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SUMÁRIO
PARTE I – DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS ...................................................................................... 4
1 COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS .....................................................................................................................4
2 COMPOSIÇÃO E FUNCIONAMENTO DOS TRIBUNAIS ......................................................................... 7
3 DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL (PROCEDIMENTO) ........................................................... 9
PARTE II - SISTEMA RECURSAL DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO .................................... 12
1 TEORIA GERAL DOS RECURSOS ....................................................................................................... 12
1.1 JUSTIFICATIVA .......................................................................................................................................................... 12
1.2 CONCEITO ................................................................................................................................................................ 12
1.3 CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS ........................................................................................................................... 13
1.4 FORMA DE INTERPOSIÇÃO ..................................................................................................................................... 16
1.5 AUTORIDADE A QUEM O RECURSO É DIRIGIDO .................................................................................................. 16
1.6 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO ................................................................................................ 16
1.7 PRESSUPOSTOS RECURSAIS .................................................................................................................................... 17
1.8 EFEITOS DOS RECURSOS ........................................................................................................................................ 25
2 DOS RECURSOS EM ESPÉCIE ............................................................................................................. 31
2.1 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ....................................................................................................... 31
2.1.1 CONCEITO .............................................................................................................................................................. 31
2.1.2 NATUREZA JURÍDICA ......................................................................................................................................... 32
2.1.3 EFEITOS ................................................................................................................................................................. 32
2.1.4 PROCEDIMENTO ................................................................................................................................................... 33
2.1.5 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS .............................................................................................. 34
2.1.6 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA DECISÃO QUE JULGA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ............................. 34
2.2 APELAÇÃO ............................................................................................................................................ 35
2.2.1 CONCEITO ............................................................................................................................................................. 35
2.2.2 CABIMENTO .......................................................................................................................................................... 35
2.2.3 FORMA DE INTERPOSIÇÃO .................................................................................................................................36
2.2.4 PROCEDIMENTO .................................................................................................................................................. 37
2.2.5 EFEITOS ................................................................................................................................................................. 38
2.3 AGRAVO ................................................................................................................................................ 42
2.3.1 NOÇÕES GERAIS E ESPÉCIES ............................................................................................................................... 42
2.3.2 AGRAVO DE INSTRUMENTO .......................................................................................................................... 43
a) Conceito .................................................................................................................................................................. 43
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b) Cabimento .............................................................................................................................................................. 43
c) Forma de interposição ......................................................................................................................................... 46
d) Juntada de documentos ...................................................................................................................................... 46
e) Preparo ..................................................................................................................................................................... 47
f) Juízo de retratação ................................................................................................................................................ 47
g) Procedimento/processamento ........................................................................................................................... 48
h) Efeitos ...................................................................................................................................................................... 49
2.4 RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL (ROC) .............................................................. 49
2.4.1 PREVISÃO LEGAL E CABIMENTO ........................................................................................................................ 49
2.4.2 FORMA DE INTERPOSIÇÃO ................................................................................................................................. 51
2.4.3 EFEITOS ................................................................................................................................................................. 51
2.4.4 PROCEDIMENTO .................................................................................................................................................. 51
2.5 RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO ........................................................................... 52
2.5.1 GENERALIDADES (CONCEITO, NATUREZA E PREVISÃO LEGAL) .................................................................. 52
2.5.2 CABIMENTO .......................................................................................................................................................... 53
2.5.3 PRESSUPOSTOS RECURSAIS ............................................................................................................................... 55
2.5.4 PROCEDIMENTO ................................................................................................................................................. 59
2.5.4.1 RESp e RE repetitivos ................................................................................................................................. 60
2.5.5 EFEITOS ................................................................................................................................................................ 62
2.6 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ..................................................................................................... 63
2.6.1 CABIMENTO ..........................................................................................................................................................63
2.6.2 PROCEDIMENTO ..................................................................................................................................................63
PARTE III - DAS AÇÕES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL ........................ 64
3.1 HOMOLOGAÇÃO DE DECISÃO ESTRANGEIRA E CONCESSÃO DO EXEQUATUR ÀS
CARTAS ROGATÓRIAS .......................................................................................................................... 64
3.1.1 CONCEITO E CABIMENTO (OU OBJETO DE HOMOLOGAÇÃO) ....................................................................... 64
3.1.2 REQUISITOS .......................................................................................................................................................... 64
3.1.3 PROCEDIMENTO .................................................................................................................................................. 65
3.2 AÇÃO RESCISÓRIA ............................................................................................................................ 66
3.2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA ................................................................................................................... 66
3.2.2 CABIMENTO .......................................................................................................................................................... 67
3.2.3 PROCEDIMENTO ................................................................................................................................................... 71
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PARTE IV - INCIDENTES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DE TRIBUNAL ...................... 75
4.1 INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA – IAC ........................................................................................ 75
4.2 INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – IRDR ............................................................... 75
4.3 INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – IAI .................................................................... 76
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PARTE I – DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS
1 COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS
A competência do Tribunal pode ser exercida em grau de recurso; duplo grau obrigatório ou
necessário; e na forma originária.
1.1 em grau de recurso (última instância)
Nesse caso, o processo chega ao tribunal através de um instrumento denominado recurso, a
fim de que a decisão do juízo inferior seja reexaminada, diminuindo, em regra, a margem de erro e
de injustiça.
Isso se dá em virtude do princípio do duplo grau de jurisdição, a que passaremos estudar agora.
A Constituição do Império garantia expressamente o duplo grau de jurisdição, mediante a
interposição de recurso ao chamado Tribunal de Relação (depois de Apelação,e, hoje, de Justiça). As
Constituições que se seguiram, no entanto, apenas previram a existência de tribunais, dando-lhes
competência recursal, sem garantir de forma explícita o referido princípio.
Em virtude dessa omissão, permitiu-se a possibilidade de o legislador infraconstitucional
vedar ou limitar o direito de recurso em alguns casos (Exemplo: não cabe apelação nas execuções
fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTN’s1 - art. 34 da Lei n. 6.830/81; não cabe recurso de
despachos – art. 1.001, NCPC), sem que se possa imputar inconstitucionalidade.
O mesmo não se pode dizer quanto aos recursos especial e extraordinário cujo cabimento
não pode ser limitado, salvo por emenda constitucional.[Exemplo: a EC 45/04, que deu nova
redação ao §3º do art. 102, da CF, no sentido de exigir do recorrente, em recurso extraordinário, a
demonstração da “repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (...)”, criando
mais um requisito de admissibilidade, como veremos mais adiante], pois os requisitos já estão no
próprio texto constitucional e somente eles devem ser exigidos do recorrente.
Por outro lado, embora o princípio do duplo grau de jurisdição não se encontre
expressamente previsto na Constituição Federal de 1988, é ele consectário direto do princípio do
devido processo legal (art. 5º, inc. LIV), segundo a doutrina mais balizada. Outro argumento que
justifica o caráter constitucional, ainda que implícito, do referido princípio é a previsão na nossa
Constituição Federal da competência recursal dos tribunais, bem como a sua própria existência e
organização hierarquizada. Ademais, o Código de Processo Civil o adota como regra geral.
1 Conforme orientação do STJ, a atualização deve ocorrer pela conversão sucessiva da OTN em BTN e UFIR. Da exegese jurídica da evolução desses índices resulta a seguinte fórmula, a ser considerada quanto ao valor de alçada recursal, a ser apurado na data da distribuição da execução fiscal: 50 OTN = 440,30 BTN = 444,85 UFIR.
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José Frederico Marques (2000, p. 5-6) sustenta a existência não do duplo grau, mas da
pluralidade dos graus de jurisdição face à previsão constitucional dos recursos especial e
extraordinário, cujo julgamento compete ao STJ e STF, respectivamente, aludindo a um suposto 3º
grau de jurisdição, o que, com a devida vênia, não existe.
São, na verdade, juízos extraordinários, pois não reapreciam matéria de fato, mas tão
somente matéria de direito, com o fim de velar pelo direito objetivo, garantindo a ordem jurídica.
Não obstante as críticas, principalmente diante da aparente contradição com o princípio
constitucional da celeridade (art. 5º inc. LXXVIII), pois que tende a perpetuar a marcha processual,
o princípio do duplo grau de jurisdição consiste na possibilidade de provocar reapreciação e o
julgamento de matéria já decidida, mediante recurso, por órgão hierarquicamente superior.
E é com base nesse princípio que se estruturou o atual sistema recursal previsto no NCPC
(art. 994), garantindo uma dualidade da jurisdição, em nítida observância extensiva ao princípio da
acessibilidade ao Judiciário.
1.2 em duplo grau obrigatório ou necessário (reexame necessário – art. 496, NCPC)
Entretanto, o processo não sobe ao tribunal apenas em razão de um recurso interposto pela
parte vencida. Independentemente da vontade e iniciativa das partes, a matéria decidida pelo juízo
de 1º grau, em alguns casos, pode ser reexaminada pelo tribunal por força do interesse público.
É o caso do chamado duplo grau obrigatório ou necessário; ou remessa, reexame necessário; ou para
alguns, ainda, simplesmente recurso de ofício, previsto no art. 496 do NCPC.
Mas não se trata propriamente de recurso, pois veremos que este pressupõe provocação,
decorrendo do princípio do dispositivo. Portanto, é contraditório dizer recurso de ofício.
A remessa ou o reexame necessário é, na verdade, um ato administrativo vinculado e
complexo do juiz de remeter a sentença, quando desfavorável à Fazenda Pública, ao órgão
hierarquicamente superior para reexame, ficando seus efeitos condicionados à confirmação deste,
por motivo de interesse público, sob pena de, não havendo apelação interposta no prazo legal pelo
vencido, o presidente do tribunal avocá-lo (§1º, art. 496).
Segundo Nelson Nery Júnior, o reexame necessário ou a remessa obrigatória, por independer
da provocação das partes, é manifestação do efeito translativo no processo civil (e não decorrência do
efeito devolutivo), o que autoriza a interposição concomitante e independente do recurso de
apelação pela parte vencida, e até mesmo a reforma para piorar (reformatio in pejus) a situação da
Fazenda Pública, em confronto com a Súm. 45 do STJ.
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E é em razão dessa Súmula, que estende a proibição da reformatio in pejus para a Fazenda
Pública no reexame necessário, e da Súmula 253, da mesma Corte, que prevê, também no reexame
necessário, a aplicação do art. 557, do CPC (art. 932, NCPC), destinado exclusivamente para
recursos, que faz com o STJ posicione-se de forma contrária à doutrina majoritária que não
reconhece o caráter recursal da remessa ou do duplo grau obrigatório.
A par de toda essa discussão, remetemo-nos à leitura do art. 496:
“Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo
tribunal, a sentença:”
A interpretação dada pela doutrina é restritiva, no sentido de que se trata de sentença de
mérito, o que implica dizer que não se sujeita ao duplo grau necessário às sentenças terminativas.
Mas não são quaisquer sentenças de mérito, mas tão somente aquelas proferidas contra o Poder
Público, conforme os incisos que se seguem:
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e
fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.
Vale lembrar que, nesse último caso do inciso II, os embargos julgados procedentes
implicam em decisão contrária à Fazenda, já que ela é exequente da execução fiscal.
Mas o legislador previu, nos §§ 3º e 4º do art. 496, hipóteses de dispensa do reexame
necessário.
Nos termos do §3º, não se aplica o art. 496 quando a condenação ou o proveito econômico
obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:
- 1.000 salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações públicas;
- 500 salários mínimos para os Estados, o DF e suas respectivas autarquias e fundações públicas,
bem o s Municípios-capitais de Estados;
- 100 salários mínimos para todos dos demais Municípios e suas respectivas autarquias e fundações
públicas.
Vê-se que há uma diferenciação expressa entre os diversos entes federados.
Já o §4º dispensa a remessa necessária quando a sentença estiver fundada em “precedentes
do NCPC”, ou seja, em:
- súmula de tribunal superior;
- acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos;
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- entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de
competência;
- entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do
próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
1.3 na forma originária (ou única instância)
Nesse caso, o processo inicia-se diretamente no tribunal, sendo, portanto, excluído da
competência dos juízes de 1º grau. Tais processos de única instância assim o são em função de:
a) natureza especial da lide: é o caso da ação rescisória, que visa anular ou desconstituir uma sentença
já transitada em julgado;
b) condição da pessoa em litígio: mandado de segurança, por exemplo, que a depender da autoridade
coatora, será de competência originária do tribunal. Ex: MS contra ato de governador de Estado.
c) razões de ordem política: ações criminais contra prefeitos.
Os processos de competência originária dos tribunais não estão sujeitos ao princípio do
duplo grau de jurisdição; eles são de única instância (≠ última instância – após interposição dos
recursos ordinários, quais sejam, daqueles cabíveis quando houver mera sucumbência). Portanto,
não desafiam esse tipo de recurso, mas tão-somente recursos extraordinários em sentido amplo
(que incluem o recurso extraordinário em sentido estrito – RE; e o recurso especial – REsp), posto
que a remessa destes ao órgão superior dá-se não apenas em virtude de mera sucumbência, mas
também em função de se resguardar o direito objetivo (normas constitucional e infraconstitucional,
respectivamente). É por isso que mais uma vez que o STF e o STJ, quando do julgamento destes
recursos, não constituem um 3º grau de jurisdição, mas graus extraordinários.
2 COMPOSIÇÃO E FUNCIONAMENTO DOS TRIBUNAIS
Sabe-se que o modo de julgar ou de exercer a competência do tribunal difere completamente
em relação ao juízo de 1º grau ou singular, pois que, neste caso, a decisão será fruto de uma
manifestação unilateral do juiz, enquanto que, no outro, haverá uma conjugação de opiniões de seus
vários membros. Por isso, diz-se acórdão, pois deriva do verbo “acordar”.
Mas nem sempre todos os membros do tribunal participam, conjuntamente, dos
julgamentos. Na prática, há uma divisão de trabalhos e funções que, tendo por parâmetro o
Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, conforme sua Lei de Organização Judiciária (Lei 9.129/81,
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modificada pela Lei 13.644/00) e seu Regimento Interno (Resolução n. 2, de 23.06.82), podem ser
assim explicitados:
a) Plenário (art. 8º, RITJ/GO) – 36 desembargadores (des.), que se reúnem apenas em sessões
solenes para decidir questões administrativas e por ocasião de datas festivas (eleição e posse do
Presidente, Vice e Corregedor Geral; comemorações cívicas; indicação e agraciamento com o colar
do Mérito Judiciário etc).
b) Corte Especial (arts. 9º e 9º-A, RITJ/GO) – 17 des. mais antigos, com atribuições ou funções
atípicas (legislativas – aprovar seu RI; administrativas – organizar e realizar concursos, organizar
lista de promoção dos magistrados etc) e típicas (processar e julgar). Antes da Lei n. 13.644/00,
todas estas atribuições pertenciam ao Plenário, inexistindo no TJ/GO Corte Especial.
c) Seção (art. 10, RITJ/GO) – composta por 12 des., veio substituir às chamadas Câmaras Reunidas,
tanto Cíveis como Criminais. Elas só podem decidir com a presença da maioria absoluta de seus
membros, incluídos os Presidentes, que são eleitos, por votação secreta, para um mandato de dois
anos, na penúltima sessão do biênio findante (mandato).
1ª Câmara Cível – 4 des. distribuídos, pela ordem de antiguidade e
1ª Seção Cível – 12 des. de forma alternada, em 4 Turmas, com 3 des. cada.
(art. 10, RITJ/GO) 2ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3 des. cada.
3ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3 des. cada.
2ª Seção Cível – 12 des. 4ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3 des. cada.
(art. 10, RITJ/GO) 5ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3 des. cada.
6ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3 des. cada.
Seção Criminal – 10 des. 1ª Câmara Criminal – 5 des. – 5 Turmas, com 3 des. cada.
(art. 10, RITJ/GO) 2ª Câmara Criminal – 5 des. – 5 Turmas, com 3 des. cada.
a) Câmara Cível (arts. 12 a 15, RITJ/GO) – 4 des. distribuídos em 4 Turmas, por ordem
decrescente de antiguidade, alternativamente. Cada Câmara funciona com a presença mínima
de 3 membros, incluído o Presidente, devendo este ser eleito dentre seus membros, também por
votação secreta, para um mandato de dois anos, na penúltima sessão do biênio findante
(mandato).
e) Turma (art. 12, §1º, RITJ/GO) – 3 des., sendo um relator, dois vogais (ordem decrescente de
antiguidade – art. 12).
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Exemplo: 1ª Câmara (4 des. => A, B, C, D)
1ª Turma = A (relator), B (1º vogal), C (2º vogal)
2ª Turma = B (relator), C (1º vogal), D (2º vogal)
3ª Turma = C (relator), D (1º vogal), A (2º vogal)
4ª Turma = D (relator), A (1º vogal), B (2º vogal)
Percebe-se que os desembargadores revezam-se nas Turmas, ora atuando como relator, ora
como 1º vogal e ora como 2º vogal.
Importante lembrar que em qualquer dos órgãos fracionados, quais sejam, Seções, Câmaras
(exceto Turmas), possuem:
a) Presidente:
O Presidente do Plenário e da Corte Especial é o presidente do Tribunal. No caso do
Plenário, na falta do presidente do tribunal, assume o desembargador mais antigo. Antes da lei de
2000 não era assim.
Em cada Câmara e Seção o respectivo presidente é fixo, eleito por votação secreta para
mandato de 2 anos na penúltima sessão do biênio findante.
b) Relator (arts. 175 a 178, RITJ/GO)
O relator é o desembargador mais importante, pois é ele quem conduz os trabalhos,
competindo-lhe ordenar as intimações; receber as contrarrazões; despachar os requerimentos das
partes; delegar competência ao juízo de 1º grau para oitiva de testemunhas ou realização de perícia;
e fazer o relatório geral do processo.
c) Vogal (art. 179, 2ª parte, RITJ/GO) - É o desembargador imediato ao relator. Ele profere o seu
voto apenas na sessão de julgamento, embora possa pedir vista dos autos e votar na sessão
subsequente. Caso apenas um dos vogais concordar com o relator, o julgamento dar-se-á por
maioria (2 a 1); do contrário, se ambos concordarem, o julgamento dar-se-á por unanimidade (3 a 0).
3 DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL (procedimento)– arts. 929 a 946, NCPC.
A) autos recebidos e registrados no protocolo (art. 929);
B) distribuição para Câmara (se for o caso) e relator pelo princípio da publicidade,
alternatividade (1º processo – 1ª Câmara; 2º processo – 2ª Câmara e assim por diante) e sorteio
eletrônico (art.930), para não haver abarrotamento de processos numa só Câmara. Cada Câmara
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tem uma Secretaria, que realiza a parte administrativa, tendo o seu presidente, eleito de 2 em 2
anos;
C) conclusão dos autos ao relator, que, em 30 dias (art. 931, NCPC), depois de, analisar as
razões e contrarrazões, elabora o voto, restituindo-os, com o RELATÓRIO à Secretaria. De acordo
com o art. 932, NCPC, incumbe ao relator:
- dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como,
quando for o caso, homologar autocomposição das partes;
- apreciar pedido tutela provisória nos recursos e nos feitos de competência originária do
tribunal;
- NÃO CONHECER de recurso inadmissível, prejudicado (antigo art. 557), ou que não tenha
impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;
- NEGAR PROVIMENTO a RECURSO QUE FOR CONTRÁRIO a súmula do STF, STJ ou do
próprio tribunal, acórdão do STF e do STJ em recursos repetitivos, e a entendimento firmado
em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (antigo art.
557 alterado);
- depois de facultada as contrarrazões, DAR PROVIMENTO ao recurso se a DECISÃO
RECORRIDA TAMBÉM FOR CONTRÁRIA àquelas mesmas decisões acima descritas (antigo
art. 557 alterado);
- decidir incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado
originariamente perante o tribunal;
- determinar a intimação do MP, quando for o caso;
- exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal.
- conforme o art. 933, se o relator constatar fato superveniente à decisão recorrida ou de
questão conhecível de ofício ainda não examinada, que devam ser considerados no julgamento
do recurso, intimará as partes para que se manifestem em 5 dias. Se a constatação for durante a
sessão de julgamento, este será imediatamente suspenso a fim de sejam ouvidas as partes.
D) em seguida, os autos serão apresentados ao presidente do órgão fracionado , que designará
dia de julgamento, ordenando a publicação da pauta no órgão oficial (art. 934, NCPC). Entre a
publicação da pauta e a sessão decorrerá, pelo menos, 5 dias (art. 935, NCPC), incluindo-se em nova
pauta os processo que não tenham sido julgados;
E) após a publicação da pauta, será permitida vista dos autos em cartório às partes (§1º, art. 935,
NCPC);
F) ordem de julgamento dos recursos, das remessas necessárias e dos processos de competência
originária (art. 936, NCPC): 1º) aqueles nos quais houver sustentação oral; 2º) os requerimentos de
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preferência apresentados até o início da sessão; 3º) aqueles cujo julgamento tenha iniciado em
sessão anterior; 4º) os demais casos.
G) na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a
palavra para a realização da SUSTENTAÇÃO ORAL, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido, e,
nos casos de sua intervenção, ao MP, pelo prazo improrrogável de 15 minutos para cada um. A
sustentação oral só é cabível: nos recursos de apelação, de AI contra decisão interlocutória que
versem sobre tutelas provisórias; recurso ordinário, REsp, RE, embargos de divergência, e ação
rescisória (art. 937). É cabível sustentação por videoconferência ao advogado com domicílio
profissional em cidade diversa do tribunal;
H) após a sustentação oral, procede-se à votação dos desembargadores, podendo qualquer deles
pedir VISTA, pelo prazo máximo de 10 dias, após o qual o recurso será reincluído em pauta para
sessão subsequente, se não estiver habilitado a proferir imediatamente o seu voto (art. 940, NCPC).
Persistindo tal situação, convoca-se o seu substituto para proferir voto.
I) São etapas de julgamento da matéria (art. 939, NCPC):
1º) as questões preliminares (se sanáveis, o relator determinará a realização/renovação do ato
processual, prosseguindo no julgamento quando cumprida a diligência). Reconhecida a
necessidade de produção de prova, o relator converterá o julgamento em diligência.
2º) se rejeitada a preliminar ou sendo ela compatível com o mérito, prosseguirá normalmente o
julgamento da questão principal, pelo que se diz ter sido o recurso conhecido, ou seja, está
pronto para ser julgado. A partir de então, poderá ele ser provido, caso em que o acórdão
substituirá a decisão do juízo de 1º grau (se houver reforma; pois se houver anulação, será o caso
de cassação e devolução dos autos ao a quo para proferir nova decisão), ou improvido, não
ocorrendo tal substituição.
J) O primeiro voto é do relator, que é proferido após a leitura do relatório. Segue-se os demais
julgadores. O julgamento da Turma ou Câmara será tomado apenas pelo voto de 3
desembargadores, se tratar de apelação ou agravo (§2º, art. 941). Todo voto tem que ser
fundamentado, salvo se um acompanha o voto do outro;
J) proferidos os votos, o presidente anuncia o resultado do julgamento, devendo o acórdão ser
redigido pelo relator. Se for vencido, designa-se o autor do primeiro voto vencedor para fazê-lo (art.
941);
K) o acórdão conterá ementa, ou seja, o resumo do que ficou decidido (§1º do art. 943);
L) lavrado o acórdão, sua ementa será publicada no órgão oficial (DJ) em 10 dias (§2º do art.
943). As partes serão intimadas através desta publicação.
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PARTE II - SISTEMA RECURSAL DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
1 TEORIA GERAL DOS RECURSOS
1.1 Justificativa
Ainda que dotado de imparcialidade, é impossível conferir às decisões do juiz o caráter de
imutabilidade, posto que, pela sua condição de ser humano, está sujeito à falibilidade e à má-fé.
Alia-se a essa circunstância, pelo mesmo fundamento, o fato de a parte vencida
naturalmente inconformar-se com o ato decisório, fazendo-se necessária a disposição de um
instrumento capaz de possibilitar-lhe o reexame.
1.2 Conceito
Tal instrumento ou mecanismo revela-se no instituto do recurso, cuja origem etimológica
vem do latim recursus, que significa a repetição de um mesmo caminho, podendo ser conceituado,
como "ato processual por meio do qual o interessado busca o reexame de uma decisão judicial pela mesma
autoridade judiciária que a proferiu, ou por outra hierarquicamente superior, objetivando o seu esclarecimento, a sua
integração, a sua reforma ou a sua invalidação".
É, portanto:
a) ato processual: o recurso é uma extensão do direito de ação, pois não inaugura uma nova relação
processual; é apenas seu prosseguimento em nível de 2º grau.
O recurso, portanto, não é uma ação distinta, mas um ato processual. É um simples aspecto
do direito de recorrer. Como ato voluntário do interessado, trata-se de um ônus processual, pois, se
não praticado, pode acarretar uma risco para a parte.
Andou bem, assim, o NCPC, que, em seu art. 203, §1º, define a sentença como “(...) o
pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase
cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.” Isso significa que o processo
não termina com a sentença, mas apenas a fase cognitiva, sendo possível ainda a fase recursal, ou até
mesmo a fase do cumprimento de sentença.
b) por meio do qual o interessado: diz-se interessado, pois nem sempre é manejado pelo autor ou
pelo réu, vencido no procedimento de 1º grau. Se um terceiro provar que tem um interesse jurídico
no julgamento do recurso, poderá interpô-lo (art. 996, parágrafo único, NCPC), ou até mesmo o
MP, seja como autor ou fiscal da ordem jurídica (art. 996, caput).
c) busca o reexame de uma decisão judicial pela mesma autoridade que a proferiu: quando se tratar
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de embargos de declaração, cujo efeito será, em razão de serem apreciados pelo mesmo juízo que
proferiu a decisão, iterativo ou não devolutivo. Aliás, este é um dos motivos pelos quais se questiona
a natureza recursal dos embargos declaratórios.
d) ou por outra hierarquicamente superior: pressupõe-se, dessa forma, em geral, a reapreciação por
um órgão superior, composto por um corpo de magistrados supostamente mais experientes e
dotados de um maior saber jurídico, organizados em colegiados, com o fito de se alcançar maior
segurança na entrega da prestação jurisdicional.
Trata-se de mais um dos fundamentos ou justificativas dos recursos, a par da falibilidade e
má-fé do julgador, bem como do natural inconformismo do vencido.
Essa ordem escalonada em que se encontra o Poder Judiciário, cabendo aos órgãos
superiores o julgamento de recursos, decorre do princípio do duplo grau de jurisdição, cuja análise
já foi realizada.
e) objetivando o seu esclarecimento, a sua integração, a sua reforma ou a sua invalidação: esclarecer
ou integrar quando o objetivo não é modificar a decisão, mas apenas suprir obscuridades,
contradições ou omissões nela existentes. É o que acontecesse nos embargos de declaração. Mas o
recurso pode ter por fim também a reforma da decisão, substituindo-a por outra, no caso de error in
iudicando (vício na sua essência); ou a sua invalidação, apenas cassando-a quando eivada de error in
procedendo (vício processual). Em todos os casos visa-se impedir a formação da coisa julgada.
Error in procedendo - quando houver vícios que se apontam no processo e que são suscetíveis
de afetar a decisão.
Error in iudicando - se refere à injustiça da sentença, em virtude erro cometido pelo juiz na
solução das questões de fato ou de direito.
A doutrina clássica de Chiovenda já traçava a distinção entre errores in procedendo ou vício de
atividade, compreendendo os vícios referentes ao desrespeito pelo juiz (ou da parte contrária,
tornando este co-responsável) de normas de procedimento, causando um gravame à parte,
invalidando o ato judicial, pois não relaciona ao seu conteúdo; e errores in iudicando ou vício de juízo,
de natureza substancial, de conteúdo, provocando injustiça do ato judicial; refere-se ao próprio
mérito da causa.
1.3 Classificação dos recursos: Não há uma unanimidade a despeito da classificação dos recursos,
utilizando cada autor de critérios diferenciados, sendo alguns coincidentes e outros não. Em razão
disso, proveitoso parece açambarcar de todos aqueles dispostos na doutrina pátria, sem parcimônia,
a fim de que subsidie, ou pelo menos, nos situe no estudo a ser esposado posteriormente.
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Os recursos podem ser classificados:
1.3.1 Quanto à natureza: os recursos podem ser comuns e excepcionais, dizendo estes respeito ao
direito objetivo,2 e aqueles ao direito subjetivo.3
a) comuns (quanto ao direito subjetivo): comuns são os que objetivam a reapreciação da decisão
por ter havido mera sucumbência; têm por fim o reexame da matéria tanto de fato quanto de direito.
São eles: apelação (art. 1.009); agravo de instrumento (art. 1.015); e recurso ordinário (art. 1.027).
b) excepcionais (quanto ao direito objetivo): são aqueles cuja reapreciação da decisão objetiva
uniformizar a aplicação do direito objetivo (a norma). Por terem finalidade especial, não reapreciam
matéria de fato , somente a matéria de direito. São eles: recurso especial (dirigido ao STJ, é cabível
quando a questão versar sobre lei infraconstitucional – art.. 105, III, CF); recurso extraordinário
(dirigido ao STF, é cabível quando a questão versar sobre matéria constitucional – art. 102, III, CF);
os embargos de divergência (cabíveis quando houver divergência do julgamento do REsp ou do RE -
art. 1.043); e o agravo em REsp e RE (serve para destrancar o REsp ou RE inadmitido pelo
presidente ou vice presidente do tribunal a quo, desde que não tenham sido submetidos ao regime de
recursos repetitivos – art. 1.042).
Os embargos de declaração, por sua natureza sui generis, enquadram-se em qualquer das
hipóteses supra, assim como o agravo interno (art. 1.021).
1.3.2 Quanto à importância:
a) principal: é o que, havendo sucumbência total ou parcial, foi interposto por uma ou ambas as
partes no prazo estabelecido pela lei. No último caso, os dois recursos são independentes (art. 997,
NCPC).
b) adesivo ou dependente: recurso adesivo (ou dependente) é aquele que, havendo sucumbência
parcial ou recíproca (vencidos autor e réu), pode ser interposto pela parte no prazo de que dispõe
para responder o recurso principal, a este aderindo (art. 997, §1º).
Isso é possível quando a parte perdeu o prazo do seu recurso principal, ganhando agora uma
nova chance de recorrer na ocasião das contrarrazões do recurso principal da outra parte (art. 997,
§2º, I).
2 Direito objetivo: norma agendi. 3 Direito subjetivo: facultas agendi.
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Nos termos do art. 997, §§ 1º e 2º, NCPC, o recurso adesivo não é um recurso autônomo, pois
fica subordinado ao recurso principal, devendo submeter às mesmas regras deste quanto aos
requisitos de admissibilidade (preparo, tempestividade etc) e julgamento no tribunal.
A dependência é notável, inclusive, pois que o recurso adesivo não será conhecido caso o
recorrente do recurso principal dele venha desistir, ou se for ele considerado inadmissível (art. 997,
§2º, III). Por isso, para os doutrinadores, não é uma espécie de recurso, mas um modo de
interposição, assim como é também o meio independente.
Aliás, nem todo recurso é interposto pela forma adesiva, mas tão-somente a apelação, os
recursos especial e extraordinário (art. 997, §2º, II).
1.3.3 Quanto à iniciativa recursal:
a) voluntários: iniciativa da parte vencida, do terceiro prejudicado ou do MP, seja quando estiver
atuando como parte ou como fiscal da ordem jurídica (art. 996).
b) necessários: iniciativa do juiz, de ofício, nos casos expressamente previstos em lei (art. 496).
Por ser a remessa necessária mero ato administrativo vinculado do juiz, como manifestação
do princípio do inquisitivo, devolvendo o conhecimento ao tribunal de decisão proferida contra a
Fazenda, em atendimento ao interesse público, pode-se dizer, tecnicamente, que ela não é recurso.
Dessa forma, existe apenas recurso voluntário, manejável, como visto, pela parte vencida,
Ministério Público e terceiro prejudicado.
1.3.4 Quanto à extensão (art. 1.002, NCPC):
a) totais: quando a extensão da irresignação abrange toda a sucumbência.
b) parciais: quando se impugna apenas parte ou capítulo da decisão que tenha sido desfavorável.
Não se pode confundir com sucumbência recíproca, quando ambas as partes são vencedoras e
vencidas em parte da decisão, o que não obsta de recorrerem totalmente ou parcialmente, porém,
nos limites da sucumbência de cada uma.
1.3.5 Quanto ao juízo para o qual se recorre:
a) iterativos: se devolve a matéria para reexame ao mesmo órgão que proferiu a decisão recorrida,
como nos embargos de declaração;
b) reiterativos: se para órgão imediatamente superior, como na apelação e nos recursos ordinário,
especial e extraordinário;
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c) mistos: se houver devolução tanto para o órgão a quo quanto para o ad quem, como no agravo de
instrumento.
1.4 Forma de interposição: será mencionado quando falarmos do pressuposto recursal objetivo
“forma” ou regularidade formal (letra “g”, item 1.8.2, infra).
1.5 Autoridade a quem o recurso é dirigido: a petição do recurso, normalmente, é dirigida ao juízo
a quo, ou seja, aquele que proferiu a decisão recorrida, salvo no agravo de instrumento que é
interposto diretamente no juízo ad quem (tribunal), pois o processo continuará a tramitar na origem.
Apesar desta situação excepcional, o juízo a quo tomará conhecimento da interposição do agravo em
tempo oportuno para, se quiser, exercer o juízo de retratação (art. 1.018).
Via de regra, interposto o recurso, cabe ao juízo a quo apenas intimar a parte contrária para
oferecer as contrarrazões e, em seguida, remeter os autos ao juízo ad quem, independentemente de
juízo de admissibilidade. É o ocorre com a maioria dos recursos, exceto nos recursos especial e
extraordinário que, por força da alteração dada ao art. 1.030 do NCPC pela Lei n. 13.256/16, após a
oportunidade dada ao recorrido às contrarrazões, os autos serão conclusos ao presidente ou vice
presidente do tribunal de origem que fará o juízo de admissibilidade.
1.6 Juízo de admissibilidade e Juízo de mérito
Durante a sua apreciação, o recurso submete-se a dois tipos de exame:
juízo de admissibilidade: onde se verifica, até mesmo de ofício (por se tratar de matéria de
ordem pública), o atendimento a todos os requisitos formais do recurso (pressupostos recursais), os
quais, se presentes, autorizam o posterior conhecimento do mérito do recurso pelo órgão julgador,
ou seja, o juízo de mérito.
Valer lembrar que o juízo de admissibilidade não é realizado pelo juízo a quo, salvo nos
recursos especial e extraordinário, quando então o presidente ou vice-presidente do tribunal a quo
poderá dar ou negar seguimento ao recurso (art. 1.010).
Sendo assim, regra geral, quem o faz é apenas o juízo ad quem, o qual conhecerá ou não o
recurso. Importante lembrar que o órgão ad quem poderá realizar mais de um juízo de
admissibilidade: 1º) monocraticamente pelo relator; e 2º) pelo colegiado em sessão de julgamento. O
segundo juízo não se vincula ao primeiro, sendo possível o colegiado não conhecer do recurso, ainda
que o relator tivesse já o conhecido anteriormente.
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Da decisão do relator que não conhece do recurso cabe agravo interno; e da decisão do
colegiado pode caber recurso especial ou extraordinário se houver violação da norma.
juízo de mérito: momento em que o órgão ad quem, depois de conhecer do recurso (juízo positivo
de admissibilidade), verificará se assiste ou não razão ao recorrente, dando-lhe o provimento ou
negando-lhe o provimento.
Portanto, o juízo de admissibilidade é sempre e necessariamente preliminar ao juízo de
mérito.
O julgamento do recurso é geralmente de competência do colegiado, porém
excepcionalmente o juízo de mérito pode ser realizado monocraticamente pelo relator, negando
provimento a recurso contrário a precedentes judiciais, ou dando provimento a recurso quando a
decisão recorrida é que estiver contrário a tais precedentes. Isto está previsto, respectivamente, nos
incisos IV e V do art. 932, NCPC.
Excepcionalmente também o juízo de mérito pode ocorrer no juízo a quo, quando este, por
exemplo, retrata-se e reconsidera a decisão. É o que se chama de juízo de retratação, previsto na
apelação (art. 331) e no agravo de instrumento (art. 1.018).
Vale registrar que, dando o tribunal provimento ao recurso, não poderá haver a reforma da
sentença para piorar a situação da parte que recorreu, ou seja, não se admite a reformatio in pejus. Por
outro lado, e aí não há que se falar em reformatio in pejus, se houver a interposição de recursos por
ambas as partes, como no caso de sucumbência parcial, pois poderá haver a reforma da sentença
para pior quando o tribunal dar provimento a um recurso e negar em relação ao outro.
1.7 Pressupostos recursais
Como ato postulatório que é, viu-se que o recurso submete-se, preliminarmente, a um exame
de admissibilidade, via regra pelo órgão ad quem, verificando-se a satisfação das condições e
pressupostos dos quais depende a análise da pretensão ou do objeto do reexame pleiteado pelo
recorrente.
Tais pressupostos têm natureza processual, assemelhando-se àqueles da relação processual
pelo fato de ambos condicionarem o prosseguimento do respectivo procedimento. Assim, entende-
se por pressupostos recursais os requisitos de existência jurídica e de validade formal do recurso.
Também chamados de requisitos de admissibilidade, os pressupostos podem estar
relacionados com o próprio meio impugnativo ou com a pessoa do recorrente, gerando a corrente
classificação em pressupostos recursais objetivos e subjetivos.
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Outras classificações há, com a que os divide em requisitos intrínsecos, ou seja, aqueles
afetos exclusivamente à faculdade de recorrer; e extrínsecos, pois que relativos à forma de seu
exercício. Assim, seriam requisitos intrínsecos o cabimento, a legitimação para recorrer, o interesse
recursal e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer (renúncia ao direito
de recorrer, desistência do recurso e aceitação da decisão); e extrínsecos, a tempestividade, a
regularidade formal e o preparo.
Entretanto, ater-se-á considerar e acompanhar a classificação proposta pela maioria da
doutrina pátria, a qual elenca entre os pressupostos objetivos a recorribilidade, a adequação, a
singularidade, a tempestividade, o preparo e a regularidade formal; e entre os subjetivos, a
capacidade, a legitimidade e o interesse de recorrer em razão da sucumbência.
E, por fim, é oportuno lembrar a lição de OVÍDIO BAPTISTA :
Tais requisitos dizem-se pressupostos genéricos, pois são exigidos para todos os recursos, cada um
dos quais, por sua vez, ficará ainda submetido a outras exigências especiais de admissibilidade que
apenas a ele digam respeito. Deve-se igualmente observar que mesmo os requisitos genéricos às
vezes não são exigidos com condição de admissibilidade para certos recursos
1.7.1 Subjetivos: se referem à pessoa do recorrente. São eles:
a) Capacidade: a capacidade pode ser dividida em capacidade de ser parte da relação jurídica de
direito material, o qual se confunde com a personalidade civil (arts. 1º e 2º do CC/02); capacidade
postulatória, exercida exclusivamente por advogado devidamente inscrito nos quadros da OAB; e
capacidade processual, ou seja, de estar em juízo, que pressupõe a capacidade civil (art. 5º, CC/02; e
arts. 70, 71 e 72, NCPC).
b) Legitimidade:
Segundo o art. 999, caput, do NCPC, "o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo
terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica".
Com exceção do terceiro e do MP, percebe-se que o pressuposto para se ter legitimidade
recursal é a sucumbência, ou seja, é necessária a existência de um prejuízo ou gravame proveniente
da decisão para que se justifique a interposição do referido meio impugnativo.
Conclui-se, assim, que tanto o autor quanto o réu têm legitimidade para interpor o recurso; é
preciso apenas aferir se houve prejuízo para uma ou ambas as partes (sucumbência recíproca),
quando, então, apenas uma ou ambas poderão recorrer nos limites de sua sucumbência (neste
último caso, se apenas uma recorrer, ao recurso deste a outra parte poderá aderir no prazo de que
dispõe para oferecer-lhe as contrarrazões, como já visto em item anterior).
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Portanto, somente aquele que sofreu um prejuízo está legitimado a praticar o ato .
Em razão da sucumbência, presume-se que a parte legítima para recorrer é aquela que
figurou na relação processual de 1º grau, seja no pólo ativo ou passivo, a qualquer título, como o
revel, o substituído processual e o terceiro interveniente. .
Todavia, não se deve confundir o terceiro interveniente (que, alias, quando intervém no
processo, normalmente ocupa o lugar de parte, sucedendo a original ou com ela se consorciando)
com o terceiro prejudicado que, embora pudesse ingressar em qualquer momento do procedimento
até a sentença, só ingressou para interpor o recurso por estar sujeito a algum reflexo danoso da
decisão recorrida, alcançando-lhes, portanto, a legitimidade recursal.
Assim, o terceiro prejudicado deve demonstrar ser titular de um interesse ligado à relação
jurídica submetida à apreciação judicial por intermédio de um nexo de interdependência, segundo
dispõe o art. 996, parágrafo único, NCPC. Ademais, o prejuízo deve ser jurídico, e não de ordem
fática, conforme a doutrina dominante.
Quanto ao Ministério Público, nunca houve dúvidas a respeito da legitimidade do parquet
quando presente no processo como parte ou substituto processual, ocasião em que se submetia
normalmente à exigência da sucumbência. O ponto de discórdia, hoje superado no NCPC, era
quando atuava como fiscal da ordem jurídica, ou seja, como custos legis. Porém, o novo CPC, como
dito, em seu art. 996, deixa clara a ampla possibilidade do membro do MP interpor recurso, seja
quando tenha atuado como parte, seja como “fiscal da ordem jurídica”. Lembrando que o MP, ao
interpor recurso, goza da prerrogativa de prazo em dobro (art. 180, NCPC).
Assim, excepcionalmente, permite-se a extensão, quanto à legitimidade, ao Ministério
Público e ao terceiro prejudicado.
c) Interesse:
Da mesma forma que o interesse processual, para a propositura das ações em geral, é
entendido pelo binômio "utilidade-necessidade", o interesse recursal pressupõe também a utilidade
do recurso, ou seja, deve o mesmo ser apto a gerar uma situação mais vantajosa para o recorrente
que aquela alcançada na decisão recorrida, e a necessidade de se obter o resultado mais vantajoso, o
que exige a via mais adequada.
Para que tenha interesse, deve então o recorrente ter de efetivamente sofrido um prejuízo
(sucumbência), ainda que parcialmente.
Na verdade, considerando a sucumbência, que é "a desconformidade entre o pedido e o
resultado prático obtido com a decisão", como pressuposto lógico para o interesse recursal, não
poderiam ser considerados interessados o Ministério Público, quando atuou como custos legis , e o
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terceiro prejudicado. Porém, estes, como se viu, são considerados legítimos para recorrer por força
da lei, o que, segundo a maioria da doutrina, justificaria implicitamente o seu interesse.
Por outro lado, careceria de interesse também o embargante de declaração, pois visa tão-
somente suprir omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão, que pode lhe ter sido
até mesmo favorável, não padecendo de nenhum prejuízo. Mas trata-se, in casu, também de uma
excepcionalidade.
Cumpre lembrar que não basta o prejuízo, para que o recurso seja necessário, é
preciso que o recorrente não tenha à sua disposição outro meio impugnativo mais rápido e efetivo.
1.7.2 Objetivos: os pressupostos recursais, que dizem respeito ao recurso em si mesmo,
objetivamente considerado, são:
a) Recorribilidade:
Também conhecida como cabimento, refere-se à perquirição de qual ato ou pronunciamento
do juiz é passível de impugnação, tendo em vista que o mesmo classifica-se, segundo o art. 203,
caput, do NCPC, em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
De acordo ainda como o art. 204 do mesmo diploma legal, também será considerado ato do
juiz a decisão proferida pelos tribunais, que se chama acórdão, cujo termo é amplo, abrangendo
tanto os acórdãos de mérito, ou seja, decisões do tribunal resolvem o mérito da causa (Ex: acórdão
que julga o mérito do recurso, dando-lhe ou não provimento), como os acórdãos interlocutórios, os
quais, não obstante sejam proferidos pelo colegiado, não adentram ao mérito da causa (Ex: acórdão
que não conhece do recurso).
Não se pode ignorar também a possibilidade de, no âmbito do tribunal, serem proferidas
decisões monocráticas (Ex: decisão do relator que não conhece do recurso; que decide tutela
provisória no âmbito de um recurso ou de uma ação originária; decisão do presidente ou do vice do
tribunal de origem que nega seguimento ao REsp ou ao RE).
No nosso sistema recursal, são recorríveis todas as decisões de 1º e 2º graus, de mérito ou
não, EXCETO os despachos, pois que não são dotados de conteúdo decisório (art. 1.001, NCPC) e a
decisão do presidente ou do vice do tribunal de origem que inadmite o REsp ou o RE, fundada na
aplicação de entendimento fundado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos
repetitivos (art. 1.042, 2ª parte, NCPC, com redação dada pela Lei n. 13.256/16).
Importante observar que, na prática, o termo "despacho" é equivocadamente utilizado para
decisões ou acórdão que, são, na verdade, interlocutórios, como, por exemplo, quando o juiz profere
despacho saneador, indeferindo provas; ou quando o presidente ou vice-presidente do tribunal
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inadmite recurso especial ou extraordinário fora da exceção acima referida. Nesses casos, os
“despachos” são perfeitamente recorríveis.
b) Adequabilidade:
Não basta que decisão seja recorrível, é preciso também que o recorrente faça uso do recurso
correto ou adequado, sob pena de sê-lo inadmitido. Isso, pois que o sistema recursal, a depender da
natureza da decisão, destinou um recurso específico, estabelecendo prazos e procedimentos
singulares.
É o princípio da taxatividade, segundo o qual são admissíveis apenas aqueles denominados e
regulados no art. 994 do NCPC e nas leis extravagantes.
Estão excluídos, portanto, a correição parcial, a remessa necessária, o pedido de
reconsideração, a ação rescisória, o mandado de segurança, a reclamação constitucional etc. A
propósito, convém fazer uma diferenciação entre os chamados “meios impugnativos” existentes no
nosso sistema, a saber:
Recursos – remédio voluntário, previsto em lei, para no mesmo processo, invalidar, reformar,
integrar e esclarecer a decisão.
Ações autônomas de impugnação: é o meio de se impugnar decisão, dando origem a uma
processo novo só para isso. Ex: ação rescisória, reclamação constitucional, habeas corpus,
mandado de segurança, embargos de terceiro, querela nullitatis insanabilis (ação de
nulidade de vício insanável).
Sucedâneos recursais: é tudo o que não for ação autônoma, nem se encaixe no conceito de
recurso. Ex: pedido de reconsideração, correição parcial, pedido de suspensão de segurança
(art. 4º, Lei n. 8.437/92; arts. 338 a 340 do RITJ/GO – tem por objetivo suspender a eficácia
de qualquer decisão proferida contra o Poder Público e seus agentes, antes do trânsito em
julgado. É apreciado, monocraticamente, pelo Presidente do Tribunal, o qual fará um
controle político, pois a análise não é pela justiça ou injustiça da decisão, mas atendimento
ao interesse público).
Da análise dos arts. 1.009 e 1.015 do NCPC conclui-se que da sentença cabe apelação e de
algumas decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. Partindo desta premissa, ter-se-á por
inadequado o recurso de agravo de instrumento contra uma sentença ou de apelação contra uma
decisão interlocutória, carecendo o recorrente de interesse por não corresponder a decisão ao meio
impugnativo.
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Apesar de o NCPC, a exemplo do CPC de 73, não ter previsto o princípio da fungibilidade
recursal, é possível o órgão julgador realizar a devida adequação, recebendo um recurso por outro,
desde que não se trate de erro grosseiro ou má-fé.
Já contra os acórdãos não cabe, em regra, nenhum recurso comum (como apelação e o
agravo), mas sim os recursos excepcionais, como o REsp ou o RE, em caso de violação na norma
infra ou constitucional, e os embargos de divergência. Excepcionalmente dos acórdãos caberá
recurso comum, como recurso ordinário constitucional para o Supremo Tribunal Federal ou
Superior Tribunal de Justiça.
Em se tratando de decisão monocrática de tribunal, caberá o agravo interno ou o agravo em
REsp ou RE, nas hipóteses do art. 1.042, 1ª parte, do NCPC.
Os embargos de declaração, pelas suas particularidades, são cabíveis contra qualquer
decisão, de 1o ou 2o grau, desde que nela contenha obscuridade, contradição, omissão ou erro
material.
Desta feita, podemos visualizar melhor a adequabilidade no seguinte esquema:
- Sentença (mérito ou terminativa) => apelação.
- decisões do 1º grau
- Decisões interlocutórias previstas no art. 1015 => agravo de instrumento.
- relator => agravo interno, exceto em MS (S. 622, STF).
- decisões do 2º grau - monocráticas
- Pres./Vice trib => agravo em REsp/RE (art. 1.042, 1ª parte).
- Acórdãos => ROC; REsp; RE; Embargos de Divergência.
Obs:. Os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão que esteja contraditória,
obscura, omissa ou que contenha erro material.
c) Singularidade ou unirrecorribilidade:
É a proibição de interposição simultânea de mais de um recurso contra o mesmo ato
decisório; também chamado de princípio da unirrecorribilidade.
A única exceção ao princípio da singularidade é a interposição simultânea dos recursos
especial e extraordinário quando na mesma decisão houver violação à lei federal e constitucional.
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d) Tempestividade:
Com o intuito de proporcionar aos jurisdicionados maior segurança, garantindo a
estabilidade das relações jurídicas, o legislador achou por bem estipular prazo para a interposição
dos recursos, evitando, assim, que as demandas se prolongassem indefinidamente.
Os prazos dos recursos são, em regra, legais e peremptórios. Assim, a lei prevê o prazo de 15
dias para a maioria dos recursos, excetuando apenas os embargos de declaração, que deverão ser
opostos em até 5 dias.
Passado em branco o prazo, precluso torna-se o direito ao recurso, operando coisa julgada
material e o consequente trânsito em julgado.
Todavia o prazo será contado em dobro (tanto para recorrer quanto para oferecer as
contrarrazões), quando se tratar das seguintes pessoas:
- Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e suas respectivas
autarquias e fundações públicas – art. 183, NCPC), salvo quando a lei específica fixar-lhe prazo
próprio;
- Ministério Público (art. 180, NCPC), salvo quando a lei específica fixar-lhe prazo próprio;
- Litisconsortes com procuradores de escritórios de advocacia distintos (art. 229, NCPC);
- Defensor Público (art. 5º, § 5º, Lei nº 1.060/50).
O prazo inicia-se a partir da intimação da decisão, que poderá ocorrer em audiência, quando
foi prolatada, ou pelo Diário Oficial, se proferida fora de audiência (ressalvam-se as hipóteses de
intimação que deve ser feita pessoalmente, por carga, remessa ou meio eletrônico, como no caso do
membro do MP, Advogado da União, Procurador da Fazenda Nacional e Defensor Público).
Uma grande questão que por muito tempo foi discutida na doutrina e, principalmente, em
sede de jurisprudência do STJ e do STF, é se o recurso interposto por quem ainda não foi intimado é
considerado intempestivo por prematuridade. Atualmente, por força de decisões proferidas nos
idos anos de 2004 e 2005, ambas as Cortes consideram tempestivo recurso prematuro, sob o
argumento de que não se pode penalizar o recorrente que se deu por comunicado antes da
publicação oficial da decisão, cujo recurso apenas garantiu celeridade processual.
e) Preparo:
O preparo consiste num ônus processual a que se sujeita o vencido, devendo pagar
previamente as despesas do processamento do recurso (abrange custas, se houver; e os valores de
remessa e de retorno, se fizer necessário o deslocamento dos autos), quando de sua interposição,
sob pena de deserção e, consequentemente, do seu não conhecimento pelo órgão ad quem.
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A nossa lei processual, portanto, adota o sistema de preparo imediato ou simultâneo, já que
se deve comprovar o pagamento do preparo NO ATO DE INTERPOSIÇÃO do recurso (art. 1.007,
NCPC), exceto nos recursos interpostos perante os Juizados Especiais, que, segundo o art. 42, §1º,
da Lei 9.099/95, poderá ser após 48 horas da interposição; e perante a Justiça Federal, que, conforme
o art. 14, II, Lei 9.289/95, se o recurso for contra sentença, poderá ser comprovado o preparo até 5
dias após a interposição.
Importante notar que, sob a égide do NCPC, a pena de deserção não será mais aplicada
imediatamente, uma vez que, nos termos do §4º do art. 1.007, o recorrente será antes intimado, na
pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sendo vedada a sua
complementação (§5º).
Por outro lado, se o preparo for insuficiente (§2º), ou caso haja equívoco no preenchimento
da guia de custas (§7º), também não será aplicada a deserção se o recorrente, intimado, não suprir o
vício em 5 dias.
Por fim, caso o recorrente prove justo impedimento (§6º), a pena de deserção pode ser
relevada pelo relator, que, por decisão irrecorrível, fixará um prazo de 5 dias para o recolhimento do
preparo.
Caso o relator conclua por aplicar a pena de deserção em qualquer caso, com a consequente
inadmissão do recurso, de sua decisão caberá agravo interno.
Não são todos os casos que se exige o preparo e/ou o recolhimento do porte de remessa e de
retorno. Estão dispensados: os embargos de declaração; os processos em autos eletrônicos (§3º do
art. 1.007, NCPC); os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, Estados, DF,
Municípios, e respectivas autarquias e os que gozam de isenção legal (como os beneficiários da
justiça gratuita), conforme preceitua o art. 1.007, §1º, NCPC. Excluem-se, obviamente, as empresas
públicas e as sociedades de economia mista.
f) Motivação: a motivação diz respeito à necessidade de fundamentação do recurso, as razões pelas
quais se pleiteia nova decisão.
Dizem respeito, portanto, à causa de pedir do recurso, consistente no error in procedendo,
caso se busque a invalidação da decisão recorrida; ou no error in judicando, caso a pretensão
recursal seja a reforma da decisão recorrida. Lembrando, ainda, que no caso específico dos embargos
de declaração, é necessário que se fundamente o pedido de esclarecimento ou da integração na
eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material da decisão embargada.
A impugnação do recurso se faz mediante as contrarrazões. Porém, estas não são
obrigatórias, não gerando qualquer ônus.
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g) Forma:
Para sua interposição, os recursos em geral submetem-se a determinadas regras
procedimentais e formais previstas em lei.
Deve ser interposto mediante petição escrita e dirigida à autoridade judiciária prolatora da
decisão recorrida - juízo a quo (salvo no agravo de instrumento que deve ser diretamente ao
tribunal), devidamente fundamentada com as razões de fato e de direito, ou seja, do inconformismo,
e com o pedido de reforma ou invalidação.
Por ser o recurso extensão do direito de ação, deve a petição do recurso conter os três
elementos da ação, quais sejam: as partes (recorrente e recorrido), devidamente qualificadas, a
causa de pedir (razões do inconformismo) e o pedido (de reforma ou de invalidação; ou de
esclarecimento ou integração, no caso de embargos de declaração).
h) Pressupostos negativos (ou da inexistência de causas impeditivas ou extintivas):
São fatos que NÃO PODEM ocorrer para que o recurso seja conhecido, tais como:
Renúncia: proferida a decisão, a parte sucumbente poderá renunciar, sem a anuência da
outra parte, ao direito de recorrer, conforme o art. 999 do NCPC. A renúncia pode ser expressa
(quando a parte, mediante petição, expressamente abre mão ao direito de recorrer), ou tácita
(qualquer conduta que revele a intenção de não recorrer, como, por exemplo, deixar o prazo
recursal fluir em branco).
Desistência: embora seja um instituto diferente da renúncia, a desistência do recurso
também beneficia a outra parte, daí por que o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência
do recorrido, desistir do recurso (art. 998, NCPC). A desistência, ao contrário da renúncia,
pressupõe um recurso já interposto, razão pela qual deverá ser sempre expressa (salvo no REsp e
RE retidos, quando, da interposição do principal, não se reiterar a irresignação via de preliminar).
Aceitação: não é desistência, nem renúncia, mas uma preclusão lógica (perda da
faculdade de recorrer por ter praticado um ato incompatível com tal intenção). É ato pelo qual a
parte adere, expressa ou tacitamente, à decisão recorrida, simplesmente cumprindo-a
espontaneamente (art. 1.000 do NCPC).
1.8 Efeitos dos recursos: de fundamental importância é o estudo dos efeitos do recurso, sendo o
principal deles obstar o trânsito em julgado da sentença. Secundariamente têm-se também os
efeitos devolutivo e suspensivo, propiciando o primeiro a devolução da matéria impugnada ao
tribunal ad quem, enquanto o segundo, a suspensão dos efeitos da decisão recorrida. Assim, podem
ser classificados, quanto aos efeitos, em principal e secundários.
26
1.8.1 Efeito principal: IMPEDIR O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO
Um dos fundamentos do recurso é o inconformismo natural da parte vencida com uma
decisão que lhe é desfavorável. Sendo assim, buscar-se-á, mediante o recurso, a sua reforma ou
anulação, de modo que, pela reapreciação, poderá a decisão recorrida ser modificada.
Portanto, diz-se que o efeito principal do recurso, quando interposto, é impedir a formação
da coisa julgada, é retardar o trânsito em julgado da decisão recorrida. Por óbvio, pois que, pendente
o recurso, a decisão é ainda modificável.
Porém, vozes uníssonas, como de José Carlos Barbosa Moreira e de seu discípulo Alexandre
Freitas Câmara, ecoam dizendo que apenas os recursos admissíveis (ou seja, naqueles em que houve
um juízo positivo de admissibilidade, autorizando, agora, um novo juízo: o de mérito) impedem o
trânsito em julgado da decisão recorrida, pois que esta será ainda passível de modificação (anulação
ou reforma). Nesse caso, o trânsito só se dará quando esgotada toda a via recursal (e nisso corrobora
o art. 502 do NCPC, que define coisa julgada como sendo “a autoridade que torna imutável e
indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”).
Com esse raciocínio, os renomados autores excluem os recursos inadmissíveis, ou seja,
entendem que se houve um juízo negativo de admissibilidade (ausência de quaisquer pressupostos
recursais) não há que se cogitar em modificação da decisão recorrida, posto que não será feito o
juízo de mérito, razão pela qual não há que se falar, por consequência, em impedimento à formação
da coisa julgada. Esta operará, em tese, de imediato.
Porém, essa doutrina, que, diga-se de passagem, é minoritária, vai mais além, afirmando que
a decisão que proferiu o juízo negativo de admissibilidade terá efeitos meramente declaratórios e,
portanto, retroativos (ex tunc), o que significa que o trânsito em julgado operará sempre antes da
decisão que deixou de admitir o recurso.
Entretanto, a maioria da doutrina e da jurisprudência assim não entende. Para eles, tal
decisão terá efeitos meramente constitutivos (modificou a situação do recorrente, que não verá o
mérito de seu recurso reexaminado pelo juízo ad quem), portanto, não retroativos (ex nunc),
operando, a partir dela, o trânsito em julgado.
Sendo assim, no período compreendido desde a interposição do recurso até a sua
inadmissão, o trânsito em julgado estará impedido.
E é, por isso, que tem prevalecido o entendimento de que o referido efeito de impedir o
trânsito em julgado é extensível a TODOS os recursos, inclusive aos inadmissíveis. Dentre estes,
porém, colocam a salvo (e nisso a doutrina majoritária é concorde com a minoritária) os recursos
intempestivos, cujo trânsito em julgado retroage e opera no dia seguinte à data final do prazo
27
recursal (16º dia em diante p/ apelação intempestiva, p. ex.), e os manifestamente incabíveis (ex:
recurso contra despacho), transitando em julgado a decisão desde a data de sua intimação.
É importante se perquirir a exata data do trânsito em julgado da decisão recorrida para fins
de contagem do biênio (prazo de 02 anos) para a ação rescisória, bem como para dar início à
execução definitiva (cumprimento de sentença).
1.8.2 Efeitos secundários: objetivam, como regra geral, devolver ao conhecimento do juízo ad quem o
exame da matéria impugnada, ou ainda, no caso de efeito suspensivo, como o próprio nome diz,
impedir a execução da decisão proferida pelo magistrado.
1.8.2.1 Devolutivo (reiterativo): é aquele em que se devolve ao juízo hierarquicamente superior o
conhecimento da matéria impugnada.
Há que se fazer duas observações:
1ª) de forma mais simples, pode-se afirmar que efeito devolutivo é a possibilidade de reabertura de
discussão (lembre-se da origem latina da expressão recurso – recursus, que significa repetir o
mesmo caminho ou o mesmo curso). Portanto, a rigor, todo recurso tem efeito devolutivo, pois em
todos há reabertura de discussão.
Mas a doutrina diz que, nos embargos de declaração, não há efeito devolutivo, pois a
devolução é para o mesmo órgão que decidiu a causa. Dessa forma, excepcionando a regra do efeito
devolutivo, a legislação prevê para este recurso o efeito não-devolutivo (ou iterativo), e misto, no
caso do recurso de agravo de instrumento (onde se devolve a discussão primeiramente ao tribunal e,
após três dias da interposição, comunica-se o juízo inferior para fins de retratação).
2ª) quando se diz que “pelo efeito devolutivo devolve-se o conhecimento da matéria impugnada”,
conclui-se que este efeito é manifestação do princípio do dispositivo (art. 141, NCPC), na medida
em que o conhecimento do juízo ad quem está limitado ao requerimento da parte. É o recorrente
quem determinará O QUE o tribunal reexaminará no recurso, impugnando a matéria dentro dos
limites de sua sucumbência, sob pena de faltar-lhe interesse recursal.
Dessa forma, pode-se dizer que, quanto à extensão, a devolução pode ser total ou parcial, a
depender do que for impugnado pelo recorrente. Diz-se que, nesse caso, a devolutividade é vista sob
o aspecto ou dimensão horizontal, dando margem à já estudada classificação dos recursos em totais
ou parciais (vide classificação dos recursos quanto à extensão).
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PORÉM, dentro dos limites estabelecidos pela impugnação do recorrente, poderá o tribunal
conhecer de questões COM AS QUAIS irá julgar o pedido do recurso, independentemente de
requerimento.
Estas questões, processuais ou de mérito, consistentes nos fundamentos do autor e do réu,
bem como aquelas conhecíveis de ofício em qualquer grau de jurisdição (v.g. pressupostos
processuais, enfim, as chamadas questões de ordem pública), sofrem uma espécie de transladação,
pois chegam ao conhecimento do juízo ad quem independente de impugnação do recorrente. É o
que Nelson Nery Júnior chama de efeito translativo, o qual decorre diretamente do princípio do
inquisitivo.
Diz-se, nesse caso, que a devolutividade é vista sob o aspecto ou dimensão vertical, ou
quanto à profundidade, sendo sempre integral.
Convém lembrar que a principal consequência do efeito devolutivo, desacompanhado do efeito
suspensivo (a ser estudado a seguir), é a permissão do cumprimento de sentença provisório (art.
520, NCPC), pois a decisão produzirá, desde logo, seus efeitos. A disciplina legal a respeito do
cumprimento se sentença provisório será estudada em outro semestre.
1.8.2.2 Suspensivo: é aquele que obsta ou suspende a eficácia ou os efeitos naturais da decisão, seja
ela condenatória, declaratória ou constitutiva, impedindo o seu cumprimento, ainda que provisório.
Barbosa Moreira critica os autores que resumem este efeito à mera impossibilidade de
cumprir a decisão recorrida, pois que decisões há, como as declaratórias e constitutivas, que, por
sua natureza, não comportam execução. Para ele, o impedimento atinge toda a eficácia da decisão, e
não apenas o efeito executivo.
Apesar disso, é corrente o entendimento de que, mediante o efeito suspensivo, não é possível
à parte sucumbida ou vencedora tomar medidas tendentes à promoção da execução ou satisfação do
objeto reconhecido no processo de conhecimento, ainda que provisoriamente, até que o recurso seja
julgado.
Assim, interposto o recurso, sendo este recebido no efeito suspensivo, a decisão proferida
não poderá ser cumprida nem mesmo provisoriamente, devendo-se aguardar o seu trânsito em
julgado para tanto.
Curiosidade: havendo impugnação parcial de decisão que comporta recurso com efeito
suspensivo, este limitar-se-á a tanto, permitindo o cumprimento definitivo apenas da parte não
impugnada da decisão por ter transitada em julgado.
Mas, qual é o termo inicial do efeito suspensivo?
29
As decisões, pelo simples fato de estarem sujeitas a recurso com efeito suspensivo, já não
produzem efeitos desde o momento em que são proferidas, e não apenas quando do momento da
interposição do recurso, que pode ocorrer até 15 dias depois.
Se assim não fosse, dever-se-ia admitir que a decisão produz efeitos entre a sua publicação e
a interposição do recurso, admitindo-se nesse interregno o início do seu cumprimento, o que não é
aceito em nosso ordenamento.
Por isso, é incorreto dizer que se trata de um efeito decorrente da interposição do recurso,
mas sim um efeito decorrente da recorribilidade, ou seja, pela simples potencialidade de se interpor
um recurso cujo efeito sabe-se ser o suspensivo.
Vale registrar que a regra geral é o recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo, pois,
segundo o art. 995 do NCPC, “os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal
ou decisão judicial em sentido diverso”.
Desta feita, o recurso só será dotado do duplo efeito, ou seja, do devolutivo e também do
suspensivo, excepcionalmente se a lei prever (é o chamado efeito suspensivo ope legis, previsto só
para o recurso de apelação em algumas hipóteses - art. 1.021, NCPC), ou se o relator o conferir (é o
chamado efeito suspensivo ope iudicis, nos termos do parágrafo único do art. 995, NCPC).
1.8.2.3 Outros efeitos
Há, ainda, outros três efeitos dos recursos: como o expansivo e o substitutivo.
- Substitutivo: não seria ele propriamente um efeito do recurso, mas um efeito do julgamento do seu
mérito, que pode consistir em:
a) negar provimento;
b) dar provimento, reformando a decisão recorrida em casos de error in iudicando;
c) dar provimento, invalidando a decisão recorrida em casos de error in procedendo.
Não é difícil verificar que, na hipótese de anulação, por estar a decisão eivada de vício, deva
ela ser extirpada do mundo jurídico, sendo outra proferida para o caso; e que, na hipótese de
reforma, ocorre substituição da decisão recorrida pela proferida pelo ad quem, quando do
julgamento do recurso, prevalecendo esta sobre aquela.
O que pode gerar dúvidas é acerca da substitutividade da decisão do ad quem que nega
provimento, parecendo haver uma coexistência de decisões - recorrida e o acórdão, sendo uma mera
confirmação da outra. Esta confirmação, porém, não ocorre. Neste caso, a nova decisão, de teor
idêntico ao da decisão recorrida, substitui aquela, pela simples razão de que não podem conviver
duas decisões sobre a mesma questão no mesmo processo.
Em suma, o efeito substitutivo consiste em substituir a decisão impugnada pelo acórdão do
tribunal quando este, nas apelações contra sentença de mérito, negar provimento, ou dar
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provimento em caso de error in iudicando (pois se houver error in procedendo a decisão do juízo a quo é
anulada e não substituída).
Sabe-se que, de acordo com o art. 1.008, NCPC, a decisão a respeito do mérito do recurso
substitui integralmente a decisão recorrida. Porém, em se tratando de apelo parcial ou de
conhecimento parcial pelo tribunal, haverá substituição apenas da parte impugnada ou conhecida,
permanecendo intacta a outra.
- Expansivo: Ocorre efeito expansivo quando a decisão do juízo ad quem é mais abrangente do que
o reexame da matéria impugnada, alcançando e modificando o ato impugnado (objetivo interno),
outros atos praticados no processo (objetivo externo) ou a situação das partes que não apelaram
(subjetivo).
Cita-se como exemplo de efeito expansivo objetivo interno o caso de o tribunal ao apreciar a
apelação, dá-lhe provimento, mas acolhe preliminar de litispendência, o que invalidará a sentença
pois que extingue o processo sem julgamento do mérito.
Seria hipótese de efeito expansivo objetivo externo a ineficácia dos atos do cumprimento
provisório quando a apelação, recebida excepcionalmente só no efeito devolutivo, reforma a decisão
impugnada por ter sido julgada procedente pelo tribunal.
Ademais, a decisão do juízo ad quem pode alcançar também aquelas partes ou litisconsortes
que não apelaram, mas que devem submeter a uma mesma decisão por formarem litisconsórcio
unitário. É a regra do art. 1.005, NCPC que diz que o recurso de um litisconsorte aproveita aos
demais, salvo quando distintos ou opostos seus interesses.
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2 DOS RECURSOS EM ESPÉCIE
2.1 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (arts. 1.022 a 1.026, NCPC)
2.1.1 Conceito: nos termos do art. 1.022 do NCPC, cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial4 (sentenças, terminativas ou de mérito; decisões interlocutórias; acórdão e decisões
monocráticas de tribunal), desde que contenham:
I – obscuridade ou contradição;
II - omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a
requerimento.
Em outras palavras, os casos de omissão, agora, não se resumem apenas àqueles em que foi
pedido e não foi decidido, mas também aqueles que o juiz deveria ter se pronunciado de oficio e não
o fez.
O parágrafo único do art.. 1.022 se ocupou em detalhar os casos de omissão que ensejam tal
recurso, quais sejam:
- decisão que não acolhe tese firmada em recurso repetitivo ou em incidente de assunção de
competência;
- que incorra em qualquer das hipóteses do art. 489, §1o – higidez da motivação da sentença.
III - erro material.
Nas hipóteses previstas no inciso I (obscuridade e contradição), os embargos de declaração
são destinados a permitir o esclarecimento da decisão judicial; na prevista no inciso II (omissão),
tem-se por fim a integração da decisão; e na última hipótese, prevista no inciso III (erro material),
busca-se a correção da decisão.
Perceba que, nos embargos destinados ao esclarecimento ou à correção, não se quer que o
juízo redecida, mas que dê outra redação ao provimento recorrido, mantendo-se, porém, o seu
conteúdo.
Já no que se refere aos embargos contra decisão omissa, em que se pretende a integração,
espera-se que o juízo reabra a atividade decisória, examinando a questão sobre a qual permanecera
omisso, pois que julgara citra petita (aquém do pedido). Isto pode levar à alteração do conteúdo do
provimento embargado. Os embargos, nessa hipótese, terão como efeito a modificação do julgado.
São os chamados embargos de declaração com efeitos infringentes, ou com efeitos modificativos, não
4 Há quem defenda, ainda, a possibilidade de embargos declaratórios contra despachos de mero expediente. Mas, esse
entendimento não prevalece, pois tais provimentos não têm conteúdo decisório, bastando para que se possa sanar
obscuridade, contradição, omissão ou erro material neles contida, que se ofereça uma petição simples, a qualquer
tempo.
32
obstante seja também possível excepcionalmente tal fenômeno nas demais hipóteses do art. 1.022.
O art. 494, II, segundo o qual “ao publicar a sentença de mérito, o juiz só poderá alterá-la:
(...) por meio de embargos de declaração”, vem confirmar a admissibilidade de modificação do
julgado mediante embargos.
2.1.2 Natureza jurídica
Os embargos de declaração é um instituto que teve a natureza bastante controvertida.
Uma primeira corrente não considera os embargos declaratórios uma modalidade de
recurso, mas mero incidente de julgamento, visto que são apreciados pelo próprio juízo que proferiu
a decisão, estando desprovido de efeito devolutivo, e, normalmente, não modificam o julgado.
A segunda corrente, entretanto, considera os embargos declaratórios uma modalidade de
recurso, embora sui generis, uma vez que o próprio Código de Processo Civil, no art. 994, o trata
como tal, bem como podem, excepcionalmente, alterar o julgado quando a decisão for omissa em
relação a algum ponto que o juiz deveria se pronunciar e não o fez.
Esta última é a melhor posição, pois a atribuição de natureza recursal a determinado
instituto é função do legislador, e, nesse caso, nosso legislador previu, expressamente, os embargos
de declaração como uma das modalidades recursais.
2.1.3 Efeitos: os efeitos podem ser principais ou secundários.
2.1.3.1 Principais:
a) evitar o trânsito em julgado da sentença (salvo os embargos forem intempestivos ou
manifestamente incabíveis, quando o trânsito em julgado já se opera muito antes da decisão que os
inadmitiu) ou evitar a preclusão (se tratar de decisão interlocutória);
b) efeito interruptivo: interrompe o prazo, para ambas as partes, de interposição de qualquer outro
recurso contra a mesma decisão, enquanto os embargos não forem julgados. Tal prazo volta a correr,
por inteiro, após a intimação das partes do resultado do julgamento dos embargos.
É de se notar que o efeito interruptivo é um efeito da interposição do recurso, produzindo-se
neste momento, independentemente de ser futuramente admitido ou não.
Vale lembrar também que os embargos de declaração opostos nos feitos de competência dos
Juizados Especiais Cíveis (JEC’s) também interrompem o prazo para a interposição dos demais
recursos, tendo sido alterada a redação do art. 50, da Lei n. 9099/95 pelo art. 1.065.
33
2.1.3.2 Secundários:
a) não devolutivo/iterativo ou regressivo: significa que os embargos são apreciados pelo mesmo
juízo ou órgão jurisdicional que proferiu a decisão.
Discute-se se haveria vinculação do juiz que prolatou a decisão embargada para o
julgamento dos embargos, isto é, se os embargos de declaração teriam de ser necessariamente
apreciados pelo mesmo magistrado que proferiu a decisão recorrida, em atendimento ao princípio
da identidade física do juiz?
NÃO, tal princípio é inaplicável à hipótese. A competência para o julgamento dos embargos
do mesmo órgão jurisdicional que proferiu a decisão embargada. Isto se dá em razão de ser o juiz
(pessoa natural) mero agente público que, no exercício de suas funções, atua em nome do Estado-
juiz.
b) suspensivo: não possuem por previsão expressa do art. 1.026 do NCPC, guardando sintonia com
a regra já prevista do art. 995.
Mas é possível a obtenção de efeito suspensivo ope iudicis, desde que observados os requisitos
previstos no §1º do art. 1.026 (a probabilidade do provimento do recurso – tutela de evidêcia; ou que
a fundamentação é relevante – fumus boni iuris, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação –
periculum in mora – tutela de urgência).
2.1.4 Procedimento:
De acordo com o art. 1.023, serão opostos, no prazo de 5 dias úteis, ou em dobro se tratar de
litisconsortes com advogados de escritórios distintos (§1º), FP, MP, Defensor Público e advogado de
escritório de prática jurídica de faculdade de Direito, mediante petição escrita (salvo nos JEC’s,
quando poderão ser opostos oralmente – art. 49 da Lei n. 9.099/95), dirigida ao juiz (leia-se: juízo,
seja de 1º grau, seja colegiado do tribunal, seja juízo monocrático do tribunal, como o relator) que
proferiu a decisão, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão.
Não exigem preparo (art. 1.023, caput) e, via de regra, não há necessidade de se ouvir a parte
contrária, exceto se os embargos produzirem efeito modificativo, quando então o embargado
disporá do mesmo prazo da oposição, qual seja, 5 dias úteis, para oferecer as suas contrarrazões
(§2º).
Os embargos deverão ser julgados em 5 dias (art. 1.024), intimando-se as partes em seguida.
Trata-se, por óbvio, de prazo impróprio, ou seja, cujo descumprimento não acarreta qualquer
consequência processual ao juiz, como a maioria dos prazos judiciais.
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Mas, em relação ao julgamento dos embargos nos tribunais, tivemos algumas novidades
inseridas no art. 1.024, a saber:
- §1o: prevê que o relator apresentará os embargos na sessão seguinte à sua oposição, sendo incluído
em pauta automaticamente se nesta sessão não forem julgados;
- §2o: prevê o julgamento monocrático dos embargos quando opostos contra decisão monocrática;
- §3o: prevê a conversão dos embargos em agravo interno, se assim entender o órgão julgador ser este
o recurso adequado, permitindo ao recorrente completar as razões num prazo de 5 dias.
Observações finais sobre procedimento:
1ª) É possível a complementação ou alteração do recurso já interposto pelo embargado da decisão
originária se os embargos implicarem na modificação desta, num prazo de 15 dias da intimação da
decisão dos embargos (art. 1.024, §4º);
2ª) O §5º do art. 1.024 determina a desnecessidade de ratificação do recurso já interposto pelo
embargado se os embargos não modificarem o julgado ou se forem rejeitados, em contradição a
Sumula 418 do STJ, que obviamente não mais prevalece face o NCPC.
2.1.5 Embargos de declaração protelatórios: caso haja oposição de embargos com intenção clara
de apenas procrastinar o feito, o NCPC, em seu art. 1.026, §2º, impõe que o juiz ou tribunal, em
decisão fundamentada, condene o embargante a pagar uma multa, a favor do embargado, não
excedente de 2% sobre o valor atualizado da causa, podendo ser elevada (e não adicionada à
anterior) a até 10% (dez por cento), na hipótese de reiteração dos mesmos, ficando a interposição
de qualquer recurso condicionada ao seu depósito prévio, salvo no caso da Fazenda Pública e do
beneficiário da gratuidade da justiça, que a recolherão ao final.
Entretanto, segundo a Súmula 98 do STJ, quando os embargos são opostos exclusivamente
com o fim de prequestionamento5, à título de interposição de recursos especial ou extraordinário,
não terão caráter protelatório.
2.1.6 Embargos de declaração da decisão que julga embargos de declaração: são possíveis novos
embargos de embargos se os posteriores versarem sobre novas questões ou vícios surgidos por
ocasião do julgamento dos anteriores. Se isso ocorrer, o prazo para outro recurso continuará
interrompido.
5É a exigência de que na decisão recorrida tenha o juiz se pronunciado sobre questão federal ou constitucional, a fim de
se verificar se realmente houve violação ou má interpretação do direito objetivo. Não cabe REsp ou RE contra decisão
cuja matéria não tenha sido amplamente debatida; ou seja, é imprescindível que tenha exaurido as instâncias inferiores
(1º e 2º graus). Todavia, se a decisão é entregue omitindo-se o juiz sobre ponto que, se enfrentado, poderia haver
violação da norma federal ou constitucional, poderá a parte opor embargos de declaração forçando o magistrado suprir
tal omissão, e, por conseqüência, deixando a matéria debatida (prequestionada).
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Assim sendo, pode-se concluir, por exemplo, que não cabem embargos dos embargos, para
fins de prequestionamento, caso o magistrado, do julgamento do primeiro, permanecer omisso
(mesmo fundamento), sob pena de se eternizar a demanda.
A única solução para este caso é a interposição de um novo REsp ou RE contra a decisão que
julgou os embargos original, agora com fundamento na violação dos arts. 141 e 492 do NCPC
(princípio da congruência ou da adstrição) ou art. 5º, inc. LIV, CF/88 (princípio do devido processo
legal), respectivamente, já que a omissão renitente traduz numa entrega insuficiente da prestação
jurisdicional, o que contraria os princípios do dispositivo e do devido processo legal.
Também não cabem embargos de embargos, ainda que por fundamento diferente, se os 2
anteriores houverem sido considerados protelatórios (art. 1.026, §4º).
2.2 APELAÇÃO (arts. 1.009 a 1.014, NCPC)
2.2.1 Conceito: é o recurso que se interpõe de sentença, definitiva ou terminativa, para levar a causa
ao reexame do órgão hierarquicamente superior, visando obter reforma (total ou parcial), quando
fundar-se em error in iudicando, ou a invalidação da decisão impugnada, quando se tratar de error in
procedendo.
2.2.2 Cabimento: a apelação é cabível contra sentença, seja ela definitiva ou terminativa, ou seja, de
ato decisório que põe fim ao processo, resolvendo (art. 485) ou não (art. 487) o mérito da causa,
proferida em qualquer processo, seja de conhecimento ou de execução e em qualquer rito, salvo em
3 hipóteses:
- no sumaríssimo, no âmbito dos JEC’s, onde há previsão específica na Lei n. 9.099/95 do cabimento
do recurso inominado;
- da sentença que decreta a falência, contra a qual é cabível agravo de instrumento, de acordo com o
art. 100, 1ª parte, Lei 11.101/05;
- e na execução fiscal, cuja Lei 6.830/80, restringe o cabimento da apelação em causas cujo valor seja
inferior a 50 ORTN’s (= R$328,27 em janeiro de 2001; observar a paridade com a ORTN no
momento da propositura da execução).
Uma grande novidade trazida pelo NCPC é o cabimento de apelação contra decisões
interlocutórias proferidas na fase cognitiva que não comportam agravo de instrumento (art. 1.015) e
que não se sujeitam à imediata preclusão (art. 1.009, §1º).
Em tais casos, a impugnação destas decisões deverá ser feita em preliminar da apelação,
eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas suas contrarrazões, a depender se quem
impugna virá a ser o vencedor ou vencido da causa.
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No primeiro caso (interposição pelo vencido), haverá uma cumulação imprópria de pedidos
na apelação: o pedido contra a decisão interlocutória não agravável e o pedido contra a sentença, de
modo que o julgamento de um prejudica o do outro, havendo, portanto, uma ordem de cognição. É
possível, ainda, a interposição apenas para atacar a decisão interlocutória, deixando de se recorrer
da sentença. Nesse caso, o trânsito em julgado da sentença fica suspenso e retardado para quando
do não conhecimento ou não provimento da apelação contra a decisão interlocutória; pois, do
contrário, caso tal apelação reforme a decisão interlocutória, a sentença resolve-se.
Por outro lado, se quem impugnar a decisão interlocutória for o vencedor, deverá ele fazê-lo
na ocasião das contrarrazões da apelação interposta pela parte contrária. Em outras palavras, as
contrarrazões comportam-se então como instrumento de resposta à apelação da parte adversária, e,
ao mesmo tempo, como recurso contra decisão interlocutória não agravável por parte do vencedor
da causa, à semelhança da contestação que também poderá veicular uma reconvenção.
Justamente por ser recurso, o §2 do art. 1.009 impõe a intimação do apelante (parte vencida)
para que se manifeste sobre esta impugnação feita pela parte vencedora nas contrarrazões (DIDIER
JR, 2016, p. 15, v.3).
Caso assim o vencedor não o faça, torna-se preclusa a decisão interlocutória que lhe
desfavorece, não subindo a sua discussão por força da apelação do vencido.
ATENÇÃO: não confundir essa situação com interposição adesiva, apesar de ser também
dependente do recurso do vencido. Isso porque se distinguem em 3 aspectos:
1) o recurso adesivo é cabível na apelação, no REsp e no RE, já o recurso subordinado do
vencedor contra decisão interlocutória não agravável (§1º do art. 1.009) só é cabível na
apelação;
2) o recurso adesivo pressupõe sucumbência recíproca, o que não acontece no recurso do §1º
do art. 1.009;
3) no recurso adesivo, o vencedor (que também é vencido) poderia ter recorrido de modo
independente, mas não o fez; já na apelação subordinada do §1º do art. 1.009, o vencedor não
poderia ter recorrido do modo independente por falta de interesse recursal.
2.2.3 Forma de interposição: a interposição do recurso de apelação se faz por escrito, em petição
fundamentada (admite-se, por exemplo, a interposição por telegrama), perante o juízo que proferiu
a decisão recorrida, ou seja, perante o juízo de primeiro grau. Na prática, costuma ser dividida em
duas peças: a de interposição, dirigida ao juízo a quo; e a das razões, que àquela se anexa, dirigidas ao
juízo ad quem (tribunal).
Segundo o art. 1.010 do NCPC, na petição da apelação deverá conter:
a) o nome e a qualificação das partes – apelante e apelado, não sendo, na verdade, necessário
37
qualificá-las novamente, salvo se o apelante for o terceiro prejudicado, tendo em vista que não foi
parte da relação processual original.
b) exposição do fato e do direito - como a apelação é um recurso comum, por meio dela se devolve
ao tribunal o conhecimento tanto da matéria de fato quanto da matéria de direito. Assim, necessário
que o apelante narre a matéria, objeto da lide, a qual já foi levada ao conhecimento do juízo de 1º
grau. Trata-se, na prática, de uma breve exposição do processo, sintetizando a petição, a defesa e
demais atos praticados no processo.
c) as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade: em nome do princípio da
dialeticidade recursal (a apelação deve dialogar com a sentença apelada), consiste em indicar se, na
sentença, houve error in iudicando (se refere à injustiça da sentença, em virtude erro cometido pelo
juiz na solução das questões de fato ou de direito); ou error in procedendo (quando houver vícios,
inclusive de ordem processual, suscetíveis de afetar a decisão); e
d) o pedido de nova decisão, no sentido de:
d.1) reformar, com um novo pronunciamento de mérito que substitua o do juízo a quo, em caso de
error in iudicando;
d.2) a invalidar, cassar, ou simplesmente, decretar a nulidade da decisão recorrida, retornando os autos
ao juízo inferior, ou ao órgão competente (se tratar de vício de incompetência), para novo
julgamento, em caso de error in procedendo;
d.3) subsidiariamente, em observância ao princípio da eventualidade, a decretação de nulidade ou a
reforma, se contiver os dois tipos de erros.
2.2.4 Procedimento:
Interposta a apelação, no prazo de 15 dias úteis6 contados da intimação da sentença, caberá
ao juízo a quo intimar o apelado para, também em 15 (quinze) dias úteis, oferecer as contrarrazões
(§1º, art. 1.010) e/ou interpor recurso adesivo. Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz
intimará também o apelante para apresentar contrarrazões.
Superada toda essa formalidade, o juízo a quo remeterá os autos ao tribunal,
independentemente de juízo de admissibilidade (§3º).
Subindo os autos ao juízo ad quem, o relator, a quem for distribuído o feito, fará o primeiro
juízo de admissibilidade antes de apreciar o mérito, verificando a existência dos pressupostos
recursais, cuja decisão será no sentido de conhecer ou não do recurso.
Convém lembrar a regra do art. 932, incisos III a V, que permite ao relator,
6 Lembrando que tal prazo será contado em dobro quando se tratar de: litisconsortes com advogados de escritórios
distintos, FP, MP, Defensor Público e advogado de escritório de prática jurídica de faculdade de Direito.
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monocraticamente, não conhecer da apelação, e até dar ou negar provimento nas hipóteses ali
previstas. Todavia, se não for o caso de decisão monocrática, deverá o relator elaborar o seu voto
para julgamento do recurso pelo tribunal (art. 1.011).
Das decisões do relator cabe agravo interno no prazo de 15 dias. Se proferida pela Turma,
poderá caber REsp ou RE.
Caso o relator dê seguimento, o procedimento da apelação no tribunal ou juízo ad quem
segue o disposto nos arts. 929 a 946 do NCPC (já analisados no item “Da Ordem dos Processos nos
Tribunais”), com as seguintes peculiaridades:
- no julgamento da apelação, a decisão será tomada pelo voto de 3 juízes (art. 941, §2º);
- o NCPC extinguiu a figura do revisor no julgamento em tribunal;
- permite-se a sustentação oral no seu julgamento (art. 937, I);
- o agravo de instrumento, interposto no mesmo processo, tem precedência em relação à apelação,
se ambos houverem de ser julgados na mesma sessão (art. 946, parágrafo único)
2.2.5 Efeitos
a) Efeito Devolutivo
Permite ao órgão ad quem, como regra geral, a reapreciação da matéria objeto de
impugnação, nos termos do caput do art. 1.013, NCPC, consagrando a máxima tantum devolutum
quantum appellatum.
Dessa forma, a depender do que for impugnado pelo apelante, nos limites de sua
sucumbência, a devolução pode ser total ou parcial (devolutividade sob a dimensão horizontal ou
quanto à extensão).
Lembrando que o apelante só pode impugnar o que foi levado ao conhecimento do juízo
inferior, pois está limitado à própria sucumbência. Não pode, portanto, impugnar questões de fato
novas, ou seja, não propostas no juízo inferior sobre os quais não houve sequer oportunidade de
julgamento pelo juízo a quo, salvo se tratarem de fatos posteriores à sentença ou cuja arguição em
momento próprio não foi possível em virtude de força maior (art.1.014). Excetuam-se também fatos
arguidos por terceiro prejudicado, que, só após a sentença, ingressa no processo interpondo recurso,
e questões conhecíveis de ofício pelo juiz, não sujeitas a preclusão.
Assim, o juízo ad quem está em face da mesma lide, mas com a extensão do conhecimento
limitada pela impugnação. Em outras palavras, todas as questões (pedidos) e fundamentos (de fato
e de direito – argumentações) adstritos à parcela da impugnação ou ao capítulo impugnado são
devolvidas ao tribunal, ainda que não tenham sido apreciadas uma ou algumas delas, embora tenha
sido dada tal oportunidade ao juízo a quo. Esta é a inteligência dos §§1º e 2º do art. 1.013 do NCPC.
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De acordo com os §1º, devolve-se ao tribunal de todas as questões suscitadas e discutidas no
processo, ainda que não tenham sido solucionadas, como, v.g., a hipótese de o juiz negar um
primeiro pedido e deixar de examinar o pedido seguinte.
Ou quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um (§
2º), como, v. g., no caso de pedido de rescisão contratual, onde se discute o defeito da coisa e a falta
de manutenção na mesma, mas o juiz só acolhe este último.
Em suma, no §1º devolve-se todos os pedidos e, no §2º, devolve-se todas as causas de pedir,
ainda que o juiz não tenha julgado ou acolhido todos eles.
Um bom exemplo é o caso da sentença que reconheceu prescrição ou decadência, não
adentrando no mérito propriamente dito. Considerando o disposto no §4º do art. 1.013, poderá o
tribunal, depois de reformar a sentença, afastando a hipótese de prescrição ou de decadência,
enfrentar o mérito propriamente dito de forma inédita, sem que com isso implique em supressão de
instâncias.
Assim, não é necessário que o juízo a quo tenha se pronunciado sobre todas as questões de
mérito ou fundamentos para que o tribunal também possa fazê-lo, pois tal oportunidade já havia
sido conferida pelo juízo de origem.
Estamos, dessa forma, diante da devolutividade sob a dimensão vertical, ou quanto à
profundidade, que é sempre integral, também conhecida como efeito translativo do recurso de
apelação, uma vez que transladam-se para o tribunal tudo o que está adstrito à parcela ou capítulo
impugnada, independentemente de requerimento.
a.1) efeito desobstrutivo
Aparentemente um desdobramento do efeito devolutivo, o efeito desobstrutivo é, na
verdade, um efeito do provimento do recurso, uma vez que autoriza o tribunal decidir diretamente e
de forma inédita o mérito da causa, sem devolver os autos ao juízo de origem, após dar provimento à
apelação, anulando a sentença apelada.
Para a sua aplicação, é necessária a observância de 3 pressupostos: a) requerimento do
apelante (sob pena de julgamento extra petita); b) provimento da apelação; c) o processo estiver em
condições de imediato julgamento (p. ex, réu citado, provas já produzidas etc - aplicação da teoria
da causa madura).
É a regra insculpida no art. 1.013, §3º, que prevê o seu cabimento nas seguintes hipóteses:
I) sentença processual ou terminativa (art. 485) – é a única hipótese em que o efeito desobstrutivo
é cabível mesmo que o fundamento tenha sido erro de julgamento. Isso pois que, reformando a
sentença extintiva e desde que observados os referidos pressupostos, é possível o tribunal adentrar
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no mérito sem que isso implique em supressão de instâncias (é velha hipótese do art. 515, §3º do
CPC de 73).
A polêmica é maior quando se refere a acórdão que anula tal sentença por erro de
procedimento, pois a anulação impõe normalmente o necessário retorno dos autos para nova
atividade jurisdicional. Todavia, o entendimento tem sido no sentido de que é também possível à
luz dos princípios da duração razoável do processo e da primazia da decisão de mérito e desde os
referidos pressupostos esteja também observados.
II) sentença que violar a regra da congruência – é o caso de o tribunal anular a sentença extra petita,
ou seja, em que o juiz examinou pedido não formulado, deixando de examinar pedido que realmente
fora feito. Ex: pede-se danos materiais apenas e o juiz examina danos morais que sequer foram
pedidos.
Conclui-se, assim, facilmente que, na verdade, a sentença congruente não é só extra petita,
mas citra petita também, vez que o pedido formulado pelo autor não foi examinado em razão de o
juiz ter examinado outro, não formulado.
Nesse caso, se o tribunal anular tal sentença, poderá prosseguir julgando pedido ou a causa
de pedir que não foram antes examinados.
III) sentença que não examinou um pedido - não confundir com a hipótese anterior, porque aqui se
trata de verdadeira omissão, quanto ao pedido formulado (julgamento citra petita), constatada pelo
tribunal na ocasião do provimento da apelação. Ex: o tribunal, ao reformar sentença que acolheu
pedido principal, poderá avançar e decidir o pedido subsidiário que, obviamente, não havia sido
examinado antes.
Interessante notar que o tribunal não vai invalidar a sentença naquilo em que ela foi omissa,
porque não há sequer decisão pra anular; mas tão somente “constatar a omissão” no momento do
provimento, julgando em seguida o pedido não enfrentado pelo juízo de origem. No caso do inciso
II, o verbo utilizado não é “constatar”, mas “decretar a nulidade da sentença por não ser ela
congruente...”. Tal sutileza, nos dizeres de Didier Júnior (2016, p. 36, v.3), “não pode passar
despercebida”.
IV) sentença sem fundamentação - quando o tribunal, dando provimento à apelação, decretar a
nulidade da sentença por falta de fundamentação, poderá avançar e, desde logo, julgar o mérito.
Além de justificar tal procedimento por estar a causa madura, pressupõe também que, caso os autos
retornassem ao juízo a quo, provavelmente a decisão seria a mesma.
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b) efeito suspensivo
É aquele que impede, que suspende os efeitos, inclusive executórios, da sentença recorrida,
não podendo ser executada, ainda que provisoriamente.
O efeito suspensivo é automático na apelação, pois decorre da lei (art. 1.012, caput, NCPC– é
o chamado efeito suspensivo ope legis).
Porém, excepcionalmente, a apelação não será recebida no efeito suspensivo, mas apenas no
efeito devolutivo, o que implica dizer que a sentença apelada pode produzir seus efeitos
imediatamente e submeter a um cumprimento provisório (art. 1.012, §2º c/c art. 520, NCPC).
Entretanto, se o apelante requerer ao relator o efeito suspensivo, este poderá concedê-lo, desde que
esteja demonstrada a probabilidade de provimento (espécie de tutela de evidência recursal), ou
desde que provado que o fundamento recursal é relevante e que a produção imediata dos efeitos da
sentença pode gerar risco de um dano grave ou de difícil reparação (ou seja, fumus boni iuris e
periculum in mora, na já tradicional tutela de urgência recursal). Em todos estes casos trata-se do
efeito suspensivo ope judicis ou efeito obstativo, previsto no §4º do art. 1.012 do NCPC.
Tais hipóteses excepcionais em que a apelação NÃO terá efeito suspensivo estão previstas
no §1º do art. 1.012 do NCPC, a saber:
I – sentença que homologar a divisão ou a demarcação – pois se trata de sentença constitutiva.
II – sentença condenatória de alimentos – seria contrário ao princípio da efetividade processual admitir
que a apelação contra tal sentença seja recebida também no efeito suspensivo, pois que o direito
nela reconhecido é de caráter alimentar e urgente.
III – sentença que extingue sem resolução de mérito ou que julga improcedentes os embargos do executado - visa
nitidamente beneficiar o exequente que verá a sua execução prosseguir normalmente face à
produção imediata dos efeitos da improcedência ou da rejeição dos embargos.
IV – sentença que julga procedente pedido de instituição de arbitragem – para suprir a falta de compromisso
arbitral pela negativa de uma das partes (art. 7º, Lei 9.307/96); nesse caso, a apelação contra tal
sentença produzirá efeitos imediatos em prestígio ao instituto da arbitragem.
V – sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória – seja ela de urgência (de natureza
antecipada ou cautelar), seja ela de evidência. Com o afastamento do efeito suspensivo, fica
garantida a sua eficácia, pois que a sentença produzirá efeitos imediatamente. Admitir o contrário é
tornar a medida inócua.
E não ocorre apenas contra sentença que concede ou confirma a tutela provisória, mas
também a que revoga/cassa a liminar, porque, se admitir o recebimento da apelação no efeito
suspensivo, implicaria no revigor do provimento já cassado na sentença.
VI – sentença que decreta a interdição
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Vale lembrar que este rol não é taxativo. Existem outras hipóteses em que a apelação
também será dotada apenas de efeito devolutivo, tais como:
- art. 14 da Lei n. 7.347/85/ Lei da Ação Civil Pública;
- art. 14, §3º da Lei n. 12.016/09/Lei do MS;
- art. 58, V, da Lei n. 8.245/91 (sentenças em ações de despejo);
- art. 15, parágrafo único, da Lei n. 9.507/97 (sentença que conceder o habeas data);
- art. 199-A da Lei n. 8.069/90 (sentença que deferir adoção, salvo exceções);
- art. 199-B da Lei n. 8.069/90 (sentença que destituir os genitores do poder familiar).
c) efeito regressivo
Da sentença que indefere liminarmente a petição inicial cabe apelação, facultando-se ao juiz
retratar de sua decisão em 5 dias após a interposição do recurso (art. 331).
Não se retratando, deverá o juiz mandar citar o réu para responder ao recurso (§1º),
remetendo em seguida os autos para o tribunal. Caso o tribunal reforme a sentença, o prazo para a
contestação fluirá a partir da intimação do retorno dos autos (§2º).
Por outro lado, retratando-se, a sentença restará reformada e a apelação, prejudicada. Trata-
se do juízo de retratação, também conhecido como efeito regressivo do recurso, que é uma exceção à
regra do art. 494, NCPC, segundo o qual, com a publicação da sentença, o juiz não poderá mais
alterá-la, operando a chamada preclusão judicial (pro iudicato).
Outra hipótese muito semelhante em que também cabível o juízo de retratação é a prevista
no art. 332, §3º, ou seja, que trata da apelação contra a sentença que julgar liminarmente
improcedente o pedido.
2.3 AGRAVO (art. 1.015 a 1.021; art. 1042, NCPC)
2.3.1 Noções gerais e espécies
O recurso de agravo normalmente se presta a atacar decisão interlocutória, ou seja,
pronunciamento judicial que não se enquadre como sentença7, de acordo com o NCPC (art. 203,
§2º - o critério utilizado, portanto, foi o residual).
7Sentença, por sua vez, conforme a previsão contida no art. 203, §1º, do NCPC, é o pronunciamento por meio do qual o
juiz, resolvendo (art. 487) ou não (art. 485) o mérito, põe fim não ao processo, mas à fase cognitiva do procedimento
comum, bem como extingue a execução.
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No entanto, o NCPC prevê 3 espécies de recurso de agravo: o agravo de instrumento
(arts. 1.015 a 1.020); o agravo interno (também conhecido como agravo regimental ou agravinho –
art. 1.021), cabível contra decisão monocrática do relator, cujo processamento é definido nos
Regimentos Internos dos tribunais; e o agravo em REsp e RE (art. 1.042) cabível especificamente
de decisão monocrática proferida por presidente ou vice-presidente de tribunal, que inadmite
REsp ou RE, o qual será estudado em momento oportuno.
No presente momento, dedicaremos ao estudo da 1ª espécie.
2.3.2 Agravo de instrumento (AI)
a) Conceito
O agravo de instrumento é um recurso interposto diretamente no tribunal. O que
justifica tal formalidade excepcional é a urgência do agravante de ver, tão logo, reapreciada a
decisão interlocutória que lhe fora desfavorável.
Dessa forma, por não ser possível à parte agravante esperar pela decisão final, para
então fazer subir ao conhecimento do tribunal a sua irresignação, sem que isso lhe importe em um
prejuízo grave ou de difícil reparação, é possível a interposição do agravo diretamente no tribunal.
Entretanto, como os autos continuarão no juízo inferior, cuja marcha processual
prosseguirá (lembre-se que a decisão recorrida é interlocutória, o que implica dizer que não pôs
fim ao procedimento cognitivo de 1° grau, o qual continuará), o agravo segue direto ao
conhecimento do juízo superior.
Para tanto, faz-se necessária a remessa, juntamente com as razões do agravo, de cópias
de documentos, sem as quais se torna impossível o seu julgamento. Ao conjunto desses
documentos denominamos de instrumento.
b) Cabimento
É cabível o recurso de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias
proferidas na fase de conhecimento que estejam previstas no rol taxativo do art. 1.015 do NCPC
(embora se admita interpretação extensiva para se evitar o uso excessivo do MS) e na legislação
extravagante.
Conclui-se, assim, que qualquer outra hipótese de decisão interlocutória ali não prevista
não desafia o referido recurso, mas poderão ser impugnadas, como já visto, na ocasião das razões ou
contrarrazões de eventual apelação da decisão final (art. 1.009, §1º, NCPC).
Já na fase de liquidação, do cumprimento de sentença, no processo de execução e no
inventário e partilha, todas as decisões interlocutórias são agraváveis (art. 1.015, parágrafo único),
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sem distinção.
Dessa forma, de acordo com o art. 1015 do NCPC, cabe, na fase de conhecimento, agravo
de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
1 - tutelas provisórias: seja de urgência ou de evidência, e esta, seja de natureza antecipada ou
cautelar. Em todos esses casos é possível atacar a decisão interlocutória imediatamente, sob pena de
se negar o acesso ao duplo grau de jurisdição, impedindo que uma ameaça ou lesão seja controlada
pelo tribunal.
A única exceção é quando a tutela provisória for concedida no momento da sentença
para impedir o efeito suspensivo de eventual apelação, pois, neste caso, como a tutela faz parte de
um capítulo da sentença, será passível de apelação (art. 1.009, §3º c/c art. 1.013, §5º).
2 – mérito do processo: é a chamada “decisão interlocutória de mérito”, ou seja, decisão que julga o
mérito, mas que não se enquadra no conceito de sentença, vez que não põe fim à fase cognitiva.
Exemplo: julgamento antecipado parcial do mérito (art. 356, §5º); decisão que rejeita prescrição ou
decadência e determina instrução probatória; decisão que homologa renúncia parcial, transação
parcial ou reconhecimento de um dos pedidos cumulados (art. 487, III).
3 – rejeição da alegação de convenção de arbitragem: primeiramente deve-se esclarecer que
convenção de arbitragem é o gênero do qual são espécies a cláusula compromissória (pré lide) e o
compromisso arbitral (pós lide), sem a qual não é possível instituir a arbitragem.
Caso um dos envolvidos no conflito promova o processo judicial e a parte contrária
alegue a existência de convenção de arbitragem (por preliminar de contestação – art. 337, X), o juiz
da causa deverá decidir sobre a sua competência.
Se ele acolher a alegação, extinguirá o processo judicial e sua decisão, por ser uma
sentença, desafiará o recurso de apelação. Todavia, se rejeitar, ao feito judicial será dada
continuidade, cabendo da decisão do juiz o recurso de agravo de instrumento.
O mesmo pode ser dito da situação inversa, ou seja, do árbitro (por força da regra
competência-competência) reconhecer a sua própria competência, impondo a extinção de eventual
processo judicial. Caso o juiz negue-se a extingui-lo, caberá igualmente dessa decisão agravo de
instrumento.
Por interpretação extensiva, Didier Júnior (2016, p. 27, Cap. 4, v.3) entende que, à
semelhança do caso da convenção de arbitragem, é agravável qualquer decisão interlocutória que
verse sobre competência, absoluta ou relativa; que nega eficácia a negócio processual, como cláusula
de eleição de foro, desistência da ação, suspensão de processo, escolha consensual de perito etc.
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4 – incidente de desconsideração da personalidade jurídica: tal incidente, instaurado a pedido da
parte ou do MP, e regulado pelos arts. 133 a 137 do NCPC, suspende o processo e é resolvido por
decisão interlocutória (art. 136), portanto, agravável. Vale lembrar que é requerida na própria
petição inicial e resolvida na sentença, não cabe o agravo de instrumento, e, sim, apelação.
5 – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação: tal
situação já está prevista no art. 101, que diz ser cabível agravo de instrumento da decisão que
indeferir a gratuidade ou acolher o pedido de sua revogação. Porém, duas curiosidades: tal agravo
será dotado de efeito suspensivo automático (ope legis - previsto no art. 101, §1º); e o recorrente está
dispensado de recolher as custas até decisão do relator.
6 – exibição ou posse de documento ou coisa: refere-se exatamente ao incidente previsto nos arts.
396 a 400 do NCPC promovido contra a parte contrária, que se encerra por decisão interlocutória.
7 – exclusão de litisconsorte: por não extinguir o processo, é uma decisão interlocutória, portanto,
agravável.
8 – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio: ou seja, do litisconsórcio multitudinário, o
qual compromete a rápida solução do litígio ou dificulta a defesa (art. 113, §1º). A decisão que rejeita
tal limitação é uma decisão interlocutória, também agravável.
9 – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros: seja assistência, denunciação da lide,
chamamento ao processo, desconsideração da personalidade jurídica, entre outras previstas no
código e em leis esparsas. Excetua-se o amicus curiae, pois, nos termos do art. 138 do NCPC, é
irrecorrível a decisão do juiz que admite a participação dele.
Vale lembrar, como bem diz Didier Júnior (2016, p. 7, Cap. 4, v.3), que não é “útil, nem
razoável deixar uma eventual impugnação para a apelação, quando já ultimados todos os atos
processuais com ou sem a presença do terceiro”.
10 – concessão, modificação ou revogação de efeito suspensivo aos embargos à execução:
primeiramente, há que se esclarecer que, seja no cumprimento de sentença (fundado em título
judicial) ou no processo de execução (fundado em título extrajudicial), a defesa do executado, por
meio de impugnação ou embargos à execução respectivamente, só suspende a execução se o
exequente requerer, garantir o juízo (mediante depósito, caução ou penhora) e demonstrar os
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requisitos da tutela de urgência (fundamento relevante – fumus boni iuris, e que o prosseguimento da
execução possa resultar-lhe danos – periculum in mora).
Da decisão do juiz que, no cumprimento de sentença, concede, modifica ou revoga o
efeito suspensivo conferido à impugnação cabe agravo de instrumento, porque, por força do art.
1.015, parágrafo único, de qualquer decisão interlocutória proferida nessa fase é cabível tal recurso.
Todavia, no caso da decisão que concede, modifica ou revoga efeito suspensivo
outorgado aos embargos à execução, é cabível agravo de instrumento por força do art. 1.015, inciso I,
pois não passa de uma decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória, sendo, portanto,
desnecessária a previsão deste inciso X.
11 – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, §1º: ou seja, da decisão que defere,
indefere, nega, rejeita inverte o ônus da prova, nesta incluindo a decisão de saneamento e
organização do processo.
12 – vetado
13 – outros casos expressamente previstos em lei: decisão que recebe a petição inicial de ação de
improbidade administrativa (art. 17, §10, Lei n. 8.429/92); decisão que verse qualquer hipótese do
art. 485 ou 487, desde parcial (art. 354, parágrafo único); etc.
c) Forma de interposição => o agravo de instrumento será oferecido, no prazo de 15 dias úteis8
contados da intimação da decisão, por petição fundamentada dirigida diretamente para ao tribunal
competente para o seu julgamento (órgão ad quem), e protocolizada: diretamente no protocolo do
tribunal; no protocolo na própria comarca, seção ou subseção judiciarias; postada no correio com
AR; transmissão de dados tipo fac-simile, nos termos da lei; ou outra forma prevista em lei (§2º do
art. 1.017, NCPC).
De acordo com o art. 1.016, a peça, dentre outros requisitos, deverá conter os nomes das
partes; a exposição do fato e do direito; as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão
e o próprio pedido; e os nomes e endereços dos advogados (sg. o STJ é dispensável, se tal endereço já
se encontra na procuração que acompanha a peça recursal).
d) Juntada de documentos => os documentos que acompanham a petição do recurso de agravo de
instrumento são, nos termos do Código de Processo Civil, obrigatórios e facultativos. Porém, tal
8 Não deixar de esquecer que tal prazo será contado em dobro quando se tratar de: litisconsortes com advogados de
escritórios distintos, FP, MP, Defensor Público e advogado de escritório de prática jurídica de faculdade de Direito.
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exigência remanesce apenas aos processos que tramitam em autos físicos, sendo dispensada àqueles
cujos autos são eletrônicos, pois que, nesse caso, o tribunal tem pelo acesso aos documentos .
São, no entanto, considerados documentos obrigatórios (art. 1.017, I), sem os quais o
recurso não será conhecido por inobservância ao pressuposto da regularidade formal, as cópias9:
da petição inicial;
da contestação;
da petição que ensejou a decisão agravada;
da decisão agravada;
da certidão da respectiva intimação;
das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.
São facultativos (art. 1.017, III, NCPC) aqueles que, a juízo da parte, são úteis e poderão
contribuir para o julgamento do recurso.
A falta da cópia de qualquer documento não implica em imediata inadmissibilidade do
agravo, devendo o relator conceder um prazo de 5 dias ao recorrente para que seja sanado o vício ou
complementada a documentação exigível (art. 1.017, §3º c/c art. 932, parágrafo único).
e) Preparo => sendo um dos pressupostos objetivos, o preparo é fundamental para o conhecimento
do recurso, devendo o agravante comprovar o recolhimento das custas relativas ao seu
processamento, inclusive do porte de retorno (no caso de interior), no ato de sua interposição.
f) Juízo de retratação => interposto o agravo de instrumento, a parte deverá requerer a juntada aos
autos principais, no prazo de 3 dias em não sendo os autos eletrônicos, da cópia da petição do
agravo, comprovando a interposição do recurso, bem como da relação dos documentos que
acompanham a respectiva petição (art. 1.018, caput, §2º).
Esse ato, praticado no interesse partes, visa a permitir o juízo de retratação, quando então
o relator considerará prejudicado o AI (§1º).
Caso o agravante, no prazo de que lhe dispõe, não providencia a juntada de tais
documentos, impossibilitando a retratação do juízo a quo, será o agravo de instrumento inadmitido
pelo relator do tribunal se o agravado, na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos, a
saber, na ocasião das contrarrazões, arguir tal omissão e prová-la (mediante certidão do juízo de 1º
grau, que atestará o seu não conhecimento da interposição do AI) - §3º do art. 1.018.
Vê-se que a consequência da omissão do agravante não se resume à impossibilidade de
9 Tais cópias não precisam ser autenticadas em cartório, bastando o advogado do agravante as declare autênticas, sob
sua responsabilidade pessoal (art. 425, IV).
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retratação do juízo a quo, mas poderá importar também na inadmissibilidade de seu recurso.
g) Procedimento/processamento (art. 1.019) => recebido o AI no tribunal e distribuído
imediatamente ao relator, este, no prazo de 5 dias:
I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a
pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.
O relator atribuirá efeito suspensivo, caso o agravante tenha requerido e provado os
requisitos previstos no art. 995, parágrafo único, quais sejam, o fumus boni iuris (fundamentação
recursal relevante) e o periculum in mora (receio de lesão grave e de difícil reparação face à demora do
julgamento do recurso).
Não havendo tal requerimento, o relator o receberá apenas no efeito devolutivo, que é o
efeito legal do agravo de instrumento.
Todavia, não sendo suficiente a suspensão para evitar danos, poderá o agravante
requerer antecipação dos efeitos da tutela recursal (tutela provisória de urgência em sede de
recurso), quando a decisão interlocutória atacada contiver conteúdo negativo.
Isso porque a suspensão, se requerida e concedida, não tem o condão de transformar
uma decisão de conteúdo negativo (v.g. indeferimento de uma prova) em conteúdo positivo. Tal
resultado só é alcançável com a reforma da decisão. Não sendo possível ao agravante esperar pelo
julgamento do agravo, sob pena de sofrer danos, poderá ele, se provável a pretensão recursal,
antecipar, total ou parcialmente seus efeitos, alcançando, assim, um efeito suspensivo ativo.
Da decisão do relator que concede efeito suspensivo ou que antecipa efeitos da tutela
recursal cabe agravo interno (art. 1.021).
II – ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver
procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao advogado, para
que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao
julgamento do recurso.
A redação deste inciso foi mantida, mas com aperfeiçoamentos, elastecendo o prazo
para as contrarrazões para 15 dias, em simetria ao prazo para interpor o AI, que também foi
ampliado de 10 para 15 dias, e prevendo a intimação do agravado pessoalmente quando não tiver
procurador constituído nos autos.
49
III – determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua
intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.
Superadas todas as formalidades, o relator elaborará o relatório e o seu voto, devolvendo
os autos para a secretaria, pedindo dia de julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da
intimação do agravado (art. 1.020, NCPC). O julgamento do agravo de instrumento será feito por
um órgão colegiado com 3 juízes (como, p.ex, uma Turma10).
h) Efeitos
h.1) Devolutivo: o AI possui, via de regra, apenas o efeito devolutivo, o que permite a execução da
decisão recorrida, exceto se for requerido e concedido pelo relator o efeito suspensivo ope judicis.
Aplica-se o art. 1.013 normalmente ao AI.
h.2) Suspensivo (ope judicis): como já dito, o AI só terá também efeito suspensivo se houver pedido
expresso do agravante, conforme previsão do parágrafo único do art. 995, NCPC, e desde que
comprovados o fumus boni iuris e o periculum in mora.
2.4 RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL (ROC)
2.4.1 Previsão legal e cabimento
O recurso ordinário constitucional11 é assim chamado por estar previsto na CF,
especificamente nos arts. 102, II, “a”, e 105, II, “b” e “c”, sendo, portanto, de competência do STF ou
do STJ nas hipóteses ali descritas. Mas, ao mesmo tempo, trata-se de um recurso comum, ordinário,
pois permite a devolução e discussão tanto da matéria de fato quanto da matéria de direito a tais
Cortes, que, no caso, exercem competência recursal comum, e não excepcional.
Tais artigos constitucionais foram reproduzidos no NCPC, que, no art. 1.027, prevê o
cabimento do ROC nas seguintes hipóteses:
I - Para o Supremo Tribunal Federal: quando a decisão no mandado de segurança, habeas data ou
mandado de injunção for denegatória, proferida em única instância pelos Tribunais Superiores (STJ,
TST, TSE ou STM).
10Conforme previsão no Regimento Interno do Tribunal c/c o art. 941, §2º do NCPC. 11
O ROC não guarda nenhuma semelhança com o RO previsto na Consolidação das Leis do Trabalho. Este é utilizado
para atacar a sentença proferida por uma Vara do Trabalho em dissídio individual, ou o acórdão proferido por um
tribunal em dissídio coletivo.
50
A CF fala ainda em habeas corpus. Todavia, por se tratar de assunto afeto ao processo penal,
o NCPC não reproduziu tal hipótese, sendo caso também de ROC, porém no âmbito daquele
processo.
Percebe-se que é cabível o ROC contra decisão, proferida em sede de tais ações
constitucionais, que tenha sido denegatória, a qual deverá ser entendida de forma ampla, a
abranger tanto a decisão que julga improcedente o pedido, quanto a que extingue o feito sem
resolução de mérito12.
Assim, em razão do seu cabimento estar condicionado a um resultado negativo13 da
demanda, o ROC é considerado um recurso secundum eventum litis. Conclui-se, a partir daí, que se a
decisão for concessiva, não caberá o ROC, mas, no máximo, RE para o STF (desde que os requisitos
para o cabimento deste também estejam presentes).
Também é de se notar que só caberá ROC para o STF se a decisão denegatória tiver sido
proferida por tribunais superiores, pois, do contrário, se proferido por tribunais inferiores, será ele
cabível, como ainda veremos, para o STJ.
Por fim, e não menos importante, alia-se ainda a circunstância de que tal decisão deverá ser
proferida em única instância por esses tribunais, ou seja, que a mesma tenha sido dada no exercício
de sua competência originária, e não de sua competência recursal (ou última instância).
Exemplo: MS impetrado contra ato de Ministro de Estado, cuja competência é originária do
STJ (tribunal superior). Se denegatória a decisão, caberá ROC para o STF.
Por outro lado, se o MS chegou ao conhecimento do STJ em grau de recurso (REsp, p. ex.),
então não cabe ROC ao STF, mesmo que a decisão tenha sido negativa, mas, no máximo, RE
(à exemplo do que foi dito no caso de decisão concessiva).
II - Para o Superior Tribunal de Justiça => são 2 as hipóteses:
a) quando a decisão no mandado de segurança for denegatória (também interpretação extensiva),
devendo a mesma ter sido proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal.
Hipótese muito semelhante à do ROC para o STF. Dessa forma, também aqui se afigura
como um recurso secundum eventum litis, e a conclusão é a mesma quanto ao não cabimento do ROC
se tais circunstancias não ocorrerem, e sim, neste caso, de REsp para o STJ.
A diferença é que se restringe ao mandado de segurança (não se aplicando às demais ações
12
Aliás, tal entendimento é corroborado pela previsão no art. 6º, §5º da Lei do MS (Lei nº 12.016/09), que identifica a
decisão que denega o MS também àquela que extingue o processo sem resolução do mérito. 13
Vale lembrar que se a decisão contiver capítulos decisórios com resultados distintos (procedência e improcedência, p.
ex.), é cabível ROC apenas do capítulo denegatório, e RE, do capítulo concessivo.
51
constitucionais), e, guardando uma simetria hierárquica, só cabe contra decisão denegatória
proferida por tribunais inferiores, ou seja, os TRF’s e TJ’s (ressalva-se apenas o TRT, TSE ou Turma
Recursal de Juizado Especial, posto que realmente não foram mencionados).
b) nos processos em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e,
de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.
Esta hipótese em nada se identifica com as demais; é totalmente diferente. Trata-se de
causas internacionais de competência da Justiça Federal de 1ª instância (art. 109, II, CF).
Nesse caso, o ROC não é cabível de decisão de tribunal (de acórdão), mas sim de decisões
proferidas por juiz federal. Conclui-se que, curiosamente, a causa sairá de um juiz de 1ª instância e
vai diretamente para o STJ, sem passar pelo TRF a que está submetido o juiz.
É de considerar também o fato de que pouco importa o tipo de decisão ou seu conteúdo, pois
NÃO se trata de um recurso secundum eventum litis, ora se comportando como uma apelação, se
interposto de sentenças ou de decisões interlocutórias não agraváveis; ora se comportando como
agravo de instrumento diretamente ao STJ, se interposto contra decisões interlocutórias agraváveis.
Esta, aliás, é a inteligência dos arts. 1.027, §1º, e 1.028, caput, §1º, NCPC.
2.4.2 Forma de interposição: a interposição se faz por escrito, via de petição fundamentada, em 15
dias úteis, perante o juízo a quo, ou seja, que proferiu a decisão recorrida (salvo no caso de ROC
contra decisão interlocutória agravável proferida em causas internacionais, a qual será dirigida
diretamente ao STJ), contendo o nome e a qualificação das partes; os fundamentos de fato e de
direito, ou razões do recurso; e o pedido de nova decisão, com novo pronunciamento (reforma), ou a
sua invalidação.
2.4.3 Efeitos: assim como a apelação, o ROC é dotado de efeito devolutivo, inclusive com toda a sua
amplitude (aplicação do arts. 1.013, caput e §§1º, 2º; bem como o efeito desobstrutivo do §3º, por força
de previsão do art. 1.027, §2º).
Todavia, seguindo a regra do art. 995, o ROC não é dotado de efeito suspensivo, embora seja
possível a sua atribuição (ope judicis) nos termos do art. 1.029, §5º, NCPC. Portanto, apesar da
semelhança com o recurso de apelação, ele não possui efeito suspensivo automático, pois a previsão
do art. 1.012, por ser uma exceção, deve ser interpretada restritivamente.
2.4.4 Procedimento: o NCPC separa, quanto ao procedimento, as hipóteses do art. 1.027, II, b das
previstas no inciso I e II, a.
Isso significa que, no primeiro caso (de ROC para o STJ quando se tratar de causas
52
internacionais), os requisitos de admissibilidade e procedimento serão idênticos aos da apelação
ou aos do agravo de instrumento, a depender se esta atacando, neste processo, sentença e/ou
decisões interlocutórias não agraváveis, ou decisão interlocutória agravável, respectivamente, nos
termos do art. 1.028, caput e §1º, NCPC.
Assim, em se tratando de sentença (e/ou até de decisões interlocutórias não agraváveis), o
ROC será dirigido ao juízo a quo, que, no caso, é o juiz federal, o qual, sem realizar juízo de
admissibilidade, intimará a parte contrária para oferecer, no prazo de 15 dias, as contrarrazões,
remetendo em seguida os autos ao STJ (e não ao TRF), onde o recurso será julgado.
Em se tratando de decisão interlocutória agravável (prevista no rol do art. 1.015), o ROC
será dirigido diretamente ao STJ, aplicando-se as mesmas regras do agravo de instrumento,
inclusive com formação de instrumento (cf. art. 1.017) e exigência de comunicação ao juízo a quo em
3 dias, cf. art. 1.018, NCPC.
Já nas demais hipóteses de ROC, em que o mesmo é um recurso secundum eventum litis, o
procedimento é diferente: deve ele ser interposto perante o tribunal a quo (e não perante o juiz
federal), cabendo ao seu presidente ou vice determinar a intimação do recorrido para, em 15 dias,
apresentar contrarrazões, findo o qual os autos serão remetidos ao STJ ou STF para o devido
julgamento.
2.5 RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO
2.5.1 Generalidades (conceito, natureza e previsão legal)
- são espécies do gênero “recursos especiais”, em sentido amplo, ou “recursos excepcionais”, levando
em conta a classificação dos recursos quanto à natureza;
- pois visam velar, resguardar o direito objetivo, seja ele infraconstitucional federal, mediante recurso
especial para o STJ (que, aliás, foi criado pela CF/88 com o fim de descongestionar a atividade do
STF), seja ele constitucional, mediante recurso extraordinário para o STF.
Portanto, só podem ser impugnadas questões de direito, federal ou constitucional, o que
os torna recursos de fundamentação vinculada (ou de devolutividade restrita). Não pode, assim, pedir o
reexame de fatos.
Dois problemas surgem: interpretação de cláusula contratual, pois é norma convencional mas
não se trata de lei federal ou constitucional (Súm. 5, STJ e 279 do STF – “a simples interpretação de
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cláusula contratual não enseja recurso especial”) e reexame de provas, as quais estão intimamente ligadas aos
fatos (Súm. 7, STJ – “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”).
Mas é possível, mediante REsp ou RE, discutir regras legais de prova (ônus da prova;
licitude da prova etc), ou seja, discutir direito probatório (Súm. 149, STJ - súmula originada de
julgamento de REsp, em que se discutia direito probatório), bem como interpretar cláusula
contratual, se for fundamental para se perquirir a aplicação da lei (Súm. 293, STJ).
- estão previstos nos arts. 1.029 e seguintes do NCPC, bem como na CF/88: art. 102, III – RE; e art.
105, III – REsp.
2.5.2 Cabimento:
RESP RE
causas decididas
causas decididas
- a expressão “causas” abrange não somente o julgamento final da demanda, como também a
resolução de qualquer incidente no processo, sendo possível, portanto, o cabimento de REsp ou
RE contra qualquer acórdão, inclusive acórdão interlocutório (exceção: Súm. 735, STF – não
cabe RE contra acórdão que defere medida liminar. Isso, pois, por ser provisória e fundada em
cognição sumária, a sua reanálise pode implicar em reexame de fatos ou provas, o que é
inadmissível em tal recurso, além de a discussão constitucional ser reflexa – antes perpassa pela
análise do art. 300, NCPC, que é uma questão infraconstitucional. O STJ acompanha esse
entendimento).
- a expressão alude a 1 pressuposto específico do REsp e do RE, que ainda serão estudados: o
prequestionamento (exigência de que a questão de direito tenha sido exaustivamente
enfrentada pelo tribunal recorrido).
em única ou última instância pelos TRF’s e
TJ’s dos Estados, DF e Territórios
em única ou última instância
- o Resp e RE só são cabíveis quando tiverem esgotados todos os recursos ordinários
admissíveis (embargos de declaração, apelação, agravo de instrumento, recurso ordinário,
agravo interno). Daí a referência a causas decididas “em única ou última instância”. Sum. 281, STF.
- percebe-se que, quanto ao RE, a CF não faz referência ao órgão jurisdicional prolator da
decisão recorrida. Por isso, tem-se admitido RE contra decisões de quaisquer órgãos
jurisdicionais, desde que contra elas não caiba mais qualquer recurso comum. É o caso dos
54
Juizados Especiais que, embora não sejam considerados tribunal, profere decisões (acórdãos)
em grau de recurso, ou seja, em última instância.
- por outro lado, quanto ao REsp, como a norma constitucional limitou o seu cabimento às
decisões proferidas pelos tribunais locais (acórdãos), não se admite REsp contra decisão de
turma recursal dos JEC’s .
Quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-
lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local
contestado em face de lei federal (NR dada
pela EC 45/04);
c) der a lei federal interpretação divergente
da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo da CF;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado
ou lei federal (controle difuso);
c) julgar válida lei ou ato de governo local
contestado em face da CF;
d) julgar válida lei local contestada em face
de lei federal. (NR dada pela EC 45/04).
- a) contrariar é qualquer espécie de ofensa; e negar-lhes vigência está nela abrangida.
Lei federal inclui medidas provisórias, resoluções e regulamentos também.
A contrariedade, a que se refere o art. 102, que trata do RE, deve ser, segundo a doutrina
predominante e a própria jurisprudência do STF (Súm. 636 e 733), DIRETA e FRONTAL14, não
se admitindo de forma indireta ou reflexa (pelo princípio da simetria). Ex: se uma decisão
contraria o art. 346, parágrafo único, NCPC (que trata da possibilidade de revel ingressar no
feito em qualquer fase), por via indireta ou reflexa, contraria também o art. 5º, LV, da CF, que
dispõe acerca do princípio do contraditório e da ampla defesa. Nesse caso, só caberá REsp por
violação ao NCPC, que é lei federal. Portanto, conclui-se que o cabimento simultâneo de REsp e
RE só será possível se a decisão versar sobre questões distintas, violando, em um caso, lei
federal, e, em outro, norma constitucional que não guardem simetria.
- b) a EC 45/04 tirou a competência do STJ para julgar REsp contra decisão que tenha julgado
válida lei local contestada em face de lei federal, transferindo-a para o STF, sob o fundamento de que
o que se discutia era competência constitucional.
- c) a interpretação divergente sobre lei federal entre os tribunais é comprovada mediante a
cópia do acórdão-paradigma, fazendo um confronto analítico entre este e o acórdão recorrido.
A grande questão é saber se esta letra “c” é autônoma, ou deve ser conjugada com a letra “a” do
art. 105? Parte da doutrina entende que, além da divergência, tem que haver contrariedade a
tratado ou lei federal por parte do acórdão recorrido. Tal interpretação doutrinária aniquila,
esvazia a letra “c”, porque ela passa a ser mero exemplo da letra “a”, estando por ela absorvida.
14
No NCPC (art. 1.033) há previsão de o STF remeter o RE para o STJ para julgamento como REsp.
55
2.5.3 Pressupostos recursais:
a) genéricos: legitimidade; capacidade; interesse; cabimento e adequação (arts. 102, III e 105, III, CF/88 –
com a redação dada pela EC 45/04); tempestividade (em ambos os recursos o prazo de interposição é
de 15 dias úteis contados da intimação da decisão. Será em dobro e a intimação é pessoal para os
representantes da Fazenda Pública, MP etc); preparo (Súm. 187, STJ).
O pressuposto recursal da unirrecorribilidade ou da singularidade sofre uma mitigação na
disciplina dos recursos excepcionais, pois é possível a interposição de ambos os recursos contra a
mesma decisão (art. 1.031, NCPC).
Mas, lembre-se que será necessária, para tanto, a violação de dispositivos de lei federal e
constitucional que não guardam simetria. Assim, em outras palavras, se for preciso primeiramente
analisar a violação de lei federal para, depois, verificar a de lei constitucional, não cabe RE porque se
trataria de contrariedade indireta à CF.
Por fim, devem os recursos excepcionais obedecer, como os demais recursos, a motivação
e a regularidade formal.
Assim, tanto o REsp quanto o RE devem ser interpostos por petição escrita, dirigida ao
presidente do tribunal recorrido, com o nome e a qualificação das partes, os fundamentos de
direito, ou seja, as razões, bem como o pedido de reforma ou invalidação. Portanto, a interposição,
guardadas as devidas proporções, segue as mesmas regras do recurso de apelação.
No caso de interposição simultânea, deverão ser apresentados em petições distintas.
Entretanto, nesse caso, feito o juízo de admissibilidade, sendo ele positivo, o procedimento tem uma
particularidade, a saber:
- em regra, segundo o art. 1.031, caput, os autos serão remetidos ao STJ para que seja julgado, em
primeiro lugar, o REsp. Depois de julgado, os autos são enviados ao STF (§1º);
- porém, pode o relator do REsp entender que o julgamento do RE é prejudicial, e, por decisão
irrecorrível, manda sobrestar o julgamento do REsp, remetendo os autos para o STF (§2º). Depois
de julgado o RE, os autos retornam ao STJ, onde será retomado o julgamento deste último;
- mas, se o relator sorteado no STF considerar inexistente tal prejudicialidade e rejeitá-la, por
decisão também irrecorrível, poderá devolver os autos ao STJ, para que este aprecie, em primeiro
lugar, o REsp, como deveria ser desde o início (§3º).
b) específicos:
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b.1) esgotamento das vias ordinárias: como já dito, a CF prevê o cabimento do REsp ou do RE
contra acórdãos proferidos em única ou última instância, o que denota a ideia de que pressupõe o
esgotamento de todos os recursos comuns no juízo de origem (Sum. 281, STF).
b.2) prequestionamento: trata-se de um requisito específico de admissibilidade, consistente na
exigência de que a decisão recorrida tenha se pronunciado sobre questão federal ou constitucional,
que será objeto de apreciação no recurso especial ou extraordinário, não se admitindo alegação de
questão de direito inédita, a qual não tenha sido apreciada pelo órgão a quo.
Este requisito é decorrência do próprio texto constitucional, que só admite REsp ou RE
contra CAUSAS DECIDIDAS. Todavia, surgiram 3 correntes que tentaram entender o
prequestionamento, a saber:
1ª) é um ato da parte: prequestionar é suscitar antes, na instância ordinária, pela parte. Esta
corrente acaba que por desonerar o terceiro prejudicado, que só ingressa no processo na ocasião da
interposição do recurso, o que não ocorre.
2ª) é um ato composto: ou seja, é ato da parte (que suscitou antes) e também do tribunal, que deve
se manifestar sobre a questão. Esta corrente é mais rigorosa que a anterior, que identifica o
prequestionamento ao ato apenas da parte.
3ª) é um ato do tribunal: trata-se apenas da manifestação do tribunal, não se identificando ao ato de
suscitação da parte, embora este seja necessário para que haja julgamento. É porque o texto
constitucional fala em "causas decididas", e não “suscitadas e decididas”.
Certo é que, para o tribunal manifestar e decidir, em regra dependerá que a parte suscite e o
provoque no momento oportuno. Considera-se momento oportuno: na petição inicial, na
contestação, nas razões ou contrarrazões dos recursos comuns, a depender do momento em que
surgir a questão.
Para tanto, é conveniente a utilização de expressões como "com base no artigo tal da Lei tal, o
autor tem direito a (...)", pelo autor, de modo a deixar claro que o dispositivo de lei constitui causa de
pedir, bem como "o atendimento ao pedido do autor no item tal configurará violação ao artigo tal, razão pela qual
o réu pede que seja o pedido julgado improcedente", para que fique claro que o réu se opõe à pretensão do
autor com base no dispositivo de lei, vale dizer, que o dispositivo é a razão da defesa do réu.
Por outro lado, uma grande questão que se coloca é saber se, para efeitos de
prequestionamento, é necessária a menção expressa a dispositivos legais pela decisão recorrida? Ou seja, o
prequestionamento deverá ser necessariamente expresso, ou é possível que seja implícito?
Tem prevalecido o entendimento de que não há obrigatoriedade de ser mencionado
expressamente o dispositivo violado pelo tribunal recorrido. Uma vez explicitada a questão, a
57
omissão do preceito legal, por si só, não afasta a apreciação do recurso excepcional por falta de
prequestionamento.
Exemplo: acórdão recorrido que entendeu fundamentada uma decisão que se valeu de mera
paráfrase normativa, violando flagrantemente o inciso I, do §1º do art. 489 do NCPC, embora sem
fazer menção a ele.
Entretanto, não se confunde prequestionamento implícito, largamente aceito nas Cortes
Especiais, com prequestionamento ficto, objeto de divergência durante anos no STF e no STJ.
Para o STJ, sempre foi indispensável que o tribunal se pronunciasse sobre a questão federal.
Em caso de omissão, a parte era obrigada a lançar mão dos embargos de declaração para obter o
prequestionamento (Súm. 211, STJ). Porém, julgados os embargos e persistindo a omissão, como são
incabíveis novos embargos15 pelo mesmo fundamento, a matéria não era reputada prequestionada,
inviabilizando o recurso excepcional.
Todavia, o STF, por um bom tempo, não comungava de tal entendimento. Ao contrário,
adotava posição mais flexível, no sentido de reputar a matéria prequestionada mesmo que o
tribunal, em sede de embargos de declaração, permanecesse omisso (Súm. 356, STF).
É o chamado prequestionamento ficto, porque reputa prequestionada a matéria mesmo sem
exame do tribunal, relativizando a corrente que entende ser o prequestionamento um ato do
tribunal.
Embora o STF, nos últimos tempos tenha mudado de posicionamento, a encampar o
entendimento do STJ, no sentido de não admitir o prequestionamento ficto, certo é que, com o
advento do NCPC, tal discussão perdeu objeto.
O NCPC consagrou o velho entendimento do STF, criando uma ficção legal de
prequestionamento no art. 1.025, ao afirmar: “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o
embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou
rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
b.3) repercussão geral da questão constitucional: é um requisito específico de admissibilidade do
RE, inserido ao art. 102, §3º, CF, pela EC 45/04 e regulamentada no art. 1.035 do NCPC. Consiste na
demonstração da relevância econômica, política, social ou jurídica que ultrapasse, que transcenda
os interesses subjetivos do processo (§1º do art. 1.035, NCPC). Ex: direito sucessório de casal
15
Julgados, mas persistindo a omissão, por entender o tribunal que não há o que suprir, a parte agora veiculará outro
recurso especial, denominado de recurso especial por insuficiência na prestação jurisdicional, pois ao rejeitar o pedido
contido nos embargos de declaração, o referido juízo viola o art. 535, II do CPC, pois a lide deve ser decidida nos
limites em que foi proposta (arts. 128 e 460, CPC), que, no caso, continua citra petita.
58
homoafetivo; constitucionalidade de lei que instituiu certo tributo federal; inexistência de tatuagem
para exercício de cargo público etc.
Registre-se, porém, que sempre haverá repercussão geral (presunção legal absoluta) se a
decisão recorrida for contrária à súmula ou jurisprudência dominante do STF (art. 1.035, §3º). O
NCPC previu mais duas hipóteses em que se presume a repercussão geral:
- quando o acórdão recorrido contrariar tese fixada em julgamentos repetitivos; e
- quando o acórdão recorrido tenha reconhecido a inconstitucionalidade de trato ou lei federal (é a
hipótese de RE, prevista no art. 102, III, b, CF).
A repercussão geral é de apreciação exclusiva do STF - art. 1.035, §2º, NCPC (o Presidente
ou o Vice-Presidente do Tribunal a quo não poderá apreciar tal requisito), que poderá inadmitir o
RE, em decisão irrecorrível, pela falta deste requisito pela manifestação de 2/3 de seus membros
(que perfazem 8 dos 11 Ministros)16.
Por outro lado, importante também observar que tal requisito de admissibilidade será o
último a ser analisado pelo relator da Turma, já que o RE pode ser inadmitido liminarmente pela
ausência dos demais, como cabimento, tempestividade, preparo, prequestionamento etc,
dispensando a manifestação do Plenário.
Nos termos do §4º, do art. 1.035, poderá o Ministro Relator admitir a intervenção de algum
amicus curiae, a fim de permitir a obtenção de elementos que contribuam para a decisão do STF
acerca da matéria.
Segundo o NCPC, RECONHECIDA a repercussão geral, o relator no STF determinará a
suspensão, em todo o território nacional, de todos os processos pendentes que versem sobre a
mesma questão (§5º).
Nesse caso, o interessado poderá requerer ao presidente ou vice-presidente do tribunal de
origem que exclua de tal decisão de sobrestamento e, por conseguinte, inadmita RE caso seja
intempestivo, tendo o recorrente prazo de 5 dias para se manifestar a respeito (§6º).
Da decisão que indeferir tal requerimento, mantendo obviamente o sobrestamento, caberá
agravo interno (§7º), com o objetivo de discutir a existência de distinção das causas, e não agravo do
art. 1.042, pois que não há o que destrancar.
Semelhantemente, convém já antecipar que da decisão monocrática do presidente ou do
vice-presidente que inadmitir RE, por aplicar entendimento firmado em regime de repercussão
16
Desta feita, é de se notar que a Turma competente para o julgamento do RE poderá adentrar em seu mérito, sem
sequer submeter a questão da repercussão geral à apreciação do Plenário, se 4 dos seus 5 Ministros acolher tal
preliminar. Isto porque, mesmo que os demais votantes (no total de 7) neguem a existência do requisito, jamais se
alcançará os 2/3 exigidos pela Constituição para fins de inadmissão do RE.
59
geral17 ou em julgamento de recursos repetitivos, caberá também agravo interno (§7º), uma vez que
se trata também de discutir decisão de distinção de causas e não necessariamente de trancamento
de recurso.
Agora, nos demais casos em que houver inadmissão por qualquer outro motivo (ausência de
prequestionamento, de preparo, não cabimento etc), o recurso cabível será o agravo do art. 1.042.
Pois bem, mas, independentemente disso tudo, reconhecida que seja a repercussão geral, o
STF terá um prazo de 1 ano para julgar o RE, com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os
que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus (§9º).
Mas, por outro lado, NEGADA a existência de repercussão geral, o presidente ou vice-
presidente do tribunal de origem negará seguimento a todos os demais RE’s ali sobrestados que
versem sobre matéria idêntica (§8º).
2.5.4 Procedimento
Interposto o recurso, a secretaria do tribunal a quo intimará o recorrido para, em 15 dias,
oferecer suas contrarrazões, findo o qual serão os autos conclusos ao presidente ou ao vice-
presidente do tribunal recorrido, que, nos termos do art. 1.030 do NCPC, poderá adotar as seguintes
providências:
a) realizar o juízo de admissibilidade (provisório, ao qual não se vincula o tribunal superior ad quem),
que poderá ser:
a.1) negativo (negando seguimento) => pela inobservância dos pressupostos recursais (exceto repercussão
geral, no RE, pois de apreciação exclusiva do STF). Desta decisão é cabível o agravo do art. 1.042
(art. 1.030, §1º).
Todavia, é possível também ao presidente ou vice- presidente negar seguimento em outras 3
hipóteses bem específicas, previstas no inciso I do art. 1.030:
- quando o RE versar sobre questão que o STF já tenha negado a repercussão geral;
- ou o contrário, quando, no RE, o acórdão recorrido esteja em conformidade com
entendimento já firmado pelo STF em regime de repercussão geral;
17
O tribunal de origem não pode examinar repercussão geral, mas pode inadmitir um RE por entender que ele é idêntico
a outro no qual já foi considerado inexistente repercussão geral pelo STF.
ATENÇÃO: não cuidam estas 2 hipóteses de usurpação pelo tribunal a quo da
competência exclusiva do STF de apreciar o pressuposto da repercussão geral, mas sim de
submeter a um entendimento já firmado sobre a questão, em outros casos semelhantes,
pelo Plenário daquela Corte, que é vinculante. O mesmo pode-se dizer da próxima
hipótese.
60
- quando o acórdão recorrido, seja no RE ou no REsp, esteja em conformidade com
entendimento já firmado pelo STF em regime de julgamento de recursos repetitivos.
Da decisão do presidente ou do vice-presidente que negar seguimento nestes casos é cabível
o agravo interno (e não o agravo do art. 1.042), a ser julgado pelo Pleno ou Órgão Especial do
próprio tribunal a quo, com o objetivo de demonstrar a distinção entre os casos e reformar o
trancamento do recurso excepcional.
a.2) positivo (dar seguimento – inciso V): remetendo o feito ao STF ou ao STJ, se verificar a observância
de todos pressupostos recursais e desde que não seja repetitivo; se repetitivo, seja selecionado como
representativo da controvérsia; ou não tenha sido aceito pelo tribunal a retratação do órgão que
proferiu o acórdão recorrido.
b) selecionar recurso repetitivo como representativo da controvérsia (inciso IV) => observado o que
dispõe o § 6º (“somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e
discussão a respeito da questão a ser decidida”, e, consoante a hipótese anterior, remetê-lo ao tribunal
superior.
c) sobrestar (suspender) recurso repetitivo não selecionado como representativo da controvérsia
(inciso III) => e não encaminhá-lo ao tribunal superior, mesmo que admitido, se outro ou outros já
foram escolhidos e remetidos como representativos da controvérsia. Contra esta decisão também é
cabível agravo interno para o exercício do direito à distinção.
d) encaminhar o processo ao órgão que proferiu o acórdão recorrido para que proceda ao juízo de
retratação (inciso II) => se este acórdão, ao contrário das hipóteses do inciso V, estiver em
desconformidade com precedente de repercussão geral ou de recursos repetitivos. Caso se retrate, o
RE ou REsp não sobe, pois fica prejudicado; mas, não se retratando, o recurso, desde que
selecionado como representativo da controvérsia, deve ser encaminhado ao tribunal superior.
2.5.4.1 RESp e RE repetitivos
O art. 1.036 trata da possibilidade de haver a multiplicidade de REsp’s e de RE’s com
fundamento em idêntica questão de direito, quando então o processamento seguirá rumos
diferentes.
61
Nesse caso, caberá ao Tribunal a quo selecionar 2 ou mais recursos representativos da
controvérsia (sem vinculação ao relator do tribunal ad quem, que poderá selecionar outros - §4º; e
observando, como já dito, os critérios definidos no §6º), que serão encaminhados para o STJ ou para
o STF, determinando a suspensão/sobrestamento de todos os demais processos pendentes, como
já visto no item anterior.
Vale registrar que, a exemplo da suspensão para análise da repercussão geral, poderá o
presidente ou vice-presidente do tribunal de origem excluir da decisão de sobrestamento e
inadmitir o recurso se o interessado requerer e provar a sua intempestividade, de cujo
indeferimento também cabe agravo interno, como já visto.
Segundo o art. 1.037, verificando o relator do STJ ou do STJ que, realmente, há
multiplicidade de REsp’s ou RE’s com fundamento em idêntica questão de direito, proferirá a
chamada DECISÃO DE AFETAÇÃO, consistente em identificar, com precisão, a questão que será
submetida a julgamento, sendo vedado o julgamento fora desses limites (§2º), inobstante não
impeça análise futura, e em acórdão específico para cada processo, de outras questões além daquela
que é objeto da afetação (§7º), determinando (na verdade, confirmando) a
suspensão/sobrestamento dos demais processos idênticos em todo o território nacional, e
requisitando, se preciso for, aos presidentes ou vice-presidentes dos tribunais a remessa do(s)
recurso(s) paradigma(s).
Da decisão que determina e confirma a suspensão dos processos nos tribunais de origem
deverão as partes serem intimadas (§8º), podendo, inclusive, requererem o prosseguimento do seu
processo se provarem a distinção entre a questão do processo e aquela a ser julgada no recurso
paradigma afetado (§§9º e 10)18.
Obviamente que, se não houver a afetação, o relator do STJ ou do STF comunicará tal fato
aos presidentes ou vice-presidentes dos tribunais inferiores para a revogação da decisão da
suspensão (§1º).
Por outro lado, havendo mais de uma afetação, estará prevento o relator que, em primeiro
lugar, proferiu tal decisão (§3º).
Uma vez procedida e publicada a decisão de afetação, os recursos afetados deverão ser
julgados, em preferência aos demais processos (salvo os feitos que envolvam réu preso e habeas
corpus), no prazo de 1 ano, findo o qual cessa automaticamente, em todo território nacional, a
suspensão dos demais processos, que retomarão o seu curso normal (§§4º e 5º). Importante notar
18
Tal requerimento será dirigido à autoridade judicial onde o processo estiver sobrestado (1º grau, 2º grau, ou tribunal
superior), garantindo o contraditório à parte contrária em 5 dias (§11). Acolhido o pedido, ou seja, reconhecida a
distinção, o processo volta a tramitar. Da decisão que acolher ou rejeitar o pedido cabe recurso: de agravo de
instrumento, se proferida pelo juízo de 1ª instância, ou agravo interno se proveniente de ato monocrático de quaisquer
tribunais, inclusive superiores (§13, art. 1.037).
62
que tal hipótese não impede que outro relator proceda a afetação de 2 ou mais recursos
representativos da controvérsia (§6º).
Insta registrar que, antes do julgamento do recurso repetitivo, o relator poderá, nos termos
do art. 1.038 (à semelhança do que ocorre quando da análise da repercussão geral no RE), ouvir
terceiros na condição de amicus curiae (inciso I), determinar audiências públicas para ouvir pessoas
com conhecimento e experiência na matéria (inciso II), bem como requisitar informações dos
tribunais inferiores a respeito da controvérsia e do MP como fiscal da ordem jurídica (inciso III).
Nestes dois últimos casos no prazo de 15 dias e, de preferência, por meio eletrônico.
O art. 1.039 traz, genericamente, as consequências do julgamento do recurso repetitivo.
Segundo o referido dispositivo, decidido o recurso afetado, os recursos que estavam sobrestados
serão considerados prejudicados pelos órgãos de origem, no caso de não provimento daquele, ou
decididos com aplicação da tese fixada, em caso de provimento. Portanto, não sobem de todo jeito.
No que respeita a esta última hipótese (aplicação da tese fixada), o que se vê com o NCPC é
verdadeira imposição da tese jurídica encontrada do julgamento do recurso repetitivo, ou seja, do
acórdão paradigma, aos tribunais inferiores, uma vez que, resumidamente, o art. 1.040 prevê que:
I – se o acórdão recorrido COINCIDIR com a orientação do tribunal superior, o presidente ou vice-
presidente do tribunal a quo negará seguimento ao REsp ou RE outrora sobrestado;
II – se o acórdão recorrido CONTRARIAR a orientação do tribunal superior, o órgão que proferiu o
acórdão recorrido reexaminará (leia-se: retratar-se-á) a causa. OBS:. Caso o tribunal a quo mantenha
a sua decisão divergente, não se retratando, o REsp ou o RE serão enviados ao STJ ou ao STF na
forma do §1º do art. 1.036 (art. 1.041).
III - os processos suspensos no 1º e 2º graus retomarão o seu curso e, quando julgados, adotarão a
tese firmada no acórdão paradigma;
IV – vinculação aos órgãos da Administração Pública Indireta.
DETALHE: não satisfeito com tantas situações que caracterizam verdadeira Súmula
Vinculante, afora dos casos previstos na CF, o legislador do NCPC previu, nos §§1º ao 3º do mesmo
art. 1.040, a possibilidade de o autor desistir da ação em curso no 1º grau de jurisdição, antes de
proferida a sentença e independente da anuência do réu, se estiver discutindo questão idêntica
àquela já resolvida em recurso repetitivo no STJ ou no STF.
2.5.5 Efeitos: além de impedir o trânsito em julgado, a interposição de recurso especial ou
extraordinário produz apenas efeito devolutivo, de acordo com o já previsto genericamente no art.
995, NCPC. Isso significa que a decisão recorrida pode ser executada provisoriamente.
63
Entretanto, provando o recorrente que a produção imediata dos efeitos da decisão
poderá lhe trazer um perigo de dano grave ou de difícil reparação (ou seja, periculum in mora) e que o
fundamento do recurso é relevante (fumus boni iuris), poderá requerer ao presidente do tribunal
recorrido que, ao apreciar a admissibilidade do recurso, a concessão de efeito suspensivo.
O art. 1.029, §5º prevê que tal requerimento será feito:
- ao presidente ou vice-presidente do tribunal a quo, no período entre a interposição do recurso e a
publicação da decisão de admissão do recurso, bem como no caso de o recurso repetitivo ter sido
sobrestado pela decisão de afetação; ou
- ao STJ ou ao STF, no período entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua
distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; ou
- ao relator do tribunal superior, se o recurso já foi distribuído.
2.6 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
2.6.1 Cabimento: nos termos do art. 1.043 do NCPC atual, é cabível contra a decisão do órgão
fracionário que, em RE ou em REsp, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo
tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito, OU, sendo um acórdão de mérito e
outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia.
2.6.2 Procedimento: os embargos de divergência são opostos mediante petição escrita, no prazo de
15 (quinze) da intimação da decisão recorrida, perante a secretaria do tribunal, devendo estar
acompanhada do documento comprobatório da divergência (que, poderá ser da mesma Turma,
desde que a sua composição tiver sido alterada em mais da metade), podendo, para tanto, ser
mediante certidão ou cópia autenticada, ou, ainda, a citação do repositório jurisprudencial, oficial
ou autorizado, inclusive em mídia eletrônica, ou com a reprodução de julgado disponível na
internet, indicando a fonte, e identificando os trechos da divergência.
Nos termos dos §§1º e 2º do artigo 1.043, a divergência pode verificar-se na aplicação do
direito material ou do direito processual, bem como poderão ser confrontadas teses jurídicas
contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária.
A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o
prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes (art. 1.044, §1º).
O procedimento dos embargos de divergência observará o regimento interno do respectivo
tribunal superior19.
19
Da decisão do relator que não admitir os embargos caberá agravo regimental. Porém, do acórdão proferido somente
serão admitidos os embargos de declaração.
64
PARTE III - DAS AÇÕES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL
3.1 HOMOLOGAÇÃO DE DECISÃO ESTRANGEIRA E CONCESSÃO DO EXEQUATUR ÀS
CARTAS ROGATÓRIAS (arts. 960 a 965, NCPC; arts. 216-A a 216-N, RISTJ)
3.1.1 Conceito e cabimento (ou objeto de homologação)
Trata-se de uma ação de conhecimento, de competência originária do STJ (por força do art.
105, I, i, CF, cuja nova redação foi dada pela EC n. 45/04), que visa o reconhecimento de decisão
estrangeira para que produza efeitos no território nacional.
São passíveis de homologação tanto as decisões judiciais definitivas, quanto as não judiciais
que, pela lei brasileira, teria natureza jurisdicional (O STJ, por exemplo, já tratou da homologação
de ato administrativo alemão que assentou acordo de guarda compartilhada). É possível, inclusive,
a homologação parcial, caso capítulo da decisão ofenda a soberania nacional, p. ex. (§2º, art. 960).
Excetua-se de tal procedimento a sentença estrangeira de divórcio consensual, sendo
validada por qualquer juiz quando tal questão for suscitada em processos de sua competência (§§5º
e 6º do art. 961).
Já homologação de sentença arbitral estrangeira obedecerá ao disposto em tratado e na Lei
da Arbitragem, aplicando, subsidiariamente, o NCPC (§3º, art. 960).
3.1.2 Requisitos
O STJ não poderá julgar novamente a demanda original (já julgada pelo tribunal
estrangeiro), mas tão-somente verificar a presença dos requisitos necessários para a homologação, o
chamado “juízo de delibação”, previstos no art. 963 do NCPC, quais sejam:
a) houver sido proferida por autoridade competente: desde que se trate de competência concorrente
ou cumulativa (art. 21, NCPC), pois, do contrário, sendo a competência exclusiva do Brasil (art. 23,
NCPC), não há que se falar em homologação da decisão estrangeira (art. 964, NCPC).
b) ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia: decorre da garantia constitucional
do contraditório, não se podendo admitir a homologação de sentença proferida em processo que
não tiveram, ao menos, oportunidade de participar o sujeito que está submetido aos efeitos da
decisão homologanda.
65
c) ser eficaz no país em que foi proferida: ou seja estar revestida das formalidades necessárias para
que produza efeitos em seu país de origem. Se fosse, no Brasil, tais formalidades seriam uma decisão
proferida por um juiz investido de jurisdição, competente, fundamentada nos termos do art. 489, §1º
etc.
d) não ofender a coisa julgada brasileira: uma vez que só se admite a homologação de decisão
estrangeira se proferida por autoridade com competência internacional concorrente com a
autoridade brasileira. Desta feita, se, no Brasil, já há decisão anterior, transitada em julgado, em caso
idêntico, deverá ela prevalecer sobre a estrangeira.
e) estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista em tratado;
f) não conter manifesta ofensa à ordem pública: sob pena de vulnerar a própria ordem jurídica e
política. Trata-se do reconhecimento de um ato de império de um Estado soberano por outro
também Estado soberano.
3.1.3 Procedimento (arts. 216-H A 216-N, RISTJ)
De acordo com o art. 216-C do RISTJ, a homologação da sentença estrangeira será proposta
pela parte requerente, devendo a petição inicial conter os requisitos gerais e específicos, e ser
instruída com o original ou cópia autenticada da decisão homologanda e de outros documentos
indispensáveis, devidamente traduzidos por tradutor oficial ou juramentado no Brasil e
chancelados pela autoridade consular brasileira competente, quando for o caso.
Lembrando que, normalmente, a legitimidade ativa pertence àquele que foi vencedor no
processo em que se prolatou a sentença homologanda, bem como seus sucessores e terceiros que
possam vir a ser atingidos pela eficácia da sentença, figurando como réu a parte adversária.
O reú será citado para contestar o pedido no prazo de 15 dias, sendo sua defesa restrita à
inteligência da decisão estrangeira, ausência de algum requisito formal ou ofensa à soberania
nacional, dignidade da pessoa humana e/ou à ordem pública (216-H). Caso o requerido seja revel ou
incapaz, será nomeado e pessoalmente notificado um curador especial (216-I) e, havendo
contestação, serão admitidas réplica e tréplica em 05 dias (216-J).
A competência, nesses casos, passará do Presidente do STJ à sua Corte Especial (216-K), que
deverá dar vistas ao Ministério Público Federal para, querendo, impugnar o pedido no prazo de 10
dias (216-L).
66
Por fim, as decisões do Presidente ou do Relator serão impugnáveis por meio de agravo
interno (216-M).
O cumprimento das decisões estrangeiras homologadas se dará por carta de sentença
perante o juízo federal competente (NCPC, art. 965 e RISTJ, art. 216-N).
Obs: O Novo Código de Processo Civil deixa claro que a “autoridade judiciária brasileira poderá
deferir pedidos de urgência e realizar atos de execução provisória no processo de homologação de
decisão estrangeira” (art. 961, §3º), tal como também autoriza o artigo 216-G do RISTJ.
3.2 AÇÃO RESCISÓRIA
3.2.1 Conceito e natureza jurídica
A formação da coisa julgada tem o efeito de sanar todas as invalidades do processo,
impedindo, inclusive, qualquer nova discussão sobre a matéria já decidida.
Há casos, porém, em que, no momento do trânsito em julgado da sentença, surge um novo
tipo de vício, que enseja a sua rescisão, com a desconstituição da coisa julgada e o consequente
rejulgamento da matéria. São os vícios da rescindibilidade, previstos num rol taxativo de nove
incisos do art. 966 do CPC.
Por tudo isso, pode-se definir ação rescisória como sendo “a ação por meio da qual se pede a
desconstituição da sentença transitada em julgado, com eventual rejulgamento, a seguir, da matéria julgada” (José
Carlos Barbosa Moreira).
O julgamento da rescisória, então, divide-se em duas fases:
- juízo rescindente (iudicium rescindens) – ocorre com todas as ações rescisórias; nela julga-se o
pedido de rescisão da decisão atacada.
- juízo rescisório (iudicium rescissorium) – procedente que seja o pedido de rescisão, julgar-se-á
novamente aquilo que fora objeto de apreciação pela decisão rescindida. Exceção: quando a
rescisória se fundar no inciso IV (sentença rescindenda ofender a coisa julgada), porque permitir o
rejulgamento implica em reiteração de ofensa à coisa julgada anterior.
Quanto à natureza, pode-se afirmar que a ação rescisória não é recurso, porque só é cabível
após a formação da coisa julgada, e recurso surge na mesma relação processual em que se proferiu a
decisão atacada. Ela faz surgir processo novo, distinto daquele em que foi proferida a decisão que se
pretende rescindir (chamada de decisão rescindenda). Mas, por se prestar a atacar decisões
67
judiciais, não obstante pressupondo relação jurídica processual nova, autônoma, diz-se, então, se
tratar de ação autônoma de impugnação.
Conclui-se, assim, que a ação rescisória tem natureza de ação de conhecimento, cuja
decisão, se proferida no juízo rescindente, será constitutiva negativa (ou simplesmente
desconstitutiva), e se proferida no juízo rescisório, será declaratória, condenatória ou constitutiva
(positiva ou negativa), a depender da matéria contida na causa primitiva.
3.2.2 Cabimento
Diz o caput do art. 966 do CPC que “a decisão de mérito, transitada em julgada, pode ser rescindida
quando: (...)”. Portanto, podem ser objeto de rescisão não só a sentença de mérito20, mas também os
acórdãos e as decisões interlocutórias de mérito21.
Ademais, é bom lembrar que a coisa julgada, passível de rescisória, pode ser aquela que se
operou pela inércia do recorrente, o que implica dizer que não há que se falar, necessariamente, em
esgotamento da via recursal (Súm. 514, STF).
Feitas tais considerações introdutórias, passaremos para a análise de cada hipótese de
rescindibilidade contida no art. 966 (rol taxativo), a saber:
I – se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
É o famoso “juiz peitado” do CPC de 39, que corresponde a juiz subornado. Os crimes de
prevaricação, concussão e corrupção passiva encontram-se tipificados, respectivamente, nos arts.
319, 316 e 317 do Código Penal Brasileiro.
Não há comunicabilidade entre as instâncias penal e civil, podendo o tribunal analisar, de
modo independente, a ocorrência do crime, salvo se houver condenação penal ou absolvição por
negativa de autoria, quando então influenciará o juízo da rescisória.
Questão interessante que se coloca é saber se o acórdão é também rescindível quando um
dos magistrados, que participou do julgamento colegiado, tiver praticado algumas dessas infrações?
A resposta é afirmativa se a decisão tiver sido por unanimidade, ou, se por maioria, o seu voto for
20
A sentença terminativa, ou seja, aquela que extingue processo sem resolver o mérito (art. 485), não pode ser
rescindida, pois sobre ela pesa apenas a coisa julgada formal. A propósito, é bom frisar que também não é qualquer
sentença de mérito que pode ser rescindida, mas apenas aquelas que já tenham transitado em julgado. Isso porque, antes
do trânsito em julgado, elas são apenas nulas ou anuláveis; mas, depois, o vício é sanado, podendo ser agora só
rescindidas. 21
Nos termos do §2º do art. 966, será também rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de
mérito, impeça nova propositura da demanda (ex: sentença terminativa por litispendência - §1º do art. 486) ou
admissibilidade do recurso correspondente (Ex: decisão do relator que inadmite por deserção apelação interposta por
Município, que é isento de preparo. Caso este não interponha agravo interno, a decisão do relator de inadmissibilidade
vai transitar em julgado com tal vício).
68
vencedor. Aplica-se, aqui, o princípio do prejuízo, entendendo-se que não há invalidade se o ato
processual não prejudicou a parte a quem aproveitaria o reconhecimento do vício.
II – proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;
Assim sendo, percebe-se que apenas o impedimento (art. 144), e não a suspeição (art. 145),
gera rescindibilidade, pois o sistema processual vigente o considera mais grave. É de se notar que,
quanto às decisões proferidas por órgão colegiado, aplicam-se as mesmas observações feitas para a
hipótese do juiz peitado.
Quanto à incompetência, apenas a absoluta é causa de rescindibilidade, pois que a relativa é
prorrogada, sanada, quando da inércia do demandado, inexistindo qualquer vício que pudesse
fundamentar o pedido de rescisão.
III – resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou, ainda de simulação ou
colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
Há, neste dispositivo, duas hipóteses distintas a considerar: o dolo ou coação da parte
vencedora e a simulação ou colusão processual das partes.
No primeiro caso, o que se busca é desconstituir decisão judicial que tenha sido resultado de
um comportamento da parte, seu representante legal e o de seu advogado, em desconformidade com
a boa-fé objetiva (art. 5º do NCPC), lealdade e ética processuais, pouco importa se essa conduta
tenha ou não sido motivada pela má-fé (por isso, a ampliação pelo NCPC para casos de coação, e
não apenas de dolo, que é um elemento essencialmente subjetivo).
Exemplo: as partes fazem um acordo extrajudicial para que o autor desista da ação caso o
réu faça uma doação de um imóvel a alguém. Apesar de este cumprir com a sua parte, fazendo a
doação, o autor não desiste da ação, prosseguindo o processo à revelia do réu, que não contesta por
crer que o autor cumprira com a sua parte do acordo. A sentença de procedência resulta, assim, de
um comportamento objetivamente reprovável do autor.
Hipótese diversa, mas que mereceu tratamento no mesmo dispositivo, é a da simulação ou
colusão processual para fraudar a lei. O NCPC inova também ao inserir a figura da simulação, tão
polêmica no seio da doutrina ao tempo do CPC de 73. Todavia, processo simulado não se confunde
com processo fraudulento.
No processo simulado, as partes praticam atos aparentes, não verdadeiros, cujo resultado as
partes não desejam, tendo por objetivo basicamente lesar terceiros. Já, no processo fraudulento, o
resultado é desejado e as partes usam o processo para atingir um fim vedado pela lei, lesando a
ordem jurídica.
69
Exemplos:
1) de processo simulado: as partes simulam uma dívida, para que, uma vez reconhecida
judicialmente, autorize a dação em pagamento de um bem, também simulada, com o
objetivo de fraudar credores.
2) de processo em fraude à lei: para burlar a regra da inelegibilidade do cônjuge do chefe do
poder executivo, marido e mulher valem-se do processo de divórcio, embora continuem
vivendo em família.
IV – ofender a coisa julgada;
Ofende a coisa julgada a decisão que resolve novamente demanda já decidida (efeito
negativo da coisa julgada), bem como a que não considera a coisa julgada como questão prejudicial
numa causa (efeito positivo da coisa julgada22). Só haverá rejulgamento (juízo rescisório) na 2ª
hipótese, pois o que se busca é justamente uma decisão diversa da ofensiva. Todavia, o mesmo não
se pode dizer na 1ª hipótese, pois o rejulgamento implicará em nova violação à coisa julgada.
Um problema pode surgir se a ação rescisória não for proposta dentro do prazo legal,
coexistindo, nesse caso, duas coisas julgadas. Como tal situação não pode ser admitida, tem-se
entendido que a segunda sentença prevalece sobre a primeira, respeitando-se, porém, os efeitos que
aquela tenha produzido, em aplicação da regra segundo a qual lei posterior revoga lei anterior.
V – violar manifestamente norma jurídica;
A norma jurídica pode ser de qualquer natureza, desde que seja uma norma geral: legal (lei
ordinária, delegada, complementar, estadual, municipal), constitucional, costumeira, regimental,
administrativa, internacional, decorrente de lei orgânica, medida provisória ou decreto etc. Pode ser
lei material ou processual e até mesmo precedente obrigatório (súmulas etc).
Ao contrário dos recursos excepcionais, não é necessário haver o prequestionamento na
decisão rescindenda. Por outro lado, como se trata de causa de pedir da ação rescisória, o autor
deverá apontar expressamente qual a norma (o conteúdo basta, não necessariamente o número do
artigo etc) que reputa violada, não podendo o tribunal suprir eventual omissão, sob pena de violar a
regra da congruência (art. 492).
Detalhe importante é que o inciso exige manifesta violação da norma, o que significa que deva
ser evidente, clara, ou seja, demonstrada mediante prova pré-constituída.
22
Exemplo de efeito positivo da coisa julgada: numa ação de alimentos, o juiz julga improcedente o pedido por
entender inexistente o vínculo de parentesco, não obstante o autor tenha fundamentado em coisa julgada advinda de
uma ação de investigação de paternidade.
70
Segundo o STF (Súm. 343), não cabe ação rescisória quando a decisão rescindenda tiver
baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, porque não há que se falar em
violação de norma cuja interpretação ainda não é pacífica. Entretanto, é bom que se diga que tal
Súmula só prevalece considerando não haver, ao tempo em que era cabível a rescisória (2 anos após
o trânsito em julgado), precedente obrigatório sobre a norma.
VI – for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na
própria ação rescisória (PROVA FALSA);
Tem que ser prova falsa que, por si só, alteraria a decisão; em outras palavras, a prova tem
que ter sido o sustentáculo da decisão, não se admitindo a sua rescisão se foi proferida com base em
outra prova.
A falsidade da prova pode ser apurada no próprio processo da ação rescisória,
independentemente de anterior ação declaratória de autenticidade, a qual não se vincula, salvo se a
sentença houver declarado autêntico o documento, em razão da eficácia positiva da coisa julgada
declaratória.
Por outro lado, se a falsidade foi apurada e declarada em processo criminal, o tribunal terá
que considerar necessariamente a prova como falsa. A defesa do réu da rescisória, neste caso, só
poderá se fundar em que a prova falsa não era o fundamento único da sentença rescindenda.
VII – obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava, ou de que não pôde
fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável (PROVA NOVA);
Prova nova, aqui, deve ser entendida como aquela anteriormente existente, mas somente
acessível após o trânsito em julgado, cabendo ao autor demonstrar o momento em que houve a
“descoberta” da prova.
Isso porque, se a prova foi obtida antes do trânsito em julgado, e antes da sentença, a parte
poderia na apelação levar o seu conhecimento ao tribunal, desde que demonstre a existência de
força maior que a impediu de produção em momento anterior.
À exemplo do inciso anterior, é preciso que a prova nova, sozinha, gere um pronunciamento
favorável ao autor da rescisória.
Por fim, convém mencionar também que a prova nova se refere a fatos já alegados no
processo original, pois os não alegados estão cobertos pela força preclusiva da coisa julgada.
VIII – for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.
71
Segundo o CPC, no §1º do art. 966, há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato
inexistente, ou, o contrário, considerar inexistente fato que efetivamente ocorreu, sendo
indispensável que, em ambos os casos, não tenha havido controvérsia.
Importante observar que a decisão esteja baseada no erro de fato, sendo a causa da
conclusão na sentença, apurável mediante o simples exame dos autos, pois não se admite a
produção de prova na rescisória para se apurar o erro. O autor tem que trazer uma prova pré-
constituída do erro de fato.
3.2.3 Procedimento (arts. 968 a 974)
3.2.3.1 Petição inicial
a) Prazo para propor a ação (art. 975) => é de dois anos após o trânsito em julgado da última decisão
proferida no processo.
Se ação for fundada no inciso VII do art. 966 (prova nova), o prazo é contado a partir da data
da descoberta da prova nova, tendo por limite 5 anos após o trânsito em julgado da última decisão
proferida no processo (§2º).
Por outro lado, se tratar do inciso III, 2ª parte (simulação ou colusão das partes), o prazo
começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o MP, a partir do momento em que estes têm
ciência do vício (§3º).
O biênio da rescisória é um prazo decadencial (portanto, não se suspende nem se
interrompe) porque o direito à rescisão é um direito potestativo (gerando uma decisão
desconstitutiva).
Ultrapassados os dois anos, opera-se a chamada coisa soberanamente julgada, pois seu conteúdo
não poderá ser mais alterado, nem mesmo por nova ação rescisória. A propósito, o cabimento de
ação rescisória de rescisória só é possível para rescindir decisão de mérito, transitada em julgada,
proferida na primeira, que porventura padeça de algum novo vício constante no art. 966.
b) Requisitos: a petição da rescisória observará os requisitos do art. 319 (salvo o inciso VII, pois o
réu é citado para apresentar resposta, e não para comparecer à audiência de conciliação ou
mediação), bem como os especificamente previstos no art. 968, a saber:
b.1) competência: a ação rescisória é de competência originária de tribunal, que a julgará quando
proposta contra as suas próprias decisões e contra as decisões dos juízes de 1º grau a ele vinculados.
72
Neste último caso, será cabível rescisória de decisão de juiz de 1º grau se ela transitou em
julgado pela não interposição de recurso; pois, do contrário, se interposto, será cabível do último
acórdão do tribunal que veio a substituir a sentença. Ex: sentença => apelação (acórdão 1) => REsp
(acórdão 2). Será competente para a ação rescisória o STJ, pois é cabível do acórdão 2.
Tal questão é interessante porque é comum a parte se equivocar e propor ação rescisória
contra a sentença ou contra acórdão que já foi substituído por outro. Nesse caso, dispõe o §5º do
art. 968 que o tribunal, ao reconhecer a sua incompetência para julgar a ação rescisória, intimará o
autor para emendar a petição inicial, a fim de indicar corretamente a decisão rescindenda.
b.2) partes e sua qualificação (legimitidade - art. 967):
ativa:
- qualquer daqueles que tenha sido parte do processo onde se proferiu a sentença rescindenda, e
seus sucessores a qualquer título (singular ou universal);
- o terceiro juridicamente interessado;
- o Ministério Público: quando obrigatória a sua intervenção, não foi ouvido no processo original;
quando a ação rescisória for fundada no inciso III, 2ª parte (simulação ou colusão processual); e em
outros casos em que se imponha sua atuação.
- aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória intervenção (novidade no
NCPC): não confundir com litisconsorte necessário não citado (a redação diz “...era obrigatória
intervenção”, e não citação). Tratam-se de entes (distintos do MP), cuja intervenção era obrigatória
como amicus curiae (Ex: CVM nos processos em que se discuta matéria de sua competência – art. 31,
Lei n. 6.385/76; CADE – art. 118, Lei n. 12.529/11).
passiva: todos aqueles que não figurem no pólo ativo da rescisória, ou seja, que se beneficiam da
decisão rescindenda. Se o autor for o MP ou o terceiro, serão réus da ação rescisória todas as outras
partes.
b.3) fatos e fundamentos jurídicos: são quaisquer um dos vícios de rescindibilidade.
b.4) pedido: de rescisão da decisão (juízo rescindente), de natureza descontitutiva; e, em alguns
casos, de rejulgamento da causa (juízo rescisório), de natureza variável, a depender do pedido feito
na causa original.
b.5) depósito obrigatório (art. 968, II): a petição deverá conter também a comprovação do
pagamento do depósito obrigatório de 5% sobre o valor da causa (não podendo ultrapassar o teto
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de 1.000 salários mínimos - §2º, art. 968), o qual será convertido em multa a favor do demandado se
o pedido for, por unanimidade, julgado improcedente ou se o processo for extinto sem julgamento
do mérito. Do contrário, poderá o demandante levantar o depósito ao final do processo.
São dispensados23 de efetuá-lo: a União, os Estados, o DF, os Municípios, as suas respectivas
autarquias e fundações públicas, o Ministério Público, a Defensoria Pública e os beneficiários da
Justiça Gratuita (§1º do art. 968).
b.6) valor da causa: equivale ao da ação originária, corrigido monetariamente. Se a rescisória
envolver apenas um ou alguns capítulos da decisão rescindenda (§3º do art. 968), o valor da causa
corresponderá ao proveito econômico que se possa obter com a rescisão de apenas esse capítulo.
Obs:. não há suspensão dos efeitos da decisão rescindenda enquanto não julgada a ação rescisória,
salvo mediante tutela provisória (art. 969).
3.2.3.2 Distribuição da petição a um relator => que poderá:
determinar ao autor emendá-la: em caso de vício sanável, nos termos do art. 321;
indeferí-la: em caso de vício insanável, conforme art. 330, ou se, depois de intimado, o autor não
efetuar o depósito;
deferí-la e julgar liminarmente improcedente o pedido: nas hipóteses do art. 332, NCPC (art.
968, §4º). Ex: quando o relator verificar a decadência do direito à rescisão (art. 332, §1º c/c art. 975)
deferí-la ordenando a citação do demandado: para que este ofereça resposta num prazo que não
poderá ser inferior a 15 e superior a 30 dias (art. 970).
3.2.3.3 Resposta do réu: contestação ou reconvenção, desde que contenha também demanda rescisória.
3.2.3.4 Após a defesa até a sentença => findo o prazo da resposta, com ou sem contestação, o processo
seguirá o rito comum:
providências preliminares (não incidência do efeito material da revelia, pois a autoridade da
coisa julgada não pode ser desfeita pela presunção de veracidade, determinando que o autor
especifique suas provas; réplica etc);
julgamento conforme estado do processo (extinção do processo; julgamento antecipado do
mérito; saneamento do processo);
23
Esse benefício é estendido à Caixa Econômica Federal, quando atua em juízo representando os interesses do FGTS,
na forma do parágrafo único do art. 24-A da Lei nº 9.028/95, acrescentado pela Medida Provisória 2.180/01.
74
instrução (pode determinar que sejam colhidas provas na comarca onde devem ser produzidas);
alegações finas (prazo sucessivo de 10 dias para cada parte – art. 973);
julgamento pelo órgão competente (1º - juízo rescindente; 2º - juízo rescisório, se for o caso), com
a reversão a favor do réu do depósito, caso tenha considerado, por unanimidade, inadmissível ou
improcedente o pedido (parágrafo único, art. 974).
3.2.3.5 Recursos: não cabem apelação, agravo de instrumento e recurso ordinário constitucional. Mas
podem caber embargos de declaração, agravo interno, recursos especial e extraordinário (e, nestes,
embargos de divergência e agravo em REsp/RE).
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PARTE IV - INCIDENTES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DE TRIBUNAL
4.1 Incidente de Assunção de Competência – IAC (art. 947, NCPC)
Incidente cabível quando o julgamento de recurso, remessa necessária ou de processo de
competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem
repetição em múltiplos processos.
O relator proporá, de ofício ou a requerimento, que o recurso, a remessa necessária ou o
processo de competência originária seja julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar.
Reconhecido o interesse público, o órgão colegiado assumirá a competência do processo e apreciará
o incidente, proferindo acórdão que vinculará todos os juízes e órgãos fracionários daquele tribunal
(art. 947, §3º).
4.2 Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR (art. 976 a 987, NCPC)
Cabe sua instauração quando houver, simultaneamente, efetiva repetição de processos que
contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e risco de ofensa à isonomia
e à segurança jurídica.
Será incabível o IRDR quando um dos tribunais superiores (STJ ou STF), no âmbito de sua
respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito
material ou processual repetitiva (art. 976, §4º).
O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente do tribunal:
- pelo juiz ou relator, de ofício;
- pelas partes, por petição;
- pelo MP (se não for o autor, atuará como custos legis) ou pela Defensoria Pública, por petição.
O julgamento caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis
pela uniformização de jurisprudência do tribunal, devendo ocorrer em até um ano (arts. 978 a 980).
Admitido o incidente, o relator do órgão competente:
- suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na
região, conforme o caso;
- poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto
do incidente, que as prestarão em 15 dias;
- intimará o MP para, querendo, manifestar-se em até 15 dias (art. 982).
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O relator ouvirá partes e interessados, que, no prazo comum de 15 dias, poderão requerer
juntada de documentos e diligências necessárias para a elucidação da questão de direito
controvertida; em seguida, manifestar-se-á no mesmo prazo o MP (art. 983).
Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:
- a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que
tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais
do respectivo Estado ou região;
- aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de
competência do tribunal, salvo hipótese de revisão (art. 986). Não observada a tese adotada no
incidente, caberá reclamação (art. 985, §1º).
Do julgamento do mérito do incidente caberá REsp ou RE, conforme o caso (art. 987).
Apreciado o mérito do recurso excepcional, a tese jurídica adotada pelo STF ou pelo STJ será
aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre
idêntica questão de direito (art. 987, §2º).
4.3 Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade – IAI (art. 948 a 950, NCPC)
O incidente se instaurará toda vez que, perante o órgão fracionado, se questionar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, no curso de qualquer processo de
competência do tribunal, quais sejam, nos recursos, na remessa necessária ou nos processos de sua
competência originária. Trata-se, portanto, de controle difuso.
Podem arguir o incidente de inconstitucionalidade:
a) qualquer das partes
b) o MP, seja atuando como parte ou como fiscal da lei.
c) de ofício, juízes que iriam participar do julgamento do feito principal no tribunal.
Arguida a inconstitucionalidade, deverá o relator, depois de ouvir o MP e as partes,
submeter a questão ao órgão fracionário competente para o processo para realizar uma espécie de
juízo de admissibilidade do incidente, podendo:
a) REJEITAR24 a arguição de inconstitucionalidade: caso em que a tramitação do feito principal
prosseguirá; ou
24
Hipótese específica de rejeição: o órgão fracionário poderá rejeitar a arguição do incidente quando já houver
pronunciamento do Pleno ou do OE ou do Plenário do STF sobre a inconstitucionalidade suscitada (art. 949, parágrafo
único).
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b) ACOLHER: quando, então, suspende-se o julgamento do feito principal e será lavrado acórdão, a
fim de se submeter a questão ao Pleno ou ao OE (por força do art. 97, CF – cláusula de reserva de
plenário).
Submetida a questão ao Pleno ou ao OE, este deliberará acerca da constitucionalidade ou
não da lei ou ato normativo.
Porém, antes do julgamento do incidente, conforme preceitua os §§1º, 2º e 3º do art. 950,
podem se manifestar em prazo previsto em regimento interno:
- as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado;
- as partes legitimadas das ações previstas no art. 103 da CF (leia-se: legitimados para ajuizar ADin);
- outros órgãos ou entidades admitidos pelo relator, em virtude da relevância da matéria e a
representatividade das partes.
A inconstitucionalidade deverá ser declarada apenas mediante o voto da maioria absoluta de
seus membros do Pleno ou do OE, cuja decisão, irrecorrível, terá efeito vinculante em relação ao
órgão fracionário, o qual, ao retomar o julgamento do feito principal, deverá acatar a tese jurídica.
ESSA DECISÃO DO ÓRGÃO FRACIONÁRIO, TODAVIA, PODERÁ SER ATACADA POR
VIA DE RECURSO, CF. DISPÕE A SÚMULA 513 DO STF (“A decisão que enseja recurso ordinário
ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do
órgão – Câmaras, Grupos ou Turmas, que completa o julgamento do feito.”).