Slechts enkele spelers op de markt: hoe valt dit te rijmen met de wetgeving overheidsopdrachten?

EBP – Healthcare Tender Day 2014

Christophe LendersMattias Verbruggen

Inhoud

I. ProbleemstellingII. Het al dan niet terechte vermoeden van beperkte

mededinging ∙ A) Inleiding∙ B) Outputgerichte omschrijving technische

specificaties∙ C) Selectie, bijzondere aandachtspunten bij

onderhandelingsprocedures in een ongekende beperkte markt

∙ D) GunningscriteriaIII. Zekerheid over het monopolie

∙ A) Onderhandelingsprocedure voor monopolies∙ B) Technische specificaties: rechtvaardiging naar

het voorwerp van de opdrachtIV. Besluit

Probleemstelling

Mededingingvs.

“(Quasi) gemonopoliseerde markten”

I

4

a) (Europese) ratio legis overheidsopdrachtenrecht

∙ “Het doel van de richtlijnen overheidsopdrachten bestaat erin deze open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging, niet alleen in het belang van de ondernemers, maar ook in het belang van de aanbestedende diensten.” HvJ 10 oktober 2013, C-94/12

∙ “In deze context van één interne markt en van daadwerkelijke mededinging is het in het belang van het gemeenschapsrecht om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen.” HvJ 19 mei 2009, C-538/07

5

b) Mededinging sterk verankerd in het overheidsopdrachtenrecht, bijvoorbeeld door o.a.:

∙ GelijkheidsbeginselArtikel 5 wet 15 juni 2006: “De aanbestedende overheden behandelen de aannemers, de leveranciers en de dienstverleners op gelijke, niet-discriminerende en transparante wijze. De overheidsopdrachten worden gegund na mededinging ,na verificatie van het toegangsrecht, kwalitatieve selectie en onderzoek van de offertes van de deelnemers, overeenkomstig één van de in hoofdstuk IV bepaalde gunningsprocedures.”

6

∙ Verbod op het aanvaarden van overeenkomsten die de normale mededinging vertekenen

Artikel 9 wet 15 juni 2006: “Elke handeling, overeenkomst of afspraak die de normale mededingingsvoorwaarden kan vertekenen, is verboden. De aanvragen tot deelneming of de offertes die met zodanige handeling, overeenkomst of afspraak zijn ingediend, moeten worden geweerd.Wanneer zodanige handeling, overeenkomst of afspraak tot het sluiten van een overheidsopdracht heeft geleid, treft de aanbestedende overheid de maatregelen voor inbreuken op de bepalingen van de opdracht, tenzij ze, bij een met redenen omklede beslissing anders beschikt.”

7

c) Mededinging versus “(quasi) gemonopoliseerde markten”

∙ Op welke wijze houdt het overheidsopdrachtenrecht rekening met “(quasi) gemonopoliseerde markten”?

∙ Of bestaat er een plicht tot het “waarborgen” dan wel “creëren” van mededinging en kansen voor verschillende inschrijvers ? Is er daar een verantwoordelijkheid van de aanbestedende overheden en hoe ver reikt deze?

∙ Heeft een onderbouwde behoeftebepaling voorrang op het principe van mededinging?

Het al dan niet terechte vermoeden van beperkte mededinging

II

9

a) Het definiëren van de behoefte en het beschrijven van de opdracht

1. Algemeen : discretionaire vrijheid voor de aanbestedende overheid

∙ De aanbestedende overheid bepaalt – naar eigen behoefte - discretionair de technische specificaties van een opdracht

∙ Technische specificaties bepalen objectief het voorwerp van de opdracht

∙ RvS 22 juli 2014, nr. 228.099, NV VIABUILD en NV RENOTEC“Het komt in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid toe om de technische eisen van het bestek vast te stellen en te interpreteren. Het is immers zij die haar behoeften bepaalt. “

10

- Deze vrijheid is beperkt rekening houdend met de beginselen tot het bewaken van de mededinging Overweging 29 richtlijn 2004/18/EG: “De door de aanbestedende diensten opgestelde technische specificaties moeten de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging mogelijk maken; daartoe moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van de technische oplossingen tot uiting komt. Te dien einde moeten enerzijds de technische specificaties kunnen worden opgesteld in termen van prestaties en functionele eisen en moeten anderzijds, bij verwijzing naar de Europese — of bij ontstentenis daarvan naar de nationale — norm, op andere gelijkwaardige oplossingen gebaseerde inschrijvingen door de aanbestedende dienst in overweging worden genomen.”

11

- Overweging 1 richtlijn 2014/24/EU: “Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.”

12

2. De wijze van omschrijving van de opdracht dient de mededinging te waarborgen

∙ Artikel 7, §§ 2-4 KB Plaatsing van 15 juli 2011 verplichten de aanbestedende overheid de technische specificaties te omschrijven met verwijzing naar normen dan wel in termen van prestatie-eisen of functionele eisen (of een combinatie van de twee)

13

2.1. Normen∙ Artikel 7 § 2 KB 15 juli 2011“Onverminderd de verplichte nationale technische voorschriften, voor zover verenigbaar met het Europees recht, worden de technische specificaties als volgt aangegeven : a) hetzij door verwijzing naar de technische specificaties en, in volgorde van voorkeur, naar de nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, de Europese technische goedkeuringen, de gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door de Europese normalisatie-instellingen opgestelde technische referentiesystemen, of, bij ontstentenis daarvan, de nationale normen, de nationale technische goedkeuringen dan wel de nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, het berekenen en het uitvoeren van werken en het gebruik van producten. Iedere verwijzing gaat vergezeld van de woorden " of gelijkwaardig “. ”

14

∙ Normen: uitschakelen overbodige en nutteloze kenmerken∙ Problematiek innovaties ∙ Waarborgen mededinging:- Verplicht gebruik ‘of gelijkwaardig’

-Artikel 7 § 4 KB 15 juli 2011: “Wanneer de aanbestedende overheid gebruik maakt van de mogelijkheid te verwijzen naar de in § 2, a), bedoelde specificaties, kan ze echter geen offerte weren met als reden dat de aangeboden producten en diensten niet beantwoorden aan de specificaties waarnaar zij heeft verwezen, indien de inschrijver, tot voldoening van de aanbestedende overheid, in zijn offerte met elk passend middel aantoont dat de door hem voorgestelde oplossingen op gelijkwaardige wijze voldoen aan de eisen van de technische specificaties.Een passend middel kan een technisch dossier van de fabrikant zijn of een testverslag van een erkende organisatie.”

15

2.2. Prestatie-eisen of functionele eisen: resultaatgericht

∙ Artikel 7 § 2 KB 15 juli 2011“ b) hetzij in termen van prestatie-eisen of functionele eisen; deze

kunnen milieukenmerken omvatten. Zij moeten echter zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers in staat zijn het voorwerp van de opdracht te bepalen en de aanbestedende overheid in staat is de opdracht te gunnen;”

∙ Outputspecificaties = duidelijke en ondubbelzinnige beschrijving van wat men als resultaat wil in de vorm van een product of prestatie

16

∙ Artikel 7 § 4 KB 15 juli 2011“Wanneer de aanbestedende overheid gebruik maakt van de in § 2 geboden mogelijkheid prestatie-eisen of functionele eisen te stellen, mag ze geen aanbod van werken, producten of diensten afwijzen die beantwoorden aan een nationale norm waarin een Europese norm is omgezet, aan een Europese technische goedkeuring, aan een gemeenschappelijke technische specificatie, aan een internationale norm, of aan een door een Europese normalisatie-instelling opgesteld technisch referentiesysteem, wanneer deze specificaties betrekking hebben op de prestaties of functionele eisen die ze heeft voorgeschreven.De inschrijver toont, tot voldoening van de aanbestedende overheid, in zijn offerte met elk passend middel aan dat de aan de norm beantwoordende werken, producten of diensten aan de prestatie-eisen of functionele eisen van de aanbestedende overheid voldoen.Een passend middel kan een technisch dossier van de fabrikant zijn of een testverslag van een erkende organisatie.”

17

3. De wijze van omschrijving mag de mededinging niet beperken: ondernemingen of producten mogen niet worden bevoordeeld noch geëlimineerd

3.1. Principe∙ Artikel 8 KB 15 juli 2011

“§1 De technische specificaties bieden de inschrijvers gelijke toegang en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de mededinging worden gecreëerd.§ 2. In de technische specificaties mag geen melding worden gemaakt van een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze, noch mogen deze een verwijzing bevatten naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd.

18

Deze vermelding of verwijzing is bij wijze van uitzondering alleen toegestaan:

1° wanneer het niet mogelijk is door middel van voldoende nauwkeurige en voor alle betrokkenen volstrekt begrijpelijke specificaties een beschrijving van het voorwerp van de opdracht te geven door toepassing van artikel 7, §§ 2 en 3. Deze vermelding of verwijzing moet vergezeld gaan van de woorden " of gelijkwaardig ",

of

2° indien dit door het voorwerp van de opdracht is gerechtvaardigd.”

19

3.2. De uitsluiting van ondernemingen of producten

(1) Algemeen∙ Foutieve omschrijving van de behoeften in het bestek kan leiden tot

de facto uitsluiting van een marktdeelnemer bij:∙ substitueerbare oplossingen of producten

= oplossingen of producten die vanuit het oogpunt van de aanbestedende overheid elkaar kunnen vervangen (bijv. ziekenhuisbedden of medische apparatuur)

∙ perfecte substituten= gelijke producten gekend onder verschillende merknamen

(bijv. paracetemol)

(2) Het beschrijven van producten in het bestek

∙ Het merk van een bepaald product, apparaat, materiaal of de naam van de firma die het fabricaat of verkoopt te vermelden is verboden, ook al gaat deze vermelding gepaard met “of gelijkwaardig”.

∙ Het overschrijven van technische specificaties van producten of het schrijven naar welbepaalde producten is niet toegelaten.

- RvS 27 oktober 1997, nr. 69.197, BV SULO;- RvS 25 februari 2003, nr. 116.351, NV MEWAF;

20

“dat het bestek is toegesneden op een kasttype van een bepaalde leverancier, in de huidige stand van de procedure aannemelijk is gemaakt; dat daarin schending vervat is van het gelijkheidsbeginsel en van het in artikel 1, § 1, van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten vervatte beginsel van mededinging, dat verbiedt bepaalde kandidaten te bevoordelen en andere te benadelen; dat het middel in die mate ernstig is”

21

(3) Het uitsluiten of bevoordelen van ondernemingen of producten

- Wanneer een product zo specifiek is omschreven dat de facto een merk herkenbaar is, lijkt de vraag of een onderneming deze al dan niet kon aanbieden niet relevant.- RvS 15 december 2008, nr. 188.942, BVBA CALOREC;

“De verzoekende partij wordt bijgevallen waar ze vaststelt dat de omschrijving in artikel 25.10.25.5. van de gevraagde “radiator met vlakke frontplaat” omzeggens letterlijk overeenstemt met de door haar voorgelegde beschrijving van radiatoren van het merk Hudevad. In het aangehaalde gunningsverslag wordt overigens juist gewag gemaakt van een “uniek” product. In een brief van 1 april 2004 merkt inschrijver NV Cogama van zijn kant eveneens op dat wat de radiatoren betreft, “enkel het merk Hudevad” conform is met het bestek en, “indien het merk Hudevad moet zijn”, er een totale meerprijs moet zijn van 16.000 euro, BTW niet inbegrepen.”

22

Maar

- RvS 9 juni 2011, nr. 213.818, nv INTERPLANT

Keuze voor Petit Belgische Blauw Hardsteen en onregelmatigverklaring van offerte met Chinese blauwe hardsteen

“dat verzoekende partij niet aantoont dat zij door de opgegeven technische specificatie wordt uitgeschakeld, dan wel dat andere inschrijvers erdoor worden bevoordeeld.”

23

(4) Het voorwerp van de opdracht rechtvaardigt de vermelding van een merk

- Beweerd kwaliteitsverschil rechtvaardigt dit niet doch verplicht de aanbestedende overheid desgevallend haar gunningswijze voor de opdracht aan te passen.

- HP cartridges : RvS 6 mei 2010, nr. 203.723, NV PRO-EVENTS“Daarnaast meent de verwerende partij nog dat de originele toners onontbeerlijk zouden zijn ten opzichte van het voorwerp van de opdracht gezien de originele toners de enige zouden zijn met zekerheid omtrent de printkwaliteit en het aantal geprinte pagina’s per cartridge. Daargelaten de vraag of er effectief een dergelijk kwaliteitsverschil bestaat tussen de originele toners en de toners van het merk Emstar - die volgens de verzoekende partij compatibel zijn met de HP Color Laserjet 3800dn en speciaal voor deze printers werden ontworpen - valt op te merken dat de verwerende partij geenszins de plicht heeft om met goedkopere “namaakproducten” die mogelijk van mindere kwaliteit zijn te werken.

24

Enerzijds beschikte zij immers over de mogelijkheid om in haar technische specificaties te verwijzen naar normen of prestatie-eisen en functionele eisen of om, bij wijze van uitzondering, wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk was, de verwijzing naar het merk te laten volgen door de vermelding “of daarmee overeenstemmend”. Anderzijds is zij er niet toe gehouden om te kiezen voor de gunningswijze van de openbare aanbesteding, waarbij de prijs het enige gunningscriterium is. Het staat haar daarentegen vrij om te kiezen voor de procedure van de algemene offerteaanvraag, die toestaat om ook andere gunningscriteria die veeleer betrekking hebben op de kwaliteit van het product in aanmerking te nemen. De verwerende partij heeft echter van geen van deze mogelijkheden gebruik gemaakt.”

25

- Wanneer is het gerechtvaardigd te verwijzen naar een welbepaald procedé, herkomst e.a. ?

∙ Verslag aan de Koning: “bijvoorbeeld voor de aankoop van wisselstukken die om technische redenen, van een bepaald merk moeten zijn of in geval van wereldmonopolie”

- Allemaal Apple computers ? – nieuwe en bijkomende computers voorafgaande keuze voor Apple gerechtvaardigd ?

- Apotheekkasten ?

26

4. Besluit

- Omschrijving van de opdracht mag de mededinging niet beperken tenzij om ‘technische’ redenen verantwoord. Daarbij moeten gelijkwaardige oplossingen of producten in overweging genomen worden op basis van dossier in te dienen door inschrijver.

- Voorafgaande keuze voor kwaliteit e.a. verankeren lijkt niet te kunnen. Mededinging moet worden gecreëerd. Op te lossen of door beschrijving naar ‘output’-specificatie dan wel naar ‘gunningswijze’ met keuze voor gunningscriteria inzake kwaliteit.

- Wanneer rechtvaardigt de opdracht de uitdrukkelijke verwijzing naar een beschrijving van een merk ? Technische eisen. Maar wat indien het voorwerp van de opdracht “te eng” wordt gedefinieerd ?

27

b) De selectie van geschikte inschrijvers

1. Het principe dat er een minimaal aantal dient te worden geselecteerd

- Artikel 58 KB 15 juli 2011“§ 3. Het minimum aantal geselecteerden mag niet kleiner zijn dan vijf bij beperkte procedure en niet kleiner dan drie bij onderhandelingsprocedure met bekendmaking of concurrentiedialoog. Het aantal geselecteerden moet in elk geval voldoende zijn om een daadwerkelijke mededinging te waarborgen, voor zover er voldoende geschikte kandidaten zijn. Indien het een opdracht betreft waarvoor een voorafgaande Europese bekendmaking verplicht is, geeft de aanbestedende overheid in de aankondiging van opdracht het minimum en eventueel het maximum aantal geselecteerden aan dat zij vooropstelt.”

28

- Garantie op een minimumaantal om de mededinging te waarborgen

- Maar de kandidaten dienen wel geschikt te zijn:

- Geschiktheid te bepalen in functie toegangsrecht en kwalitatieve selectie

- Kwalitatieve selectie: financiële en economische draagkracht; technische en beroepsbekwaamheid

29

2. Het bepalen van de selectiecriteria en de vrijheid van de aanbestedende overheid

- Discretionaire beoordelingsbevoegdheid aanbestedende overheid, maar …

RvS 21 december 1998, nr. 77.749, NV HYDREX“Dat de verwerende partij daarbij mocht uitgaan van een uitvoering volgens de gekende traditionele methodes en er niet toe was gehouden rekening te houden met de beweerd minder dure, innoverende doch geheime methode van de verzoekende partij; dat aangezien de opdracht niet kon worden gesplitst in deelopdrachten, bij het stellen van financieel-economische en technische selectiecriteria rekening kon worden gehouden met het totaalbedrag van de mogelijke werken, ook al gaat het hier zoals gezegd om een ruwe schatting;

30

…. dat bij het beoordelen van de redelijkheid van de omvang van degeëiste referenties, er eveneens rekening mee dient te worden gehouden dat het gaat om uitgevoerde werken gespreid over tien jaar; dat ook het tweede onderdeel van het middel niet ernstig is;”

31

RvS 25 maart 2014, nr. 226.873, BV PRIZE WIZE HOLDING∙ Twee opdrachten samengevoegd:

∙ begeleiding van groepsaankopen voor de levering van energie∙ begeleiding van groepsaankoop van energiegerelateerde producten

en meer in het bijzonder voor de aankoop van zonnepaneelsystemen ∙ Voor beide opdrachten referenties gevraagd∙ Slechts één onderneming kan voor beiden opdrachten referenties leveren∙ “dat er reeds grotere spelers op de markt zijn met ervaring wat betreft

het organiseren van groepsaankopen voor energie, maar zeer weinig ondernemingen ervaring blijken te kunnen voorleggen in het organiseren van groepsaankopen voor zonnepaneelsystemen, laat staan dat zij de referenties voor beide onderdelen van de opdracht samen kunnen voorleggen.

32

De vraag stelt zich of de beperking van de mededinging van de toegang tot deze opdracht een ongeoorloofde beperking van de mededinging betreft. Het loutere feit dat er slechts een beperkt aantal geschikte gegadigden zijn, lijkt niet automatisch te moeten leiden tot de vaststelling dat de mededinging niet werd geëerbiedigd, voor zover onder meer de selectievereisten naar behoren zijn bepaald.

dat de aanbestedende overheid, door de opdracht voor het begeleiden van groepsaankopen voor stroom en gas en voor het begeleiden van groepsaankopen voor zonnepaneelsystemen als één opdracht uit te schrijven en voor beide onderdelen van de opdracht referenties te vereisen, selectievereisten stelt die niet in verhouding staan tot het volledige voorwerp van de opdracht en aldus op ongeoorloofde wijze de mededinging beperkt.”

33

∙ Wat zijn geschikte selectiecriteria in het licht van beperkte mededinging?∙ Elke kennelijk overbodige verzwaring weglaten, motiveren aan

de hand van het voorwerp van de opdracht∙ Beperking mogelijkheid tot kwantitatieve selectie, alleen

kwalitatieve selectie∙ Voorbeeld kwalitatief selecteren: RvS 12 juli 2012, nr. 220.298, NV

YOUSTON“Te dezen is gevraagd naar het bewijs van een “soortgelijke dienstverlening aan een ziekenhuis”. De verzoekende partij voert niet aan dat dergelijke voorwaarde niet het vereiste verband met de opdracht zou vertonen. Op dat vlak kan geen schending van het gelijkheidsbeginsel of het redelijkheidsbeginsel of een verstoring van de mededinging worden vastgesteld.

34

De verzoekende partij maakt ook niet duidelijk waarom het toespitsen van de vereiste van ervaring op een bepaald specifiek systeem van software -dat van de tussenkomende partij- de mededinging zou verstoren of kennelijk onredelijk zou zijn. Immers, zij stelt zelf dat zij in de mogelijkheid is om “de integratie van de documenten (…) af( te )stemmen op de welbepaalde software die de cliënt daarvoor wenst te hanteren”, waarmee zij erkent dat zij in de mogelijkheid is om met die software -die overigens reeds geruime tijd op de markt aanwezig blijkt te zijn- te werken. Bovendien blijkt uit de bestreden beslissing dat de derde inschrijver toch ook aan de gestelde voorwaarde heeft voldaan.Dat de verzoekende partij erop wijst dat het voldoen aan de gestelde voorwaarde even accuraat door middel van de controle van de inschrijvingsvoorwaarden kon onderzocht worden, moet op zich niet doen besluiten tot de onregelmatigheid of de kennelijke onredelijkheid van de bestreden selectievoorwaarde.”

35

3. De selectie van inschrijvers bij onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking

∙ Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking < 85.000 EUR∙ Artikel 26 Wet Overheidsopdrachten 2006

∙ § 1. De overheidsopdrachten mogen enkel worden geplaatst bij onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking doch, indien mogelijk, na raadpleging van meerdere aannemers, leveranciers of dienstverleners in de volgende gevallen :

36

1° in het geval van een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten wanneer :

a) de goed te keuren uitgave niet hoger is dan de door de Koning vastgelegde bedragen zonder belasting over de toegevoegde waarde;” (85.000 EUR)

37

Uitnodiging kandidaten:

∙ Discretionaire bevoegdheid bij keuze kandidatenRvS 12 maart 2003, nr. 116.962, LIEDS

∙ Drie kandidaten uitnodigen volstaat in principe. Het ontvangen van slechts één inschrijving doet geen afbreuk aan de georganiseerde mededinging. RvS 30 november 1994, nr. 50.550, WEGEBO“Overwegende, wat het vierde middel betreft, dat uit het dossier blijkt dat de verwerende partij bij de onderhandse procedure drie aannemers heeft uitgenodigd om een bieding in te dienen; dat er aldus vanwege de verwerende partij wel degelijk mededinging werd georganiseerd; dat het gegeven dat slechts één aannemer op de uitnodiging is ingegaan aan die vaststelling geen afbreuk doet; dat het middel niet gegrond is;”

38

Maar let op!∙ Kandidaatstelling van geïnteresseerde gegadigde die kennis heeft

genomen van de OZB∙ Weliswaar geen recht als dusdanig om deel te nemen aan de

procedure∙ Maar beslissing tot het niet weerhouden van deze gegadigde

onderworpen aan de motiveringsplicht ∙ En het motief op zich dat drie (zelfs zes) kandidaten werden

uitgenodigd en dat hiermee de mededinging voldoende is gewaarborgd, lijkt geen afdoende wettig motief om een geïnteresseerde gegadigde niet te laten deelnemen (RvS 11 augustus 1998, nr. 75.584, NV OMNIPLAY)

39

RvS 11 augustus 1998, nr. 75.584, NV OMNIPLAY“Overwegende dat de discretionaire bevoegdheid die de aanbestedende overheid heeft inzake de aannemers of leveranciers die zullen worden geraadpleegd uiteraard niet tot gevolg heeft dat de beslissing hieromtrent niet zou moeten zijn gesteund op wettige motieven; dat in de huidige stand van het geding niet blijkt (…) op welke basis zij besliste slechts de zes door haar geselecteerde leveranciers te contacteren; dat het tweede middel bijgevolg ernstig is;”

40

c) De keuze van de offerte door middel van gunningscriteria∙ Artikel 25 van de wet van 15 juni 2006

“De gunningscriteria moeten in de aankondiging van opdracht of in een ander opdrachtdocument zijn vermeld. Deze criteria moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht en een objectieve vergelijking van de offertes mogelijk maken op basis van een waardeoordeel. De criteria zijn bijvoorbeeld de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de sociale overwegingen, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de nazorg en technische bijstand, de leveringsdatum en de leverings- of uitvoeringstermijn, de waarborgen inzake wisselstukken en de bevoorradingszekerheid.”

41

∙ HvJ 4 december 2003, C-448/01“Voorts kan de omstandigheid dat volgens het gehanteerde gunningscriterium een doorslaggevend belang moet worden gehecht aan de hoeveelheid die het in de aanbesteding vastgestelde te verwachten jaarlijks verbruik overschrijdt, een voordeel verschaffen aan inschrijvers die wegens hun hogere opwekkings- of leveringscapaciteit grotere stroomhoeveelheden kunnen leveren dan anderen. Dit criterium kan dus leiden tot een niet gerechtvaardigde discriminatie ten aanzien van inschrijvers wier aanbieding volledig kan voldoen aan de voorwaarden die met de opdracht verband houden. Door de kring van de voor inschrijving in aanmerking komende marktdeelnemers op deze wijze te beperken, komt de doelstelling om aanbestedingen voor mededinging open te stellen, die in de richtlijnen tot coördinatie van de procedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten wordt nagestreefd, in het gedrang.”

42

∙ HvJ 27 oktober 2005, C-234/03∙ Levering zuurstof∙ Gunningscriterium “ afstand productie-eenheid” <1000 KM = meer

punten∙ Hof erkent dat zekerheid van bevoorrading een criterium kan zijn:

∙ Moet gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang

∙ Geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen

∙ Mag niet verder gaan dan wat nodig is voor het doel te bereiken

43

∙ Maar afstandscriterium van 1000 KM kan niet aanvaard worden:∙ “in de productie installaties geproduceerde zuurstof wordt ‑

geleverd aan centra waar cilinders met zuurstof in gasvorm onder druk worden gevuld, en (…) in die centra een buffervoorraad van gevulde cilinders beschikbaar is, die volstaat om in geval van schade of van stillegging om technische of urgente redenen, gedurende ten minste 15 dagen zuurstof te kunnen leveren.”

Samengevat:

- Geen discriminatie gerechtvaardigd maar wel mogelijk dat er gunningscriteria zijn die verband houden met de aard van de opdracht en die de ene dan wel de andere inschrijver meer kansen biedt: dit lijkt de essentie van het kiezen.

44

Zekerheid over het monopolieIII

a) Onderhandelingsprocedure voor monopolies

1. Wettelijke basis

- Artikel 26 §1, 1°, f) Wet Overheidsopdrachten 2006

“de werken, leveringen of diensten om technische of artistieke redenen of omwille van de bescherming van alleenrechten, slechts aan één bepaalde aannemer, leverancier of dienstverlener kunnen worden gegund;”

- invulling technische, artistieke redenen en bescherming alleenrechten

46

2. Kritische benadering toepassingsmogelijkheid

2.1. Exclusieve rechten zoals intellectuele en industriële eigendomsrechten (octrooirechten)

HvJ 3 mei 1994, C-328/92“Voor de toepasselijkheid van artikel 6, lid 1, sub b, is het niet voldoende, dat de betrokken farmaceutische produkten en specialiteiten door exclusieve rechten worden beschermd; zij moeten daarnaast nog slechts door een bepaalde leverancier kunnen worden gefabriceerd of geleverd. Aangezien aan deze voorwaarde slechts wordt voldaan door die produkten en specialiteiten waarvoor op de markt geen concurrentie heerst, kan artikel 6, lid 1, sub b, in geen geval rechtvaardigen, dat voor alle leveringen van alle farmaceutische produkten en specialiteiten, in het algemeen en zonder onderscheid, de onderhandse procedure wordt benut.” 47

∙ Bestaan van intellectuele rechten op één bepaalde stof of procedé is onvoldoende

∙ Eveneens vereist is dat slechts één bepaalde onderneming kan ‘leveren’ (‘intrapatent competition’)

∙ + Ontbreken van redelijk alternatief of substituut (zie ook artikel XV, b Agreement on Government Procurement)

∙ Bewijslast bij aanbestedende overheid én motiveringsplicht

48

2.2. Technische redenen (= betrokken onderneming is de enige die in staat is om de opdracht uit te voeren)

HvJ 18 mei 1995, C-57/94“Gezien de bewoordingen van artikel 9, sub b, van richtlijn 71/305 had de Italiaanse regering, om de keuze voor de procedure van onderhandse aanbesteding van het werk te rechtvaardigen, niet alleen te bewijzen dat er "technische redenen" waren in de zin van die bepaling, maar ook dat die "technische redenen" het volstrekt noodzakelijk maakten het in geding zijnde werk te gunnen aan de onderneming Rozzi Costantino, die met de uitvoering van het reeds onderhanden werk was belast.”

49

HvJ 2 juni 2005, C-394/02“volgt uit de rechtspraak dat voor de toepassing van deze bepaling moet zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden, namelijk dat de werken waarop de opdracht betrekking heeft, technisch gecompliceerd zijn, en dat het om deze technische redenen volstrekt noodzakelijk is, de opdracht aan een bepaalde onderneming te verlenen”

∙ Technische complexiteit/specificiteit∙ Gunnen aan slechts één onderneming noodzakelijk∙ Bewijslast bij aanbestedende overheid én motiveringsverplichting

50

∙ RvS 15 juli 2008, nr. 185.406, NV ESRI BELUX

∙ Geografisch Informatiesysteem “op maat” of keuze aansluiting bij andere aanbestedende overheid ‘G@lileo-modules’

∙ Aansluiting gemotiveerd steunend op kostprijs en duurtijd ontwikkeling

∙ Gevolg: software ‘Smallworld’ (specifiek en uniek karakter van modules noodzaken deze software)

∙ Verzoekster vecht beslissing aan tot aankoop ‘Smallworld ontwikkellicenties’

51

“Uit hetgeen voorafgaat volgt dat de verwerende partij niet aantoont dat de toepasselijkheid van artikel 17, § 2, 1/, f), verworven is: om de mededinging aan de kant te laten had de verwerende partij op een onomstotelijke manier dienen aan te tonen dat de G@lileo-modules de enige weg waren om aan de Gis-behoefte te voldoen en dat de Smallworld software de enige informaticatechniek was om de G@lileo-modules te gebruiken. Niet wordt aangetoond dat deze beide uitgangspunten aan de grondslag liggen van de bestreden beslissing. In die zin is het middel gegrond.”

52

b) Technische specificaties: rechtvaardiging naar het voorwerp van de opdracht

∙ Verslag aan de Koning (nieuw) artikel 8 KB 15 juli 2011

“Paragraaf 2 bevat in een aangepaste vorm, de bepalingen van artikel 85 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en zorgt voor de omzetting van artikel 23, 8, van Richtlijn 2004/18/EG. Deze bepaling verbiedt de invoering van technische specificaties die producten vermelden van een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze, of die verwijzen naar een merk, een octrooi, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie waardoor bepaalde ondernemingen kunnen worden bevoordeeld of geëlimineerd…”

53

BesluitIV

55

∙ Aandachtspunten bij beperkte mededinging

∙ Monopolieposities zijn uiterst uitzonderlijk∙ Geen ondernemingen bevoordelen/benadelen via omschrijving

opdracht en technische specificaties. Geen voorkeur voor merken: werken met outputspecificaties dan wel de “smaken, geuren en kleuren” vastleggen in gunningscriteria

∙ Onderhandelingsprocedures en beperking aantal kandidaten∙ Selectiecriteria dienen verband houden met de opdracht en

moeten betrekking hebben op het voorwerp van de opdracht. Het vergroten van opdrachten zonder reden waardoor de mededinging wordt beperkt is niet toegelaten

∙ Gunningscriteria mogen niet onrechtmatig discrimineren

Dank voor uw aandacht

GSJ Team Overheidsopdrachten

Christophe LendersJoris Wouters

Cindy MeynendonckxSimon Verhoeven

Mattias VerbruggenLotte Bertjens

GSJ AdvocatenMechelsesteenweg 272018 AntwerpenT +32 3 201 14 31F +32 3 232 30 50E cl@gsj.be

56