subseÇÃo ii – direito processual civil 1. artigos 1.1 … · 355 de jure - revista jurÍdica do...

of 41/41
355 DE JURE - REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS SUBSEÇÃO II – DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1. ARTIGOS 1.1 O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL E A EFICÁCIA SUBJETIVA DA COISA JULGADA ROBSON RENAULT GODINHO Promotor de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Mestre em Direito Processual Civil – PUC/SP SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O Ministério Público como Parte Autora: Generalida- des. 3. Legitimidade para Agir: Generalidades. 4. Legitimação Extraordinária e Subs- tituição Processual. 5. O Ministério Público como Substituto Processual: a Defesa dos Direitos Individuais Indisponíveis. 5.1. A Legitimidade do Ministério Público para o Ajuizamento da Ação de Alimentos. 6. Substituição Processual e Ecácia Subjetiva da Coisa Julgada. 7. Observações Finais. 8. Referências. 1. Introdução O tema que enfrentaremos apresenta amplo espectro de abordagem, razão pela qual cumpre delimitar, desde já, o objeto deste trabalho: examinaremos a legitimidade do Ministério Público para a tutela de direitos individuais indisponíveis e a repercussão da decisão judicial na esfera jurídica do titular do direito material. Verica-se, assim, que estudaremos o instituto da substituição processual em seu enfoque clássico, como descrito no artigo 6º do Código de Processo Civil. Essa ressalva, embora pareça desnecessário truísmo, tem lugar na medida em que é comum a armação de que o Ministério Público, quando atua na tutela dos direitos transindividuais, também assume a natureza de substituto processual. Não nos parece correta essa abordagem e, não obstante se tratar de discussão fascinante, dela não nos ocuparemos neste texto. 1 1 Sobre a polêmica acerca da natureza da legitimidade para as ações coletivas, todos as obras que cuidam do processo co- letivo trazem alguma abordagem, sendo ocioso citar uma extensa bibliograa. As diversas opiniões doutrinárias a respeito são bem descritas, entre outros, por Zaneti Júnior (2001, p. 100), Nery Júnior (2001, p. 567). Da mesma forma, vê-se boa análise do tema no estudo de Rocha (2003), que, após armar que nos processos coletivos a legitimidade deve ser raciocinada a partir da noção de acesso à justiça e não da situação legitimante, conclui que a natureza da legitimidade do Ministério Público é a de parte em razão do cargo. Também abordamos o tema com mais vagar em nossa dissertação de mestrado (GODINHO, 2005a e 2005b, p. 613). Em linhas gerais, entendemos que esse debate é equivocado, por pretender trabalhar com categorias do processo individual, não havendo necessidade de se buscar um paralelo com os institutos processuais clássicos para se compreender o processo coletivo. Estamos diante de um processo com suas peculiaridades próprias, entre as quais avulta a questão da legitimidade, e uma nova realidade não tem que se prender a classicações antigas, que foram elaboradas diante de outro contexto. Na tutela coletiva, a substituição dos titulares do direito é a regra, de modo que até mesmo soa excêntrico tratar essa legitimidade como extraordinária. Sobre o tema vale transcrever o se- guinte excerto de Nery Júnior (2001, p. 570): “Há um equívoco recorrente na doutrina de querer subsumir essas situações de legitimação para agir nas ações coletivas aos institutos criados para explicar o fenômeno no processo civil individual. De jure : revista juridica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

Post on 30-Nov-2018

212 views

Category:

Documents

0 download

Embed Size (px)

TRANSCRIPT

  • 355

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    SUBSEO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL

    1. ARTIGOS

    1.1 O MINISTRIO PBLICO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL E A EFICCIA SUBJETIVA DA COISA JULGADA

    ROBSON RENAULT GODINHOPromotor de Justia do Estado do Rio de Janeiro

    Mestre em Direito Processual Civil PUC/SP

    SUMRIO: 1. Introduo. 2. O Ministrio Pblico como Parte Autora: Generalida-des. 3. Legitimidade para Agir: Generalidades. 4. Legitimao Extraordinria e Subs-tituio Processual. 5. O Ministrio Pblico como Substituto Processual: a Defesa dos Direitos Individuais Indisponveis. 5.1. A Legitimidade do Ministrio Pblico para o Ajuizamento da Ao de Alimentos. 6. Substituio Processual e Efi ccia Subjetiva da Coisa Julgada. 7. Observaes Finais. 8. Referncias.

    1. Introduo

    O tema que enfrentaremos apresenta amplo espectro de abordagem, razo pela qual cumpre delimitar, desde j, o objeto deste trabalho: examinaremos a legitimidade do Ministrio Pblico para a tutela de direitos individuais indisponveis e a repercusso da deciso judicial na esfera jurdica do titular do direito material. Verifi ca-se, assim, que estudaremos o instituto da substituio processual em seu enfoque clssico, como descrito no artigo 6 do Cdigo de Processo Civil.

    Essa ressalva, embora parea desnecessrio trusmo, tem lugar na medida em que comum a afi rmao de que o Ministrio Pblico, quando atua na tutela dos direitos transindividuais, tambm assume a natureza de substituto processual. No nos parece correta essa abordagem e, no obstante se tratar de discusso fascinante, dela no nos ocuparemos neste texto.11 Sobre a polmica acerca da natureza da legitimidade para as aes coletivas, todos as obras que cuidam do processo co-letivo trazem alguma abordagem, sendo ocioso citar uma extensa bibliografi a. As diversas opinies doutrinrias a respeito so bem descritas, entre outros, por Zaneti Jnior (2001, p. 100), Nery Jnior (2001, p. 567). Da mesma forma, v-se boa anlise do tema no estudo de Rocha (2003), que, aps afi rmar que nos processos coletivos a legitimidade deve ser raciocinada a partir da noo de acesso justia e no da situao legitimante, conclui que a natureza da legitimidade do Ministrio Pblico a de parte em razo do cargo. Tambm abordamos o tema com mais vagar em nossa dissertao de mestrado (GODINHO, 2005a e 2005b, p. 613). Em linhas gerais, entendemos que esse debate equivocado, por pretender trabalhar com categorias do processo individual, no havendo necessidade de se buscar um paralelo com os institutos processuais clssicos para se compreender o processo coletivo. Estamos diante de um processo com suas peculiaridades prprias, entre as quais avulta a questo da legitimidade, e uma nova realidade no tem que se prender a classifi caes antigas, que foram elaboradas diante de outro contexto. Na tutela coletiva, a substituio dos titulares do direito a regra, de modo que at mesmo soa excntrico tratar essa legitimidade como extraordinria. Sobre o tema vale transcrever o se-guinte excerto de Nery Jnior (2001, p. 570): H um equvoco recorrente na doutrina de querer subsumir essas situaes de legitimao para agir nas aes coletivas aos institutos criados para explicar o fenmeno no processo civil individual.

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 356

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    Examinaremos, portanto, a compatibilidade existente entre o perfi l constitucional do Ministrio Pblico e a tutela de direitos individuais, sempre mirando a instituio como um instrumento otimizador de uma adequada tutela de direitos, vocacionada para a realizao integral da garantia do acesso justia delineada na Constituio.

    Assinale-se desde j que o Ministrio Pblico pode efetivamente contribuir para o acesso justia e, conseqentemente, para a tutela de direitos, mas qualquer trao de ufanismo deve ser evitado, j que a conscincia das limitaes e das difi culdades requisito imprescindvel para o constante desenvolvimento institucional.

    Ou seja: a contribuio que o Ministrio Pblico pode oferecer para o acesso justia to fundamental quanto limitada, sobretudo porque condicionada a balizamentos estruturais que ultrapassam o gizamento da prpria instituio.

    Essa advertncia necessria na medida em que a auto-sufi cincia inimiga do aper-feioamento institucional e o otimismo exagerado pode revelar prepotncia e, invaria-velmente, signifi car um prenncio de decepcionante desempenho.

    O desejo de onipotncia s pode resultar em prejuzos para o Ministrio Pblico e para a sociedade. Como adverte Barbosa Moreira (1997a, p. 21):

    [...] o que no podemos ser desmedidamente ambiciosos. Acalentar expectativas altas demais expe-nos ao perigo de cair com facilidade em negativismo extremado. Nutre-se o pessimismo, com freqncia, da amargura causada pela decep-o: convencidos de ser inatingvel o ideal, que ingenuamente supusramos ao alcance da nossa mo, passamos a descrer da possibilidade de dar quaisquer passos, pequenos que sejam, na direo daquele. A iluso da onipotncia torna-se a vspera do cepticismo integral. Destarte, no poucas vezes, o talento do progressista desencantado acaba paradoxalmente posto a servi-o do mais empedernido conservadorismo.

    2. O Ministrio Pblico como Parte Autora: Generalidades

    A atuao do Ministrio Pblico como parte autora sempre esteve relacionada com o processo penal e s em perodo mais recente, sobretudo aps a promulgao da atual Constituio, sua atividade como autor no campo cvel passou a merecer maior aten-o. Mesmo legitimado para o exerccio de diversas aes que tutelam direitos indivi-duais, o Ministrio Pblico passou a ser conhecido como o legitimado por excelncia para a tutela de direitos transindividuais. Barbosa Moreira (1997b, p. 73) chegou a afi rmar que o silncio da instituio no processo civil teria sido interrompido exata-mente em razo do processo coletivo, que ensejou a [...] revitalizao do Ministrio Pblico, arrancado relativa quietude em que usualmente o mantinham, no tocante ao processo civil, as atribuies tradicionais.

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 357

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    interessante observar, entretanto, que muito antes da atual Constituio j cabia ao Ministrio Pblico o ajuizamento de aes que visavam tutela de direitos individuais, como a anulao de casamento, a anulao de atos simulados, declarao de ausncia, prestao de contas, ao civil ex delicto2-3 etc. Leis posteriores Constituio continu-aram a prever a legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar aes individuais, como o Estatuto da Criana e do Adolescente e o Estatuto do Idoso, mas nota-se que a nfase da atuao da instituio como parte autora est mesmo no processo coletivo.

    Embora haja diversas possibilidades de ajuizamento de aes para a tutela de direitos individuais, o certo que o Ministrio Pblico nunca se destacou por esse tipo de inicia-tiva. No h dvidas de que o Ministrio Pblico tem vocao para a tutela de direitos sociais, e o ajuizamento de aes coletivas o instrumento natural para a tutela jurisdi-cional de tais direitos. No entanto, queremos estabelecer que tambm a tutela de direitos individuais indisponveis compatvel com o perfi l constitucional da instituio, alm de tambm contribuir para, em sentido amplo, uma atuao social do Ministrio Pbli-co.4So duas realidades distintas que merecem tratamento normativo e doutrinrio distinto. A dicotomia legitimao ordinria e extraordinria s tem lugar no processo individual, onde algum pode, autorizado por lei, substituir processualmente pessoa determinada. No processo civil coletivo, como os titulares dos direitos difusos e coletivos so indeterminados, o ra-ciocnio do processo individual insufi ciente para resolver o problema e dar a natureza da legitimao para agir. Cumpre registrar que no clssico estudo de Vigoriti (1979, p. 149), aps ampla anlise da questo, j se conclua no sentido de ser ordinria a legitimidade para aes coletivas.2 Diversos exemplos de aes individuais que podem ser ajuizadas pelo Ministrio Pblico so fornecidos por Mazzilli (2002, p. 62) e Nery Jnior e Nery (2004, p. 519). 3 Pacifi cou-se na jurisprudncia o entendimento de que o Ministrio Pblico tem legitimidade subsidiria para a ao civil ex delicto. Confi ra-se: Recurso Especial - Ao Civil Ex Delicto - Ajuizamento pelo Ministrio Pblico - Alegada Revo-gao do art. 68 do CPP pela Constituio Federal - Divergncia jurisprudencial confi gurada - Legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar a ao Matria pacifi cada no mbito desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Quanto ao alegado dissdio jurisprudencial, denota-se que o precedente colacionado, julgado pela egrgia Primeira Turma deste Tribunal, evidncia diverge do entendimento esposado no v. decisum recorrido. Com efeito, enquanto a Corte de origem entendeu que o artigo 68 do CPP no foi revogado pela Constituio Federal, o julgado apontado como paradigma concluiu pela revogao. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justia, na assentada de 01.07.2003, pacifi cou o entendimento segundo o qual, [...] apesar da Constituio Federal de 1988 ter afastado, dentre as atribuies funcionais do Ministrio Pblico, a defesa dos hipossufi cientes, incumbindo-a s Defensorias Pblicas (art. 134), o Supremo Tribunal Federal con-signou pela inconstitucionalidade progressiva do CPP, art. 68, concluindo que enquanto no criada por lei, organizada e, portanto, preenchidos os cargos prprios, na unidade da Federao a Defensoria Pblica, permanece em vigor o artigo 68 do Cdigo de Processo Penal, estando o Ministrio Pblico legitimado para a ao de ressarcimento nele prevista (RE n 135.328-7/SP, rel. Min. Marco Aurlio, DJ 01/08/94)(BRASIL, 2003). Dessa forma, como no foi implementada Defensoria Pblica no Estado de So Paulo, o Ministrio Pblico tem legitimidade para, naquela Unidade da Federao, promover ao civil por danos decorrentes de crime, como substituto processual dos necessitados. Recurso especial no provido. (BRASIL, 2004a). 4 A ttulo de ilustrao, vale recordar que na Itlia tambm o Ministrio Pblico se mostrou inerte no exerccio de atribui-es no penais, o que inclusive levou a doutrina a considerar inadequada a outorga de legitimao para a defesa de direitos coletivos pelo rgo. A propsito, confi ra-se a seguinte passagem de Vigoriti (1979, p. 249): [...] nel valutare le proposte di allargamento dei compiti del pubblico ministero non si pu non tener conto del fatto che questo organo, nellesperienza, non appare assolutamente disposto ad esercitare quei poteri di iniziativa e di intervento in sede giurisdizionale civile gi adesso riconosciutigli dalla legge a tutela di interessi di notevole rilevanza sociale. Lazione del pubblico ministero evento estremamente raro; lintervento obbligatorio per lo pi uma formalit; quello facultativo non viene mai esperito. Il pubblico ministero nel proceso civile insomma um organo del tutto emarginato dalla pratica giudiziaria, per cui pensare di allargane in futuro i compiti fi no ad includervi la tutela di interessi collettivi sembra uma pura astrazione. A experincia brasileira demonstra que a ilao do clebre processualista italiano estava equivocada, j que a legitimao do Ministrio Pblico para a defesa dos direitos transindividuais alcanou inegvel xito. Esperamos que a outorga dessa nova legitimao desperte a instituio para a antiga legitimidade para a tutela de direitos individuais indisponveis, a fi m de que se realize uma tutela de direitos mais completa e, conseqentemente, mais efetiva.

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 358

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    Ou seja: a atuao do Ministrio Pblico na defesa dos direitos individuais no pode ser ignorada, nem considerada ultrapassada, mas, sim, deve ser adequada realidade social e ao perfi l constitucional da instituio.

    Nosso propsito neste trabalho, portanto, ser demonstrar a compatibilidade da tutela de direitos individuais com o perfi l constitucional do Ministrio Pblico e a relevncia que o ajuizamento de aes individuais pela instituio pode assumir na efetivao da garantia da integridade de direitos indisponveis.

    Para o estudo que empreenderemos, partiremos das seguintes premissas bsicas: 1) a legitimidade para agir uma questo constitucional; 2) a legitimidade do Ministrio Pblico decorre dos arts. 127 e 129, IX, da Constituio5; 3) a outorga de legitimidade ao Ministrio Pblico d efetividade ao direito constitucional de acesso tutela juris-dicional adequada; 4) o Ministrio Pblico um instrumento legitimado constitucio-nalmente de acesso justia.

    3. Legitimidade para Agir: Generalidades

    A tutela jurisdicional buscada por meio de uma demanda instrumentalizada em uma petio inicial, e o sistema processual possibilita que o juiz, em uma anlise preli-minar sobre o contedo da pretenso do autor, examine se esto presentes condies necessrias para o legtimo exerccio do direito de ao.6

    Na sntese formulada por Bedaque (1995, p. 73):

    [...] exercida a garantia constitucional de ao, o juiz sair de sua inrcia e verifi car, luz daquela situao de direito mate-rial deduzida pelo autor na petio inicial, se existe possibili-dade, em tese, de o interessado ser efetivamente titular de uma situao amparada por regras de direito material (ou se o autor pode exercer em juzo aquele direito, por autorizao expressa do legislador) e se efetivamente necessita da interveno esta-tal. Caso tal no ocorra, de nada adiantar o prosseguimento do processo, pois j se sabe, de antemo, que a tutela buscada evidentemente invivel.

    A garantia constitucional do acesso justia no incompatvel com a existncia das denominadas condies da ao, j que, se verdade que todos podem requerer a tu-

    5 Como afi rma Bidart Campos (1996, p. 21), [...] la cuestin procesal que se suscita con la legitimacin recae siempre, de un modo o de otro, en el mbito del derecho constitucional.6 No obstante o Cdigo de Processo Civil consagrar a categoria das condies da ao como requisito de admissibilidade do processo, as divergncias doutrinrias so constantes. Como referncias s polmicas existentes, confi ram-se, exempli-fi cativamente, os seguintes trabalhos: (FABRCIO, 2003); (ARAGO, 2002); (DIDIER JUNIOR, 2005a, p. 203-296), em que afi rma que [...] o mais correto seria proscrever as condies da ao da dogmtica jurdica e, por tabela, do sistema jurdico, pois, ou compem o prprio mrito da causa, ou podem ser enquadradas na categoria dos pressupostos proces-suais ou dos requisitos de admissibilidade do processo (DIDIER JUNIOR, 2005a, p. 215).

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 359

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    tela jurisdicional, mesmo que dela no sejam merecedores, no menos verdade que o processo o instrumento para a satisfao daqueles que efetivamente sejam titulares da situao material afi rmada (BEDAQUE, 2001, p. 62)7. Ou seja, a ao concreta-mente exercida passvel de controle de admissibilidade por meio da implementao de condies impostas pelo ordenamento.

    Em nosso sistema processual, o mrito do processo s ser examinado se as condies para o legtimo exerccio do direito de ao estiverem satisfeitas.8

    Isso, no entanto, no signifi ca que o acesso justia possa ser obstado pela imposio de condies de admissibilidade desarrazoadas, ou seja, dissociadas da realidade de direito material, sob pena de se vedar indevidamente o acesso justia.

    Nesse sentido, vale transcrever a seguinte deciso do Tribunal Constitucional da Es-panha (apud PREZ, 2001, p.74), que bem demonstra que as condies so legtimas desde que no embaracem desarrazoadamente o acesso tutela jurisdicional:

    Es consolidada doctrina de este Tribunal que el derecho consti-tucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1, CE) no conlleva el reconocimiento de un derecho a que los rganos judiciales se pronuncien sobre el fondo de la cuestin planteada ante ellos, resultando aqul satisfecho con una decisin de inadmisin siempre y cuando la misma sea consecuencia de la aplicacin razonada de una causa legal. Ahora bien, si cuando esa decisi-n de inadmisin se produce en relacin con los recursos legal-mente establecidos el juicio de constitucionalidad ha de ceirse a los cnones del error patente, la arbitrariedad o la manifi esta irrazonabilidad, cuando del acceso a la jurisdiccin se trata, como aqu ocurre, el principio hermenutico pro actione opera con especial intensidad, de manera que si bien el mismo no obliga la forzosa seleccin de la interpretacin ms favorable a la admisin de entre todas las posibles, si proscribe aquellas decisiones de inadmisin que por su rigorismo, por su forma-lismo excesivo o por cualquier otra razn revelen una clara desproporcin entre los fi nes que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifi car.

    7 Entende Bedaque (2001, p. 64) que, apesar de as contribuies tericas no poderem ser desprezadas, as diversas teorias acerca da natureza da ao constituem preocupao j superada, devendo o processualista se preocupar com uma nova viso do fenmeno que de algum modo contribua com a efetividade do processo.8 No raramente torna-se bastante difcil distinguir as condies da ao do mrito, o que faz com que boa parte da doutrina critique duramente a opo do legislador ptrio (sobre o tema, inclusive com outras referncias bibliogrfi cas, vale conferir os trabalhos de Fabrcio (2003) e Didier Junior (2004; 2005). Realmente, em diversas situaes, sob o pretexto de examinar as condies da ao, o mrito acaba sendo examinado, embora a sentena seja de carncia e, em princpio, no tenha aptido para formar coisa julgada material (art. 268, CPC). Segundo vem se entendendo, o disposto no art. 268 do CPC no signifi ca que a repropositura da ao possa ser automtica, j que o requisito faltante deve ser implementado (NERY JUNIOR; NERY, 2004). Entretanto, caso se modifi que o requisito faltante, tratar-se- de outra demanda, de modo que nem mesmo a coisa julgada material impediria a propositura da ao.

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 360

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    Nessa linha, Bedaque (2003, p. 103) afi rma com preciso que no pode o legislador infraconstitucional impedir ou apresentar bice injustifi cvel ao exame de pretenses pelo Judicirio9, como corretamente assinala Bidart Campos (1996, p. 17):

    [...] actualmente, el problema de la legitimacin no puede re-cluirse en el derecho procesal como cuestin a resolver exclu-sivamente por sus normas. El cordn umbilical que anuda lo procesal con lo constitucional no tolera cortarse porque, de ocurrir tal cosa, se puede frustrar el sistema de derechos y el sistema garantista. Basta una pregunta para esclarecer la afi r-macin: de qu vale y de qu sirve que un sistema de dere-chos resulte todo lo completo que es posible, y que lo auxilie la cobertura de un sistema garantista idneo, si el justiciable que postula el acceso a un proceso ve rechazada o denegada su legitimacin? [...] Cada da ms nos convencemos de que toda la doctrina y la praxis de la tutela judicial efectiva se des-vanecen en su esfuerzo cuando procesalmente se estrangula la legitimacin.

    O certo que nosso sistema processual trabalha com condies de admissibilidade da demanda, e uma dessas condies exatamente a legitimidade para agir, da qual nos ocuparemos mais pormenorizadamente neste tpico.

    Segundo Armelin (1979, p. 85):

    [...] a legitimidade para agir de ser conceituada como uma qualidade jurdica que se agrega parte no processo, emergente de uma situao processual legitimante e ensejadora do exerc-cio regular do direito de ao, se presentes as demais condies da ao e pressupostos processuais, com o pronunciamento ju-dicial sobre o mrito do processo.

    Mais recentemente, Armelin (2003, p. 115) afi rmou:

    [...] a legitimidade como pressuposto de efi ccia do ato jurdico pode derivar de uma afi rmao do autor, no processo, quanto titularidade do direito objeto da ao, ou decorrer da situao de titular do plo passivo da relao processual, embora rejeitando a situao de vinculao ao direito afi rmado.

    A legitimidade de ser verifi cada, pois, a partir da situao jurdica afi rmada no pro-cesso (in statu assertionis), sendo irrelevante perquirir-se a efetiva existncia do di-

    9 Pensamos que o que ocorreu com o pargrafo nico do art. 1o da Lei da Ao Civil Pblica foi exatamente a oposio de um obstculo injustifi cvel, razo pela qual, entre outros motivos que no cabem ser declinados nesta sede, consideramos tal dispositivo fl agrantemente inconstitucional.

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 361

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    reito alegado (BARBOSA MOREIRA, 1977B, p. 199 e 2000, p. 376)10. Ou seja, a legitimidade aferida pelo exame da situao legitimante luz do que exposto na inicial, como se o juiz raciocinasse da seguinte forma: [...] admitida a veracidade dos fatos alegados pelas partes, a elas que a lei d legitimidade, respectivamente, para propor ou contestar a ao? (TORNAGHI, 1974, p. 91).

    Na sntese de Barbosa Moreira (1971A, p. 59):

    [...] denomina-se legitimao a coincidncia entre a situao jurdica de uma pessoa, tal como resulta da formulao perante o rgo judicial, e a situao legitimante prevista na lei para a posio processual que a essa pessoa se atribui, ou que ela mesma pretende se atribuir.

    Quando a titularidade da ao coincide com a titularidade do direito afi rmado na de-manda, a legitimidade ordinria; no caso de a ao ser utilizada por outrem que no aquele que se aponta como titular do direito material, a legitimidade passa a ser extraordinria.

    As regras de legitimao referentes ao Ministrio Pblico merecem especial exame, j que, salvo quando defendem prerrogativas institucionais, os membros da institui-o no possuem titularidade sobre os bens e direitos em defesa dos quais atuam, ou seja, no esto ligados relao de direito material. A legitimidade extraordinria do Ministrio Pblico, portanto, decorrer da presena de determinados interesses no

    10 Adere-se aqui claramente teoria da assero, que, embora conte com a adeso de boa parte da doutrina, foi fortemente combatida por Dinamarco (2004, p. 316), que, entretanto, ao tratar do que denominou de falsas carncias de ao, acaba por fornecer exemplos que so resolvidos satisfatoriamente pela teoria por ele repudiada. Na realidade, a teoria da asser-o no incompatvel com a perda superveniente de uma condio da ao, at porque o exame das condies pode ser realizado de ofcio e em qualquer fase procedimental. Sobre a efi ccia da deciso de admissibilidade do processo e sobre a aplicao da teoria da assero: Didier Junior (2005a, p. 41-51 e p. 216-219). Alm de seu signifi cado tcnico, a teoria da assero possui inegvel importncia prtica, j que mostra compromisso com o resultado do processo, na medida em que incentiva o exame do mrito, e procura evitar que haja uma sentena de carncia de ao aps longos anos de relao processual, como bem demonstrado por Salles (1992, p. 110). Registre-se que, recentemente, o Superior Tribunal de Justia deu aplicao peculiar teoria da assero. Confi ra-se a seguinte ementa: Processual Civil. Ao Civil Pblica. Legitimidade Ativa. Ministrio Pblico. Taxa de gua e Esgoto. Direito de Contribuintes. 1. A MP 2.180-35 introduziu o pargrafo nico no art. 1, da Lei da Ao Civil Pblica, vedando a veiculao da actio civilis para a discusso de matria tributria. 2. A MP 2.180-35 deve ser aplicada a partir de sua edio (24.08.2001), vedada a sua retroatividade que alcance as aes civis pblicas promovidas antes de sua vigncia. 3. Legitimatio ativa ad causam. A legitimidade, como uma das condies da ao, rege-se pela Lei vigente data da propositura da ao. 4. A soma dos interesses mltiplos dos contribuintes constitui interesse transindividual, que por sua dimenso coletiva torna-se pblico e indisponvel, apto a legitimar o Parquet a vel-la em juzo. Alis, em muitas decises o Superior Tribunal de Justia vinha sufragando o entendimento de que a Ao Civil Pblica voltada contra a ilegalidade dos tributos no implicava em via oblqua de controle concentrado de constitucionalidade. Deveras, o Ministrio Pblico, por fora do art. 129, III, da Constituio Federal legitimado a promover qualquer espcie de ao na defesa de direitos transindividuais, nestes includos os direitos dos contribuintes de Taxa de Esgoto, ainda que por Ao Civil Pblica. 5. Recurso Especial do Ministrio Pblico provido. (BRASIL, 2004b). O Supremo Tribunal Federal, conforme noticiado no informativo n 356, entendeu que a [...] aferio da legitimidade deve ser feita no momento da propositura da ao e que a perda superveniente de representao do partido poltico no Congresso Nacional no o desqualifi ca como legitimado ativo para a ao direta de inconstitucionalidade. Vencidos o Min. Carlos Velloso, relator, e Celso de Mello, que consideravam que a perda da representao implicava a perda da capacidade postulatria. (BRASIL, 2004c).

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 362

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    processo, de modo que [...] a qualifi cao desse interesse, de forma a emprestar reco-nhecimento legitimidade da atuao processual do Ministrio Pblico, corresponde operao da verifi cao das situaes legitimantes (SALLES, 1997, p. 240).

    Vale consignar uma vez mais que o Ministrio Pblico no tem vocao para a defesa de direitos individuais disponveis, de modo que toda e qualquer legitimidade que lhe for conferida necessariamente deve ser compatvel com o disposto nos arts. 127 e 129, IX, da Constituio, o que signifi ca dizer que sua legitimidade se resume tutela de direitos individuais indisponveis e de interesses sociais.

    Reservaremos o tpico seguinte para um exame mais detalhado da legitimao extra-ordinria.

    4. Legitimao Extraordinria e Substituio Processual

    Como mencionado no tpico anterior, considera-se que as partes so legtimas em determinado processo quando suas situaes jurdicas, do modo como narrado na petio inicial, coincidem com a previso abstrata de direito material. A partir da rela-o estabelecida entre o sujeito legitimado e o objeto litigioso (situao legitimante), classifi ca-se a legitimidade para agir em ordinria e extraordinria11. Foi visto que o legitimado ordinrio aquele que comparece em juzo para defender direito prprio, coincidindo a titularidade da relao processual com a relao material. J o legitima-do extraordinrio, embora autorizado pelo sistema normativo a ingressar no processo e conduzi-lo validamente, no o titular do direito litigioso, no havendo coincidn-cia entre a situao legitimante e a situao deduzida em juzo. Enquanto o legitimado ordinrio encontra na sentena o regramento de sua prpria situao, o legitimado extraordinrio depara com a disciplina de situao alheia, que at pode repercutir na sua, como assinala Barbosa Moreira (1971a, p. 60).

    Tecnicamente, no h exata coincidncia entre as expresses legitimao extraordin-ria e substituio processual12, j que esta menos ampla que aquela, de modo que se entende por substituio processual a legitimidade decorrente do sistema normativo

    11 Anote-se que para Alvim Wambier (1996, p. 79) a legitimidade extraordinria pressuposto processual e no condio da ao 12 Cintra (2003, p. 743) credita a Chiovenda a utilizao pioneira da expresso substituio processual. A polmica sobre a terminologia adequada do instituto chegou a gerar sugestes para a adoo das expresses equiparao processual, equivalncia processual e eqipolncia processual (OLIVEIRA JUNIOR, 1971, p. 87) e (ARRUDA ALVIM, 1990, p. 517). certo que o rigor terminolgico importante em qualquer cincia, mas nos parece que, a partir do momento em que se estabelece com preciso o que se entende por determinada expresso, passa a ser irrelevante qualquer batalha terminolgica, mormente quando a tradio consagra determinado uso. Barbosa Moreira (1971a, p. 62), por exemplo, no clssico ensaio que dedicou ao tema, afi rma que a substituio processual se refere legitimao extraordinria autnoma, mas observa que, no rigor da lgica, a denominao seria unicamente adequada aos casos de legitimao extraordinria autnoma exclusiva, sendo que a legitimidade extraordinria exclusiva de constitucionalidade discutvel, como anota Alvim Wambier (1996, p. 92). J Campos Jr. (1985, p. 23) entende que ocorre verdadeira substituio processual no caso de legitimidade concorrente, desde que o titular do direito material mantenha-se inerte. De todo modo, existe a distino tcnica entre legitimao extraordinria e substituio processual, o que justifi ca o presente registro. Para os fi ns deste trabalho, a modalidade de legitimao extraordinria que nos interessa a substituio processual.

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 363

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    que autoriza determinado sujeito a atuar em juzo, como parte principal, defendendo direito alheio (art. 6o do Cdigo de Processo Civil).13

    So variadas as razes que levam o legislador a estabelecer hipteses de legitimidade extraordinria, podendo ser elencadas as seguintes situaes exemplifi cativas siste-matizadas por Armelin (1979, p. 122): 1) casos de legitimidade extraordinria outor-gada em razo da predominncia do interesse pblico sobre o particular14 (ex.: ao de investigao de paternidade e ao de alimentos em favor de idoso em situao de risco propostas pelo Ministrio Pblico15); 2) legitimidade extraordinria atribuda em decorrncia de comunho de direitos ou conexo de interesses, onde coexistem legitimidade ordinria e extraordinria (ex.: a legitimao do condmino para a de-fesa da coisa, art. 1.314 do CC-2002; ao de anulao de deciso assemblear); 3) legitimidade extraordinria atribuda em funo do vnculo que o legitimado extraor-dinrio e o legitimado ordinrio mantm entre si, em relao ao direito questionado, geralmente em razo da sucesso (ex.: o alienante de coisa litigiosa permanece no pro-cesso na qualidade de legitimado extraordinrio, caso no ocorra sucesso processual, na forma do art. 42, 1o, Cdigo de Processo Civil.); 4) legitimidade extraordinria decorrente de uma situao jurdica que o legitimado ocupa, que lhe impe, direta ou indiretamente, deveres de guarda e conservao de direitos alheios (ex.: agente fi du-cirio dos debenturistas; capito do navio, quando no o proprietrio do navio nem credor do frete, para ajuizamento de ao de arresto para garantir pagamento de frete, avarias grossas ou despesas a cargo do proprietrio da mercadoria transportada, art. 527 do Cdigo Comercial).

    De acordo com a classifi cao proposta por Barbosa Moreira (1971a), que leva em considerao precipuamente a liberdade de comportamento do legitimado extraordi-nrio, a legitimao extraordinria pode ser dividida em autnoma e subordinada. H legitimao extraordinria autnoma quando o processo pode ser validamente instau-rado sem a presena do titular do direito, ou seja, quando o legitimado extraordinrio pode fi gurar no processo com total independncia daquele que seria o legitimado ex-traordinrio. A legitimidade extraordinria autnoma apresenta, em apertada sntese, as seguintes subdivises: 1) legitimao extraordinria exclusiva: apenas o legiti-mado extraordinrio pode ser a parte principal do processo, como ocorre na hiptese prevista no art. 68, 3o, da Lei n 6404/7616; 2) legitimao extraordinria concor-

    13 Campos Junior (1985, p. 24) apresenta um conceito mais restritivo, excluindo a participao do titular do direito material na relao processual: [...] ocorre substituio processual quando algum, devidamente autorizado por lei, pleiteia como autor ou ru, em nome prprio, direito (pretenso) alheio, estando o titular deste direito ausente da ao, como parte.14 [...] se la disponibilit costituisce la ratio della legittimazione ordinaria, il carattere pi o meno intenso della indispo-nibilit di singoli rapporti giuridici privati costituisce la ratio della legitimazione straordinaria; quando linteresse pub-blico generale coinvolto nel rapporto giuridico privato si fa pi forte ed assorbente, il legislatore allarga la legitimzione straordinaria a chiunque vi abbia interesse o la attribuisce addirittura al pubblico ministero. (PROTO PISANI, 2002, p. 289)15 Campos Junior (1985, p. 51) entende que o Ministrio Pblico no atua como substituto processual, j que os titulares do direito material sempre integraro o processo, o que, em sua concepo, desnatura o instituto. Entretanto, alm de o seu conceito de substituio processual ser mais restrito, pensamos que nas hipteses ora exemplifi cadas e que no foram contempladas pelo mencionado autor em razo de seu trabalho ter sido escrito antes da atual constituio das leis ordinrias respectivas os titulares do direito material no integraro necessariamente o processo como partes principais.

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 364

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    rente: trata-se de co-legitimao, e a regularidade da relao processual independe da instaurao da demanda por todos os legitimados. A legitimidade concorrente pode ser primria (ou seja, independentemente do comportamento do legitimado ordinrio) ou subsidiria (isto , somente em razo da inrcia do legitimado ordinrio17). Anote-se, ainda, que pode haver legitimidade concorrente envolvendo apenas legitimados extraordinrios, como acontece nas hipteses de ao coletiva para quem entende que a legitimidade para essas aes extraordinria e na ao de anulao de casa-mento (terceiro interessado e o Ministrio Pblico, art. 1.549 do CC-2002), situaes em que haveria legitimao extraordinria exclusiva e concorrente. No que se refere legitimao extraordinria subordinada, tal se d quando a presena do titular da relao jurdica controvertida essencial para a regularidade da relao processual, reservando-se ao legitimado extraordinrio a possibilidade de coadjuvar o legitimado ordinrio. Sua efi ccia menos ampla do que a da legitimao extraordinria autno-ma, somente podendo ocorrer incidentalmente e com a necessria presena do legiti-mado ordinrio na relao processual.

    importante salientar algumas caractersticas bsicas da substituio processual18: a) a substituio processual excepcional19 e depende de autorizao normativa (art. 6o do Cdigo de Processo Civil); b) o substituto processual atua no processo na qua-lidade de parte, e no de representante; c) em relao ao substituto examinam-se os requisitos processuais subjetivos. A imparcialidade do magistrado, contudo, pode ser averiguada em relao a ambos, substituto ou substitudo (CAMPOS JNIOR, 1985, p. 74); d) salvo disposio legal em sentido contrrio (p. ex., art. 274 do CC-2002, e art. 103 do CDC), a coisa julgada material estende seus efeitos ao substitudo. A re-percusso da legitimao extraordinria na efi ccia subjetiva da coisa julgada tema bastante turbulento e merecer anlise mais detalhada em tpico prprio, no s pelo fascinante debate terico, mas principalmente por sua importncia prtica.

    5. O Ministrio Pblico como Substituto Processual: a Defesa dos Direitos Indi-viduais Indisponveis

    Interessa-nos neste tpico o exame da possibilidade de o Ministrio Pblico defen-der judicialmente direito individual indisponvel, atuando como substituto processual. Nas noes gerais abordadas no tpico anterior, foi visto que no nenhuma novidade outorgar ao Ministrio Pblico a condio de substituto processual, mas ainda assim h certo desconforto na doutrina e na jurisprudncia quando elas deparam com aes ajuizadas pelo Ministrio Pblico para a defesa de direitos individuais.

    Em recente estudo sobre a substituio processual, Assis (2003, p. 18), ao discorrer

    16 A constitucionalidade da completa vedao do acesso justia pelo titular do direito , no mnimo, discutvel, como j foi mencionado anteriormente. Por esse motivo, deve ser permitido ao titular do direito o ingresso no processo, ao menos na condio de assistente litisconsorcial. Sobre o tema, vale tambm conferir o trabalho de Assis (2003, p. 14).17 Como na possibilidade de anulao do casamento pelo Ministrio Pblico ou interessados (art. 1.549 do CC-2002).18 Mais amplamente, inclusive com referncias ao novo Cdigo Civil: (DIDIER JUNIOR, 2005a, p. 253-260).19 No que se refere ao processo individual, evidentemente. Para aqueles que entendem que a legitimao coletiva tambm

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 365

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    sobre a necessidade de autorizao legislativa para que haja substituio processual, ilustra bem essa perplexidade ao afi rmar que [...] o Ministrio Pblico no se legiti-ma a pleitear determinada prestao positiva do Estado, na rea de sade, em favor de pessoa doente. [...] A jurisprudncia do STJ nega, pelo motivo exposto [ausncia de autorizao legislativa], legitimidade para defender direito de incapaz sob poder dos pais e propor ao de alimentos.20

    Em nossa opinio, o tema no foi bem compreendido pelo ilustre processualista e por parte da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia21, o que nos motivou a escre-ver esse trabalho a fi m de tentar demonstrar o desacerto dessa tese restritiva.

    certo que a substituio processual necessariamente deve ser precedida de autori-zao normativa22, mas no caso do Ministrio Pblico, ao contrrio do afi rmado por Assis (2003), existe uma autorizao constitucional genrica de substituio proces-sual para a tutela de direitos indisponveis (art. 127 da Constituio), satisfazendo am-plamente a exigncia normativa e habilitando a instituio para a defesa de quaisquer direitos individuais indisponveis.

    Ao assentarmos as premissas deste trabalho, assinalamos que em nosso atual sistema normativo toda a legitimidade do Ministrio Pblico decorre diretamente da Cons-tituio, inclusive a substituio processual, de modo que nos parece um desvio de perspectiva negar a possibilidade de o Ministrio Pblico ajuizar uma ao para a garantia de um direito indisponvel (direito sade, por exemplo) sob o argumento de inexistir lei ordinria autorizativa.

    A partir do momento em que a Constituio confere legitimidade ao Ministrio P-blico para a defesa de direitos individuais indisponveis, evidente que se trata de hiptese de substituio processual decorrente de norma constitucional de efi ccia plena e aplicabilidade imediata.23

    Em suma: o Ministrio Pblico autorizado pela Constituio a atuar como substituto

    extraordinria, essa modalidade passou a ser a regra (ARRUDA ALVIM, 2002, p. 27).20 O esclarecimento entre colchetes nosso.21 Confi ra-se esta ementa, que nega a possibilidade de o Ministrio Pblico ser substituto processual: Recurso Especial. Ministrio Pblico. Legitimidade. Ao Acidentria. Propositura. A ratio essendi da interveno do Ministrio Pblico nas aes acidentrias, calcadas na responsabilidade civil, o interesse pblico consubstanciado na preocupao do Estado de defender aquele que sofre perda ou reduo laboral ou, famlia de quem vitimado no trabalho. Nestes casos, atua o parquet como fi scal da lei. No tem legitimidade para propor ao de reparao de danos, ainda que em favor de incapazes substitudos, pois, tal como nas aes alimentcias, no funo institucional deste rgo a defesa do direito material individual da parte. A situao de pobreza dos atingidos pelo acidente do trabalho no confere ao Ministrio Pblico legiti-midade para promover a ao indenitria, fi cando a cargo da Defensoria Pblica exercer o munus constitucional de orientar e defender gratuitamente os necessitados. (BRASIL, 2001a). Embora concordemos parcialmente com a concluso da ementa, discordamos veemente de algumas premissas, como a impossibilidade de o Ministrio Pblico tutelar direitos individuais indisponveis. Realmente, no caso objeto de julgamento, o simples fato de uma pessoa ser economicamente hipossufi ciente no torna, por si s, o Ministrio Pblico legitimado para o ajuizamento da pretenso indenizatria, exata-mente por inexistir a nota da indisponibilidade. De todo modo, essa ementa ilustra a confuso conceitual que invariavel-mente grassa na jurisprudncia em relao atividade do Ministrio Pblico como substituto processual.22 O que no signifi ca que necessariamente seja autorizao legal.23 As normas constitucionais sobre competncia e sobre atribuio, evidentemente so classicamente consideradas de

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 366

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    processual na defesa dos direitos indisponveis, no havendo necessidade de previso em lei ordinria.

    Algumas leis, no entanto, de maneira at mesmo didtica, expressamente prevem que o Ministrio Pblico atuar como substituto processual na defesa de direitos in-disponveis (por exemplo, o art. 201, III e IX, do Estatuto da Criana e do Adolescente e o art. 74, I e III, do Estatuto do Idoso), de modo que era de se esperar que, ao menos nessas hipteses, no houvesse dvidas quanto legitimidade da instituio.

    No Rio Grande do Sul24, por exemplo, encontramos decises favorveis legitimao do Ministrio Pblico para a defesa de direitos individuais indisponveis de crianas, adolescentes e idosos. Confi ram-se algumas ementas:

    Administrativo e constitucional. Ao civil pblica. Legitimi-dade ativa do Ministrio Pblico. ECA. Sade pblica. Prelimi-

    efi ccia plena e aplicabilidade imediata (SILVA, 1998, p. 89). 24 interessante registrar que o TJRS, ao menos em uma ocasio, negou legitimidade ao Ministrio Pblico para ajuizar ao que visava ao fornecimento de medicamentos em benefcio de menor. O Superior Tribunal de Justia, apesar de no ter enfrentado diretamente o tema da legitimidade, reformou a deciso: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA. CASSAO DE LIMINAR. EXTINO DO PROCESSO POR ILEGITIMIDADE ATIVA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO, PELO ESTADO, CRIANA HIPOSSUFICIENTE, PORTADORA DE DO-ENA GRAVE. OBRIGATORIEDADE. AFASTAMENTO DAS DELIMITAES. PROTEO A DIREITOS FUN-DAMENTAIS. DIREITO VIDA E SADE. DEVER CONSTITUCIONAL. ART. 7 C/C OS ARTS. 98, I, E 101, V, DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ARTS. 5, CAPUT, 6, 196 E 227, DA CF/1988. PRECEDEN-TES DESTA CORTE SUPERIOR E DO COLENDO STF. 1. Recurso especial contra acrdo que extinguiu o processo, sem julgamento do mrito, em face da ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, o qual ajuizou ao civil pblica objetivando a proteo de interesses individuais indisponveis (direito vida e sade de criana ou adolescente), com pedido liminar para fornecimento de medicao (hormnio do crescimento recombinante TTO) por parte do Estado. 2. O art. 7, c/c os arts. 98, I, e 101, IV, do Estatuto da Criana e do Adolescente, do plena efi ccia ao direito consagrado na Carta Magna (arts. 196 e 227), a inibir a omisso do ente pblico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) em garantir o efetivo tratamento mdico a menor necessitado, inclusive com o fornecimento, se necessrio, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cuja medida, no caso dos autos, impe-se de modo imediato, em face da urgncia e conseqncias que possam acarretar a no-realizao. 3. Pela peculiaridade do caso e, em face da sua urgncia, h que se afastarem delimitaes na efetivao da medida scio-protetiva pleiteada, no padecendo de qualquer ilegalidade a deciso que ordena que a Administrao Pblica d continuidade a tratamento mdico, psiquitrico e/ou psicolgico de menor. 4. O poder geral de cautela h que ser entendido com uma amplitude compatvel com a sua fi nalidade primeira, que a de assegurar a perfeita efi ccia da funo jurisdicional. Insere-se, a, sem dvida, a garantia da efetividade da de-ciso a ser proferida. A adoo de medidas cautelares (inclusive as liminares inaudita altera pars) crucial para o prprio exerccio da funo jurisdicional, no devendo encontrar bices, salvo no ordenamento jurdico. 5. O provimento cautelar tem pressupostos especfi cos para sua concesso. So eles: o risco de inefi ccia do provimento principal e a plausibilidade do direito alegado (periculum in mora e fumus boni iuris), que, presentes, determinam a necessidade da tutela cautelar e a inexorabilidade de sua concesso, para que se protejam aqueles bens ou direitos de modo a se garantir a produo de efeitos concretos do provimento jurisdicional principal. 6. A verossimilhana faz-se presente (as determinaes preconizadas no Estatuto da Criana com o do Adolescente Lei n 8.069/90, em seus arts. 7, 98, I, e 101, V, em combinao com atestado mdico indicando a necessidade do tratamento postergado). Constatao, tambm, da presena do periculum in mora (a manuteno do decisum a quo, determinando-se a suspenso do tratamento (fornecimento do medicamento), com risco de dano irreparvel sade do menor). Se acaso a presente medida no for outorgada, poder no mais ter sentido a sua con-cesso, haja vista a possibilidade de danos irreparveis e irreversveis ao menor. 7. Prejuzos ir ter o menor benefi cirio se no lhe for concedida a liminar, visto que estar sendo usurpado no direito constitucional sade, com a cumplicidade do Poder Judicirio. A busca pela entrega da prestao jurisdicional deve ser prestigiada pelo juiz, de modo que o cidado tenha, cada vez mais facilitada, com a contribuio do Poder Judicirio, a sua atuao em sociedade, quer nas relaes jurdicas de direito privado, quer nas de direito pblico. 8. Precedentes desta Corte Superior e do colendo STF. 9. Recurso provido. (BRASIL, 2004d). Sobre a questo de fornecimento de medicamentos e a discusso mais ampla do controle jurisdicional da omisso administrativa, a bibliografi a vem se tornando ampla, de modo que nos remeteremos a apenas

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 367

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    nares afastadas. 1. O Ministrio Pblico tem legitimidade para pleitear direito indisponvel individual via Ao Civil Pblica, ainda mais quando se trata de direito sade de criana. Prece-dentes deste Tribunal e do STJ. 2. direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensveis concretizao do di-reito sade, tais como fornecimento de medicamentos, acom-panhamento mdico e cirrgico e exames quando no possuir o cidado meios prprios para adquiri-los. (RIO GRANDE DO SUL, 2005a).

    Ao civil pblica. Direito de criana a tratamento com mdico especializado em otorrinolaringologia e realizao de exames. Obrigao do Estado. 1. Tem o Ministrio Pblico legitimidade para propor ao civil pblica buscando a efetivao de direi-tos individuais heterogneos de crianas e adolescentes. 2. O ECA estabelece tratamento preferencial a crianas e adolescen-tes, mostrando-se necessrio o seu pronto atendimento, espe-cialmente na rea da sade, mostrando-se necessrio o pronto atendimento e exames, ainda que tenha que recorrer rede par-ticular no caso de indisponibilidade na rede pblica. Recurso desprovido. (RIO GRANDE DO SUL, 2005b).

    Direito pblico no especifi cado. Ao Civil Pblica. Forneci-mento de medicamento a paciente idoso que sofre de diabetes mellitus e doena arterial oclusiva bilateral (cid 14 e I 771). Legitimidade do Ministrio Pblico assegurada pela Consti-tuio Federal e pelo Estatuto do Idoso. Fixao de astreintes na hiptese de no-cumprimento da tutela especfi ca. Possi-bilidade. Relevncia dos interesses protegidos (vida e sade). Precedentes uniformes do egrgio Superior Tribunal de Justia e deste rgo fracionrio a respeito do tema a justifi car deciso do relator. Agravo parcialmente provido apenas para reduzir o montante da multa diria para R$-100,00, limitando-se o valor total ao necessrio para a compra dos medicamentos por qua-tro meses. Agravo parcialmente provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2004a).

    Agravo de instrumento. Sade pblica. Ao civil pblica. Legitimidade ativa do Ministrio Pblico. Estatuto do idoso. Internao hospitalar. Antecipao de tutela. O Ministrio P-blico tem legitimidade para pleitear direito indisponvel indivi-dual via Ao Civil Pblica, uma vez presente leso ou ameaa de leso bem constitucionalmente protegido (vida e sade). Aplicao do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003, art. 45). Possibilidade de seu deferimento, em face da relevncia dos interesses protegidos (vida e sade), em antecipao de tutela,

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 368

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    inclusive contra o poder pblico. Precedentes do STJ e desta Cmara. Deciso mantida. Agravo desprovido. (RIO GRANDE DO SUL, 2004b).

    Administrativo - Ao Civil Pblica, com pedido de antecipa-o de tutela, ajuizada pelo Ministrio Pblico pleiteando inter-nao em leito hospitalar (UTI) pessoa idosa - Legitimidade - Aplicao do art. 43, inc. I, c/c art. 74, inc. III, ambos da Lei n 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) - Paciente com risco de morte - Supremacia do direito vida e sade, tutelado pela Consti-tuio Federal, sobre o direito patrimonial do Estado, disposto em norma inferior - Legitimidade passiva solidria de qualquer dos entes federativos. Agravo desprovido. (RIO GRANDE DO SUL, 2004c).

    Os acrdos so corretssimos e podem signifi car o prenncio de uma abertura ju-risprudencial para a integral tutela jurisdicional dos direitos dos idosos por meio da substituio processual realizada pelo Ministrio Pblico.

    Entretanto, lamentavelmente, o Superior Tribunal de Justia considerou o Ministrio Pblico ilegtimo para pleitear o fornecimento de medicamentos para pessoa idosa (BRASIL, 2005a), entendendo que a ao foi ajuizada antes do Estatuto do Idoso o que talvez revele uma futura abertura jurisprudencial, embora tenha sido ignorado o artigo 462 do Cdigo de Processo Civil e que no se pode defender direito individu-al por meio de ao civil pblica.25

    No concordamos com essa recente deciso do Superior Tribunal de Justia pelas seguintes razes: 1) a legitimidade para a defesa de direitos individuais indispon-veis pelo Ministrio Pblico decorre do artigo 127 da Constituio; 2) o Estatuto da Criana e do Adolescente refora essa legitimidade e deveria ter sido aplicado

    uma obra de referncia: (GOUVEA, 2003).25 O precedente citado no julgamento em questo foi o Recurso Especial n 682.823/RS, julgado em 01.03.05, cuja ntegra do voto a seguinte: Est claro que, na demanda, o Ministrio Pblico defende direito individual da menor, o que lhe est vedado por via de ao civil pblica. Tenha-se presente que na ao civil pblica atua o parquet como substituto processual da sociedade, que exige o cumprimento da lei: no caso, o direito de todas as crianas no Estado do Rio Grande do Sul, da faixa etria da menor, de terem garantida assistncia mdico-hospitalar. Por via da ao civil pblica, est o MP legitimado a defender os interesses transindividuais, sem vinculao a qualquer das partes, diferentemente do que ocorre quando intervm em razo de interesse pblico ligado a condies especiais de uma pessoa, como por exemplo, um incapaz determinado, um acidentado do trabalho, uma pessoa portadora de defi cincia etc. O MP pode, efetivamente, agir como representante ou substituto processual de pessoa determinada, mas necessrio, na hiptese, saber o porqu da representao ou da substituio, pois os pais representam o menor e s em casos especfi cos que o MP age em favor deste, como bem exposto por Hugo Nigro Mazilli (2002, p. 90): A possibilidade de o Ministrio Pblico agir como autor no processo civil supe autorizao taxativa na lei, salvo as hipteses de legitimao genrica nas aes civis pblicas em defesa de interesses transindividuais. Assim compreendendo a questo, nego provimento ao recurso especial. o voto. Outro dado curioso do acrdo a doutrina em que se baseia a Ministra Relatora, j que, sabidamente, Mazzilli (2002) dedica a maior parte de sua produo cientfi ca ao estudo do Ministrio Pblico e, como profundo conhecedor da matria, no defenderia, ao arrepio da Constituio, uma atuao to tmida da instituio. A citao que fundamenta o acrdo est fora de contexto, bastando a leitura das pginas seguintes citada no voto para comprovar a inconsistncia do raciocnio

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 369

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    no caso concreto. Realmente, a Lei n 8.069/90, de maneira at mesmo didtica, expressamente prev que o Ministrio Pblico atuar como substituto processual de criana ou adolescente em situao de risco, na defesa de seus direitos indisponveis (art. 201, III, IV, VIII e IX), de modo que nos parece injustifi cvel a limitao imposta pelo acrdo ora comentado; o Estatuto do Idoso refora essa legitimidade e poderia ser aplicado no caso concreto; 3) o fornecimento de medicamentos relaciona-se com o direito vida e, portanto, pode ser buscado pelo Ministrio Pblico ante a evidente indisponibilidade do direito; 4) o Ministrio Pblico no tem legitimidade ativa ape-nas para causas coletivas; 5) o fato de uma ao ser rotulada de ao civil pblica no interfere em nada na questo da legitimidade, especialmente porque o direito de ao prescinde de pia batismal26; 5) o acrdo, inexplicavelmente, confunde representao com substituio processual.

    Parece-nos que a interpretao a ser realizada pelo julgador deve ser sempre no senti-do de, ao considerar as necessidades de tutela dos direitos, buscar a maior efetividade do processo, compatibilizando os institutos processuais de modo a possibilitar a sa-tisfao do direito do jurisdicionado (MARINONI, 2004, p. 33). Nos casos em que o Ministrio Pblico atuar como substituto processual, a interpretao que se nos afi gu-ra mais adequada realidade da tutela dos direitos admiti-lo sempre que o interesse social ou direitos individuais indisponveis estiverem em pauta.

    No que se refere aos direitos individuais indisponveis de crianas e adolescentes, o Superior Tribunal de Justia recentemente rejeitou a possibilidade de o Ministrio Pblico atuar como substituto processual. Confi ra-se:

    Processual civil e administrativo. Fornecimento de dispositivo mdico. Menor carente. Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Legitimidade.

    artifi cialmente construdo.26 Essa uma noo processual comezinha, mas vale fazer referncia a um excelente estudo sobre a temtica complexa que a tipicidade das aes: (YARSHELL, 1999). Para ilustrar como o rtulo dado ao vem impressionando o Superior Tribunal de Justia, confi ra-se trecho de recente voto: O contedo do presente mandado de segurana veio em pelo menos duas oportunidades a esta Corte e esta Turma rechaou o conhecimento por ter usado o Ministrio Pblico como instru-mento a ao civil pblica para defesa de direito especfi co das crianas nominadas na inicial. Como Relatora, entendi que no era possvel, em ao coletiva, proteger-se direito individual. Em uma das demandas, a ementa fi cou assim redigida: Processo Civil Ao Civil Pblica: Legitimidade do Ministrio Pblico Nulidade absoluta no argida Limites do Recurso Especial. 1. O prequestionamento exigncia indispensvel ao conhecimento do recurso especial, fora do qual no se pode reconhecer sequer as nulidades absolutas. 2. A mais recente posio doutrinria admite sejam reconhecidas nulidades absolutas ex offi cio , por ser matria de ordem pblica. Assim, se ultrapassado o juzo de conhecimento, por outros fundamentos, abre-se a via do especial (Smula 456/STF). 3. Hiptese em que se conhece do especial por violao do art. 535, II, do CPC e por negativa de vigncia ao art. 11, V, da Lei 9.394/96, ensejando o reconhecimento ex offi cio da ilegitimidade do Ministrio Pblico para, via ao civil pblica, defender interesse individual de menor. 4. Na ao civil pblica atua o parquet como substituto processual da sociedade e, como tal, pode defender o interesse de todas as crianas do Municpio para terem assistncia educacional. 5. Ilegitimidade que se confi gura a partir da escolha de apenas dois menores para proteger, assumindo o Ministrio Pblico papel de representante e no de substituto processual. 6. Recurso especial provido. Resp 466.861/SP. Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, maioria, julgado em 17/06/04, DJ de 29/11/2004). Nestes autos, diferentemente, atuou o Ministrio Pblico como substituto processual das duas crianas nominadas na inicial e veio a juzo com o mandado de segurana individual, em instrumento perfeitamente coerente com

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 370

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    1. Na esteira do artigo 129 da Constituio Federal, a legislao infraconstitucional inclusive a prpria Lei Orgnica, preconiza que o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa ad causam para propor ao civil pblica para a proteo de interesses difusos e coletivos, como regra. Em relao aos interesses individuais, exige que tambm sejam indisponveis e homogneos. No caso em exame, pretende-se que seja reconhecida a sua legitimidade para agir como representante de pessoa individualizada, supri-mindo-se o requisito da homogeneidade.

    2. O interesse do menor carente deve ser postulado pela Defen-soria Pblica, a quem foi outorgada a competncia funcional para a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do art. 5, LXXIV. No tem o Minist-rio Pblico legitimidade para propor ao civil pblica, objeti-vando resguardar interesses individuais, no caso de um menor carente. (BRASIL, 2005c).

    Na fundamentao do acrdo27, partiu-se de uma premissa falsa: a de que o Minis-trio Pblico s pode defender direitos individuais se forem homogneos. Trata-se de absoluta falta de compreenso dos princpios institucionais do Ministrio Pblico insculpidos na Constituio e de toda a legislao infraconstitucional, especialmente do Estatuto da Criana e do Adolescente, que nem sequer citado. Se fosse verdadeiro o raciocnio assentado nesse acrdo, ao Ministrio Pblico seria vedado, por exem-plo, o ajuizamento de aes de investigao de paternidade, o que nem mesmo mais objeto de discusso na jurisprudncia. Alm disso, o artigo 127 da Constituio tem

    o direito pugnado. (BRASIL, 2006a). 27 Seguem transcritos os trechos mais relevantes do voto do relator: O artigo 129, inciso III, da Constituio Federal determina ser funo institucional do Ministrio Pblico promover inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Quanto competncia do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica, a Lei Complementar n. 75, de 20.05.93, dispe: Art. 6 Compete ao Ministrio Pblico da Unio:[...] VII - promover o inqurito civil e a ao civil pblica para: a) a proteo dos direitos constitucionais; b) a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, dos bens e direitos de valor artstico, est-tico, histrico, turstico e paisagstico; c) a proteo dos interesses individuais indisponveis, difusos e coletivos, relativos s comunidades indgenas, famlia, criana, ao adolescente, ao idoso, s minorias tnicas e ao consumidor; d) outros interesses individuais indisponveis, homogneos, sociais, difusose coletivos Os artigos 3, 11 e 21, da Lei n. 7.347, de 24.07.85, disciplinam o objeto da ao civil pblica, preconizando: Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfi ca, ou de cominao de multa diria, se esta for sufi ciente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor.Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor (Re-dao dada pela Lei n 8.078, de 11.09.90). Por outro lado, assim dispe o art. 25, inciso IV, alnea a, da Lei n 8.625/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico), invocado pelo recorrente: Art. 25. Alm das funes previstas nas Constituies Federal e Estadual, na Lei Orgnica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministrio Pblico: [...] IV - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, na forma da lei: a) para a proteo, preveno e reparao dos danos causados ao meio ambien-te, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais, indisponveis e homogneos. Como visto, na esteira do artigo 129 da Constituio Federal, a legislao infraconstitucional, inclusive a prpria Lei Orgnica, preconiza que o Ministrio Pblico tem legiti-midade ativa ad causam para propor ao civil pblica para a proteo de interesses difusos e coletivos, como regra. Em

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 371

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    clareza solar ao legitimar o Ministrio Pblico para a tutela dos direitos individuais indisponveis. Essa legitimidade autorizada constitucionalmente e em nada se con-funde com a vedao do exerccio de advocacia pelo Ministrio Pblico, que apenas estar exercendo sua funo constitucional.

    Evidentemente, como a legitimidade do Ministrio Pblico decorre da Constituio, no h necessidade de todas as hipteses de substituio processual estarem previstas em lei. Isso signifi ca que, sempre que houver interesse social ou leso ou ameaa de leso a direito individual indisponvel, o Ministrio Pblico poder agir como subs-tituto processual.

    Alm de ao judicial para fornecimento de medicamentos28, do tratamento adequado de sade29 e da ao de alimentos, que examinaremos pormenorizadamente em tpico prprio, o Ministrio Pblico legitimado, exemplifi cativamente, para as seguintes aes individuais: registro tardio de nascimento ao fundamental para o resgate da cidadania de idosos30 e da qual decorrem diversos direitos; interdio; revogao de instrumento de procurao; anulao de negcio jurdico; afastamento do lar de pa-rentes que causem maus-tratos a criana, adolescente e idosos; ao de suspenso ou destituio do poder familiar; ao para garantir internao hospitalar para tratamento do idoso contra planos e seguros de sade; habeas corpus para fazer cessar cons-trangimento decorrente de internao indevida em clnicas31; ao visando a garantir o direito educao; ajuizamento das medidas de proteo previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente e no Estatuto do Idoso, etc.relao aos interesses individuais, exige que tambm sejam indisponveis e homogneos. No caso em exame, pretende-se que seja reconhecida a sua legitimidade para agir como representante de pessoa individualizada, suprimindo-se o requisito da homogeneidade. As aes puramente individuais devem ser reservadas competncia da Defensoria Pblica, como se acha consignado no aresto impugnado. A Constituio Federal de 1988 outorgou ao Ministrio Pblico funes da maior relevncia, atribuindo-lhe um perfi l muito mais dinmico do que ocorria no antigo Ordenamento Jurdico. Nada obstante, foi expressa em proibir aos seus membros o exerccio da advocacia (art. 128, 5, II, b). Por outro lado, entre as funes essenciais Justia, incluiu a Defensoria Pblica, defi nindo-a como instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do art. 5, LXXIV. Assim, fazendo-se a interpretao do art. 25, inciso IV, alnea a, da Lei n 8.625/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico), em conformidade com os preceitos insculpidos na Lei Maior, deve-se prestigiar o posicionamento adotado pelo TJRS. Deveras, o interesse do menor carente deve ser postulado pela Defensoria Pblica, a quem foi outorgada a competncia funcional para a [...] orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do art. 5, LXXIV. [...] Desse modo, o Ministrio Pblico no tem legitimidade para propor ao civil pblica, objetivando resguardar interesses de um menor carente, competncia que a Constituio Federal outorgou Defensoria Pblica. (grifo nosso).28 O art. 15, 2o, do Estatuto do Idoso dispe que [...] incumbe ao Poder Pblico fornecer aos idosos, gratuitamente, me-dicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como prteses, rteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitao ou reabilitao.29 Sobre a proteo processual do direito sade, com vistas no Cdigo do Consumidor: (MARANHO, 2003).30 Confi ra-se o seguinte julgado do TJRS: AO CAUTELAR PARA AFASTAMENTO DE FILHO MAIOR DO LAR MATERNO. RELATOS DE AGRESSO E VIOLNCIA. INTERESSE DE AGIR. FUMUS BONI JURIS. PERICULUM IN MORA. DESCOSNTITUIO DA SENTENA EXTINTIVA E CONCESSO DA LIMINAR. Insofi smvel o inte-resse de agir de quem se v agredida e ameaada dentro de sua prpria casa, e, no podendo faz-lo por meios prprios, necessita da interveno do Poder Judicirio para afastar do lar o seu agressor. Somados os relatos de violncia, danos pessoais e materiais, presentes o fumus boni juris e o periculum in mora autorizadores da concesso liminar da cautela. Os deveres dos pais em relao aos fi lhos sobretudo quando maiores de idade no so ilimitados, no podendo ser-lhes imposta a obrigao de tudo suportar, inclusive com exposio a risco da prpria vida. Deram provimento. Unnime. (RIO GRANDE DO SUL, 2004d). 31 O cabimento de habeas corpus contra ato de particular plenamente possvel: Habeas Corpus. Internao involuntria em clnica psiquitrica. Ato de particular. Ausncia de provas e/ ou indcios de perturbao mental. Constrangimento ilegal

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 372

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    No Estado do Rio de Janeiro, ocorreu uma situao curiosa, que foi parcialmente cor-rigida pelo Tribunal de Justia local. A hiptese foi a seguinte: o Ministrio Pblico, aps realizar vistorias em dois hospitais psiquitricos, ajuizou noventa e seis aes visando interdio e ao registro tardio de nascimento dos pacientes, a grande maioria idosos, que se encontravam sem qualquer amparo, em situao de evidente risco. A ju-za de primeiro grau reuniu todas as aes alegando haver conexo e as extinguiu sem julgamento do mrito, sob o argumento de ausncia de interesse processual e ilegiti-midade ativa sem antes asseverar que havia [...] noventa e seis pessoas internadas em dois hospitais psiquitricos, abandonadas por parentes e familiares, todas com laudos fornecidos pelos mdicos daqueles nosocmios indicando que padecem de doenas irreversveis que as tornam incapazes para os atos da vida civil. Ou seja, mesmo se reconhecendo que havia diversas pessoas em situao de completo abandono, negou-se legitimidade e interesse ao Ministrio Pblico para o ajuizamento de uma ao que visava a tutelar seus direitos, em total incompreenso de todos os dispositivos vigen-tes no ordenamento jurdico, a comear pelos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do acesso tutela jurisdicional, passando pelo perfi l do Ministrio Pblico na Constituio, at chegar a diversas normas infraconstitucionais, como o Cdigo Civil, as leis que tutelam as pessoas portadoras de defi cincia, o Cdigo de Processo Civil e, por fi m, o Estatuto do Idoso. Dando seqncia cadeia de erros, a sentena ainda determinou que os registros tardios se realizassem por meio de portaria do juzo, que, pelo visto, foi considerado por si prprio o nico substituto processual adequado, subvertendo todos os princpios que regem a espcie. O Tribunal de Justi-a, por maioria, reformou parcialmente a sentena para reconhecer a legitimidade e o interesse do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao de interdio, mas enten-deu estar prejudicado o registro tardio de nascimento em razo da portaria do juzo.32

    Esse inusitado julgamento demonstra que, mesmo diante da expressa autorizao normativa para que o Ministrio Pblico tutele direitos dos idosos, ainda h sria resistncia ao reconhecimento da legitimidade institucional para a defesa dos direitos

    delineado. Binmio poder-dever familiar. Dever de cuidado e proteo. Limites. Extino do poder familiar. Filha maior e civilmente capaz. Direitos de personalidade afetados. - incabvel a internao forada de pessoa maior e capaz sem que haja justifi cativa proporcional e razovel para a constrio da paciente. - Ainda que se reconhea o legtimo dever de cui-dado e proteo dos pais em relao aos fi lhos, a internao compulsria de fi lha maior e capaz, em clnica para tratamento psiquitrico, sem que haja efetivamente diagnstico nesse sentido, confi gura constrangimento ilegal. Ordem concedida. (BRASIL, 2004e). Pode ser que na prtica no haja necessidade de tal medida, j que, diante tambm da prtica de crime, a priso do responsvel pelo estabelecimento cabvel e a libertao do idoso conseqncia, mas entendemos ser inte-ressante lembrar essa hiptese em razo de sua excepcionalidade. Sobre o tema, com concluso contrria ao cabimento do habeas corpus contra ato de particular, confi ra-se: (HAMILTON, 2005, p. 99).32 A ementa do acrdo a seguinte: Processo civil. Interdio. Ministrio Pblico. Interesse processual e legitimidade. Conexo. Aes de interdio ajuizadas em favor de pacientes psiquitricos que se encontram abandonados por suas fam-lias em hospitais pblicos. Deciso que determina a reunio de quase uma centena de aes para julgamento conjunto, ao argumento de que, entre os feitos, h conexo. Ilegalidade que, ademais, atenta contra a efetividade do processo e o supra constitucional direito clere prestao jurisdicional. Sentena que extingue todos os feitos por no reconhecer interesse processual e legitimidade ao Ministrio Pblico, reputando a demanda intil. A propositura de ao de interdio pelo Ministrio Pblico, em favor de pessoa portadora de doena mental grave, obrigatria falta de cnjuge, parentes, pais ou tutores do interditando, na forma do disposto nos arts. 1768 e 1769 do Cdigo Civil de 2002. Trata-se de poder-dever do Parquet, cujo interesse de toda a sociedade, alm daquele que especfi co do interditando. O instituto da incapacidade foi idealizado pelo legislador para proteo do incapaz, que sem representante legal e em estado de abandono est fatalmente alijado de condies mnimas de cidadania e deixando de contar com o auxlio material do Estado. Sentena cassada.

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 373

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    individuais indisponveis, de modo que necessrio persistir no trabalho de convenci-mento dos julgadores, seja por meio de trabalhos acadmicos e doutrinrios, seja pelo ajuizamento das aes pertinentes, cujas hipteses foram enunciadas exemplifi cativa-mente em linhas anteriores.

    Para a tutela jurisdicional efetiva dos direitos, deve o Ministrio Pblico se valer de tcnicas processuais adequadas s diversas situaes de direito material, o que equiva-le a dizer, na linguagem do Estatuto do Idoso, que deve utilizar [...] todas as espcies de aes pertinentes (art. 82).

    relevante anotar que deve haver adequao entre a tcnica utilizada e a necessida-de de tutela de direito, j que a efetividade da resposta processual depender de sua aptido para tutelar a situao de direito material. Como decorrncia dessa mentali-dade, o Ministrio Pblico deve utilizar tcnicas que possibilitem a maior efi ccia na proteo do direito, devendo se valer de tutelas especfi cas, de tutelas inibitrias e de remoo de ilcito, alm das tutelas diferenciadas no aspecto da cognio (MARINO-NI, 2004).

    Remarque-se que a legitimidade outorgada ao Ministrio Pblico para a defesa de interesses sociais e direitos individuais indisponveis, na medida em que amplia o acesso justia e possibilita maior xito na tutela de direitos, inequivocamente um meio de tornar o processo socialmente efetivo, que, segundo Barbosa Moreira (2002, p. 181), o [...] processo apto a abrir passagem mais desimpedida a interesses social-mente relevantes, quando necessitem transitar pela via judicial.

    Mencione-se, nesse mesmo sentido, a oportuna afi rmao de Shimura (2005, p. 50): [...] limitar a legitimidade do Ministrio Pblico limitar o acesso da pessoa pobre justia. ir contra toda a fi losofi a criada em favor da defesa dos cidados, fechan-do as portas do Judicirio na prestao da tutela jurisdicional.

    5.1. A Legitimidade do Ministrio Pblico para o Ajuizamento de Ao deAlimentos

    Persistindo em uma linha interpretativa restritiva, o Superior Tribunal de Justia tam-bm vem negando legitimidade ao Ministrio Pblico para o ajuizamento de ao de alimentos em favor de crianas e adolescentes que estejam sob o poder familiar. Como exemplo, confi ra-se a seguinte ementa:

    Processo civil - Recurso especial - Ao de alimentos Mi-nistrio Pblico representando menor de idade sob o ptrio poder da genitora - Ilegitimidade ativa ad causam Art.. 201, III, da Lei n 8.069/90 - Inaplicabilidade. 1- Esta Corte Superior de Uniformizao j fi rmou entendimento no sentido de que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para propor, como

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 374

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    substituto processual, ao de alimentos em benefcio de menor de idade sob o ptrio poder da genitora. Ademais, o art. 201, III, da Lei n 8.069/90 s aplicado nas hipteses em que h falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel, de acordo com o art. 98, II, do mesmo diploma legal. 2 Precedentes. (Resp n 89.661/MG, 127.725/MG e 102.039/MG). 3 - Recurso no conhecido.(BRASIL, 2005d).33

    Esse entendimento do Superior Tribunal de Justia lamentvel e igualmente decorre de uma interpretao equivocada do Estatuto da Criana e do Adolescente, j que a legitimao do Ministrio Pblico decorre da indisponibilidade do direito e no de-pende de prvia suspenso ou perda do poder familiar, mas, sim, da existncia de uma situao de risco em que se encontre a criana ou o adolescente, e a omisso dos pais ou responsveis caracteriza essa situao de risco.

    A legitimidade do Ministrio Pblico no est condicionada a nenhum fator externo que no seja a indisponibilidade do direito. O fato de o menor estar sob o poder fami-liar se mostra irrelevante no particular, especialmente porque, se os pais so omissos, necessria a atuao de um terceiro no caso, o Ministrio Pblico para que o direito seja adequadamente tutelado. Se os pais no agem, resta o Ministrio Pbli-co para servir de meio adequado para a tutela de direitos, inclusive com a tomada de medidas que podem atingir a relao decorrente do poder familiar (procedimento administrativo ou ao que vise suspenso ou destituio do poder familiar). No por outro motivo que o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo 98, II, considera que a situao de risco ensejadora de medidas protetivas pode ser caracte-rizada pela omisso dos pais.

    Ademais, a partir do momento em que o direito a alimentos repercute diretamente no direito vida, o Ministrio Pblico est autorizado constitucionalmente a agir na defesa de um direito individual indisponvel. Se um Promotor de Justia chega ao ponto de ajuizar uma ao de alimentos em favor de uma criana ou adolescente, porque apurou uma peculiar situao de risco e concluiu que deveria agir para suprir uma omisso do responsvel, certamente com outras medidas, como procedimentos administrativos.

    No julgamento de Recurso Especial (BRASIL, 1999), houve o voto vencido do Min. Ruy Rosado, em que a matria foi analisada com perfeio e que merece transcrio parcial:

    [...] penso que est sendo feita indevida limitao atuao do Ministrio Pblico no mbito do Estatuto da Criana e do Adolescente. No apenas nos casos de abandono, perda ou suspenso do ptrio poder que a lei atribui ao Ministrio P-blico promover em juzo a defesa dos interesses difusos, cole-

    Recurso de Apelao provido (RIO DE JANEIRO, 2004).

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 375

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    tivos ou mesmo individuais de crianas e adolescentes. A sua competncia ampla, pois a proteo do Estatuto se estende a todos os casos de ameaa ou violao aos direitos dos menores (art. 98), e para lutar por eles a lei aps o Ministrio Pblico, dando-lhe as atribuies elencadas no artigo 201. A carncia de alimentao de uma criana decorre de falta dos pais ou res-ponsveis, e a hiptese se enquadra na situao prevista no art. 98, inc. II, onde o direito ameaado ou violado por falta dos pais. Para esse caso, o art. 201, inc. III, do ECA, dispe: com-pete ao Ministrio Pblico promover e acompanhar as aes de alimentos. Somente descumprindo a lei que se pode retirar essa competncia do Ministrio Pblico, diminuindo o campo de sua atuao e causando grave prejuzo aos menores necessi-tados, pois a experincia do Foro demonstra que, muitas vezes, especialmente nas pequenas comarcas, o Ministrio Pblico a nica instituio capaz de zelar pelos desassistidos. Sendo assim, reconheo no Ministrio Pblico legitimidade para pro-mover a ao de alimentos, ainda que as crianas estejam sob ptrio poder da me. Pergunto-me: quem propor a ao em favor dessas duas pobres crianas? (grifo nosso).

    Mesmo sem responder instigante e desconcertante indagao do Min. Ruy Rosado se no for o Ministrio Pblico, quem propor a ao em favor das crianas e adolescentes, j que o responsvel omisso? o Superior Tribunal de Justia tem mantido seu restritivo entendimento, o que demonstra uma insistente interpretao equivocada da lei e um assustador desconhecimento da realidade social.

    No deixa de ser curioso observar que o Superior Tribunal de Justia admite que o Ministrio Pblico ajuze ao de investigao de paternidade cumulada com ao de alimentos em favor de menor, estendendo a legitimidade fase executiva34, sem, contudo, mencionar a questo do poder familiar, que obviamente se faz presente, de-monstrando uma incongruncia jurisprudencial.

    No bastasse o Estatuto da Criana e do Adolescente autorizar expressamente a subs-tituio processual na espcie, o artigo 127 da Constituio seria sufi ciente para legiti-mar a atuao do Ministrio Pblico, de modo que o fundamento de autorizao legal especfi ca no subsiste a uma anlise um pouco mais atenta. A previso do Estatuto da Criana e do Adolescente, apesar de nos parecer um trusmo, no foi sufi ciente para guiar a interpretao do Superior Tribunal de Justia.

    Tambm no Estatuto do Idoso, houve por bem o legislador explicitar que o Ministrio Pblico pode promover ao de alimentos em favor de idoso em situao de risco (art.

    33 Sobre o tema vale conferir o trabalho do Promotor de Justia Ferreira (2004) e de Farias (2001).34 Ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos. Execuo. Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992.1. Ajuizada a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, julgada procedente, tem o Ministrio Pblico,

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 376

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    74, II). Tal dispositivo poderia ser considerado desnecessrio, como vimos, j que a previso genrica de substituio processual na Constituio e tambm a previso genrica de substituio processual prevista no artigo 74, III, do prprio Estatuto se-ria sufi ciente por si s para garantir a legitimidade do Ministrio Pblico, mas diante da resistncia da jurisprudncia, especialmente do Superior Tribunal de Justia, em admitir aes de alimentos propostas pelo Ministrio Pblico em favor de crianas e adolescentes, parece-nos que a previso legislativa especfi ca foi de bom alvitre.

    Entendemos, portanto, ser compatvel com a Constituio a legitimidade conferida ao Ministrio Pblico para o ajuizamento de ao de alimentos em favor de incapazes e de idosos em situao de risco, tendo em vista que, em ltima anlise, estar sendo tutelado o direito vida, por meio de uma ao judicial que visa a garantir o mnimo existencial necessrio para o substitudo, estando presente, assim, a nota da indispo-nibilidade do direito.

    Realmente, como bem observa Pereira (2004, p. 143):

    [...] fcil avaliar a importncia da matria alimentar, respei-tante aos mais fundamentais dos direitos humanos: o de viver e de viver com dignidade. Este enfoque indispensvel a uma abordagem correta do assunto, a uma elaborao melhor do ins-tituto, a uma anlise justa dos dispositivos pertinentes. No se est diante de interesses meramente patrimoniais, de conveni-ncias econmico-fi nanceiras plenamente disponveis, regidas pelo direito das obrigaes. [...] Os alimentos possibilitam a vida e a vida em condies de dignidade.

    Vale lembrar ainda, para bem gizar a legitimidade do Ministrio Pblico para a ao de alimentos, que o nosso sistema jurdico reconhece a existncia de um patrimnio jurdico mnimo35 decorrente do direito vida e do respeito dignidade da pessoa hu-mana, reforando, assim, a indisponibilidade do direito nas hipteses em que o idoso se encontrar em situao de risco e confi gurando a existncia de um interesse social subjacente pretenso alimentar.

    Em recente deciso, o Superior Tribunal de Justia demonstra evoluo em seu en-tendimento:

    Direito civil e processual civil. Ao de execuo de alimen-tos. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. socialmente relevante e legtima a substituio processual extraordinria do Ministrio Pblico, notadamente quando na defesa dos eco-nomicamente pobres, como tambm em virtude da precria ou inexistente assistncia jurdica prestada pelas Defensorias P-blicas. Dado o carter indisponvel do direito a receber ali-

    autor da ao, legitimidade para intentar a execuo (BRASIL, 2001b).

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 377

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    mentos, em se tratando de criana ou adolescente, legtima a atuao do Ministrio Pblico como substituto processual em ao de execuo de prestao alimentcia por descumprimento de acordo referendado pelo prprio rgo Ministerial. O to-s descumprimento de acordo de alimentos evidencia violao a direito da criana, que se v privada do atendimento de suas necessidades bsicas. (BRASIL, 2006b).

    Acrescente-se que o Ministrio Pblico somente em situaes excepcionais36 ajuizar ao de alimentos, funcionando como uma espcie de ltima ratio do idoso abando-nado e sem qualquer assistncia37. A legitimao consagrada pelo Estatuto do Idoso e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente de modo algum signifi ca um pretexto para que o Ministrio Pblico busque monopolizar o ajuizamento de aes de alimentos a favor de idosos, at porque no sua funo a defesa ordinria de direitos individuais e a sobrecarga de trabalho decorrente de suas atribuies constitucionais frustraria qualquer pretenso megalomanaca de ajuizamento de aes.

    Chegando a um rgo de execuo do Ministrio Pblico, por exemplo, a notcia de que h um idoso em situao de risco e, aps procedimento administrativo, verifi ca-se efetivamente que h um caso de abandono, com o idoso passando toda sorte de privaes, com alimentao inadequada, sem medicamentos e os mnimos pertences pessoais, sem renda sufi ciente, ou seja, em evidente situao de risco, e, em contra-partida, constata-se que esse idoso tem familiares que so indiferentes sua situao e que possuem capacidade econmica, o Promotor de Justia, alm de outras medidas adequadas para o caso, tem a obrigao de ajuizar a ao de alimentos.

    No que se refere especifi camente ao de alimentos em favor dos idosos, faz-se necessrio examinar o art. 12 do Estatuto do Idoso, por constituir ele um dispositivo indito, com evidentes repercusses prticas.

    Dispe o mencionado artigo que [...] a obrigao alimentar solidria, podendo o idoso optar entre os prestadores, subvertendo, assim, o entendimento pacfi co da doutrina sobre a inexistncia de solidariedade na obrigao alimentar. Com efeito, a partir do momento em que a obrigao alimentar se baseia no tradicional binmio ne-cessidade-possibilidade, no possvel que o credor exija o pagamento da totalidade

    35 Sobre o tema: (FACHIN, 2001).36 Se o caso no for levado ao Ministrio Pblico em razo de outras circunstncias, como o completo abandono, por exem-plo, e a ao de alimentos no consistir em apenas uma das diversas medidas a serem tomadas pelo promotor de justia, certamente a ao ser ajuizada por meio de advogado ou defensor pblico, at mesmo por meio de encaminhamento do prprio promotor de justia.37 A ttulo de ilustrao, a Promotoria de Justia de Defesa do Idoso e do Portador de Defi cincia do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios inclui entre suas atribuies o ajuizamento de ao de alimentos em favor de idosos aban-donados pela famlia. Confi ra-se o que consta na apresentao da Promotoria especializada no endereo eletrnico www.mpdft.gov.br: A Promotoria cuida da defesa dos direitos assegurados a idosos, buscando o respeito sua clientela no que toca sade, transporte, abrigo, maus tratos, abandono, atendimento nas instituies fi lantrpicas ou nos estabelecimentos de sade e previdencirios. Alm disso, promove aes de alimentos para idosos abandonados pela famlia, quando h

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.

  • 378

    DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

    da dvida de apenas um devedor, o que inviabiliza a possibilidade de haver solidarie-dade obrigacional.38

    Indubitavelmente esse dispositivo tem a fi nalidade de conferir maior vantagem ao idoso, j que alarga o plo passivo de eventual ao de alimentos e possibilita maior xito no recebimento de quantia sufi ciente para suprir suas necessidades. Ou seja: ampliou-se a possibilidade para melhor atendimento da necessidade. Essa inovao legislativa causou perplexidade, j que, alm de passar a considerar a obrigao ali-mentar como solidria, vislumbrou-se ofensa ordem da obrigao alimentar (art. 1.696 do Cdigo Civil39) e incompatibilidade com o art. 227 da Constituio, j que no foi concedido criana e ao adolescente o mesmo tratamento (KMPEL, 2004, p. 31)40, o que violaria o mandamento constitucional da proteo integral, ante a van-tajosa previso para os idosos.

    Entendemos que o art. 12 do Estatuto do Idoso deve ser cotejado com o disposto no art. 1.698 do Cdigo Civil41, que permite a integrao do processo por todos os coo-brigados.42

    Como a obrigao alimentar intrinsecamente incompatvel com a solidariedade, j que cada devedor s responde na medida de sua possibilidade tanto assim que no h direito de regresso entre coobrigados43-44 a previso do Estatuto do Idoso s pode signifi car a possibilidade de a ao ser ajuizada simultaneamente contra todos os coo-brigados, garantindo maior xito no recebimento de alimentos condizentes com sua necessidade45. Note-se que a possibilidade de ajuizamento da ao contra devedores

    descendentes com capacidade para pag-los. 38 Rigorosamente falando, o nmero de cadeias obrigacionais de alimentos variam conforme a necessidade do alimen-tando e a possibilidade concreta de cada um dos devedores. A solidariedade s no existe diante dessa caracterstica dessa obrigao alimentar. No h como exigir o todo de um porq