Soberanía judicial: la (des)obediencia como reafirmación de autoridad1 Por Matías A. Sucunza

I. Planteo El 14 de febrero del 2017 la CSJN dictó sentencia en la causa “Ministerio de Relaciones

Exteriores y Culto”2. La mayoría del Tribunal consideró que la orden de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de "dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico”, había sido dictada fuera del marco de atribuciones previsto por la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y no podía ser cumplida por la CSJN a la luz del ordenamiento constitucional nacional.

El cambio de criterio operado a través de dicha decisión es de suma relevancia, por cuanto importa -en mayor o menor medida- una reformulación del sistema de fuentes de derecho, su alcance e interpretación, de los criterios de autoridad imperantes y un reposicionamiento del propio Estado argentino (del cual la CSJN forma parte) dentro del sistema de protección de derechos humanos regional y universal.

El objeto de la presente nota es analizar brevemente los puntos centrales del decisorio. Consideramos que la decisión recaída, en los términos sentenciados y dentro del marco de

reglas vigentes que delimitan su actuación como parte del Estado, resulta ilógica, jurídicamente reprochable, institucionalmente problemática y políticamente cuestionable. En esas condiciones, ninguno de los argumentos brindados por la CSJN aparece como adecuado ni convincente para justificar la atribución de competencia que se atribuye y su posterior decisión.

En términos propositivos, estimamos que la decisión de la mayoría de la CSJN podría concitar interés porque (re)instalaría la discusión acerca del problema de la autoridad dentro de un régimen democrático. Sin embargo, entendemos que existen una serie de razones vinculadas con los términos y alcances de la sentencia y otras asociadas a problemas estructurales y coyunturales de la propia organización de poder nacional (en general) y del Poder Judicial (en particular) que debilitan esa interpretación.

II. Viejas fórmulas, similares problemas: personalismo, autoridad y poder Comenzaremos señalando que la decisión de la CSJN resulta ilógica. Una cosa no puede ser

y no ser al mismo tiempo. La CSJN es una autoridad pública e integra el Estado argentino en tanto poder constituido. Siendo autoridad pública puede vulnerar derechos constitucional o convencionalmente reconocidos, sea por acción u omisión en el cumplimiento de sus obligaciones jurídicas. El Estado argentino forma parte del sistema de protección regional de derechos humanos y ha ratificado la competencia de la CIDH sin ningún tipo de observación. Luego, la invocación de que sus decisiones no pueden ser “dejadas sin efecto” supone desconocer su condición de agente lesivo, el hecho de que integra el Estado, la unidad del mismo al exterior, la pertenencia al sistema regional y las obligaciones y autoridades reconocidas en ese marco.

De igual manera, resulta ilógico que un acto estatal (sentencia) sea válido y no al mismo tiempo, aun cuando se trate de planos de responsabilidad y juicios diferentes. La CSJN necesita construir la existencia de una extralimitación en el ejercicio de la competencia de la CIDH, porque es la única manera en que puede asumir que se condene al Estado por un acto propio y no dejarlo sin efecto (que es la razón misma por la cual se lo condena). Al hacerlo, acata y desobedece, contrariando en términos lógicos cada uno de los postulados mencionados en el párrafo anterior.

1 Este trabajo será publicado en la Revista de Derecho Público (Tomo 1), Editorial Rubinzal Culzoni, en mayo-junio del 2017 (actualmente en prensa). 2 CSJN, 368/1998 (34-M), "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/Informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos", sentencia del 14-02-17.

En términos jurídicos, las objeciones son múltiples: (i) La competencia que se arroga la CSJN para desobedecer una orden del sistema jurídico

al que pertenece carece de sustento legal. En términos generales, el Estado argentino ratificó la CADH y la competencia de la CIDH, sometiéndose a ella sin ningún tipo de reparo. En el caso en concreto, tampoco planteó ningún tipo de defensa. Por tanto, hay reglas que prohíben la actuación de la CSJN y no existe ninguna que lo avale. Por eso la necesidad de la Corte de retomar una posición rupturista y refundacional (apelando a la peor interpretación posible del artículo 27 de la CN).

(ii) La CSJN subvierte el principio que afirma que es el propio tribunal quien determina su competencia, el cual conforma criterio inveterado de la CIDH, consabido y consentido por el propio Estado (criterio que, valga recordar, usa la propia CSJN en el orden nacional).

Esto tiene varias implicancias. Primero, parecería que a partir de ahora es la CSJN quien va a determinar cuándo la CIDH se extralimitó en el ejercicio de su competencia. Segundo, que al tener que controlar cuándo y cómo esa decisión es “aceptable”, las decisiones de la CIDH sólo en principio son obligatorias. Tercero, que esa objeción parece de forma (competencia) pero también es de sustancia. Es decir, que esta decisión habilitará a objetar todo tipo de decisión (formal-sustancial) que la CSJN considere que contraríe principios del derecho público. Eso evidencia que existe un problema de autoridad pero también de sustancia: qué contenidos y mandatos habilita la CADH. En todo caso, lo que queda claro de la decisión es que todo dependerá de la palabra e interpretación de la CSJN.

(iii) La remisión y uso de la fórmula de la cuarta instancia por parte de la CSJN es errónea. No se trata de juzgar el acierto o error de la resolución de la CSJN, sino de constatar si una decisión de cualquier autoridad pública del Estado viola la CADH. Sostener lo que dice la CSJN implicaría que ella, como autoridad estatal, aun cuando viole sus obligaciones jurídicas violentando derechos, no puede ser pasible de reproche por responsabilidad. Es decir, que a pesar de ser sus sentencias actos estatales su control estaría vedado por la condición suprema de la Corte. Luego, si esa decisión no se anula, resulta lógica y jurídicamente imposible eliminar sus efectos.

(iv) La apelación a la subsidiariedad del régimen interamericano también está mal usada. El sistema interamericano es subsidiario, coadyuvante y complementario porque el primer obligado a respetar y hacer cumplir los compromisos asumidos es el propio Estado. Por eso también el agotamiento de los recursos internos es una condición del sistema. Sólo bajo ese entendimiento es “subsidiario”.

Cuando la violación se produjo y no ha merecido reparo por parte del Estado habiéndose agotado los recursos internos, cuando ellos no existen, no pueden ser utilizados o resultan abiertamente ineficaces, el sistema interamericano tiene un rol “principal” y plenas facultades en el marco de las obligaciones convencionales. Resulta llamativo como la CSJN utiliza erróneamente conceptos y tergiversa a conveniencia el alcance de las reglas jurídicas y la propia jurisprudencia de la CIDH. Una interpretación como la propiciada por la CSJN quiebra la razón de ser del sistema y, en parte, lo vacía de sentido.

(v) La afirmación de que existe una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada es cuestionable. Primero, porque dicha cualidad no habría sido adquirida, toda vez que esa misma decisión -en tanto acto proveniente de una autoridad pública estatal pasible de lesionar derechos protegidos por la CADH- está siendo sometida a un mecanismo de protección internacional. Segundo, porque aún cuando se considere que exista, se hace un juicio de responsabilidad donde se escruta su compatibilidad con las reglas de la Convención. Es decir, que por más que no exista un juicio de “revisión” sí se la controla como acto lesivo. Luego, si en tanto acto es reprochable, debe ser dejada sin efecto. Esta lógica es la que permite advertir que sí existe cierto tipo de continuidad entre ambos planos. Tercero, porque la CSJN podría haber utilizado cualquiera de los

mecanismos existentes para dejarla sin efecto, sea dentro del proceso de ejecución o a través de un proceso anulatorio. Esto sugiere la existencia de otro tipo de intencionalidad en la decisión.

(vi) El artículo 63 inciso 1 de la CADH expresamente dispone que “cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos, la Corte dispondrá que se garantice el derecho lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización”.

La decisión de la CSJN que objeta la orden dada por entenderla una extralimitación a dicha cláusula es censurable. Primero, porque la norma es suficientemente amplia como para concebir todo tipo de reparación. La literalidad, estructura y sentido de la misma es elocuente. Segundo, porque en el caso en concreto, la forma principal de restablecer el derecho conculcado es dejar sin efecto la sentencia. Tercero, porque negar esa posibilidad privaría a la decisión de su razón instrumental y a la jurisdicción de su efecto útil. Cuarto, porque la afirmación de que los tribunales internacionales son órganos con competencia limitada que carecen de una jurisdicción inherente e inalterable para seleccionar los remedios que quieran es un principio general inaplicable al caso. La competencia de la CIDH viene determinada por el citado artículo 63 de la CADH, la cual dista de ser restrictiva en cuanto a la forma de restitución. Al mismo tiempo, dicho principio es esgrimido para limitar la intervención y conocimiento de un tribunal internacional y no en cuanto a los remedios abierta la jurisdicción. Además, la competencia y congruencia decisoria se encuentra determinada (también) por las pretensiones de las partes. Por último, la CIDH es un tribunal de derechos humanos.

El desarrollo de las formas de reparación ha sido una de las características centrales del sistema interamericano, por lo que su cuestionamiento por parte de la CSJN constituye un verdadero desafío de cara a la CIDH.

(vii) La reivindicación de los principios fundamentales del derecho público argentino, en tanto esfera de reserva soberana que determina el modo en que deben ser interpretadas las obligaciones asumidas por el Estado (art. 27, CN), tiene múltiples cuestionamientos.

Primero, porque retoma la idea fuerza para reafirmar un inflexible dualismo donde ella es la última intérprete. Ello supone quebrar el concepto de unidad o bloque de juridicidad sobre el que se estructuraba el sistema de fuentes del derecho y dificultar el diálogo de autoridades interpretativas. También soslaya que la CADH es la Constitución misma (la integra). Segundo, porque las lecturas del 27 y 75 inciso 22 de la CN debiesen ser complementarias y no condicionadas. Ello desconoce el principio que exige componer reglas. Tercero, porque conforma parte de esos mismos principios de derecho público la responsabilidad del Estado, rendición de cuentas y el sometimiento a la juridicidad. ¿Qué test de compatibilidad se realizó? Ninguno.

Por otra parte, también es cuestionable sostener que esa interpretación es reflejo de una fuerte tradición en la práctica constitucional argentina, revalidada por la reforma constitucional de 1994. Primero, porque es una afirmación dogmática y autorreferente. No explica de dónde surge la preeminencia de esa tradición, ni porqué sería superior o mejor. La decisión en ningún momento se hace cargo de las otras “tradiciones” posibles, ni dialoga con ellas. La cita de ciertas voces y doctrinarios no sólo es parcial y a conveniencia, sino meramente de autoridad. Segundo, porque la reivindicación de la tradición construida a partir del artículo 27 de la CN soslaya que la primera parte de la CN no se podía modificar por mandato constituyente y que el propio artículo 75 inciso 22 alude a que no derogan artículo alguno de la primera parte y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

En definitiva, la decisión en comentario reproduce la única tradición que nos ha caracterizado: la de la anomia constante. En el caso particular de la CSJN, la de hacer lo que quiere, cómo y cuándo para su (auto)conservación y desarrollo, apartándose de las reglas

establecidas sin dar razones plausibles ni hacerse cargo de los argumentos que controvierten su propia posición, sea ante cambios de composición en la Corte o por razones de defección estratégica respecto del poder (político, social o económico) real.

(viii) El voto de Rosatti es contradictorio y autoritativo. Contradictorio, porque afirma que la Corte argentina y la Corte Interamericana son (cada una) autoridad suprema dentro de su esfera de jurisdicción (la Constitución argentina para la primera, la Convención Interamericana para la segunda), pero termina desconociendo la decisión de la CIDH que importa la interpretación “correcta” de la misma. También soslaya que la CADH integra la CN y que se trata de sistemas jurídicos vinculados. Es autoritativo, porque apela a la construcción de un diálogo que el propio voto no evidencia para terminar reafirmando a la propia CSJN como autoridad final (a través del filtro del 27 de la CN).

(ix) La afirmación de que la decisión de revocar priva a la CSJN de su carácter de órgano supremo es falaz. La responsabiliza por un acto dictado en ejercicio de su condición de autoridad pública que viola la CADH. Las obligaciones jurídicas que derivan en el reproche de responsabilidad estatal constituyen derechos ciudadanos reconocidos constitucional-convencionalmente. Cuando se condena al Estado por un acto del Poder Ejecutivo, nadie sostendría que se lo priva de su condición de máximo responsable político. En ese marco, no hay ni privación ni supresión de condición alguna. Hay un juicio de responsabilidad y una decisión que se inserta dentro de un marco obligacional soberanamente asumido (del cual la CSJN forma parte).

La decisión de la CSJN es institucionalmente problemática porque: (i) Existía una regla interpretativa previa de la CSJN que postulaba lo contrario. ¿Qué dice

la Corte acerca de ello? ¿Cómo se explica su apartamiento? Los votos mayoritarios y concurrentes no se hacen cargo de nada. Ni siquiera se los cita. Lorenzetti y Highton de Nolasco integraban la otra mayoría y ahora aparecen firmando la decisión sin siquiera dar un solo argumento que explique su cambio3.

Los que ingresaron (Rosatti y Rosenkrantz) plasmaron sus posiciones personales en el punto. Ello supone de por sí un problema, sobremanera por el tipo de decisión adoptada, su incidencia, la forma en que se adoptó, la interpretación parcial de todas las reglas que se hallaban en juego (citan los artículos y tradiciones que les convienen) y su imposición por sobre toda institucionalidad (no explica cómo influía el criterio precedente del Tribunal). El voto mayoritario citó el artículo 31 de la Convención de Viena, pero casualmente omitió todo tipo de referencia acerca del 27 de ese mismo tratado.

(ii) La decisión de la Corte importa una nueva violación de la CADH. Ello acrecentará el nivel de conflictividad entre el Estado y los órganos de monitoreo.

En clave política la sentencia es sumamente cuestionable: (i) Existe una refundación interpretativa que, en los términos planteados por la CSJN,

probablemente debilite el sistema de protección de derechos.

3 Por sólo citar un ejemplo, ambos han afirmado que “(…) idéntica opinión ha trasuntado esta Corte, en cuanto a que, conforme surge de la propia Convención, las decisiones de la Corte Interamericana son obligatorias, sosteniendo que ello surge de manera expresa de la Convención”, agregando que “la afirmación del a quo adjudicando obligatoriedad a las recomendaciones efectuadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se sustenta el fallo, aparece en pugna con las disposiciones de convenciones internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha sentado el criterio de que el término ‘recomendaciones’ usado por la Convención Interamericana debe ser interpretado conforma a su sentido corriente, de acuerdo con la regla general de interpretación contenida en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y, por ello, no tiene el carácter de una decisión jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generaría la responsabilidad del Estado” (CSJN, "Recursos de hecho deducidos por la actora en la causa 'Carranza Latrubesse, Gustavo cl Estado Nacional- Ministerio de Relaciones Exteriores - Provincia del Chubut' y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto en la causa C.594.XLIV 'Carranza Latrubesse, Gustavo cl Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores – Provincia del Chubut'”, sent. del 6-VIII-13, voto de los Dres. Highton de Nolasco y Lorenzetti, Considerando 10 y 11).

Si bien somos partícipes de una concepción densa de la democracia que nos lleva a cuestionar la incidencia de los mecanismos de intervención regionales en ciertos casos (donde sería más conveniente una mayor deferencia de aquellos), constituye un dato ineludible que a través de los mismos se han fijado ciertos pisos de mínima que motorizaron cambios estructurales en clave igualitaria. El sistema ha funcionado como un mecanismo para responsabilizar al Estado y proteger a ciertos colectivos desaventajados y/o bienes socialmente relevantes.

Ello sólo se logra cuando existe un sistema regional que pueda controlar seria y responsablemente el accionar del Estado (de cada una de sus funciones de Estado), circunstancia que la decisión pone en crisis. No podemos develar hasta dónde, porque todo dependerá de la propia CSJN y sus interpretaciones.

Menos aun podemos obviar que esta acción estatal se enmarca dentro de una crisis del sistema regional de protección, propulsada por las propias autoridades representativas de los Estados. Ese contexto internacional marca el resurgimiento de ciertas concepciones nacionalistas vinculadas con posiciones conservadoras y/o neoliberales.

Por ello, más allá de los reparos al sistema, no podemos dejar de lado la materialidad de la historia y reconocer que esta decisión habilitará, de considerarlo la CSJN, la refundación del esquema de fuentes, autoridades interpretativas y exigibilidad de derechos que, seguramente, perjudicará a los estructuralmente desaventajados (los mismos de siempre).

(ii) ¿Cómo compromete al propio Estado la decisión? ¿Qué actitudes promueve respecto de los otros poderes constituidos? Las restantes funciones de Estado podrían invocar objeciones similares para no cumplir las decisiones, aduciendo que las mismas afectan distintos principios de derecho público. Es decir que existe un debilitamiento del compromiso político.

III. ¿Una Corte para la democracia? La palabra democracia no aparece una sola vez mencionada en la decisión. La noción de

pueblo, tampoco. La presentación del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto fue a principios del mes de julio de 2013. Luego de haber sido brevemente sustanciada, quedó expedita para su resolución4. Es decir, que desde la fecha de la presentación hasta el dictado de la resolución en comentario pasaron más de 3 años y 7 meses. La decisión involucra cuestiones de relevancia institucional, política, social y jurídica, tales como la determinación del sistema de fuentes de derecho, su alcance e interpretación, los criterios de autoridad imperantes y su incidencia en la exigibilidad y justiciabilidad de derechos. No se activó ninguno de los mecanismos instituidos por la propia CSJN para robustecer la participación o mejorar su legitimidad.

Si la sociedad democrática es la máxima autoridad en la definición de los asuntos comunes, ¿cómo se compatibiliza la decisión de la Corte con ello? Si se apela al diálogo de fuentes y lo que se reafirma es la autoridad suprema de la propia Corte, ¿a qué diálogo se refiere? De existir el diálogo que se propone la decisión sería distinta. No sólo porque podrían haberse propiciado otro tipo de interpretaciones que maximicen ambos sistemas, sino porque la decisión de la CIDH recaída se encuentra en consonancia con los estándares internos en materia de libertad de expresión.

Las circunstancias señaladas relativizan la idea de que la decisión en tratamiento podría concitar interés porque (re)instalaría la discusión acerca del problema de la autoridad dentro de un régimen democrático. Resulta difícil entender que una decisión de la CSJN que ni siquiera alude al autogobierno del pueblo (ni piensa, expresa o concibe la decisión en esos términos) y que sólo ratifica su centralidad autoritativa, importe un mejoramiento de aquel.

4 Para ver el expediente y su trámite ingresar en http://scw.pjn.gov.ar/scw/expediente.seam?cid=6584.

No podemos ignorar y aislar esta decisión de la estructura de poder y contexto en que emerge. Para entender su dimensión tenemos que recuperar la historia de las institucionalidades, sus continuidades, desenvolvimiento y su disputa actual de poder.

Si esta decisión expresó un desacuerdo significativo sobre nuestra pertenencia al sistema interamericano al desafiar la obligatoriedad de las decisiones de la CIDH reivindicando cierto “nacionalismo reforzado”, ¿cómo se supone que nosotros el pueblo participamos en ella? ¿Cómo somos parte? ¿Cómo controlamos ésta u otra decisión? ¿En qué contexto se decide este caso? ¿Qué hechos políticos e institucionales lo anteceden? Creer que la decisión de la Corte reafirma algún tipo de compromiso democrático al reivindicar cierto “nacionalismo” a la luz de la invocación de los principios de derecho público, es desconocer el desarrollo mismo de la institucionalidad de la Corte y sus continuidades a lo largo del tiempo.

La CSJN sigue siendo la cabeza de un poder contramayoritario, elitista, conservador, oscuro y distante, deferente a los poderes políticos y económicos hegemónicos5. Recordemos que reglamentó formas de participación (amicus o audiencias públicas), que utilizó cuándo y cómo quiso, siendo contadas las veces que siquiera citó su realización o se hizo cargo de algún tipo de argumento6. La CSJN -salvo excepcionales integraciones-, siempre estuvo tan distante a la ciudadanía, al ejercicio de dar razones públicas, participación y rendición de cuentas como la CIDH. Inclusive, tal vez ésta tenga como ventaja comparativa una menor permeabilidad en razón de su lejanía con los mencionados poderes y el propio Estado.

El presente caso, como muestra representativa de una práctica institucional, deja en evidencia el uso discrecional de su jurisdicción (administración de causas, tiempos y decisiones), dentro de una estructura impermeable a la participación y crítica exterior. Tenemos una declaración de derechos del siglo XXI y una organización de poder del siglo XVIII. Las autoridades constituidas han monopolizado la toma de decisión, sin mostrar aperturas serias a mecanismos que permitan a la comunidad participar (de forma igualitaria e informada) en una conversación común que define cuestiones fundamentales de moral pública.

Como mencionásemos, el cuestionamiento de la CSJN puede ser valioso para repensar las relaciones entre sistemas y la democracia. No obstante ello, esa preocupación sólo giró en torno a la construcción de su poder dentro de una estructura decimonónica, no para mejorar la democracia. La concentración en la Corte, su reafirmación de autoridad, no mejora en nada la densidad democrática. Ninguna de las cualidades que pueden advertirse como valiosas al leer el fallo resiste su análisis a la luz de la propia decisión. La recuperación de cierta tradición es tan rupturista y autoritativa como la posición contraria. El diálogo termina siendo un relato de su propia posición que no da razones ni armoniza con el sistema regional en el que se inserta, su sentido y la decisión de la CIDH en el caso en concreto. Como afirmase Gargarella, un soliloquio ocasionalmente acompañado por alusiones a otras autoridades incapaces o imposibilitadas en los hechos de responder o desafiar a la Corte argentina7.

Por último, no podemos dejar de recordar que en el esquema de reglas jurídicas vigentes, el sistema de protección de derechos humanos (mecanismos y autoridades mediante) condiciona la democracia o, en su caso, reconstruye otro ámbito de deliberación comunitaria (regional).

5 HELMKE, Gretchen y WOLFSON, Leandro, La lógica de la defección estratégica: relaciones entre la Corte Suprema y el Poder Ejecutivo en la Argentina en los períodos de la dictadura y la democracia, Revista de Desarrollo Económico, Vol. 43, Nº 170 (Jul.-Sep., 2003), pp. 179-201. 6 La investigación desarrollada por Benedetti y Sáenz en ese sentido es elocuente. Se destacan como elementos definitorios de la misma, la discrecionalidad en el uso, su subutilización, la obliteración de voces y la asimetría de trato (BENEDETTI, Miguel Ángel y SÁENZ, María Jimena, Las audiencias públicas de la Corte Suprema. Apertura y límites de la participación ciudadana en la justicia, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2016). 7 GARGARELLA, Roberto, La Corte Suprema y los alcances de las decisiones de la Corte Interamericana, disponible en http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2017/02/la-corte-suprema-y-los-alcances-de-las.html.