slides 'il contratto di appalto internazionale
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Il contratto di appalto(construction contract)
internazionaleProf. Avv. Raffaele Torino
Università degli Studi Roma Tre
Indice
• Profili generali• Modelli e guide
contrattuali: le FIDIC standard Forms
• Tipologie di construction contract
• Gli eventi principali dell’international construction contract
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Profili generali
• Distanza geografica,
psicologica e operativa tra i
contraenti
• Testi contrattuali standard per limitare il ricorso ai diritti di fonte statuale
• Mancanza di specifiche convenzioni internazionali
• Generano incertezza sul diritto applicabile
Elementi di
estraneità Assenza di nozione unitaria
Fattore spazio Molteplicità
di diritti
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Common LawConstruction agreementsServices agreementsSupply agreements
Diritto italianoArt. 1655 c.c. compimento di un’opera o di un servizioArt. 1677 c.c.: prestazioni continuative o periodiche
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Civil Law vs Common Law
Facerefabbricare l’opus oggetto
dell’appalto
È il contratto con cui una parte (appaltatore, constructor) si obbliga nei confronti della controparte (committente, appaltante,
employer) a realizzare e consegnare opere complesse e/o di durata
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Diritto applicabile
Legge nazionale
Assenza di scelta
Fonti di origine non statuale
Libertà di scelta della legge applicabile: Art. 3, comma 3, Reg. Roma I
Criteri di individuazione del diritto applicabile: Art. 4, comma 2, Reg. Roma I «il contratto è disciplinato dalla legge del paese nel quale la parte che deve effettuare la prestazione caratteristica del contratto ha la residenza abituale» appaltatorePrincipi e norme del commercio internazionale e/o lex mercatoriaCompilazioni di principi (i.e. Principi Unidroit, PECL) 6
Modelli contrattuali e raccolte di clausole modello
Sono elaborati da enti internazionali, organizzazioni intergovernative o non governative a vocazione
internazionale:
facilitano la redazione di uno specifico contratto consentono una efficace ed efficiente selezione
dell’appaltatoreUNECE ENAA FIDIC
UNCITRAL BIRS O IBRDBEI ICC
MDB 7
FIDIC Fédération Internationale des
Ingénieurs Conseils• Federazione di associazioni nazionali di ingegneri e
architetti fondata nel 1913 con sede a Losanna• Progettazione e consulenza nel settore delle
costruzioni• Pubblicazione di modelli contrattuali e clausole
standard di construction contracts, nonché modelli per la prestazione di servizi professionali e documenti di indirizzo politico, studi, guide e manualinel settore dei sistemi di management e processi di business
• Attività di formazione professionale
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FIDIC Rainbow
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FIDIC Standard Forms
Construction Contract
RED BOOK- Progetto e
rischi in capo al Committente o
l’Engineer- Ruolo centrale
dell’Engineer
Design-Build Contract
YELLOW BOOK -Progetto realizzato
dall’Appaltatore - Ruolo centrale
dell’Engineer- Impianti
industriali o similari
EPC/ Turkney Contract
SILVER BOOK- l’Appaltatore si assume la totale responsabilità
della progettazione, dell’esecuzione e
del funzionamento dell’opera
Short Form Contract GREEN BOOK
- Progetto realizzato da Committente o
Appaltatore - Appalti di valore e
durata ridotti
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Risk TransferCommittente Passaggio del rischio Appaltatore
Design the bid then build Desing-build Employer
procure - EPC
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Tipologie di construction contract internazionale
Contratti separati
Prevedono che per ciascuna singola prestazione sia concluso uno specifico contratto (ad es. forniture, montaggio, costruzione e così via)
Contratti c.d. chiavi in mano
Il Committente conclude un unico contratto di particolare complessità con l’Appaltatore che si obbligherà a costruire e consegnare un’opera conforme a quanto pattuito
Contratti c.d. prodotto in manoContratto complesso, costituente l’evoluzione dei contratti chiavi in mano, in quanto l’Appaltatore si rende garante di livelli qualitativi e/o quantitativi di produttività dell’opera 12
Contratto c.d. prodotto in manoAdesione dell’Appaltatore agli obiettivi di produzione del Committente
Assunzione di responsabilità maggiori da parte dell’Appaltatore: il trasferimento del rischio avverrà solo dopo l’accettazione dell’impianto da parte del committente alla fine di un periodo di gestione iniziale dell’impianto (normalmente di 36 mesi)
l’Appaltatore diviene anche conduttore ed è tenuto: alla formazione del personale, alla assistenza tecnica, alla verifica della qualità dei prodotti e dell’utilità dell’impianto, della sicurezza, del corretto flusso dei materiali di circuito
Prevede due diverse consegne: quella dell’impianto funzionante alla accettazione provvisoria e quella della capacità di gestione dell’impianto all’accettazione di fine gestione iniziale
Nel contratto chiavi in mano alla consegna
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Contratto di appalto internazionale:principal events
IL BANDO DI GARA E LA SELEZIONE DELL’APPALTATORE
LE TRATTATIVE E LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO
AGGIUDICAZIONE E STIPULAZIONE DEL CONTRATTO
PAGAMENTO DELL’OPERA E COLLAUDO
COMPLETAMENTO DELL’OPERA
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La selezione dell’Appaltatore
CommittenteStato o altri Enti pubblici
Privato
Procedure di selezione previste ex lege
Selezione rimessa alla piena discrezionalità
Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014:• Procedura aperta• Procedura ristretta• Procedura competitiva con
negoziazione• Dialogo competitivo (progetti di
grandi opere)
Obbligatoriamente applicabili sopra determinate soglie a tutela del regime di libera concorrenza
Soggetto a specifiche prescrizioni nella selezione, nel caso in cui intenda beneficiare dei finanziamenti erogati da organismi bancari internazionali che favoriscono lo sviluppo di determinate aree del pianeta (IRBD, BEI)
Stati Membri UE soggetti alle direttive sugli appalti pubblici Moduli
predisposti dagli stessi organismi per principi di efficacia,
trasparenza, efficienza
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Fasi principali della selezione
Analisi del mercato
dei servizi di
costruzione
Pubblicazione del bando
di gara e idonea
pubblicità
Il potenziale Appaltatore darà seguito
all’offerta
Selezione finale
Appaltatore
Solo eventuale
prequalification conference: pre-gara per valutare lo stato dell’arte e i costi nel settore dell’opera da realizzare
Il bando di gara rappresenta un invito a offrire
Progetto e contratto formulati interamente dal CommittenteProgetto di massima e richiesta di offerta articolata
Prebid conference: si chiariscono le incertezze relative al bando di gara 16
La formazione del contratto di appalto internazionale
SCAMBIO DI NUMEROSI
DOCUMENTI
LUOGHI DIVERSI
PROCESSO LUNGO
Documenti precedenti al contratto, caratterizzati da estrema eterogeneità di contenuti e di rilievo giuridico cui sono collegate una serie di garanzie: COVERING LETTER
(proposta di modifica del bando, è elemento autonomo dell’offerta che non risulta formalmente modificata)
LETTERE DI INTENTI - letters of understanding, heads of agreement, memorandum of understanding, minutes of meeting, instruction to proceed- (registrano i punti fermi della trattativa, disciplinano la conclusione del contratto, etc.)
Clausola di buona
fede
Strumento delle SHORT
LIST
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Garanzie di offerta ed esecuzione: le garanzie di pagamento
GARANZIA D’OFFERTA O BID BOND:
rinforzare la serietà dell’offerta e la leale condotta
dell’Appaltatore durante le trattative
GARANZIA DI ESECUZIONE:
diligenza dell’Appaltatore nella
realizzazione dell’opera
• Performance bond (adempimento del termine finale)
• Penalty bond (rispetto termine iniziale e/o intermedio)
• Maintenance bond (soddisfacimento degli obblighi risarcitori nel caso di vizi dell’opera)
• Advance payment bond o retention money bond (eventuale restituzione delle anticipazioni del prezzo contrattuale)18
Aggiudicazione e stipulazione del contratto
Termine delle trattative
Il Committente dichiara quale offerta è stata la migliore e la volontà di costituire il rapporto contrattuale
Accettazione dell’offerta
Il contratto si perfeziona secondo i termini e le condizioni previste dalle parti
Efficacia condizionata Se l’accettazione è subordinata a una o più circostanze l’aggiudicazione e la stipulazione avvengono in momenti distinti
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Le varianti (changes)MODIFICAZIONI DELL’OPERA DA REALIZZARE
VARIANTI NON NECESSARIE•Richieste dal
Committente o dall’Appaltatore
• introdurre miglioramenti al progetto iniziale
VARIANTI NECESSARIE EX LEGE•Adeguare l’opera
alle regole dell’arte
•Modifiche richieste da mutamenti legislativi
VARIANTI NECESSARIE•Causate da
difficoltà impreviste che richiedono un mutamento del progetto
MODALITÀ DI CONDIVISIONE
DELLA VARIANTESOPPORTAZIONE
DEI COSTI
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Il pagamento dell’opera e il collaudo
Incapacità di qualsiasi appaltatore a sopportare l’onere finanziario dell’esecuzione sino al
completamento dell’opera
Pagamento anticipato prima dell’avvio dei lavori (garantito dall’advance payment bond)
Previsione di una c.d. cash flow clause: l’appaltatore viene remunerato mediante anticipi e pagamenti sugli stati di avanzamento dei lavori
Lump-sum: determinazione forfetaria a priori del prezzo; Unit price: prezzo standard unitaria da moltiplicare per il numero di costruzioni; cost
plus fee: profitto appaltatore fisso e costi variabili21
Prevenire ritardi o possibile contenzioso:
Strumento del c.d. critical path diagramschema grafico che illustra la scansione
dei tempi di esecuzione previsti e concordati
Gli inadempimenti dell’appaltatore
Inadempimento temporale o ritardo - delay
Inadempimento qualitativo o difetto - defect
Inadempimento quantitativo o mancato completamento dell’opera
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Gestione e soluzione delle controversie
CLAIM
• Documento contenente i motivi della
controversia e le eventuali
domande
DIBATTITO TRA LE PARTI
• Svolgimento per gradi e
possibile ricorso a forme di
soluzione rapida
ARBITRATO O GIURISDIZIONI STATALI
• Forme tradizionali di soluzione delle controversie
• Obbligo di incontro e negoziazione fra i rappresentanti del Committente e dell’Appaltatore
• Fase di mediazione/ conciliazione in cui un terzo o l’Engineer svolge il ruolo di facilitatore
• Intervento di un DAB – Dispute Adjudication Board o di un DRB – Dispute Review Board che rende una decisione vincolante o una raccomandazione non vincolante
• Preferenza per l’arbitrato internazionale:
Specializzazione ed esperienza del giudicante in materia
Terreno neutrale
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Bibliografia• R. TORINO, Il contratto di appalto (construction contract)
internazionale, in corso di pubblicazione• G. MUSOLINO, L’appalto internazionale, Milano, 2003• F. ZICCARDI, L’appalto internazionale, Torino, 2002• F. ZICCARDI, L’appalto internazionale, in M. COSTANZA (a
cura di), L’appalto privato, Torino, 2000• T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, Padova, 1999• M. RUBINO SAMMARTANO, Gli appalti internazionali, in G.
IUDICA (a cura di), Appalto pubblico e privato, Padova, 1997
• L. FIORILLO, I contratti di costruzione e consegna di impianti industriali, in Dir. Comm. Int., 1993
• U. DRAETTA e C. VACCA (a cura di), Il contratto internazionale di appalto, Milano, 1992
• S. M. CARBONE e A. D’ANGELO, Cooperazione tra imprese e appalto internazionale, Milano, 1991
• M. E. KLECKNER, L’appalto internazionale, in G. ALPA e M. BESSONE (diretto da), I contratti in generale. I contratti atipici, II, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da W. Bigiavi, Torino, 1991