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I contratti 2/2013 195

ArgomentiI singoli contratti

Introduzione e rilevanza pratica del contratto di escrow

In questo articolo ci occuperemo del contratto diescrow (1), una figura di contratto atipico (2) e in-nominato (3), con funzione di custodia e garanzia,particolarmente diffuso nei Paesi anglosassoni (4).Di tale contratto ci si può utilmente avvalere tuttele volte in cui sono previsti flussi di danaro fra duecontraenti al verificarsi di determinate condizioni:siccome una delle parti non ha piena fiducia chel’altra effettui il pagamento futuro, ricorrono con-sensualmente a un soggetto terzo, che opera come fi-duciario nel custodire il danaro, per poi trasferirlo achi risulterà averne diritto.Una prima funzione del contratto di escrow è quelladi garantire l’adempimento di un’obbligazione prin-cipale sottostante, consistente in un pagamento. Inquesta prospettiva il contratto di escrow è accessoriorispetto a un contratto principale di compravendita(5). Dal primo contratto derivano obbligazioni dipagamento del prezzo (e di risarcimento del dannoper l’eventuale violazione delle garanzie previste nelcontratto principale) in capo alle parti e, al fine diassicurare il corretto adempimento di tali obbliga-zioni, si conclude un secondo contratto - accessorio- detto appunto di escrow (6). La funzione di garan-zia svolta dal contratto di escrow si realizza per il fat-to che il soggetto cui spetta la somma può ottenerla

senza il consenso del debitore, purché si siano verifi-

Società

Il contratto di escrownella compravendita di partecipazioni socialidi Valerio Sangiovanni

Il contratto di compravendita di una partecipazione sociale implica il pagamento del prezzo pattuito per lequote o azioni. Alcune volte però il pagamento di parte del prezzo è differito rispetto alla conclusione del con-tratto e occorrono degli strumenti contrattuali che garantiscano al venditore che il prezzo venga corrispostoper intero. Inoltre è usuale che il contratto di compravendita preveda delle garanzie concesse dal venditoreal compratore, con il conseguente obbligo di risarcire il danno in caso di violazione. Laddove tali garanzie ven-gano fatte valere dal compratore, vi sarà un ulteriore flusso di danaro, questa volta in direzione opposta: dalvenditore al compratore. In ambedue i casi (pagamento del prezzo e risarcimento del danno per violazionedi garanzie), la compravendita di una partecipazione implica flussi di danaro fra le parti. Al fine di garantireche tali flussi avvengano senza intoppi, si fa frequentemente ricorso - nella prassi delle acquisizioni - al con-tratto di escrow.

Note:

(1) Sono pochi i contributi in lingua italiana che si occupano dicontratto di escrow. Fra questi cfr. C. Carrassi, “Escrow agree-ments” nel diritto inglese ed il contratto di distribuzione di pro-dotti sofisticati, in Giur. it., 1991, IV, 563 ss.; A. M. Luciani,Escrow, in Contr. e impr., 2005, 801 ss.; P. Zagami, L’escrowagreement negli ordinamenti di common law e nell’ordinamentoitaliano, in Trusts, 2012, 365 ss.

(2) Sui contratti atipici v. G. Bausilio, Contratti atipici: disciplina ci-vilistica e trattamento fiscale, Padova, 2006; C. B. N. Cioffi, Clas-se, concetto e tipo nel percorso per l’individuazione del dirittoapplicabile ai contratti atipici, Torino, 2008; M. Costanza, Il con-tratto atipico, Milano, 1981; G. De Nova, Il contratto: dal contrat-to atipico al contratto alieno, Padova, 2011.

(3) In materia di contratti innominati cfr. A. Piraino Leto, Contrat-ti atipici e innominati, Torino, 1974; M. Barela, Il contratto inno-minato nella dottrina sistematica, in Giust. civ., 2005, II, 517 ss.

(4) Il testo di un contratto di escrow in lingua italiana può essereletto in P. Fabris, Mandato di Escrow Agent, in questa Rivista,2003, 858 ss., mentre una versione in inglese può essere letta inV. Apruzzi, Il contratto di escrow: aspetti giuridici, in Ciberspazioe diritto, 2002, 79 ss.

(5) Il contratto di escrow ha ampia diffusione negli ordinamentianglosassoni in collegamento con i contratti di compravendita diun certo valore e dunque, principalmente, in tre aree: le compra-vendite immobiliari, di beni nel settore del commercio interna-zionale e di partecipazioni societarie.

(6) Alcune volte il contratto di escrow è separato dal contratto dicompravendita: usualmente si tratta di un allegato al contrattopreliminare di compravendita. Altre volte la pattuizione relativa aldeposito fiduciario presso terzi è solo una clausola del contrattodi compravendita.

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cate le condizioni indicate in contratto. La collabo-razione del debitore potrebbe difatti, altrimenti, inmolti casi mancare.In quest’ottica si comprende come una seconda fun-zione del contratto di escrow sia quella di ridurre ilrischio di contenzioso fra le parti. Tale contratto di-sciplina certi flussi di danaro fra i contraenti che de-vono avere luogo nel contesto delle acquisizioni, ma- in relazione a detti pagamenti - possono sorgerecontestazioni sia sulla debenza sia sull’ammontare.Rimettendo in anticipo l’importo a un terzo, si faci-lita il pagamento, una volta che si è accertato defi-nitivamente a chi spetti la somma. Più in generale sipuò affermare che le tecniche contrattuali usate nel-le acquisizioni, ivi comprese le concessioni di garan-zie, sono finalizzate a facilitare l’agile compimentodell’operazione - spesso in sé particolarmente com-plessa - e a evitare il ricorso all’autorità giudiziaria,con le conseguenze negative che ciò comporterebbe.Il contratto di escrow è particolarmente diffuso neiPaesi anglosassoni, come dimostra del resto l’espres-sione inglese con cui comunemente lo si denomina.Anche nella prassi operativa ci si avvale solitamen-te del termine inglese e non esiste un esatto sinoni-mo in lingua italiana. Probabilmente la traduzionepiù azzeccata è quella di “deposito nell’interesse delterzo”, dal momento che il contratto di escrow - cosìcome risulta tipicamente utilizzato nella prassi inter-nazionale - si avvicina parecchio a tale figura disci-plinata dal nostro art. 1773 c.c.Il contratto di escrow, laddove concluso fra due par-ti di Paesi diversi, deve opportunamente indicare lalegge applicabile al medesimo. La scelta della leggeapplicabile è importante in quanto detto contratto,per la sua funzione di garanzia, è frequentementeconcluso proprio fra soggetti di nazionalità diversa.Può capitare per diverse ragioni che le parti non sifidino reciprocamente: basti pensare alla diversitàdelle leggi applicabili nei due Paesi o ai timori colle-gati all’eventuale necessità di avviare un’azione giu-diziaria in un altro Stato. Per tale mancanza di fidu-cia, al fine di garantire il futuro flusso di danaro laparte interessata deposita l’importo presso un terzo,dandogli istruzioni sulla destinazione della somma alverificarsi di certi eventi. In assenza di una espressascelta di legge, spetterà al diritto internazionale pri-vato l’individuazione della legge applicabile. Quan-do invece viene scelta la legge italiana, si tratterà diindividuare le disposizioni del nostro ordinamentoapplicabili al contratto di escrow (che saranno quel-le sui contratti in generale e, se qualificato come de-posito, gli artt. 1766 ss. c.c.).Nel presente lavoro analizzeremo le caratteristiche

del contratto di escrow, avendo riguardo alle parti-colarità che si pongono nelle operazioni di acquisi-zione. Volendo partire con la nozione di contratto diescrow, non ci si può avvalere di una definizione le-gislativa, in quanto il nostro ordinamento non disci-plina espressamente tale contratto. Pur in assenza diuna definizione legislativa, si può - ricavando la no-zione dalla prassi operativa - definire tale contrattocome l’accordo in forza del quale una certa sommadi danaro (7) viene consegnata dal depositante aldepositario, il quale ha l’obbligo di custodire la som-ma e di trasferirla, in tutto o in parte, al depositanteoppure a una persona diversa dal depositante al ve-rificarsi di determinate condizioni dedotte in con-tratto.

Il carattere atipico del contratto di escrow ela sua riconducibilità al contratto di deposito

Come si accennava, il contratto di escrow si caratte-rizza per essere atipico e innominato. Da un lato ilcontratto di escrow è atipico in quanto non se nerinviene una disciplina nel codice civile. Da un al-tro lato è anche un contratto innominato, nel sensoche non risultano esserci nel nostro ordinamento ri-ferimenti normativi a esso, tanto è vero che a talecontratto ci si riferisce usualmente con l’espressioneinglese di “escrow”, senza che esista un corrispon-dente termine italiano.Laddove il contratto di escrow sia stato espressamen-te assoggettato dai contraenti al diritto italiano (op-pure si giunga, in via interpretativa, alla conclusio-ne che sia comunque applicabile il diritto italiano),il fatto che il contratto sia atipico non significa chea esso non si applichino le disposizioni generali suicontratti (art. 1323 c.c.).Inoltre, laddove si riesca a ricondurre il contratto diescrow a uno dei tipi contrattuali previsti nel nostroordinamento, potranno trovare applicazione le nor-me che lo regolano.Il tipo contrattuale che più si avvicina al contrattodi escrow è il deposito, da intendersi - secondo la de-finizione legislativa - come il contratto col qualeuna parte riceve dall’altra una cosa mobile con l’ob-bligo di custodirla e di restituirla in natura (art. 1766c.c.). Rispetto a questa definizione va peraltro tenu-to presente che le parti del contratto di escrow sononormalmente tre: oltre al depositante e al deposita-rio, vi è una terza persona cui può essere destinata

Nota:

(7) Il contratto di escrow può avere a oggetto anche beni diversidal danaro, come documenti o titoli di credito, ma in questo scrit-to ci occuperemo del caso del danaro, essendo la fattispecie piùricorrente nel contesto delle acquisizioni.

tutta la somma depositata (o parte di essa). Inoltre,mentre l’obbligo di restituzione nel deposito sussistenei confronti del depositante, nell’escrow il destina-tario della somma di danaro è originariamente in-certo, nel senso che può trattarsi - in alternativa aldepositante - anche di un terzo.La fattispecie positivamente normata nel nostro or-dinamento cui più si avvicina la figura del contrattodi escrow è quella denominata dal legislatore “terzointeressato nel deposito”: secondo la previsione legi-slativa, se la cosa è stata depositata anche nell’inte-resse di un terzo e questi ha comunicato al deposi-tante e al depositario la sua adesione, il depositarionon può liberarsi restituendo la cosa al depositantesenza il consenso del terzo (art. 1773 c.c.) (8). Il de-posito nell’interesse del terzo è una figura speciale dideposito in cui vi è un terzo rispetto al contratto cheha uno specifico interesse sul bene depositato. Siaquando le parti del contratto di escrow sono due (de-positante e depositario) sia quando sono tre (deposi-tante, depositario e terzo potenziale beneficiario deldanaro), il terzo è certamente interessato al deposi-to, potendo essere - al verificarsi delle condizionipreviste nel contratto - il beneficiario della sommadepositata. Si può pertanto ritenere che l’art. 1773c.c. sia applicabile al contratto di escrow.Oltre che al deposito, il contratto di escrow presentatratti che lo avvicinano al contratto di mandato, os-sia al contratto col quale una parte si obbliga a com-piere uno o più atti giuridici per conto dell’altra (art.1703 c.c.). L’atto giuridico consiste essenzialmentenell’obbligo di trasferire la somma al soggetto cuispetterà. Bisogna peraltro rilevare che la custodiadel danaro con la successiva restituzione sono in so-stanza le obbligazioni tipiche del depositario, poten-dosi concludere nel senso che l’escrow si avvicinapiù al deposito che al mandato. Una diversa qualifi-cazione è forse possibile quando, in uno specificocontratto di escrow, vengono attribuiti al depositarioampi poteri ulteriori rispetto a quello di custodire etrasferire il danaro in conformità alle istruzioni rice-vute. Si pensi al caso in cui al mandatario venga as-segnato il compito di aprire un conto corrente e glivengano conferiti poteri di gestione e investimentodei danari conferiti. In fattispecie del genere può ve-nire a esistenza un contratto misto (9) oppure addi-rittura un contratto di mandato vero e proprio, incui una delle diverse obbligazioni assunte dal man-datario consiste nel trasferimento finale della som-ma al soggetto cui spetterà.

I contratti di acquisizione

Nel contesto particolare delle acquisizioni si fa ri-

corso allo strumento dell’escrow principalmente pergarantire il compratore che - nel caso in cui vi sianoviolazioni delle garanzie offerte dal venditore - que-sti paghi senza intoppi l’indennizzo dovuto. A tal fi-ne la somma necessaria per il risarcimento viene de-positata fiduciariamente presso un terzo, che rilasce-rà la somma successivamente sulla base delle istru-zioni ricevute dalle parti. Sempre nel contesto delleacquisizioni l’escrow può essere utilizzato anche inconnessione con il pagamento del prezzo di compra-vendita della partecipazione, nei casi in cui una par-te debba essere pagata successivamente alla conclu-sione del contratto e viene nel frattempo depositatain via fiduciaria (10). Al fine di comprendere l’ope-ratività del contratto di escrow nell’ambito delle ac-quisizioni, sono necessarie alcune premesse sulleprocedure di compravendita di partecipazioni socia-li, con particolare riferimento alle garanzie usual-mente contenute nel contratto di compravendita ealle modalità di corresponsione del prezzo.



Note:

(8) Anche T. Galletto, Il trust a scopo di garanzia e le nuove pro-spettive nell’ordinamento interno, in Nuovo dir. soc., 2012, 8, 57ss., riconduce il contratto di escrow al deposito nell’interessedel terzo ex art. 1773 c.c.

(9) Per i contratti misti Cass., 12 maggio 2008, n. 11656, ha sta-bilito che la disciplina giuridica va individuata in quella risultantedalle norme del contratto tipico nel cui schema sono riconduci-bili gli elementi prevalenti (c.d. teoria dell’assorbimento o dellaprevalenza), senza escludere ogni rilevanza giuridica degli altrielementi, che sono voluti dalle parti e concorrono a fissare il con-tenuto e l’ampiezza del vincolo contrattuale, ai quali si applicanole norme proprie del contratto cui essi appartengono, in quantocompatibili con quelle del contratto prevalente. In materia di con-tratti misti cfr. E. Contino, Contratti misti, contratti collegati emeritevolezza degli interessi, in Giust. civ., 2001, 1897 ss.; E.Del Prato, Contratti misti: variazioni sul tema, in Riv. dir. civ.,2012, I, 87 ss.; G. Sardu, Brevi note in tema di contratto misto divendita e appalto, in Riv. giur. sarda, 2005, I, 646 ss.; R. Seniga-glia, La rilevanza contrattuale dell’obbligazione di custodire neicontratti misti a struttura complessa, in questa Rivista, 2011,331 ss.; P. Tomassi, Contratti misti, prestazioni scindibili e appli-cazione della normativa sugli appalti pubblici, in Riv. amm. app.,2010, 190 ss.

(10) Sempre nel contesto delle acquisizioni, il contratto diescrow può essere usato per assicurare l’adempimento di altreobbligazioni dei contraenti. Non è raro che la parte che vende lapartecipazione si assoggetti, per un certo periodo, a un obbligodi non concorrenza. Se il venditore cede solo una parte della pro-pria attività, può capitare che continui a operare in concorrenzacon l’attività ceduta. Ciò potrebbe rendere l’acquisto meno inte-ressante e fruttuoso per il compratore, il quale vorrà garantirsicontro questa evenienza con un apposito divieto di concorrenza.Per rendere efficace il divieto di concorrenza, è usuale la previ-sione di penali. Al fine di garantire ulteriormente il rispetto del di-vieto di concorrenza, una somma di danaro può essere deposi-tata dal venditore su un conto fiduciario a garanzia del compra-tore, somma a cui l’acquirente potrà attingere in caso di violazio-ni. A questo riguardo v. C. Martinetti, Le “garanzie” delle garan-zie e le clausole indennitarie”, in AA.VV., Le acquisizioni societa-rie, a cura di M. Irrera, Bologna, 2011, 236 s.



Il contratto di compravendita di partecipazioni so-ciali è il contratto con il quale un primo soggettovende (profilo della “cessione”) e un secondo sog-getto acquista (profilo della “acquisizione”) una par-tecipazione sociale (11).Assumendo che il contratto di trasferimento dellepartecipazioni sia assoggettato al diritto italiano(una scelta diversa potrà essere operata, ad esempio,quando una delle parti è straniera) (12), esso va qua-lificato come contratto di compravendita, essendo-ne soddisfatta la definizione legislativa di contrattocon cui si trasferisce la proprietà di una cosa verso ilcorrispettivo di un prezzo (art. 1470 c.c.): il bene og-getto di trasferimento sono le quote o azioni dellasocietà (e solo indirettamente e pro quota, in relazio-ne al valore delle quote o azioni, le attività e passi-vità della società), mentre il prezzo è il corrispettivoche viene pagato dall’acquirente. Il contratto di ces-sione/acquisizione è un comune contratto di com-pravendita caratterizzato dal fatto che il bene com-pravenduto è una partecipazione sociale.La qualificazione del contratto di acquisizione comecompravendita spiega, a livello terminologico, lacircostanza che talvolta a esso ci si riferisca - nellaprassi - denominandolo appunto contratto di com-pravendita. Più frequente, peraltro, è l’uso di termi-ni quali “cessione” oppure “acquisizione”. Tuttaviala “cessione” altro non è che la compravendita vistadal punto di vista del venditore. In senso specularel’“acquisizione” altro non è che il medesimo trasferi-mento delle quote o delle azioni visto dalla prospet-tiva del compratore. In definitiva “cessione” e “ac-quisizione” esprimono lo stesso fenomeno; il mecca-nismo di trasferimento può allora essere meglioespresso dall’unico termine di “compravendita”, che- nella sua accezione lessicale (compra + vendita) -comprende tutti e due i profili (13).

Due diligence e clausole di garanzia neicontratti di compravendita di partecipazioni

Chi compra una partecipazione sociale compra, di-rettamente, solo quote o azioni di una società. Ac-quisendo però la qualità di socio, entra a far parte diuna società che presenta attività e passività. Il pro-blema principale per l’acquirente è che, essendo ge-neralmente - prima dell’acquisto - un soggetto estra-neo alla società, non ne conosce a fondo le caratte-ristiche. Laddove comprasse la partecipazione senzaaccurate verifiche preliminari, si potrebbe trovareesposto a sorprese negative rispetto alle sue aspetta-tive, se certe attività fossero sopravvalutate o addi-rittura inesistenti oppure certe passività fossero sot-tovalutate o addirittura nascoste. La quantità d’in-

formazioni di cui un soggetto esterno alla società di-spone prima dell’acquisizione è normalmente insuf-ficiente al fine di garantire un’appropriata valutazio-ne di tutti i rischi connessi all’acquisto.Al fine di ridurre i rischi connessi con l’acquisto dipartecipazioni sociali, la sottoscrizione del contrattodi compravendita è generalmente preceduta da unac.d. “due diligence” (14). L’espressione “due diligence”,

Note:

(11) Sul contratto di compravendita di partecipazioni sociali cfr. ivolumi di AA.VV., I contratti di acquisizione di società ed aziende,a cura di U. Draetta-C. Monesi, Milano, 2007; G. De Nova, Il Sa-le and Purchase Agreement: un contratto commentato, Torino,2011; L. Picone, Contratti di acquisto di partecipazioni azionarie,Milano, 1995; A. Tina, Il contratto di acquisizione di partecipazio-ni azionarie, Milano, 2007. V. inoltre M. Benetti, Cessione di quo-te: efficacia, opponibilità ed esercizio dei diritti sociali, in Società,2008, 229 ss.; C. Capocasale, Sull’irrilevanza dell’errore sul valo-re dell’azione nella vendita di partecipazioni sociali, in Giust. civ.,2008, I, 1979 ss.; G. Carullo, Osservazioni in tema di vendita del-la partecipazione sociale, in Giur. comm., 2008, II, 954 ss.; G. Fe-sta Ferrante, Compravendita di partecipazioni sociali e tutela del-l’acquirente, in Riv. not., 2005, II, 156 ss.; F. Funari, Cessione diquote sociali e patto di non concorrenza, in Società, 2009, 967ss.; M. Ghisalberti, Brevi note in tema di tutela dell’acquirente dipartecipazioni sociali, in Riv. not., 2000, II, 996 ss.; F. Laurini, Di-sciplina dei trasferimenti di quote di s.r.l. e delle cessioni d’azien-da, in Riv. soc., 1993, 959 ss.; D. Proverbio, Spunti di riflessionein tema di compravendita di partecipazioni sociali, in Società,2002, 571 ss.; C. Punzi, Le controversie relative alle cessioni eacquisizioni di partecipazioni societarie e le azioni esperibili, inRiv. dir. proc., 2007, 547 ss.; D. Scarpa, Presupposizione edequilibrio contrattuale nella cessione di partecipazione sociale, inGiust. civ., 2010, II, 395 ss.

(12) Per i profili di diritto internazionale privato della cessione dipartecipazioni sociali cfr. S. M. Carbone, Conflitti di leggi e giuri-sdizione nella disciplina dei trasferimenti di pacchetti azionari diriferimento, in Riv. dir. int. priv. proc., 1989, 777 ss.

(13) Con riferimento all’oggetto della compravendita non appareinvece corretta l’espressione, seppure sia ricorrente nella prassi,di “acquisto di società”: difatti il contratto non concerne la so-cietà, ma solo la partecipazione che un socio detiene nella so-cietà. Anche se l’acquisto di quote o azioni implica, nella relativamisura percentuale, l’acquisto delle attività e passività pertinen-ti alla società, ciò avviene solo indirettamente. Corretta apparepertanto la distinzione, utilizzata dalla giurisprudenza, fra ogget-to “immediato” dell’acquisto (la partecipazione sociale) e ogget-to “mediato” dell’acquisto (le attività e passività della società).L’utilizzo nella prassi di espressioni quali “contratto di cessione”oppure “contratto di acquisizione” determina malintesi non solodi carattere linguistico, ma anche di natura sostanziale: si affer-ma difatti talvolta che il contratto di “cessione” o “acquisizione”non sarebbe uno dei contratti tipici disciplinati espressamentenel nostro ordinamento.

(14) In materia di due diligence cfr. G. Alpa-A. Saccomani, Pro-cedure negoziali, due diligence e memorandum informativi, inquesta Rivista, 2007, 267 ss.; L. Bragoli, La due diligence legalenell’ambito delle operazioni di acquisizione, in questa Rivista,2007, 1125 ss.; A. Camagni, La due diligence nelle operazioni diacquisizione e valutazione di aziende, in Riv. dott. comm., 2008,191 ss.; C. F. Giampaolino, Ruolo della Due Diligence e onere diinformarsi, in AIDA, 2009, 29 ss.; L. Picone, Trattative, due dili-gence ed obblighi informativi delle società quotate, in Banca,borsa, tit. cred., 2004, I, 234 ss.; V. Sangiovanni, Due diligence,trattative e fattispecie di responsabilità civile, in Danno e resp.,2011, 801 ss.

di matrice anglosassone, può essere tradotta - lette-ralmente - con “diligenza dovuta”: si tratta della di-ligenza che un avveduto acquirente utilizza nell’ef-fettuare tutte le necessarie verifiche prima di com-prare una partecipazione. Nella prassi al compratoreviene normalmente data l’opportunità di effettuareuna serie di controlli sulla società bersaglio: l’attivi-tà di due diligence può essere svolta direttamente dal-l’acquirente oppure, più frequentemente, incarican-do degli esperti esterni. La due diligence può avere unoggetto più o meno ampio a seconda dei casi: i tipidi verifica più comuni sono quelli finanziario, fisca-le e legale.Lo scopo perseguito dalla due diligence è duplice. Daun lato, essa ha finalità meramente informativa perl’acquirente: conoscere meglio le caratteristiche del-la società bersaglio. Da un altro lato la due diligenceha un obiettivo specifico, consistente nell’identifi-care i rischi che la target presenta. Una volta identi-ficati tali rischi, spetta alle clausole del contratto dicompravendita predisporre adeguata tutela. Vi èpertanto uno stretto legame fra l’attività di due dili-gence e il contenuto del successivo contratto.A questo riguardo giova osservare che, nel contrattodi compravendita di partecipazioni sociali, è del tut-to usuale che il venditore offra delle garanzie espres-se a favore dell’acquirente (concernenti non solo lapartecipazione compravenduta in sé e per sé consi-derata, ma anche - e soprattutto - le caratteristichesostanziali della società sottostante) (15). È difficilefare un elenco delle garanzie normalmente contenu-te in un contratto di compravendita di partecipazio-ne sociale: la prassi evidenzia considerevoli differen-ze da caso a caso. Molto dipende dalla competenzadegli avvocati che assistono le parti. Rilevante è an-che il livello di necessità, più o meno stringente, peruna parte piuttosto che per l’altra di concludere ve-locemente il contratto: chi desidera giungere prestoal perfezionamento dell’operazione tende a dare me-no peso alle clausole di garanzia, le quali operano so-lo eventualmente (nell’ipotesi appunto di loro vio-lazione, che verrà accertata successivamente allaconclusione del contratto e al pagamento del prez-zo) (16).Con l’attività di due diligence e con il contratto dicompravendita l’acquirente cerca di assicurarsi con-tro i rischi conseguenti all’acquisto della partecipa-zione sociale, in particolare contro la probabilitàche successivamente si constati un minor valoredella partecipazione rispetto al prezzo pagato. Le ga-ranzie contrattuali servono a tutelare l’acquirente ri-spetto a circostanze che non hanno ancora prodottoun danno al momento della sottoscrizione del con-

tratto, ma che potrebbero produrlo nel prossimo fu-turo. Le probabilità, minori o maggiori, che subentriil nocumento dipendono ovviamente dalla circo-stanze del caso concreto. Mediante le clausole di ga-ranzia il venditore si impegna ad accollarsi i danniche dovessero subentrare qualora si verifichi in futu-ro, entro un ragionevole lasso di tempo, l’evento de-dotto in contratto.Alcune volte il pericolo che si verifichi un danno èparticolarmente elevato. Nel corso della due diligen-ce possono essere stati individuati dei rischi concre-ti che possono produrre, nel breve periodo, il nocu-mento temuto dall’acquirente. Si pensi al caso in cuisui terreni di proprietà della società della quale sivuole acquisire una partecipazione siano in corsodelle verifiche per il sospetto di danni ambientaliche potrebbero, laddove confermati, implicare unobbligo risarcitorio della società oppure si pensi al-l’ipotesi in cui la società sia parte di un contenzioso,in cui è convenuta in giudizio: se la causa verrà per-sa, la società sarà costretta a pagare una somma didanaro a un terzo. In fattispecie del genere, il com-pratore ha individuato circostanze che potrebbero -a breve - determinare un danno. Non vi è al mo-mento della conclusione del contratto un nocumen-to, ma le parti hanno consapevolezza che esso puòpresto realizzarsi. In una situazione del genere è dif-ficile per l’acquirente insistere per una diminuzione



Note:

(15) Sul tema delle garanzie nei contratti di compravendita di par-tecipazioni sociali v. F. Bonelli, Acquisizioni di società e di pac-chetti azionari di riferimento: le garanzie del venditore, in Dir.comm. int., 2007, 293 ss.; P. Casella, I due sostanziali metodi digaranzia al compratore, in AA.VV., Acquisizioni di società e dipacchetti azionari di riferimento, a cura di F. Bonelli-M. De Andrè,Milano, 1990, 131 ss.; C. D’Alessandro, Vendita di partecipazio-ni sociali e promessa di qualità, in Giust. civ., 2005, I, 1071 ss.;A. Fusi, La vendita di partecipazioni sociali e la mancanza di qua-lità, in Società, 2010, 1203 ss.; V. Giorgi, In tema di garanzie delcedente e di oggetto del contratto nella cessione di quota dis.r.l., in Nuova giur. civ. comm., 2003, I, 143 ss.; N. Muccioli, Vi-zi della volontà, buona fede e presupposizione nell’alienazione dipartecipazioni sociali, ivi, 2008, I, 103 ss.; L. Renna, Note su untema dibattuto: la vendita di azioni o quote di società e le garan-zie dell’alienante, in Giur. it., 2008, 365 ss.; V. Sangiovanni, Com-pravendita di partecipazione sociale e garanzie del venditore, inNotariato, 2012, 203 ss.

(16) Talvolta le clausole concernenti le garanzie sono scritte inmodo particolarmente analitico: si tratta della tecnica contrattua-le prediletta nei Paesi anglosassoni, dove i contratti si caratteriz-zano per essere particolarmente dettagliati. L’elencazione anali-tica delle garanzie è peraltro generalmente accompagnata oppu-re sostituita da clausole di chiusura con le quali si attesta un cer-to stato di fatto in modo sintetico. Con riferimento, ad esempio,alla materia del contenzioso si può ripetere per ogni materia (am-bientale, lavoro, rapporti con clienti e fornitori, ecc.) che non sus-sistono controversie fra la società e terzi; può tuttavia bastare li-mitarsi a una clausola generale che attesta l’assenza di qualsiasilite.

del prezzo, in quanto il venditore argomenterà che ildanno non si è ancora realizzato. Queste situazioniparticolari (di rischio concreto e imminente) ven-gono generalmente risolte con una clausola di c.d.“indennità” (indemnity): si garantisce in contratto,con un’apposita pattuizione, che il venditore è tenu-to a mantenere indenne il compratore con riferi-mento a qualsiasi pretesa di terzi legata a detto spe-cifico evento.In aggiunta alle clausole di indemnity, i contratti dicompravendita di partecipazioni sociali contengonodi solito anche garanzie di tipo generico, atte a co-prire pericoli di danno del tutto astratti nel momen-to in cui si sottoscrive il contratto. Si immagini ilcaso di una società svolgente attività manifatturiera,la quale - sulla base delle verifiche fatte in corso didue diligence - appare in regola con tutte le normati-ve ambientali applicabili. L’acquirente può, ciò no-nostante, insistere per l’inserimento in contratto diuna clausola che garantisce tale stato di cose. Lad-dove, dopo l’acquisizione, risultasse che vi sono del-le violazioni di tipo ambientale, la clausola potrà es-sere attivata dal compratore nei confronti del vendi-tore al fine di ottenere il risarcimento del danno. Sitratta di clausole che coprono pericoli astratti, in cuiil danno non solo non si è verificato ma - allo statodelle valutazioni delle parti - non è nemmeno pro-babile che si verifichi. In linea di principio il vendi-tore non dovrebbe avere problemi a prestare il pro-prio consenso all’inserimento nel contratto di ga-ranzie del genere, nella misura in cui è improbabileche l’evento dannoso si verifichi.

Le conseguenze della violazione delle garanzie

Cosa succede se una garanzia contrattuale offerta dalvenditore all’acquirente in un contratto di compra-vendita di partecipazioni sociali non viene rispetta-ta? I rimedi a disposizione del compratore possonoessere di tipo restitutorio (annullamento o risoluzio-ne del contratto), oppure risarcitorio (17). Il proble-ma è i rimedi restitutori non sono di norma adatti al-le esigenze dei soggetti coinvolti nelle acquisizionisocietarie. Le parti che si accordano per la compra-vendita di una partecipazione non sono quasi maiinteressate a mettere nel nulla l’operazione, una vol-ta che è stata realizzata. Semmai l’obiettivo del com-pratore, una volta accertato che la partecipazionenon presenta le caratteristiche richieste, è quello diottenere una riduzione del prezzo. Bisogna però ag-giungere che anche la riduzione del prezzo non co-stituisce generalmente un rimedio adeguato al con-testo delle acquisizioni societarie, in quanto è ragio-

nevole assumere che il venditore si determini al-l’operazione facendo affidamento sulla valutazionedella partecipazione che è stata concretamente ef-fettuata, senza alcuna intenzione di rivedere ex postal ribasso il prezzo. Il rischio che il venditore nonvuole correre è quello che il compratore eccepiscaviolazioni di garanzie, in ipotesi subito dopo la con-clusione del contratto, al fine di ottenere la restitu-zione di parte del prezzo pagato per le quote o azioni.Dalla prassi emerge che il rimedio di gran lunga piùricorrente in favore del compratore di una parteci-pazione, frequente in quanto usualmente pattuitonei contratti, è il risarcimento del danno: la clauso-la prevede che, in caso d’inosservanza delle garanzie,il venditore dovrà risarcire il nocumento conse-guente alla violazione. Bisogna peraltro osservareche, dal punto di vista economico, riduzione delprezzo e risarcimento del danno si assomigliano mol-to. Si supponga che la partecipazione venga vendu-ta per 1 milione di euro e che, successivamente,venga chiesto dal compratore un risarcimento di100 mila euro: una volta che questa somma è stata“restituita” dal venditore all’acquirente, è come se ilreale prezzo di acquisto della partecipazione fossestato - complessivamente - di 900 mila euro.Nella prassi è comune prevedere, per il caso di vio-lazione delle garanzie contrattuali, il solo obbligo dirisarcire il danno patito dall’acquirente. Vi è in con-tratto, normalmente, una clausola che escludel’azionabilità di rimedi diversi dal risarcimento deldanno, escludendo in particolare la possibilità di ot-tenere l’annullamento e la risoluzione del contratto.La clausola con cui si ottiene questo risultato è quel-la dell’“exclusive remedy” (rimedio esclusivo). In al-tre parole il contratto, dopo avere indicato quali so-no le garanzie offerte dal venditore e dopo avere sta-bilito che in caso di loro violazione spetta il risarci-mento del danno, prevede che l’acquirente non puòfar valere alcun altro rimedio.Le categorie di danno che il debitore può esserechiamato a risarcire sono varie. Il venditore ha in-vece interesse a limitare le tipologie di nocumento



Nota:

(17) In materia di annullamento e risoluzione del contratto dicompravendita di partecipazioni sociali cfr. D. Carminati, Condi-zioni per le azioni di risoluzione ed annullamento del contratto dicessione di quote, in Società, 2003, 84 ss.; F. Parmeggiani, In te-ma di annullabilità della compravendita di azioni, in Giur. comm.,2008, II, 1185 ss.; A. Tina, Trasferimento di partecipazioni socie-tarie: risoluzione del contratto per mancanza di qualità, aliud proalio e annullamento del contratto per dolo, in Banca borsa tit.cred., 2009, II, 565 ss.; A. Tina, Trasferimento di partecipazionisocietarie e annullamento del contratto, in Giur. comm., 2008, II,110 ss.

richiedibili dall’acquirente. Nelle trattative sullacompravendita della partecipazione non è pertantoinusuale assistere a discussioni sui tipi di danno cheil cedente assume l’obbligo di risarcire in caso di vio-lazione delle garanzie. Al riguardo la distinzione piùimportante è quella fra danno emergente e lucrocessante (art. 1223 c.c.), laddove - evidentemente -il venditore cercherà di limitare la sua responsabili-tà alla prima voce. Se si verifica una circostanza chelegittima la richiesta di risarcimento del danno, l’ac-quirente - in assenza di clausole derogatorie, e dun-que sulla base della disposizione generale del codicecivile - potrebbe insistere per ottenere non solo ildanno emergente, ma anche il lucro cessante. Si im-magini il caso di un terreno comprato nel contestodell’acquisizione, che si rivela poi essere inquinato eche richiede 100 mila euro di costi di bonifica; si im-magini altresì che i lavori di bonifica impongano lachiusura dello stabilimento per 15 giorni, determi-nando mancati guadagni per 200 mila euro. A se-conda di come sarà strutturata la clausola, l’acqui-rente potrà ottenere il risarcimento solo della perdi-ta subita (100 mila euro) oppure anche del mancatoguadagno (altri 200 mila euro). Di qui l’interesse delvenditore a limitare in contratto la risarcibilità alsolo danno emergente.

Il pagamento del prezzo

Oltre che per assicurare il rispetto delle garanzieconcesse dal venditore, la conclusione di un con-tratto di escrow può risultare utile - nelle operazionidi acquisizione - anche al fine di disciplinare i flussidi pagamento del prezzo delle azioni o quote (18).Elemento essenziale del contratto di compravenditadi partecipazioni sociali è evidentemente il prezzoche il compratore si impegna a pagare al venditore.Tale prezzo può essere già determinato in misura fis-sa nel contratto: si tratta del caso più semplice, inquanto il compratore si impegna a corrispondere alvenditore una somma definita e non si rendono ne-cessari successivi aggiustamenti del prezzo. La clau-sola che prevede un prezzo fisso e invariabile è usatasoprattutto quando il prezzo di acquisto è modesto ele parti assumono che il valore della partecipazionenon subirà modifiche significative nel corso deltempo intercorrente fra la conclusione del contrattopreliminare (signing) e la conclusione del contrattodefinitivo (closing).In diversi casi - tuttavia - il prezzo non è determina-to in misura fissa nel contratto di compravendita,ma risulta solo determinabile sulla base di criteri chevengono indicati nel contratto medesimo. In effettiuno dei problemi principali che si pone nella com-

pravendita delle partecipazioni sociali è la fissazionedel prezzo, che presuppone la corretta determinazio-ne del valore della partecipazione. Valutare una par-tecipazione può risultare complesso in quanto nonesiste - salvo che per le società quotate - un mercatoche determini astrattamente ed ex ante il valore diquote e azioni. Non essendoci un prezzo di mercatoper le partecipazioni, devono intercorrere negozia-zioni fra i contraenti per la sua determinazione el’esistenza di due contraenti con interessi contrap-posti può rendere le trattative sul prezzo lunghe e ar-ticolate. Normalmente si giungerà a definire il prez-zo, almeno in parte, sulla base di una formula, chenecessita però di essere verificata nella sua applica-zione pratica da terzi. Dei revisori vengono allora in-caricati di determinare il prezzo esatto della parteci-pazione sociale sulla base dei criteri indicati nel con-tratto preliminare di compravendita.Più in generale può accadere nelle operazioni di ac-quisizione che il prezzo non venga pagato in un’uni-ca soluzione ed è questa caratteristica delle transa-zioni ciò che rende particolarmente utile il contrat-to di escrow. Con riferimento alla tempistica, il prez-zo dovuto per l’acquisto della partecipazione socialepuò essere pagato in occasione della sottoscrizionedel contratto di compravendita, all’atto notarile op-pure anche in un momento successivo. In relazioneal momento del pagamento del prezzo sussiste, al-l’evidenza, un tendenziale conflitto fra la posizionedel venditore e quella dell’acquirente: il primo vuo-le ottenere il pagamento appena possibile (e in ognicaso non più tardi del perfezionamento del trasferi-mento della partecipazione); al contrario l’acquiren-te tenderà a posporre il momento in cui paga tutto ilprezzo o parte di esso. Il pagamento del prezzo già almomento della sottoscrizione del contratto di acqui-sizione non è usuale nella prassi, anche se talvolta siassiste al pagamento di un anticipo. Normalmente ilprezzo viene invece pagato contestualmente all’attonotarile di trasferimento della partecipazione.Alcune volte però parte del prezzo viene corrispostoin un momento successivo. Ciò avviene ad esempioin presenza di clausole di earn-out, alla luce dellequali il pagamento di parte del prezzo è futuro (oltre



Nota:

(18) Sulla valutazione delle partecipazioni sociali e sul prezzo nelcontratto di compravendita cfr. S. Coronella, Premi di maggio-ranza e sconti di minoranza nelle valutazioni delle partecipazioni:un approccio empirico, in Riv. dott. comm., 2010, 99 ss.; G. Iudi-ca, Il prezzo nella vendita di partecipazioni azionarie, in Riv. soc.,1991, 750 ss.; V. Sangiovanni, Contratti di cessione di partecipa-zione sociale e clausole sul prezzo, in questa Rivista, 2011, 1161ss.; G. Schiano Di Pepe, Circolazione delle partecipazioni e prez-zo di trasferimento, in Riv. dir. impr., 2004, 273 ss.

che eventuale) (19). Altre volte il pagamento diparte del prezzo è successivo al perfezionamento del-l’operazione in quanto i contraenti non sono ancorain grado, al momento del closing, di accertare qualesia la somma esatta dovuta. Il contratto può difattiprevedere dei meccanismi che consentono di aggiu-stare il prezzo successivamente al perfezionamentodell’operazione: al momento del closing viene pagatoun certo prezzo, ma le parti concordano che taleprezzo potrà essere - successivamente - modificato.Dunque la necessità di un aggiustamento del prezzosorge quando i contraenti, all’atto di trasferire lapartecipazione, non hanno ancora determinato concertezza il suo valore. Le parti di norma incaricanoun revisore di stabilire il valore esatto della parteci-pazione da compravendersi e, all’esito di tale accer-tamento, il prezzo dovrà essere rettificato (diminui-to o maggiorato rispetto al prezzo provvisorio). Dalmomento che la cessione della partecipazione av-viene con l’atto notarile, idealmente la situazionedella società va “fotografata” con riferimento a talemomento. Il punto è che bilanci aggiornati alla datadel closing potranno essere disponibili solo successi-vamente, quando gli esperti incaricati avranno avu-to il tempo tecnico necessario per predisporli. De-corsi pertanto alcuni giorni oppure alcune settimanedal perfezionamento dell’atto, i revisori comuniche-ranno alle parti il valore definitivo della partecipa-zione, con l’effetto che il prezzo verrà rettificato inmodo corrispondente.L’aggiustamento del prezzo può avvenire verso l’altooppure verso il basso e implicherà, in modo corri-spondente, il pagamento di un supplemento di prez-zo da parte del compratore oppure la restituzione diuna parte del prezzo già ricevuto da parte del vendi-tore (20). In questo contesto può essere concluso uncontratto di escrow. Non viene inizialmente pagatotutto il prezzo di acquisto, ma solo una parte di esso,mentre un’altra parte viene depositata in garanzia.Si immagini che il prezzo pattuito per la partecipa-zione sia di 10 milioni di euro, salvo aggiustamenti.Inizialmente possono essere pagati al venditore solo9 milioni di euro, mentre 1 milione di euro viene de-positato in garanzia. All’esito degli accertamenti deirevisori, che determinano l’esatto ammontare delprezzo dovuto, l’importo depositato in garanzia vie-ne fatta confluire verso il venditore oppure restitui-to al compratore.

Le caratteristiche principali del contratto di escrow

Abbiamo analizzato sopra i flussi finanziari che sonosoliti realizzarsi nel contesto della compravendita di

partecipazioni societarie. Un primo flusso è rappre-sentato dal pagamento del prezzo di compravendita.Un secondo flusso deriva dal fatto che, in caso diviolazione delle garanzie, il venditore deve risarcireil danno patito dal compratore. L’acquirente, unavolta acquisita la partecipazione, inizia a gestire lasocietà e - fatte le opportune verifiche - può consta-tare che alcune affermazioni contenute nel contrat-to di compravendita non corrispondono al vero conconseguente riduzione del valore della partecipazio-ne sociale. Per questa ragione può attivare le garan-zie e cercare di far valere la responsabilità del vendi-tore. Il cedente però, a distanza di tempo dalla con-clusione del contratto, potrebbe non disporre dellacapacità finanziaria per risarcire il danno patito dalcompratore: per garantire il futuro adempimentodell’obbligazione il danaro può allora essere affidatoa un depositario terzo. Esattamente in contesti delgenere si inserisce il contratto di escrow: si tratta diaffidare il danaro a un terzo, che sarà poi chiamato -al verificarsi di determinate condizioni - a trasferirela somma alla parte cui spetta in via definitiva.Il contratto di escrow ha funzione di garanzia, inquanto la somma affidata al depositario esce dalladisponibilità di chi la versa: chi affida il danaro aldepositario non può più disporne. Il depositario nonè autorizzato a restituire la somma al depositante, senon al verificarsi delle condizioni indicate nel con-tratto. Il contratto stabilisce le condizioni alle qualila somma affidata al depositario dovrà essere resti-tuita al depositante oppure dovrà essere trasferita alterzo. Caratteristica essenziale del contratto diescrow è pertanto la sua irrevocabilità senza il con-senso delle parti.Ovviamente l’escrow non è l’unica possibile garanziautilizzabile nel contesto dei contratti di compraven-dita di partecipazioni sociali: una certa diffusionehanno anche le fideiussioni e, soprattutto, le garan-zie autonome a prima domanda. Queste ultime pre-sentano però, generalmente, lo svantaggio di avereun costo maggiore rispetto al contratto di escrow.Tale costo maggiore è dovuto al fatto che il soggettoterzo assume il ruolo di garante e può essere chiama-



Note:

(19) In riferimento alle clausole di earn-out cfr. S. Cervelli, La ces-sione di azioni o di quote e la clausole di earn-out, in Riv. dir.impr., 2000, 447 ss.; S. Crosio-C. Gregori, Acquisizione di socie-tà ad alto contenuto tecnologico: clausole di earn-out e dichiara-zioni e garanzie del venditore, in Contr. e impr., 2000, 1109 ss.

(20) Sui meccanismi di operatività del contratto di escrow strut-turato al fine di garantire un fluido pagamento del prezzo dellapartecipazione sociale v. G. De Nova, Il Sale and PurchaseAgreement, cit., 122 ss.

to a pagare in luogo del garantito, mentre nel con-tratto di escrow il terzo si limita a custodire il danaroaltrui per poi rimetterlo a chi spetta (senza assumereil rischio di perdere alcunché). La banca che prestauna garanzia corre invece il rischio di perdere, intutto o in parte, la somma garantita e - per questa ra-gione - chiede un corrispettivo maggiore rispetto aquando opera come mera depositaria. L’escrow, dalcanto suo, presenta un significativo svantaggio perchi conferisce la somma di danaro, consistente nelfatto che tale somma viene immobilizzata per uncerto periodo di tempo. Il danaro è temporanea-mente indisponibile in quanto bloccato su un contocorrente a garanzia della possibile pretesa del terzo enon può essere usato da chi lo ha versato: sotto que-sto profilo si tratta di una scelta onerosa, che po-trebbe far prediligere una garanzia autonoma a pri-ma richiesta (21).Dal punto di vista soggettivo il contratto di escrowpuò presentare, a seconda delle specificità delle sin-gole vicende, due parti oppure tre parti. Il primo ca-so si verifica quando il rapporto contrattuale sussistesolo fra il soggetto che consegna il danaro e il sog-getto che lo riceve fiduciariamente: quest’ultimoviene comunemente denominato, in lingua inglese,escrow agent. In altri casi più frequenti, tuttavia, leparti del contratto sono tre: ai due soggetti già men-zionati se ne aggiunge un terzo, quello a cui - al ri-correre di determinate condizioni - il danaro dovràessere infine consegnato (in tutto o in parte). Inquesta situazione in cui vi sono tre parti, il deposita-rio viene usualmente denominato con l’espressionedi escrow holder (22).Il depositario rimane tendenzialmente estraneo allevicende del rapporto principale intercorrente fravenditore e compratore. In particolare il depositarionon può vantare alcun titolo sul danaro depositato.Un discorso più articolato va fatto per quanto ri-guarda il compenso del depositario. Al riguardo bi-sogna rilevare che, a voler applicare al contratto diescrow le disposizioni del nostro ordinamento in ma-teria di contratto di deposito, si dovrebbe conclude-re per la gratuità della prestazione resa dal deposita-rio. L’art. 1767 c.c. stabilisce difatti una presunzionedi gratuita del deposito, salvo che dalla qualità pro-fessionale del depositario o da altre circostanze sidebba desumere una diversa volontà delle parti. Neicontratti di escrow è del tutto usuale che sia previstoun compenso per il depositario. In assenza di unapattuizione sul punto, l’onerosità può essere general-mente ricavata dalla natura professionale del depo-sitario, funzione che - nelle acquisizioni - viene as-sunta frequentemente da una banca oppure da un

notaio. In altri casi probabilmente l’onerosità puòessere ricavata anche da altre circostanze, in parti-colare dal fatto che l’importo oggetto di deposito èd’ingente ammontare.La procedura per la costituzione della garanzia èpiuttosto semplice, consistendo nell’apertura di unconto e nel successivo deposito del danaro sul contomedesimo. Nel caso della somma dovuta a eventua-le risarcimento del danno per violazione di garanzie,sarà il venditore a depositare tale somma. Nel casoin cui una parte del prezzo debba essere pagata suc-cessivamente alla conclusione del contratto di com-pravendita, sarà il compratore a depositare tale som-ma.

Gli obblighi del depositario e l’avveramento della condizione

Gli obblighi risultanti dal contratto di escrow in ca-po al depositario sono normalmente piuttosto limi-tati e riconducibili a due soli: custodire il danaro etrasferirlo a chi spetta. La prima funzione del deposi-tario consiste nel custodire il danaro per tutto iltempo che sarà necessario per l’effettuazione degliaccertamenti che faranno poi sorgere in capo a unadelle parti il diritto a ottenere, in tutto o in parte, ildanaro depositato. La seconda funzione che il depo-sitario deve svolgere è quella di trasferire, alla fine, ildenaro a chi fra il depositante o il terzo risulti credi-tore della somma.Essendo il danaro normalmente depositato su unconto corrente, sarà produttivo di interessi. Il con-tratto di escrow deve pertanto disciplinare la spet-tanza, al compratore piuttosto che al venditore, ditali interessi. Attualmente, come è noto, i tassi d’in-teresse riconosciuti sulle somme date in deposito so-no particolarmente bassi. Pertanto non si pongononella prassi particolari problemi. Va peraltro eviden-ziato che le somme depositate in garanzia possono,in alcuni casi, essere ingenti e che il deposito in ga-ranzia può rimanere fermo anche per lungo tempo(alcuni anni), cosicché le somme che possono matu-rare a titolo d’interessi possono risultare significati-ve.Il contratto di escrow non è di norma un contrattocon il quale si conferisce al depositario il potered’investire le somme depositate. Il compimentod’investimenti presenta difatti due svantaggi che so-



Note:

(21) Così C. Martinetti, op. cit., 236.

(22) Per un approfondimento della distinzione fra la figura diescrow agent e quella di escrow holder cfr. P. Zagami, op. cit.,368 s.

no difficilmente compatibili con le finalità del de-posito fiduciario. Sotto un primo profilo le sommedepositate devono essere disponibili nel breve ter-mine affinché, una volta verificatasi la condizionededotta in contratto, possano essere trasferite al sog-getto cui spettano. Se i danari venissero investiti, visarebbe invece la necessità di liquidare l’investi-mento e - dunque - di rispettare i tempi necessari peril disinvestimento. Sotto un secondo profilo, l’inve-stimento presenta il rischio che le somme investitevadano perse, impedendo così di soddisfare quellafunzione di garanzia cui sono preposte (23).Il contratto di escrow deve contenere delle istruzionial depositario, date congiuntamente dal depositantee dal terzo potenziale beneficiario. Le istruzioni in-dicano al depositario il comportamento che dovràtenere a seconda delle condizioni che nel frattemposi saranno verificate. Si tratta di condizioni sospen-sive, che impediscono l’effettuazione del pagamentofino a quando non si siano verificate. Nel caso delpagamento del prezzo, ad esempio si pattuirà che -una volta che l’ammontare finale del prezzo è statodeterminato dai revisori - il depositario dovrà versa-re al venditore il prezzo così come determinato (e re-stituire la parte residua al compratore). Nell’ipotesidi deposito fiduciario creato per il caso di risarci-mento del danno derivante da inosservanza di ga-ranzie, il depositario - una volta che si è accertata laviolazione - dovrà versare al compratore la somma didanaro idonea a coprire il danno patito (e restituirela restante parte al venditore).Il contratto di escrow deve opportunamente specifi-care quando le condizioni si possano reputare comesoddisfatte. Nel caso del prezzo, ad esempio si puòstabilire che la parte del prezzo ancora dovuta dovràessere versata dal depositario al venditore una voltache i revisori avranno accertato quale sia l’ammon-tare ancora dovuto. Nel caso d’inosservanza di ga-ranzie, si può prevedere che il versamento dellasomma richiesta dal compratore sarà effettuata daldepositario una volta che l’autorità giudiziaria oppu-re gli arbitri avranno accertato, con decisione defi-nitiva, la violazione e l’ammontare dell’indennizzoconseguente.In alcuni casi può capitare che venditore e compra-tore litighino in merito alla debenza di parte delprezzo oppure alla sussistenza di violazioni di garan-zie con connesso obbligo di risarcimento del danno.In queste ipotesi il contratto di compravendita con-tiene quasi sempre una clausola sulla soluzione dellecontroversie, devolvendola alla cognizione del giu-dice ordinario oppure, in alternativa, di uno o piùarbitri. Laddove le parti del contratto principale liti-

ghino, il contratto di escrow non è - temporanea-mente - in condizioni di produrre i suoi effetti. Biso-gna, al contrario, aspettare che la questione vengarisolta per via giudiziale o arbitrale: all’esito del rela-tivo procedimento vi sarà una decisione che stabili-sce chi sia tenuto a prestare cosa nei confronti dichi. Solo a questo punto può tornare a essere opera-tivo il contratto di escrow, nel senso che il deposita-rio - al posto di seguire le istruzioni delle parti - se-guirà le indicazioni del provvedimento che ha risol-to la controversia.Dunque l’elemento “durata” può sollevare probleminel contesto del contratto di escrow. In genere il te-sto contrattuale non prevede una durata massima.In altre parole il contratto è a tempo indeterminatoe rimane in forza fino a quando il depositario non ri-ceverà istruzioni dalle parti. In casi simili possonoastrattamente verificarsi situazioni di stallo: se i con-traenti non comunicano il verificarsi della condizio-ne, il depositario non può trasferire la somma al be-neficiario finale. Bisogna peraltro dire che la duratadel contratto di escrow, ancorché non previstaespressamente nel testo del contratto, si può ricava-re per relazione con il contratto di compravenditasottostante e ciò vale sia per il caso del pagamentodel prezzo sia per il caso del risarcimento del danno.Per quanto riguarda il pagamento del prezzo, la som-ma è per definizione solo temporaneamente deposi-tata: non appena le parti avranno determinato - ge-neralmente grazie all’intervento di un terzo - l’esat-to ammontare del prezzo finale, comunicheranno aldepositario l’importo e verranno così operati i versa-menti dovuti. Allo stesso modo per quanto riguardale garanzie è del tutto usuale che si preveda in con-tratto una durata delle garanzie, ossia un termineentro il quale il compratore può azionarle nei con-fronti del venditore. Decorso tale termine, cessa diprodurre effetti anche il contratto di escrow.In altri casi il contratto di escrow prevede espressa-mente una durata massima (ad es. 12 o 24 mesi), de-



Nota:

(23) Gli investimenti a opera del depositario dovrebbero poi es-sere effettuati sulla base di un apposito contratto d’intermedia-zione finanziaria. Su questa tipologia di contratti cfr. M.G. Bara-tella, La forma scritta e i c.d. contratti di intermediazione finan-ziaria nella ricostruzione giurisprudenziale, in Resp. civ., 2010,688 ss.; E. Guerinoni, Le controversie in tema di contratti di in-vestimento: forma, informazione, ripensamento e operatorequalificato, in Corr. giur., 2011, 35 ss.; R. Maragno, La nullità delcontratto di intermediazione di valori mobiliari per difetto di sot-toscrizione dell’intermediario, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I,932 ss.; R. Natoli, Le informazioni dei risparmiatori nella forma-zione del contratto “di risparmio”, in questa Rivista, 2010, 67ss.; V. Sangiovanni, Il contratto di intermediazione finanziaria, inObbl. e contr., 2011, 770 ss.

corsa la quale le istruzioni prevedono cosa debba fa-re il depositario. Se non è subentrata la condizionededotta nel contratto (ad es., non vi sono state daparte del compratore contestazioni in merito allainosservanza di garanzie), la somma depositata vienerestituita al depositante. Questi difatti è il titolaredel danaro che ha depositato e ha diritto alla resti-tuzione.Infine si noti che, nel contesto delle acquisizioni, ildepositario è quasi sempre un soggetto professionale.Egli deve pertanto operare secondo la diligenza pre-

vista dall’art. 1176 comma 2 c.c. In aggiunta si po-tranno applicare le disposizioni specifiche che rego-lano la responsabilità professionale della banca o delnotaio. Bisogna peraltro dire che i casi di possibileresponsabilità del depositario sono, tutto sommato,marginali. Si può pensare all’ipotesi in cui il deposi-tario sottragga, a vantaggio proprio o di terzi, la som-ma depositata fiduciariamente. Un errore in cui po-trebbe incorrere il depositario è quello di disporredel danaro sulla base delle istruzioni ricevute da unasola delle parti, senza il consenso dell’altra.



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