syllabus del derecho procesal constitucional

5/23/2018 Syllabus Del Derecho Procesal Constitucional

1/97

1


2/97

2


3/97

3

Syllabus de Derecho Procesal Constitucional


4/97

4

Serie: Teora Procesal ConstitucionalDirector: Gerardo Eto Cruz


5/97

5

GERARDO ETO CRUZ

SYLLABUS DE DERECHO PROCESALCONSTITUCIONAL

(Segunda edicin corregida y reestructurada sobre la base de la edicinpublicada por los profesores Jos F. Palomino Manchego, Edgar Carpio

Marcos y Luis R. Senz Dvalos)

Estudio Preliminar deJAVIER TAJADURA TEJADA

TRIBUNAL CONSTITUCIONALCENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

LIMA, 2009


6/97

6

Syllabus de Derecho Procesal ConstitucionalSegunda edicin: Lima, mayo de 2009.

Hecho el Depsito Legal en la BibliotecaNacional del Per NISBN:Impreso en Per / Printed in PeruTiraje: 1500 ejemplares

Fotos de Portada:

John Marshall, creador de la doctrina de lajudicial review

en el caso Marbury vs. Madison de 1803 (izquierda)

Hans Kelsen, mentor de la creacin del TribunalConstitucional de Austria de 1920 (derecha)

Del Estudio PreliminarJavier Tajadura Tejada

Tribunal Constitucional del PerCentro de Estudios ConstitucionalesLos Cedros N 205-209 San Isidro

www.cec.tc.gob.pe.


7/97

7

NDICE

Presentacin de Gerardo Eto Cruz.

Estudio Preliminar Teoras y fundamentos en torno a la defensa de la Constitucin porJavier Tajadura Tejada.

SYLLABUS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Sumilla ..................................................................................................................................

Objetivos ..............................................................................................................................

Evaluacin ............................................................................................................................

Contenido temtico

LIMINARES

1. Teoras y fundamentos en torno a la defensa de la Constitucin ......................INTRODUCCIN

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

2. El derecho procesal constitucional como derecho procesal ...............................3. El proceso constitucional como objeto de estudio del derecho procesalconstitucional. Concepto y finalidad4. Derecho procesal constitucional y jurisdiccin constitucional ...........................5. Desarrollo histrico (1823-1979) y presente (1993-2008) de la jurisdiccin

constitucional en el Per...........................................................................................

6. El Cdigo Procesal Constitucional del Per (Ley N 28237). Antecedentesy estructura..................................................................................................................

7. La magistratura constitucional.................................................................................8. La interpretacin constitucional .............................................................................9. La interpretacin de los derechos fundamentales.................................................


8/97

8

10. Precedente vinculante ..............................................................................................PRIMERA PARTE

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

11. Principios estructurales (disposiciones generales).................................................12. Proceso de hbeas corpus .......................................................................................

13. Proceso de amparo ...................................................................................................

14. Proceso de hbeas data ............................................................................................

15. Proceso de cumplimiento ........................................................................................

SEGUNDA PARTELOS PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS

16. Principios estructurales (disposiciones generales).................................................17. El proceso de inconstitucionalidad ........................................................................

18. El proceso de accin popular .................................................................................

19. El proceso competencial .........................................................................................

BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA

A. Legislacin y jurisprudencia constitucionales .......................................................

B. Jurisdiccin supranacional .......................................................................................

C. Filosofa y Teora del Derecho ...............................................................................D. Derecho Constitucional ...........................................................................................E. Derecho Procesal ......................................................................................................F. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva .............................................................

REVISTAS ESPECIALIZADAS

A. Per

B. Espaa ........................................................................................................................C. Otras ...........................................................................................................................

APNDICE

A. Sitios web con informacin bibliogrfica ..............................................................

B. Sitios web con informacin jurisprudencial ..........................................................


9/97

9

PRESENTACIN

El trabajo que tiene en manos el lector es un documento que la pedagogauniversitaria le denomina syllabus. Y, a partir de ste, tanto el estudiante universitario alcual est fundamentalmente dirigido como el profesional ya cuajado (profesor, abogado,funcionario o magistrado) puede recorrer las rutas mnimas del conocimiento de estaformidable disciplina cuyos orgenes histricos se ubican en los aos 20 del pasado siglo atravs de la magnfica creacin de la jurisdiccin constitucional por el que hoy, sin disputa,puede ser considerado como su mentor y el ms grande jurista del siglo XX: Hans Kelsen;an cuando los primeros delineamientos cientficos de la disciplina deben ser atribuidos almaestro Hctor Fix-Zamudio, quien hoy es reconocido en la academia como el sumopontfice del Derecho Procesal Constitucional.

El presente syllabuses una segunda edicin, totalmente reestructurada de la primeraedicin (Cuadernos de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2003).Dicha edicin estructur el contenido temtico bajo los marcos de la Ley 23506, Ley deHbeas Corpus y Amparo, cuyo periplo de vigor fue de 1983 al 2004, es decir un lapso de21 aos, donde regul los procesos de nuestra compleja jurisdiccin constitucional.

Hoy, sin embargo, nos rige un cuerpo sistematizado que ha incorporado todos losprocesos constitucionales presentes en la Constitucin de 1993, y que est contenido en laLey 28237, Cdigo Procesal Constitucional, que, a la sazn, es el primer cuerpo normativode esta naturaleza en el mundo, considerando que el Cdigo Procesal Constitucional de laProvincia de Tucumn en Argentina tiene una vigencia slo regional y no nacional. Contodo, en nuestro pas la regulacin del Derecho Procesal Constitucional debecomplementarse tambin con la Ley 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.Sobre la base de esta normatividad vigente era necesario darle un aggiornamentoa la primera

versin del syllabus, y es as que ahora presentamos al pblico lector esta nueva edicin.

El syllabus viene, en primer lugar, precedido por un estupendo trabajo del profesorvasco, Javier Tajadura Tejada, cuya lectura resulta relevante para entender las actuales basesy fundamentos histricos de la defensa de la Constitucin. Enseguida, encontramos elcontenido temtico del syllabus, donde se ha tratado de mantener el diseo y perfiles de latcnica de la pedagoga universitaria. A cada captulo del syllabus se la ha dotado, en losacpites donde corresponde, de una seccin de jurisprudencia bsica e indispensable,adems de la correspondiente bibliografa, a la que sigue posteriormente una bibliografacomplementaria dividida en diversas secciones. Luego vienen dos acpites adicionales, unasobre las revistas especializadas en la materia y otro, bajo el rubro de un apndice, dondese han seleccionado los sitios web ms importantes en nuestra disciplina, donde se podr

encontrar no slo informacin bibliogrfica, alguna de ellas con acceso a textos completosen lnea, sino tambin informacin jurisprudencial de los portales de los tribunales, cortes osalas constitucionales a nivel mundial, y que al ms avezado acadmico le da vrtigo toda la


10/97

10

red de informacin con que hoy se cuenta en el mundo globalizado del conocimiento.

Con la publicacin de este trabajo, una vez ms, el Centro de EstudiosConstitucionales que por hoy dirigimos, intenta cumplir con la relevante tarea dedivulgacin y formacin en esta rama del Derecho Procesal que sirve de base para la

afirmacin de los fines encargados a este Colegiado Constitucional: la vigencia efectiva delos derechos fundamentales y la supremaca de la Constitucin.

Agradecemos las sugerencias que nos han hecho llegar los autores de la primigeniaedicin de este syllabusy esperamos que este trabajo llene un vaco desde el enfoque de loscontenidos mnimos que las facultades de Derecho deben tener en la imparticin de estaasignatura que cada vez va in crescendo, y con presencia casi unnime en los programas deestudio de las universidades en nuestro pas.

Gerardo Eto CruzDirector General del Centro de Estudios Constitucionales

Lima, 08 de abril de 2009.Mircoles de ceniza.


11/97

11

ESTUDIO PRELIMINAR

TEORAS Y FUNDAMENTOS EN TORNO A LA DEFENSA

DE LA CONSTITUCIN

Javier Tajadura Tejada

El desarrollo de la justicia constitucional es, ciertamente, elacontecimiento ms destacado del Derecho Constitucional europeo de la

segunda mitad del siglo XX.

Louis Favoreu

I. La defensa de la Constitucin como respuesta a situaciones de crisisconstitucional: Carl Schmitt (1888-1985)

Fue Carl Schmitt quien, sagazmente, advirti que la demanda de un protector de laConstitucin, suele ser un sntoma que evidencia situaciones crticas para la propiaConstitucin1. As fue desde que, en el contexto de los procesos revolucionarios liberal-burgueses de finales del siglo XVIII, surgieron los primeros textos que podemos calificarde constitucionales en sentido moderno, tcnico y actual. No deja de ser sintomtico queen el propio proceso revolucionario francs, cuando las fuerzas de la reaccin, nobleza y

alto clero, unieron sus energas en una campaa dirigida a acabar con la revolucin, surgieraun peridico titulado Le dfenseur de la Constitution. Tampoco puede dejar de advertirse que lapolmica de mayor altura intelectual y cientfica en torno a quin debe ser el guardin de laConstitucin? sostenida por Hans Kelsen (1881-1973) y Schmitt tuviera lugar en la pocaen que sobre el constitucionalismo europeo se cernan las ms sombras perspectivas detoda su historia.

Ahora bien, en los doscientos aos largos de evolucin histrica delconstitucionalismo, los ataques a la Constitucin no procedieron siempre de la mismafuente. Ello determin el surgimiento, en la teora y en la prctica, de muy distintos modosy formas de arbitrar su defensa.

1SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1983, p. 27.


12/97

12

En la historia constitucional europea, siguiendo al profesor De Vega2, podemosdistinguir tres situaciones poltico-ideolgicas perfectamente diferenciables, en las que latemtica de la defensa de la Constitucin se orienta por caminos diversos:

a) La primera etapa se corresponde con el momento mismo en que hacen su aparicinen la realidad y en la historia de Europa los primeros textos constitucionales. En aquellapoca, los ataques a la Constitucin se configuraban como impugnaciones polticas, totalesy globales, a los nuevos valores que el constitucionalismo expresaba. Porque se niegan laigualdad y la libertad, la soberana popular y la democracia, los textos constitucionales sonobjeto del ms absoluto de los rechazos. Las Considertions sur la Francede Joseph de Maistreconstituyen en el plano terico una muy significativa expresin del pensamiento absolutista,conservador y contrarrevolucionario. Pensamiento, por denominarlo de alguna manera, quedar cobertura a toda clase de conspiraciones e intrigas tendentes a poner fin al nuevoestado de cosas y a restaurar el poder absoluto del monarca.

Frente a los ataques de esa naturaleza fue como surgi la idea de que el nicoguardin de la Constitucin capaz de defenderla es el propio pueblo. Con meridianaclaridad y evidente acierto lo expres Robespierre cuando escribi: En medio de lastormentas promovidas por las innumerables facciones a quienes se concedieron medios ytiempo suficiente para fortificarse; en medio de las divisiones intestinas prfidamentecombinadas con la guerra exterior, fomentadas por la intriga y la corrupcin, favorecidaspor la ignorancia, por el egosmo y por la ingenuidad, es preciso que los buenos ciudadanostengan un punto de apoyo y una seal de alistamiento. Ese punto y esa seal no pueden serotros que la defensa de la Constitucin3. Ser, en definitiva, esta circunstancia, la deconfigurar al pueblo como guardin de la Constitucin, la que impedir atribuir a los jueces,leales servidores del antiguo rgimen, la defensa de la Constitucin y por tanto el control de

constitucionalidad de las leyes. Por esta razn, el control de constitucionalidad en cuantofuncin del parlamento, revestir en los orgenes del constitucionalismo europeo unacusado carcter poltico.

No hace falta recordar que la Constitucin norteamericana nunca fue objeto de talesataques e impugnaciones, por lo que configurado el Poder Judicial como un poder estatalms, anlogo al Ejecutivo y al Legislativo, pudo asumir sin dificultad alguna, mediante laclebre sentencia del juez John Marshall, y como consecuencia inevitable de la pura lgicadel sistema, la funcin de velar por su coherencia interna.

b) La segunda etapa o momento histrico de los antes aludidos es la correspondiente allargo siglo XIX, esto es a la centuria en la que el liberalismo doctrinario, negando elprincipio democrtico en virtud del cual el titular del poder constituyente es el pueblo,acab haciendo inviables tambin el principio liberal y el de supremaca constitucional,desvirtuando as el constitucionalismo autntico hasta el punto de convertirlo en unseudoconstitucionalismo ficticio que, como ha subrayado el profesor Ruiprez, slo sirvipara enmascarar situaciones de dictadura ms o menos encubierta4.

2DE VEGA, Pedro: Jurisdiccin constitucional y crisis de la Constitucin en Revista de Estudios Polticos, N7, Madrid, 1979, p. 99.3DE VEGA, Pedro: Jurisdiccin constitucional..., op. cit., pp. 99-100.4RUIPREZ, Javier: La Constitucin europea y la problemtica del poder constituyente, Biblioteca Nueva, Madrid,2000, p. 134.


13/97

13

No es este es el momento de analizar y exponer la teora y la prctica delseudoconstitucionalismo continental decimonnico. Por lo que a nuestra exposicin serefiere, baste con recordar que fue mrito de Benjamn Constant el de haber recuperado la

vieja nocin romana de la auctoritaspara construir su teora del pouvoir neutre, intermdiaireyrgulateur. Ahora bien, si el genio jurdico de Roma atribuy la auctoritas al Senado, el

liberalismo doctrinario la aplic al Monarca y, de esta forma, consigui integrar al Rey en laestructura del Estado Constitucional. Insisto en que no se trata de analizar como dichaintegracin, al rechazar la distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos,supuso la ruptura de la lgica del Estado Constitucional, sino solamente de poner demanifiesto que va a ser, en definitiva, el Rey el que en cuanto titular de ese podermoderador va a ser configurado como el guardin de la Constitucin.

Ahora bien, en el plano de la realidad, la atribucin al Rey de la funcin protectora dela Constitucin slo reviste una finalidad simblica. En modo alguno se concibe alMonarca como un defensor poltico de la Constitucin y ello porque dicha Constitucinliberal en cuanto expresin de una sociedad homognea (la limitada por el sufragio

censitario) carece de enemigos que la impugnen. Ms evidente resulta todava el hecho deque no se trata de un defensor jurdico que vele por la coherencia interna del sistema.

Por ello ha podido afirmar el profesor De Vega que el constitucionalismodecimonnico opera, una vez salvados los escollos iniciales, desde la creencia de que suconstruccin es tan perfecta que no necesita guardin de ningn tipo5. Hubo que esperar aque la historia se encargara de poner de manifiesto las contradicciones y falacias de dichosistema, para que el pensamiento constitucional se percatara de la necesidad de buscar unprotector efectivo y no meramente simblico de la Constitucin. Fue entonces, tras laprimera guerra mundial y el definitivo derrumbamiento de la civilizacin liberal, cuando porobra del eximio jurista viens Hans Kelsen, se cre en Austria, en la Constitucin de 1. de

octubre de 1920, el primer Tribunal Constitucional. Con l se inicia una nueva etapa, latercera y ltima, caracterizada por una nueva forma de entender la defensa de laConstitucin: una defensa jurdica.

La Justicia Constitucional surge histricamente como respuesta a una crisisgeneralizada del concepto de Constitucin motivada por una impresionante quiebra de losprincipios organizativos sobre los que se construy el formidable edificio del liberalismodecimonnico. Quizs no sea ocioso recordar, al menos a grandes rasgos, cmo se produjoesa crisis.

El constitucionalismo liberal se construy sobre la base de una radical separacin

entre la sociedad y el Estado. Hasta tal punto esto fue as que se atribuy a cada uno de lostrminos de dicha relacin un estatuto jurdico diferente, y una valoracin tambin distinta.Surgi as la Constitucin como estatuto jurdico del Estado y el Cdigo Civil comoestatuto jurdico de la sociedad. Las fronteras entre el Derecho Pblico y el DerechoPrivado quedaban as perfectamente delimitadas.

Se configur as la sociedad como el mbito de la libertad frente a un Estadopotencialmente enemigo de esa libertad y al que haba que limitar en su actuacin ypoderes. En ltima instancia es esta separacin entre Estado y sociedad la que da sentido aldualismo caracterstico del constitucionalismo liberal clsico. La pugna entre el principiodemocrtico y principio monrquico, encarnados respectivamente en el Parlamento y en el

5DE VEGA, Pedro: Jurisdiccin constitucional..., ob. cit., p. 102.


14/97

14

Gobierno monrquico, se fundamenta en la consideracin de que el Parlamento es larepresentacin de la sociedad burguesa y el Rey expresin del poder estatal. El sentidoltimo de la reserva de ley aparece igualmente vinculado a esta distincin: la ley es superioral reglamento porque traduce la voluntad de la sociedad mientras que este ltimo expresa la

voluntad del Estado.

Por lo que se refiere al reino de la libertad, a esa arcadia feliz denominada sociedad, ya su estatuto jurdico, es preciso subrayar que toda la legislacin privada se articul en tornoa estos tres principios: la generalidad de la ley, la igualdad ante la ley y la autonoma de la

voluntad. El liberalismo sostuvo que mediante la satisfaccin y el cumplimiento de esosprincipios se realizaba y garantizaba la libertad de los individuos. Como nos recuerda elprofesor Pedro de Vega, con razn, iusprivatistas notables (Thieme y Wieacker), hanhablado del contenido materialmente constitucional de la codificacin privada, en lamedida en que el Cdigo Civil daba vida a un complejo de relaciones entre seres libres,autnomos e iguales, que contemplaban su normativa como la mejor tutela y amparo de lalibertad de los hombres6.

Cuando esos tres grandes dogmas jurdicos del liberalismo clsico entraron en crisis,sta afect al modelo de sociedad liberal e, irremediablemente, repercuti sobre la idea deConstitucin a la que aquella serva de base y fundamento:

1. La generalidad de la ley se hizo inviable en sociedades fragmentadas y cada vezms corporatistas. Los mltiples y variados grupos e intereses presentes en lasociedad determinan que las normas concebidas en abstracto como normasgenerales para todos los individuos, se conviertan en normas ad hoc dictadaspara satisfacer a grupos determinados. A esta quiebra de uno de losfundamentos del constitucionalismo liberal alude Otto Bachof cuando se

pregunta: Qu tienen an en comn con el concepto clsico de ley, por darslo un par de ejemplos, las leyes de ayuda a la inversin o los preceptos sobrefomento de la industria pesquera del arenque.

2. La igualdad formal ante la ley no pudo impedir que en sociedades fragmentadasen grupos sociales como las descritas, el individuo quedara frecuentementesubordinado al grupo. Si reparamos en las dos facetas, ad intray ad extra, en lasque todo grupo social opera, fcilmente se comprender esta realidad. Lapreeminencia del grupo se concreta en su dimensin interna en la posibilidad deimponer sanciones a las conductas de los individuos que en l se integran; y ensu dimensin externa esa supremaca se evidencia en la imposicin de

condiciones a las que otros sujetos, individuos o grupos, han de someterse. Lasclusulas exorbitantes de los contratos de adhesin son un muy significativoejemplo de esto ltimo.

3. Finalmente, de la anterior quiebra del principio de igualdad se deriva la crisis delprincipio de la autonoma de la voluntad. Dicho principio se basaba en elentendimiento de las relaciones entre particulares en trminos de igualdad,paridad y simetra. Ahora bien, frente a las ensoaciones liberales de unasociedad de individuos libres e iguales en derechos, la realidad nos muestra unapluralidad de situaciones de disparidad y asimetra y en este contexto el dogmade la autonoma de la voluntad pierde su justificacin y su fundamento.

6DE VEGA, Pedro: Prlogo a El recurso de amparode Angela Figueruelo, Biblioteca Nueva, Madrid, 2001,p. 15.


15/97

15

De todo lo anterior se desprende, sin dificultad, una conclusin indiscutible: lasociedad liberal era una pura ficcin. Quizs no estuviera de ms recordar que tampoco elEstado liberal, como Estado mnimo o dbil, existi y ello por la razn evidente de quedurante todo el siglo XIX el Estado goz de una fortaleza envidiable, hizo guerras,

construy imperios, reprimi con dureza las protestas sociales y alcanz en virtud de losadelantos tcnicos un poder de una magnitud nunca vista. La imagen de un Estado liberalcomo un Estado abstencionista y dbil es eso, slo una imagen de algo que nunca existien la realidad.

Si la sociedad liberal era una pura ficcin y el Estado liberal una simple imagen, nopuede sorprendernos que los cimientos sobre los que se haba edificado la arquitecturaconstitucional liberal se vinieran abajo. La consecuencia lgica e inmediata de ello fue,como ya se ha dicho, una crisis generalizada del concepto de Constitucin.

Ocurre sin embargo, y esta es una matizacin trascendental para nuestro tema que

como con claridad y acierto ha subrayado el profesor De Vega, la impresionante quiebrahistrica de los principios organizativos en que descansaba el viejo orden liberal, no implicaen modo alguno la quiebra de los valores que ese orden pretenda realizar 7. Esos valoresson la libertad y la democracia. Y para que esas nobles ideas desplieguen sus efectos en larealidad y en la historia son imprescindibles las Constituciones. De lo que se trata, portanto, no es de negar los supuestos que fundamentan el constitucionalismo, sino deprocurar que los mismos no queden convertidos en letra muerta de la ley. Para cumpliresta noble misin escribe el profesor De Vega en un universo poltico descompuesto ycatico, es para lo que precisamente aparece la justicia constitucional8.

c) En ltima instancia podemos decir que fue el reconocimiento del sufragio universal,

esto es, la realizacin efectiva del principio democrtico, el que hizo necesario plantearsedesde una nueva perspectiva la problemtica de la defensa de la Constitucin. Fue elsufragio universal el que condujo a los Parlamentos a los partidos socialistas, y entre ellos ylos partidos liberal-conservadores aparecan alternativas radicales para la reforma delEstado. La democracia era entonces un compromiso entre fuerzas polticas y socialesantagnicas, cada una de las cuales tema que la victoria electoral de la otra le proporcionarauna mayora parlamentaria suficiente para cambiar la normativa fundamental del Estado.Fue esa circunstancia la que determin que las nuevas constituciones se hicieran rgidas yfue a partir de esa rigidez donde el control de constitucionalidad de las leyes comoproblema terico y prctico comenz a tener sentido. La rigidez constitucional, que impidela modificacin de la Constitucin por una ley y exige procedimientos mucho ms difciles,

era un presupuesto necesario para que pudiera nacer el control de constitucionalidad de lasleyes.

En este dramtico contexto de crisis de la civilizacin liberal, tuvo lugar una de laspolmicas de mayor altura y trascendencia del Derecho Constitucional contemporneo. Endefinitiva, en ella subyacen y convergen los principales problemas que aqul ha de afrontar,y se sintetizan en la legitimidad, titularidad y alcance de la funcin de Defensa de laConstitucin. El gran interrogante al que haba que dar respuesta no era otro que este: Quindebe ser el guardin de la Constitucin?

7DE VEGA, Pedro: Jurisdiccin constitucional... op. cit., p. 108.8DE VEGA, Pedro: Jurisdiccin constitucional..., op. cit., p. 108.


16/97

16

La polmica tuvo como protagonistas de excepcin a dos brillantes juristas delmundo germnico: Hans Kelsen y Carl Schmitt. Las respuestas que ambos dieron a losgrandes interrogantes planteados por la crisis del liberalismo fueron totalmente opuestas.

II. La respuesta democrtica: la justicia constitucional de Hans KelsenLa lectura del no por breve menos brillante y sugerente opsculo Esencia y valor de la

democracianos confirma, sin ningn gnero de dudas, que toda la formidable construccinjurdica kelseniana, a pesar de su formalismo, acepta como un dato previo e indiscutible lalegitimidad democrtica y los valores fundacionales del constitucionalismo moderno yautntico.

En este contexto el problema no reside en defender ideolgicamente la idea liberal deConstitucin, sino en lograr su realizacin efectiva. Y esto supone que toda la problemticarelativa a la defensa de la Constitucin adquiera una nueva dimensin. Si en el pasado sepretendi defender la legalidad constitucional con mtodos polticos, ahora de lo que se

trata es de defender la legitimidad constitucional (esto es, valores polticos) por mediosjurdicos.

Las tesis de Hans Kelsen aparecen clara y sintticamente expuestas en su clebreartculo La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La Justicia constitucional) traducidodel alemn al francs por Charles Eisseman y publicado en la prestigiosa Revue du Droit

public et de la science politique en France et ltranger, (nm. 45, Pars, 1928). Tesis formuladasdesde su condicin de insigne jurista, autor de una moderna teora de la democracia y delDerecho, a la que haba que aadir su experiencia de varios aos como magistrado del

Tribunal Constitucional de Austria. Se trata de una de las aportaciones ms innovadoras yrelevantes para el constitucionalismo democrtico de cuantas se realizaron a lo largo del

pasado siglo. Aunque algunas de las ideas all contenidas derivan claramente de laexperiencia austriaca, su estudio se configura como una contribucin con pretensin devalor general para todos los Estados democrticos. La aportacin de Austria a la JusticiaConstitucional europea no proviene tanto de su implantacin en 1920 que no admiti lapresentacin de un recurso de inconstitucionalidad por parte de una minora parlamentariahasta 1975 como de la teorizacin realizada por el eximio jurista viens varios aosdespus. Como ha subrayado el profesor Aja probablemente desde Montesquieu no haexistido un autor tan ligado a una teora constitucional como Kelsen a la formulacin de la

Justicia Constitucional como legislador negativo9.

A) Regularidad y anulabilidadLa garanta jurisdiccional de la Constitucin escribe Kelsen es un elemento del

sistema de los medios tcnicos que tienen por objeto asegurar el ejercicio regular de lasfunciones estatales10.

Tomando como punto de partida su celebrrima teora de la estructura jerarquizadadel ordenamiento jurdico, formulada en su conocida Teora Pura del Derecho, Kelsendefinir la regularidad como la relacin de correspondencia entre un grado inferior y ungrado superior del orden jurdico: La idea de regularidad se aplica a cada grado en la

9 AJA, Eliseo: Prlogo a Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Ariel,

Barcelona, 1998, p. XVIII.10KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional de la Constitucin(La Justicia Constitucional), UNAM, Mxico, D.F.,2001, p. 10.


17/97

17

medida en que cada grado es aplicacin o reproduccin del Derecho (...). No es nicamenteen la relacin entre los actos de ejecucin material y las normas individuales decisinadministrativa y sentencia o, en la relacin entre estos actos de ejecucin y las normasgenerales legales y reglamentarias, en donde puede postularse la regularidad y las garantaspropias a asegurarla sino tambin en las relaciones entre el reglamento y la ley y entre la ley

y la Constitucin. Las garantas de la legalidad de los reglamentos y las de laconstitucionalidad de las leyes son, entonces, tan concebibles como las garantas de laregularidad de los actos jurdicos individuales11. En este contexto queda claro quegarantas de la Constitucin son por tanto garantas de la regularidad de las normasinmediatamente subordinadas a la Constitucin; es decir esencialmente garantas de laconstitucionalidad de las leyes12.

La construccin de un sistema tal de garantas, advierte acertadamente Kelsen,presupone una nocin clara de Constitucin. Para el jurista viens, como quiera que sedefina, la Constitucin es siempre el fundamento del Estado, la base del orden jurdico quepretende conocerse (...) un principio donde se expresa jurdicamente el equilibrio de fuerzas

polticas en un momento determinado. Y, sobre todo, es la norma que regula laelaboracin de las leyes13. En este ltimo sentido encuentra Kelsen la nocin deConstitucin en sentido amplio: las constituciones modernas contienen, no solamentenormas sobre los rganos y el procedimiento de legislacin, sino, adems, un catlogo dederechos fundamentales de los individuos o libertades individuales. Es por ello que laConstitucin seala principios, direcciones y lmites, para el contenido de las leyesfuturas14. Dicho con otras palabras, la Constitucin no es slo una regla deprocedimiento, sino adems, una regla de fondo15.

Lo anterior permite a Kelsen distinguir dos tipos de inconstitucionalidad: una leypuede ser inconstitucional en razn de una irregularidad de procedimiento en su

confeccin, o en razn de que su contenido contraviene los principios o direccionesformulados en la Constitucin. Ahora bien, para Kelsen la distincin entreinconstitucionalidad formal y material slo puede admitirse con una reserva. Lainconstitucionalidad material es tambin un tipo de inconstitucionalidad formal habidacuenta que una ley cuyo contenido estuviera en contradiccin con las prescripciones de laConstitucin dejara de ser inconstitucional si fuera votada como ley constitucional16.

Establecido lo anterior, Kelsen realiza una exposicin y clasificacin de las garantasde la regularidad: preventivas o represivas, personales u objetivas: La organizacin enforma de tribunal del rgano de creacin del Derecho es, no slo la garanta preventivams caracterstica de la regularidad de los actos sino, incluso la primera del grupo de

garantas que llamamos personales. Las otras son la responsabilidad penal y laresponsabilidad disciplinaria, as como la responsabilidad civil del rgano que ha realizadoun acto irregular. Las garantas objetivas, que tienen al mismo tiempo un carcter represivoacentuado, son la nulidad o anulabilidad del acto irregular17.

11KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., p. 14.12KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., p. 15.13KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., p. 21.14KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., p. 22.15 En modo alguno se puede atribuir a Hans Kelsen una concepcin meramente procedimental de lademocracia constitucional. A pesar de su formalismo, Kelsen no puede reducir la Constitucin aprocedimientos y reconoce con claridad y contundencia que es tambin una regla de fondo. KELSEN,

Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., p. 23.16KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., p. 23.17KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., p. 37.


18/97

18

Sobre la base de la anulacin de los actos irregulares va a construirse el sistema dejusticia constitucional concentrada. La distincin entre nulidad y anulabilidad es por ellorelevante para la configuracin futura de la Justicia Constitucional como garante de laregularidad: la nulidad significa que un acto que pretende ser acto jurdico, y en especial,

acto estatal, no es tal objetivamente porque es irregular; es decir, no responde a lascondiciones que le prescribe una norma jurdica de grado superior. Al acto nulo le falta deantemano el carcter jurdico, de manera que no es necesario, para retirarle su cualidadusurpada de acto jurdico, otro acto jurdico. Por el contrario, si un acto fuera necesario seestara en presencia no de una nulidad sino de una anulabilidad18. Fcilmente se desprendede esa distincin la conclusin de que, desde el punto de vista del Derecho Positivo, estoes, de la autoridad que decide sobre el supuesto acto nulo, no existe ms que anulabilidad yen este sentido es que puede presentarse la nulidad como un caso lmite de la anulabilidad,una anulacin con efecto retroactivo19. La anulabilidad del acto irregular significa laposibilidad de hacerlo desaparecer con sus consecuencias jurdicas. Segn Kelsen estaanulacin presenta diversos grados en cuanto a su alcance y en cuanto a sus efectos

temporales.

En cuanto a su alcance la anulacin puede limitarse a un caso concreto. Sesobreentiende que es as cuando objeto de la anulacin es un acto individual, pero nocuando se trata de una norma general. En este punto Kelsen realiza una crtica implcita ycertera a los problemas que plantea la jurisdiccin constitucional difusa tal y como se habaconfigurado en los Estados Unidos. La cita es larga pero oportuna puesto que en ella seresponde al porqu del carcter concentrado de la justicia constitucional: Lasimperfecciones y la insuficiencia de una anulacin limitada al caso concreto son evidentes.Sobre todo la falta de unidad de las soluciones y la inseguridad que desagradablemente sehacen sentir cuando un tribunal se abstiene de aplicar un reglamento, o incluso, una ley por

irregulares, mientras que otro tribunal hace lo contrario (...). La centralizacin del poderpara examinar la regularidad de las normas generales, se justifica ciertamente en todos losaspectos. Pero si se resuelve en confiar este control a una autoridad nica, entonces esposible abandonar la limitacin de la anulacin para el caso concreto en favor del sistemade la anulacin total, es decir, para todos los casos en que la norma hubiera tenido que seraplicada. Se entiende que un poder tan considerable no puede ser confiado sino a unainstancia central suprema20.

Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, esto es la relativa a los efectostemporales de la anulacin, Kelsen propugna, en nombre de la seguridad jurdica, que no seatribuya efecto alguno a la anulacin de una norma irregular ms que a partir de dicha

anulacin, aunque reconoce que en ciertas circunstancias y en casos excepcionales puedeser necesaria una anulacin retroactiva.

Con las premisas anteriores Kelsen est ya en condiciones de exponer y nosotros deasumir su tesis principal: la anulacin del acto inconstitucional es la garanta principal y mseficaz de la Constitucin. Dicho con mayor claridad y contundencia: la Constitucin slo seencuentra garantizada en la medida en que la anulacin de los actos inconstitucionales esposible. Que dicha anulacin no puede quedar confiada al propio autor del acto irregular esobvio: No es pues el Parlamento mismo con quien puede contarse para realizar susubordinacin a la Constitucin. Es un rgano diferente a l, independiente de l, y por

18KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., p. 37.19KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., p. 42.20KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., pp. 43-44.


19/97

19

consiguiente, tambin de cualquier otra autoridad estatal, al que es necesario encargar laanulacin de los actos inconstitucionales, esto es, a una jurisdiccin o tribunalconstitucional21.

B) El legislador negativoEl propio Kelsen se anticipa a las objeciones que dicho sistema pueda plantear.

Reconoce que la relativa a la posible incompatibilidad del mismo con el principio deseparacin de poderes es la principal de ellas. No en vano, como veremos despus, Schmittcentrar en este punto algunas de sus ms fundamentadas crticas.

Es aqu cuando, sobre la base de la distincin entre funcin legislativa consistente encrear normas generales y funcin jurisdiccional generadora de normas individuales, elinsigne jurista viens formula su celebrrima teora del Tribunal Constitucional comolegislador negativo: Anular una ley equivale a establecer una norma general, puesto que laanulacin de una ley tiene el mismo carcter de generalidad que su confeccin. No siendo,

por as decirlo, ms que una confeccin con signo negativo, la anulacin de una ley es,entonces, una funcin legislativa y el Tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, porconsiguiente, un rgano del Poder Legislativo22. La anulacin por parte del TribunalConstitucional de una ley no se configura as como una violacin del Poder Legislativo sinocomo una reparticin del mismo.

Que el titular de esta facultad de legislacin negativa sea un Tribunal es para Kelsenalgo indiscutible: Su independencia frente al Parlamento como frente al Gobierno es unpostulado evidente puesto que son, precisamente, el Parlamento y el gobierno, los quedeben estar, en tanto que rganos participantes del procedimiento legislativo, controladospor la jurisdiccin constitucional23.

Adems existe una gran diferencia entre la confeccin y la anulacin de una ley, quees la que, en definitiva, permite atribuir esta ltima a un Tribunal: La anulacin de una leyse produce esencialmente en aplicacin de las normas de la Constitucin. La libre creacinque caracteriza a la legislacin prcticamenteno se presenta en la anulacin. En tanto que ellegislador no est vinculado a la Constitucin ms que en relacin con el procedimiento ysolamente de manera excepcional en cuanto al contenido de las leyes que debe dictar (...) laactividad de la jurisdiccin constitucional, por el contrario, est absolutamente determinadapor la Constitucin. Es precisamente por ello que su funcin se asemeja a la de cualquierotro tribunal en general, constituye principalmente aplicacin del Derecho, y solamente enuna dbil medida, creacin del Derecho; su funcin es, por tanto, verdaderamente

jurisdiccional24

.

En este contexto, el problema que no puede dejar de plantearse es el referido alriesgo de que en tanto que legislador negativo, el Tribunal Constitucional acabesuplantando al Parlamento. Kelsen no eludi el tema y propugn como remedio preventivoa la discrecionalidad de los jueces constitucionales, la eliminacin de las clusulas vagas,genricas e imprecisas de los textos constitucionales. Imprescindible resulta aqu reproducirel razonamiento kelseniano. Sus palabras plantean en toda su crudeza las limitaciones de la

Justicia Constitucional. La vigencia y actualidad de los problemas en ellas mencionados

21KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., p. 52.22KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., p. 54.23KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., pp. 55-56.24KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., pp. 56-57.


20/97

20

confirma la apreciacin de Pedro de Vega de que la problemtica jurdico-polticafundamental de los Tribunales Constitucionales sigue constituyendo uno de los caballos debatalla del Derecho Constitucional contemporneo25.

La existencia de frmulas vagas en los textos constitucionales, sostiene Kelsen, puede

desempear una funcin peligrosa cuando se trata de controlar la constitucionalidad de lasleyes. Si la Constitucin invita al legislador a desarrollar su actividad conforme a la justicia,la libertad, la equidad, la moralidad, etc., se podran entrever en estas palabras directricesdeterminantes del contenido de las leyes futuras. Sin embargo, de directrices slo se puedehablar cuando la Constitucin establece un mandato concreto, un criterio objetivo claro. Ellmite, no obstante, entre esas frmulas vagas y la normal definicin del contenido de lasleyes futuras en el catlogo de los derechos fundamentales y de libertad puede serimpreciso. Por todo ello el propio Kelsen reconoce que no es imposible que un TribunalConstitucional, llamado a decidir sobre la constitucionalidad de una ley, la anule en raznde que es injusta, siendo la justicia un principio constitucional que l debe, en consecuencia,aplicar. Pero el poder del tribunal sera tal que devendra insoportable. La concepcin de la

Justicia de la mayora de los jueces de este tribunal podra estar en oposicin completa conla concepcin de la mayora de la poblacin, y por tanto, con la de la mayora delParlamento que ha votado la ley. Es obvio contina el insigne jurista austriaco que laConstitucin no ha querido, al emplear una palabra tan imprecisa y equvoca como la dejusticia o cualquier otra parecida, hacer depender la suerte de toda ley votada por elParlamento de la buena voluntad de un colegio de jueces compuesto de una manera ms omenos arbitraria, desde el punto de vista poltico, como sera el Tribunal Constitucional26.

Para evitar precisamente el traslado del poder del Parlamento a un rgano situadofuera de l y que puede convertirse en expresin de fuerzas polticas distintas de las que enel propio Parlamento se expresan, Kelsen anticipa como remedio preventivo el siguiente:

la Constitucin debe (...) abstenerse de ese gnero de fraseologa, y si quiere establecerprincipios relativos al contenido de las leyes, deber formularlos de una manera tan precisacomo sea posible27. He aqu expuesto por el propio creador del modelo de jurisdiccinconstitucional concentrado el principal problema y limitacin del mismo.

El antiguo magistrado del Tribunal Constitucional de Austria concluye su sugerente yriguroso trabajo afirmando que una Constitucin a la que le falte la garanta de laanulabilidad de los actos inconstitucionales no es puramente obligatoria en su sentidotcnico28. Dicho con otras palabras, la Constitucin slo puede ser concebida como lanorma jurdica suprema del ordenamiento en la medida en que existe la posibilidad deanular los actos inconstitucionales. Esta es la razn de ser de la Justicia Constitucional.

III. La respuesta antidemocrtica: el Jefe del Estado como defensor de laConstitucin segn Carl Schmitt

Nadie podr negar a Carl Schmitt el mrito indiscutible de haber realizado una de lasms lcidas exposiciones de la Teora constitucional liberal. Basndose en sus fundamentosaxiolgicos y en sus objetivos histricos, Schmitt llevar a cabo una sublimacin de losprincipios de la democracia liberal, principios sobre los que reposa la legitimidad de lateora poltica y constitucional del liberalismo.

25DE VEGA, Pedro: Prlogo a La defensa de la Constitucin de Carl Schmitt, op. cit., p. 22.26KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., p. 83.27KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., pp. 81-82.28KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional..., op. cit., p. 95.


21/97

21

El formidable modelo terico as construido fue confrontado con la realidad y lapraxis poltica de la Repblica de Weimar. El contraste entre los fundamentos ideales y lossupuestos empricos del liberalismo permiti as a Schmitt proclamar la definitivadescomposicin del mundo liberal: Porque las condiciones fcticas y los supuestos

empricos no se adaptan al modelo terico previamente elaborado, los fundamentos idealesen que dicho modelo se apoya no pasan de ser meros encubrimientos ideolgicos de unaprctica desdeable. Con lo cual, la teora constitucional liberal, se puede concluir sinexageracin, queda relegada a una simple ficcin29.

El profesor Pedro de Vega ha puesto de manifiesto los excesos en que incurre lacrtica schmittiana al haber franqueado los lmites que separan una crtica inmanente de unatrascendente: Desde una perspectiva inmanente a la concepcin liberal la crtica de Schmitthubiera resultado plenamente legtima. Toda realidad poltica muestra discordancias con eltipo ideal con arreglo al cual pretende conformarse. Denunciar la contraposicin entre elmodelo terico y la realidad emprica, con objeto de intentar eliminar o paliar las

diferencias entre ambos, es una tarea necesaria y plausible. Ahora bien, no es esto lo quehizo Schmitt. Carl Schmitt concluy que porque la realidad no se corresponda con elmodelo era este el que deba ser condenado. Atacando y rechazando el modelo y losfundamentos legitimadores del liberalismo, Schmitt se situ en la rbita de la crticatrascendente, rbita en la que su pensamiento muestra todas sus limitaciones.

Las crticas de Schmitt que desde un punto de vista inmanente son perfectamentevlidas, resultan inadmisibles desde una perspectiva trascendente porque como subrayaPedro de Vega, los mismos argumentos que sirven a Schmitt para condenar los principiosliberales como una simple ideologa y relegar al Derecho Constitucional liberal al mundo dela ficcin, se pueden emplear contra l entendiendo su obra cientfica como mera

elaboracin ideolgica al servicio del Estado totalitario30

. As lo advertir Kelsen, con laimplacable e impecable lgica que caracteriza a su pensamiento, en su rplica a laimpugnacin de Schmitt, que analizaremos despus.

De lo anterior se deduce que hay que distinguir dos dimensiones o facetas en la obrade Schmitt: a) Su faceta de jurista crtico del Estado liberal burgus, en dilogo con laconcepcin liberal del mundo cuya grandeza ltima no deja de reconocer; y b)su faceta deterico poltico que opone a la legitimidad democrtica una nueva forma de organizar elEstado basada en formas plebiscitarias de legitimacin del Estado total de Fhrer.

Es este el contexto en el que hay que valorar la respuesta de Schmitt al interrogante

que nos ocupa: Quin debe ser el guardin de la Constitucin? Reacciona Schmitt contrala construccin kelseniana: ningn Tribunal de Justicia puede desempear dicha funcin.La exposicin de Schmitt se divide en tres partes. En la primera, toda su argumentacintendr por objetivo demostrar la contradiccin intrnseca entre la funcin de defensa de laConstitucin y la funcin de la Justicia en el marco de una Constitucin liberal. En lasegunda parte, Schmitt expone la situacin constitucional de la poca y en ella realiza unacrtica contundente al Estado pluralista de partidos en la que subyace una opcin polticaclaramente antidemocrtica. Su enemigo es el pluralismo, su obsesin, la unidad. En latercera y ltima parte de su exposicin, como consecuencia de lo anterior y retomando lasformulaciones de Benjamn Constant sobre el poder neutro sostendr que nicamente el

Jefe del Estado puede ostentar el honroso ttulo de protector o defensor de la Constitucin.

29DE VEGA, Pedro: Prlogo a La defensa de la Constitucinde Carl Schmitt, op. cit., pp. 12-13.30DE VEGA, Pedro: Prlogo a La defensa de la Constitucinde Carl Schmitt, op. cit., p. 14.


22/97

22

A) Legislacin y jurisdiccinLa impugnacin de Schmitt tomar como punto de partida los esquemas propios de

la teora constitucional clsica. Es precisamente por ello por lo que resulta de inters

recordar la motivacin de tales crticas habida cuenta que los ecos de la misma (lastensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador y los riesgos de la politizacin dela Justicia) nunca han dejado de resonar por completo.

Segn el principio orgnico de la distribucin del poder de la teora constitucionalclsica, a cada uno de los tres poderes del Estado le corresponda una funcin distinta. Enese esquema, la funcin judicial se caracterizaba por la decisin de casos en virtud de leyes.Es propio de la naturaleza de la decisin judicial escribe Schmitt que pueda ser derivadamaterialmente de la norma que le sirve de fundamento (...). Cuando la norma se vaca decontenido y deja de hacer posible la subsuncin fctica (...) desaparece la base de unaposible forma judicial. Dicho con otras palabras: cuando el juez abandona el terreno en

que realmente es posible una subsuncin bajo normas generales y, como consecuencia, unasujecin concreta a la ley, deja de ser un juez independiente31.

Todo lo anterior se agudiza a la hora de confrontar segn el esquema kelseniano laley ordinaria con la ley constitucional. El hecho de que el Tribunal Constitucional puedadictaminar sobre la validez o invalidez de una ley aunque su decisin se adopte conformea un procedimiento judicial implica, en palabras de Schmitt, una invasin clara de lajusticia en la legislacin que a lo nico que conduce es a la destruccin del principioorgnico de distribucin del poder. Ninguna ficcin, por extrema que fuese concluirSchmitt podra impedir que cualquier persona considerara semejante Tribunal como unainstancia poltica, y lo valorara como tal32. Dicho con otras palabras: con el control de

normas la Jurisdiccin Constitucional transgrede los lmites de la propia funcinjurisdiccional; sta tiene que interpretar normas generales que le vienen dadas por unlegislador vinculante, en tanto que un juicio sobre las mismas leyes simplemente a causade la indeterminacin de las normas constitucionales es una decisin poltica.

Por todo ello para Schmitt resulta meridianamente claro que la determinacin precisadel contenido de un precepto constitucional dudoso en cuanto a su contenido es, enconcreto, materia de la legislacin constitucional, no de la Justicia. El ncleo de la crticaschmittiana a la construccin de Kelsen va a girar, por tanto, en torno al dogma de laseparacin de poderes, y, en concreto, a la necesaria e imprescindible diferenciacin entrelegislacin y Justicia: Cabe otorgar (...) al juez una cierta libertad, pero no es posible

transferirle la decisin en materia poltica, que es propia del legislador, sin alterar suposicin constitucional33.

La distincin entre ley y sentencia es esencial en el Estado de Derecho: Una ley noes lo mismo que una sentencia judicial, ni una sentencia judicial es lo mismo que una ley,sino la decisin de un caso sobre la base de una ley. La posicin especial del juez en elEstado de Derecho, su objetividad, su situacin por encima de las partes, su independenciae inamovilidad, todo ello descansa sobre el hecho de que falla sobre la base de una ley, y su

31SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., p. 53.32SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., p. 70.33SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., p. 78.


23/97

23

decisin se deriva, en cuanto al contenido, de otra decisin definida y conmensurable, quese halla ya contenida en la ley34.

Con estas premisas Schmitt va a impugnar no slo el modelo kelseniano de JusticiaConstitucional sino tambin su fundamento, esto es, la estructura jerrquica del

ordenamiento. Para el ilustre jurista alemn una jerarqua de las normas es unaantropomorfizacin insensata y confusa de la norma, y una improvisada alegora35. SegnSchmitt no existe ni puede existir justicia alguna de una norma sobre otra. Laargumentacin de Schmitt es la siguiente: La aplicacin de una norma a otra norma es algocualitativamente distinto de la aplicacin de una norma a un contenido real, y la subsuncinde una ley bajo otra ley (si es que acaso resulta imaginable) es algo esencialmente distinto dela subsuncin del contenido concreto regulado, bajo su regla. Si se comprueba la existenciade una contradiccin entre la ley simple y la ley contenida en la Constitucin, y se declarainvlida la primera, no puede decirse que realizamos una aplicacin de la ley formulada enla Constitucin a la ley simple, en el mismo sentido que diramos que existe aplicacinjudicial de la ley al caso concreto. En el primer caso se comparan las normas unas con

otras, y cuando se producen colisiones y contradicciones que son posibles por causas muydistintas, una de las normas elimina a la otra. En el segundo caso, cuando la ley se aplicajudicialmente a un contenido real determinado, se subsume un caso concreto bajo losconceptos generales36.

La conclusin que Schmitt extrae de todo lo anterior es clara: Toda instancia quepone fuera de duda y resuelve autnticamente el contenido dudoso de una ley, realiza, demanera efectiva, una misin de legislador. Y si resuelve de modo indudable el contenidodudoso de una ley formulada en la Constitucin, procede como legislador constitucional37.

Esta crtica, a pesar de su aparente brillantez, pierde su consistencia si nos

percatamos de que no slo puede utilizarse contra un Tribunal Constitucional sino tambincontra cualquier Tribunal de Justicia. Adems, como el propio Kelsen advertir, y nosotrosexaminaremos despus, desde la perspectiva decisionista de Schmitt segn la cual todasentencia es decisin, no deja de ser una pura contradiccin.

Es, en cualquier caso, en la segunda parte de la obra, donde Schmitt, a partir de unaspremisas certeras y agudas, va a formular unos juicios claramente polticos con un disfrazaparentemente cientfico-jurdico.

B) El antiparlamentarismoRecuerda el jurista alemn los fundamentos filosfico-polticos de la construccinliberal, a saber, el dualismo Estado-Sociedad y la diferente valoracin de cada uno de los

elementos del binomio: Sociedad era un concepto esencialmente polmico, y que seconsideraba como idea opuesta a la del Estado concreto, monrquico, militarista yburocrtico entonces existente: frente a l, lo que no perteneca a este Estado se llamabasociedad (...). El hecho de que en general se haya construido como dualista el Estado de lamonarqua constitucional alemana, con sus contraposiciones de prncipe y nacin, Coronay Cmaras, Gobierno y representacin nacional, es slo expresin de un dualismofundamental y ms genrico, el de Estado y Sociedad. La representacin nacional, el

34SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., p. 79.35SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., p. 83, nota 58.36SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., pp. 84-85.37SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., p. 90.


24/97

24

Parlamento, la corporacin legisladora se imaginaba como el escenario sobre el cualapareca la Sociedad y se manifestaba frente al Estado38.

Para Schmitt ese dualismo liberal o equilibrio entre el Estado de Gobierno y Estadolegislador es la penltima etapa de una larga evolucin histrica que desde el Estado

medieval como Estado de jurisdiccin, pasando por el Estado absoluto como Estado detipo ejecutivo y gubernamental, ha desembocado en el momento presente en un Estadodemocrtico como Estado legislativo. Estado legislativo que viene a coincidir con el Estadototal. Analizando el papel del Estado en la vida econmica, Schmitt se percata de la enormetransformacin que ha sufrido respecto a los postulados liberales del Estado mnimo oabstencionista, transformacin profundsima que puede considerarse como eslabn deuna evolucin dialctica que se desarrolla en tres estadios: desde el Estado absoluto de lossiglos XVII y XVIII, por mediacin del Estado neutro liberal del siglo XIX, hasta el Estadototal que identifica Estado y sociedad39. En esta fase final la distincin entre Estado ysociedad deja de tener sentido y el Estado se convierte en autoorganizacin de lasociedad: organzase la sociedad misma en Estado: el Estado y la sociedad deben ser

fundamentalmente idnticos: con ello todos los problemas sociales y econmicos seconvierten en problemas polticos40.

La respuesta, por tanto, a nuestro interrogante acerca de quien deba ser el defensorde la Constitucin, debe partir segn Schmitt del contexto de un Estado total configuradocomo Estado legislativo. No es de extraar escribe el autor de la Teora de la Constitucinque la protesta contra semejante expansin del Estado aparezca, en primer lugar, comodefensa contra aquella actividad poltica que en un momento tal determina precisamente lamodalidad del Estado, es decir como defensa contra el Estado legislativo41.

Hasta aqu bsicamente los anlisis schmittianos son esclarecedores. El diagnstico,

por decirlo de alguna manera, parece acertado, y, adems, sugerente y brillantementeformulado. Ahora bien, frente a los problemas descritos, esto es la amenaza de unlegislador omnipotente ante la continua expansin de los fines estatales, el remedioprescrito no podr ser ms inoportuno y ello desde las propias premisas de laargumentacin schmittiana. Y ello porque, como veremos despus, Schmitt no escoherente con sus propios postulados. Frente a esos problemas, reitrese, Schmitt anticipalo siguiente: no es precisamente la Justicia, sino acaso el Gobierno, quien puede arbitrarsoluciones42.

Imprescindible resulta aqu reproducir la reflexin de Schmitt sobre la contradictoriavictoria de la institucin parlamentaria: El Parlamento, el cuerpo legislativo, titular y

centro del Estado legislador, desde el mismo momento en que su triunfo pareca sercompleto, se convierte en una estructura que encierra en s misma una contradiccin, queviene a negar sus premisas y las premisas de su victoria. Su situacin y su superioridadactual, sus ansias de expansin frente al Gobierno, su avance en nombre del pueblo, todoesto presupone una distincin entre Estado y sociedad, distincin que dej de existir, por lomenos en esa forma, despus de la victoria del Parlamento. Su unidad, y hasta su identidadconsigo mismo, estaba hasta entonces determinada por su partenario poltico en el interior,

38SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., pp. 129-130.39SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., p. 137.40SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., p. 136.41SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., p. 140.42SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., p. 141.


25/97

25

el antiguo Estado monrquico, militarista y burocrtico. Cado ste, el Parlamento sedesintegr tambin, por decirlo as43.

En cualquier caso, las razones ltimas y verdaderas en las que reside el rechazo deSchmitt al Parlamento son de ndole ideolgica. Para l, la Constitucin es expresin de la

voluntad de la unidad del pueblo, y el Parlamento amenaza la Constitucin en cuanto poneen peligro esa unidad. Identificada la Constitucin con la unidad del pueblo, el pluralismose convierte en un peligro potencial. Ese peligro se concreta en el momento en que elParlamento, institucin que traduce polticamente ese pluralismo social, se manifiestaincapaz de lograr el acuerdo. Ese es el peligro que hay que conjurar. Habida cuenta que setrata de una amenaza muy distinta a la planteada por Kelsen, no puede tampoco sorprenderque los mecanismos de defensa propuestos sean tambin diferentes.

De lo expuesto hasta ahora, podemos extraer algunas conclusiones. La Constitucintiene que ser defendida principalmente del Parlamento legislador, pero no tanto del hechode que ste no se cia a los lmites materiales y formales que aquella le impone, como

advirtiera Kelsen, sino de la circunstancia de que el pluralismo en l representado le impidaadoptar las necesarias medidas para el funcionamiento del Estado total. Por todo ello, nocabe atribuir al legislador la funcin de proteccin de la Constitucin. Y es ahora cuandocomprendemos la reiterada insistencia de Schmitt en negar la posibilidad de configurar a la

Justicia como defensora de la Constitucin: si no cabe atribuir la defensa a la Constitucinni al Parlamento ni a la Justicia, la errnea y falsa conclusin a la que el jurista alemnquiere conducirnos se presenta como evidente: es preciso acudir al Gobierno, y dentro del al Jefe del Estado como nico defensor, real y eficaz, de la Constitucin del Estado. Si elParlamento no puede decidir, que decida el Jefe del Estado encarnacin de la unidad delPueblo. No tiene sentido atribuir esta facultad a un Tribunal de Justicia.

Expuesto as el problema y la solucin, fcilmente nos percatamos de que Kelsen ySchmitt hablan de cosas distintas. La problemtica aludida por Schmitt nada tiene que vercon la defensa jurdica de la Constitucin. Se trata de un problema particular subsumible enuna categora de defensa de la Constitucin entendida en un sentido amplio. El problemarelativo a qu mecanismos arbitrar para evitar la parlisis del Estado en los supuestos deque una fragmentacin extrema del Parlamento impida a ste legislar. La racionalizacin delParlamento parece en este sentido un expediente ms adecuado para resolver ese problema.En cualquier caso, lo cierto es que la respuesta de Schmitt deja sin resolver la cuestin dequin defiende la Constitucin de una posible violacin imputable al Jefe del Estado. Y nola resuelve porque segn sus premisas esa hiptesis no puede plantearse. La razn de esaimposibilidad es la enorme ficcin en la que fundamenta su tesis: el Jefe del Estado

plebiscitado por el pueblo encarna la unidad de dicho pueblo y la Constitucin es expresinde esa unidad. En ltima instancia el pensamiento de Schmitt identifica, en cierto modo yaunque expresamente no lo formule as, al Jefe del Estado con la Constitucin misma.

C) La gran ficcinSchmitt presenta esta opcin del Jefe del Estado como defensor de la Constitucin

como la nica alternativa posible a la ficticia solucin kelseniana. Alternativa, por unlado, coherente, segn l, con la propia lgica interna del edificio liberal, y su fundamento,la separacin de poderes. Por otro lado efectiva y real, pues Schmitt pondr en tela dejuicio la efectividad de la Justicia Constitucional en el contexto de un Estado de partidos. Y,

43SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., p. 141.


26/97

26

finalmente, lo que no deja de ser sorprendente, como alternativa ms democrtica, puesSchmitt, frente al intento de establecer un Tribunal Constitucional subrayar tambin lasdificultades para que un rgimen democrtico ceda tan fcilmente a las decisiones de laaristocracia de la toga la definicin de los valores polticos fundamentales del sistema.

En definitiva, para evitar la politizacin de la Justicia y mantener vigente el principiode distribucin del Poder, Schmitt propondr atribuir la funcin de defensa de laConstitucin al Jefe del Estado plebiscitado directamente por el pueblo e independiente delos partidos. A la hora de buscar un defensor de la Constitucin, no se aspira tanto a unainstancia judicial como a una instancia neutral e independiente, pues slo se desea utilizar elcarcter judicial como el medio ms seguro y evidente de conseguir una independenciagarantizada por los preceptos constitucionales44. Esa instancia independiente y neutral yaexiste. La encarna el Jefe del Estado plebiscitado por el pueblo y encarnacin de su unidad.De esta manera las acerbadas crticas al formalismo kelseniano y a sus ficciones concluyen,paradjicamente, con una ficcin ms peligrosa que ninguna, a saber, la de que el Jefe delEstado representa la unidad del pueblo. Segn Schmitt, nadie considerara neutral e

independiente a un Tribunal de Justicia integrado por elementos polticos. Por el contrario:El Presidente del Reich se halla en el centro de un sistema construido sobrefundamentos plebiscitarios de neutralidad e independencia respecto de los partidospolticos. A l est condicionada la ordenacin poltica del actual Reich alemn, en la mismamedida en que las tendencias del sistema pluralista dificultan y aun llegan a hacer imposibleun normal funcionamiento del Estado legislativo45.

Schmitt plantea un problema real: el riesgo de que un Tribunal Constitucional seconfigure y funcione con arreglo a criterios partidistas, pero ofrece una alternativafantstica: un Jefe de Estado plebiscitado, y por ello independiente, como garante de laConstitucin. Ahora bien, garante frente a un problema distinto al que nos preocupa.

Porque el que nos ocupa, tal y como Kelsen expuso con claridad no es otro que el que unrgano del Estado viole la Constitucin y ese rgano bien puede ser el Jefe del Estado. Enltima instancia, Schmitt lleva razn en su crtica pero esta parece ms dirigida contra suspropias tesis que contra las de su adversario intelectual. Cmo sino entender estaafirmacin, que es premisa central de toda su construccin?: Parece oportuno en unEstado de Derecho que diferencia los poderes, no confiar la misin precitada (garantizar laConstitucin) a uno de los poderes existentes, porque en tal caso podra tener unpredominio sobre los dems y sustraerse a su vez a todo control, convirtindose comoconsecuencia en rbitro de la Constitucin46. La brillantez de su estilo, y la agudeza de susjuicios, a lo que en ningn modo puede llegar es, a convencernos de que el Jefe del Estadoplebiscitado por el pueblo, no es precisamente uno de los poderes de ese Estado.

IV. La rplica de Kelsen a Schmitt

La rplica de Kelsen a la acerba crtica de Schmitt a la Justicia Constitucional aparecien 1931. En ella Kelsen vino a demostrar que, como en una ocasin o decir al profesorPedro de Vega, en la obra de Schmitt nos encontramos con un pensamiento que sedestruye asimismo.

Kelsen comienza recordando algo tan obvio como que Defensor de la Constitucinsignifica, en el sentido originario del trmino, un rgano cuya funcin es defender la

44SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., p. 242.45SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., p. 249.46SCHMITT, Carl: La defensa de la Constitucin..., op. cit., pp. 213-214.


27/97

27

Constitucin contra las violaciones. Que estas pueden provenir tanto del Parlamento comodel Gobierno resulta igualmente indiscutible. Tan indiscutible como el principio de quenadie puede ser juez de su propia causa. En este contexto la tesis del Jefe del Estado comodefensor de la Constitucin desempea hoy la misma funcin que cumpli cuando fuealumbrada por los idelogos del principio monrquico: Lo que en realidad se pretenda -

advierte lcidamente Kelsen- era impedir una eficaz garanta de la Constitucin, al menoscontra su violacin por parte de quien principalmente la pona en peligro, esto es, delmonarca; ms precisamente, del Gobierno, es decir, del Monarca junto con los ministrosque refrendaban sus actos47. Para Kelsen resulta paradjico que Schmitt, tras exponer lasprofundas transformaciones experimentadas por el Estado Constitucional, termineexhumando del desvn del teatro constitucional el trasto ms viejo, a saber: que el Jefe deEstado, y ningn otro rgano, sera el defensor natural de la Constitucin48.

La realidad, hoy como ayer, no se corresponde con esas afirmaciones. En lasmonarquas constitucionales decimonnicas el peligro de una violacin de la Constitucinprovena del Gobierno por lo que la tesis del monarca como poder neutro defensor de la

Constitucin era radicalmente falsa. Tan falsa, recordar Kelsen, como lo es hoy, porque elGobierno y el Jefe del Estado en el seno del Estado democrtico siguen configurndosecomo poderes del Estado susceptibles de incurrir en violaciones constitucionales.

Rechazada as la alternativa propuesta por Schmitt, Kelsen procede a defender suconstruccin de una jurisdiccin constitucional concentrada. Las objeciones planteadas sonrechazadas en los siguientes trminos:

La primera y gran objecin de Schmitt a la Justicia Constitucional consista, comohemos visto, en la reiterada afirmacin de que declarar inconstitucional una ley no esmisin de un Tribunal, porque no se trata de una funcin jurisdiccional sino de una funcin

poltica. Kelsen rechaza el fundamento mismo de tal afirmacin, esto es la existencia de unacontradiccin esencial entre jurisdiccin y poltica, puesto que segn l entre el carcterpoltico de la legislacin y el de la jurisdiccin hay slo una diferencia cuantitativa nocualitativa. El carcter poltico de la Justicia es tanto ms fuerte cuanto ms amplio sea elpoder discrecional que la legislacin general le otorga. Por ello, escribir Kelsen: Lo quepuede afirmarse es slo lo siguiente: que la funcin de un Tribunal Constitucional tiene uncarcter poltico en una medida mucho mayor que la funcin de los otros Tribunales, yquienes han salido en defensa de la instauracin de un Tribunal Constitucional, nunca handesconocido ni negado el significado poltico de la sentencia de un Tribunalconstitucional49. En definitiva, Kelsen subraya que la sentencia de un Tribunalconstitucional, por ser un acto de legislacin (negativa), no deja de ser un acto de

jurisdiccin, y que ambos tienen carcter poltico. En ltima instancia, y aunque ahora noquiera reconocerlo, a ello conduce tambin el decisionismo de Schmitt segn el cual entoda sentencia de un tribunal existe un elemento de pura decisin que no puede serderivado del contenido de la norma.

En segundo lugar, Kelsen rechaza el concepto de jurisdiccin de Schmitt en cuantofuncin vinculada a normas claras. Lo cierto es ms bien lo contrario, y ello no slo en elcaso de la jurisdiccin constitucional sino en el de cualquier otra: La jurisdiccin comienzauna vez que las normas, en cuanto a su contenido, se tornan dudosas y discutibles, pues de

47KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1995, pp. 5-6.48KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor...?, op. cit., p. 9.49KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor...?, op. cit., p. 21.


28/97

28

otro modo se tratara slo de disputas sobre hechos y nunca propiamente de disputas sobreel derecho50.

Respecto a la imposibilidad alegada por Schmitt de que exista jurisdiccin de unanorma sobre otra, Kelsen recuerda para explicar la funcin del Tribunal constitucional la

diferencia entre la ley como norma y la generacin de la ley como hecho concreto: Unanorma debe ser anulada en su validez individual o general en razn de que el hechoconcreto de su generacin se encuentra en contradiccin con la norma que regula esehecho concreto, y que por ello es una norma superior51.

Llegados a este punto y relativizado as el problema de la jurisdiccin, Kelsen sepregunta por qu es tan importante para Schmitt establecer que la Justicia Constitucionalno es jurisdiccin, sino legislacin cuando de su propia visin se sigue que puede y debe sersimultneamente ambas cosas. Tan importante que, como hemos visto, Schmitt llega aincurrir en contradicciones evidentes. La razn est clara: de lo que se trata es de negar laposibilidad de encomendar la defensa de la Constitucin a un colegio de jueces

independientes. Esto es, porque el control de la constitucionalidad no es jurisdiccin sinolegislacin, no puede ni debe ser encomendada a un Tribunal. En este punto Kelsen lerecuerda a Schmitt que no debera olvidar un dato incontrovertible: existe un Estado,

Austria, en el que durante ms de diez aos ha funcionado y funciona un TribunalConstitucional.

Kelsen reconoce abiertamente, como vimos al analizar su exposicin inicial, el riesgode que el Tribunal Constitucional como legislador negativo pueda suplantar al Parlamento,y en ese sentido admite que no se puede negar que la pregunta lanzada por Carl Schmittacerca de los lmites de la jurisdiccin, en general, y de la jurisdiccin constitucional enparticular, es totalmente legtima. Y en este sentido, y ante esta cuestin, recuerda, una vez

ms, que si se desea restringir el poder de los Tribunales, y con ello el carcter poltico desu funcin, debe limitarse lo ms posible el espacio de la libre discrecionalidad que las leyesconceden en su aplicacin. Traducido lo anterior al plano constitucional, Kelsen insistir enque las normas constitucionales en especial aquellas con las que se establece el contenidode las futuras leyes, como las determinaciones de los derechos fundamentales y otrassemejantes, no deben ser formuladas en trminos demasiado generales, no deben emplearterminologa difusa, como libertad, igualdad, justicia, etc.. De lo contrario, advierte elinsigne jurista viens, existe el peligro de un desplazamiento del poder del Parlamento, noprevisto por la Constitucin52. Ahora bien, este no es un problema especfico de lajurisdiccin constitucional; es asimismo vlido para las relaciones entre la ley y lostribunales civiles, penales y administrativos que las aplican.

Kelsen somete a crtica tambin algunas de las principales afirmaciones o juicios dendole histrico-poltico formulados por Schmitt. As, por ejemplo, respecto a ladescripcin del Reich alemn como Estado Total en el que la distincin entre Estado ySociedad ha dejado de tener sentido, Kelsen afirma sagazmente: No hay que sernecesariamente un adepto de la concepcin materialista de la historia, para reconocer queun Estado, cuyo orden jurdico garantiza la propiedad privada de los medios deproduccin, que mantiene la produccin econmica y la distribucin de los productoscomo una funcin fundamentalmente no-estatal, y que relega esta tarea, quizs la ms

50KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor...?, op. cit., p. 23.51KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor...?, op. cit., p. 27.52KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor...?, op. cit., p. 33.


29/97

29

significativa, a un mbito que slo como Sociedad puede ser diferenciado del Estado, nopuede ser un Estado total53.

Ocurre, segn Kelsen que la teora schmittiana del Estado total tiene un objetivomuy claro. Rechazar la distincin entre Estado y sociedad lleva a Schmitt a negar la

oposicin entre Parlamento y Gobierno, y sobre la base de esa negacin es posible rechazarla necesidad de establecer un tercer rgano neutral e independiente de ellos (el TribunalConstitucional) que vele porque no vulneren los lmites que la Constitucin les ha marcado.Dicho con otras palabras, al no haber oposicin entre Gobierno y Parlamento, si elGobierno el Jefe del Estado y sus ministros se presenta como defensor de laConstitucin para protegerla contra leyes anticonstitucionales, el control de la Constitucinno es una instancia que pueda ser considerada como parte en causa 54. Frente a dichospostulados Kelsen afirma que en el Estado moderno el antagonismo entre Gobierno yParlamento ha desaparecido tan poco como el antagonismo entre Estado y Sociedad, conel que no es en absoluto idntico: No ha perdido su significacin, sino que la hamodificado; dicha oposicin no expresa ya ms el antagonismo entre los sectores sociales

representados en la mayora parlamentaria frente a los grupos de inters que se afirman enel monarca y su gobierno, sino que expresa la oposicin entre la minora parlamentaria y lamayora parlamentaria de la que el Gobierno es su representante55.

Kelsen va a concluir su rplica atacando el punto ms dbil de las tesis de Schmitt,esto es, la consideracin del Jefe del Estado como generador de la unidad del mismo y delpueblo. Cuando la Constitucin instituye un Tribunal Constitucional escribe no es unaficticia judicialidad sino una institucin real (...) si algo hay que puede ser caracterizado deficticio es precisamente aquella unidad del pueblo56. El representar de forma visible launidad del Estado es, sin ninguna duda, la funcin que desempea el titular de la Jefaturadel Estado segn todas las constituciones que establecen tal rgano. Ahora bien, con

meridiana claridad y acierto pleno advierte Kelsen que es ideologa, en lugar de realidad,cuando se ve en la institucin del Jefe del Estado no slo un smbolo tico-polticopostulado por la unidad del Estado, sino el producto o generador real de dicha unidad, enel sentido de una efectiva solidaridad de intereses57. Esa ficcin slo aparentementedemocrtica podra formularse de la siguiente manera: el pueblo que conforma el Estado esun todo colectivo homogneo portador, por tanto, de un inters colectivo unitario, y seexpresa tambin mediante una voluntad colectiva unitaria. Esta voluntad que se sita msall de todos los antagonismos de intereses y, con ello, sobre los partidos polticos, no esgenerada por el Parlamento; este es el escenario de la contraposicin de intereses, de laatomizacin pluralista, de la fragmentacin poltico-partidista. El generador de dicha

voluntad es el Jefe del Estado plebiscitado por el pueblo. El carcter ideolgico de una tal

interpretacin, advertir Kelsen con acierto, es manifiesto.

Presentar al Jefe del Estado como una instancia independiente y neutral cualificadapara actuar como defensor de la Constitucin es otra ficcin ms. Su eleccin democrticatendr lugar bajo la presin de los partidos y ello no garantiza en modo alguno suindependencia. Y aqu, una vez ms, Kelsen no puede menos que advertir el hecho de queSchmitt concluye con unas afirmaciones que parecen dirigidas contra sus propias tesis.Estamos de nuevo ante el pensamiento que se niega asimismo, porque cuando Schmitt

53KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor...?, op. cit., p. 47.54KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor...?, op. cit., p. 54.55KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor...?, op. cit., pp. 56-57.56KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor...?, op. cit., p. 60.57KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor...?, op. cit., p. 61.


30/97

30

defiende la esencia de la neutralidad que debe ser el presupuesto de la funcin de undefensor de la Constitucin, se adapta precisamente a un Tribunal Constitucional y estorientada contra el Jefe del Estado. Y ello por la razn evidente de que el Jefe del Estado nies ni puede ser una instancia diferente de uno de los poderes existentes, cualidad que si espredicable de un Tribunal creado ad hoc.

Establecido que el Jefe del Estado no es ms neutral e independiente que un colegiode jueces, Kelsen mantendr, con igual firmeza, que tampoco desde un punto de vistademocrtico ofrece ventaja alguna: Por qu razn un Tribunal Constitucional puede serun defensor antidemocrtico de la Constitucin, menos democrtico que el jefe deEstado?58. Las objeciones relativas a la aristocracia de la toga de la que hablaba Schmittdesaparecen simplemente con el hecho de que un Tribunal Constitucional elegido por elpueblo o slo por el parlamento representa algo totalmente distinto de una tal aristocracia.

En ltima instancia ocurre que toda la construccin de Schmitt est viciada de raz.Como afirma Kelsen, toda su obra est saturada por la tendencia a ignorar la posibilidad de

una violacin de la Constitucin por parte del Jefe del Estado o del Gobierno. Desde elmomento en que Schmitt realiza la afirmacin, indemostrada e indemostrable, de que elTribunal Constitucional se opone slo al Parlamento, desvirta la funcin de defensa de laConstitucin y la transforma en la funcin de contrapeso del Parlamento. Y sta otrafuncin, que nada tiene que ver con el control de la constitucionalidad de los actosestatales, le corresponde, cierto es, segn la Constitucin de Weimar al Jefe del Estado.

Con meridiana claridad sintetizar Kelsen los fundamentos filosficos, y lasconsecuencias polticas de los mismos, subyacentes en la construccin de Schmitt.Fundamentos y consecuencias, unos y otras incompatibles con el Estado Constitucional enla medida que, en ltima instancia, implican la negacin de la democracia representativa y la

afirmacin de una slo aparentemente democrtica forma de organizar el Estadoplebiscitariamente. En lugar del concepto iuspositivista de Constitucin escribe Kelsense desliza la unidad como un ideal iusnaturalista. Con la ayuda de ese concepto puedeconcebirse el sistema pluralista, cuyo escenario es el Parlamento, y con ello la funcin deeste titular de la Constitucin como una ruptura de la unidad, dado que destruye o pone enpeligro esa unidad que pasa a ocupar el lugar de la Constitucin; y puede concebirse lafuncin del Jefe del Estado como una defensa de la Constitucin dado que restaura odefiende esa unidad59.

Efectivamente, toda la construccin de Schmitt puede reducirse a un simplificado yfalso escenario en el cual, de los dos titulares del poder del Estado designados por la

Constitucin, uno acta como enemigo del Estado y otro como amigo del mismo. Unopretende destruirlo, es decir, destruir su unidad; el otro, generador de dicha unidad, lodefiende de su destruccin. El destructor y el defensor de la Constitucin; esta es apostillar Kelsen con atavos del Derecho Pblico la leyenda de Ormuz y Ahrimn60.

V. El triunfo del modelo kelseniano en el trnsito del constitucionalismo liberalal constitucionalismo social

La trgica experiencia histrica de la Repblica de Weimar se encarg de demostrarcomo la conversin del Jefe del Estado en defensor de la Constitucin, no slo no

58KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor...?, op. cit., p. 72.59KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor...?, op. cit., p. 79.60KELSEN, Hans:Quin debe ser el defensor...?, op. cit., p. 80.


31/97

31

contribuy al mantenimiento y defensa de los valores constitucionales, sino que, para lonico que sirvi fue para precipitar su destruccin.

Efectivamente el presunto defensor de la Constitucin se encarg de destruir a suhipottico enemigo. El Jefe del Estado aniquil al Parlamento alemn y a los partidos

polticos que encarnaban el pluralismo. Y con la desaparicin de los partidos y delParlamento, innecesario resulta recordarlo, la Constitucin qued destruida. En estesentido, resulta incuestionable que las tesis de Schmitt partan de una opcin ideolgica tanclara como nefasta.

Ahora bien, el que dicha ideologa totalitaria haya sido felizmente sepultada en elbasurero de la historia, y que la respuesta de Schmitt a nuestro problema haya sido por ellotambin definitivamente descartada, no quiere decir que algunas de las crticas formuladas ala construccin de Kelsen no dejen de revestir una grandsima actualidad. En ltimainstancia se trata de objeciones que, como vimos anteriormente, ya haban sido anticipadaspor el propio Kelsen.

Estas objeciones tericas no tardaron en manifestarse en la prctica, habida cuentaque, la consolidacin y posterior expansin del modelo kelseniano coincide en el tiempocon el trnsito del constitucionalismo liberal clsico al constitucionalismo socialcontemporneo. Como es sabido, la segunda mitad del siglo pasado se caracteriza por elestablecimiento de los Estados sociales a travs de constituciones normativas y por el augey expansin de los Tribunales Constitucionales. Tribunales Constitucionales, reitrese, quetal y como he pretendido mostrar en las pginas anteriores, surgieron histricamente comorespuesta a la crisis de la concepcin liberal de la Constitucin, y, por ello mismo, fueronconcebidos por su creador Hans Kelsen como instrumentos de defensa jurdica, degaranta, de la Constitucin liberal. Por esa razn, el trnsito del constitucionalismo liberal

al constitucionalismo social implica necesariamente una adecuacin de la JusticiaConstitucional que no puede seguir configurndose ya segn el estricto marco kelseniano.Y precisamente esta expansin de la Justicia Constitucional provoca que las crticassubyacentes en la impugnacin schmittiana cobren de nuevo vigor.

Fue efectivamente a partir de la segunda guerra mundial cuando surgen dos nuevascaractersticas que permiten diferenciar las nuevas constituciones de las anteriores: elpluralismo social de los poderes constituyentes y la funcin transformadora de los nuevostextos constitucionales. Veamos cada uno de estos caracteres.

En primer lugar, la ambigedad de sus declaraciones dogmticas fruto del pluralismo

reflejado en los nuevos poderes constituyentes: Es claro que, como consecuencia delsufragio restringido, que opera a lo largo del siglo XIX, escribe Pedro de Vega al tenerslo acceso a las Asambleas Constituyentes una clase social nica y homognea, lasconstituciones podan presentarse como una especie de programa poltico nacional, en elque sin excesivo utopismo cabra predicar esa claridad que reclamaba Kelsen para susformulaciones dogmticas. Naturalmente, al extenderse el derecho de sufragio, y al accedera las Asambleas Constituyentes representantes de clases sociales diversas, lasConstituciones no hayan podido por menos de ser el resultado de un consenso, en el queconfluyen intereses dispares, y a consecuencia del cual surge, como lgico correlato, unabuena dosis de ambigedad en el enunciado de bastantes de sus principios ordenadoresbsicos61.

61DE VEGA, Pedro: Prlogo a La defensa de la Constitucinde Carl Schmitt, op. cit., p. 23.


32/97

32

En segundo lugar, la conversin de un constitucionalismo garantista y asegurador deesferas de accin privada frente al poder en un constitucionalismo transformador de lasestructuras sociales y econmicas. La Constitucin ya no se configura slo como uninstrumento protector del individuo frente al poder. La clusula Lellio Bassodel artculo 3 de

la Constitucin italiana, trasladada al artculo 9.2 de la Constitucin espaola de 1978representa un claro ejemplo de ello.

De todo lo expuesto hasta ahora se puede concluir sin dificultad lo siguiente: Kelsenconfigura su modelo de Justicia Constitucional concentrado como el supremo sistema dedefensa jurdica de unas constituciones liberales garantistas y limitadoras de la accin de lospoderes pblicos. En ltima instancia, su noble y loable propsito no era otro quegarantizar la supervivencia de una idea de Constitucin que como hemos expuestoanteriormente atravesaba una dramtica crisis global.

Ahora bien, el xito de la construccin kelseniana coincide en el tiempo con el

trnsito del seudoconstitucionalismo liberal al constitucionalismo social. El dilema de laJusticia Constitucional contempornea aparece as formulado por Pedro de Vega, con todosu dramatismo: Cmo se puede compaginar la Justicia Constitucional, como Guardan dela Constitucin, que requiere y presupone segn las propias palabras de Kelsen unanormativa constitucional clara y precisa, con estas caractersticas que son comunes a losnuevos y ms modernos ordenamientos constitucionales?62.

Desde un punto de vista terico, el profesor Pedro de Vega nos advierte cmo fren

syllabus del derecho procesal constitucional

Documents