temadag om espd 24. november 2016

DET FÆLLES EUROPÆISKE UDBUDSDOKUMENT

ANDREAS CHRISTENSEN, ADVOKAT OG PARTNER

Mandag den 24. november 2016

side 2

• Generelt om ESPD

• Udbudslovens bestemmelser.

Gennemgang af ESPD’ets indhold:

Særligt fokus på del III vedrørende udelukkelsesgrunde.

Særligt fokus på del IV vedrørende økonomisk og finansiel formåen samt teknisk og faglig formåen.

• Indhentning af ”underliggende” dokumentation:

Samtidighed, reparation og serviceattester.

• Andre opmærksomhedspunkter

FORMIDDAGENS EMNER

side 3

GENERELT OM ESPD

side 4

Udbudsloven § 148, stk. 1:

• ”En ordregiver skal kræve, at ansøgere eller tilbudsgivere benytter det fælles europæiske udbudsdokument som foreløbigt bevis for,

1) at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde […]

2) at ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de minimumskrav til egnethed […]

3) hvis det er relevant, hvordan ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de objektive og ikkediskriminerende kriterier for udvælgelsen […]”

• Det fælles europæiske udbudsdokument (The European Single Procurement Document = ESPD) er en slags egenerklæring for, at tilbudsgiveren opfylder de ovennænvte kriterier.

• Før kontrakten tildeles, skal ordregiver kræve, at den vindende tilbudsgiver fremlægger dokumentation for oplysningerne i ESPD’et, jf. § 151.


side 5

Formål

• At mindske den administrative byrde, som opstår, når virksomhederne bliver mødt med et krav om at fremlægge et stort antal certifikater eller andre dokumenter i forbindelse med udelukkelses- og egnethedskriterier.


side 6

Kommissionens gennemførelsesforordning om en standardformular for det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD) artikel 1:

• ”Fra det tidspunkt, hvor de nationale foranstaltninger til gennemførelse af direktiv 2014/24/EU træder i kraft, senest den 18. april 2016, skal standardformularen i bilag 2 til denne forordning anvendes ved udarbejdelsen af det fælles europæiske udbudsdokument, jf. artikel 59 i direktiv 2014/24/EU. Vejledning i anvendelsen af dokumentet findes i bilag 1 til denne forordning.”

ESDP’et skal altså anvendes fra den dag, udbudsdirektivet er implementeret i national ret.


side 7

Kommissionens Q&A:

− Ifølge de nye direktiver om offentlige udbud skal ESPD udelukkende udstedes i elektronisk form. For at sikre, at alle medlemsstater kan foretage dette skift, vil der frem til den 18. april 2018 være en overgangsperiode, hvor både den elektroniske og den papirbaserede udgave af ESPD er tilgængelig.

eESDP’et er valgfrit frem til 18. april 2018 (pdf – eller konverteret version kan anvendes som alternativ).


side 8

• Udbudslovens afsnit II? Ja!

• Forsyningsvirksomhedsdirektivet afsnit II? Mest ja og lidt nej …

• Udbudslovens afsnit III (light-regimet)? Nej!

• Koncessionsdirektivet? Ja og nej …

• Udbudslovens afsnit IV og V? Nej!

• Tilbudsloven? Nej!

• Mineudbud? Nej!

HVORNÅR SKAL ESPD ANVENDES?

side 9

• Ordregiver kan anvende den, selvom der ikke er pligt.

• Medlemsstaterne kan også implementere i den nationale lov.

Kommissionens gennemførelsesforordning om en standardformular for det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD) bilag I (Vejledningen):

− ”Medlemsstaterne kan foretage regulering eller lade det være op til de ordregivende myndigheder og de ordregivende enheder at beslutte, om de vil anvende ESPD også som led i udbudsprocedurer, som ikke eller kun delvis er omfattet af de nærmere procedureregler i direktiv 2014/24/EU eller 2014/25/EU, f.eks. i forbindelse med indkøb, der ligger under de relevante tærskler, eller indkøb, der er omfattet af de særlige regler, som gælder for sociale og andre specifikke tjenesteydelser (»den lempelige ordning«). Tilsvarende kan medlemsstaterne foretage regulering eller lade det være op til de ordregivende myndigheder og de ordregivende enheder at beslutte, om de vil anvende ESPD også i forbindelse med tildeling af koncessionskontrakter, uanset om de er omfattet af bestemmelserne i direktiv 2014/23/EU [konccesionsdirektivet] eller ej.”

HVORNÅR KAN ESPD ANVENDES?

side 10

INDHOLDET I ESPD– DEL I TIL VI

side 11

• Del I indeholder oplysninger om udbudsproceduren og den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed:

Dvs. køber/ordregiver identitet, titlen på udbuddet o.l.

• Del I indeholder også krav om, at ESPD’et skal indeholde nummer på udbudsbekendtgørelsen:

eESPD’et udfyldes med det foreløbige identifikationsnr., som er modtaget som bekræftelse på, at udbudsbekendtgørelsen er fremsendt til offentliggørelse.

• Eneste del ordregiver skal udfylde!

ESPD – DEL I

side 12

• Del II.A indeholder oplysninger om den økonomiske aktør:

Dvs. navn, kontaktperson(er), oplysninger om specielle certifikater, om tilbudsgiveren/aktøren søger sammen med andre (konsortier).

Er ansøger/tilbudsgiver en del af et konsortium, skal alle udfylde et individuelt ESPD.

• Del II.B indeholder oplysninger om den økonomiske aktørs repræsentanter:

Dvs. navn og adresse på kontaktpersoner, der er beføjet til at handle på vegne af ansøger/tilbudsgiver i forbindelse med udbuddet.

• Del II.C indeholder oplysninger om udnyttelse af andre enheders kapacitet:

Baserer ansøgeren/tilbudsgiven sig på en underleverandørs kapacitet, skal dette oplyses.

ESPD – DEL II

side 13

• I del II.A ved spørgsmålet ”Er den økonomiske aktør optaget på en officiel liste over godkendte økonomiske aktører, eller har denne et tilsvarende certifikat (f.eks. i henhold til et nationalt (præ)kvalifikationssystem)?” skal svares ”ikke relevant”, idet Erhvervs- og Vækstministeriet ikke har udnyttet deres hjemmel til at fastsætte nærmere regler vedrørende officielle lister og certifikater.

• Hvis der i del II.C om ”OPLYSNINGER OM UDNYTTELSE AF ANDRE ENHEDERS KAPACITET” svares ja til at basere sig på andre enheders kapacitet pågældende enheder skal aflevere et udfyldt ESPD, hvor del II.A-B, del III ,del IV og del V er udfyldt.

Del IV og Del V skal kun udfyldes, hvor det er relevant.

• Virksomheder skal kun udfylde del II.D om ”OPLYSNINGER OM UNDERLEVERANDØRER, HVIS KAPACITET DEN ØKONOMISKE AKTØR IKKE BASERER SIG PÅ”, hvis ordregiver har efterspurgt disse oplysninger.

ESPD – DEL II

side 14

• Tilbudsgiver skal være opmærksom på, at underleverandører mv., som ansøger eller tilbudsgiver baserer sin kapacitet på, også skal udfylde et ESPD.

• Disse skal som udgangspunkt ikke udfylde ESPD’et fuldt ud, men Del II A og B og Del III om udelukkelsesgrunde skal som minimum udfyldes [derudover skal der beskrives den kapacitet, som ansøger/tilbudsgiver beror sig på].

ESPD – DEL II

side 15

• Del III.A indeholder oplysninger vedrørende de obligatoriske udelukkelsesgrunde.

• Del III.B indeholder oplysninger vedrørende betaling af skatter, afgifter eller bidrag til sociale sikringsordninger.

• Del III.C indeholder oplysninger vedrørende de frivillige udelukkelsesgrunde.

• Del III.D indeholder oplysninger vedrørende andre udelukkelsesgrunde fastsat i national lov.

ESPD – DEL III: UDELUKKELSESGRUNDE

side 16

Virksomheden er omfattet af disse udelukkelsesgrunde, hvis:

• Et medlem af virksomhedens bestyrelse, direktion eller tilsynsråd

• Ved endelig dom er dømt eller har vedtaget bødeforlæg for en af de handlinger, der er nævnt i de obligatoriske udelukkelsesgrunde i §135, stk. 1, nr. 1-6.

HUSK!

Hvis ansøger eller tilbudsgiver baserer sig på andre enheders formåen, medfører det ikke pligt til udelukkelse af ansøger eller tilbudsgiver, såfremt enheden er omfattet af en udelukkelsesgrund.

Ordregiver skal kræve, at ansøger eller tilbudsgiver erstatter enheden.

Dette gælder også for frivillige udelukkelsesgrunde.

DEL III.A: GRUNDE VEDRØRENDE STRAFFEDOMME

side 17

• I tilfælde af at virksomheden har truffet foranstaltninger for at vise sin pålidelighed, på trods af at virksomheden er omfattet af en udelukkelsesgrund, kan dette oplyses og beskrives nærmere.

• Hvorvidt virksomheden har dokumenteret sin pålidelighed og som følge heraf ikke kan udelukkes, skal vurderes af ordregiver i henhold til § 138.

• I standardformularen henvises til udelukkelsesgrundene i udbudsdirektivet, artikel 57, stk. 4, jf. næste slide.


side 18

Sammenligningstabel mellem udbudsdirektivet artikel 57, stk. 4, og udbudslovens § 135

1. Deltagelse i en kriminel organisation § 135, stk. 1, nr. 1

2. Bestikkelse § 135, stk. 1, nr. 2

3. Svig § 135, stk. 1, nr. 3

4. Terrorhandlinger eller strafbare handlinger med forbindelse til terroraktivitet § 135, stk. 1, nr. 4

5. Hvidvaskning af penge eller finansiering af terrorisme § 135, stk. 1, nr. 5

6. Børnearbejde og andre former for menneskehandel § 135, stk. 1, nr. 6


side 19

• Virksomheden skal under dette punkt oplyse, om den har ubetalt forfalden gæld til offentlige myndigheder vedrørende skatter, afgifter eller bidrag til sociale sikringsordninger.

• Kravet følger af udbudsdirektivets artikel 57, stk. 2 og udbudslovens § 135, stk. 3.

DEL III.B: GRUNDE VEDRØRENDE BETALING AF SKATTER OG AFGIFTER ELLER BIDRAG TIL SOCIALE SIKRINGSORDNINGER

side 20

Frivillige udelukkelsesgrunde, der vedrører insolvens, interessekonflikter eller forsømmelse i forbindelse med udøvelsen af erhvervet

• Udelukkelsesgrundene fremgår af artikel 57, stk. 4 i udbudsdirektivet.

• Udelukkelsesgrundene fremgår af udbudslovens § 137 og omfatter:

Overtrædelse af miljømæssige, sociale eller arbejdsretlige regler, § 137, stk. 1, nr. 1.

Konkurs mm., § 137, stk. 1, nr. 2.

Alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet, § 137, stk. 1, nr. 3.

Konkurrenceforvridende aftaler, § 137, stk. 1, nr. 5.

Forsøg på at påvirke ordregiverens beslutningsproces, § 137, stk. 1, nr. 6.

Ubetalt forfalden gæld til det offentlige på under 100.000 kr., § 137, stk. 1, nr. 7.

DEL III.C: FRIVILLIGE UDELUKKELSESGRUNDE

side 21

• NB! Vær opmærksom på, at visse udelukkelsesgrunde ikke er obligatoriske efter udbudsdirektivet, men er obligatoriske efter udbudslovens § 136, hvorfor de altid skal anvendes:

1. Interessekonflikter som følge af deltagelse i udbudsproceduren.2. Inhabilitet efter forudgående markedsdialog.3. Afgivelse af groft urigtige oplysninger eller manglende fremsendelse af

dokumentation.

Husk!

Ordregiver skal manuelt klikke af, at dette er udelukkelsesgrunde.

DEL III.C: FRIVILLIGE UDELUKKELSESGRUNDE

side 22

Andre udelukkelsesgrunde, der måtte være fastsat i den ordregivende myndigheds eller den ordregivende enheds medlemsstats nationale lovgivning

• Der er ikke fastsat andre udelukkelsesgrunde i udbudsloven, hvorfor virksomhederne ikke skal udfylde denne del.

DEL III.D: ANDRE UDELUKKELSESGRUNDE

side 23OVERSIGT OVER UDELUKKELSESGRUNDE

side 24

• Del IV indeholder oplysninger om udvælgelseskriterier

Egnethed, økonomisk og finansiel formåen, teknisk og faglig formåen.

Tilbudsgivere skal udfylde ”relevante felter”.

ESPD – DEL IV

side 25

Ansøger eller tilbudsgiver skal oplyse, om virksomheden lever op til eventuelle krav, som ordregiver har fastsat til økonomisk og finansiel formåen i medfør af § 140, stk. 1, nr. 2.

Hvilke krav kan ordregiver stille?

• Krav til omsætning

Som udgangspunkt kan ordregiver ikke kræve, at virksomheden har en omsætning pr. år, som overstiger det dobbelte af kontraktens anslåede værdi.

Hvis ordregiver alligevel ønsker at stille et højere krav, skal det behørigt begrundes i udbudsmaterialet.

Fx øgede risici.

Ordregiver skal overholde proportionalitetsprincippet.

DEL IV.B: ØKONOMISK OG FINANSIEL FORMÅEN

side 26

Hvilke krav kan ordregiver stille (fortsat)?:

• Omsætningskrav ved delkontrakter

Ordregiver kan stille krav til ansøger eller tilbudsgivers omsætning for hver delkontrakt.

Ordregiver kan fastsætte krav til årsomsætningen i forbindelse med grupper af delkontrakter.

Hvis den samme tilbudsgiver kan vinde alle delaftaler, kan ordregiveren ikke kræve en omsætning pr. år på mere end to gange kontraktens anslåede værdi for alle delkontrakter.

Ordregiver skal overholde proportionalitetsprincippet.

Det er tilladt at stille forskellige egnethedskrav på forskellige vilkår.


side 27

Hvilke krav kan ordregiver stille (fortsat):

• Kontrakter baseret på rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer

I forbindelse med kontrakter baseret på rammeaftaler, som indgås ved fornyet konkurrence, beregnes omsætningskravet på grundlag af den forventede maksimale størrelse af specifikke kontraker, som vil blive tildelt samtidigt.

Hvis ordregiver ikke ved på forhånd, at visse kontrakttyper vil blive indgået samtidigt, kan ordregiver ved fastsættelsen af omsætningskravet benytte den samlede anslåede værdi for hele rammeaftalen.

Ved dynamiske indkøbssystemer fastsættes kravet til den årlige omsætning på grundlag af den forventede maksimale værdi af de kontrakter, der forventes tildelt på grundlag af systemet.


side 28

Mindstekrav og nystartede virksomheder?

• Udbudslovens § 154, stk. 2:

• En ansøger eller en tilbudsgiver kan godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet dokument, som ordregiveren vurderer passende, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge de dokumenter, som ordregiveren forlanger.

• Eksempel: Der er ved et udbud stillet mindstekrav om en omsætning på min. 10 mio. kr. i hvert af de to seneste regnskabsår. Nystartet virksomhed kan i sagens natur ikke honorere mindstekravene og er derfor afskåret fra at deltage i udbuddet, medmindre virksomheden går sammen med en etableret virksomhed i et konsortium eller kan basere sig på andres kapacitet, hvilket ikke altid er praktisk muligt.

• Kan vi anvende modificerede mindstekrav til økonomisk kapacitet?

• Og hvad gælder for teknisk kapacitet (hvor der ikke er en tilsvarende bestemmelse)?


side 29

Udfyldelse af ESPD-dokumentet

• 1a) og 1b): Ordregiver kan anmode om oplysninger om den samlede årsomsætning for et antal regnskabsår eller om en gennemsnitlig årsomsætning.

• 2a) og 2b): Ordregiveren kan stille krav om, at virksomheden oplyser årsomsætningen eller en gennemsnitlig årsomsætning for en årrække, på et specifikt forretningsområde, som er omfattet af kontrakten.

• 3) NB! Hvis oplysningerne vedrørende omsætning (samlet eller specifik) ikke er til rådighed for hele den periode, der anmodes om, angives den dato, hvor virksomheden blev etableret, eller den økonomiske aktør startede sin virksomhed:

• 4): Her skal det oplyses, om og hvordan virksomheden lever op til eventuelle minimumskrav til virksomhedernes nøgletal, som ordregiver har fastsat.


side 30

Udfyldelse af ESPD-dokumentet (fortsat)

• 5): Her oplyses det forsikrede beløb i virksomhedens erhvervsforsikring.

• 6): Dette er et frit felt, hvor virksomheden kan oplyse, hvordan de lever op til eventuelle andre af ordregiveren fastsatte krav til finansiel og økonomisk formåen.

Ordregiver bør altid klikke feltet ”øvrige økonomiske og finansielle krav” af, således at tilbudsgiver har mulighed for at dokumentere økonomiske forhold på anden vis, ligesom de har ret til i medfør af udbudsloven.

NB!

Hvis ordregiveren kan skaffe nødvendig dokumentation direkte fra en national database, kan dette oplyses, og ordregiver må således indhente dokumentationen selv.


side 31

Ansøger eller tilbudsgiver skal oplyse, om han lever op til eventuelle krav, som ordregiver har fastsat til teknisk og faglig formåen i medfør af § 140, stk. 1, nr. 3.

• § 155 indeholder en udtømmende liste over den dokumentation, ordregiver kan kræve, for at virksomhederne dokumenterer deres tekniske og faglige formåen.

• Kravene tager især sigte på, at virksomheden har tilstrækkelig erfaring, hvilket kan vises ved referencer til tidligere gennemførte kontrakter.

DEL IV.C: TEKNISK OG FAGLIG FORMÅEN

side 32

Udfyldelse af ESPD-dokumentet

• 1a): Skal kun udfyldes for bygge- og anlægskontrakter.

Ordregiver kan kun kræve op til 5 års erfaring.

Ordregiver kan dog, når det er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence, tillade, at der tages hensyn til erfaring, som ikke er indhøstet inden for de seneste 5 år.

• 1b): Skal kun udfyldes for vareindkøbskontrakter og tjenesteydelseskontrakter.

Ordregiveren kan kun kræve op til 3 års erfaring.

Ordregiver kan dog, når det er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence, tillade, at der tages hensyn til erfaring, som ikke er indhøstet inden for de seneste 3 år.

NB!

Ordregiver skal skrive i udbudsbetingelserne, hvad man gerne vil have, at tilbudsgiverne anfører i referencebeskrivelsen.


side 33

Referencelister og tilhørende attester

• Er det et krav, at referencerne er ledsaget af attester for tilfredsstillende udførelse og resultat? Eller kan man godt have referencer, som har været vurderet ift. mindstekrav til egnethed og ift. udvælgelse, som kan dokumenteres via en referenceliste uden disse attester for tilfredsstillende udførelse og resultat?

• Kan vi skrive, at referencelisterne (som beskrevet i ESPD’et) er den endelige dokumentation?

• Idet § 155, nr. 1, efter styrelsens opfattelse har til formål at sikre proportionalitetsprincippet, vil det efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse være muligt for ordregivere at kræve referencelister, jf. § 155, nr. 1, uden at de betydeligste af referencerne skal ledsages af attester for tilfredsstillende udførelse og resultat.


side 34

Udfyldelse af ESPD-dokumentet (fortsat)

• 5): Virksomheden skal oplyse, om den vil tillade, at der foretages kontrol af dennes produktionskapacitet eller tekniske formåen og om nødvendigt af de undersøgelses- og forskningsfaciliteter, som denne råder over, og af kvalitetskontrolforanstaltninger.

En ordregiver kan i medfør af § 155, nr. 6, kræve at gennemføre en kontrol selv, eller i visse særlige tilfælde ved et kompetent officielt organ.

Kontrollen kan kun kræves gennemført, når der er tale om varer eller tjenesteydelser, der er komplekse eller skal tjene et særligt formål.


side 35

Andre enheder

• Husk også udbudslovens § 144, stk. 2:

• Baserer en ansøger eller en tilbudsgiver sig på andre enheder i henhold til stk. 1, skal ansøgeren eller tilbudsgiveren fremlægge støtteerklæringer eller anden dokumentation, der godtgør, at ansøgeren eller tilbudsgiveren faktisk råder over den nødvendige økonomiske og finansielle formåen eller tekniske og faglige formåen. Støtteerklæringen eller dokumentationen skal godtgøre, at den pågældende enhed er juridisk forpligtet over for ansøgeren eller tilbudsgiveren.

• Er det nok, at underleverandøren afleverer udfyldt og underskrevet ESPD?

ØKONOMISK & FINANSIEL FORMÅEN OG TEKNISK & FAGLIG FORMÅEN

side 36

• Det er muligt at lave en α-version for egnethedskrav, hvorved ordregiver giver tilbudsgiver mulighed for samlet at svare ”ja” til opfyldelse af alle krav til egnethed.

• Denne mulighed er relevant ved meget simple udbud, men mindre relevant i tilfælde hvor man har brug for at udvælge på baggrund af oplysningerne.

• Alternativt, hvis α-versionen er anvendt, kan virksomheden beskrive opfyldelse i forhold til udvælgelse under del V.

DEL IV: EGNETHED

side 37

• Del V indeholder oplysninger om begrænsningen af antallet af kvalificerede deltagere

Ansøger skal bekræfte, at denne opfylder kriterierne, der anvendes for at begrænse feltet af kvalificerede ansøgere, og beskrive hvordan.

Hvis ordregiver har udfyldt pkt. II.2.9 i udbudsbekendtgørelsen, skal tilbudsgivere udfylde del V.

• Ansøger eller tilbudsgiver skal være opmærksom på, om ordregiver har udfyldt pkt. II.2.9 i udbudsbekendtgørelsen om ”Oplysning om begrænsningen af antallet af ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive bud eller deltage”.

Hvis det er tilfældet, har ordregiver præciseret, hvilke kriterier og regler, der anvendes med henblik på at begrænse antallet af ansøgere.

Det medfører en pligt for tilbudsgivere og ansøgere til at udfylde del V i ESPD.

ESPD – DEL V

side 38

• Del VI indeholder en afsluttende erklæring

Ansøgeren/tilbudsgiveren erklærer, at alle oplysninger afgivet i ESPD’et er nøjagtige og korrekte.

Underskrivelse af ESPD

• Udgangspunkt: Der gælder ikke et krav om, at ESPD’et skal underskrives.

• Ordregiver kan dog kræve, at ESPD’et underskrives, ligesom det gælder for andre dokumenter i tilbuddet.

• Ansøger eller tilbudsgiver kan enten printe det elektroniske ESPD ud og underskrive det fysisk, eller kan underskrive det elektronisk ved at anvende et e-signaturværktøj.

ESPD – DEL VI

side 39

INDHENTNING AF DOKUMENTATION

side 40

Udbudsloven § 151, stk. 1

• ”Før ordregiverens beslutning om tildeling af kontrakten skal en ordregiver kræve, at den tilbudsgiver, som ordregiveren har til hensigt at tildele kontrakten til, fremlægger dokumentation i henhold til § 152 for de oplysninger, der er afgivet i det fælles europæiske udbudsdokument i henhold til § 148, jf. dog stk. 3 og 5. Ordregiveren skal fastsætte en passende tidsfrist for tilbudsgiveren til at fremlægge dokumentationen.”

• Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mener, at en passende frist er mindst 2 til 2½ uger, da det er denne tid, Erhvervsstyrelsen bruger på at udarbejde en serviceattest (se Vejledning til udbudsloven, 2016, s. 201).


side 41

Udbudsloven § 151

• ”Stk. 2. Ordregiveren kan på ethvert tidspunkt i udbudsproceduren kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremlægger dokumentation som nævnt i § 152, jf. dog stk. 3 og 5, når dette er nødvendigt for, at proceduren gennemføres korrekt. I disse situationer skal ordregiveren fastsætte en passende tidsfrist for ansøgeren eller tilbudsgiveren til at fremlægge dokumentationen.”

[…]

Stk. 5. Uanset stk. 1 og 2 er ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke forpligtet til at fremlægge dokumentationen, når

1) ordregiveren kan skaffe certifikaterne eller de relevante oplysninger direkte gennem adgang til en national database, eller

2) ordregiveren allerede er i besiddelse af den fornødne dokumentation fra tidligere gennemførte udbudsprocedurer.


side 42

• Ordregiver foretager den endelige beslutning om tildeling af en kontrakt, når tilbudsgiveren har forelagt tilstrækkelig dokumentation for oplysningerne i ESPD’et. Samtidighedsgrundsætningen: Ansøgere/tilbudsgivere informeres, når

tildelingsbeslutningen er truffet. Dvs., at på det tidspunkt, hvor ordregiver kræver, at en tilbudsgiver

fremlægger den egentlige dokumentation, er der ikke truffet en tildelingsbeslutning.

• Samtidighedsgrundsætningen overtrædes derfor ikke, når der tages kontakt til den (foreløbigt) valgte tilbudsgiver.

• Der er derfor heller ikke pligt til at informere ikke valgte tilbudsgivere om, at ordregiver indhenter dokumentation fra den valgte tilbudsgiver.

• Stand-still perioden starter derfor også først, når den endelige tildelingsbeslutning er bekendtgjort – ikke når dokumentation indhentes.

SAMTIDIGHEDSGRUNDSÆTNINGEN

side 43

Udbudsloven § 159, stk. 5:

• ”Ordregiveren kan under overholdelse af principperne i § 2 anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har indsendt i forbindelse med en ansøgning eller tilbud, er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter. Anmodningen må ikke føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.”

REPARATION?

side 44

Lovbemærkningerne:

• ”[…] kan ordregiveren som udgangspunkt uden tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre oplysninger i det fælles europæiske udbudsdokument. Dette finder også anvendelse i den situation, hvor en ansøger eller tilbudsgiver ikke har fremsendt det fælles europæiske udbudsdokument til ordregiveren. I denne situation kan ordregiveren som udgangspunkt anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at fremsende det fælles europæiske udbudsdokument efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb.”

• En kodificering af retspraksis (Manova-dommen).

• NB: Ordregiver kan have fraskrevet sig adgangen til at reparere. Under alle omstændigheder en ret, ikke en pligt.

• Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan ordregiver ikke give nogle tilbudsgivere mulighed for at rette rejl i ESPD’et, medmindre alle får denne mulighed. Det gælder også, selvom der er tale om forskellige fejl/felter, dog med undtagelse af fejl, som ikke kan rettes.

REPARATIONSREGLEN

side 45

Serviceattesterne blev ændret som følge af de nye udbudsregler. De væsentligste ændringer:

• Der skal indhentes flere straffeattester – der skal også hentes attester for virksomhedens ledelse.

• Samtykkeerklæring – Erhvervsstyrelsen skal indhente en straffeattest fra Kriminalregisteret for at kunne attestere, hvorvidt en eller flere af de omfattede personer er dømt og/eller har vedtaget bødeforlæg for en eller flere af de i udbudsloven angivne forhold. Erhvervsstyrelsen må imidlertid ikke indhente en straffeattest uden forudgående samtykke, hvorfor alle de omfattede personer skal samtykke til Erhvervsstyrelsens indhentning heraf.

• Tro og love-erklæring – Den straffeattest, som Erhvervsstyrelsen har hjemmel til at indhente, dækker ikke den fulde tidsperiode, som udelukkelsesgrundene omfatter. Erhvervsstyrelsen har udtalt, at der i personernes samtykkeerklæring, jf. ovenfor, er indeholdt en tro- og loveerklæring, som dækker de dele, som Erhvervsstyrelsen ikke har hjemmel til at indhente oplysninger om i forbindelse med rekvirering af serviceattesten.

NB!

Udelukkelsesgrunde for udenlandske bestyrelsesmedlemmer kan dokumenteres med en straffeattest fra hjemlandet eller fra DK, hvis de er herboende.

SERVICEATTESTER

side 46

ANDRE OPMÆRKSOMHEDSPUNKTER

side 47

Både ordregivere og tilbudsgivende virksomheder kan genbruge oplysningerne i ESPD’en fra udbud til udbud.

I praksis:

• Virksomheden skal bekræfte at oplysningerne fortsat er korrekte.

• Virksomheden indsætter oplysningerne i det opdaterede ESPD:

gennem kopiering af oplysninger lagret i den økonomiske aktørs IT-udstyr eller

gennem funktionen oprettet til formålet i den elektroniske ESPD-tjeneste.

GENBRUG AF ESPD’EN

side 48

Øvrige bilag

• Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan ordregiver ikke kræve, at tilbudsgiver som supplement til oplysningerne, som er givet i ESPD, udfylder andre bilag.

• Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal ordregivere i øvrigt være varsomme med at acceptere oplysninger fra tilbudsgivere, der er afgivet i supplerende bilag. Særligt hvor disse oplysninger omhandler forhold, der indgår i udvælgelsen.

Fysisk eller elektronisk ESPD

• Tilbudsgivere kan indlevere fysiske ESPD’er frem til brugen af elektroniske kommunikationsmidler er gjort obligatorisk.

ANDET

side 49SPØRGSMÅL

side 50

Andreas Christensen er specialiseret i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og statsstøtte. Han har blandt andet beskæftiget sig med disse emner som ansat i Justitsministeriets lovafdeling og efterfølgende intensivt som advokat. Andreas har betydelig erfaring som rådgiver for private samt hel- og halvoffentlige virksomheder og har ført en lang række rets- og voldgiftssager inden for sine specialer. Han har været involveret i konkurrencesager både som anklager og forsvarer, og er en af de advokater, der har ført flest sager for Klagenævnet for Udbud. Han har stor ekspertise inden for OPP og ESCO og har rådgivet i nogle af Danmarks første OPP-projekter og ESCO-samarbejder.

Andreas Christensen

Partner

SpecialerKonkurrenceretUdbudsretStatsstøtteOffentlige private samarbejderEU-ret ＆ menneskerettighederErhvervsstrafferetRetssager

Dir: +4533344226Mob: +4552344226E-mail: [email protected]

KarriereCertificeret som projektleder (PRINCE2 Practitioner), 2012Møderet for Højesteret, 2011Møderet for landsret, 2005Partner (equity), Horten, 2005Advokatbeskikkelse, 2002Advokatfuldmægtig og advokat, Bech-Bruun Dragsted, 2001-2005Justitsministeriet, 1998-2000:

PROFIL | ANDREAS CHRISTENSEN

UddannelseCand.jur., Københavns Universitet 1998

temadag om espd 24. november 2016

Law