SOCIOLOGIA DO DIREITO

BRUNO AMARAL MACHADO

1 º ENCONTRO

- OBJETO 1. A pesquisa dogmática e a pesquisa sócio-

jurídica: tradições. 2. Objeto de estudo: da eficácia das normas à

análise institucional. Pesquisas sobre o sistema de justiça. A posição dos tribunais nas sociedades

contemporâneas. Ativismo judicial e judicialização da política. Política e Ministério Público. Direito e controle.

Do positivismo à sociologia compreensiva: ciência, direito e política

1. Raízes do Positivismo: o pensamento científico e a questão do método. Dürkheim e a divisão social do trabalho: consciência coletiva, anomia, solidariedade mecânica e orgânica.

Auguste Comte (1798-1857). Cours de Philosophie Positive (1830-1842). Esforço por romper com tradição filosófica especulativa; Observação dos fatos e distinção entre estes e valores; Leis dos três estados: teológico, metafísico e positivo. Três

níveis progressivos do conhecimento. Racionalização, ordem e progresso.

Sociologia, definida como ciência da história da espécie humana e cuja metodologia deveria ser inspirada nas ciências naturais, culminaría o processo. A sociologia seria a física social.

Influência do empirisimo e do racionalismo. Oposição à metafísica.

Proposta: ater-se aos fatos, sem juízos de valor. Identificar as regularidades e formular as leis gerais.

DÜRKHEIM E A DIVISÃO SOCIAL DO TRABALHO: CONSCIÊNCIA COLETIVA, ANOMIA, SOLIDARIEDADE MECÂNICA E ORGÂNICA

Obras mais relevantes: A Divisão Social do Trabalho (1893); Suicídio (1985); As regras do método sociológico (1987); Metodologia: positivismo e funcionalismo; fato

social. A Divisão Social do Trabalho: - Divisão social do trabalho como fonte de

solidariedade social; - Função de manter a coesão social; - Direito reproduz as principais formas de

solidariedade;

- Direito repressivo compreende o direito penal (caráter religioso; sanção traduz-se em pena; exigência da consciência coletiva – definida como conjunto de crenças e sentimentos em uma dada sociedade; tende a ceder lugar ao direito restitutivo com evolução social; solidariedade mecânica expressa pelo direito repressivo; função de manter vínculos sociais; discute com Escola Positiva e defende que o crime não é patologia, mas fato social normal)

- Direito restitutivo engloba o civil, o mercantil, o processual, o administrativo e o constitucional (com divisão social do trabalho tende a diminuir a solidariedade derivada das semelhanças –mecânica- evoluindo-se para solidariedade orgânica; não busca sancionar, mas retornar ao status quo; tende a predominar sobre o repressivo com evolução social);

Anomia: origem grega (a nomos – sem normas), conotação negativa, estado de desordem, injustiça ou abuso. Em Dürkheim designa falta de regras morais ou de outra ordem capazes de fortalecer a coesão e solidariedade coletiva, assim como a incapacidade de dirigir as ações sociais.

A TEORIA E A METODOLOGIA JURÍDICAS SOB A INFLUÊNCIA DO

CONCEITO POSITIVISTA DE CIÊNCIA. A DEFINIÇÃO DOS CAMPOS DE

CONHECIMENTO

Cada ciência lança mão de determinados métodos. Quais são os métodos da ciência do direito?

Escola Histórica do Direito (Savigny). 1802: ciência do direito é ciência histórica e também uma ciência filosófica.

Fonte originária do direito seriam as convicções jurídicas de um povo: o espírito do povo.

Puchta e a Jurisprudência dos Conceitos. Ciência Jurídica como sistema lógico; pirâmide de conceitos.

Genealogia de conceitos: por meio da filosofia do direito identifica o conceito supremo. Os demais são variações.

Rudolf Von Ihering: duas fases. A primeira, aprofunda linha da jurisprudência dos conceitos. Na segunda, rompe com categorias éticas da filosofia idealista e, inspirado pelas ciências da natureza, decanta-se por uma jurisprudência pragmática, com cunho sociológico.

Conceito positivista de ciência e sua influência na metodologia jurídica:

Teorias psicológicas do direito: Bierling: direito é tudo aquilo que as pessoas que convivem em qualquer comunidade, reciprocamente reconhecem como norma e regra de viver em comum.

Jurisprudência dos Interesses: primeira fase marcada pela transição de Ihering de uma Jurisprudência dos conceitos a uma jurisprudência pragmática.

Philip Hech foi a principal figura. “Cerne da disputa metodológica do direito está na ação do direito sobre a vida, tal como ocorre nas decisões judiciais”. Enquanto na Jurisprudência dos conceitos o juiz é limitado à subsunção lógica da matéria de fato nos conceitos jurídicos, a jurisprudência dos interesses privilegia a vida a a valoração da vida. Deve-se buscar a satisfação das necessidades da vida. Direito é visto como “tutela de interesses”.

Século XX: contra-corrente do irracionalismo. Inspirado em Nietsche, Schopenhauer e Begson.

No direito foi conhecida com Movimento do Direito Livre. Precursor: escrito de Oskar Bülow, Gesetz und Richteramt (Lei e função judicial).

Idéia central: cada decisão não é mera aplicação da lei, mas também uma atividade criadora do direito..

A expressão “Teoria do Direito Livre” remonta a conferência de Eugene Ehrlich, de 1903. Outro nomes: Herman Kantorowicz (1906) e Ernst Fuchs (1907).

1913. Fundamentos da Sociologia do Direito (Ehrlich). Sociologia jurídica seria a única ciência do direito, pois trataria

unicamente de fatos. Franz Jerusalem. 1948 Crítica da Ciência do Direito. 1968. A decomposição do Pensamento Jurídico. Relação mais próxima da dogmática jurídica. Reconhece que o

importante não são as palavras, mas o sentido do comportamento jurídico.

Hans Kelsen (1881-1973). Teoria Pura do Direito. Várias obras, algumas traduzidas pela Martins Fontes. Inclusive

sobre a Democracia. Autonomia metodológica da ciência do direito. Parte da distinção

entre juízos de ser e juízos de dever ser. A sociologia é uma ciência dos fatos, mas o direito é uma ciência das normas.

Ordenamento jurídico como conjunto hierárquico de normas. Teoria pura do Direito como Teoria do Direito Positivo. Não se

preocupa com o conteúdo, mas com a estrutura lógica das normas. Verifica o sentido, a possibilidade e os limites de todo e qualquer enunciado jurídico.

Rudolf Stammler. Abandono do positivismo; afirmação da historicidade do direito, aspirando-se síntese de duas grandes correntes: o jusnaturalismo e o historicismo.

Início dos anos 1920, movimento oriundo o neokantismo (Binder, Lask, Radbruch, Max Ernst Mayer).

Influência de Heinrich Rickert. “Os Limites da construção científico-natural de conceitos, publicada em 1902. Metodologias distintas para as ciências da natureza e ciências da cultura. Valores, sentido e significado não podem ser objeto de percepção, mas que podemos apenas compreender.

Emil Lask (Rechtsphilosophie, 1905). Primeiro a usar tais idéias nas ciências jurídicas. Direito como ciência da cultura.

Idealismo Objetivo. Erich Kaufmann. Fenomenologia do Direito. Jurisprudência de Valoração. Tópica (Viehweg). Procedimento de um discurso vinculado ao caso.

Aptidão de consenso da solução proposta em conclusão. A solução de questão jurídica é dada por processo argumentativo.

Max Weber. Obras mais importantes: Economia e Sociedade; O capitalismo e a ética protestante; Metodologia weberiana: conceito de ação social (F. Tönnies);

classificação (dirigida a fins ou orientada por valores); relação social como bilateralidade de uma ação social, orientada pela reciprocidade; tipos ideais; paralelo com positivismo; Sociologia compreensiva ou interpretativa (unidade de análise é o sujeito, único capaz de agir significativamente);

Sociologia da dominação: tipos ideais de dominação; dominação patrimonial, burocrática e carismática;

Sociologia do estado: associação entre poder político e juristas; Estado nacional fundado na burocracia e no direito racional;

Sociologia do direito: distinção do objeto da ciência do direito (ponto de vista do dever ser, do valor ideal; a sociologia do direito teria como foco o comportamento significativo dos indivíduos em relação às leis);

Direito: complexo de motivações ou representações que definem ou orientem a ação humana; validez empírica;

garantias internas de legitimidade de dada ordem; supõe indagar as razões que conduzem os agentes a adequar suas ações às máximas do direito (obediência pode estar fundada na tradição, no afeto, na legalidade, etc.);

garantias externas associadas à coação imposta por corpo burocrático que atua mediante regras impessoais; Difere dos demais modos de regulação social pela garantia do aparato repressivo.

Racionalidade Jurídica: Weber analisa progressiva racionalidade de conceitos e práticas legais na civilização ocidental e investiga os fenômenos sociais e instituições que impulsionam ou dificultam tais processos; racionalidade jurídica inserida no contexto de racionalidade ocidental;

Tipos de racionalidade: racionalidade material; racionalidade formal sustenta-se em regras e conceitos

abstratos elaborados juridicamente; racionalização do direito coincide com fatores técnico-

jurídicos empreendida por juristas que recepcionam institutos de tradição romanística;

Estado como instituto com constituição constituída racionalmente, direito racional e administração burocrática fundada em regras impessoais é característica do ocidente.

DIREITO E MARXISMO

K. Marx. 1. Relações sociais de produção; 2.Superestrutura e infraestrutura; 3. Ideologia e direito; 4. O direito penal: funcionalidade e

ideologia; E. Pashukanis: fetiche da mercadoria e

direito. L. Althusser: aparatos ideológicos e

repressivos.

Escola de Frankfurt: marxismo e psicanálise;

Criminologia Crítica e o direito penal: tradições e crise do paradigma;

PESQUISAS CONTEMPORÂNEAS:

FUNÇÕES DO DIREITO:

ORDENAMENTO, ESTRUTURA E FUNÇÕES:Direito e controle social: Escola de Chicago; Parsons; Bobbio.

INSTITUIÇÕES:Ativismo judicial; direito e política

JUDICIÁRIO;MINISTÉRIO PÚBLICO;POLÍCIA.

2º Encontro

Pierre Bourdieu

Campo de poder

Metodologia: conhecimento praxeológico. Superar dicotomia entre objetivismo e subjetivismo nas ciências sociais.

Habitus: concebido para captar e exprimir a dialética entre objetividade e subjetividade; sistema de disposições duradouras (esquemas de percepção, apreciação e ação), produzidas por um entorno social particular, que funciona como princípio de geração e estruturação de práticas e representações; produto da incorporação de necessidades objetivas, produz estratégias objetivamente ajustadas à situação objetiva, embora os habitus não sejam nem o produto da intenção explícita sobre objetivos conscientemente perseguidos, nem o resultado de determinação mecânica;

Campos de poder

O campo social: construção analítica para designar um conjunto de relações sociais, semelhante à noção de sistema, pode ser conceituado como espaço social específico onde as relações sociais se definem segundo um tipo especial de poder ou capital peculiar, que dispõem os atores que entram na luta ou em concorrência nos jogos estabelecidos em um dado espaço social; as posições são definidas historicamente de acordo com o momento e a estrutura de distribuição das modalidades de poder (capital), cuja posse condiciona o acesso aos proveitos específicos em jogo no campo, e também por suas relações objetivas com outras posições (dominação, subordinação);

Capital: trabalho acumulado (seja materializado ou incorporado

ao agente), que faz com que os "jogos", em um dado campo social, não se reduzam a um "jogo de cartas".

A detenção do capital específico do campo é a condição para entrada no respectivo espaço social e permite participar do jogo social.

O autor francês classifica o capital em três tipos. O capital econômico é a riqueza que pode ser convertida em dinheiro.

O capital cultural, também passível de ser convertido em dinheiro, pode assumir forma material (bens) ou modalidade de "capital interiorizado" (sabedoria, por exemplo). Apesar de o capital cultural não poder ser herdado pelo sangue, pode ser transferido socialmente.

O capital social constitui-se nas relações sociais mais ou menos estáveis, duradouras e institucionalizadas de conhecimento e reconhecimento mútuos.

Relações de dominação: dadas pela estrutura da distribuição do campo de poder em que lutam os ocupantes das posições de dominação nos diversos campos e não é simples efeito direto da ação exercida por um conjunto de agentes (classe dominante) investidos de poderes coercitivos. Em síntese, não há atos desinteressados, toda conduta tem uma razão de ser inteligível, ainda que não seja racional.

Análise do campo social pressupõe três etapas: a posição do campo social em relação ao campo de poder; a estrutura objetiva de relações entre as posições ocupadas por agentes ou instituições em concorrência; os habitus dos agentes, adquiridos pela interiorização de dadas condições sociais e econômicas.

Estrutura do campo jurídico: rompe com visão instrumental e autônomia; autonomia relativa empiricamente aferível; estrutura do campo jurídico e linguagem do direito; teóricos e práticos; common law e civil law.

O Estado contribui ainda para unificação do capital cultural, reunindo os códigos lingüístico, métrico e jurídico, além de homogeneizar as formas de comunicação, especialmente as burocráticas (unificação de formulários, impressos) e as formas de classificação segundo sexo, idade, grau escolar. Tais formas de agir consolidam rituais que condicionam estruturas mentais e visões do mundo. O Estado é o espaço por excelência para exercício do poder simbólico.

Processo de concentração do capital jurídico desenvolve-se concomitantemente ao processo de diferenciação funcional que levou à constituição de um campo jurídico autônomo.

Concentração do capital jurídico é o aspecto central de um processo mais amplo de concentração do capital simbólico. Processo de gênese e estruturação desse universo de agentes estatais, especialmente os juristas, espécie de nobreza do Estado. Esses agentes concentram suas energias na elaboração de uma teoria do serviço público, buscando conferir autonomia à razão do Estado em relação a razões típicas do antigo regime. A construção do monopólio estatal da violência física e simbólica é inseparável da construção de um campo de lutas pelo monopólio das vantagens ligadas a essa "reserva de mercado"