidad Duke Power haba instaurado un sistema para el ingreso ypromocin de sus trabajadores, consistente en exigir ttulo secundario y/o sometersea dos tests de inteligencia, que tena un claro impacto negativo en el ingreso y/o pro-mocin de los trabajadores de raza negra. La Corte de Estados Unidos sostuvo:

El objetivo del Congreso () fue conseguir igualdad en las oportunidades de empleo yremover las barreras que operaron en el pasado a favor de los empleados blancos por sobre otrosempleados. Por Ley, las prcticas, procedimientos y tests neutrales en apariencia, y an neutralesen trminos de intencin, no pueden ser mantenidos si ellos operan para congelar el status quode anteriores discriminaciones en las prcticas de empleo.

Lo que el Congreso exige es la remocin de barreras artificiales, arbitrarias e innecesariasen el empleo, cuando estas barreras operan injustamente para discriminar sobre la base de la razao de otras clasificaciones no permitidas los tests o criterios para el empleo o para los ascensos


Esta formulacin resulta acorde con el concepto de inters superior del nio queha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus ltimos pro-nunciamientos: Cuando se trata de la proteccin de los derechos del nio y de la adopcinde medidas para lograr dicha proteccin, rige el principio del inters superior del nio, que sefunda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en lanecesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialida-des31. En el mismo sentido se expres la Corte IDH en la Opinin Consultivasobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio32, al igual que en elcaso de los Hermanos Gmez Paquiyauri33.Pues la ley, con buen criterio, ha recogido e incorporado al principio del inters

superior del nio esta nocin de sustentabilidad futura de la decisin que se adopte.Como explica Zermatten, la nocin de largo plazo debera ser una nocin que permitieraafirmar mejor que lo visado en la aplicacin del inters superior del nio no es la situacin hicet nunc, sino ms bien la situacin del nio, en la perspectiva de su futuro34.Con tan clara directiva de la ley, la evaluacin que debe hacerse de qu es el inters

superior del nio en cada caso, debera incluir la valoracin de que la decisin quese est adoptando sea de aquellas que permitan el desarrollo de la autonoma personalde manera tal que la decisin adoptada con fundamento en el inters superior delnio no interfiera en la libre eleccin y materializacin de ideales de excelencia humanay planes de vida por parte de los individuos35.El mandato, claramente dirigido al Estado, es tambin un lmite para los padres en

el ejercicio de su patria potestad, en este sentido los padres no deben precluir a sushijos e hijas la posibilidad de conocer planes de vida alternativos.Quiero decir metafricamente,que los padres no deben privar a su descendencia del derecho a escuchar otras msica36.Resultan interesantes de revisar, aunque sea superficialmente, las restantes pautas

limitativas que impone la ley a quien pretenda aplicar una decisin basada en el in-ters superior del nio:

a) La consideracin del nio como sujeto de derechoEsta pauta, aunque suene ya muy obvia e indudable, no es un recordatorio super-

fluo. De este modo, la ley, inspirada en la CDN, intenta reafirmar la concepcin delnio como sujeto de derecho y abandonar la antigua concepcin que considerabaa los nios como sujetos definidos de manera negativa, por lo que no tienen, no saben ono son capaces37.Como resulta lgico en un sistema de proteccin integral, la ley de-fine al nio como sujeto de derecho y por lo tanto, inevitablemente, consagra ciertasresponsabilidades para el ejercicio de esos derechos y supera la nocin del nio de-finido por su incapacidad jurdica.

b) La opinin de los nios de acuerdo a su desarrollo psicofsicoEsta pauta que ya haba sido propuesta en numerosas ocasiones por la doctrina38

es casi imprescindible en el esquema que intenta implementar la ley, pues de ningunamanera la condicin de sujetos de derecho de los nios estara completa si no seconsiderara su opinin en la adopcin de una medida en la que se est, en definitiva,plasmando su supuesto inters superior.


en una situacin concreta, se debe apreciar:a. La condicin especfica de los nios como sujetos de derecho.b. La opinin de los nios de acuerdo a su desarrollo psicofsico.c. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas de los nios,y sus deberes.d. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas de los nios,y las exigencias de una sociedad justa y democrtica.En aplicacin del principio del inters superior del nio, cuando exista conflicto entre los de-

rechos e intereses de todos los nios, frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, pre-valecern los primeros.El artculo que comentamos comienza con la equiparacin entreinters superior

ysatisfaccin integral y simultnea de derechos25. La ley hace propia una idea bas-tante frecuente en la doctrina:Desde el reconocimiento explcito de un catlogo de derechos,se superan las expresiones programticas del inters superior del nio y es posible afirmar queel inters superior del nio es la plena satisfaccin de sus derechos. El contenido del principioson los propios derechos; inters y derechos, en este caso, se identifican.Todo inters superiorpasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo declarado derecho; por su parte, slo loque es considerado derecho puede ser inters superior26.El enunciado de la ley aunque criterioso y bienintencionado no hace ms que

presentar de una manera algo forzada lo que es obvio: el cumplimiento de los dere-chos enunciados es obligatorio por parte de las autoridades27 y, tal como otras normastambin lo indican28, su ejercicio se debe garantizar de manera integral y simultnea.Aunque los autores intentan justificar esta lectura del principio del inters superior29,la postura evidencia que simplemente se ha elegido un buen remedio para la enfer-medad crnica con la que habr que convivir.Hubiese sido conveniente que la ley evitara incluir toda mencin al inters su-

perior del nio? Luego de evaluar detenidamente el tema creo que resulta un aciertoel modo en que fue incluido y limitado el principio, pues ms all de lo que enunciela ley el principio jurdico del inters superior del nio tiene jerarqua constitucio-nal30, es frecuentemente utilizado por parte de las autoridades judiciales y es invo-cado con exageracin por los abogados. Su uso ha sido tan indiscriminado hasta elmomento que todo indica que resulta prudente el modo en que la ley lo ha refor-mulado, limitndolo al cumplimiento de los derechos de manera integral y simult-nea, aun cuando su formulacin se presente como redundante y obvia.La segunda parte del artculo pierde un poco la exactitud que elogiamos de la

primera frase. Contina de manera algo vaga, con un exceso de retrica que nadaagrega a la definicin y limitacin con la que comienza. En efecto, sostener que lasatisfaccin integral y simultnea de los derechos debe ser en un marco de libertad, res-peto y dignidad es de una obviedad significativa, ya que si alguna de estas tres carac-tersticas faltaran se estara incumpliendo con el mandato anterior de satisfaccinintegral y simultnea de derechos y al mismo tiempo vulnerando los ms elementalespuntos de partida para el respeto de los derechos humanos.Luego, el artculo 4 enuncia los objetivos para los que aparentemente ha sido in-

cluido en la ley el principio del inters superior del nio, esto es:para lograr el des-envolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armnico de su personalidad.


deben coincidir las dos necesidades, la de una sociedad justa y la de una sociedaddemocrtica.Aun con la adicin que realiza la ley, la frmula no es la que mejor se ajusta a los

parmetros de la propia CDN.Veamos: hay pactos internacionales de derechos hu-manos que tienen una suerte de doble sistema de restricciones.Tal es el caso de laConvencinAmericana sobre Derechos Humanos (CADH), que al enunciar ciertosderechos describe cmo y de qu manera se podrn restringir ante ciertas circuns-tancias44. Por otra parte, para los restantes derechos aquellos que no contienen cri-terios por los cuales pueden ser restringidos el artculo 32.245 dispone pautasgenricas para poder restringirlos vlidamente46.Otros tratados, en cambio, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos, no contienen pautas genricas similares a las del artculo 32.2 de la CADH.Ese pacto slo dispone restricciones especficas para cada derecho y no es posibleaplicar restricciones o limitaciones que no sean estrictamente las previstas para cadaderecho. Los Principios de Siracusa47 disponen: 1.No se permitirn otras limitacioneso motivos para aplicar estas limitaciones a los derechos garantizados por el Pacto, distintas delas que figuran en las disposiciones del propio Pacto.Es decir, los derechos contenidos en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos slo

pueden ser restringidos cuando la propia enunciacin del derecho lo admita y porlas circunstancias que se disponen en cada artculo, no siendo posible agregar frmu-las genricas (similares a las del artculo 32.2 de la CADH).Pues bien, la CDN tiene una estructura similar a la del Pacto de Derechos Civiles

y Polticos, y dispone para cada derecho las pautas que sern admisibles para una res-triccin lcita48.De esta manera, no veo motivos para admitir restricciones genricasa la CDN como las que s admite la CADH a travs de su artculo 32.2.El problema que se advierte es evidente: si el inters superior del nio es en de-

finitiva la realizacin integral y simultnea de los derechos (entre los que estn losderechos enunciados en la CDN) el agregar una pauta de restriccin genrica comola que implicara la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas de los nios, y lasexigencias de una sociedad justa y democrtica, significa incluir por la va legislativa unapauta de restriccin que la CDN no contiene.El artculo 4 finaliza con un mandato destinado a los encargados de la elaboracin

de polticas pblicas. Prescribe la ley que en aplicacin del principio del inters superiordel nio, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de todos los nios, frente a otrosderechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros. Entiendo que no setrata de una directriz para resolver situaciones particulares en las que deba aplicarseel principio del inters superior del nio, pues el prrafo se refiere a todos los niosy no alude a situaciones de conflicto de intereses respecto de casos determinados.Porotra parte, no sera razonable que la ley dispusiera el modo de resolucin de con-flictos entre intereses y/o derechos de terceros (adultos) y derechos de los nios deuna manera tan esquemtica sin permitir al juzgador o a quien aplique el principiola valoracin de las circunstancias particulares del caso.

5 El principio pro homineEl artculo 11 de la Ley 13.29849 recoge de manera algo incompleta el llamado


c) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas de los nios ysus deberesAqu la pauta es algo ms desconcertante: cules son aquellos deberes de los

nios39 que el intrprete deber considerar como lmite para definir qu es el interssuperior del nio en cada caso. Dems est decir que ni la Ley 13.298 ni la CDNmencionan un catlogo o siquiera un ejemplo de deberes de los nios.Tampocoparece referirse la ley a las responsabilidades que necesariamente acarrea el ejerciciode cualquier derecho. La pauta nos habla aqu de deberes y no de responsabilidades.Podra pensarse que la norma hace referencia a los deberes genricos de todas las

personas de respeto a los derechos de terceros o al deber de omitir la realizacin deactividades prohibidas (por ejemplo, evitar la comisin de delitos penales o civiles),pero si as fuera, la pauta es de una evidencia que resulta innecesaria y confusa.El problema que se advierte, sin embargo, no es el de la total evidencia de que no

podra tolerarse una actividad prohibida en funcin del inters superior del nio. Ladificultad resultara si los deberes comenzasen a ser creados arbitrariamente por elintrprete y de ese modo, la cuidada formulacin del principio sera borrada de unplumazo por quienes decidan en nombre de ese supuesto inters superior.

d) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas de los niosy las exigencias de una sociedad justa y democrtica40

Mediante este lineamiento se transmite al intrprete una limitacin adicional a aplicarcuando se est decidiendo en base al inters superior del nio. En palabras ms llanasque las que utiliza la ley, el sentido de la norma es que el inters superior del nio debeceder cuando as lo requieran las exigencias de una sociedad justa y democrtica.Sin embargo, su redaccin no es del todo clara. La limitacin parece estar tomada

del modelo utilizado por los pactos internacionales de derechos humanos que porlo general rezan que los derechos pueden ser restringidos entre otras razonescuando sea necesario por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad de-mocrtica41. Si bien tanto la frmula de la ley como las de los pactos resultan vagasy amplias, la ley agrega la exigencia sin definir el concepto, por cierto de que elrequerimiento de limitacin del inters superior del nio sea no slo en razn delas necesidades de unasociedad democrtica sino tambin de unasociedad justa.Aunque sea mnimamente, sabemos que segn se ha interpretado por diversos

rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos, la sociedad de-mocrtica es aquella que tiene como puntos de referencia la tolerancia y la liberali-dad42 y que adems pluralismo, tolerancia y espritu de apertura caracterizan a unasociedad democrtica.Aunque a veces haya que subordinar los intereses de los individuos a de-terminados grupos, la democracia no se reduce a la supremaca constante de la opinin de unamayora; exige un equilibrio que asegure a las minoras un justo trato y que evite todo abusopor parte de una posicin dominante43.La definicin desociedad justa, en este contexto, es una gran incgnita y aparece

de muy difcil definicin: es evidente que dicho concepto ser notablemente dife-rente para cada intrprete, y no tendremos aqu el aporte de los rganos internacio-nales de proteccin.Lo importante es que sea cual sea su definicin, para que la limitacin sea aplicable


Notas1 - TheTiranny of Good Intentions es el ttulo de un libro escrito por Paul Craig Roberts y Lawrence

M. Stratton que relata justamente el modo en que los abogados y funcionarios vinculados a la justicia

federal de los EE UU entrampan los derechos en nombre de la justicia (Paul Craig Roberts y Lawrence

M.Stratton,TheTiranny of Good Intentions, Forum Prima Publishing,California, 2000).De ese libro me

permit tomar prestado el ttulo para utilizar en este trabajo.

2 - Cillero Bruol,Miguel,Infancia Autonoma y Derechos: una cuestin de principios,Revista

Infancia, Boletn del Instituto Interamericano del Nio, n. 234, tambin disponible on line en

www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_derechos.pdf.

3 - As comienza describiendo a los derechos humanos Carlos Nino en la introduccin de tica y

derechos humanos, Ed.Astrea, Buenos Aires, 1989, pg. 1.

4 - Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-

17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A n. 17, parrfo 54.

5 - En este sentido, son singularmente importantes, adems de los artculos que se comentarn en

este trabajo, los arts. 10, 12 y 14 de la Ley 13.298.

6 - Art. 6:Es deber del Estado para con los nios, asegurar con absoluta prioridad la realizacin de

sus derechos sin discriminacin alguna.

7 - Este mandato a los intrpretes, jueces y operadores del sistema judicial o administrativo vinculado

a la niez no ser comentado en este trabajo pues excedera la extensin prevista para l. Por otra parte,

el art. 7 de la misma ley es notablemente claro en cuanto a qu alcance debe tener el mandato de ase-

gurar la prioridad en la realizacin de los derechos de los nios.

8 - Carta de la ONU, art. 1.3 Los Propsitos de las Naciones Unidas son:3.Realizar la coope-

racin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural

o humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fun-

damentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin;.

9 - Entre otros, art. 1.1,ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos; art. 2,Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Polticos; art. 2.2, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-

turales; art. 2.1, Convencin sobre los Derechos del Nio.

10 - As lo califica Fernando Rey Martnez en El derecho fundamental a no ser discriminado por razn

de sexo, Mc Graw Hill,Madrid, 1995, pg. 41.

11 - C.S.J.N.;E.F.E, Rta. 09/06/1987; La Ley 1987-D, pg. 333.

12 - Saba, Roberto,(Des)igualdad estructural, en AA.VV. El derecho a la igualdad.Aportes para un

constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.

13 - Rey Martnez, Fernando,El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo,Mc Graw

Hill,Madrid, 1995, pg. 52.

14 - Rey Martnez, Fernando, ob. cit. pg. 53.

15 - Decimos que resulta solo en principio inaceptable ya que cuando la diferenciacin utilizando

estos criterios se realiza con el propsito de remediar exclusiones sistemticas o desigualdades de hecho,

la utilizacin de estas categoras no solo es aceptable sino que tiene adems recepcin constitucional

en el art. 75 inc. 23.

16 -Vase CSJNRepetto Mara Ins c/ Provincia de BuenosAires s/ inconstitucionalidad, Fallos

311:2272 y, con mucha menos conviccin por parte del tribunal supremo argentino, vase Calvo y

Pessini Roco c/Provincia de Crdoba en Fallos 321:124.

17 - El autor que se cita en la nota siguiente se encuentra comentando en su texto el llamado caso

Ostrava (D.H. y otros contra la Repblica Checa resuelto de manera lamentable por el Tribunal


principio pro homine, un principio interpretativo que aparece como uno de los pilaresde la concepcin actual de los derechos humanos.Debido a que los derechos se encuentran consagrados en una multiplicidad de

normas (constituciones nacionales y provinciales, tratados internacionales, leyes, etc.),los principales pactos de derechos humanos50 contienen reglas que obligan a los Es-tados a acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando setrata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms res-tringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o sususpensin extraordinaria51.En este sentido, el artculo 11 de la ley resulta, como dijimos, algo incompleto, ya

que solamente expone que los derechos contenidos en la ley son de carcter enun-ciativo, reconociendo a los restantes derechos y garantas inherentes a la persona hu-mana, pero sin ordenar que se debe aplicar aquel que mejor proteja el derecho enel caso concreto o que menos lo restrinja.A pesar de esta falencia en la redaccin de la ley, quienes la apliquen deben tener

presente que el principio pro homine tiene jerarqua constitucional52 y que lo que sedebe considerar especialmente es que no se trata de un criterio para la opcin entredos normas, sino que es una gua para la proteccin de un derecho en cada caso particular. Ladiferencia entre uno y otro criterio significa que no habr una norma que sea, en todos los casos,la ms garantizadora, sino que ello depender de su aplicacin a cada hecho particular53.Con esta regla no puede plantearse un problema de ilegalidad al aplicar una normainferior, dado que es la misma norma de rango superior (tratados internacionales dederechos humanos ratificados) la que expresamente permite la aplicacin de aquellaotra norma, en tanto ms protectora.

Es importante subrayar que aqu no est en juego un problema de derogacin ni abrogacin,sino de aplicabilidad e interpretacin de distintas fuentes de igual o diferente rango54.En definitiva, si la Ley 13.298 es la que mejor consagra un derecho o la que menos

lo restringe (evaluado ello en una situacin concreta), esa es la norma que se debeaplicar, mas si es otra norma (de igual, inferior o superior jerarqua que la ley pro-vincial) la que resulta ms protectora del derecho concreto, deber aplicarse otra ydejarse de lado la Ley de Proteccin y Promocin Integral.La ley recoge con bastante acierto los principios de hermenutica ms importantes

del derecho internacional de los derechos humanos. Si los lineamientos que ellosproveen son considerados y respetados, el Sistema de Proteccin y Promocin In-tegral de los Derechos de los Nios tendr mejores perspectivas para permitir quela Repblica Argentina por fin comience a alinearse en el cumplimiento de los es-tndares mnimos de respeto por los derechos de los nios y adolescentes.


como un lmite y una orientacin a las actuaciones de las autoridades y de los adultos en general.

30 - La Convencin de Derechos del Nio es uno de los pactos internacionales con jerarqua cons-

titucional mencionados por el art. 75 inc. 22 de la CN.

31 - Corte IDH,Caso Bulacio vs.Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C

n. 100, prr. 133.

32 - Corte IDH.Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio.Opinin Consultiva OC-

17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A n. 17.

33 - Corte IDH,Caso de los hermanos Gmez Paquiyauri vs.Per.Fondo,Reparaciones y Costas.

Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C n. 110.

34 - Zermatten, Jean:El inters superior del nio.Del anlisis literal al alcance filosfico, informe

de trabajo, 3-2003, on line en http://www.childsrights.org/html/documents/wr/2003-3_es.pdf.

35 - Nino, Carlos, ob. cit., pg. 414

36 - Gargarella, Roberto Derechos de los ms dbiles. El liberalismo igualitario frente a los pro-

blemas de la minoridad, Doxa n. 19, 1996, pg. 364.

37 - Beloff, Mary, Los sistemas de responsabilidad penal Juvenil en Amrica Latina, en Garca

Mndez, Emilio y Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia.Anlisis crtico del panorama legislativo

en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1990-1998),Temis/Depalma,Bogot,

1998.

38 -Vase entre otros el trabajo ya citado de Jean Zermatten.

39 -Asumiremos que se trata de deberes jurdicos, ya que cualquier otro tipo de deberes (doms-

ticos, familiares, etc.) no podran ser definidos y/o impuestos por el juzgador a la hora de determinar

el inters superior del nio.

40 - La pauta que comentamos es similar en apariencia al art. 13 de la misma ley, que dispone que

Los derechos y garantas de todos los nios, reconocidos y consagrados en esta Ley, slo podrn ser

limitados o restringidos mediante Ley, de forma compatible con su naturaleza, los principios de una so-

ciedad democrtica, y para la proteccin de los derechos de las dems personas. Este ltimo artculo,

sin embargo, se refiere al modo en que otras normas pueden restringir derechos y no a decisiones que

tome el intrprete o juez al aplicar derechos o al decidir sobre situaciones concretas aplicando el prin-

cipio del inters superior del nio.

41 - Por ejemplo, el artculo 32.2 de la ConvencinAmericana de Derechos Humanos dispone;Los

derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y

por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.

42 - Sentencia delTribunal Europeo de Derechos Humanos, casoDudgeon vs. Irlanda del Norte,

del 22 de octubre de 1981, Serie A n. 45, parrfo 53.

43 - Sentencia delTribunal Europeo de Derechos Humanos casoYoung, James andWebster v.The

United Kingdom, (Fondo), del 13 de agosto de 1981, Series A n. 44, parrfo 63.

44 - Tal es el caso de los siguientes derechos: libertad de conciencia y religin, libertad de pensa-

miento y expresin, derecho de reunin, libertad de asociacin, derecho de circulacin y residencia, de-

recho de sindicalizacin, derecho de acceso a las audiencias pblicas en los procesos penales y derecho

a la vida privada. La frmula que utiliza la CADH con variaciones para cada derecho dispone que el

ejercicio de los derechos slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean ne-

cesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden

pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems.

45 - Art. 32.2:Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la

seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.


Europeo de Derechos Humanos el 7 de febrero de 2006) en el que se produca una discriminacin in-

directa sobre los gitanos. Por eso alude expresamente a minora racial. Obviamente el concepto no

se aplica solamente a cuestiones raciales y es extendible a cualquier circunstancia que afecte a personas

o grupos de personas que se encuentran discriminados por la decisin aparentemente neutra.

18 - Rey Martnez, Fernando,La discriminacin racial en la jurisprudencia delTribunal Europeo

de Derechos Humanos, Revista espaola de derecho constitucional,Ao n. 27, n. 79, 2007, pgs.

279-307.

19 - United States Supreme Court GRIGGS v. DUKE POWER CO, 401 U.S. 424 (1971).

20 -A pesar de ser una fbula espaola, no es muy conocida entre nosotros. Su parte pertinente dice:

una zorra se empea en dar una comida a la cigea.La convid con tales expresiones, que anunciaba

sin duda provisiones de lo ms excelente y exquisito.Acepta alegre, va con apetito; pero encontr en

la mesa solamente jigote claro sobre chata fuente.En vano a la comida picoteaba, pues era, para el guiso

que miraba, intil tenedor su largo pico (Flix Mara Samaniego, 1745-1801, fbula La Zorra y la

Cigea).

21 - La traduccin es propia.

22 - Estas discriminaciones sistmicas se advierten fcilmente en el mbito del derecho laboral (dis-

criminacin por sexo, por discapacidad, por nacionalidad, etc.). Pero tambin, a poco de pensar sobre

ellas, se las encuentra en cantidad y variedad en el acceso al derecho a la justicia y a la educacin. La

investigacin recientemente publicada por laAsociacin por los Derechos Civiles (ADC) sobre desigual-

dad en el acceso a la educacin en la Provincia de BuenosAires es realmente impactante (Desigualdad

en el acceso a la educacin en la Provincia de Buenos Aires,ADC, 2009).

23 - Min,Michel, texto revisado de la presentacin realizada en el marco de la Conferencia Lucha

contra la discriminacin: Las nuevas directivas de 2000 sobre la igualdad de trato, 31 de marzo-1 de

abril de 2003 enTrves, Francia.

24 - El calificativo ha sido propuesto por Diego Freedman en varios trabajos, entre otros, en Fun-

ciones normativas del Inters Superior del Nio, en Jura Gentium, disponible on line en

http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm.

25 - En similar sentido define al inters superior del nio el art. 2 de la Ley 114 de la Ciudad Au-

tnoma de Buenos Aires:Artculo 2 - Inters Superior.A todos los efectos emergentes de la presente

ley, se entiende por inters superior de nios, nias y adolescentes, el sistema integral que conforman

todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos y los que en el futuro pudieran reconocrseles.

26 - Cillero Bruol, Miguel,El inters superior del nio en el marco de la Convencin Interna-

cional sobre los Derechos del Nio en Garca Mndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y

democracia en Amrica Latina.Anlisis crtico del panorama legislativo en el marco de la Convencin Internacional

sobre los Derechos del Nio (1990-1998), Ed.Temis/Depalma, Colombia, 1998.

27 - Art. 4 de la CDN Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas

y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin; en si-

milar sentido encontramos el art. 2.1 de la CDN:Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados

en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin.

28 - Por ejemplo, el art. 41 de la CDN, que enuncia el principio pro homine, o el art. 12 de la Ley

13.298, que recoge los principios de interdependencia e indivisibilidad de los derechos de los nios.

29 - Cillero Bruol, en El inters superior del nio ya citado, reconoce que la interpretacin

que postula la equiparacin entre inters superior y cumplimiento de derechos es del todo evidente

aunque no por ello respetado pero entiende que la equiparacin no resulta superflua sino que

es permanentemente necesaria debido a la tendencia generalizada a desconocer los derechos del nio



46 -As lo ha establecido la Corte IDH en la OC 5:El artculo 32.2 contiene un enunciado general

que opera especialmente en aquellos casos en que la Convencin, al proclamar un derecho, no dispone

nada en concreto sobre sus posibles restricciones legtimas ,Corte IDH,La Colegiacin Obligatoria

de Periodistas (Arts. 13 y 29 ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos).Opinin Consultiva

OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A n. 5, parrfo 65.

47 - Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y Derogacin del Pacto Interna-

cional de Derechos Civiles y Polticos,CONSEJO ECONMICOY SOCIAL (ONU),Comisin de

Derechos Humanos, 41 Perodo de sesiones.

48 - De hecho, la CDN slo considera las necesidades de una sociedad democrtica para limitar

el derecho de asociacin y reunin en el art. 15 cuando dispone que:

1.Los Estados Partes reconocen los derechos del nio a la libertad de asociacin y a la libertad

de celebrar reuniones pacficas.

2. No se impondrn restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas

de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de

la seguridad nacional o pblica, el orden pblico, la proteccin de la salud y la moral pblicas

o la proteccin de los derechos y libertades de los dems.

49 - Art. 11:Los derechos y garantas de todos los nios consagrados en esta Ley son de carcter

enunciativo. Se les reconocen, por lo tanto, todos los derechos y garantas inherentes a la persona hu-

mana, aun cuando no se establezcan expresamente en esta Ley.

50 - Por ejemplo, la CDN dispone en su art. 41: Nada de lo dispuesto en la presente Convencin

afectar a las disposiciones que sean ms conducentes a la realizacin de los derechos del nio y que

puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte; o; b) El derecho internacional vigente con

respecto a dicho Estado.

51 - Pinto,Mnica,El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin

de los derechos humanos, en Abreg,Martn y Courtis,Christian (comps.),La aplicacin de los tratados

sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, pg. 163.

52 - Tanto la CDN como otros pactos que lo enuncian son de los mencionados en el art. 75 inc.

22 como aquellos que gozan de la misma jerarqua que la Constitucin Nacional.

53 - Abreg,Martn,La aplicacin del derecho internacional por los tribunales locales: una intro-

duccin en Abreg,Martn y Courtis, Christian (comps.),La aplicacin de los tratados sobre derechos hu-

manos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, pg. 19.

54 - Bigliani, Paola y Bovino,Alberto,Encarcelamiento preventivo y estndares del sistema inter-

americano, Ed.Defensora General de la Nacin/del Puerto, 2008,BuenosAires disponible on line en

http://nohuboderecho.blogspot.com/2008/10/el-principio-pro-homine.html.


28 29Estndares internacionales en Justicia Penal JuvenilTemas claves en materia de Proteccin y Promocin de Derechos de nios, nias y adolescentes en la Provincia de Buenos Aires

Alejandro Morlachetti

Cuando los Estados violan los derechos de los nios en situacin de riesgo, como losnios de la calle, los hacen vctimas de una doble agresin. En primer lugar, no evitan quesean lanzados a la miseria, privndolos as de unas mnimas condiciones de vida digna e im-pidindoles el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad a pesar de que todo nio tienederecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes pblicospara que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece.En segundo lugar,atentan contra su integridad fsica, psquica y moral, y hasta contra su propia vida1.

1 IntroduccinEste documento intenta contribuir al debate sobre la proteccin de los derechos

de los nios, nias y adolescentes en el mbito de la justicia juvenil, teniendo encuenta los compromisos adoptados por la RepblicaArgentina por lo tanto tambinexigibles a las provincias ante la comunidad internacional y receptados en nuestraConstitucin Nacional a travs de la reforma de 19942.Los instrumentos internacionales que se toman como base son la Convencin de

las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio (CDN), los tratados de derechoshumanos incorporados en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional3 ylas Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia deMenores (Reglas de Beijing), las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para laProteccin de los Menores Privados de Libertad y las Directrices de las NacionesUnidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil.En especial, se tendrn en cuenta la Observacin General 10 (OG 10) sobre Los

Derechos del Nio en la Justicia de Menores,adoptada por el Comit de los Derechosdel Nio en el 2007,4 siendo ste el organismo competente de acuerdo a la Convencinde los Derechos del Nio para dilucidar la inteligencia de sus normas5, y la OpininConsultiva 17 (OC 17)6 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos7.Por ltimo, y en un sentido ms general, es importante resaltar la preocupacin

del Comit de los Derechos del Nio en su OG 10, cuando seala que una polticade justicia de menores que no vaya acompaada de un conjunto de medidas destinadas a pre-venir la delincuencia juvenil comporta graves limitaciones. Los Estados Partes deben incorporaren su poltica nacional general de justicia de menores las Directrices de las Naciones Unidaspara la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), aprobadas por laAsambleaGeneral en su Resolucin 45/112, de 14 de diciembre de 1990.Es ya sabido que la prevencin de la delincuencia no se consigue exclusivamente

a travs del sistema penal, sino con el esfuerzo permanente del Estado, la familia y la

Estndares internacionalesen Justicia Penal Juvenil

Alejandro Morlachetti

Abogado. LL.M. Columbia University. Profesor de la Maestra de Derechos Humanos

y coordinador del Programa de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del

Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

de la Universidad Nacional de la Plata. Consultor de Naciones Unidas.

de las mismas garantas y proteccin que se le conceden a los adultos de acuerdo alartculo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos14.Por lo tanto, para aquellas situaciones en que la persona menor de edad entre en

conflicto con la ley, se requiere un sistema de responsabilidad penal que necesaria-mente d los principios establecidos en la Convencin de los Derechos del Nio ylos tratados internacionales de derechos humanos.En especial, deben ser tenidos en cuenta los artculos 8 y 25 de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos, y los artculos 12, 37 y 40 de la CDN, de loscuales se desprenden los principios bsicos responsabilidad, legalidad, presuncin deinocencia, debido proceso y excepcionalidad de la privacin de libertad que debenregir cualquier sistema de respuesta estatal a las infracciones a la ley penal cometidaspor adolescentes.Un sistema de justicia juvenil debera tener como ejes fundamentales las siguientes

pautas:

Privilegiar la idea de la desjudicializacin, relacionada con la despenalizaciny el derecho penal mnimo, que implica la utilizacin racional y proporcionalde los medios con los que cuenta el Estado para la represin del delito. Establecer de modo explcito todos los derechos y garantas que amparan a laniez y juventud frente al aparato coactivo del Estado cuando existe una im-putacin penal en su contra. Slo las acciones tpicas y antijurdicas pueden entrar en conocimiento deljuez penal, quien deber fundamentar cada medida ordenada y respetar las ga-rantas y derechos aceptados, tales como el derecho a la igualdad, a una justiciaespecializada, el principio de legalidad, la presuncin de inocencia, el derechoal debido proceso, a no declarar, el principio del non bis in dem, aplicacin re-troactiva de la ley ms favorable, y el principio de inviolabilidad de la defensa. Introduccin de mecanismos de terminacin anticipada del proceso dirigidosa la composicin del conflicto originario. Incorporacin de sanciones no privativas de libertad para adolescentes decla-rados penalmente responsables (amonestacin, libertad asistida, prestacin deservicios a la comunidad, reparacin del dao, rdenes de supervisin y orien-tacin). Estas sanciones deben estar claramente definidas por la ley en sus al-cances y modo de ejecucin y en caso de que su ejecucin se extienda en eltiempo, deben tener un plazo mximo de duracin. En relacin con la sancin privativa de la libertad, se deben definir diferentesmodalidades de la sancin privativa de la libertad (de fin de semana, domicilia-ria, en centro especializado, etc.).

3 Justicia Penal Juvenil. Principios, derechos y garantas3.1 Principios bsicos de la CDNEl Comit de los Derechos del Nio ha afirmado que en lo que respecta a un sis-

tema de justicia penal juvenil, los Estados deben aplicar sistemticamente los prin-cipios generales contenidos en los artculos 2, 3, 6 y 12 de la Convencin, as comolos principios fundamentales proclamados en los artculos 37 y 4015.

31Estndares internacionales en Justicia Penal Juvenil

comunidad,y asegurando la formulacin de polticas pblicas que protejan el desarrollointegral de los nios, nias y adolescentes y con la premisa de que nunca ms la po-ltica criminal debe desplazar a la poltica social.

2 El SistemaPenal Juvenil despus de la Convencin sobre losDerechos del NioLa Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) reafirma, en primer lugar, la

aplicacin de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general enotros instrumentos de derecho internacional a los nios, nias y adolescentes8.Asi-mismo, establece requisitos especficos en cuanto a algunos derechos ya reconocidospor otros tratados, tomando en cuenta sus necesidades especiales. Por ltimo, la Con-vencin establece normas que ataen exclusivamente a la niez. Entran dentro deesta ltima categora los siguientes instrumentos especficos para la infancia:

Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de laJusticia de Menores (Reglas de Beijing)9. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la DelincuenciaJuvenil (Directrices de Riad)10. Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los MenoresPrivados de Libertad (Reglas deTokio)11.

La Convencin, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos hu-manos, orienta y limita al Estado y a sus instituciones y les impone deberes que su-ponen la creacin de las condiciones jurdicas, institucionales, culturales yeconmicas para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos en ella reco-nocidos.Se parte del nio,nia y del adolescente como sujetos de derechos y obligaciones.

Y para un reconocimiento efectivo del derecho a la igualdad ante la ley, se estipulaque como tales deben gozar de las mismas garantas que los adultos, aparte de aquellasque les corresponden por su especial condicin12.La Convencin sobre los Derechos del Nio desarroll una nueva concepcin que

distingue entre situaciones de abandono y necesidad y menores de edad infractores.Enel primer caso, se requieren soluciones que provienen de polticas pblicas activas y deorden administrativo,mientras que el segundo supone decisiones de carcter jurisdic-cional.En ese mismo sentido, el Comit de los Derechos del Nio destaca: Es muy co-

rriente que los cdigos penales contengan disposiciones en los que se tipifiquen como delitos de-terminados problemas de comportamiento de los nios, por ejemplo el vagabundeo, el absentismoescolar, las escapadas del hogar y otros actos que a menudo son consecuencia de problemas psi-colgicos o socioeconmicos. Es motivo de especial preocupacin que las nias y los nios de lacalle frecuentemente sean vctimas de esta forma de criminalizacin. Esos actos, tambin co-nocidos como delitos en razn de la condicin, no se consideran tales si son cometidos poradultos. El Comit recomienda la abrogacin por los Estados Partes de las disposiciones relativasa esos delitos para garantizar la igualdad de trato de los nios y los adultos ante la ley...13.El Comit de Derechos Humanos, en su Observacin General 13 (1984) (Admi-

nistracin de justicia), tambin ha sostenido que los menores deben gozar al menos


promocin y preservacin de sus derechos21.Asimismo, estableci que la expresin inters superior del nio, consagrada en el artculo

3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, implica que el desarrollo de ste y el ejerciciopleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboracin de normasy la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio22.En este sentido, sirve a modo de ejemplo lo expresado por el Comit de los De-

rechos del Nio: La proteccin del inters superior del nio significa, por ejemplo, que lostradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represin/castigo, deben ser sustituidos porlos de rehabilitacin y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes. Esto puederealizarse al mismo tiempo que se presta atencin a una efectiva seguridad pblica23.

c) Supervivencia y desarrollo (artculo 6 de la CDN)

Implica el derecho a la a vida y la obligacin de los Estados Parte de garantizar enla mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio24.El artculo 6 de la CDN seala que los Estados Parte deben garantizar la super-

vivencia y desarrollo de los nios y nias25; y en el artculo 27 se reconoce el derechode ellos y ellas a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico,mental, espiritual,moral y social; mientras que el artculo 19 se compromete a los Estados a tomartodas las medidas necesarias (legislativas, administrativas, sociales y educativas) paraprotegerlos de todo tipo de abuso, malos tratos, explotacin, etc.El Comit seala que supuestos como la prisin perpetua sin posibilidad de ex-

carcelacin expresamente prohibida en el artculo 37 (a) de la Convencin y el re-curso a la privacin de libertad tienen consecuencias muy negativas en el desarrolloarmonioso del nio y dificultan gravemente su reintegracin en la sociedad26.En el mismo sentido, la Corte, en la parte resolutiva de la Opinin Consultiva, es-

tableci que la verdadera y plena proteccin de los nios significa que stos puedan disfrutarampliamente de todos sus derechos, entre ellos los econmicos, sociales y culturales, que les asig-nan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los tratados internacionalesde derechos humanos tienen la obligacin de adoptar medidas positivas para asegurar la pro-teccin de todos los derechos del nio27.Se debe establecer, como principio de poltica pblica, la no judicializacin de la

pobreza, determinndose que ante la amenaza o violacin de derechos a consecuen-cia de necesidades bsicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, econmi-cas, laborales o de vivienda, las medidas de proteccin a aplicar sean programas quepermitan el pleno goce y ejercicio de los derechos sociales, econmicos y culturalesa travs de la atencin directa de carcter obligatoria para el Gobierno Provincial yen su caso para los municipios.

d) Derecho a opinar y a ser odo (artculo 12 de la CDN)

Todos los nios, nias y adolescentes tienen derecho a expresar libremente su opi-nin en los asuntos en que tengan inters y a que sus opiniones sean tomadas encuenta en funcin de su madurez y desarrollo28.Se debe garantizar a todos los nios, nias y adolescentes el ejercicio personal y

directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judi-cial que conduzca a una decisin que afecte sus derechos, garantas e intereses, sin


a) No discriminacin (artculo 2 de la CDN)

Se debe asegurar la igualdad de nios, nias y adolescentes, sin discriminacin al-guna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religin, creencias, opi-nin poltica, cultura, origen social o tnico, discapacidad, apariencia fsica, ocualquier otra condicin del nio, nia o adolescente, de sus padres, de su grupo fa-miliar, representantes legales o responsables en su caso16.La Corte Interamericana ha puntualizado que respecto al sentido y alcance del

principio de igualdad con respecto al tema de los nios,el artculo 1.1 de la Conven-cin Americana obliga a los Estados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los de-rechos y libertades all reconocidos sin discriminacin alguna.Todo tratamiento que pueda serconsiderado como discriminatorio respecto de los derechos consagrados en la Convencin es, perse, incompatible con sta17.El Comit de los Derechos del Nio pone nfasis en la discriminacin y las dispa-

ridades existentes de hecho, que pueden deberse a la falta de una poltica coherente y afectar agrupos vulnerables de nios, en particular los nios de la calle, los pertenecientes a minoras ra-ciales, tnicas, religiosas o lingsticas, los nios indgenas, las nias, los nios con discapacidady los nios que tienen constantes conflictos con la justicia (reincidentes)18.Tambin, el Comit recomienda la eliminacin de normas que tipifiquen como

delito determinados problemas de comportamiento de los nios, como el vagabun-deo, el absentismo escolar, las escapadas del hogar y otros actos que a menudo sonconsecuencia de problemas psicolgicos o socioeconmicos19.En especial, y con el objetivo de garantizar la igualdad de trato de los nios y los

adultos ante la ley, se deben tener en cuenta las Directrices de Riad (Directriz 56)que afirman que a fin de impedir que prosiga la estigmatizacin, la victimizacin y la cri-minalizacin de los jvenes, debern promulgarse leyes que garanticen que ningn acto que nosea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni seaobjeto de sancin cuando es cometido por un joven.

b) Inters superior del nio (artculo 3 de la CDN)

Es un principio de interpretacin y aplicacin de obligatorio cumplimiento enla toma de las decisiones concernientes a los nios, nias y adolescentes en las queintervengan instituciones pblicas o privadas, organismos legislativos, judicialeso administrativos20.Para determinar el inters superior del nio en una situacin concreta se debe valorar:

a) La condicin especfica de los nios nias y adolescentes como personasen desarrollo.b) La opinin de los nios nias y adolescentes.

La Corte Interamericana, en los considerandos de su Opinin Consultiva, sealaque si se toma en cuenta que la Convencin sobre Derechos del Nio alude al inters superiorde ste (artculos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectivarealizacin de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitiral sujeto el ms amplio desenvolvimiento de sus potencialidades.A este criterio han de ceirselas acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la


Todo proceso judicial deber respetar el debido proceso legal y las garantas procesalesy sustanciales contenidas en la Constitucin Nacional, la Convencin de los Derechosdel Nio y la normativa internacional, en especial los siguientes derechos y garantas:

principio de legalidad principio de culpabilidad principio de reserva principio de lesividad principio de igualdad derecho a que la privacin de libertad sea determinada por orden de un juezcompetente, y como medida de ltimo recurso. derecho de defensa presuncin de inocencia derecho a ser odo derecho al contradictorio derecho a recurrir la medida

3.3 Garantas sustantivas y procesalesa) Principio de culpabilidad (nulla poena sine culpa)La pena debe slo fundarse en la constatacin de que puede reprocharse el hecho

a su autor.Toda pena supone culpabilidad, de modo que no puede ser castigadoquien acta sin ella35.Tradicionalmente, el rgimen de menores hace eje en la culpabilidad del autor

cuando prescribe que si el menor se haya abandonado, en peligro material o moral,o presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del mismo, loque vulnera la presuncin de inocencia.Tambin debe establecerse una edad de imputabilidad.Desde la perspectiva penal,

sta establece la capacidad de culpabilidad de un sujeto. Si ste carece de ella, no esposible formular en su contra el juicio de reproche que se dirigira, en cambio, aquien es imputable.La imputabilidad queda excluida cuando la persona carece de ca-pacidad de entender la naturaleza de su accin u omisin y/o de conducirse con-forme a esa comprensin.El derecho penal de culpabilidad debe completarse, para mayor garanta, con el

concepto de culpabilidad por el hecho como principio que se opone a la culpa-bilidad de autor, lo que significa que no deber considerarse otra cosa que el hechodelictivo. Para ello es necesario que la investigacin y eventual sancin surja en fun-cin del hecho cometido y no de circunstancias personales.Como lo sealara la Corte Interamericana en la parte resolutiva de su Opinin

Consultiva, que la conducta que motive la intervencin del Estado ...debe hallarse descritaen la ley penal. Otros casos, como son los de abandono, desvalimiento, riesgo o enfermedad,deben ser atendidos en forma diferente a la que corresponde a los procedimientos aplicables aquienes incurren en conductas tpicas36.

b) Principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege)Sin una ley que lo haya declarado previamente punible, ningn hecho puede me-


ms lmites que los derivados de su inters superior29.Este derecho debe respetarse plenamente en todas las etapas del proceso, desde la fase ins-

tructora, cuando el nio tiene derecho tanto a permanecer en silencio como a ser escuchado porla polica, el fiscal y el juez de instruccin, hasta las fases resolutoria y de ejecucin de las me-didas impuestas. En otras palabras, debe darse al nio la oportunidad de expresar su opininlibremente, y sta deber tenerse debidamente en cuenta, en funcin de la edad y la madurezdel nio (art. 12 1), durante todo el proceso de la justicia de menores30. Incluso, se debedar al nio la oportunidad de expresar su opinin sobre las medidas (sustitutivas)que podran imponerse, y debern tenerse debidamente en consideracin los deseoso preferencias que el nio pueda tener al respecto31.El artculo 14 de las Reglas de Beijing estipula que el procedimiento se sustanciar en

un ambiente de comprensin, que permita que el menor participe en l y se exprese li-bremente. La edad y el grado de madurez del nio tambin pueden hacer necesario mo-dificar los procedimientos y las prcticas judiciales, garantizando el derecho a unaparticipacin efectiva en los procedimientos, como lo estipula el artculo 40 2 b IV.

3.2 Derechos y garantasHistricamente, el Sistema de Justicia Penal de menores, tanto en el mbito na-

cional como el provincial, ha sido de carcter tutelar y por lo tanto ha estado basadoen una legislacin y prctica procesal penal carente de las mnimas garantas del pro-ceso penal moderno32.La caracterstica principal ha sido la confusin entre la infraccin de leyes penales

por parte del menor y las llamadas causas asistenciales que provienen de una situa-cin de desventaja social, pobreza o abandono, lo cual se traduce en la criminalizacinde la pobreza, generando un sistema punitivo encubierto que no est formalizado.Esto ha permitido la adopcin de medidas para la proteccin de los menores,

justificando formas irrestrictas de intervencin coactiva sobre los mismos, con carc-ter indeterminado y sin observancia del debido proceso legal.En este sentido, la Corte Interamericana ha establecido que las garantas judiciales son

de observancia obligatoria en todo proceso en el que la libertad personal de un individuo est enjuego.Los principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjunto irreductible y estrictoque puede ampliarse a la luz de nuevos avances en el derecho de los derechos humanos y quea nivel internacional, es importante destacar que los Estados Partes en la Convencin sobre losDerechos del Nio han asumido la obligacin de adoptar una serie de medidas que resguarden eldebido proceso legal y la proteccin judicial, bajo parmetros parecidos a los establecidos en la Con-vencinAmericana sobre Derechos Humanos. Estas normas son los artculos 37 y 4033.Las garantas consagradas en los artculos 8 y 25 de la Convencin reconocen a

todas las personas por igual y deben correlacionarse con los derechos especficos queestatuye, adems, el artculo 19, en forma que se reflejen en todos los procesos ad-ministrativos o judiciales en los que se discuta algn derecho de un nio34.Desde ya es importante aclarar que debemos distinguir la desjudicializacin de los

temas que afectan a las personas menores de edad de la obligacin de garantizar elacceso de a la justicia, en cuanto se debe prever que toda medida que signifique larestriccin u omisin de la proteccin de derechos de los nios, nias y adolescentessea recurrible en al mbito judicial.


d) Principio de jurisdiccionalidadSe refiere a la administracin de justicia por parte de un juez natural y a la inde-

pendencia e imparcialidad del rgano43.En el artculo 5.5 de la ConvencinAmericana se contempla la necesidad de que

los procesos acerca de menores de edad sean llevados ante jueces especializados44.

e) Principio del contradictorioSe refiere a la importancia de que los distintos roles procesales estn claramente

definidos, siendo caracterstico de los sistemas tutelares el sistema inquisitivo definido,porque el rgano acusador no existe y el juez acta en el doble carcter de rganode acusacin y de decisin45.En contraposicin con ese sistema, se debe contar con un ministerio pblico que

investiga y acusa y con un tribunal imparcial, letrado y especializado, que resuelve elconflicto, garantizando el derecho a la defensa.Esto conlleva el derecho a la defensa y para ello el derecho a ser odo durante el

procedimiento y en cualquiera de sus momentos.Por este medio el imputado ejercitasu defensa material, contradiciendo la imputacin o los elementos probatorios en loscuales ella se funda.La Corte Interamericana resalta la importancia de este principio cuando seala

que en todo proceso deben concurrir determinados elementos para que exista el mayor equi-librio entre las partes, para la debida defensa de sus intereses y derechos.Esto implica, entre otrascosas, que rija el principio de contradictorio en las actuaciones, al que atienden las normas queen diversos instrumentos disponen la intervencin del nio por si o mediante representantes enlos actos del proceso, la aportacin de pruebas y el examen de stas, la formulacin de alegatos,entre otros46.

f) Principio de la inviolabilidad de la defensaEs esencial la presencia del defensor tcnico en todos los actos procesales. Este

principio significa que toda persona disfrute efectivamente del derecho de prepararsu defensa adecuadamente, lo que implica conocer los cargos y las pruebas en sucontra, as como el derecho a una asistencia letrada idnea durante todo el proceso47.

g) Principio de publicidad del procesoDe conformidad con este principio, todos los actores intervinientes deben co-

nocer y tener acceso a las actuaciones procesales como un medio de poder con-trolar el desarrollo del proceso y evitar poner en una posicin de indefensin aalguno de ellos. En este caso, la publicidad puede ser limitada en beneficio de ladignidad e intimidad de los nios, nias y adolescentes intervinientes en la causapara evitar su estigmatizacin48.En este ltimo punto, el Comit de los Derechos del Nio explcita que las

autoridades pblicas deben ser muy reacias a emitir comunicados de prensa sobre los delitos pre-suntamente cometidos por nios y limitar esos comunicados a casos muy excepcionales. Debenadoptar medidas para que los nios no puedan ser identificados por medio de esos comunicadosde prensa. Los periodistas que vulneren el derecho a la vida privada de un nio que tenga con-flictos con la justicia debern ser sancionados con medidas disciplinarias y, cuando sea necesario


recer una pena, violando este principio cualquier intento de ampliar la competenciade los jueces a otros comportamientos no tipificados que puedan considerarse pro-blemticos, con lo cual el principio de legalidad pierde vigencia.De esta manera, setrata de evitar la aplicacin de criterios discrecionales y la adopcin de decisiones ba-sadas en las condiciones personales del nio o la nia37.Como lo afirmara la Corte Interamericana:La actuacin del Estado (persecutoria, pu-

nitiva, readaptadora) se justifica, tanto en el caso de los adultos como en el de los menores decierta edad, cuando aqullos o stos realizan hechos previstos como punibles en las leyes penales.Es preciso, pues, que la conducta que motiva la intervencin estatal sea penalmente tpica.As,se asegura el imperio de la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre la personay el Estado. Esta Corte ha sealado que el principio de legalidad penal implica una clara de-finicin de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comporta-mientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales. Esta garanta,contemplada en el artculo 9 de la Convencin Americana, debe ser otorgada a los nios38.La privacin de libertad de jvenes, justificada por un riesgo social, significa la

aplicacin de una sancin no tipificada, lo cual vulnera el principio de legalidad dela pena39.Asimismo, se debe tener presente el principio de legalidad en las medidas caute-

lares personales, por lo cual durante el juici

temas claves sobre derechos del niño en la pcia de bs as

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