UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

Y

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE

MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

Tema: El Patrimonio Familiar obligatorio; su extinción y

la Celeridad Procesal

Autor: Ab. Esp. Ángel Zurita Borbor

Tutores: Dr. Marcelo Robayo Campaña

Dra. Oly Álvarez Gavilánez Mg.

2014

Índice General

Portada Páginas

Certificación de los tutores

Declaración de autoría

Dedicatoria

Agradecimiento

Índice General

Resumen Ejecutivo

Summary Executive

Introducción 1

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1.- La Familia 11

1.1.1.- Definiciones 11

1.1.2.- Evolución histórica 15

1.1.3.- Importancia Social 16

1.1.4.- Características de la Familia 18

1.1.5.- Naturaleza jurídica 19

1.1.6.- Apuntes sobre el Derecho de Familia en el Ecuador 20

1.2.- Patrimonio Familiar 23

1.2.1.- Definiciones 23

1.2.2.- Evolución Histórica 26

1.2.3.- El Patrimonio Familiar en la Legislación Ecuatoriana 28

1.2.4.- Norma Legal del Patrimonio Familiar 35

1.2.5.- Nociones y características del Patrimonio Familiar 36

1.2.6.- Clases de Patrimonio Familiar 37

1.3.- Constitución del Patrimonio Familiar: Formas y objetivos 38

1.3.1.- Instituyentes y beneficiarios del Patrimonio Familiar 42

1.3.2.- Administración del Patrimonio Familiar 45

1.3.3.- Privilegios y limitaciones del Patrimonio Familiar 47

1.3.4.- Ventajas y desventajas del Patrimonio Familiar 49

1.3.5.- Extinción del Patrimonio Familiar 51

1.4.- La Constitución de la República y el Patrimonio Familiar 54

1.4.1.- Principios aplicables a la constitución y extinción del Patrimonio Familiar 56

1.4.1.1.- La Celeridad y la Economía Procesal en la extinción del Patrimonio

Familiar 56

1.5.- Derecho Comparado 58

1.5.1.- México 58

1.5.2.- Colombia 59

1.5.3.- Perú 60

1.5.4. Bolivia 61

1.5.5.- Alemania 62

1.5.6.- Italia 62

1.5.7.- Portugal 63

1.5.8.- Ecuador 64

1.5.9.- Conclusiones parciales del capítulo 68

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 69

2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 69

2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 74

2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 76

CAPÍTULO III

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- Resultados de las encuestas 77

3.2.- Propuesta 85

3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 91

Conclusiones generales 92

Recomendaciones 93

Bibliografía

Anexos

RESUMEN EJECUTIVO

El Patrimonio Familiar, es aquel patrimonio inalienable, inembargable, no sujeto a

gravamen, formado con una cantidad limitada de bienes, destinados al sostenimiento y

estabilidad de una familia.

En la actualidad la Constitución de la República en su art. 69 numeral 2 reconoce el

Patrimonio Familiar inembargable en la cuantía y condiciones y limitaciones que establece

la Ley.

La constitución del Patrimonio Familiar como una de las instituciones para salvaguardar y

proteger el Patrimonio adquirido por los padres en beneficio de sus descendientes,

anteriormente se constituían los bienes en patrimonio familiar a través de las Instituciones

crediticias ipso jure, al hacer un préstamo o adquirir un bien inmueble a través del Banco

Ecuatoriano de la Vivienda o de los cooperativas de vivienda.

La constitución del Patrimonio familiar a través del órgano judicial, debido a la congestión

judicial, vulnera el Principio de Celeridad y Economía Procesal, lo que nos conlleva a

realizar el presente trabajo de tesis.

En los métodos utilizados tenemos el inductivo - deductivo, histórico – lógico, analítico –

sintético enmarcándose en la línea de investigación: “Administración de Justicia”.

Los resultados de la investigación garantizará el principio de celeridad y economía

procesal en la extinción de patrimonio familiar una vez cancelado el crédito, a través del

anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil.

SUMMARY EXECUTIVE

The family heritage, is that inalienable, unattachable and not subject to assessment, formed

with a limited amount of goods intended for the sustainability and stability of a family.

Currently, the Constitution in its article 69 paragraph 2 recognizes the heritage family

unattachable in the amount and conditions and limitations established by law.

The Constitution of the family heritage as one of the institutions to safeguard and protect

the property acquired by the parents for the benefit of their descendants, were previously

constituted property in family heritage through credit institutions ipso jure, to make a loan

or acquire real property through the Ecuadorian Housing Bank or housing cooperatives.

The Constitution of the family heritage through the judiciary, due to judicial congestion,

violates the principle of judicial economy, and speed which leads us to make this thesis

work.

The methods used have the - historical, deductive - inductive logic, analytic - synthetic

framing the research line: "Administration of Justice".

The results of the research will ensure the principle of speed and procedural economy in

the extinction of family heritage once cancelled credit, through the draft reform bill to the

Civil Code.

1

INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la investigación

La importancia que atañe en la actualidad al tema materia de la presente investigación, data

más que nada porque la constitución de un gravamen como el patrimonio familiar, en

ciertos casos, en realidad no salvaguarda los derechos de familia, como es la finalidad

principal de esta institución, sino que genera obstáculos en desmedro de los intereses de la

misma familia, la que se ve imposibilitada de vender el bien gravado y poder adquirir otro

bien que se encuentre en mejores condiciones o ubicación geográfica, esto, por todo el

tiempo que implica el trámite ante los juzgados civiles para levantamiento de dicho

gravamen. Todo ello, en oposición con todos los avances que se están logrando con la

implantación de sistemas modernos en todos los ámbitos, lo que obliga a la actualización

del mismo que aún se mantiene en antaño, esto considerando el contexto nacional con el

que se relaciona.

A manera de antecedentes puedo manifestar que el patrimonio familiar es una institución

creada en salvaguarda de los derechos de familia, por la cual una persona a quien se

denomina constituyente, instituye sobre un bien de su propiedad Patrimonio Familiar, ya

sea voluntariamente previa autorización del juez competente, y en muchos casos es

obligado a instituir dicho gravamen por ciertas instituciones, que de cajón adjudican el bien

gravado con el mismo, o por terceros que conceden créditos para la compra del bien y

también obligan a la instituir dicho gravamen.

El Patrimonio Familiar es considerado una limitación al dominio ya que constituido como

tal el bien es inembargable, indivisible e inalienable. Esta institución puede constituirse

hasta el segundo grado de consanguinidad, es decir, son beneficiarios de esta los hijos y

nietos, teniendo que estar establecido en la escritura de constitución. Una vez constituido

Patrimonio Familiar sobre un bien, previo pago de una cuantía, las únicas formas por las

cuáles puede extinguirse es por: Cumplimiento de la mayoría de edad de los beneficiarios;

muerte de todos los beneficiarios; acuerdo entre los cónyuges, si no existiese beneficiario;

y, por subrogación del bien.

El Patrimonio Familiar en Ecuador es reconocido en la Constitución de 1996, en su

artículo 33, referido a la Familia, al aceptar que la unión estable y monogámica de un

2

hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial que no hayan contraído matrimonio

sino aquellos que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y

circunstancia que señale la ley, dará lugar a una sociedad de bienes, que se sujetará a las

regulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fueren aplicables, salvo que hubieren

estipulado otro régimen económico o constituido, en beneficio de sus hijos comunes,

patrimonio familiar.

Lo mismo sucede en la Constitución de 1998, referido al capítulo 4 los Derechos

Económicos sociales y culturales sección tercera de la familia, en el Articulo 39, expresa

"Se propugnarán la maternidad y paternidad responsables. El Estado garantizará el derecho

de las personas a decidir sobre el número de hijos que puedan procrear, adoptar, mantener

y educar. Será obligación del Estado informar, educar y proveer los medios que coadyuven

al ejercicio de este derecho. Se reconocerá el patrimonio familiar inembargable en la

cuantía y condiciones que establezca la ley, y con las limitaciones de ésta. Se garantizarán

los derechos de testar y de heredar"

En el Código Civil a partir del artículo 842, considera quiénes pueden constituir, El

marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tienen derecho de

constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para si y en

beneficio de sus descendientes, si los inmuebles pertenecieren al haber social, será

necesario que intervengan, de común acuerdo, ambos cónyuges, también se puede instituir,

sobre bienes propios de cualquiera de los cónyuges, a favor de sus hijos, una persona

viuda, divorciada o célibe constituir un patrimonio familiar en beneficio suyo o de sus

hijos.

Al constituirse, los beneficiarios y el instituyente del patrimonio familiar, en su caso,

tendrán derecho a vivir en la casa, cultivar el campo y aprovechar en común los frutos del

inmueble. La administración, corresponde a los cónyuges, si ambos lo han constituido,

siguiendo las reglas análogas a las de la administración de la sociedad conyugal. En caso

de muerte o de impedimento legal de uno de los cónyuges, le reemplazará el otro, y a falta

de ambos, el administrador que nombraren los beneficiarios mayores de edad y el curador

o curadores que, de acuerdo con las leyes, representaren a los menores beneficiarios. Al

constituirse se debe tomar en cuenta la cuantía de los bienes que integren el patrimonio

familiar.

3

Como efecto inmediato de la constitución en patrimonio familiar, se establece la limitación

del dominio, mas no significa enajenación y los bienes que forman el patrimonio familiar

son inalienables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las

servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales. Tampoco

podrán dichos bienes ser objeto de división, comodato, sociedad, renta vitalicia, ni

anticresis.

Al igual que en la legislación peruana, se permite el arrendamiento, en casos de necesidad

o conveniencia, calificados por el juez, previo conocimiento de causa y audiencia del

Ministerio Público,

Para que proceda la constitución del patrimonio familiar, se tramitará la autorización ante

el juez competente; para el efecto se presentará un solicitud se determinará en la solicitud

el nombre y apellido, el estado civil, la edad y el domicilio del peticionario, así como los

de los beneficiarios y el lugar o lugares donde estuvieren situados los inmuebles, con sus

linderos propios y demás circunstancias que los individualicen, los bienes sobre los que se

va a constituir no deben estar embargados, hipotecados, en litigio, anticresis o en poder de

tercer poseedor con título inscrito, lo que se acreditará con el certificado del Registrador de

la Propiedad; el valor del bien no debe exceder el determinado en el Articulo 860 del

Código Civil del Ecuador, al mismo tiempo, el juez ordenará el avalúo por un perito

nombrado por el. El precio fijado en el informe, si fuere mayor que el que figura en el

catastro, servirá de base para el pago del impuesto predial correspondiente; para este fin, el

juez comunicará a la oficina respectiva. Se establecerá quiénes son los beneficiarios,

pudiendo ser los cónyuges, los hijos menores de edad, los hijos mayores de edad

incapaces, y los descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad. La aclaración

que la constitución del patrimonio familiar no perjudica los derechos de los acreedores, ni

de las personas a quienes deba alimentos el instituyente. Entonces, se puede afectar cuando

hay deuda alimentaria.

Se publicará la solicitud de constitución del patrimonio, se hará durante tres días, y,

además, se fijarán carteles durante diez días, en la parroquia en que estén situados los

inmuebles. Se exigirá, la escritura de constitución del patrimonio familiar, se deberá

insertar la sentencia del juez que autorice el acto, se inscriba en el Registro de Gravámenes

de la Propiedad del Cantón, en el que estuvieren situados los bienes raíces.

4

Se extinguirá cuando se produzca: el fallecimiento de todos los beneficiarios, si el

constituyente es célibe; concluya el estado de matrimonio, siempre que hubieren fallecido

los beneficiarios; El acuerdo entre los cónyuges si no existiera algún hijo o nieto de uno de

ellos o de ambos, que tuviera derecho a ser beneficiario; y, La subrogación por otro

patrimonio que podrá ser autorizada por el juez, previa solicitud del instituyente. El juez

calificará la conveniencia en interés común de los beneficiarios.

En Ecuador se acepta que la subrogación del patrimonio familiar se practica ante Notario.

En la legislación ésta, se considera el caso de la expropiación, por causa de necesidad y

utilidad pública, el inmueble sobre el que se ha constituido el patrimonio familiar, el precio

íntegro y de las correspondientes indemnizaciones se depositará en un Banco para que, con

la compra de otro inmueble, siga constituido el patrimonio. Entre tanto los beneficiarios

percibirán los dividendos por intereses en vez de los frutos a que antes tenían derecho.

Mientras subsista el patrimonio familiar, los bienes que lo constituyen estarán exentos de

impuestos, salvo el gravamen a la propiedad predial, sin que para su cómputo se acumulen

las demás contribuciones.

Si fallecieren los instituyentes, no se recaudará el impuesto hereditario sobre los bienes que

forman parte del patrimonio familiar, sino en los casos de extinción del mismo; entonces se

procederá a la liquidación definitiva de dicho impuesto a cargo de los herederos.

Si se extinguiera el patrimonio familiar, los bienes que lo formaban volverán al pleno

dominio del que lo constituyó o de la sociedad conyugal, según el caso, o pasarán a los

herederos que tuvieren derechos en ellos.

El patrimonio familiar debe constituirse conforme a las reglas dadas, lo contrario significa

que no tiene valor legal.1

Revisadas fuentes netgráficas encontré algunas investigaciones sobre el tema de estudio

entre otras citaré la siguiente:

El autor Byron Israel Medina Jordán, en el año 2013, investiga “LA CONSTITUCIÓN

DEL PATRIMONIO FAMILIAR MEDIANTE ACTA NOTARIAL Y EL PRINCIPIO DE

1 www.monografias.com/trabajos59/patrimonio-familiar/patrimonio-familiar2.shtml#ixzz328U2YcPF

5

CELERIDAD PROCESAL EN LA CIUDAD DE AMBATO”, quien arriba a las siguientes

conclusiones:

El Patrimonio Familiar, es aquel patrimonio inalienable, inembargable, no sujeto a

gravamen, formado con una cantidad limitada de bienes, destinados al sostenimiento y

estabilidad de una familia.

La Constitución de la República vigente, en su Art. 69 numeral 2 reconoce el Patrimonio

Familiar inembargable en la cuantía y condiciones y limitaciones que establece la Ley.

La constitución del Patrimonio Familiar como una de las instituciones para salvaguardar y

proteger el Patrimonio adquirido por los padres en beneficio de sus descendientes,

anteriormente se constituían los bienes en patrimonio familiar a través de las Instituciones

crediticias ipso jure, al hacer un préstamo o adquirir un bien inmueble a través del Banco

Ecuatoriano de la Vivienda o de los cooperativas de vivienda.

La constitución del Patrimonio familiar a través del órgano judicial, Debido a la congestión

judicial, se ve vulnerado el Principio de Celeridad procesal, lo que ha conllevado a realizar

el presente trabajo investigativo.2 3

Esta investigación sirve de base y antecedente a la presente investigación.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En lo que respecta al Planteamiento del Problema y su formulación, este se origina en el

hecho de que ciertas instituciones, en especial las crediticias, condicionan el otorgamiento

de créditos para la adquisición de bienes inmuebles a favor de los clientes que los soliciten,

obligándolos a constituir los bienes adquiridos con el gravamen de patrimonio familiar,

esto, basados en estatutos antiguos, desactualizados, de antaño, que sólo ocasionan a futuro

un dolor de cabeza para el propietario de dicho bien inmueble, toda vez que pretenda

levantar el gravamen en mención e intente venderlo, ya sea para adquirir otro inmueble que

2 repo.uta.edu.ec/bitstream/handle/123456789/5749/DER-676-2013-Medina%20Byron.pdf?sequence=1

3 Medina Jordán Byron Israel, (2013), investiga “La Constitución Del Patrimonio Familiar Mediante Acta

Notarial Y El Principio De Celeridad Procesal En La Ciudad De Ambato.

6

se encuentre en mejores condiciones o ya sea para emplear el dinero, producto de la venta,

en otra inversión o pago que beneficie a la familia en sí.

El deber del Estado ecuatoriano es proteger fundamentalmente, los derechos de la persona,

los bienes, la vida de la familia, dotando de una herramienta jurídica para dicho fin,

haciendo de esta protección una extensión progresiva de este derecho Constitucional, hacia

los bienes materiales de la familia y del núcleo familiar mismo, por ejemplo en la

adquisición de bienes inmuebles a través de las cooperativas de vivienda, del Banco

Ecuatoriano de la Vivienda y del Seguro Social, entre otros, en tal situación cada una de

estas instituciones, en el desarrollo de sus actividades y competencias, mantienen su propia

legislación y disposiciones legales pertinentes en lo que se refiere al PATRIMONIO

FAMILIAR, institución que cuya finalidad es proteger los bienes de la familia,

manteniendo hasta la actualidad reglamentos obsoletos, a través de los cuales se obligan a

sus socios, cuando se trata de adquisición de bienes en los que intervengan estas

instituciones, se grave al bien con patrimonio familiar.

Por otro lado, en lo que se refiere a la prescripción de dicha institución, el patrimonio

familiar, encontramos una falencia en la Ley, ya que el Código Civil no la establece como

una de las causales para la extinción del mismo, por lo que se torna necesaria la

incorporación de la prescripción como una de las causales para su extinción.

Por lo que con el presente estudio “Patrimonio Familiar; obligatorio su extinción y

Celeridad Procesal”, pretendemos incorporar en el Código Civil vigente los mecanismos

para simplificar la tramitología que actualmente opera para la extinción del patrimonio

familiar en los casos anteriormente expuestos.

Por medio de la propuesta vamos a simplificar el trámite de levantamiento de esta misma

institución, patrimonio familiar, mediante el cual no sea necesaria la intervención de juez

alguno, cuando se trate de bienes adquiridos con la intervención de instituciones como

cooperativas de vivienda, del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y del Seguro Social, entre

otros, que hayan obligado gravar con patrimonio familiar durante el trámite de traspaso de

dominio, dichos bienes inmuebles en cualquier lugar del país, garantizando la aplicación de

los principios constitucionales de Celeridad y Economía Procesal.

Formulación del problema

7

La Legislación ecuatoriana establece el Patrimonio Familiar obligatorio a favor del

acreedor que para su extinción se sujeta a un trámite engorroso, el que atenta contra la

Economía y Celeridad Procesal.

Objeto de investigación y campo de acción

Objeto de investigación: El Derecho Civil

Campo de acción: Extinción de Patrimonio Familiar Obligatorio.

Identificación de la línea de investigación

De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente

investigación se enmarca en la línea de investigación “administración de justicia”,

aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”

Objetivo general

Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca la extinción

inmediata del Patrimonio familiar obligatorio una vez extinguido el crédito, para garantizar

los principios de Economía y Celeridad Procesal.

Objetivos específicos

1.- Fundamentar jurídica y doctrinariamente la familia, el patrimonio familiar, la

constitución del patrimonio familiar y la Constitución de la República.

2.- Determinar la incidencia de la extinción inmediata del Patrimonio familiar obligatorio

una vez extinguido el crédito.

3.- Elaborar los elementos del anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que

establezca la extinción inmediata del Patrimonio familiar obligatorio una vez extinguido el

crédito, para garantizar los principios de Economía y Celeridad Procesal.

8

Idea a defender

La Idea a defender es elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que

establezca la extinción inmediata del Patrimonio familiar obligatorio una vez extinguido el

crédito, para garantizar los principios de Economía y Celeridad Procesal.

Variables de la investigación

Variable independiente

Elaborar de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca la extinción

inmediata del Patrimonio familiar obligatorio una vez extinguido el crédito.

Variable dependiente

Garantizar los principios de Economía y Celeridad Procesal.

Justificación:

El Estado garantiza a través de la presente propuesta los principios de Celeridad y

Economía Procesal, donde la tramitología para su extinción se acabe y con su extinción

una vez extinguido el crédito sea inmediata.

Por cuanto es deber del Estado el proteger los derechos de la persona, los bienes, la vida de

la familia, instituye para el efecto la figura del patrimonio familiar, dotándose con ello de

una herramienta jurídica para dicho fin, y canalizar con esta una extensión progresiva de

este derecho Constitucional hacia los bienes materiales de la familia, en especial de los

bienes adquiridos a través de las cooperativas de vivienda, del Banco Ecuatoriano de la

Vivienda, del Seguro Social, por medio de adjudicaciones municipales, entre otros,

instituciones que los transfieren gravados con patrimonio familiar, por el ministerio de la

Ley, procurando incrementar los mecanismos para que las familias ecuatorianas puedan

acceder a una vivienda digna, con énfasis en los grupos de atención prioritaria; en tal

situación cada esfera a la que corresponda el desarrollo de sus actividades y competencias

tienen su propia legislación y disposiciones legales pertinentes, relativas al patrimonio

familiar, institución cuya finalidad es proteger los bienes de la familia.

9

Metodología a emplear

La Metodología a emplear en la presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa

con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el

fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.

La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el

proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.

Se utilizó los siguientes métodos teóricos:

Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.

Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.

La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la

interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la

investigación.

Estructura de la Tesis:

El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos:

Capítulo I: Marco teórico donde planteamos las distintas posiciones teóricas objeto del

tema de investigación como la familia, el patrimonio familiar, la constitución del

patrimonio familiar y la Constitución de la República,

Capítulo II: Marco metodológico de la investigación donde se la realizó mediante métodos,

técnicas e instrumentos conduciéndonos al resultado con su análisis final del capítulo y el

Capítulo III: Resultados de la investigación, donde mostramos el procedimiento y análisis

de la propuesta realizada por profesionales del derecho, llegando a las conclusiones finales

de la investigación.

Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.

10

Aporte Teórico

Se realizará una investigación sobre la naturaleza y significación social del Patrimonio

Familiar, lo que nos permitirá crear una teoría que puede orientar el nuevo tratamiento de

la institución que actualmente no responde plenamente a los grandes fines de la familia, ni

su constitución y menos en la extinción del obligatorio que atenta contra varios principios,

pero especialmente contra la Celeridad y Economía Procesal.

Significación Práctica

Hemos centrado la situación problémica el hecho que comporta la extinción del Patrimonio

familiar obligatorio, institución que está muy lejos de los fines familiares y que sólo

protege al acreedor y que para su extinción voluntaria se enfrenta a un trámite que, entre

otros aspectos, atenta a los principios de Celeridad y Economía Procesal; es decir esta

investigación se orienta a la implantación de una solución práctica de una legislación que

atenta contra la supremacía de la Constitución.

Novedad Científica

Legislar a tono con lo significa el Neo Constitucionalismo que nos rige, es transformar el

Derecho científicamente; desde este punto de vista nuestro objetivo que constituye una

transformación científica, y es novedosa puesto que apunta a desmoronar viejos

paradigmas que se han erigido en nuestra legislación con visión nada epistemológica.

11

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1.- La Familia

1.1.1.- Definiciones

El término familia proviene del latín “famulus”, que significa sirviente o esclavo es decir

“un conjunto de esclavos y criados que sirven a un señor”.

Este significado tiene sus orígenes en la estructura Romana donde el padre de familia

constituía la autoridad, “el señor” en quien se concentraban todos los poderes sobre las

personas que se encontraban bajo su mando pudiendo disponer de ellos con la facultad de

venderlos o matarlos.4

El doctor Rubén Morán Sarmiento, profesor de la Universidad Santiago de Guayaquil, en

su obra La Familia en el Derecho Civil Ecuatoriano, dice:

“La familia es la institución social permanente que configura la célula más trascendental de

las sociedades, en la que el individuo debe encontrar las condiciones necesarias para

realizarse íntegramente; y, a la que los Estados a través de los gobiernos deben volcar toda

la ayuda material posible para alvar al ente humano, desde su básica formación y superar la

aguda crisis por la que atraviesa, desintegrada y debilitada progresivamente en sus valores

éticos, afectivos fundamentales”.5

La familia, nervio de toda sociedad, se sustenta en varias instituciones de base familiar,

reguladas por normas especiales.

Las instituciones de base familiar generan múltiples relaciones paternas filiales, las mismas

que merecen tratamientos delicados y respetuosos.

Las relaciones paterno filiales son el conjunto de deberes, derechos, instituciones,

obligaciones y principios que orientan la vida entre padres e hijos.

4

Núñez Blanca “familia y discapacidad” de la vida cotidiana a la teoría. Editorial Lugares. Año 2008 5 Morán Sarmiento, Rubén, La Familia en el Derecho Civil Ecuatoriano, Editorial Nacional S.A., Quito-

Ecuador, 1988, pág. 7.

12

Las principales relaciones paterno filiales son las siguientes: atención a la maternidad;

patria potestad; tenencia; régimen de visitas; alimentos; acogimiento familiar; y, adopción.

La familia constituía el nexo de los ciudadanos con Roma.

Para los romanos, la familia era una organización patriarcal y jerárquica en la cual el pater

familias tenía plenos poderes sobre quienes se hallaban bajo su dependencia. En efecto, el

poder del pater familias era de tal naturaleza que incluía la facultad de decidir sobre la vida

o la muerte de su cónyuge e hijos.

Guillermo Borda, en la página 353 de su obra Manual de Derecho de Familia, sostiene que

“La autoridad paterna tiene su fundamento en la propia naturaleza; es, pues, tan vieja como

la sociedad humana. Pero el concepto sobre la manera de ejercerse, sobre los derechos y

obligaciones que comporta, ha evolucionado profundamente”.6

El mismo autor recuerda que en el Derecho Romano ‘’el pater familias tenía sobre sus

hijos poder de vida y muerte; podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus

bienes; tenía derecho a juzgarlos y condenarlos en judicia privata”.

La familia, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el elemento

natural, universal y fundamental de la sociedad, tiene derecho a la protección de la

sociedad y del Estado. Los lazos principales que definen una familia son de dos tipos:

vínculos de afinidad derivados del establecimiento de un vínculo reconocido socialmente,

como el matrimonio que, en algunas sociedades, sólo permite la unión entre dos personas

mientras que en otras es posible la poligamia, y vínculos de consanguinidad, como la

filiación entre padres e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que

descienden de un mismo padre. También puede diferenciarse la familia según el grado de

parentesco entre sus miembros.

No hay consenso sobre la definición de la familia. La familia nuclear, fundada en la unión

entre hombre y mujer, es el modelo principal de familia como tal, y la estructura difundida

mayormente en la actualidad. Las formas de vida familiar son muy diversas, dependiendo

de factores sociales, culturales, económicos y afectivos. La familia, como cualquier

institución social, tiende a adaptarse al contexto de una sociedad.

6 Guillermo Borda, su obra “Manual de Derecho de Familia”, pág. 353

13

La familia, es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la

protección de la sociedad y del Estado.

La familia supone una profunda unidad interna de dos grupos humanos: padres e hijos que

se constituyen en comunidad a partir de la unidad hombre-mujer. La plenitud de la familia

no puede realizarse con personas separadas o del mismo sexo.

Toda familia auténtica tiene un "ámbito espiritual" que condiciona las relaciones

familiares: casa común, lazos de sangre, afecto recíproco, vínculos morales que la

configuran como "unidad de equilibrio humano y social".

La familia es el lugar insustituible para formar al hombre-mujer completo, para configurar

y desarrollar la individualidad y originalidad del ser humano.

La familia es un grupo de personas unidas por vínculos de parentesco, ya sea

consanguíneo, por matrimonio o adopción que viven juntos por un período indefinido de

tiempo. Constituye la unidad básica de la sociedad.

Por su parte la autora Eloisa de Jong, toma a Elizabeth Jelin quien expresa un concepto

clásico de familia donde la concibe como:

“una institución social que se encuentra ligada a la sexualidad y a la procreación, donde se

regulan, canalizan y confieren un significado social y cultural a las necesidades de sus

miembros incluye también un espacio de convivencia cotidiana expresado, en el hogar, con

una economía compartida y una domesticidad colectiva”7

Cecilia Paluchini8 entiende a la familia como una de las instituciones sociales más

importantes con la que cuenta toda la sociedad.

Este concepto clásico de familia se presenta en “crisis” debido a los cambios producidos en

los tres ejes que la autora plantea como centrales: la sexualidad procreación y convivencia,

que responden a las transformaciones producidas al interior de las familias, los diferentes

7

Eloisa de Jong y Otros, “La familia en los albordes del nuevo milenio”. Editorial Espacio. la autora define a

la “familia” como una institución social desarrollada a partir de tres ejes centrales, la sexualidad,

procreación y la convivencia a partir de cuales se producen las interrelaciones entre los miembros de la

familia. 8 Paluchini Cecilia M, Manual de derecho de familia.

14

modos de organización familiar difieren de lo esperado en la modernidad en cuanto a la

división sexual del trabajo y el amor romántico.

Para Giddens9 la familia es un ‘‘grupo de individuos relacionados unos con otros por lazos

de sangre, matrimonio o adopción, que forman una unidad económica. Los miembros

adultos del grupo son responsables de la crianza de los niños. Todas las sociedades

suponen alguna forma de sistema familiar, aunque la naturaleza de las relaciones familiares

varía ampliamente. Si bien es cierto que en la familia nuclear, a menudo se da una gran

variedad de relaciones de familia extensa.

En la actualidad, destaca la familia nuclear o conyugal, la cual está integrada por el padre,

la madre y los hijos a diferencia de la familia extendida que incluye los abuelos, suegros,

tíos, primos, etc. En este núcleo familiar se satisfacen las necesidades más elementales de

las personas, como comer, dormir, alimentarse, etc. Además se prodiga amor, cariño,

protección y se prepara a los hijos para la vida adulta, colaborando con su integración en la

sociedad.

La unión familiar asegura a sus integrantes estabilidad emocional, social y económica. Es

allí donde se aprende tempranamente a dialogar, a escuchar, a conocer y desarrollar sus

derechos y deberes como persona humana.

Las funciones de la familia son las siguientes:

La familia en la sociedad tiene importantes tareas, que tienen relación directa con la

preservación de la vida humana como su desarrollo y bienestar. Las funciones de la familia

son:

Función biológica: se satisface el apetito sexual del hombre y la mujer, además de

la reproducción humana.

Función educativa: tempranamente se socializa a los niños en cuanto a hábitos,

sentimientos, valores, conductas, etc.

Función económica: se satisfacen las necesidades básicas, como el alimento, techo,

salud, ropa.

9 Giddens Anthony, Definiciones de Familia, Ed. Alianza Madrid, 1992, Pág. 11.

15

Función solidaria: se desarrollan afectos que permiten valorar el socorro mutuo y la

ayuda al prójimo.

Función protectora: se da seguridad y cuidados a los niños, los inválidos y los

ancianos.

1.1.2.- Evolución histórica

Difícil es dar una fecha exacta de cuándo se creó la familia. Ésta, tal como la conocemos

hoy, tuvo un desarrollo histórico que se inicia con la horda; la primera, al parecer, forma de

vínculo consanguíneo. Con el correr del tiempo, las personas se unen por vínculos de

parentesco y forman agrupaciones como las bandas y tribus.

Las actividades de la agricultura obligan contar con muchos brazos, de allí entonces la

necesidad de tener muchos hijos e integrar el núcleo familiar a parientes, todos bajo un

mismo techo.

Con la industrialización las personas y sus familias se trasladan a las ciudades, se divide y

especializa el trabajo, los matrimonios ya no necesitan muchos hijos y económicamente no

pueden mantenerlos; surge la familia nuclear o conyugal que contempla al padre, la madre

y los hijos.

Algunas características de vínculos de parentesco que se han dado en la historia:

La horda: Hombre y mujer se unen con fines de procreación, búsqueda de

alimentos y defensa. Sus miembros no tienen conciencia de vínculos familiares y la

paternidad de los hijos es desconocida.

El matriarcado: El parentesco se da por la vía materna. La mujer-madre es el centro

de la vida familiar y única autoridad. Su labor es cuidar a los niños y recolectar

frutos y raíces para la subsistencia; en tanto el hombre se dedica a la caza y pesca.

La vida que llevan es nómade.

El patriarcado: La autoridad pasa paulatinamente de la madre al padre y el

parentesco se reconoce por la línea paterna. Se asocia con el inicio de la agricultura

y por consecuencia con el sedentarismo. El hombre deja de andar cazando animales

y la mujer se dedica a la siembra y cosecha de frutas y verduras. Se establecen

todos juntos en un lugar, hombres, mujeres y niños. Estando asegurada la

16

subsistencia, la vida se hace menos riesgosa y más tranquila. El grupo humano se

estabiliza y crece. Se practica la poligamia, es decir, la posibilidad de que el

hombre tenga varias esposas, lo que conlleva a un aumento de la población.

Familia extendida: Está basada en los vínculos consanguíneos de una gran

cantidad de personas incluyendo a los padres, niños, abuelos, tíos, tías, sobrinos,

primos y demás. En la residencia donde todos habitan, el hombre más viejo es la

autoridad y toma las decisiones importantes de la familia, dando además su apellido

y herencia a sus descendientes. La mujer por lo general no realiza labores fuera de

la casa o que descuiden la crianza de sus hijos. Al interior del grupo familiar, se

cumple con todas las necesidades básicas de sus integrantes, como también la

función de educación de los hijos. Los ancianos traspasan su experiencia y

sabiduría a los hijos y nietos. Se practica la monogamia, es decir, el hombre tiene

sólo una esposa, particularmente en la cultura cristiana occidental.

Familia nuclear: También llamada "conyugal", está compuesta por padre, madre e

hijos. Los lazos familiares están dados por sangre, por afinidad y por adopción.

Habitualmente ambos padres trabajan fuera del hogar. Tanto el hombre como la

mujer buscan realizarse como personas integrales. Los ancianos por falta de lugar

en la vivienda y tiempo de sus hijos, se derivan a hogares dedicados a su cuidado.

El rol educador de la familia se traspasa en parte o totalmente a la escuela o colegio

de los niños y la función de entregar valores, actitudes y hábitos no siempre es

asumida por los padres por falta de tiempo, por escasez de recursos económicos,

por ignorancia y por apatía; siendo los niños y jóvenes en muchos casos,

influenciados valóricamente por los amigos, los medios de comunicación y la

escuela.

1.1.3.- Importancia Social

La familia siempre ha sido y es, el principal pilar de la sociedad. Es el lugar donde los

miembros nacen, aprenden, se educan y desarrollan. Debe ser refugio, orgullo y alegría de

todos sus miembros. Cuando la familia tiene problemas, alegrías o tristezas internas,

repercuten en todos los familiares, sufriéndolos o disfrutándolos, debido a su total

interrelación. La familia cumple a nivel social las siguientes funciones:

procreación de los futuros ciudadanos;

17

crianza, educación e integración social de las próximas generaciones;

permite un equilibrio entre las generaciones;

prevención de salud personal y social;

permite que se cuiden la 1ra y 3ª generaciones.

Estas funciones sociales no las puede cumplir ninguna otra institución que no sea la

Familia, de ahí la importancia de conocer a fondo como hacerlo.

Cecilia Paluchini entiende a la familia como una de las instituciones sociales más

importantes con la que cuenta toda la sociedad.10

Debido a los cambios históricos, sociales, y culturales la familia se ha ido modificando a lo

largo del tiempo sufriendo una evolución radical.

La familia hoy puede ser caracterizada como una “unidad de consumo ya que como grupo

productivo donde se concentraba el poder económico tiende a desaparecer”

Uno de los cambios fundamentales producidos en la familia actual, se encuentra en la

autoridad patriarcal del marido que en nuestros días ha sido sustituida por la cooperación

de ambos.

Uno de los deberes más importantes de la familia, por lo tanto, es el de ir introduciendo a

los hijos en los ámbitos más valiosos de la vida, como son los de:

a) Ayudar a los hijos a descubrir los bienes trascendentes.

b) Iniciarlos en el sentido del dolor y del sufrimiento.

c) Iniciarlos en el sentido del trabajo.

d) Iniciarlos en el sentido del amor y la solidaridad.

Todas las legislaciones del mundo, tienen que tener leyes, que protejan el concepto de la

familiar y facilitar lo más posible su unión y continuidad. La familia se convierte en un

castillo, que además de servir de refugio de sus componentes, estos tienen que defenderla a

10

Paluchini Cecilia M, Manual de derecho de familia.

18

ultranza, de todos los ataques que le hagan. No pueden permitir que lo dañino pase sus

puertas. Todos tienen que formar un solo cuerpo, para defender su propia vida presente y

futura.

1.1.4.- Características de la Familia

Posteriormente la autora citada menciona ciertas características que contribuyen a la

constitución familiar entre ellas se puede nombrar:11

-La familia es considerada producto y productora del sistema de relaciones sociales donde

cada miembro de la misma va a significar estas relaciones desde su particular modo de

vivir, sentir y actuar.

- Puede ser entendida, como “vehiculizadora de normas, valores y sistemas sociales de

representación”, desde donde construye su modo de vivir, su vida cotidiana de acuerdo a

las necesidades de sus miembros, salud, recreación, alimentación, afecto, participación etc.

-Cada familia es constituida como un producto histórico cultural y social, donde sus

miembros son potadores de un pasado donde se halla inserta una historia personal y social

que trasmite un mensaje cultural desde la cual se elabora su presente y futuro.

-Se produce la “internalización reciproca de las relaciones” entre los miembros de la

familia, donde cada miembro se reconoce como un “nosotros”, “nuestra familia”.

-Se tiene que abandonar la idea de la familia “normal”, ya que cada familia se construye

“como puede” en un tiempo, espacio y contexto determinado no puede concebirse como un

producto “ideal” sino “real” con frustraciones y realizaciones

-También la familia puede ser caracterizada como un campo de fuerzas en el cual se

expresan diversidad de intereses, donde se establecen relaciones de interacción,

comunicación y poder.

11 Eloisa de Jong y otros “La familia en los albordes del nuevo milenio”. Editorial Espacio. La autora

menciona características que contribuyen a la constitución familiar, dónde se tiene en cuenta a la familia

como producto y productora de relaciones sociales en la cual se vehiculizan normas y valores, const ituida

como un producto histórico, cultural y social, dónde se produce la internalización recíproca de relaciones

entre los miembros de la familia, con estas características la autora intenta reflejar en qué consiste la

constitución familiar.

19

1.1.5.- Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de la familia recae en que es la función del derecho que garantiza

adecuados mecanismos de control social de la institución familiar imponiendo deberes y

derechos.

La organización jurídica encuentra esta realidad, que es preexistente a toda ley positiva.

Pero el derecho procura establecer un orden social justo, por lo cual el legislador sienta las

bases que, respetando los datos de la naturaleza, le den a la comunidad familiar una

estructura, una solidez, una estabilidad y una protección, congruentes con la función que

tiene en la sociedad. De esta necesidad surge la organización del matrimonio, y las reglas

que lo rigen.

Se afirma que la familia es una institución, criterio que aceptado por muchos autores.

El matrimonio desde el punto de vista jurídico debe analizarse desde dos momentos: el de

su celebración, y el posterior a esa celebración.

La Iglesia ha puesto mucho énfasis en el consentimiento: por lo que se asemejaría a la

figura de un contrato.

Desde nuestro orden jurídico, se trata de un acto jurídico, al momento de su celebración,

pero no queda allí el matrimonio, en un mero acto jurídico, ese acto jurídico es una puerta

de entrada a la Institución del matrimonio establecida por la ley, como vínculo pre

organizado de manera imperativa por la ley.

La familia, que es una institución entendida como sistema de normas, no significa que el

legislador pueda disponer el contenido de esas normas según su arbitrio.

La familia es considerada una institución social por lo tanto la ley no solo regula el

matrimonio, sino también a la filiación y la adopción. La calidad de miembro de la familia

depende de la ley y no de la voluntad de las personas.

La familia es una institución jurídica pero no una persona jurídica. En esta materia no es

posible aceptar figuras que sean en principio directamente patrimoniales.

20

1.1.6.- Apuntes sobre el Derecho de Familia en el Ecuador

El Derecho de Familia es el conjunto de normas que rigen la constitución, organización

disolución de la familia como grupo, en sus aspectos personales y de orden patrimonial12

.

El Derecho de Familia es el cuerpo de normas jurídicas relacionadas con la célula de la

sociedad: la familia.

El objeto de estudio del Derecho de Familia es la familia. La familia es el “conjunto de

personas que se hallan unidas por vínculos de consanguinidad o adopción fundada en base

a personas llamados padres y los hijos de ellos que viven en un hogar cultivando los

afectos necesarios y naturales con intereses comunes de superación y progreso”.

La familia como objeto es estudiado ya sea subsumiéndola en relaciones interindividuales

(como hizo Código napoleón), mediante disposiciones expresas (Ley del matrimonio civil)

o mediante un código especial (Código de Familia)13

. Actualmente la normatividad

siempre toma a la familia como una comunidad, como un todo.

Sus Normas jurídicas de carácter público. Las Sentencias en materia procesal familiar no

alcanzan la calidad de cosa juzgada, son sentencias formales, es decir, son revisables

ulteriormente. La autonomía de la voluntad es restringida. No pueden extinguir o modificar

una relación interpersonal del grupo familiar sin intervención del juez. Sus normas son

para regular la comunidad familiar.

El Derecho de Familia es autónomo porque tiene principios estructurales propios y por

haberse sancionado un código especial: La ley del Código de Familia. El Derecho de

Familia se ubica dentro el Derecho Público.

Según Hans Kelsen, el Derecho es un “sistema de normas manifestadas a través de leyes

emanadas del Estado”.14

12

Mazeud, Henry, León y Jean, “Lecciones De Derecho Civil”, Bs., As., Argentina, EJEA, 1968, Vol. 3,

página 4 13

Samos Oroza, Ramiro, “Apuntes de Derecho de Familia”, Charcas, Bolivia, JUDICIAL, 2da, 1995, página

39 14

Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho, pág.135.

21

Por lo tanto, el Estado no es una entidad distinta del Derecho y no hay más Derecho que el

que proviene del Estado.

La personalidad jurídica del Estado es una construcción del Derecho, como mecanismo

para fundamentar su actividad conforme al ordenamiento jurídico y es también un

presupuesto clave para el surgimiento del Estado de Derecho.

El Derecho es un “sistema de normas” a las cuales los seres humanos expresan o no su

conformidad.

Siendo el Derecho la norma de la vida y la fuerza ordenada, regula su propia creación y

aplicación y regula también la conducta humana a la que se refieren las normas jurídicas.

Estas normas son creadas por las personas y los actos que se cumplen a este efecto son

también regulados por normas jurídicas.

Las normas jurídicas conforman un sistema, siempre que “su validez se sustente sobre una

norma única” o fundamental, “fuente común de validez de todas las normas pertenecientes

a un mismo orden y constituye su unidad”.

La Constitución, norma fundamental y de grado superior del orden jurídico de un Estado,

tiene como funciones:

1. designar los órganos facultados para crear normas generales; y,

2. señalar el procedimiento que deben seguir a tal efecto.

Además, la Constitución regula la legislación, es decir la creación de normas jurídicas

generales bajo la forma de leyes.

Las leyes regulan los actos creadores de normas jurídicas particulares, como

decisiones judiciales, actos administrativos, jurídicos y de otra naturaleza.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce el derecho de las personas a

casarse y fundar una familia. En el artículo 16, numeral 3, la Declaración consagra que “La

22

familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección

de la sociedad y del Estado’’.15

Este mismo instrumento internacional, en su artículo 23, numeral 3 prescribe que “Toda

persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le

asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será

completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.

Por su parte, el artículo 25 de este documento preceptúa que “Toda persona tiene derecho a

un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y

en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios

sociales necesarios”.

Partiendo de la base de que el Derecho tiene que garantizar la seguridad jurídica de la

familia y de sus miembros, la Constitución vigente, en su artículo 67 dice: “Se reconoce la

familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la

sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus

fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de

derechos y oportunidades de sus integrantes.

El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de

las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad

legal”.

Según la Organización Mundial de la Salud, familia “es el conjunto de miembros de un

hogar emparentados entre sí, hasta un grado determinado por sangre, adopción y

matrimonio”.

Para Víctor Hugo, “La familia es el espejo de la sociedad” y la sociedad es el reflejo de la

familia.

‘’La familia es la unión más estrecha, profunda y santa que existe en la vida”: Adolfo

Kolping.

15

Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 16, numeral 3. Pág. 7.

23

La familia es el grupo unido por vínculos de consanguinidad, filiación y de alianza,

incluyendo uniones de hecho.

La familia constituye la célula vital de la sociedad y la máxima expresión de organización

de las personas; es el espacio donde se piensa y construye la sociedad.

En la familia nacen, crecen y se desarrollan los seres humanos, en medio del amor y

comprensión.

Gilbert Keith Chesterton, con justificados motivos dice que “El lugar donde nacen los

niños y mueren los hombres, donde la libertad y el amor florecen, no es una oficina, ni un

comercio, ni una fábrica. Ahí veo la importancia de la familia”.

En la familia conocemos los valores, principios, normas de convivencia y de respeto a los

mayores, de quienes recibimos su ejemplo y apreciamos su bondad, paciencia, sabiduría y

sencillez.

Es en la familia donde nos formamos como personas útiles y honestas, practicando la

solidaridad humana y la felicidad de vivir.

Ninguna tecnología puede ofrecer lo que da una familia.

Los lazos tan profundos que existen entre los miembros de una familia hacen que en ella

celebramos los triunfos, compartamos las penas y aprendamos que los golpes de la vida

son un estímulo para avanzar siempre hacia adelante.

La familia es el más hermoso regalo de la vida.

1.2.- Patrimonio Familiar

1.2.1.- Definiciones

Desde el punto de vista jurídico, patrimonio16

significa el conjunto de poderes y deberes

apreciables en dinero que tiene una persona. Se utiliza la expresión poderes y deberes en

razón de que no solo los deberes subjetivos y las obligaciones pueden ser estimadas en

16

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México. Diccionario Jurídico

Mexicano, Editorial Porrúa. México 2000.

24

dinero, sino también lo son las facultades, las cargas y en algunos casos el ejercicio de la

potestad que se traduce en un valor pecuniario.

Proseguimos definiendo la palabra patrimonio “como el conjunto de derechos y

obligaciones pertenecientes a una persona, apreciables en dinero, los cuales están

integrados por un conjunto de bienes, derechos y demás cargas y obligaciones.17

Otra definición más acertada sobre el patrimonio de familia es la que menciona el Autor

Baqueiro “patrimonio es el conjunto de bienes afecto a un fin, que pertenece a algún

miembro de la familia y la beneficia, y en ocasiones a un tercero.18

Hay diversas y variadas acepciones del concepto de "patrimonio", que va desde el

concepto jurídico estricto, pasando por el contable y económico hasta llegar a conceptos

calificados como patrimonio cultural, patrimonio de la humanidad, patrimonio colectivo,

corporativo etc.

De las acepciones recogidas, podríamos entender que el patrimonio, es un conjunto de

relaciones jurídicas pertenecientes a una persona, que tienen una utilidad económica y por

ello son susceptibles de estimación pecuniaria, y cuyas relaciones jurídicas están

constituidos por deberes y derechos (activos y pasivos).

El Patrimonio si bien nace con la existencia de personas, en cualquier ámbito, no es menos

cierto que, no se extingue por la extinción vital de la persona, con su muerte o de la

persona jurídica con la caducidad de su existencia o su extinción forzada por quiebra u

otros elementos. El patrimonio queda conformado como una universalidad existencial

transmisible a herederos o causahabientes en el mundo de las personas naturales, o en

cartera en el mundo de las sociedades y entes colectivos.

‘‘Es la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda o miembros de una familia, o

de un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para proveer

a dichas personas de una fuente de recurso que asegure su sustento’’ .

17

Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil III. Editorial Porrúa. México 2003. Pág. 7 y 8.

18 Baqueiro Rojas, Edgar. Buenrostro Báez, Rosalía. Derecho de Familia y Sucesiones. Editorial Harla.

México 1999.

25

‘‘se entiende por patrimonio familiar la afectación de un bien inmueble para que sirva de

vivienda a los miembros de una familia o este destinado a la agricultura, la artesanía, la

industria o el comercio, porque el entorno familiar tenga recursos suficientes que aseguren

su subsistencia’’.

‘‘Es el Régimen legal que tiene por finalidad asegurar la morada o el sustento de la familia,

mediante la afectación del inmueble urbano o rural sobre el que se ha constituido la casa-

habitación de ella o en el que se desarrollan actividades agrícolas, artesanales, industriales

o de comercio, respectivamente. Con tal propósito, se precisa que el patrimonio familiar es

inembargable, inalienable y transmisible por herencia’’.

Héctor Cornejo Chávez, expresa: a partir del ejemplo norteamericano, se ha generalizado

en el mundo contemporáneo, con el nombre éste u otros nombres como "bien de familia",

"Asilo de familia"; "casa barata" entre otras denominaciones.19

En Francia, el "hogar de familia" fue instituido por ley de 12 de julio de 1909, y demás

normas que la modificaron.

En Italia, el "patrimonio familiar" se reguló desde la Segunda Guerra Mundial, como un

régimen matrimonial que se puede adoptar. En Suiza, se regula "las fundaciones de

familia", las "indivisiones entre parientes" los "asilos de familia"

En los países de América como Brasil, Argentina, Colombia, se regula, en forma muy

escueta, en Uruguay, se regula con el nombre de "Bien de familia", En México, para el

Distrito y Territorios Federales, es más amplio. En el Perú, se introduce esta institución

con el nombre de "Patrimonio familiar, con la Constitución de 1979, en el Código Civil

actual, en el artículo 488 y siguientes.

El concepto de patrimonio de familia no significa que exista un patrimonio distinto de los

de sus miembros, como si la propia familia constituyera una persona moral.

19

Cornejo Chávez, Héctor. "Derecho Familiar Peruano Tomo II Editorial Roocarme Octava edición 2 tomos

Lima Perú.

26

El patrimonio de la familia, como lo llama nuestro código civil, debe entenderse como el

conjunto de bienes efecto a un fin, que pertenece a algún miembro de la familia a la que

beneficia y, en ocasiones, a un tercero.

1.2.2.- Evolución Histórica

Para los autores Max Arias Schreiber Pezet y Ángela Arias Schreiber Montero, "La

naturaleza Jurídica del Patrimonio Familiar20

es sui generis en ella se mezclan caracteres

propios de carácter patrimonial y extramatrimonial. Es indudable que en la figura del

patrimonio familiar prevalecen los caracteres propios de los derechos reales y familiares.

Como bien sostiene Cornejo Chávez".

Tener en cuenta la evolución legislativa, nuestra, como deja constancia Cornejo Chávez,

resulta muy importante, porque evidencia que la institución del Patrimonio Familiar,

regulada dentro de las instituciones de amparo familiar en el Código Civil de 1984, no es

una novedad, sino una institución, que tiene su propia evolución, dentro de nuestra

legislación..

Max Arias Schreiber Pezet.- sintetiza los antecedentes históricos expresando: ‘‘El

patrimonio familiar tiene su origen remoto en el homestead norteamericano.

Primitivamente, existió el homestead lowe, que tuvo su origen en una ley del Estado de

Texas, dada en 1839 y convertida en la Ley Federal de 1862, La figura consistía en la

Existencia de un lote de terreno de dominio que el Estado vendía otorgando a quien

poseyera un derecho de preemption, de modo que quien lo había cultivado y poseyera

expresaba con ello su voluntad de adquirirlo en propiedad, con el propósito de evitar el

latifundismo. Esta institución representó un avance en beneficio de los pequeños

propietarios y cultores de tierras pero no llenó su finalidad ya que quedaban expuestos al

riesgo de ser despojados cuando no pudiesen pagar sus deudas.

El Derecho Norteamericano introdujo el homestead exception, el propietario quedaba

exento del riesgo de ser embargado civilmente.

20

Arias Schreiber Pezet, Max y Arias Schreiber Montero Ángela.- Exégesis del Código Civil Peruano de

1984.- Tomo IX Derecho de Familia.- Primera Edición Julio 2008.- Gaceta Jurídica.-

27

Sostiene este autor que en el Perú no se conoció legalmente esta institución, hasta la dación

del Código Civil de 1936, que la consagró con el nombre de "hogar de familia" teniendo

como característica la inembargabilidad del precio y sus frutos la prohibición de enajenar,

hipotecar y arrendar el bien.

Sin embargo, Cornejo Chávez, "cuando se refiere a los antecedentes, deja constancia del

homestead lowe, haciendo un análisis de cómo esta institución se desarrolló en nuestro

país, haciéndonos entender que homestead lowe consiste en una figura de aliento de la

colonización mediante el estímulo de la pequeña propiedad agrícola, a base de medidas de

carácter administrativo, tales como concesiones de tierras públicas para luego, aclarar que

en 21 de diciembre de 1898, se determinó cuatro modos de adquisición de tierras: la

compra, contra el abono de cinco soles mínimo por hectáreas; la concesión, mediante el

pago de un canon anual de un sol por hectárea, que se duplica por la parte no cultivada

después de los tres primeros años, la adjudicación gratuita, de no más de dos hectáreas,

bajo la condición resolutoria de cultivarse al menos la mitad del área total dentro de los

primeros tres años. El contrato de colonización, sujeto a las reglas anteriores, pero con

plazo que podían ser de hasta cinco años.

El homestead, (hogar seguro) de los Estados Unidos, tiene su antecedente entre nosotros,

en la forma del homestead exemption, ya que solo a este se refiere el Código Civil, es

decir, a la institución de protección a la familia, a través de la relativa intangibilidad de la

morada o sede del trabajo doméstico, por medio de privilegios consignados en la ley civil

sobre propiedad o familia.

El autor Max Arias Schreiber Pezet, sintetiza los antecedentes históricos expresando: “El

patrimonio familiar tiene su origen remoto en el homestead norteamericano.

Primitivamente, existió el homestead lowe, que tuvo su origen en una ley del Estado de

Texas, dada en 1839 y convertida en la Ley Federal de 1862, La figura consistía en la

Existencia de un lote de terreno de dominio que el Estado vendía otorgando a quien

poseyera un derecho de preemption, de modo que quien lo había cultivado y poseyera

expresaba con ello su voluntad de adquirirlo en propiedad, con el propósito de evitar el

latifundismo. Esta institución representó un avance en beneficio de los pequeños

propietarios y cultores de tierras pero no llenó su finalidad ya que quedaban expuestos al

riesgo de ser despojados cuando no pudiesen pagar sus deudas.

28

El Derecho Norteamericano introdujo el homestead exception, el propietario quedaba

exento del riesgo de ser embargado civilmente.

1.2.3.- El Patrimonio Familiar en la Legislación Ecuatoriana

Es reconocida en la Constitución de 1996, en su artículo 33, referido a la Familia, al

aceptar que la unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo

matrimonial que no hayan contraído matrimonio sino aquellos que formen un hogar de

hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancia que señale la ley, dará lugar a

una sociedad de bienes, que se sujetará a las regulaciones de la sociedad conyugal, en

cuanto fueren aplicables, salvo que hubieren estipulado otro régimen económico o

constituido, en beneficio de sus hijos comunes, patrimonio familiar.

Lo mismo sucede en la Constitución de 1998, referido al capítulo 4 los Derechos

Económicos sociales y culturales sección tercera de la familia, en el Articulo 39, expresa

"Se propugnarán la maternidad y paternidad responsables. El Estado garantizará el derecho

de las personas a decidir sobre el número de hijos que puedan procrear, adoptar, mantener

y educar. Será obligación del Estado informar, educar y proveer los medios que coadyuven

al ejercicio de este derecho. Se reconocerá el patrimonio familiar inembargable en la

cuantía y condiciones que establezca la ley, y con las limitaciones de ésta. Se garantizarán

los derechos de testar y de heredar”.

Este derecho y garantía constitucional también está recogida en la actual Carta Magna

como es en el numeral 2. Del Art. 69.

En el Código Civil a partir del artículo 835, considera quiénes pueden constituir, El

marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tienen derecho de

constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para sí y en

beneficio de sus descendientes, si los inmuebles pertenecieren al haber social, será

necesario que intervengan, de común acuerdo, ambos cónyuges, también se puede instituir,

sobre bienes propios de cualquiera de los cónyuges, a favor de sus hijos, una persona

viuda, divorciada o célibe constituir un patrimonio familiar en beneficio suyo o de sus

hijos.

29

Al constituirse, los beneficiarios y el instituyente del patrimonio familiar, en su caso,

tendrán derecho a vivir en la casa, cultivar el campo y aprovechar en común los frutos del

inmueble.

La administración, corresponde a los cónyuges, si ambos lo han constituido, siguiendo las

reglas análogas a las de la administración de la sociedad conyugal. En caso de muerte o de

impedimento legal de uno de los cónyuges, le reemplazará el otro, y a falta de ambos, el

administrador que nombraren los beneficiarios mayores de edad y el curador o curadores

que, de acuerdo con las leyes, representaren a los menores beneficiarios. Al constituirse se

debe tomar en cuenta la cuantía de los bienes que integren el patrimonio familiar.21

Como efecto inmediato de la constitución en patrimonio familiar, se establece la limitación

del dominio, mas no significa enajenación y los bienes que forman el patrimonio familiar

son inalienables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las

servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales. Tampoco

podrán dichos bienes ser objeto de división, comodato, sociedad, renta vitalicia, ni

anticresis.

Para que proceda la constitución del patrimonio familiar, se tramitará la autorización ante

el juez competente; para el efecto se presentará un solicitud se determinará en la solicitud

el nombre y apellido, el estado civil, la edad y el domicilio del peticionario, así como los

de los beneficiarios y el lugar o lugares donde estuvieren situados los inmuebles, con sus

linderos propios y demás circunstancias que los individualicen, los bienes sobre los que se

va a constituir no deben estar embargados, hipotecados, en litigio, anticresis o en poder de

tercer poseedor con título inscrito, lo que se acreditará con el certificado del Registrador de

la Propiedad; el valor del bien no debe exceder el determinado en el Artículo 860 del

Código Civil del Ecuador, al mismo tiempo, el juez ordenará el avalúo por un perito

nombrado por él.

El precio fijado en el informe, si fuere mayor que el que figura en el catastro, servirá de

base para el pago del impuesto predial correspondiente; para este fin, el juez comunicará a

21

Salazar Puente de la Vega Mercedes, Docente de la Facultad de Derecho de la UNSAAC, "Derecho

Familiar Peruano Tomo II Editorial Roocarme Octava edición 2 tomos Lima Perú 1991.

30

la oficina respectiva. Se establecerá quiénes son los beneficiarios, pudiendo ser los

cónyuges, los hijos menores de edad, los hijos mayores de edad incapaces, y los

descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad. La aclaración que la constitución

del patrimonio familiar no perjudica los derechos de los acreedores, ni de las personas a

quienes deba alimentos el instituyente. Entonces, se puede afectar cuando hay deuda

alimentaria.

Se publicará la solicitud de constitución del patrimonio, se hará durante tres días, y,

además, se fijarán carteles durante diez días, en la parroquia en que estén situados los

inmuebles. Se exigirá, la escritura de constitución del patrimonio familiar, se deberá

insertar la sentencia del juez que autorice el acto, se inscriba en el Registro de la Propiedad

del respectivo Cantón.

En Ecuador se acepta que la subrogación del patrimonio familiar se practica ante Notario.

En la legislación ésta, se considera el caso de la expropiación, por causa de necesidad y

utilidad pública, el inmueble sobre el que se ha constituido el patrimonio familiar, el precio

íntegro y de las correspondientes indemnizaciones se depositará en un Banco para que, con

la compra de otro inmueble, siga constituido el patrimonio. Entre tanto los beneficiarios

percibirán los dividendos por intereses en vez de los frutos a que antes tenían derecho.

Mientras subsista el patrimonio familiar, los bienes que lo constituyen estarán exentos de

impuestos, salvo el gravamen a la propiedad predial, sin que para su cómputo se acumulen

las demás contribuciones.

Si fallecieren los instituyentes, no se recaudará el impuesto hereditario sobre los bienes que

forman parte del patrimonio familiar, sino en los casos de extinción del mismo; entonces se

procederá a la liquidación definitiva de dicho impuesto a cargo de los herederos.

El patrimonio familiar debe constituirse conforme a las reglas dadas, lo contrario significa

que no tiene valor legal.

El código Civil, se refiere al haber de la sociedad conyugal, y expresa que ambos

conyugues podrán instituir el patrimonio, sobre bienes propios de cualquiera de los

31

cónyuges, a favor de sus hijos. También podrá hacerlo una persona viuda, divorciada o

célibe.

Es reconocida en la Constitución de 1996, en su artículo 33, referido a la Familia, al

aceptar que la unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo

matrimonial que no hayan contraído matrimonio sino aquellos que formen un hogar de

hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancia que señale la ley, dará lugar a

una sociedad de bienes, que se sujetará a las regulaciones de la sociedad conyugal, en

cuanto fueren aplicables, salvo que hubieren estipulado otro régimen económico o

constituido, en beneficio de sus hijos comunes, patrimonio familiar.

Lo mismo sucede en la Constitución de 1998, referido al capítulo 4 los Derechos

Económicos sociales y culturales sección tercera de la familia, en el Articulo 39, expresa

‘‘Se propugnarán la maternidad y paternidad responsables. El Estado garantizará el

derecho de las personas a decidir sobre el número de hijos que puedan procrear, adoptar,

mantener y educar. Será obligación del Estado informar, educar y proveer los medios que

coadyuven al ejercicio de este derecho. Se reconocerá el patrimonio familiar inembargable

en la cuantía y condiciones que establezca la ley, y con las limitaciones de ésta. Se

garantizarán los derechos de testar y de heredar’’.

En el Código Civil a partir del artículo 842, considera quiénes pueden constituir, El

marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tienen derecho de

constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para sí y en

beneficio de sus descendientes, si los inmuebles pertenecieren al haber social, será

necesario que intervengan, de común acuerdo, ambos cónyuges, también se puede instituir,

sobre bienes propios de cualquiera de los cónyuges, a favor de sus hijos, una persona

viuda, divorciada o célibe constituir un patrimonio familiar en beneficio suyo o de sus

hijos.

Al constituirse, los beneficiarios y el instituyente del patrimonio familiar, en su caso,

tendrán derecho a vivir en la casa, cultivar el campo y aprovechar en común los frutos del

inmueble. La administración, corresponde a los cónyuges, si ambos lo han constituido,

siguiendo las reglas análogas a las de la administración de la sociedad conyugal. En caso

de muerte o de impedimento legal de uno de los cónyuges, le reemplazará el otro, y a falta

32

de ambos, el administrador que nombraren los beneficiarios mayores de edad y el curador

o curadores que, de acuerdo con las leyes, representaren a los menores beneficiarios. Al

constituirse se debe tomar en cuenta la cuantía de los bienes que integren el patrimonio

familiar.

Como efecto inmediato de la constitución en patrimonio familiar, se establece la limitación

del dominio, mas no significa enajenación y los bienes que forman el patrimonio familiar

son inalienables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las

servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales. Tampoco

podrán dichos bienes ser objeto de división, comodato, sociedad, renta vitalicia, ni

anticresis.

Al igual que en la legislación peruana, se permite el arrendamiento, en casos de necesidad

o conveniencia, calificados por el juez, previo conocimiento de causa y audiencia del

Ministerio Público,

Para que proceda la constitución del patrimonio familiar, se tramitará la autorización ante

el juez competente; para el efecto se presentará un solicitud se determinará en la solicitud

el nombre y apellido, el estado civil, la edad y el domicilio del peticionario, así como los

de los beneficiarios y el lugar o lugares donde estuvieren situados los inmuebles, con sus

linderos propios y demás circunstancias que los individualicen, los bienes sobre los que se

va a constituir no deben estar embargados, hipotecados, en litigio, anticresis o en poder de

tercer poseedor con título inscrito, lo que se acreditará con el certificado del Registrador de

la Propiedad; el valor del bien no debe exceder el determinado en el Articulo 860 del

Código Civil del Ecuador, al mismo tiempo, el juez ordenará el avalúo por un perito

nombrado por el.

El precio fijado en el informe, si fuere mayor que el que figura en el catastro, servirá de

base para el pago del impuesto predial correspondiente; para este fin, el juez comunicará a

la oficina respectiva. Se establecerá quiénes son los beneficiarios, pudiendo ser los

cónyuges, los hijos menores de edad, los hijos mayores de edad incapaces, y los

descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad.

33

La aclaración que la constitución del patrimonio familiar no perjudica los derechos de los

acreedores, ni de las personas a quienes deba alimentos el instituyente. Entonces, se puede

afectar cuando hay deuda alimentaria.

Se publicará la solicitud de constitución del patrimonio, se hará durante tres días, y,

además, se fijarán carteles durante diez días, en la parroquia en que estén situados los

inmuebles. Se exigirá, la escritura de constitución del patrimonio familiar, se deberá

insertar la sentencia del juez que autorice el acto, se inscriba en el Registro de Gravámenes

de la Propiedad del Cantón, en el que estuvieren situados los bienes raíces.

Se extinguirá cuando se produzca: el fallecimiento de todos los beneficiarios, si el

constituyente es célibe; concluya el estado de matrimonio, siempre que hubieren fallecido

los beneficiarios; El acuerdo entre los cónyuges si no existiera algún hijo o nieto de uno de

ellos o de ambos, que tuviera derecho a ser beneficiario; y, La subrogación por otro

patrimonio que podrá ser autorizada por el juez, previa solicitud del instituyente. El juez

calificará la conveniencia en interés común de los beneficiarios.

En Ecuador se acepta que la subrogación del patrimonio familiar se practica ante Notario.

En la legislación ésta, se considera el caso de la expropiación, por causa de necesidad y

utilidad pública, el inmueble sobre el que se ha constituido el patrimonio familiar, el precio

íntegro y de las correspondientes indemnizaciones se depositará en un Banco para que, con

la compra de otro inmueble, siga constituido el patrimonio. Entre tanto los beneficiarios

percibirán los dividendos por intereses en vez de los frutos a que antes tenían derecho.

Mientras subsista el patrimonio familiar, los bienes que lo constituyen estarán exentos de

impuestos, salvo el gravamen a la propiedad predial, sin que para su cómputo se acumulen

las demás contribuciones.

Si fallecieren los instituyentes, no se recaudará el impuesto hereditario sobre los bienes que

forman parte del patrimonio familiar, sino en los casos de extinción del mismo; entonces se

procederá a la liquidación definitiva de dicho impuesto a cargo de los herederos.

Si se extinguiera el patrimonio familiar, los bienes que lo formaban volverán al pleno

dominio del que lo constituyó o de la sociedad conyugal, según el caso, o pasarán a los

herederos que tuvieren derechos en ellos.

34

El patrimonio familiar debe constituirse conforme a las reglas dadas, lo contrario significa

que no tiene valor legal.

Entre sus peculiaridades tenemos:

Es un Derecho Personal, por ser un acto voluntario, del constituyente.

En la constitución prima el principio de la publicidad.

Es personalísimo.

Es formalista su constitución está condicionada a la celebración de una escritura

pública y su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble

Es un régimen legal, de amparo familiar.

Tiene por objeto asegurar la morada o el sustento de la familia.

Consiste en la afectación del inmueble urbano o rural sobre el que se ha constituido

la casa-habitación, o en el que se desarrollan, actividades agrícolas, artesanales,

industriales o de comercio.

Es inembargable, inalienable y transmisible por herencia.

No implica transferencia del derecho de propiedad.

Solo se transmite el derecho a disfrutar del inmueble.

El inmueble afectado, puede ser arrendado, solo en situaciones de urgente

necesidad; temporalmente y con previa autorización del Juez.

Los frutos, del patrimonio familiar, son embargables, por excepción, hasta las dos

terceras partes, solo para asegurar las deudas que resultan por condenas penales,

por obligación tributaria, y por pensiones alimentarias.

La inalienabilidad se refiere al propio bien afectado.

Los frutos que produce, pueden ser enajenados libremente por el propietario,

porque no hay prohibición.

El carácter de inembargable, impide la obtención de algún crédito con garantía del

propio inmueble.

El carácter de inembargable genera una situación de excepción, respecto a la

prelación del crédito fiscal por deudas referidas a los tributos que gravan el propio

bien inmueble, o sea, que el crédito fiscal no podrá ser satisfecho con cargo al

inmueble afectado.

35

Se excluye la posibilidad de embargar los frutos del patrimonio familiar por

concepto de primas de seguros, honorarios profesionales, créditos de proveedores,

deudas laborales.

Si se diera la concurrencia de las causas de embargo por deudas penales, tributarias

y alimenticias, se efectuaran hasta el límite de los dos tercios, en cuyo caso el

porcentaje, se determinará conforme a la concurrencia de acreedores o aquellas

reglas relativas a los procesos concursales.

Los productos que se deriven del bien, que constituye el patrimonio familiar

pueden ser embargados hasta por las dos terceras partes de su valor, esto en los

supuestos admitidos por excepción (deudas penales, tributarias, alimentarias).

Interpretación de la cual los autores no están de acuerdo, por lo que la

interpretación debe ser restrictiva de la norma, es decir, que debería entenderse

referida exclusivamente a los frutos derivados del bien y no al producto.

En la Constitución de 2008, el Capítulo Sexto de los Derechos de libertad, el artículo 69

numeral 2 establece “Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con

las condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y

de heredar.”22

1.2.4.- Norma Legal del Patrimonio Familiar

En el Código Civil se considera quiénes pueden constituir patrimonio familiar: “El marido,

la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tienen derecho de constituir, con

bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para sí y en beneficio de sus

descendientes”.23

“Si los inmuebles pertenecieren al haber social, será necesario que intervengan, de común

acuerdo, ambos cónyuges”24

22

Constitución de la República del Ecuador, Art. 69. Pág. 57. 23

Código Civil del Ecuador, Art. 835. Editorial Jurídica el Forum. Pág. 149. 24

Ibídem, Art. 836. Pág. 149.

36

También se puede instituir, sobre bienes propios de cualquiera de los cónyuges, a favor de

sus hijos, una persona viuda, divorciada o célibe constituir un patrimonio familiar en

beneficio suyo o de sus hijos.

El patrimonio familiar debe constituirse conforme a las reglas dadas, lo contrario significa

que no tiene valor legal.

1.2.5.- Nociones y características del patrimonio Familiar

Hay diversas y variadas acepciones del concepto de "patrimonio", que va desde el

concepto jurídico estricto, pasando por el contable y económico hasta llegar a conceptos

calificados como patrimonio cultural, patrimonio de la humanidad, patrimonio colectivo,

corporativo etc.

De las acepciones recogidas, podríamos entender que el patrimonio, es un conjunto de

relaciones jurídicas pertenecientes a una persona, que tienen una utilidad económica y por

ello son susceptibles de estimación pecuniaria, y cuyas relaciones jurídicas están

constituidos por deberes y derechos (activos y pasivos).

El Patrimonio si bien nace con la existencia de personas, en cualquier ámbito, no es menos

cierto que, no se extingue por la extinción vital de la persona, con su muerte o de la

persona jurídica con la caducidad de su existencia o su extinción forzada por quiebra u

otros elementos. El patrimonio queda conformado como una universalidad existencial

transmisible a herederos o causahabientes en el mundo de las personas naturales, o en

cartera en el mundo de las sociedades y entes colectivos.

Desde el punto de vista más simple, explícito en muchas legislaciones a partir del Código

Napoleónico, considerando el patrimonio ya sea como la herencia de un individuo o como

su propiedad, el patrimonio solamente abarca elementos capaces de ser evaluados

monetariamente o de apreciación pecuniaria.

Así, existen derechos extra patrimoniales, como lo son el derecho a la vida, a la libertad, al

voto, etc., que, a pesar de ser ejercidos individualmente, no son de propiedad individual

propiamente tal, razón por la cual el sujeto no puede disponer de ellos como sí lo puede

hacer con los bienes de su patrimonio.

37

Es a partir de esta concepción que en algunos países se aplica el llamado impuesto sobre el

Patrimonio. Desde este punto de vista el patrimonio se compone de un activo y un pasivo:

Activo.- El activo comprende todos los bienes y derechos de un mismo propietario. Es la

pertenencia al mismo sujeto de una serie de derechos. Bajo esta denominación se engloban

los bienes y los derechos (tanto reales como de crédito).

Pasivo.- Sobre el pasivo patrimonial recae las obligaciones, deudas y cargas en general.

Este pasivo es respaldado por los activos que forman parte del patrimonio. Así, por ejemplo, en

una sucesión mortis causa, los herederos reciben un patrimonio, que si incluye deudas no

satisfechas y exigibles, deben satisfacerlas con el activo de la sucesión. 25

1.2.6.- Clases de Patrimonio Familiar

Patrimonio de destino o administración Es uno de tipo excepcional, desligado de la

relación de dependencia con ningún titular. En este caso existe un titular interino que está

al servicio de un fin, el cual se caracteriza por:

La destinación a un fin jurídicamente válido.

La temporalidad de la situación que lo ha originado, fue superada, dejará de ser tal

para integrar el patrimonio personal de alguien.

La vigilancia y conservación a que se somete durante todo el tiempo que sea

necesario y mientras dure la situación que le dio origen.

Durante la provisionalidad, esta masa de bienes se encomienda a un administrador

que lo mantiene y salvaguarda hasta tanto sea conocido el titular de los derechos

del patrimonio.

Este patrimonio puede ser de dos especies: destino propiamente dicho y de liquidación.

Patrimonio de destino propiamente dicho: Es el caso del ausente mientras el fallecimiento

no haya sido declarado legalmente, (del ausente, de quien acredite derecho sobre el bien,

de quien se ignora quién es el heredero o cuando han renunciado los herederos

testamentarios o ab-intestato, se preverá a la conservación y administración de los bienes

hereditarios por medio de un curador.

25

www.wikipedia.org.patrimonio

38

El patrimonio del nasciturus: (aquel que pertenece al sujeto que aún no ha nacido)

Patrimonio de Liquidación: Del comerciante fallido en espera de repartirse entre los

acreedores en vía de liquidación.

Patrimonio Colectivo: La titularidad de los mismos corresponden a más de una persona, en

este caso, ninguno de los titulares tiene un derecho específico sino que todos unitariamente

ejercen un derecho general sobre todos y cada uno de los elementos que constituyen el

patrimonio, un ejemplo típico de ello es la comunidad de bienes en el matrimonio

Patrimonio Residual: El titular del patrimonio afecta algunos bienes a un fin específico o

cometido especial. Cualquier sujeto desprovisto de bienes o con todos sus bienes afectados,

es titular de un patrimonio residual en potencia. Por otra parte, el patrimonio residual se

confundiría con el patrimonio general o personal, cuando el titular no ha afectado a favor

de los patrimonios separados, por lo tanto es único e indivisible.

Patrimonio Familiar: Todos aquellos activos tangibles y/o intangibles que conforman la

riqueza que posee una familia. Quedan contenidos en esta definición los valores

económicos-financieros, el capital humano-emocional (bienestar familiar) y el acervo

cultural-intelectual que posean todos y cada uno de los miembros que componen la familia.

1.3.- Constitución del Patrimonio Familiar: Formas y objetivos

La finalidad de la constitución del patrimonio familiar es asegurar la morada, o el sustento

de los nombrados "beneficiarios".

Por la importancia y consecuencias que entraña la figura, casi todas las legislaciones

coinciden en exigir una forma en la que esté presente la publicidad, y ello en resguardo,

garantía de terceros que pudieran verse afectados con la constitución del patrimonio

familiar. En algunos casos se exige otorgamiento de escritura pública, publicidad e

inscripción registral (Brasil), en otros como la legislación mejicana, se requiere agotar un

procedimiento judicial con la consiguiente inscripción registral.

El código civil de 1936, señalaba que el hogar de familia podía constituirse por escritura

pública o por testamento. El procedimiento se iniciaba con una solicitud a la que se

recaudaba la minuta de constitución, o el testamento; un extracto de esta solicitud se

39

publicaba por 10 días y luego la resolución judicial e inscripción en el registro, la misma

que era constitutiva.

El código civil de 1984 ya no menciona la constitución vía testamento, y ello porque, en el

caso de herencia con herederos forzosos, no se puede afectar la legítima, por cuanto ésta

como es conocido no permite condiciones ni modalidades, y establecer un patrimonio

familiar con bienes que forman parte de la legítima es atentar contra los herederos

forzosos, quienes no podrían disponer de estos bienes por las características de la figura,

además los herederos capaces no tendrían por qué estar obligados a respetar el patrimonio

familiar, en todo caso se estaría produciendo un conflicto de normas.

En el presente, hay dos formas de constituir un patrimonio familiar; la vía judicial que

implica solicitud, minuta de constitución, publicidad, resolución judicial y elevación de la

minuta a escritura pública e inscripción en el Registro, y la otra vía, mucho más expeditiva,

y que es una alternativa a la vía judicial, es el procedimiento notarial.

Según el artículo 749 del código procesal civil, el trámite a seguir es el proceso no

contencioso. Este cuerpo legal trata la constitución del patrimonio familiar en los artículos

que van desde el 795 al 801, y que podríamos resumir en lo siguiente: el constituyente

deberá solicitar al Juez la constitución del patrimonio familiar, individualizando el predio

que propone afectar, acompañando documentos que acrediten que el bien se encuentra

libre de cargas y gravámenes; deberá precisar los beneficiarios indicando el vínculo

familiar que une a ellos con el constituyente.

A la solicitud se acompaña la minuta de constitución. Un extracto de esta solicitud se

publicará por dos días interdiarios, para el conocimiento de terceros que pudieran verse

afectados; en el caso de no deducirse oposición, o desestimada ésta, el juez aprobará la

solicitud de constitución con la opinión del fiscal provincial. Luego la minuta se eleva a

escritura pública y posteriormente se inscribe en el Registro de la propiedad. Debemos

anotar que la inscripción registral es indispensable, porque constituye un acto constitutivo,

sino hay inscripción consideramos que no se ha constituido el patrimonio familiar.

Constitución del patrimonio familiar vía notarial.-

40

La ley 26662, llamada ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos, refiere en

su artículo primero, que los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder

Judicial o ante el Notario para tramitar según corresponda, entre otros asuntos, la

constitución del patrimonio familiar; en efecto en el título IV de esta ley, los artículos que

van del 24 al 28 establecen el trámite a seguir para la constitución del patrimonio familiar,

y que en síntesis podemos decir que son: la minuta con la declaración expresa de no tener

deudas pendientes, acompañando las partidas que acrediten el vínculo del constituyente

con los beneficiarios, el certificado de gravámenes del predio. El notario ordena la

publicación de un extracto de esta solicitud, y si transcurridos diez días desde la última

publicación no hay oposición, extiende la escritura pública y cursará los partes pertinentes

al registro de la propiedad Inmueble.

Una nota importante que resaltar para optar por esta vía notarial, es que el constituyente no

deba tener ninguna deuda pendiente, mientras que en el trámite judicial la exigencia está

referida a que no se tenga deudas que se vean perjudicadas con la constitución del

patrimonio familiar, en consecuencia se trata de dos situaciones diferentes. Si no se

demuestra al notario que no se tiene deudas o al publicitarse la solicitud de constitución

existe oposición, termina en forma inmediata la participación del notario que deberá de

abstenerse de seguir conociendo tal constitución.

La no transferencia de la propiedad de los bienes constituidos como patrimonio familiar,

quiere decir que, implica la conservación de la titularidad del derecho real de propiedad,

para el constituyente.

El derecho al disfrute de los bienes constituidos en patrimonio familiar, quiere decir que, a

pesar que los beneficiarios no obtienen la titularidad como propietarios les asiste el

derecho a ejercer uno de los poderes jurídicos, que se tiene cuando se es propietario, el

derecho al disfrute del bien.

Instituir un bien como patrimonio familiar no solo es potestad de los matrimonios, pues

una persona viuda, divorciada o célibe, también puede hacerlo, en beneficio suyo o de sus

hijos, amparándose en el artículo 837 del mismo cuerpo legal.

41

En estos casos la administración de los bienes le corresponderá a la persona que designare

el instituyente, pudiendo ser él mismo. Sin embargo, esta institución también tiene

limitantes.

El principal radica en el hecho de que jamás un patrimonio familiar podrá constituírselo en

perjuicio de los derechos de los acreedores, ni de las personas a quienes deba alimentos el

instituyente. Al respecto, el artículo 850 establece que aquellos que resulten afectados con

este acto podrán ejercer en contra de quien lo perjudicó una acción rescisoria.

Otra de las limitantes es el monto de los bienes que deben formar el patrimonio.

El artículo 843 del Código Civil señala que la cuantía de los bienes que integren el

patrimonio familiar, no puede exceder de 48.000 dólares, como base, y de un adicional de

$ 4.000 por cada hijo; esto implica por ejemplo que si la pareja tiene un hijo, la cifra

máxima sería 52.000 dólares.

Al respecto, la legislación establece que si el precio de los bienes sobre los que se

constituye el patrimonio familiar fuere inferior al máximo permitido, se podrá

posteriormente ampliar hasta completar su límite, en un trámite judicial igual al utilizado

para su institución. Para el efecto será necesario que el propio constituyente sea quien

realice los mismos trámites pertinentes. Esto se encuentra establecido en el art. 848 del

código civil.

Referido a los bienes que pueden ser objeto del patrimonio familiar; por ejemplo la

legislación brasilera, artículo 70 la refiere sólo a un predio destinado a domicilio del jefe de

familia y de sus beneficiarios que lo son los cónyuges y los hijos en tanto sean menores de

edad. En nuestra legislación se dirige en primer término a proteger la casa habitación en

que se encuentra instalado el núcleo doméstico y en segundo término al lugar de su trabajo,

como fuente generadora de ingresos del grupo familiar; en definitiva comprende: Inmueble

que sirve de vivienda a la familia, así como puede recaer sobre un predio destinado al

centro de trabajo familiar, agricultura, artesanía, industria o comercio, pero en cualquiera

de los casos el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el

sustento de los beneficiarios.

42

Resulta complejo determinar si dentro del patrimonio familiar debe comprenderse no sólo

la vivienda sino también sus accesorios; sobre el particular es bueno recordar que el

antecedente de esta figura, el homestead se extendía a todos los accesorios de la casa, pues

si así no fuera, el deudor privado por el embargo de gozar de los accesorios, podría verse

en la práctica obligado a abandonar el bien principal; de aquí que por ejemplo el

homestead de un hacendado comprendía la granja, los establos y otros elementos

necesarios y anexos que eran indispensables para el goce del homestead mismo, y que las

tierras incultas o abandonadas no formaban parte integrante del homestead.

En el texto del doctor Cornejo Chávez, se lee que la ley francesa establece que el

patrimonio familiar puede establecerse sobre una casa indivisa, pero que puede englobar

tiendas colindantes o simplemente vecinas o recaer sobre una casa con tienda o taller, así

como sobre el material, máquinas o instrumentos dedicados al comercio o industria de la

explotación directamente realizado por una familia de artesanos.

En las legislaciones sudamericanas, preferentemente se establece un valor límite de los

bienes que van afectarse como patrimonio familiar (Argentina, Colombia, Uruguay que los

denominan bienes de familia).

El legislador peruano con sano criterio deja al arbitrio del juez la decisión respecto a

aceptar como patrimonio familiar los bienes necesarios para la morada o el sustento de la

familia o desestimarlo por considerarlo que exceden estas necesidades, verbigracia, podrá

aceptarse como patrimonio familiar un taller artesanal, pero no podrá serlo, sino se desea

afectar más de dos talleres artesanales, o una casa habitación, pero no un edificio de

viviendas, o una tienda comercial, pero no una cadena de tiendas comerciales.

1.3.1.- Instituyentes y beneficiarios del Patrimonio Familiar

Con relación al mismo bien:

Estando al objeto de esta institución jurídica, como una de amparo familiar que tiene por

finalidad garantizar al núcleo doméstico, contra el riesgo del desamparo, esta garantía, se

expresa en privilegios como:

43

El de no poder ser enajenado, porque el objeto es garantizar que el núcleo familiar,

tenga morada o sustento, en tanto este vigente la constitución del bien como

patrimonio familiar.

El de ser inembargable, Tanto el inmueble como sus frutos, (con las excepciones

dispuestas por ley)

El de no poder ser hipotecado ni dado en anticresis: porque, al darse en hipoteca al

no poder ser embargado, tampoco podría ser rematado; al darse en anticresis, habría

que entregársele la posesión al acreedor anticresista. Entonces se desnaturalizaría

abiertamente esta institución.

El de no poder ser arrendado: si no existen las causas justificantes para dicha cesión

de uso del bien, pues al constituirse se exige que se ocupe como vivienda o morada

o se constituya en el sustento de la familia, a favor de quien se ha constituido.

Con respecto a los beneficiarios.

Si tenemos presente, que la finalidad de la constitución del patrimonio familiar es asegurar

la morada, o el sustento de los nombrados "beneficiarios", los efectos son:

La no transferencia de la propiedad de los bienes constituidos como patrimonio

familiar, quiere decir que, implica la conservación de la titularidad del derecho real

de propiedad, para el constituyente.

El derecho al disfrute de los bienes constituidos en patrimonio familiar, quiere decir

que, a pesar que los beneficiarios no obtienen la titularidad como propietarios les

asiste el derecho a ejercer uno de los poderes jurídicos, que se tiene cuando se es

propietario, el derecho al disfrute del bien.

Solo con el ejercicio de la posesión sobre el bien, se garantiza el objeto de la

constitución del patrimonio familiar.

Beneficiarios.-

Bajo la denominación de hogar de familia, el código de 1936, refería que el constituyente

fijaba a los beneficiarios, pero esta facultad no era irrestricta, sino que estaba limitada a los

parientes hasta el tercer grado, entendiéndose como tales al parentesco colateral que

comprende a los tíos y sobrinos, mas no al parentesco en línea recta que como sabemos es

ilimitado; el código se ponía en el caso de que el constituyente no se hubiera pronunciado

44

sobre este punto, en este caso por propia disposición del cuerpo legal, los beneficiarios

eran el constituyente, su cónyuge, sus descendientes menores o incapaces y sus

ascendientes y hermanos que se encontraban en estado de reclamar alimentos, elementos

de juicio usado en la legislación mejicana, que combina dos criterios para señalar a los

beneficiarios: la relación parental y alimentaria.

El código civil de 1984, en el artículo 495, utilizando un término excluyente refiere que

pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar sólo los cónyuges, los hijos y otros

descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en

estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente; ahora bien, al

utilizarse el término estado de necesidad que como sabemos alude a la insuficiencia y

carencia de recursos de una persona para atender a sus necesidades, está refiriéndose al

derecho alimentario. No se ha contemplado la posibilidad de que personas sin vínculo de

parentesco con el constituyente, pero que vivan con él o dependan de él puedan gozar de

este derecho, incluso no les alcanza el beneficio a los parientes colaterales del tercero y

cuarto grado del propio constituyente.

Resulta curioso que el legislador no haya considerado dentro de los beneficiarios a los

concubinos, sobre todo si, en un primer momento la comisión reformadora del código civil

consignó tal posibilidad respecto de los concubinos varón y mujer que formaran una unión

de hecho, con una vida en común no menor a dos años y sin impedimentos para contraer

matrimonio, y no deja de llamar la atención ello, por cuanto si la finalidad del patrimonio

familiar es proteger a la familia, y por otro lado nuestras familias peruanas no sólo tienen

como fuente el matrimonio, sino que existen un buen número de ellas que hacen vida en

común asumiendo las mismas responsabilidades y derechos de los casados pero no lo

están, por cuanto su unión no ha sido sancionada legalmente, en consecuencia

reconociéndose que el patrimonio familiar está dirigida a amparar a la familia, debió

también considerarse no sólo a las familias matrimoniales ( cónyuges) sino también a las

familias extramatrimoniales ( concubinos).

Es necesario precisar que el patrimonio familiar no transfiere propiedad a los beneficiarios,

sino sólo el derecho de disfrutar del bien, así como que el mismo código señale en qué

casos los beneficiarios dejan de serlo.

45

Con respecto a los terceros:

Estando a las formalidades y requisitos y exigidos, para su constitución, se tiene:

La oposición de aquel que se considere con legítimo interés, solicitando la nulidad

de la afectación, es decir, que el acreedor, que se considera afectado en sus

derechos puede "oponerse, porque el Código Civil, considera en términos generales

"deudas", mas no da ninguna condición especial.

De presentarse oposición para la constitución de un patrimonio familiar se aplicará lo

establecido en el art. 847 del código civil, el cual expresa “Si hubiere oposición para la

constitución del patrimonio familiar, se la resolverá por el trámite del juicio verbal

sumario.

Cuando algún acreedor con suficiente título se opusiere, el juez no concederá la licencia

judicial mientras el instituyente o instituyentes no cancelaren la obligación o aseguraren

suficientemente el pago.”

En Ecuador se acepta que la subrogación del patrimonio familiar se practica ante Notario.

En la legislación ésta, se considera el caso de la expropiación, por causa de necesidad y

utilidad pública, el inmueble sobre el que se ha constituido el patrimonio familiar, el precio

íntegro y de las correspondientes indemnizaciones se depositará en un Banco para que, con

la compra de otro inmueble, siga constituido el patrimonio. Entre tanto los beneficiarios

percibirán los dividendos por intereses en vez de los frutos a que antes tenían derecho.

Mientras subsista el patrimonio familiar, los bienes que lo constituyen estarán exentos de

impuestos, salvo el gravamen a la propiedad predial, sin que para su cómputo se acumulen

las demás contribuciones.

1.3.2.- Administración del Patrimonio Familiar

Según el Art. 842 la administración corresponde a los cónyuges, si ambos lo han

constituido, siguiendo las reglas análogas a las de la administración de la sociedad

conyugal.26

26

Código Civil ecuatoriano, art. 842

46

En caso de muerte o de impedimento legal de uno de los cónyuges, le reemplazará el otro,

y a falta de ambos, el administrador que nombraren los beneficiarios mayores de edad y el

curador o curadores que, de acuerdo con las leyes, representaren a los menores

beneficiarios.

Le corresponde al marido y a la mujer, en conjunto, la administración del patrimonio

familiar, siguiendo las reglas de la sociedad conyugal y, en caso de muerte o impedimento

legal de uno de ellos, lo reemplazará el otro.

Si faltaren los dos, el responsable de esos bienes será la persona que nombren los

beneficiarios mayores de edad, o en su defecto, el representante legal de los menores.

“Cuando existen discrepancias en la administración del patrimonio, esta se resuelve por la

vía judicial, a través de un juicio civil verbal sumario”, sostiene Murrieta; empero, aclara

que instituir un bien como patrimonio familiar no sólo es potestad de los matrimonios,

pues una persona viuda, divorciada o célibe (soltera), también puede hacerlo, en beneficio

suyo o de sus hijos, amparándose en el artículo 837 del mismo cuerpo legal.

En estos casos la administración de los bienes le corresponderá a la persona que designare

el instituyente, pudiendo ser él mismo. Sin embargo, esta institución también tiene

limitantes.

El principal radica en el hecho de que jamás un patrimonio familiar podrá constituírselo en

perjuicio de los derechos de los acreedores, ni de las personas a quienes deba alimentos el

instituyente.

Al respecto, el artículo 850 establece que aquellos que resulten afectados con este acto

podrán ejercer en contra de quien lo perjudicó una acción rescisoria (deja sin efecto o

finaliza el contrato).

Otra de las limitantes es el monto de los bienes que deben formar el patrimonio.

47

El artículo 843 del Código Civil señala que la cuantía (monto) de los bienes que integren el

patrimonio familiar, no puede exceder de 48.000 dólares, como base, y de un adicional de

$ 4.000 por cada hijo.

“Esto implica que si la pareja tiene un hijo, la cifra máxima sería 52.000 dólares”, Al

respecto, la legislación establece que si el precio de los bienes sobre los que se constituye

el patrimonio familiar fuere inferior al máximo permitido, se podrá posteriormente ampliar

hasta completar su límite, en un trámite judicial igual al utilizado para su institución.

Al efecto, se debe considerar que por la vigencia del COOTAG, el avalúo de los bienes

inmuebles subió drásticamente, al punto de igualarse al precio real o de mercado, lo que

implica que el monto fijado en el Código Civil es baja, por lo que también se debería

aumentar esta cuantía, que no pueda exceder de cien mil dólares de los Estados Unidos de

Norteamérica, como base y de un adicional de diez mil dólares de los Estados Unidos de

Norteamérica por cada hijo.

Cabe indicar que el constituyente no queda al margen de los beneficios del usufructo de los

bienes constituidos en patrimonio familiar.

Cuando existen discrepancias en la administración del patrimonio, esta se resuelve por la

vía judicial, a través de un juicio civil verbal sumario. Si hubiere desacuerdo en cuanto a la

administración, los beneficiarios podrán acudir al juez para que nombre administrador.

1.3.3.- Privilegios y limitaciones del patrimonio familiar.-

Una vez constituido el patrimonio familiar, el bien o los bienes que lo constituyen entran a

una suerte de isla legal sobre el cual no pueden recaer ningún acto que tienda a limitarlo

restringirlo o privarlo, y todo ello en resguardo y seguridad de los beneficiarios de la

institución. Se señala que este régimen especial se traduce a través de privilegios que se

otorga a la figura pero también restricciones o limitaciones a la propiedad del titular del

bien, que sería el constituyente, pues bien analicemos por separado estos privilegios y

limitaciones.

48

Privilegios o prerrogativas del patrimonio familiar.-

Una vez constituido el patrimonio familiar se crea un régimen especial de amparo al bien o

bienes que lo comprenden, es así que se produce la inembargabilidad de los mismos sin

más excepciones que los que cada legislación taxativamente establezca; sobre el particular

nuestro ordenamiento legal establece que el bien o los bienes que integran el patrimonio

familiar son inembargables, sin embargo, y por excepción si podrán ser embargados los

frutos del patrimonio familiar y sólo hasta las dos terceras partes; en efecto estos frutos

pueden ser embargados por deudas provenientes de alimentos, condenas penales y tributos

referentes al bien. Conviene analizar brevemente cada una de estas posibilidades de

embargo de los frutos.

En cuanto a los alimentos debidos por el constituyente, es justificable el embargo en

atención al carácter vital y de urgencia que tienen los alimentos, por cuanto su

incumplimiento puede acarrear graves perjuicios a los acreedores alimentarios.

En lo que atañe a las condenas penales, están referidas a los actos delictuosos

realizados por el constituyente, el mismo que recibe una sanción penal y la obligación de

reparar el daño, esta reparación podrá ser cubierta a través del embargo de los frutos del

patrimonio familiar, y ello es justificado, porque si bien es cierto se debe garantizar los

bienes afectos a esta institución, pero también lo es que se debe garantizar el legítimo

interés de las víctimas o agraviados del delito cometido por constituyente, y si no hay otros

bienes del infractor, entonces deberá atenderse esta reparación con los frutos del

patrimonio familiar.

En lo que respecta los tributos referentes al bien que se adeudan al fisco, y que permite su

pago vía el embargo de los frutos del patrimonio familiar, recibe crítica por cuanto dicen

que el Estado no tiene por qué tener preferencia sobre otros acreedores, a quienes no se les

permite embargar los frutos para realizar su crédito, mientras que al Estado sí se le da esta

posibilidad por deudas derivadas de impuestos, contribuciones arbitrios que afectan al

bien, objeto del patrimonio familiar, sin embargo si los bienes del patrimonio familiar

gozan de los servicios públicos como los demás bienes, deben igualmente soportar su parte

proporcional en las cargas públicas.

49

Se discute que el embargo recaiga sobre las dos terceras partes de los frutos, señalándose

que es muy alto, y que sólo quedaría a favor de los beneficiarios un tercio, lo que no resulta

justo; esto puede ser cierto, y quizás debamos ir a una reducción del porcentaje.

Limitaciones o restricciones que impone el patrimonio familiar.-

Debemos precisar que en todo caso, estas restricciones a las facultades dominales quedan

justificadas en tanto se dirigen a proteger a los beneficiarios del patrimonio familiar.

Constituido el patrimonio, nace la obligación legal de habitar la casa y explotar

directamente el predio, ello implica que no se puede realizar ningún acto jurídico que

atente contra el cumplimiento de la obligación citada, es así que nuestro código civil señala

que el patrimonio familiar es inalienable (en general se dice inalienable cuando no resulta

posible enajenar por obstáculo natural o por prohibición convencional o legal), lo que

significa que los bienes afectos al patrimonio familiar no pueden ser enajenados mientras

subsista la afectación, lo que constituye una garantía fundamental para los beneficiarios,

quienes tendrán la certeza de que el patrimonio siempre estará a su uso y disfrute,

independientemente de que el constituyente haya variado su voluntad y decida

unilateralmente revocar la constitución, por cuanto esto no es posible sin causa

justificada y previa aprobación del Juez. Con este mismo criterio se restringe la facultad

de constituir gravámenes sobre los bienes afectados, en tal mérito no pueden ser

hipotecados ni dados en anticresis, porque de lo contrario surgiría, en el primer caso, el

riesgo de la pérdida del bien, y en el segundo, se desnaturalizaría la figura, por cuanto

la anticresis exige la entrega del bien al acreedor. No olvidemos que el patrimonio

familiar persigue fundamentalmente asegurar la permanencia y estabilidad de la familia.

1.3.4. Ventajas y desventajas del Patrimonio Familiar

Se critica al patrimonio familiar por cuanto señalan que se vulnera el principio de libertad

restringiendo las facultades dominales; al respecto diremos que no encontramos asidero en

esta crítica, por cuanto la constitución de la institución es voluntaria, a nadie se le obliga

que la instituya, como por ejemplo, ocurre en las legislación mejicana a propósito de

deudas alimenticias. Además debemos considerar que el Derecho igualmente tiende a dar

seguridad jurídica, y en este caso esa seguridad la otorga a la familia, protegiéndola de los

riesgos futuros.

50

Se sostiene que inmoviliza la propiedad de ciertos bienes sacándolos del comercio de los

hombres; esta es una crítica seria, pero que sin embargo, al menos en nuestra legislación

resulta parcial, por cuanto, la constitución del patrimonio familiar no es perpetua, se da la

posibilidad en la misma ley de que por razones justificadas se extinga la figura, además de

permitir ejercer algunos derechos, si no el de la enajenación, pero si la posibilidad del

arriendo, y aún se permite el embargo parcial de los frutos del patrimonio.

Se sostiene y con razón, que el patrimonio familiar restringe el acceso al crédito; esta es

una crítica justificada desde nuestro punto de vista; el propietario del bien afectado no

puede obtener con la garantía que le podría proporcionar el bien un acceso al crédito, sobre

el particular recordemos que el bien objeto del patrimonio familiar no puede ser dado en

hipoteca ni anticresis.

Resulta obvio la importancia que tiene el crédito en nuestros días, y por ello y a guisa de

ejemplo diremos que existen muchos casos de personas que compran un inmueble para

destinarlo como casa habitación, y la forma de compra venta es de alquiler venta, que

lleva implícita la hipoteca legal por el saldo del precio; obsérvese en estos casos la

imposibilidad de constituir estos bienes como patrimonio familiar por las exigencias

legales de la no existencia de deudas cuyos pagos se vean afectados con la constitución del

patrimonio familiar. Estos casos quizás son los que más requeriría de protección, como lo

otorga la figura bajo comentario, pero legalmente no es posible, sin embargo existen

antecedentes que si contemplaban estos casos, como por ejemplo la ley 13500 del 26 de

enero de 1961 que estableció un régimen sobre asociaciones para la construcción y

adquisición de viviendas; los inmuebles adquiridos o construidos conforme a las

condiciones establecidas en dicha ley gozaban de los beneficios propios del hogar de

familia ( hoy patrimonio familiar) por mandato expreso de la ley y sin exigirse a los

propietarios el requisito de no tener deudas que para constituir el hogar de familia exigía el

artículo 462 del código civil de 1936.

Creemos que en este punto debe haber una modificación en la legislación a fin de asegurar

a los integrantes del grupo familiar un nivel de vida que permita su normal

desenvolvimiento y se logre la inviolabilidad económica del bien o bienes afectos al

patrimonio familiar, en tanto que los acreedores del constituyente no pueden dirigirse

contra estos bienes; por otro lado, el patrimonio familiar favorece el desarrollo de la

51

pequeña propiedad, pues un predio destinado a la agricultura, artesanía, industria, o

comercio puede ser destinado como patrimonio familiar, impulsando con ello el trabajo

obligatorio y colectivo del grupo doméstico.

1.3.5.- Extinción del Patrimonio Familiar

La extinción del patrimonio familiar se encuentra establecida en el artículo 851 del Código

Civil en cual se expone las causales para la extinción de un Patrimonio Familiar ya

constituido:27

1a.- El fallecimiento de todos los beneficiarios, si el constituyente es célibe;

El Dr. Carrión hace notar la discordancia entre esta norma y la del Art. 837 ya que ésta

permite que los célibes puedan constituir patrimonio familiar sólo en su beneficio. En tal

caso no hay más beneficiarios que él mismo.

Así mismo, se pregunta ¿si el instituyente no es célibe, no se extingue el patrimonio

familiar si mueren todos los beneficiarios? De la lectura del numeral, se concluirá que no,

lo cual también resulta ilógico, dice Carrión, ya que la base de esta figura jurídica es la

existencia de una familia y de beneficiarios.

2a.- La terminación del estado de matrimonio, siempre que hubieren fallecido los

beneficiarios;

Concuerda esta norma con la contenida en el Art. 842 en el sentido de que no se inscribirá

el divorcio si no se hubiere acordado la administración del patrimonio, ya que la existencia

de beneficiarios impide la terminación del mismo.

3ª.- El acuerdo entre los cónyuges si no existiere algún hijo o nieto de uno de ellos o de

ambos, que tuviere derecho a ser beneficiario;

No parece adecuada esta norma para Carrión, ya que el patrimonio beneficia a los mismos

cónyuges; y, si aún existen, el acuerdo, es inepto, dice, para extinguirlo.

27

Código Civil Ecuatoriano. Art. 851

52

Puede darse el caso de que los cónyuges hayan adquirido otras propiedades que les sirvan

de vivienda, pero necesitan liberar aquella a la que le impusieron este gravamen

(patrimonio familiar) para hipotecarlo y obtener así recursos para algún negocio o

necesidad inminente, por lo que nada puede impedir que renuncien a este derecho, siempre

que no afecte a terceros, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 11 del Código Civil.

El Dr. Larrea Holguín, hace notar que esta norma debería ser también aplicable a los que

ya dejaron de ser cónyuges por haberse divorciado (o haberse declarado la nulidad del

matrimonio), si no hay ningún hijo o nieto.

4ª.- La subrogación por otro patrimonio que podrá ser autorizada por el juez, previa

solicitud del instituyente. El juez calificará la conveniencia en interés común de los

beneficiarios.

Este no es un caso de extinción sino de subrogación. Larrea dice que sería conveniente que

para todos los casos de extinción y no sólo para éste, debería contarse con el juez, y con los

mismos requisitos que para la constitución, ya que de esa manera se podría evitar abusos y

perjuicios a terceros.

El artículo 18 de la Ley Notarial en su numeral 10 establece que para extinguir un

patrimonio familiar los notarios cumplirá con los siguientes procedimientos: “ Receptar la

declaración juramentada del titular de dominio, con la intervención de dos testigos idóneos

que acrediten la necesidad de extinguir o subrogar, de acuerdo a las causales y según el

procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio familiar constituido sobre sus bienes

raíces, en base a lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará extinguido a

subrogado y dispondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en el Registro

de la Propiedad correspondiente; 28

En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la Ley, deberá

adicionalmente contarse con la aceptación de las instituciones involucradas;”

28

El artículo 18 de la Ley Notarial, numeral 10.

53

Se debería agregar como causales la destrucción total del bien constituido en patrimonio

familiar, dice Larrea, y la resolución del contrato por el cual se adquirió el bien inmueble,

como cuando las tierras agrícolas revierten al Estado. No es el caso de la expropiación en

cuya situación, se deberá depositar “el precio íntegro de la expropiación y de las

correspondientes indemnizaciones se depositará en un Banco para que, con la compra de

otro inmueble, siga constituido el patrimonio. Entre tanto los beneficiarios percibirán los

dividendos por intereses en vez de los frutos a que tenían derecho.” (Art. 852).

Se admite que el patrimonio subsistirá mientras viva el constituyente, y algunos autores

señalan que igualmente subsistirá mientras exista la situación de necesidad de la familia

para la cual se constituyó aunque el constituyente haya fallecido.

El código Italiano menciona que el hogar de familia se mantiene hasta el cumplimiento de

la mayoría de edad del menor de los hijos, sin embargo la autoridad judicial puede

disponer la disolución parcial cuando concurran razones de utilidad para que los hijos

mayores de edad adquieran la parte que pertenece al resto sobre la cuota legítima. En Suiza

el asilo de familia subsiste hasta el fallecimiento del propietario salvo que sea transferido a

los herederos por disposición de su voluntad.

El código civil de 1936 peruano disponía que ordinariamente el hogar de familia subsistía

mientras viva el constituyente y por excepción también cuando el Juez a pedido del

cónyuge sobreviviente, tutor o de un hijo mayor de edad o del consejo de familia ordenaba

la subsistencia del hogar de familia hasta que el último de los hijos llegara a la mayoría de

edad, debiendo indemnizarse a los herederos mayores de edad que no aprovechen del

hogar por el aplazamiento de la división y partición de los bienes. Igualmente contemplaba

la legislación del 36 la posibilidad de que se revoque el hogar la familia por causa de

fuerza mayor, que podría ser el cambio de residencia o que represente un obstáculo para su

progreso o desenvolvimiento.

El código civil de 1984 en el artículo 499 refiere que el patrimonio familiar se extingue:

a) Cuando todos sus beneficiarios dejen de serlo; así los cónyuges dejan de serlo o mueren;

los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces, cuando mueren o

llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad; los padres y otros ascendientes

cuando mueren o desaparece el estado de necesidad. En consecuencia para que

54

desaparezca el patrimonio familiar ninguno de los beneficiarios deben seguir gozando de

tal situación, bastando que sólo uno de ellos se encuentre como tal para que el patrimonio

familiar continúe vigente.

b) Cuando sin autorización del juez los beneficiarios dejan de habitar la casa o de trabajar

el predio un año continuo; pero y qué pasa cuando el abandono se produce por períodos

que sumados exceden el año; en esta situación creemos que no se habría producido la

extinción. Repárese que cuando estamos frente a una causal como la que comentamos, los

mismos beneficiarios habrían desnaturalizado la institución.

c) Cuando habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez a pedido de los beneficiarios

lo declara extinguido; es de notar que el legislador concede esta facultad a los

beneficiarios, dentro de los cuales obviamente está el constituyente. Sobre esta causal, los

jueces deberían ser muy prudentes para conceder tal extinción, pues podría estar

presentándose situaciones de injusticia, en las que levantado el patrimonio, luego se vende

el bien, y los beneficiarios, que ordinariamente lo serían la cónyuge e hijos, se verían poco

menos que en la calle.

d) Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso el producto de la

expropiación debe ser depositado en una institución de crédito para constituir un nuevo

patrimonio. Durante un año el justiprecio depositado será inembargable. Cualquiera de los

beneficiarios puede exigir dentro de los seis primeros meses que se constituya el nuevo

patrimonio (aún cuando debería ser dentro del año). Si al término del año mencionado no

se hubiera constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio, el dinero será

entregado al propietario del bien o bienes expropiados. Las mismas reglas son de

aplicación en los casos de destrucción del inmueble cuando ella genera una indemnización.

1.4.- La Constitución de la República y el Patrimonio Familiar

El deber del Estado es proteger fundamentalmente, los derechos de la persona, los bienes,

la vida de la familia, dotando de una herramienta jurídica para dicho fin, haciendo de esta

protección una extensión progresiva de este derecho Constitucional, hacia los bienes

materiales de la familia, del núcleo familiar, por ejemplo los bienes adquiridos a través de

las cooperativas de vivienda, del Banco de la Vivienda, del Seguro Social, entre otros, los

bienes de la vivienda para la familia; en tal situación cada esfera a la que corresponda el

55

desarrollo de sus actividades y competencias tienen su propia legislación y disposiciones

legales pertinentes que se refieren al patrimonio familiar, institución que cuya finalidad es

proteger los bienes de la familia.

En el Tratado de Política Laboral y Social, de N. Zamora y G. Cabanellas, se expresa que

para el clasicismo jurídico que atribuía un solo patrimonio a cada persona, pero solo a cada

persona, resulta inconcebible un patrimonio familiar, por el argumento de que la familia,

aún institución venerable a través de los tiempos, no ha tenido reconocimiento de persona

para el Derecho. 29

Pero como el Derecho no es únicamente ciencia lógica sino social además, se ha visto

forzado a reconocer que la familia tiene su esfera propia. De ahí que algunos bienes, con

afectación dominical a alguno de los individuos componentes del grupo, cuenten con

incuestionable afectación familiar.

El conjunto de los bienes que ha recibido tal afectación integra el denominado patrimonio

familiar. Se demuestra así con ciertas normas de los regímenes matrimoniales, de las

sucesiones y de las liberalidades, a cubierto de disposiciones impremeditadas a favor de los

extraños.

Se completa ese planteamiento y concepto con el agregado de que el patrimonio familiar lo

componen derechos pecunarios y no pecunarios. Entre los segundos puede citarse el

derecho al honor familiar y el de llevar el apellido.

Entre los de índole pecuniaria se encuentran las legítimas sucesorias, la continuidad de la

personalidad jurídica del difunto por su heredero y pariente, la transmisión íntegra del

patrimonio, en las sucesiones ab intestato, las restricciones en cuanto a las donaciones, la

revocabilidad de algunas por nacimiento ulterior de los hijos y el sometimiento a tutela en

los ordenamientos que condenan la prodigalidad del que tiene parientes inmediatos.

29

Zamora N y G. Cabanellas. Política Laboral y Social,

56

1.4.1.- Principios aplicables a la constitución y extinción del Patrimonio Familiar

Extinguido el patrimonio familiar los bienes vuelvan al régimen normal de administración;

y, si se trata de bienes de la sociedad conyugal, se rigen por las disposiciones que la

regulan. En todo caso, los propietarios recuperan la plenitud de sus atribuciones y si

hubiere muerto el causante, los bienes pasarán a los herederos.

1.4.1.1.- La Celeridad y la Economía Procesal en la extinción del Patrimonio Familiar

La celeridad es definida Guillermo Cabanellas, cuando sobre su significado señala:

“Velocidad. Prontitud, rapidez. El vocablo se valora como cualidad siempre que configure

diligente actividad”30

.

De acuerdo con esta noción general la celeridad hace referencia a la velocidad o prontitud

que caracterizan la ejecución o desarrollo de unas actividades específica.

Conforme al concepto citado, la celeridad como un principio procesal, hace referencia a la

velocidad o prontitud con la que se actúa en el desarrollo del respectivo procedimiento y en

la potestad de administrar justicia.

La Constitución de la República del Ecuador, respecto al principio que estamos analizando

menciona lo siguiente: “Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y

jueces, y los otros operadores de justicia, aplicarán el principio de la debida diligencia en

los procesos de administración de justicia”.

A través de la disposición citada la Constitución, persigue que se cumpla el principio de

celeridad en la administración de justicia, disponiendo que las servidoras y servidores

judiciales y todas las personas que intervienen en la administración de justicia, aplique la

debida diligencia en el desarrollo de los procesos correspondientes.

En el Código Orgánico de la Función Judicial, el principio de celeridad es regulado, en el

artículo 20 que de manera textual dice lo siguiente: 31

30

Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos

Aires, Argentina, 2001, pág. 119. 31

Código Orgánico de la Función Judicial, art. 20.

57

La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución de

la causa, como en la ejecución de lo decidido. Por lo tanto, en todas las materias, una vez

iniciado y proceso, las juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite dentro de los

términos legales, sin esperar petición de parte, salvo en los casos en que la ley disponga lo

contrario.

El retardo injustificado en la administración de justicia, imputable a juezas, jueces y demás

servidores de la Función Judicial y auxiliares de la justicia, será sancionado de

conformidad con la Ley”.

Como podemos observar la disposición anterior de manera muy clara ratifica las normas

establecidas en la Constitución de la República y del Ecuador, en el Código de

Procedimiento Civil y Penal, respecto del principio de celeridad que debe ser observado y

aplicado en el proceso. Incluso se establece que una vez iniciado el proceso, es una

obligación de los jueces, proseguir el trámite dentro de los términos legales, sin esperar

petición de parte, a excepción de aquellos casos en que deban actuar a pedido de las partes

procesales de acuerdo con lo señalado en la Ley.

De las normas jurídicas antes mencionadas, se puede establecer que la celeridad es un

principio que marca la necesidad de que los procesos se desarrollen en un tiempo

prudencial para evitar la viciosa costumbre de eternizar la sustanciación de dichos

procedimientos con grave detrimento de la justicia que se transforma en injusticia para las

partes procesales, cuando se dilata.

El principio de celeridad y economía procesal, se inspira en el hecho de que la justicia

debe ser administrada de manera pronta de tal forma que el acceso a la tutela jurídica y el

ejercicio del derecho de defensa no se limite al solo hecho de recurrir al órgano

jurisdiccional respectivo y luego esperar un largo, muy largo tiempo, para que se resuelva

el asunto que motivó la actividad judicial, sino que la resolución definitiva debe llegar

pronta y ágil para que el ciudadano se sienta confiado en que el Estado está velando de

manera efectiva por sus bienes e intereses.

El principio de Celeridad Procesal establecido en el Artículo 169 de la Constitución de la

República del Ecuador se contradice con el trámite de constitución de patrimonio familiar

constante en Título XI a partir del Art. 835 y siguientes del Código Civil, en que se demora

58

desde la presentación de la petición hasta la autorización del juez competente para proceder a

escriturar la constitución del patrimonio familiar.

1.5.- Derecho Comparado

1.5.1.- México

Javier Oroz COPPAL, en un artículo publicado como "Patrimonio de Familia" en Gaceta

Jurídica del Ciudadano espacio de libre expresión de esfuerzo social cotidiano de México

AC, expresa "se le conoce como "Patrimonio familiar" el mismo que puede llegar a ser

muy efectivo, sabiéndolo manejar. "Es aquel patrimonio inalienable, inembargable, no

sujeto a gravamen, formado con una cantidad limitada de bienes, destinados al

sostenimiento y estabilidad de una familia".32

Son objeto del patrimonio de la familia: la casa en que la familia habita, sus muebles y

equipo de casa, un vehículo automotriz y además una porción de terreno anexo o a

distancia no mayor a 1km de la casa.

Sólo pueden constituirse en patrimonio de familia con bienes ubicados en la jurisdicción

municipal en que esté domiciliado el que lo constituye. la propia legislación establece que

el valor máximo de los bienes afectos al patrimonio de la familia será el equivalente a

treinta y cinco mil veces el salario mínimo diario general vigente en la zona económica de

que se trate ($1´650,600.00 pesos), en la época en que se constituya dicho patrimonio,

quedando incluido dentro del valor antes mencionado, el del vehículo automotriz cuyo

valor máximo será el equivalente a cinco mil veces el salario mínimo diario general

vigente en la zona económica de que se trate ($235,750.00 pesos).

Para constituirlo se promueve ante un Juez una "jurisdicción voluntaria", procedimiento en

el cual se exige que el miembro de la familia que quiera constituir el patrimonio lo

manifieste por escrito al juez de su domicilio, designando con toda precisión y de manera

que puedan ser inscritos en el Registro Público los bienes que van a quedar afectados.

Asimismo, este responsable miembro de la familia debe comprobar su mayoría de edad;

que su domicilio está en el lugar donde se quiere constituir el patrimonio; que en efecto

32

Oroz Coppal Javier, en un artículo publicado como "Patrimonio de Familia" en Gaceta Jurídica del

Ciudadano espacio de libre expresión de esfuerzo social cotidiano de México AC, expresa "se le conoce

como "Patrimonio familiar".

59

tiene una familia mediante copias certificadas de las actas del Registro Civil; que los

bienes objeto del patrimonio son propiedad del constituyente y que no reportan

gravámenes fuera de las servidumbres; y por último que el valor de los bienes que van a

constituir el patrimonio no exceda del ya señalado.

El autor deja constancia, que en México como en el nuestro, existe también la figura de la

"simulación", razón por la que llama a reflexión para que no se haga abuso de esta noble

institución, ya que algunos notables deudores, utilizan al patrimonio como escudo

fraudulento en contra de sus acreedores, aprovechándose que éste patrimonio es casi

inmune de embargos.

1.5.2.- Colombia

En Colombia el patrimonio de familia es una figura jurídica a través de la cual se puede

afectar un bien inmueble sobre el cual se tenga la propiedad plena, los cuales no se posean

con otra persona proindiviso, y cuyo valor no exceda los 250 salarios mínimos mensuales

vigentes, según lo establecido en el artículo primero de la ley 495 de 1999.33

El patrimonio de familia se puede constituir a favor de:

A favor de una pareja de esposos o compañeros permanentes y sus hijos.

A favor de una pareja de esposos o compañeros permanentes.

A favor de menores de edad que estén dentro del segundo grado de consanguinidad.

Cuando el patrimonio de familia se constituye sobre los hijos hay que tener en cuenta que

estos deben ser menores de edad. A partir de la vigencia del decreto 2817 del 2006 el

patrimonio de familia se puede constituir mediante escritura pública, dicha constitución

efectuada a través de escritura pública se puede efectuar en una notaría del circulo notarial

del lugar donde se encuentre el bien inmueble.

¿Quiénes puede constituir un patrimonio de familia?

El artículo 5 de la ley 70 de 1931 establece quien puede constituir el patrimonio de la

familia, dicho artículo dice lo siguiente:

33

Ley 495 de 1999 en Colombia.

60

a) Por el marido sobre sus bienes propios o sobre los de la sociedad conyugal;

b) Por el marido y la mujer de consuno, sobre los bienes propios de ésta, cuya

administración corresponda al primero, y

c) Por la mujer casada, sin necesidad de autorización marital, sobre los bienes cuyo

dominio y cuya administración se hubiere reservado en las capitulaciones matrimoniales, o

se le hubieren donado o dejado en testamento en tales condiciones.

Sin embargo el artículo 1° del decreto 2817 de 2006 establece que pueden constituir

patrimonio de familia el padre la madre, los dos o un tercero.

Es un requisito que el bien que se constituye como patrimonio de familia no exceda en su

valor de 250 salarios mínimos vigentes, entonces que pasa cuando una vez constituido el

patrimonio de familia el bien excede de este valor , cuando esto sucede el bien sigue

siendo patrimonio de familia por ese hecho no pierde el carácter de tal.

1.5.3.- Perú

La familia, célula vital de la sociedad, requiere para alcanzar un desarrollo óptimo, un

soporte económico que le permita a sus integrantes obtener metas acorde con su naturaleza

humana; este sustrato material, económico debe comprender bienes en cantidad suficiente

que permitan dotar de una morada y fuentes de trabajo, liberándolos de la incertidumbre y

riesgos propios de la sociedad actual.

Respondiendo a estos objetivos, surge en las legislaciones contemporáneas una figura

jurídica que adopta diferentes denominaciones pero con una sola sustantividad y fin, la de

protección al núcleo familiar.

El bien de familia, hogar de familia, asilo de familia, homestead, patrimonio de la familia,

o patrimonio familiar, consiste en afectar un predio para morada del grupo familiar o un

predio destinado a la agricultura, industria, artesanía o comercio que sirva como fuente de

trabajo de la familia, y que agotado un procedimiento determinado, ese predio se convierte

en inembargable e inalienable.

61

En Perú, la institución es recogida recién a partir del código de 1936,34

con la

denominación hogar de familia, sin embargo su poca o nula difusión impidió que la

población hiciera suya la figura pese a los beneficios que ella entrañaba. Al expedirse la

Constitución de 1979,35

el hogar de familia es elevado a la categoría de institución

recogida por la carta magna; sobre el particular es de verse de la última parte del artículo

5to que el patrimonio familiar ( antes hogar de familia) era inembargable, inalienable y

transmisible por herencia; el código civil de 1984, recoge la institución con el nombre de

patrimonio familiar, institución ésta que al expedirse la Constitución de 1993, ya no la

recoge, lo que no implica que haya desaparecida la figura, sino que ésta sigue vigente, y su

regulación legal, la tenemos en el código sustantivo.

El término patrimonio familiar resulta confuso, pues se asocia a lo que podríamos entender

como los bienes de la sociedad conyugal, dentro de un régimen de sociedad de gananciales,

e incluso es fácil comprobar cómo a nivel de abogados e inclusos magistrados, al referirse

al patrimonio familiar lo hacen aludiendo a los bienes sociales; a la par de ello, también es

bueno reconocer que su poca difusión, cosa que ocurrió también con el código de 1936,

conspira para su aplicación.

1.5.4. Bolivia

El Código de Familia boliviano regula esta materia en su título preliminar “Del Régimen

Jurídico de la Familia, del Parentesco, de la Asistencia y del Patrimonio Familiar”, en el

Capítulo IV “Del Patrimonio Familiar”, entre los artículos 30 al 40 y 474 al 480. Lo llama

“Patrimonio Familiar”.36

El artículo 31 del Código Civil Boliviano, respecto del objeto protegido, señala que “el

patrimonio familiar comprende un inmueble o una parte del mismo destinado a la vivienda,

pudiendo agregársele los muebles de uso ordinario”.

En relación con los beneficiarios del bien familiar, si bien no existe una norma como la que

existe en Argentina, en donde, como ya lo señalamos, se define qué se entiende por

familia, sí existe una norma que indica cuales son los beneficiarios. Tal norma es el

34

Código peruano de 1936. 35

Constitución peruana de 1979. 36

Código de Familia boliviano, arts. 30 al 40 y 474 al 480.

62

artículo 33 del Código de Familia Boliviano, el cual prescribe los sujetos que pueden pedir

que se constituya el patrimonio familiar.

De acuerdo a lo dispuesto por el Código de Familia boliviano la constitución del

“Patrimonio familiar” se realiza por resolución judicial37

, la cual se dicta en un

procedimiento especial, dentro del cual las personas interesadas con la declaración

presentan una solicitud, la que debe cumplir con varios requisitos (dentro de los cuales

podemos mencionar la publicación de la solicitud en un periódico de la localidad).

Luego, en caso de que no exista oposición de terceros, el juez, asistido por el fiscal, dictará

la resolución respectiva declarando por constituido el patrimonio familiar, y ordenando que

se inscriba en el Registro de Derechos Reales tanto la solicitud como la resolución que

declaró constituido el patrimonio familiar, así como también se ordenará su publicación,

con el objeto de poner aquella medida en conocimiento de terceros, quienes por tanto no

podrán alegar la inoponibilidad de la constitución de bien familiar.

1.5.5.- Alemania

Desde la reforma de la legislación matrimonial de 1957 existen dos disposiciones del BGB

que se reconduce, por vía jurisprudencial y doctrinal, a la protección de la vivienda

familiar. Por una parte encontramos el artículo 1365, el cual en su inciso primero preceptúa

que un cónyuge no puede obligarse sin el consentimiento del otro respecto de la integridad

de su patrimonio.

Por otra parte tenemos también el artículo 1369 del BGB, el cual dispone que un cónyuge

casado en régimen legal no pueda disponer de los objetos de menaje que le pertenecen, sin

la autorización del otro.

1.5.6. Italia

Los bienes familiares están contemplados dentro del sistema jurídico italiano en el Código

Civil, en los artículos 167 y siguientes. Se denominan como “Patrimonio Familiar”, y

tienen por objeto la protección de los cónyuges y de los hijos.

37

Artículos 474 al 480 del Código de Familia boliviano.

63

Respecto de su constitución, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 169 del Código

Civil italiano, puede solicitarlo uno o ambos cónyuge, por medio de una acta pública, por

uno o ambos cónyuges, o mediante un testamento, por un tercero.

Esta afectación que puede pedirla un tercero constituye una gran diferencia respecto de lo

que sucede en nuestra legislación, teniendo incluso aquel tercero, dentro del sistema

italiano, la facultad para decidir a quién se le otorgará el bien.

Los bienes que conforman el “Patrimonio Familiar” se caracterizan por ser inembargables

e indivisibles. También, de acuerdo al artículo 169 del Código Civil italiano, se

caracterizan por ser inalienables.

Para que aquellos bienes puedan enajenarse, se necesita el consentimiento de ambos

cónyuges, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 169 del Código Civil italiano. Este

artículo también señala que en caso que haya hijos menores, se requiere autorización

judicial, aunque sólo en caso de necesidad o utilidad evidente.

El 19 de mayo de 1975 se dictó la ley 151, la cual introdujo una serie de reformas al

derecho de familia. Entre estas, destaca la eliminación del “Patrimonio Familiar”,

sustituyéndolo por el denominado “Fondo Patrimonial”.

1.5.7. Portugal

Los bienes familiares se encuentran regulados en diversas disposiciones del Código Civil

de Portugal. Así nos encontramos con el artículo 1682-A, el cual preceptúa que “la

enajenación, gravamen, arrendamiento o constitución de otros derechos personales de

disfrute sobre la casa vivienda de la familia necesita siempre el consentimiento de ambos

cónyuges”.

Por otra parte, el artículo 1682, n° 3 del mismo Código, establece una norma similar,

disponiendo que “necesita el consentimiento de ambos cónyuges la enajenación o

gravamen: a) de los muebles utilizados conjuntamente por ambos cónyuges en la vida del

hogar”.

64

También cabe señalar el artículo 1684 n° 2 del Código Civil portugués, el cual permite

acudir ante la justicia para que otorgue la autorización en caso de negativa del otro

cónyuge.38

1.5.8.- Ecuador

El Patrimonio Familiar en Ecuador es reconocida en la Constitución de 199639

, en su

artículo 33, referido a la Familia, al aceptar que la unión estable y monogámica de un

hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial que no hayan contraído matrimonio

sino aquellos que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y

circunstancia que señale la ley, dará lugar a una sociedad de bienes, que se sujetará a las

regulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fueren aplicables, salvo que hubieren

estipulado otro régimen económico o constituido, en beneficio de sus hijos comunes,

patrimonio familiar.

Lo mismo sucede en la Constitución de 1998, referido al capítulo 4 los Derechos

Económicos sociales y culturales sección tercera de la familia, en el Articulo 39, expresa

"Se propugnarán la maternidad y paternidad responsables. El Estado garantizará el derecho

de las personas a decidir sobre el número de hijos que puedan procrear, adoptar, mantener

y educar. Será obligación del Estado informar, educar y proveer los medios que coadyuven

al ejercicio de este derecho. Se reconocerá el patrimonio familiar inembargable en la

cuantía y condiciones que establezca la ley, y con las limitaciones de ésta. Se garantizarán

los derechos de testar y de heredar"

En el Código Civil a partir del artículo 842, considera quiénes pueden constituir, El

marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tienen derecho de

constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para si y en

beneficio de sus descendientes, si los inmuebles pertenecieren al haber social, será

necesario que intervengan, de común acuerdo, ambos cónyuges, también se puede instituir,

sobre bienes propios de cualquiera de los cónyuges, a favor de sus hijos, una persona

viuda, divorciada o célibe constituir un patrimonio familiar en beneficio suyo o de sus

hijos.

38

Código Civil portugués, art. 1682 A. 39

Constitución de Ecuador año 1996.

65

Al constituirse, los beneficiarios y el instituyente del patrimonio familiar, en su caso,

tendrán derecho a vivir en la casa, cultivar el campo y aprovechar en común los frutos del

inmueble. La administración, corresponde a los cónyuges, si ambos lo han constituido,

siguiendo las reglas análogas a las de la administración de la sociedad conyugal. En caso

de muerte o de impedimento legal de uno de los cónyuges, le reemplazará el otro, y a falta

de ambos, el administrador que nombraren los beneficiarios mayores de edad y el curador

o curadores que, de acuerdo con las leyes, representaren a los menores beneficiarios. Al

constituirse se debe tomar en cuenta la cuantía de los bienes que integren el patrimonio

familiar.

Como efecto inmediato de la constitución en patrimonio familiar, se establece la limitación

del dominio, mas no significa enajenación y los bienes que forman el patrimonio familiar

son inalienables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las

servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales. Tampoco

podrán dichos bienes ser objeto de división, comodato, sociedad, renta vitalicia, ni

anticresis.

Al igual que en la legislación peruana, se permite el arrendamiento, en casos de necesidad

o conveniencia, calificados por el juez, previo conocimiento de causa y audiencia del

Ministerio Público,

Para que proceda la constitución del patrimonio familiar, se tramitará la autorización ante

el juez competente; para el efecto se presentará un solicitud se determinará en la solicitud

el nombre y apellido, el estado civil, la edad y el domicilio del peticionario, así como los

de los beneficiarios y el lugar o lugares donde estuvieren situados los inmuebles, con sus

linderos propios y demás circunstancias que los individualicen, los bienes sobre los que se

va a constituir no deben estar embargados, hipotecados, en litigio, anticresis o en poder de

tercer poseedor con título inscrito, lo que se acreditará con el certificado del Registrador de

la Propiedad; el valor del bien no debe exceder el determinado en el Articulo 860 del

Código Civil del Ecuador, al mismo tiempo, el juez ordenará el avalúo por un perito

nombrado por el. El precio fijado en el informe, si fuere mayor que el que figura en el

catastro, servirá de base para el pago del impuesto predial correspondiente; para este fin, el

juez comunicará a la oficina respectiva. Se establecerá quiénes son los beneficiarios,

pudiendo ser los cónyuges, los hijos menores de edad, los hijos mayores de edad

66

incapaces, y los descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad. La aclaración

que la constitución del patrimonio familiar no perjudica los derechos de los acreedores, ni

de las personas a quienes deba alimentos el instituyente. Entonces, se puede afectar cuando

hay deuda alimentaria.

Se publicará la solicitud de constitución del patrimonio, se hará durante tres días, y,

además, se fijarán carteles durante diez días, en la parroquia en que estén situados los

inmuebles. Se exigirá, la escritura de constitución del patrimonio familiar, se deberá

insertar la sentencia del juez que autorice el acto, se inscriba en el Registro de Gravámenes

de la Propiedad del Cantón, en el que estuvieren situados los bienes raíces.

Se extinguirá cuando se produzca: el fallecimiento de todos los beneficiarios, si el

constituyente es célibe; concluya el estado de matrimonio, siempre que hubieren fallecido

los beneficiarios; El acuerdo entre los cónyuges si no existiera algún hijo o nieto de uno de

ellos o de ambos, que tuviera derecho a ser beneficiario; y, La subrogación por otro

patrimonio que podrá ser autorizada por el juez, previa solicitud del instituyente. El juez

calificará la conveniencia en interés común de los beneficiarios.

En Ecuador se acepta que la subrogación del patrimonio familiar se practica ante Notario.

En la legislación ésta, se considera el caso de la expropiación, por causa de necesidad y

utilidad pública, el inmueble sobre el que se ha constituido el patrimonio familiar, el precio

íntegro y de las correspondientes indemnizaciones se depositará en un Banco para que, con

la compra de otro inmueble, siga constituido el patrimonio. Entre tanto los beneficiarios

percibirán los dividendos por intereses en vez de los frutos a que antes tenían derecho.

Mientras subsista el patrimonio familiar, los bienes que lo constituyen estarán exentos de

impuestos, salvo el gravamen a la propiedad predial, sin que para su cómputo se acumulen

las demás contribuciones.

Si fallecieren los instituyentes, no se recaudará el impuesto hereditario sobre los bienes que

forman parte del patrimonio familiar, sino en los casos de extinción del mismo; entonces se

procederá a la liquidación definitiva de dicho impuesto a cargo de los herederos.

67

Si se extinguiera el patrimonio familiar, los bienes que lo formaban volverán al pleno

dominio del que lo constituyó o de la sociedad conyugal, según el caso, o pasarán a los

herederos que tuvieren derechos en ellos.

El patrimonio familiar debe constituirse conforme a las reglas dadas, lo contrario significa

que no tiene valor legal.

¿Qué peculiaridades tiene?

Es un Derecho Personal, por ser un acto voluntario, del constituyente.

En la constitución prima el principio de la publicidad.

Es personalísimo.

Es formalista su constitución está condicionada a la celebración de una escritura

pública y su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble

Es un régimen legal, de amparo familiar.

Tiene por objeto asegurar la morada o el sustento de la familia.

Consiste en la afectación del inmueble urbano o rural sobre el que se ha constituido

la casa-habitación, o en el que se desarrollan, actividades agrícolas, artesanales,

industriales o de comercio.

Es inembargable, inalienable y transmisible por herencia.

No implica transferencia del derecho de propiedad.

Solo se transmite el derecho a disfrutar del inmueble.

El inmueble afectado, puede ser arrendado, solo en situaciones de urgente

necesidad; temporalmente y con previa autorización del Juez.

Los frutos, del patrimonio familiar, son embargables, por excepción, hasta las dos

terceras partes, solo para asegurar las deudas que resultan por condenas penales,

por obligación tributaria, y por pensiones alimentarias.

La inalienabilidad se refiere al propio bien afectado.

Los frutos que produce, pueden ser enajenados libremente por el propietario,

porque no hay prohibición.

El carácter de inembargable, impide la obtención de algún crédito con garantía del

propio inmueble.

68

El carácter de inembargable genera una situación de excepción, respecto a la

prelación del crédito fiscal por deudas referidas a los tributos que gravan el propio

bien inmueble, o sea, que el crédito fiscal no podrá ser satisfecho con cargo al

inmueble afectado.

Se excluye la posibilidad de embargar los frutos del patrimonio familiar por

concepto de primas de seguros, honorarios profesionales, créditos de proveedores,

deudas laborales.

Si se diera la concurrencia de las causas de embargo por deudas penales, tributarias

y alimenticias, se efectuaran hasta el límite de los dos tercios, en cuyo caso el

porcentaje, se determinará conforme a la concurrencia de acreedores o aquellas

reglas relativas a los procesos concursales.

Los productos que se deriven del bien, que constituye el patrimonio familiar

pueden ser embargados hasta por las dos terceras partes de su valor, esto en los

supuestos admitidos por excepción (deudas penales, tributarias, alimentarias).

Interpretación de la cual los autores no están de acuerdo, por lo que la

interpretación debe ser restrictiva de la norma, es decir, que debería entenderse

referida exclusivamente a los frutos derivados del bien y no al producto.

5.9.- Conclusiones parciales del capítulo

El presente capítulo fundamentó jurídica y doctrinariamente la familia, el patrimonio

familiar, la constitución del patrimonio familiar y la Constitución de la República,

determinando la incidencia de la extinción inmediata del Patrimonio familiar obligatorio

una vez extinguido el crédito.

Por lo que la presente propuesta anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que

establezca la extinción inmediata del Patrimonio familiar obligatorio una vez extinguido el

crédito, garantizará los principios de Economía y Celeridad Procesal.

69

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación

La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en el cantón Guayaquil con los

señores abogados en el libre ejercicio profesional.

2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico

La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.

Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico

científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.

Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la

investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido

afectada por el problema en cuestión.

Tipos de investigación

La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:

Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las

diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa

de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y

problema.

De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente

social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los

hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar

la verdad.

70

Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y

contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la

solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología

de investigación.

Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores

dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos

humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.

POBLACIÓN Y MUESTRA

En la presente investigación se tomó en cuenta como población a los profesionales del

Derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil; de la cual se obtuvo la muestra en

base a la aplicación de la respectiva fórmula

COMPOSICIÓN

POBLACIÓN

Profesionales del Derecho inscritos en

el Foro de Abogados de Guayaquil

9417

TOTAL

9417

n = Tamaño de la muestra;

N = Población o universo

e = Margen de error (0,1)

n = N

(e) 2

(N - 1) + 1

71

n = 9417

(0.1) 2 (9417 -1) +1

n = 9417

(0.01) (9416) + 1

n= 9417

95,16

n= 98,95

n= 99

El tamaño de la muestra es 99.

72

MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS

MÉTODOS

La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la

investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes

y ellos fueron:

Método Inductivo.-

Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,

poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en

la concepción de la solución a favor de la sociedad.

Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la

técnica de la encuesta.

De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,

visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de

desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta

solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos

logrados.

Método Deductivo.-

Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento

en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos

en el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.

Analítico Sintético.-

Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en

relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo

73

específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas

declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo

investigativo.

TÉCNICAS

Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron

obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:

La Observación Directa.-

Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle

y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la

objetividad de la información.

En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y

meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la

información, procurando sea lo más verás posible.

Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los

hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.

La Encuesta.-

Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que

permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.

Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema

investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble

sentido de orientación a su respuesta.

74

Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida

explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de

ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.

INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN

Cuestionarios

2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria

La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se

haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que

cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.

Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que

deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la

Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.

A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados

con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan

al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.

Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:

a) Indicaciones con las normas que se deroga.

b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.

c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda

norma que se contraponga.

75

Fuente: Investigación

Elaboración: Equipo de Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil – 2014

No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es

anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos

que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo,

son os únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.

Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley

Considerandos

Instrumentos Internacionales

Principios y Garantías

Constitución de la

República del Ecuador

Las Leyes

Lo que se contrapone a Principios y Garantías

Norma que permiten u obligan al Estado a

reformar la Ley

Articulado

Que deroga

Que reforma

Supresión Adición

76

2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo

El presente capítulo se lo realizó en base a la modalidad cualitativa y cuantitativa, la

tipología de esta investigación se subdividió en bibliográfica, documental y de campo con

todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad,

descriptiva

Descriptiva y factible en la obtención de información necesaria, con los recursos humanos,

materiales y financieros suficientes para su realización.

Los métodos deductivo e inductivo, con técnicas e instrumentos se enmarcan en la línea de

investigación: Administración de Justicia, que validan la propuesta planteada del tema de

investigación.

77

CAPÍTULO III

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- Resultados de las encuestas

El presente trabajo de investigación se sustenta en las encuestas dirigidas a 99 abogados en

el libre ejercicio que nos permitieron obtener los resultados deseados.

1.- ¿Considera Usted que las normas establecidas en el Código Civil ecuatoriano

respecto al patrimonio familiar, goza de vacíos legales?

CUADRO Nº 1

OPCIÒN FRECUENCIA ABSOLUTA

FRECUENCIA

RELATIVA

F.A. F.R.

SI 59 60%

NO 40 40%

TOTAL 99 100%

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Ángel Zurita Borbor

Análisis e interpretación

El 60% de encuestados considera que SÍ y el 40% de encuestados que NO, concluyendo

que las normas establecidas en el Código Civil, en cuanto al patrimonio familiar, goza de

vacíos legales que tienen una frecuente aplicación en la sociedad ecuatoriana.

60%

40%

Gráfico 1

78

2.- ¿Cree usted que los vacíos existentes en el Código Civil sobre el patrimonio

familiar, generan inseguridad jurídica?

CUADRO Nº 2

OPCIÒN

FRECUENCIA

ABSOLUTA

FRECUENCIA

RELATIVA

F.A. F.R.

SI 79 80%

NO 20 20%

TOTAL 99 100%

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Ángel Zurita Borbor

Análisis e interpretación

El 80% de encuestados considera que SÍ y el 20% de encuestados que No, concluyendo

que existen vacíos en el Código Civil ecuatoriano, en cuanto tiene que ver con el hecho de

regular aquellos casos de establecer la extinción y prescripción del patrimonio, generando

inseguridad jurídica.

80%

20%

Gráfico 2

1 2

79

3.- ¿Considera usted que se debe garantizar el principio de celeridad procesal dentro

de la tramitología de extinción de patrimonio familiar?

CUADRO Nº 3

OPCIÒN

FRECUENCIA

ABSOLUTA

FRECUENCIA

RELATIVA

F.A. F.R.

SI 74 75%

NO 25 25%

TOTAL 99 100%

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Ángel Zurita Borbor

Análisis e interpretación

El 75% de encuestados considera que SÍ y el 25% de encuestados que No, concluyendo

que se debe garantizar el principio de celeridad procesal en el trámite de extinción de

patrimonio familiar, para simplificar el trámite y evitar que se torne engorroso.

75%

25%

Gráfico 3

1 2

80

4.- ¿Considera usted que existen instituciones crediticias que condicionan el

otorgamiento de créditos, obligándolos a constituir los bienes adquiridos con el

gravamen de patrimonio familiar?

CUADRO Nº 4

OPCIÒN

FRECUENCIA

ABSOLUTA

FRECUENCIA

RELATIVA

F.A. F.R.

SI 89 90%

NO 10 10%

TOTAL 99 100%

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Ángel Zurita Borbor

Análisis e interpretación

El 90% de encuestados considera que Si y el 10% de encuestados que No, concluyendo

que existen instituciones crediticias, que condicionan el otorgamiento de créditos para la

adquisición de bienes inmuebles a favor de los clientes que los soliciten, obligándolos a

constituir los bienes adquiridos con el gravamen de patrimonio familiar.

90%

10%

Gráfico 4

1 2

81

5.- ¿Considera usted, que es deber del Estado proteger fundamentalmente, los

derechos de la persona, los bienes, la vida de la familia, dotando de una herramienta

jurídica para dicho fin?

CUADRO Nº 5

OPCIÒN

FRECUENCIA

ABSOLUTA

FRECUENCIA

RELATIVA

F.A. F.R.

SI 84 85%

NO 15 15%

TOTAL 99 100%

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Ángel Zurita Borbor

Análisis e interpretación

El 85% de encuestados manifiesta que Si y el 15% de encuestados que No, concluyendo

que es deber primordial del estado ecuatoriano precautelar por los derechos de las

personas, los bienes, la vida de la familia, haciendo de esta protección una extensión

progresiva de este derecho Constitucional, hacia los bienes materiales de la familia.

85%

15%

Gráfico 5

1 2

82

6.- ¿Considera usted que existen reglamentos obsoletos en las instituciones crediticias

con respecto al patrimonio familiar?

CUADRO Nº 6

OPCIÒN

FRECUENCIA

ABSOLUTA

FRECUENCIA

RELATIVA

F.A. F.R.

SI 69 70%

NO 30 30%

TOTAL 99 100%

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Ángel Zurita Borbor

Análisis e interpretación

El 70% de encuestados manifiesta que Si y el 30% de encuestados que No, concluyendo

que el fin del patrimonio familiar es proteger los bienes de la familia, pero entidades

crediticias mantienen hasta la actualidad reglamentos obsoletos, a través de los cuales

cuando se trata de adquisición de bienes en los que intervengan estas instituciones, se

grave al bien con patrimonio familiar.

70%

30%

Gráfico 6

1 2

83

7.- ¿Considera usted que existen vacíos en el Código Civil, con relación a la

prescripción del patrimonio familiar?

CUADRO Nº 7

OPCIÒN

FRECUENCIA

ABSOLUTA

FRECUENCIA

RELATIVA

F.A. F.R.

SI 79 80%

NO 20 20%

TOTAL 99 100%

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Ángel Zurita Borbor

Análisis e interpretación

El 80% de encuestados manifiesta que Si y el 20% de encuestados que No, concluyendo

que existe una notoria falencia en la Ley, ya que el Código Civil no la establece como una

de las causales para la extinción del mismo, por lo que se torna necesaria la incorporación

de la prescripción como una de las causales para su extinción.

80%

20%

Gráfico 7

1 2

84

8.- ¿Considera usted que se debe elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al

Código Civil que establezca la extinción inmediata del Patrimonio familiar

obligatorio una vez extinguido el crédito, para garantizar los principios de Economía

y Celeridad Procesal?

CUADRO Nº 8

OPCIÒN

FRECUENCIA

ABSOLUTA

FRECUENCIA

RELATIVA

F.A. F.R.

SI 94 95%

NO 5 5%

TOTAL 99 100%

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Ángel Zurita Borbor

Análisis e interpretación

El 95% de encuestados considera que Si y el 5% de encuestados que No, concluyendo que

a través de la propuesta se va a simplificar el trámite de levantamiento de esta institución,

patrimonio familiar, mediante el cual no sea necesaria la intervención de juez alguno,

cuando se trate de bienes adquiridos con la intervención de instituciones como

cooperativas de vivienda, del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y del Seguro Social, entre

otros, que hayan obligado gravar con patrimonio familiar durante el trámite de traspaso de

dominio, dichos bienes inmuebles en cualquier lugar del país, garantizando la aplicación de

los principios constitucionales de Celeridad y Economía Procesal.

95%

5%

Gráfico 8

1 2

85

3.2.- Propuesta:

ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL

CÓDIGO CIVIL

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:

Nuestro Código Civil conceptualiza como patrimonio familiar, al establecer que el marido,

la mujer o ambos, tienen derecho de constituir, con bienes raíces de su exclusiva

propiedad, un patrimonio para sí y en beneficio de sus descendientes. Es decir, que se trata

de una institución creada con la finalidad de precautelar los derechos e intereses de la

familia, esto es, de todos sus miembros y en especial de los hijos de familia.

El Patrimonio Familiar es considerado una limitación al dominio ya que una vez

constituido como tal, el bien es inembargable, indivisible e inalienable, esta institución se

la puede constituir hasta el segundo grado de consanguinidad, es decir, son beneficiarios de

esta los hijos y nietos, toda vez que se encuentre establecido en la escritura de constitución.

Por cuanto es deber del Estado el proteger los derechos de la persona, los bienes, la vida de

la familia, instituye para el efecto la figura del patrimonio familiar, dotándose con ello de

una herramienta jurídica para dicho fin, y canalizar con esta una extensión progresiva de

este derecho Constitucional hacia los bienes materiales de la familia, en especial de los

bienes adquiridos a través de las cooperativas de vivienda, del Banco Ecuatoriano de la

Vivienda, del Seguro Social, por medio de adjudicaciones municipales, entre otros,

instituciones que los transfieren gravados con patrimonio familiar, por el ministerio de la

Ley, procurando incrementar los mecanismos para que las familias ecuatorianas puedan

acceder a una vivienda digna, con énfasis en los grupos de atención prioritaria; en tal

situación cada esfera a la que corresponda el desarrollo de sus actividades y competencias

REPUBLICA DEL ECUADOR

86

tienen su propia legislación y disposiciones legales pertinentes, relativas al patrimonio

familiar, institución cuya finalidad es proteger los bienes de la familia.

Nuestra legislación determina además que, los bienes que forman el patrimonio familiar,

son inalienables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, ni podrán ser objeto de

división, comodato, sociedad, renta vitalicia, ni anticresis, correspondiéndoles a los

cónyuges la administración del patrimonio familiar y si existe el caso de necesidad o

conveniencia de transferir el dominio de estos bienes, tienen que ser autorizados por el

Juez competente previo el criterio favorable del Ministerio Público, con lo que entendemos

que los bienes que conforman el patrimonio de la familia se encuentran debidamente

protegidos por la Ley, en exclusivo beneficio del bien familiar.

En la actualidad la manera más común de tramitar un levantamiento de patrimonio familiar

se remonta a recurrir a la ficticia figura de simular una promesa de compraventa, misma

que no se llega a concretar sino sólo se convierte en un artificio legal para solicitar, en base

a la causal 4ta del Art. 851 del Código Civil, la extinción del patrimonio familiar alegando

subrogación por otro patrimonio, la que podrá ser autorizada por el juez, previa solicitud

del instituyente.

El levantamiento o subrogación del Patrimonio Familiar es el procedimiento legal más

común para levantar o subrogar el limitante de dominio, para efectos de subrogar con otro

de mayor valor o enajenar el bien inmueble, toda vez que los instituyentes del patrimonio

familiar tengan canceladas todas sus obligaciones crediticias relativas al bien inmueble.

Este tipo de derecho, instituido en el Art. 835 ibídem, en la práctica, debería ser optativo,

ya que en algún momento de necesidad familiar ya sea por algún percance, siniestro o caso

fortuito en el que los beneficiarios e instituyentes del patrimonio familiar se vean abocados

a vender dicho bien y hacer uso de los frutos de la venta e inclusive en los casos en que los

mismos requieran adquirir un bien inmueble de mayor valor con el que mejoraran su nivel

de vida en pro del buen vivir, no se encuentren impedidos de hacerlo por falta de

legislación sobre el tema.

87

Por las consideraciones expuestas, es menester que la Asamblea Nacional legisle este tipo

de reforma planteada al CÓDIGO CIVIL, a efectos de que como mencionamos asegurar

el ejercicio pleno de los derechos e intereses de la familia sobre los bienes inmuebles que

conforman el haber de la sociedad conyugal.

88

LA ASAMBLEA NACIONAL

CONSIDERANDO:

QUE el numeral 26 del Art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador, señala:

“El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad

social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la

adopción de políticas públicas, entre otras medidas.”;

QUE la Constitución de la República del Ecuador, reconoce y garantiza a las personas, el

derecho a la propiedad, mientras cumpla su función social. Es decir, el propietario

de un determinado bien inmueble, podrá usar, gozar y disfrutar de él de acuerdo a

lo señalado en la Ley;

QUE el Art. 321 de la Constitución de la República del Ecuador, expresa que el Estado

reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada,

comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su

función social y ambiental;

QUE el Art. 1 de la Constitución de la República, prescribe que el Ecuador es un Estado

Constitucional de derechos y justicia social;

QUE el artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala 1.

Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente;

QUE el artículo 835 del Código Civil, expresa: “El marido, la mujer o ambos

conjuntamente, si son mayores de edad, tienen derecho de constituir, con bienes

raíces de su exclusiva propiedad un patrimonio para sí y en beneficio de sus

descendientes, quedando aquellos bienes excluidos del régimen ordinario de la

sociedad conyugal y de toda acción de los acreedores.”;

QUE el patrimonio inembargable se extingue en la medida en que los beneficiarios

pierdan el interés en el beneficio, sea porque llegan a la mayoría de edad, la familia

se ha desintegrado por muerte o simplemente ya no sea necesaria por la situación

económica de los sujetos o porque se pretende sustituir el bien por los otro con la

misma calidad;

QUE Legislación ecuatoriana referente al patrimonio familiar tiene muchos vacíos, como

no dar un concepto de esta constitución jurídica, vacíos en determinación de la

REPUBLICA DEL ECUADOR

89

cuantía, en la edad de todos los beneficiarios, quienes pueden serlo y cuando se

extingue;

QUE el Estado garantiza el ejercicio del derecho a la propiedad privada como un derecho

inherente a la persona humana, toda persona puede disponer libremente de sus

bienes de acuerdo con la ley, debiendo crear las condiciones que faciliten al

propietario el uso y disfrute de sus bienes;

QUE los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos

internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y

ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a

petición de parte;

QUE de conformidad con a lo establecido en el Art. 120, numeral 6, de la Constitución

de la República del Ecuador.

La Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones legales y las que le confiere la

Constitución de la República y la Ley

EXPIDE

La siguiente LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL.

Art. 1… En el artículo 851 del Código Civil, agregar como quinta causal la siguiente:

“5a.- La extinción solicitada por los instituyentes y beneficiarios del patrimonio familiar

instituido por ministerio de la Ley, siempre que no exista deuda u otro gravamen que afecte

la propiedad del bien inmueble”.

Art. 2… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que entrará

en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.

F) Gabriela Rivadeneira

PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL

90

3.3.- Conclusiones parciales del capítulo

El presente capítulo realizado a través de encuestas a 99 inscritos en el foro de abogados

validó la propuesta del tema de investigación.

Si procede la implementación de una quinta causal en el Artículo 851 del Código Civil,

mediante la cual se establezca formalmente a la prescripción como uno de los motivos,

para que el Juez, sin mayor requerimiento, ordene el levantamiento del patrimonio

familiar, sobre determinado bien inmueble, en el Ecuador.

Simplificar el trámite en el levantamiento de esta misma institución, patrimonio familiar,

mediante el cual no sea necesaria la intervención de juez alguno, cuando se trate de bienes

adquiridos con la intervención de instituciones como cooperativas de vivienda, del Banco

Ecuatoriano de la Vivienda, del Seguro Social, entre otros, que hayan obligado gravar con

patrimonio familiar durante el trámite de traspaso de dominio, dichos bienes inmuebles en

cualquier lugar del país, garantizando la aplicación de los principios constitucionales de

Celeridad y Economía Procesal.

El resultado anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca la extinción

inmediata del Patrimonio familiar obligatorio una vez extinguido el crédito, garantizará los

principios de Economía y Celeridad Procesal que consagra nuestra Constitución.

91

CONCLUSIONES GENERALES

1. El patrimonio familiar constituye un medio legal idóneo para proteger los bienes del núcleo

familiar.

2. No ha sido considerada ni regulada a la prescripción como causal para extinción del

patrimonio familiar ya constituido.

3. Tomar en consideración el tema expuesto, con el cual se cubrirá un vacío legal.

4. Muchas instituciones como cooperativas de vivienda, Banco Ecuatoriano de la

Vivienda, Seguro Social, entre otros, instituyen el patrimonio familiar por ministerio

de la Ley.

5. Es necesario establecer la prescripción como causal de extinción del patrimonio

familiar, a fin de que tanto los instituyentes como los beneficiarios de dicho gravamen

tengan la opción de levantar el mismo cuando lo estimen conveniente, sin tener que

recurrir a artificios legales, esto cuando se trate del patrimonio familiar instituido por

ministerio de la Ley.

92

RECOMENDACIONES

1. Concientizar tanto a los instituyentes como a los beneficiarios del patrimonio familiar

que para garantizar una vida digna de la familia es preciso proteger los bienes del

núcleo familiar, por lo que es recomendable que sus bienes se los constituya como

patrimonio familiar, y optar por el levantamiento del mismo preferible en el caso de

adquirir uno de mayor valor y mejor ubicación con el que mejorará su vida en familia

en pro del buen vivir.

2. Se recomienda a la Asamblea Nacional se incorpore en el artículo 851 del Código Civil

como quinta causal a la prescripción peticionada por los instituyentes y beneficiarios del

patrimonio familiar constituido por ministerio de la Ley, la que no reconoce nuestra ley, esto a

fin de facilitar el levantamiento de dicho gravamen sin tener que recurrir a figuras legales

forjadas.

3. Que el legislador analice si es procedente considerar a la prescripción antes descrita

como causal de extinción del patrimonio familiar.

4. Se recomienda que el legislador con su conocimiento probo instituya en nuestro

Código Civil una definición clara de lo que es el patrimonio familiar, esto para una

mejor comprensión sobre el tema, más aún considerando que uno de los principios

fundamentales de la ley es determinar, su ámbito, su finalidad y determinar

definiciones claras de los diferentes aspectos que se citan en los diferentes cuerpos

legales; ya que al haber indagado sobre el presente tema de estudio, hemos podido

verificar que no existe una definición clara de lo que es el Patrimonio familiar, misma

que nos permita determinar su verdadera naturaleza y esencia jurídica, esto a diferencia

de otras legislaciones como las establecidas en países de Latinoamérica y Europa.

5. Una vez finalizada la presente investigación y realizado la propuesta jurídica

pertinente, se recomienda, que este trabajo investigativo sea enviado a la Comisión de

Legislación de la Asamblea Nacional, a fin de que la falencia legal que he dado a notar

que existe, sea estudiada, para debate y aprobación de dicha propuesta.

Bibliografía

Fuentes Doctrinarias

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Código Civil Peruano de 1984.- Tomo IX Derecho de Familia.- Primera Edición

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PATRIMONIO FAMILIAR MEDIANTE ACTA NOTARIAL Y EL PRINCIPIO

DE CELERIDAD PROCESAL EN LA CIUDAD DE AMBATO.

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Octava edición 2 tomos Lima Perú.

6. Eloisa de Jong y Otros, “La familia en los albordes del nuevo milenio”. Editorial

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partir de tres ejes centrales, la sexualidad,

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10. Javier Oroz COPPAL, en un artículo publicado como "Patrimonio de Familia" en

Gaceta Jurídica del Ciudadano espacio de libre expresión de esfuerzo social

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12. MAZEUD, Henry, León y Jean, “Lecciones De Derecho Civil”, Bs., As.,

Argentina, EJEA, 1968, Vol. 3, página 4

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17. Paluchini Cecilia M, Manual de derecho de familia.

18. Procreación y la convivencia a partir de cuales se producen las interrelaciones entre

los miembros de la familia.

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20. Salazar Puente de la Vega Mercedes, Docente de la Facultad de Derecho de la

UNSAAC, "Derecho Familiar Peruano Tomo II Editorial Roocarme Octava edición

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21. Samos Oroza, Ramiro, “Apuntes de Derecho de Familia”, Charcas, Bolivia,

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22. SAMOS OROZA, Ramiro, “Apuntes de Derecho de Familia”, Charcas, Bolivia,

JUDICIAL, 2da, 1995, página 39

Fuentes Normativas

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2. Constitución de Ecuador año 1996

3. Código Civil portugués, art. 1682 A.

4. Código de Familia boliviano, arts. 30 al 40 y 474 al 480.

5. Código Orgánico de la Función Judicial, art. 20.

6. Constitución de la República del Ecuador art. 69, pág. 57

7. Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 16, numeral 3. Pág. 7.

8. Ley 495 de 1999 en Colombia.

9. Ley Notarial, art. 18 numeral 10.

Fuentes Netgráficas

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Medina%20Byron.pdf?sequence=1

2. http://www.monografias.com/trabajos59/patrimonio-familiar/patrimonio-

familiar2.shtml#ixzz328U2YcPF

3. www.wikipedia.org.patrimonio

ANEXOS

ENCUESTAS

PREGUNTA 1

1.- ¿Considera Usted que las normas establecidas en el Código Civil ecuatoriano respecto

al patrimonio familiar, goza de vacíos legales?

PREGUNTA 2

2.- ¿Cree usted que los vacíos existentes en el Código Civil sobre el patrimonio familiar,

generan inseguridad jurídica?

PREGUNTA 3

3.- ¿Considera usted que se debe garantizar el principio de celeridad procesal dentro de la

tramitología de extinción de patrimonio familiar?

PREGUNTA 4

4.- ¿Considera usted que existen instituciones crediticias que condicionan el otorgamiento

de créditos, obligándolos a constituir los bienes adquiridos con el gravamen de patrimonio

familiar?

PREGUNTA 5

5.- ¿Considera usted, que es deber del Estado proteger fundamentalmente, los derechos de

la persona, los bienes, la vida de la familia, dotando de una herramienta jurídica para dicho

fin?

PREGUNTA 6

6.- ¿Considera usted que existen reglamentos obsoletos en las instituciones crediticias con

respecto al patrimonio familiar?

PREGUNTA 7

7.- ¿Considera usted que existen vacíos en el Código Civil, con relación a la prescripción

del patrimonio familiar?

PREGUNTA 8

8.- ¿Considera usted que se debe elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código

Civil que establezca la extinción inmediata del Patrimonio familiar obligatorio una vez

extinguido el crédito, para garantizar los principios de Economía y Celeridad Procesal?