SISTEMA DEL

DERECHO ROMANO ACTUAL. POR

M. F. C. DE SA VIGNY TRADUCIDO DEL ALEMAN POR

MCH. GUENOUX DOCTOR EN DERECHO,

vertido al castellano por

JACINTO MESA y 'MANUEL POLEY, Profesores de Derecho Romano en la Inslitucion Libre de Enseanza.

y precedido de un prlogo de

D. MANUEL DURAN Y BAS. CATEDRTICO DE DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA.

TOMOIII.

MADRID .. F. GNGORA y OOMPAA, EDITORES.

Puerta del Sol, mimo 13.

1879.

NUEVA BIBLIOTECA UNIVERSAL.

SECCION JURDICA.

TOMO 6.

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL.

ES PROPIE:DAD DE LOS EDITORES.

--~t.a de los Editores, Ancha de San Bernardo, nm. 74 .

CAPITULO 111.

DEL ORGEN Y EXTINCION DE LAS RELACIONES DE DERECHO.

CXLII.-V.-Donacion.-Introduccion. Fuentes respecto esta m&teria..

Paulo, V, 11. Fragm. Vaticana, 248-316. Codo Theod., VIII, 12-15. Inst., II, 7. Dig., XXXIX, 5, XXIV, 1. Codo Just., VIII, 54-56; V, 16.

Autores que tratan de este asunto: Donelo, lib. V, C. 2, 10 (definicion insinuacion). Li-

bro XIV, cap. 26-32 (revocacion). Lib. XIII, cap. 22, 7, 8 (pro-mesa de donacion). Muhlenbruch, 440-445. F. W. L. Von .Meyerfeld, die. Lehre Schenkungen, tomo 1. Marburg, 1835.; tomo II, Abth. 1,1837.

Podra preguntarse la razon que existe para que la dona-cion figure en la parte general del tratado, cuando 11 pri-mera vista nos aparece como un acto jurdico particular, semejante la venta la permuta. Para resolver esta cues-Hon veamos primeramente el lugar que hasta aqu se le ha asignado.

Las Instituciones de Justiniano colocan la donacion entre

-8-los modos de adquirir la propiedad (aj, punto de vista evi-dentemente exclusivo y arbitrario," pues ella sola no tras-fiere la prodiedad, que requiere adems la tradiccion, res-pecto la cual la dOllacion es simplemente una justa cau-sa de igual modo que la venta; de manera que igual razon exist.a para incluir en el derecho de propiedad la donacion, como la venta y otro gran nmero de contratos. Adems, no es la propiedad el objeto exclusivo de la donacion, cuya materia pueden constituirla igualmente el usufructo, la en-fitusis, una simple promesa por contrato, la remision de una deuda, etc., y con idntico ttulo que respecto la pro-piedad, podra considerarse l&." donacion como parte consti-tutiva de estas diversas instituciones. La mayor parte de los autores modernos colocan la donacion entre los contra-tos obligatorios (bj, que es otro punto de vista tan exclu-sivo como el anterior, porque la donacion puede resultar de la propiedad, del usufructo, etc., de igual manera que de un contrato obligatorio. Doneau habla de la donacion en muchos lugares de su tratado, pero en ninguno de ellos con tantos detalles como en el que dedica la donacion por cau-sa de ingratitud, que es precisamente el aspecto mnos im-portante de la materia.

Esta diversidad de clasificaciones, tan poco racionales y satisfactorias, debemos atribuirla la falsa idea de que la

don~cion es un acto jurdico particular, cuando realmente tiene un carctr general que pueden revestir los ms di-versos actos jurdicos. Y he aqu por qu coloco la donacion en la parte general del tratado, alIado del contrato con el cual tanta analoga tiene por la generalidad de su naturale-za y la multiplicidad de sus aplicaciones (e).

(a) Inst. n, 7. Hofacker, 987, les asigna el mismo lugar. (b) Thibaut, 559; Heise, tomo m, 207; Muhlenbruch, 440; Mac-

keldey, 421." " (e) La nica diferencia consiste en que el contrato puede aplicarse

toda clase de relaciones de derecho, mientras que la donacion s~ aplica nicamente las relaciones del derecho de bienes. Por consiguiente, si se quisiera seguir una clasificacion rigurosamente lgica, mas bien que co-locar las donaciones en la parte general del tratado, debera formarse una parte general especial referente al derecho de bienes. La clasificacion que adopto es mas sencilla y no puede dar lugar omision alguna. Por lo de-mas, me complazco en declarar que en este punto he tenido por anteceso-res Puchta, System des gemeinen Civilreehts, Mnchen, 1832, 35, Y

-9-'Basta para que exista donacion un acto jurdico que

reuna las condiciones siguientes: 1." que se verifique entre vivos; 2. que una de las partes se enriquezca 'con lo que la otra pierde, y 3. que. sta quiera enriquecer la otra sus expensas.

De este rpido exmen resulta que toda donacion implica necesariamente dos personas; para' designarlas los juris-consultos modernos emplean una expresion autntica, do-nator, y otra que no lo es, donatarius, expresion que los Romanos suplan por una perfrasis (is cui donatum esto etctera). POr mi parte las designar con los nombres de do-nante y donatario.

Hasta aqu hemos dado solamente una nocion arbitraria sin que hayamos formulado la necesidad de tomar esta no-cion por base de una .institucion de derecho. A lo que pare-ce, podramos de igual manera tomar cualquier otra parte de los actos jurdicos, imponerle un nombre tcnico y for-mar con ella una institucion especial; y as, podramos, por ejemplo, aplicar este mtodo los actos que se llaman onerosos, cuyo carcter es enteramente contrario al de las donaciones. ~Por qu, pues, rechazamos este mtodo y afirmamos sin embargo que la donacion es una institucion particular? El motivo consiste en que los Romanos la con-sideraban en relacion estrecha con ciertas reglas positivas que nos obligan determinar sus lmites con una rigorosa precision. Estas reglas son las siguientes:

1. La donacion ha sido sometida desde muy antiguo diversas restricciones y sobre todo formas especiales pa-ra su declaracion; y pesar de las numerosas modifica-ciones que en la materia se han establecido, estas formas y estas restricciones no han cambiado de naturalza ni de

Lchrbuch, der Pandekten; Leipzig i838, 53. S que, aun aceptando mis razones, se juzga esta disposicion poco conveniente, porque destruye la simotra exterior. Nada objetaran quiz, si me contentanse con dar aqu un resmen de la teora de las donaciones; pero seguramente no aproba-rn una exposicion tan detallada que parece pertenecer la parte especial. Suplico estos crticos que observen que un resmen suscinto exigira necesariamente como justificacion una exposicion detallada que, para no hacerse esperar demasiado, debera figurar como apndicp. de este tomo. Los que acepten esta colocacion me permitirn que siga una marcha ms dimple y que inserte el apndice en el texto, con lo cual sufrir poco detrimento la simetra.

-10 -objeto, y la donacion, que era su materia, no ha cambia-do tampoco (d). '

2. La donacion est prohibida entre esposos, mientras (lue les son permitidos los dems actos jurdicos.

3. La donacion puede ser revocada en ciertos casos por motivos especiales, mientras que, en estos mismos casos, son irrevocables los dems actos jurdicos.

As pues, bajo el punto de vista de la prctica, puede de-cirse que donacion es el acto jurdico que da lugar las tres reglas precedentes, pues en efecto, causa de estas re-glas, y nicamente cauS. de' ellas, debemos tratar la do-nacion como una institucion particular y establecer rgoro-samente sus lmites (e).

De igual modo la prohibicion de las donaciones entre es-posos fu principalmente lo que di l.ugar que los anti-

(d) La entera libertad de la voluntad individual se considera como la regla para la apreciacion 'de 103 actos jurdicos;" pero el derecho romano ha exceptuado de e3ta regla ciertos casos especiales en que Sil temia el abuso de esta libertad. Tales son las leyes contra la usura, para proteger los deudores pobres; el Sen, Cons. Veleyano, ocasionado por la depen-dencia natural de las mugeres; el Sen. Cons. Macedoniano, para impedir los usureros el alimentar la prodigalidad de lo's hijos de familia, y, por ltimo, las restricciones establecidas en la materia de donaciones y la prohibicion absoluta de las donaciones entre esposos, casos en que una generosidad imperiosa puede ser vctima de clculos egoistas.

(e) Ordinariamente se atribuyen tambien las donaciones otras con-secuencias prcticas; pero equivocadamente. En efecto, no son las dona-ciones los nicos actos que estn fuera de la administrarion ordinaria de los bienes, por lo cual el asignarles este carcter indica no haber tenido en cuenta la naturaleza esencial de la institucion. As, el filius-familias est incapacitado para administrar su peculio lo mismo que para hacer donaciones (L. 7, pro de don. XXXIX, 5); pero tampoco puede hacer ma-numisiones (L, 13, de j. patrono XXXVII, 14), ni obhgar' su padre por sus delitos (L. 3, 12, de pecul. XV, 1) Y est03 actos no son do-naciones ciertam'ente. Por otra parte, la prohibicion de las donaciones no es absoluta. pues el padre puede autorizarlas (L. 7, 2, 3, de don. XXXIX, 5);' de donde resulta que la libre administracin del peculio no implica el poder de donar, lo cual ha podido admitirse unicamente como regla dil interpretacion. Un decreto no puede autorizar la donacion de un inmueble hecha por un menor, aunque ste hubiese obtenido dispensa de edad. L. 3. C. si majar (V. 74). As!, tambien, la ley Cincia prohibi los abogados que aceptasen presente alguno por razon de sus servicios: pero, no existiendo esta prohibicion en el derecho moderno esta clase de presentes no se han considerado como pura donacion.-La pretendida prohibicion impuesta al padre de hacer donacion 103 hijos sometidos bajo su potestad (in potestate) comprende en realidad toda clase de ena-~enacion. L. 2, pro de contr. ent. (XVIII, 1); L. 14, 3, de in diem addi~t. ,-XVIII, 2).-La ley Julia repetund. prohiba hacer re~alos los magIs-trados (L. 8" ad L. Jul. repet. XLVIII, 11). Esta prohibicion no existe hoy

-11-guos jurisconsultos determinasen con exactitud los prin-cipios de la -materia. En cuanto las restricciones y las formas de la donacion, haban sido tan cuidadosamente reguladas por' la ley Cincia que no podia hacerse sentir mucho la necesidad de un desenvolvimiento cientfico (f).

Por ltimo, la revocacion no ha sido nunca de gra im-portancia y su desenvolvimiento por las constituciones im-periales es posterior al siglo de los grandes jurisconsultos. Por esta causa se ha incurrido fcilmente en el error de creer que los principios establecidos con tan rigorosa exactitud por los antiguos jurisconsultos, sobre la natura-leza d la donacion, se aplicaban nicamente la prohibi-cion entre esposos, cuando, por el contrario, son cierta-mente principios generales, igualmente aplicables la in-sinuacion y la revocacion (g).

Aunque he tomado como punto de partida el lado negati-vo de la donacion, saber, sus restricciones, no por eso deja de tener su lado positivo, cuya importancia es preciso

y entre los Romanos haba sufrido ya diversas modificaciones y exten-siones. L. un. 1,2, C. de contracto judicum (1, 53). Estas consideracio-nes prcticas se hallan largamente desenvueltas en Meyerfeld, Absch-nitt, Vy VI.

(f) La ley Cincia y sus desenvolvimientos exigan la mancipacion la tradicion y siempre la trasmision de los interdictos posesorios, lo cual era descartarse de la mayor parte de los casos en que pudiera ser dudosa la existencia de la donacion. Otra cosa sucede en el derecho moderno, el cual exige solam~nte la insinuacion, y esto para las donaciones impor-tantes. Podan presentarse aqu las mismas dudas y dificultades que respecto la donacion entre esposos; pero nada hubo que aadir la de-finicion de la donacion, pues las indagaciones sutles de los antiguos ju-risconsultos sobre la donacion entre esposos ern ya suficientes. Por lo demas, la ley Cincia ha podido dar lugar las mismas discusiones que la donacion entre esposos; pero los textos que ellas se refieren, como tocantes una institucion caida en desuso, no han tendo cabida en el Digesto, salvo insignificantes excepciones, como por ejemplo, la L. H y la 23, pro de don. (XXXIX, 5).

(g) La teora de la donacion entre esposos descansa en gran parte so-bre a base de que la prohibicion existe cuando uno de los esposos se hace en virtud de ellas,pauperior yel otro locupletior .. Algunos autores mo-dernos ven en ella, no una condicion esencial de toda donacion, sino espe-cial de las donaciones entre esposos; Westenberg, XXIV, 1, 10; Mh-lenbruch, 545; pero en realidad forma parte integrante de toda ver-dadera donacion, y evidentemente debe tenerse en cuenta para la insinua-cion y para la revocacion. El punto de vista de estos autores encuentra una aparente justificacion en las expresiones de muchos textos del dere-('ha romano; pero el verdadero sentido de estos textos indican solamente una locucion anfibolgica de los Romanos, de la cual m ocupar en el 143. .

-12 -reconocer. La donacion como justa eausa de la tradicion puede transferir inmediatamente la propiedad servir de t-tulo para la usucapion. Como causa, da validez y hace ina-tacable toda clase de benefici que provenga de una obliga-don, resultado que no podra conseguirse faltando' una causa verdadera, puesto que podra ser anulado ms tarde por medio de las condictiones. Por lo dems, cualesquiera que fuesen la realidad y la importancia de este aspecto po-sitivo de la donacion, no hubo nunca necesidad de una teo-ra explcita, ni de una sutl determinacion, para distinguir los casos en que la donacion exista, de aquellos en que no tena esta realidad. La necesidad de esta teora vino nica-mente del lado negativo de la donacion, es decir, de las res-tricciones fundadas sobre reglas especiales del derecho PO-sitivo.

. CXLIII.-Donaeiones.-:;-Intl'oduccion.-(Continuaeion). Antes de examinar los diversos elementos de la dona-

don se hace preciso establecer con claridad la fraseologa. El elemento esencial de la donacion es, por parte del donan-te, una voluntad desinteresada (a) que se designa en ge-neral por las palabras beneficium, libera litas , y algunas ve-ces tambien offlcium (b). El carcter comun los actos de esta naturaleza consiste en que el donante tiene en cuenta nicament la utilitas 6 eommodum de la otra parte y no su propio beneficio (e). As, toda donacion es una liberalidad,

. pero no toda liberalidad es una donacion, pues esta expre-sion general se apnca todo acto generoso, servicios prestados, como por eje mplo la custodia gratuita de una cosa, y este mismo calificativo se aplica la emancipaciol1

(a) Digo acto individual, pues aunque el donante llevase la idea in teresada de ganar por medio de sus liberalidades la benevolencia del do-natario, y en virtud de ella obtener mayores ventaias, esto no modifica en nada la naturaleza del acto de la donacion. considerado en s mismo.

(b) Meyerfeld, 1 Y 7 cita muchos textos justificativos.-Offieium est tomado en este sentido en la L. 1. 4, mando (XVII, 1); y L. i7, 3, comm. (XIII, 6). Esta palabra tiene tambien en las fuentes del derecho el sentido de negocio y el de obligacon deber . . (e) Estas espresiones 8e encuentran en la L. 5, 2, commod. (XIII,6);

L. 108, 12, 'de lego 1 (XXX, un.) y directamente aplicadas al grado de falta que es imputable al deudor.

- 13-de un hijo. En estos casos no hay verdadera donacion, pOI' que no existe la circunstancia de que una de las partes se desprenda de una porcion de sus bienes con la cual se enri-quezca la otra. Sin embargo tiene tambien su importancia jurdica la liberalidad considerada en este amplio sentido. As, respecto las obligaciones bonaeJidei, el deudor que se encuentra en una relacion desinteresada, no responde de la culpa ordinaria, sino solamente del dolo; y h aqu porque no responde de la culpa ordinaria el depositario; pero esta nocion general de la liberalidad debe ser ms rigurosamen-te precisada cuando se aplica las reglas positivas de la donacion.

Por parte del donatario, el elemento esencial de la dona-cion es un beneficio obtenidQ. Todo derecho,-ora consista en un crdito ora en la propiedad de una cosa,-adquirido gra-tuitamente, cuando este beneficio resulta, para el deudor, de la naturaleza misma de la adquisicion (d) se llama lucrativa causa (e). Por oposicion las adquisiciones de esta especie llaman los autores onerosa causa las adquisiciones no gra-tuitas; pero entre los jurIsconsultos romanos onerosum sig-nifica penoso, desagradable, y esta significacion implica un orden de ideas muy diferente (J). Toda donacion, por consi-guiente, es al mismo tiempo una lucrativa causa; pero toda. lucrativa causa no exige sIempre la presencIa de un donan-

(d) As, el que compra barato se enriquece evidentemente; pero como esto no resulta de la nu};'alezl general del contrato sino de circunstan-cias puramente accidentales del negocio, no constituye una lucratiIJa causa con cuyo nombre no se designa nunca una adquisicion de este gt-nero por lucrativa que sea.

(e) Con respecto una propiedad adquirida: L.13, 5, de acto enmpt i (XIX, 1); L. 4, :2), 31, de doli exc. (XLIV, 4); L. 7, 3, de publico (VI, 2).-Respecto las obligaciones: L. 17, 19, de o. et A. (XLIV, 7): L. 103, 4, de leg.! (XXX, un). Se encuentran tambien las expresiones lucratiIJa adluisitio y tambien lucraUIJa res: L. 4, 31, de doli exc. (XLIV, 4); Paulo, V, 2, 5.-Una significacion secundaria pero extral nuestro asunto de lucratiIJa calt~a de lucrifaciendi cansa posside-re, etc. es la de una glllancia injusta. As, respecto al hurto: L. 1. 3: L. 54, 1, de furtis (XLVII, 2); de igu:ll manera respido la antigua pro herede 1(sucapio: Gayo, II, 53, 57; L. 2, 1, pro her. (XLI, 5); L. 31, 1, de murp. (XVI, 3). .

(f) Brissonio, V. Onerosu~. El que vende cara unl cosa que le es in-til, podr felicitarse de su venta, y sin embargo, ningun romano la hu-biese. llamado onerosum negotium. En el lenguaje adoptado por los ju-risconsultos modernos, se considera este negocio com:> oneroso, porque el vendedor renuncia la propiedad de una cosa.

-14 -te y por tanto la intencion de donar. En las fuentes del dere--cho se llama lucrativa causa, independientemente de la donacion, los legados, fideicomisos, la sucesion testa-mentaria y la legal (g); el nombre de donatio, no se aplica los le~ados, sino impropiamente, y nunca la sucesion. De igual manera, ningun jurisconsulto romano hubiese vaci-lado e11 colocar bajo el ttulo de lucrati.v.a causa el produc-to-de la caza, el botn hecho en la guerra, el descubrimien-to de un tesoro la apropiacion de una cosa sin dueio, casos respecto los cuales nada tiene que ver la donatio. Cuan-do la lucrativa causa se refiere efectivamente una donatio y se quiere expresar la idea contraria se emplean las expre-siones, negotium, contrahere, obligare (h).

Acabo de seial~r dos elementos que pueden encontrarse en los actos jurdicos: de un lado liberalidad, de otro adqui-sicion gratuita. Cada uno de ellos tiene afinidad con la dona-can; pero considerados en s mismos alcanzan mucha ma-yor extension. Su reunion en un mismo acto jurdico cons-tituye aproximadamente lo que hemos llamado donacion, esto es, el acto que da lugar la aplicacion de las tres re-glas de derecho positivo sobre la donacion; y digo aproxi-madamente,.por que la aplicacion de estas tres reglas se en cuentra todava subordinada otras condiciones, como de mostrar en seguida.

Veamos ahora que responde el nombre latino donatio . . No era sta una expresion tcnica, sino una palabra tomada de la vida comun y que al pasar allenguage de los juris-consultos ha conservado su sentido indeterminado. En la

(g) L. 1, C. de impon. lucro descr. .(X,35); L. 108, 6, de leg., 1. (XXX,1); L. 83, 6, V. O. (XLV,1). (En este ltimo texto, las palabras: ~Sed (et) si heres extitero no se oponen la lucratha causa, sino que sirven de transicion la exposicon de una clase particular; sed tiene frecuentemente esta significacon). Respecto las sucesiones, entindase que hablamos de su naturaleza ordinaria y normal, que es la de enri-quecer al heredero. Si en un caso particular los bienes se encuentran ab-sorvidos por las deudas, el heredero ha obtenido la renuncia de un he-redero ms prximo, mediante una suma de dinero, entonces la adqui-sicion no es lucrativa. L. 2, 1, si qus omissa (XXXIX, 4). ... mihi vi-detur humanior esse hrec sententia, ut possessor hereditatis prior ex-cutiatur, maxime si lucrativa m habet"possessionem. ASi, pues, la pose-sion del heredero puede no tener el carcter de lucrativa.

(h) L. 18, de don. (XXXIX,5); L. 3, 1, de O. et A. (XLIV,7); L. 9, pro de cond. causa data (XII,4);L. 24, 4, sol. matr. (XXIV,3).-Meyer-feld, 3.

-15 -mayor parte de los textos el empleo de la palabra donatio no implica rigurosamente la aplicacion de las reglas positi-vas expuestas, para 'cuyo efecto se le afaden ordinaria-mente algunos otros caracteres (i), yen este caso, falta de una expresion tcnica para designar esta donacion propia-mente dicha y la sola importante, se le llama donato jure civili impedita 6 non concessa donatio (k). Otros textos por el contrario reservan la denominacion de donatio para los casos sometidos la aplicacion delas reglas positivas y fuera de ellos niegan generalmente la existencia de la do-nato (l). En vista de tales incontestables hechos hemos de

(i) As, Ulpiano en la L. 5, 8-18, de don. int. viro (XXIV,l); Pom-ponio en la L. 18; L. 31, 1, eod.; L. 3, pro eod. (XLI. 6); Terencio Cle-mente en la L. 25, de don. int. viro (XXIV,l); y Modestino en la L. 23, pI'. de don. (XXXIX,5); y muchos otros jurisconsultos cuyos nombres ci-tar cuando haya ocasiono

(h) L. 5, 18, de don. int. vil'. (XXIV,l) de Ulpiano y L. 6, codo de Gayo.

(l) Upiano en la L. 21, pI'. de don. int. viro (XXXIV, i) (non locuple-tior, nuIla cionatio, non interdictum, son aqu sinnimos). - Pomponio en la L. 31, 6,7, eod.: Quod vil' uxori in diem debet, sine metu dOlla-tiouis prfesens solvere potest es decir, no hay temor de que el pago sea considerado como donatio. Ms adelante: Quod legaturus mihi... es, potes rogatus me uxori mre relinquere, et non ?Jidet1!r ea esse do-natio; aqu, sin embargo, hay intencion de donar, y Ulpiano en la L. 5, 13, 14, eod., en un caso muy semejante, dice efectivamente que esto constituye una donacion; pero solamente permitida. No debemos extra-arnos de que Pomponio y Ulpiano emplean ms veces esta fraseolo-ga rigurosa, otras veces otra ms libre, (nota i), porque lo hacen tra-tando de decisiones aisladas, entre las cuales no trataban ciertamente de establecer una correlacion rigurosa.-En el mismo sentido que Pompo-n;o, dice Gayo, L. 11, de don. (XXXIX. 5):

-16 -reconocer que los Romanos mismos empleaban la palabra donatio, unas veces en una acepcion extensa y es el caso mas frecuente, yotras veces en una acepcioll restringida. La acepcion lata entraba en ellenguage de la vida ordina--ria que designaba con el nombre de donatio toda especie de liberalidad, sin tener en cuenta las prescripciones del dere-cho, si bien algunas veces tomaba tambien un sentido jur-dico, cuando se quera hacer resaltar el lado positivo de la donacion ( 142). La acepcion estricta se refiere las reglas especiales restrictivas de la donacion, es decir, su aspec-to negativo que es el que necesita una especial y rigurosa determinacion.

Despues de haber determinado el sentido de las palabras hasta donde es necesario pa.ra la inteligencia de las fuentes, podemos, sin inquietarnos ya ms por dicho sentido, to-mar la palabra donado n en la acepcion ms propia de una indagacion cientfica, esto es, en la acepcion estricta, en la que entraia exclusivamente la aplicacion de las reglas po-sitivas del derecho sobre la donacion; no olvidando que la acepci on dicha abraza la generalidad de estas reglas, tanto las relativas la insinuacion y la revocacion, como las referentes la prohibicion entre esposos ( 142,g). En el len-guaje ordinario, podemos, no obstante, admitir una fraseo-loga mnos rigurosa.

Lo dicho sobre la naturaleza ge neral y los caracteres de la donacion, resulta con ms claridad y evidencia todava si se compara con otra materia que le es muy anloga bajo este respecto, la p osesion. Tiene sta tambien, como rela-con de hech o, su elemento natural; como relacion de dere-cho responde la propiedad, formando as el contenido de la misma. Este elemento natural nunca hubiera exigido una teora sobre la posesion, cuya necesidad ha nacido de haberse atribuido la existencia de sta efectos completa-mente distintos del elemento natural, saber, la usucapioll y los interdictos; pu es para saber quienes aprovechan dichos efectos fu preciso determinar exactamente los l-mites, orgen y fin de la posesiono Puede decirse, por tanto, que la usucapion y los interdictos son la posesion, lo que son la donacion la insinuacion, la prohibicion entre espo-sos y la revocacion. Existen para la posesion consecuencias aparentes que, en realidad, estn fuera de esta institucion~

-17 -propiamente dicha (m); y consecuencias semejantes existen para la donacioll como, por ejemplo, la incapacidad relativa al peculio y los inmuebles de los menores (. 142,e). La po-sesion, en su sentido natural y ms lato, se llama possessio; considerada como "ase de una institucioll de derecllO posi-tivo se llama tambien possessio, pero en un sentido ms estricto, bajo cuyo aspecto se le oponen ciertos casos de 110n possicl2rr; y cuando se quiere precisar esta significa-cion ms estricta, se dice: possessio quce locum habet in in-terdicto uti possidctis vel utrubi, 6 ad usucapio/wm possidere (11). As, pues, la doble fraseologa que he indicado respecto la donacion es indudable tambien en cuanto. l.a posesion,. con la nica diferencia de que los antiguos jurisconsultos la han precisado mejor respecto esta ltima (natumlis, civi-lis). Por lo dems, cuando se estudia la naturaleza y lmites de estas instituciones, lo importante no es la exactitud del lenguaje, sino eluo perder de vistalas consecuencias prc-ticas de las reglas positivas que rigen elllamateria; de otra manera solamente se alcanzan vanos falsos resultados.

Podemos ahora ocuparnos de apreciar el lugar que ha asignado la donacion el ltimo autor que en nuestros dias ha tratado este asunto (o). Dicho autor clasifica de la siguiente manera los cambios que pueden sobrevenir en el derecho de bienes; estas modificaciones tienen lugar do-nandi animo (1, ub CClusam y esta puede ser: pasada (solu-tia), presente (pel'lUutatio) futura (creditum). Como punto de vista genentl, uua clasificacion semejante no tiene valor alguno; y (;omo base de una exposicioll cieuttlca es estril y ellgal1osa. Este elemento natural de la dOllacion que yo considero t:OIllO su aspecto positivo ( 142) no hubiera nece-sitado mas teol"a especial que la relacion natural existente cntre la posesioll y la propiedad. La necesidad de estas teo-ras se refiere las reglas del derecho positivo que consti-tuyen la importallcia prctica de la posesion y de la dona-don. En ?lIcyerfeld, estas reglas positivas revisten la enga-nos a apariellcia de relaciones accidentales y secundarias

(m) Las pretendidas Beatitudines possessionis. V. Savigny Recht des Bcsitzes. .

(n) Savigny. 7. (o) Mcyerfeld, l, p. 2fy_sig., p. 89-9::?,.p. 425, 426.

SAVIGXY.-T0:>10 IIl. 2

-18 -que podan desaparecer sin que cambiase esencialmente la teora de la donacioIl.

CXLIV.-Donacion.-Definicion. I.-Acto entre vivos .

Al enumerar los caracteres esenciales de la donacioll, he dicho que debe constituirse por un acto entre vivos. Im-plica esto dos cosas: primeramente, es necesario que se ve-rifique un acto jurdico y por tanto positivo; de manera que una simple omision, mnos que no lleve en s un acto real, no puede valer como donacion, propiamente dicha

. (ap6ndice I.X).-En segundo lugar, este acto debe realizarse entre vivos, y por tanto, queda excluida toda sucesion por causa de muerte. El motivo fundamental de esta ltima disposicion se refiere un punto de vista que prevalece en todas las reglas positivas sobre la materia ( 142, d), Y que podemos explicar de la siguiente manera. El peligro de la facultad de donar no consiste en la eleccion, acaso ir-reflexiva, del donatario cuyo favor se constituye la dona-cion, sino en la determinacion misma en' virtud de la cual el donante se priva voluntariamente de una parte de sus bienes que debera retener y aplicar sus necesidades; este peligro desaparece enteramente cuando se trata de una su-ceson por cau'sa de muerte; pues el que dispone de sus bienes de esta manera, no da voluntariamente lo que po-dra retener, sino que trata nicamente de elegir las perso-nas que despues de l hayan de recoger estos bienes; y la libertad de elegir estas personas se considera como Ul)a facultad ordinaria, natural y sin peligro alguno. As, pues, las formas y las restricciones impuestas los actos de l-tima voluntad tienen un Ii1otivo diferente y un fin distinto que las establecidas para las donaciones. Por esta causa, respecto los actos de ltima voluntad, independiente-mente de la ausencia pOSible de hijos, no ha tenido nunca aplicacion la lex Cincia, ni la insinuacion, ni.ia prohibicion absoluta entre esposos; y de igual manera desaparece en esta materi la regla de la revocacion considerada como cxcepcion admitida por'motivos particulares, en las dona-ciones: para los actos de ltima voluntad, la revocacion li-bre y sin necesidad de motivacion, es la regla general.

Sguese ahora hacill' aplicacion de este principio las

-19 -diferentes especies de sucesiones. La sucesion legal no constituye evidentemente una donacion, porque si bien im-plica una cierta voluntad tcita de parte del difunto, que po-da haber nombrado un heredero testamentario, no es ste un acto personal al que pueda referirse el orgen de esta sucesion. En la testamentara existe ciertamente este acto personal y, sin embargo, no es considerada nunca como donatio (a); y esto acontece por dos razones: primera, toda donacion implica aCrecentamiento de un patrimonio y dis-minucion de otro, cosa que no sucede en la trasmision por sucesioIl, puesto que en virtud de ella no se disminuye el patrImonio del difunto, antes bien, permanece siempre el mismo y sin otra modificacion que la de pasar otras ma-nos; segunda: es esencial en la donacion que el donante enriquezca conscientemente al donatario; y.precisamente el testador no puede saber con exactitud si enr:uecer su heredero, porque las desgracias las prodigalidades pue-den absorver la totalidad de su patrimonio y aun reducirlo deudas (b).

Bajo esta doble relacion es muy distinto el carcter del legado que el derecho justinianeo identifica con el fideico-miso singular. Aqu, en realidad, pasa una parte de los bienes d..e un patrimonio otro, y ordinariamente se sabe con certidumbre que el legado ha de enriquecer al legata-rio (e). Por esta razon, los antiguos jurisconsultos dan los legados el nombre de donatio (d); pero esta es una expre-

(a) El nico texto que parece asimilar la institucion de heredero una donacion, es la L. 30, pr. ad L. Falc. (XXX, 2): ... ut stipulationes, rerum traditiones, legata, hereditative his (servs) datre; ceterce dona-tiones, item servitutes ... Pero en este texto no es, en ma~ra alguna, necesario referir cetrere d(jnationes las HEREDITATES que precceden inmediatamente, sino que esta expresion se encuentra suficientemente justificada por las traditiones y los w[J.at,a! mencionados .antes.

(b) Por ms que en la regla la adqUlslclOn por herencJa se llame lu-crativa causa ( 143, g), no hay en ello contradiccion, puesto que en el momento en que la adquisicion se verifica es fcil conocer la ventaja de la sucesion, que es completamente desconocida cuando se confecciona el testamento.

(e) Digo ordinariamente, porque hay ciertos Jcgados que !la e~riq.l1ecen al legatario, como, por ejemplo, el que conSIste en la oblIgaclOn Im-puesta al heredero de vender al legatario un inmueble por su justo va-lor. L. 66; L. 69, 8, de leg., I (XXX, un.). Existe en este caso un verdadero legado, aunque no susceptible de fideicomiso, ni sometido la ley falcidia.

(d) L. 36, de leg., n, (XXXI, un.): L6g(ltum est donatio testamento

-20-sion impropia, pues el legado no es una verdadera dona-cion, y ningun jurisconsulto romano ha pensado nunca aplicarle las reglas positivas que respecto ella rigen, y sobre todo, se pone que sea considerado bajo tal carc-ter el principio sentad ms arriba sobre la sucesion por causa de muerte.

De igual manera que el legado, la simple mortis causa capio) puede ' veces ser considerada .como una donacion impropiamente dicha. Si, por ejemplo, se hace Gayo un legado de 1.000 bscudos, con la condicion de dar de ellos 300 Seyo, para la intencion del testador el resultado es el mismo que si Gayo hubiese recibido de la sucesion 700 es-cudos y Seyo 300. Otras veces, en semejante caso, no exis-te ni aun esta apariencia, como, por ejemplo, cuando es emancipado un'esclavo con la condicion de pagar 100 escu-dos Gayo; pues entnces Gayo no recibe nada de los bie-Iles del testador (e). La mortis causa capio no constituye nunca una donacion verdadera.

La manumision testamentaria no es una donacion, por la razon sencilla db que el manumitido no recibe parte al-guna de los bienes del testador ni ningun derecho que pue-da valuarse en dinero; sin embargo, se ha llamado tambien impropiamente donatio. Volver sobre este punto ms ade-lante ( 148), cuando trate de la manumision entre vivos. . La mOl'tis causa donatio) como lo indica esta expresion

tcnica (f) es, por el contrario, una donacion verdadera, y

relicta. (De Mourst.) , I, J. de lego (Ir, 20): Legatum est donatio quredam defuneto relieta.

(e) Tal ~s .el verdadero sentido de una ley: de difcil !nteligencia, L. 38, de mortls cansa don. (XXXIX, 6): mortis causa eapJtur et quiJd non cadit in speciem donationis.) Mareelo quiere decir: la modis causa capio, puede tener la ap:uieneia de donaeion y no ser una donaeion pro-piamente dicha, como siIcede en el primero de los ejemplos que cita el texto; pero existe tambien mortis C. capio que no tiene en manera al-guna esta apariencia (et quod non cadit in speeiem donationis), y Mar-celo mismo presenta ensegUIda algunos ejemplos de esta ltima clase. Resulta de lo dicho que la et del manuscrito de Florencia es indispensa-hle; se ha omitido en la Vulgata, porque entnces no se haba compren-dido este encadenamiento algo complicado de ideas.

(f) No hubiera aparecido esta expresion tcnica en los buenos tiem-pos de la antigua jurisprudencia, si no se refiriese en realidad una donacion verdadera, por ms que la ltima legislacion llama donatio propter nuptias lo que no es en modo alguno una donacion. La anti-gua donatio ante nuptias, era una verdadera donacion que en nada di-fera de las dems y que se,haca notar con este nombre por temor de

- 21-en su origen no era ms que una simple donacion. Mani-festar ms abajo ( 172), de qu manera fu adquiriendo, con el trascurso del tiempo, un carcter mixto de donacion y de sucesion testamentaria.

CXLV.-V.-Donacion.'-DeJinicion, JI. -Enagerwcion.

He dicho ( 142) que el segundo elemento esencial de una donacion verdadera es, de una parte, el enriquecimiento, de otra el empobrecimiento. Este elemento de la donacion, examinado atentamente, se subdivide en dos elementos distintos. Es preciso, en primer lugar, que una porcion de los bienes pase de un patrimonio otro; en segundo lugar, que la donacion d por resultado que uno de los patrimo-nios disminuya, mientras que el otro aumente. El primero d0 estos dos elementos puede existir sin el segundo, y co-mo ejemplo evidente citar la venta de una casa en su justo valor: la casa pasa de un patrimonio otro sin que ningu-no de ellos se enriquezca ni empobrezca (a). Designo con el nombre de enagenacion (b) al primero de estos dos tan dis-tintos elementos; de manera que podemos sentar el princi-pio de q~lC la donacion debe contener una enagenacion; y tal es, en realidad, la base fundamental de toda donacion.

Considerada como enagenacion, la donacion se refiere diversas instituciones que es preciso enumerar. La primera es la Pauliana actio, esto es, el recurso que compete al aCl'eedor contra las enagenaciones fraudulentas hechas en su perjuicio por el deudor; accion que, en cuanto la revo-cacion de la enagenacion, se aplica perfectametlt.~ la do-nacon (e), con la particularidad de que no es necesario que

que se la confundiera con una donacion prohibida, .que tena de hecho gran aflnid ld con ella: la donatio inter vil'um et u.'Vorem. El desenvol-vimiento histrico de la nueva donatio propta nltptias, que se deriva de la antigua donatio ante nuptias. explica y justifica en parte la de-nominacion inexacta de la donatio propter nuptias.

(a) No distinguen generalmente los Romanos estas dos condiciones, que ellos reunen diciendo que una de. las p!1rtes se hace panpel'iOl' y.ot.ra locupletiol'. V. L. 5, 8,16 de don. mt. vlr. (XXIV, 1). Pero esta dlstm-cion es indispensable para un estudio detenido sobre la materia.

(b) Entre nosotros la palabra enagenacion tiene el mismo extricto sentido que los Romanos daban la suya alienatio, es decir, la trasmi-sion de un derecho real. L. 7, C. de rebus aJ,ienis (IV, 51).

(e) L. 3, 2; L. 6, pro qure in fraud. (X~I, 8).

- 22-el donatario resulte enriquecido; basta cualquiera de estas dos condiciones: que resulte enriqueciq.o por ella, 9 que tu viera conocimiento del fraude el deudor (d). La segunda institucion era la Faviana y la e alviniana actio, estableci-das con el siguiente motivo: teniendo el patrono derechos muy extensos sobre la sucesion del liberto, cuando ste in-tentaba anular estos derechos por medio de enagenaciones fraudulentas, tena el patrono estas dos acciones contra los terceros detentadores (e). La enagenacion, tal como ha sido 'determinada para la donacion y la Pauliana actio (!), sirve de base estas dos acciones, y por esta causa las mencio-no aqu. Con relacion los terceros detentadores son ms extensas que la Pauliana, porque no era necesario que hu-biesen conocido el fraude que la donaciOli les hubiese en-riquecido, para estar obligados restituir (g). La condictio in debiti y el beneficiun competentiae se hallan en alguna ma-nera incluidas en el nmero de las instituciones cuya ana-loga puede servir para determinar la naturaleza de la ena-genacion que necesariamente ha de existir como base de toda donacion. En efecto, tanto la condictio como la dona-con, implican una cnagenacon, solvendi animo en el pri-mer caso, donandi en el segundo; y el bel1eflcium compe-tentiae no es admisible cuando el deudor ha enagenado sus bienes.con el propsito de hacerse insolvente.

Desprndese de lo dicho que donde no existe verdadera cnagcnacion no existe tampoco donacon, aunque el acto

(d) L. 6,e 11; L. 25, pro quro in fraud. (XLII, 8).-L. 7, 8, 9, eod.-. Lo 5, C. de revoco his quro in.fraud. (VII, 75). .

(e) L. 1, pr., 3, 4: L. 3, 2, 3, si quid in fraud. (XXXVIII,5). Comprndese que estas acciones no existan en ('1 derecho moderno; pero quedaron, sin embargo, algunas aplicaciones del principio. El im-pbero arrogado, debe obtener, la muerte de su padre adoptivo, la cuarta parte por lo mnos de los bienes de ste. Ahora bien; si el padre adoptivo ha tratado de privarle de este beneficio legal por medio de enagenaciones fraudulentas, puede el arrogado atacar estas enagenacio-nBS por una actio quasi Faviana Caloiniana. L. 13, eod.

(f) L. 1, 6, 7, si quid in fraud. (XXXVIII, 5). (g) L. 1, 4, 12, 13, 16,17,24, si quid id fraud. (XXXVIII, 5). Si el

demandado es tratado aqu con ms rigor que en el caso de la actio Pauliana, es causa de que es ms fcil conocer la posicion de un li-berto que la de un deudor insolvente. De dos compradores ignorantes de estas circunstancias, y por consiguiente de buena f, perseguidos, uno por la accion Faviana _1 otro por la Pauliana,el primero es ms culpable de negligencia que el segundo.

- 23-contenga algun otro elemento de sta ltima, como, por ejemplo, que el mvil del acto fuese conferir desinteresada-mente un beneficio. Los casos de esta especie pueden clasi-ficarse de la manera siguiente:

1 El acto por el cual se expresa la benevolencia no mo-difica la extension de los bienes.

2 Negligencia de un acrecentamiento posible de riqueza, sin sacrificio de un derecho adquirido.

3 Abandono de una parte de los bienes, en virtud del eLlal se confiere una persona un derecho distinto del de-I'echo de bienes.

Empezar con 01 exmen de los casos de la primera cla-se, sean atlullos en que el acto por el cual se expresa la henevolencia y produce el beneficio no modifica la exten-sion de los bienes.

El mandato, es decir, la administracion gratuita de los negocios de otro, el depsito, es decir, la custodia gratuita de la cosa ajena, no constituyen una donacion, por ms que el mandato el depsito pueda procurar ulla economa importante al mandante al propietario de la cosa deposita-da (11). Lo mismo sucede con el comodato prstamo gratui-to de ulla cosa y con otro contI'!J,to anlogo, el precarium (i). En todos estos casos no existe donacion, porque la parte ac-tora no qlodifica en manera alguna la cuanta de sus bienes. iSucede lo mismo cuando la parte actora hubiera podido, en yirtud del mismo acto, procurarse. una suma de dinero que sacrifica en provecho de otro'? Esta cuestion corresponde al ('xmen de los actos de la segunda clase.

Mucho ms importante que la primera es esta segunda dase, la cual comprende los casos en que, sin sacrificar un derecho adquirid, se renuncia un aumento posible de ri-

(hj L. 9, 3, de j. doto (XXIII, 3); L. 58, 2, de don. int. viro (XXIV, 1). Se reconoce aqu como valido el depsito entre el marido y la mujer, y el mallllato entre el marido (6 su hijo) y b mujcl'; de donde resulta que estos actos no tienen en s el caracter de donacion.

(i) Podran oponrseme en este punto los textos siguirntes: L. 14 de prcc. (XLIII, 2~): ... magis eni~. ad uo?a!iones et benefici causaI?-, ruaOl ad negotli, spectat precarn condlCtlO. L. 14, 2, de furhs (XLVII, 2): ... quia simile donatio precarium est. Aqu, evidentemen-te, donalio esta tomada en su sentido general, en virtud del cual se es-tablece entre los actos arriba expuestos y la donacion una simple seme-janza, pero no una la id~ntidad real.

- 24-qucza, sin constituir por consiguiente una donacion. En ge-neral, en ninguno de estos casos existe enagemicion (le), Y as es que no admiten nunca la aplicacion de la Pauliana, ni de la Faviana (l) actio, ni la recomposcion ficticia del pa-trimonio con motivo del benqficium competentiae (m). Cual-quiera que sea el desinters de una de las partes y el bene-ficio de la otra, en ninguno de estos casos hay d.onacion; y este es un principio general tan aplicable la ley Cincia y la insinuacion, como las donaciones entre esposos de que hablan la mayor parte de los textos, y la revoca-cion (11).

Veamos ahora los diferentes casos pertenecientes esta clase.

No constituye donacion el que un heredero un legata-rio renuncie la herencia al legado con el fin de que se aproveche de dicha renuncia el que despues de l sea lla-mado; as es que semejante beneficio es permitido entre esposos (o) y no da lugar la aplicacion de las acciones Pauliana ni Faviana (p). No hay tampoco donacion cuando inclinamos un testador transferir otra per80na el le-

(k) L. 28, pro de V. S. (L. 16). Qui occasione adquirendi non utitur. non intelligitur alienare ... .

(l) L. 6. pro qum in fraud. (XLII, 8); L. 134, pr. R. J. (L. 17).-L. l, 6, si quid in fraud. (XXXVIII, 5).

(m) L. 68, 1, pro socio(.XVII, 2). Illud qmeritur, utrum is demum facere videtur quo minus facere possit, qui erogat bona sua in fraudem, futurm actionis, an et qui occasione adquirendi non utitur? Sed verius est de eo sentire Proconsulem, qui erogat bona sua ...

(n) H aqu un texto que primera vista parece contradecir este principio, pero que en realidad lo confirma: In fraudem fisci non solum per donationem, sed quocumque modo res alienatm revocantur: idem-que juris est et si non q1u;eratur: mque enln in omnibus fraus pu-nitur. Aqu se reconoce que el dejar de adquirir no constituye ni una d onacion ni una cnajenacionj pero que el derecho del fisco se extiende todos estos casos.

(o) L. 5, 13, 14, de don. int. viro (XXIV, 1). En este caso no pnede evidentemente aplicarse la ley Cincia, ni la insinuacion, pues en primer lugar, estas formas no son las propias de una renuncia explcita de una sucesion un legado favor de una persona determinada, y, en segundo lugar, porque esta restriccion es contraria al gran principio del derecho romano que deja al heredero llamado al legatario una libertad absolu tao Yo aado adems que en materia de herencia el resultado de la re nuncia es incierto, pues aqul en favor del cual se verifica puede no aproo vecharse de ella, si l mismo renuncia su vez, muere, deja pasar el plazo para hacer la adicion de la herencia.

(p) L. 6, 2-5, qum in fraud. (XLII, 8).-L. 1, 6 si quid in frau~, (XXXVIII, 5).

-25-gado la herencia que nos destinaba (q), ni cuando deja-mos de adquirir una herencia 6 un legado condicional des-cuidando voluntariamente el cumplir la condicio~ (1'). Parece que este principio se encuentra en contradiccion COll la facultad que tie'ne la mujer de constituir en dote la suce-sion 6 el legado que renuncia en favor de su marido (s); pero no hay en ello contradiccion alguna, pues cuando los esposos estn de acuerdo respecto la constitucion de la dote, la citada convencion no es ms que un medio de evi-tar una formalidad intil, una especie de brevi maitu Jacta, traditio, porque la mujer poda evidentemente recoger la su-cesion el lt>gado y darlo despues en dote su marido. Constituye, pues, nicamente un medio de facilitar un acto jurdico lcito por un procedimiento que justifican una mul-titud de analogas no dudosas; y tratar como verdadera do-nacion la sucesion repudiada donandi animo, no seria fa-Gilitar "las formas de una convencion lcita, sino extendel' artificialmente las reglas positivas de la donacion un caso colocado por su propia naturaleza fuera de estas reglas y, por consiguiente, imponer la voluntad libre injustas res-tricciones.

(q) L. 31, 7, de don. int. vil'. (XXIV, i) sobre las relaciones entre esposos.

(r) L. 1, 6, si quid in fraud, (XXXVIII, 5).-Es preciso incluir en la misma clase el caso de que habla la Lo 67, S 3, ad Sc., Treb. (XXXVI, i) que consiste en que un heredero instituido declare la sucesion sospecho-sa con el nico fin dc trasmitirla sin retencion al heredero designado por un fideicomiso. Este texto dice dOllationis ca1lsa, pero de una maner,l impropia, porque este acto no constituye una donacion verdadera. Vase i52, g.

(s) L. 14, 3, de fundo dot. (XXIII, 5).

- 2G-No hay enagenacion, ni por tanto, donacion cuando un

acreedor quien se ha prometido una cosa bajo condicion, impide voluntariamente el cumplimiento de la condicion, y por consiguiente la apertura de su derecho (t).

No es tampoco hacer una donacion el aejar perecer vo-luntariamente una que re la inoflciosi una accion por inju-rias (uJ. Si se tratase de otras acciones podra haber ena-jcnacion y por tanto, donacion, porque el derecho de inten-tar la accion forma ya parte de los bienes; pero en la que-nla inoflciosi y en la accion de injurias slo existe este derecho de bienes cuando la persona lesionada se determi-na intentar estas acciones ( 73, f, x), de manera. que de-jndolas perecer se renuncia voluntariamente adquirir; no se verifica una enajenacion. !)CXLVI.-Donacion.-Definicion. JI Enajenacion. (Contin~a

el mismo asunto).

Comprende tambien esta segunda clase otros casos en que la ausencia de una donacion verdadera no es tan evi-dente como en los que preceden.

He dicho ms arriba ( 145), que el como dato no consti-tuye una donacion, y esto no es dudoso en los casos ordi-narios. El que presta gratuitamente un carruaje un caba-:-110 para hacer un viaje no se empobrece por ello: renuncia solo temporalmente un servicio que l mismo podra sa-car de la cosa prestada. Pero hay ciertas cosas ms n~cesarias que las dems para los usos de la vida. Todo hom-bre tiene necesidad de una habitacion y, mnos que no dependa. de un jefe de familia, para satisfacer esta necesi-dad ha de hacerse propietario locatario de un inmueble. Recprocamente el propietario de una casa, generalmente la habita la alquila, y es una rara excepcion que la tenga desocupada. As, pues, el uso de una habitacion puede, me-jer que el de cualquiera otra cosa, evaluarse en dinero; y flOI" la importancia misma de los inmuebles el precio de las locaciones est, en general, regularmente establecido. De

(t) L. 6, i, quoo in fraud. (XLII, 8), sobre la Pauliana.-L. i, 6, si quid in fraud. (XXXVIII, 5), sobre la Faviana. .

(u) L. i, 7,8, si quid in fraud. (XXXVIII, 5), sobre la Fa Vlana.

- 27-aqu resulta que el como dato de una habitacion (a) puede ser considerado como donacion verdadera; donacion de la suma que el comodatario hubiese exigido al inquilino si no le hubiese dado la casa en como dato (b). Ordinariamente el propietario sacrifica una suma igual la que el comodata-rio economiza; pero si hay desigualdad entre las dos, la donacion vale solamente por la Suma menor, pues slo hasta donde esta importa puede existir la paridad entre la cosa dada y la cosa recibida, que es uno de los elementos esenciales de la donacion. Si, por ejemplo, una habitacion alquilada ordinariamente en 800 escudos, se concede gratui-tamente un individuo que, con arreglo su fortuna, no puede pagar ms que 500 escudos de alquiler, recibe ste como donacionlos 500 escudos que economiza; los 300 que sacrifica el propietario sirven para aumentar el lujo y los g,oces del comodatario, pero no lo enriquecen (e). Si, por el contrario, se concede tambien gratuitamente una habita-cion de 500 escudos un individuo que gasta ordina-riamente 800 escudos en alquiler de casa), solamente hay donacion de los 500 que sacrifica el propietario; en cuanto los 300 que el comodatario economiza, no los debe, en realidad, la munificencia del propietario, sino una pri-

(a) Esto es un verdadero comodato como formalmente 10 expresan las L. 1, 1, eomm (XIlI.6); L. 17, pro de prre3cr. verbis (XIX,5).

(b) L. 9. pro de don. (XXXIX,5). In redibus alienis habitare gratis, dona!io videtur: id enim ip3um c:1pere videlur qui habitat, qlod mer-ecdem pro habitatione non 8olIJit.- \si es que la L. 6 de alimentis (XXXIV,l) coloca la habitatio con los eibaria, y vestitus entre las nece-sidades imperiosas de la vida, quia sine Iris ali corpus non potest.

(e) Un caso de esta especie en una relacion de derecho semejante es el que menciona la L. 65, 7, de cond. indo (XIl,6). Sic habitatione data, pecuniam condicam: non qnidem qnanti locari potui, sed quanti tu eonducturus fuisses. (es decir, si esta ltima suma es inferior la pri-mera). De igual manera que, en materia de error, el solIJendi animus de-termina la aplicacion de la condictio, el donandi animus determina la aplicacion de las reghs positivas del derecho sobre las donaciones. En ambos casos la condicion esencial es la enajenacion, es decir el acuerdo de voluntades sobre la cosa dada y recibida, y li aqu por qu el texto ci-tado se refiere mi objeto.-Sobre el mismo principio descans la L. 25, 16, de her. pet. (V. 3). El que posee de buena f una sucesion est sola-mente obligado restituir el beneficio que ha obtenido, habidas en consi-deracion sus circunstancias; de manera que si ha consumido provisiones pertenecientes la sucesion no devolver sino las que hubiere consumi-do de sus propios fondos, es decir, lo que ha economizado. Et verius est, ut ex suo patrimonio decedant ea, qure, etsi non heres fuisset, ero-gasset.:;

- 28-vacion que se Impone. Por lo dems, semejante donacion no da lugar frecuentemente la aplicacion de las reglas positivas que la donacion se refieren, pues solo se so-mete la insilluacion cuando la concesion se hace por un cierto nmero de aos, en cuyo caso puede inmediata-mente apreciarse la donacion en una determinada suma de diner0: en defecto de esta clusula la donacion generl se resuelve en otras tantas donaciones particulares, que no estn sometidas la insinuacion ( 166).

La habitacion del marido en la casa de la mujer no podra ser tampoco considerada como donacion entre esposos, puesto que es una consecuencia natural de la vida comun ( 152). otra cosa sucede cuando uno de los esposos aban-dona gratuitamente al otro una casa, no para habitarla, sino para ejercer eh ella una industria, pues una donacion de est.e gnero es siempre revocable por causas determi-nadas. ,

De igual modo que el comodato, puede el depsito ( 145) constituir, en ciertos casos, una donacion. Cuando un pro-pietario concede gratuitamente para depositar mercancas un almacen que tiene costumbre de alquilar, el depsito se convierte entnces en una donacion verdadera, porque el uno renuncia por liberalidad una renta y el otro ahorra un gasto.

Otro tanto puede decirse, del mandato que, segun la re-gla general, no constituye donacion ( 145). Tratndose de trabajos mecnicos que se ejecutan ordinariamente por di-nero (operae fabriles), estos trabajos pueden, como el uso de una casa, evaluarse en dinero (d). As, pues, cuando di-chos trabajos se emprenden gratuitamente en favor de otro que se ahorra el costo, existe verdadera donacion y el em-presario de los trabajos puede hacer uso de la condictio in debiti si, por error, SI:; creia obligado, ejecutarlos (e). Entre los Romanos, el donante poda ser el obrero mismo si era

(d) L. 6, de operis liberto (XXXVIII, 1). Fabriles operre ceterreque, qure quasi in pecuniro prestatione consistunt.

(e) L. 2. 6, 12, de cond. indo (XII,6). Sed si operas patrono exhi-lmit, non officiales, sed fabriles, veluti pictorias vel alias, dum putat se debere, videndum aud possit condicere?.. inproposito, ait, posse condiCi, fjuanti operas esset conducturus ... (esset, es decir, el patrono, y tales la buena leccin de la Vulgata; el manuscrito de Florencia dice essem).-

- 29-libre un propietario de esclavos obreros: hoy el primer caso es el nico posible.

Si la concesion gratuita tiene por objeto el uso de una finca rstica (f), la donacion ofrece entnces mnos dudas que cuando se trata de una casa, pues el uso de un predio rural consiste en la percepcion de frutos, y por tanto, el objeto de la donacion es la propiedad de los futuros productos. Consi-derada en su resultado material, esta donacion tiene mucha analoga con la donacion de un usufructo; se diferencia de l, sin embargo, en que no confiere al donatario ningun de-recho real. En cuanto su duracion, sta donacion no est sometida ninguna regla; puede ser revocable voluntad, conferida por un Cierto nmero de aos , como el usufructo, para toda la vida del donatario, (g) y la

dispo~icioIl siguiente nos muestra una aplicacion pura y simple de este prillcipio: la renuncia que hace el ma-rido en favor de la mujer, do los frutos naturales, las rentas de los bienes rurale's que componen la dote, cons-tituyen una donacion prohibida (h) y con mayor razon si se trata, no de los bienes dotales de la mdjer, sino de los propios del marido.

Pudiera creerse primera vista que el uso de una suma de dinero, causa de los intereses que puede producir, debe considerarse como donacion, de igual manera que el uso de una casa de una finca rstica; pero no sucede as cuan-do un acreedor por la remision de los intereses futuros transforma su crdito en un crdito no productivo de intEi-

La L.25 de prrescr. verllis (XIX, 5) parece contradecir este principio; pero la contradicrion es slo aparente. Esta ley dice que no se puede opo-ner recprocamente la condicion por dos trabajos ejecutados, y no expre-sa que no se pueda reclamar el uinero gastado por el que se aprovecha de los trabajos que. para l. son uinel'o contante.

(f) L. 9, 1 ue don. (XXXIX. 5). Ex l'ebus donatis fructus perceptus in rationem donationis non computatur. (Pronto se ver la aplicacion de este principio). Si vero lIon'fulldum sed truetas perceptionem tibi do-nem, tructus percepti t'enient in computationemdonationis.) La com-pulatio en el espritu del jurisconsulto (Pomponio) se refiere las pres-'cripciones de la ley Cincia. en el espritu de Justiniano la insinuacion.-Es una transaccion de igual gnero que la trataua en la L. 35, 1, C. ue don. (VIII, 54).-En el mismo sentido un usufructuario hace donacon del goco de los frutos un te1'coro ( 156).

(g) Vse en la L. 66 de j. dot (XXIII, 3) Y L. 57, sol. matr. (XXIV, 3) como puedo asegurarse para el porvenir la renuncia de u.n usufructo.

(h) L. 22; L. 28, ue pactis dot. (XXIII, 4); L. 8, C. de don. int. vil', (V, 16); L. 20, C. dejo dot. (Y. 12).

- 30-reses, esta transformacion no constituye una donacion ver-dadera sometida las restricciones del derecho positivo (ij. De igual modo, y con mayor razon, el prstamo sin inters de una suma de dinero no puede considerarse como do-nacion.

El que solventa inmediatamente una deuda pagadera eu muchos ailos procura su acreedor el beneficio de la antici-pacion de los intereses, y, sin embargo, este pago anticipado no constituye donacion, y por esto es permitido entre es, posos (kj. No constituye tampoco donacion el transformar por medio de contrato, una obligacion i1~ diem en una prce-sens obligatio, pues la modificacion es en este caso menor que en el del pago inmediato. Recprocamente no es hacer una donacion el trasformar por contrat.o una prcesens obli-gatio en una obligacion in diem (l), pues en todo caso tiene el deudor durante el intrvalo el goce de lbs intereses, su':' poniendo que la deuda no devengue inters.

,Cul es el motivo de la diferencia entre el uso gra-tuito de un inmueble y los intereses de una suma de dinero?

(i) L. 23, pro de don. (XXXIX, 5), Modestinus respondit, creditorem futuri temporis usuras et remitere et minuere pacto posse: nec in ea do-natione ex summa quantitatis aliquid vitii incurrere. El vitium ex summa q'uantitatis se refiere la ley Cincia y la insinuacion como en la L. 9, 1, eod. (nota (). La donatio que aqu se menciona no es una do-cion propiamente dicha ( 143, i).

(k) L. 31, 6, de don. jnt. viro (XXIV, i). Quod vir uxori in diem debet, sine me tu donationis prCf3sens solvere potest: quamvis commo-dum temporis retenta pecunia sentire potuerit. Si pues en un caso se-mejante ha sido anticipado el pago por error, no hay lugar la condic-tio indebiti. L. iO. 17, 56, de cond. indo (XII, 6); L. 88, 5, de lego 2 (XXXI, un.)

(1) L. 56, de cond. indo (XII, 6). ..... pactum, quod in tempus certum collatum est, non magis inducit condictionem, quam si ex die debitr sol vi .... ; evidentemente porque el acreedor no abandona ni enagena nada, por cuya causa no puede considerarse como donacon. Este prin-cipio parece contradicho por la L. 9, pro de don. (XXXIX, 5). Potest enim et citra corporis donationem valere donatio: veluti si donationis causa C1~m debitore meo paciscar, ne ante certum tempus ab ea pe-tam. Abandonar el uso de una suma de dinero no es enagenar los inte-reses que esta suma puede producir, y este es un principio que reconocen una multitud de textos (nota h, c y t, L. 56 de cond. indo cit.); as, pues, estas palabras vale'-e donatio no designan una donacion verdadera que d lugar la apUcacion de las reglas positivas sobre la materia; expre-san solamntb la posibilidad de una liberalidad permitida, sin constituir una 'donacion propiamente dicha. :La ambigedad de este texto, acaso venga de la omision de algunas palabras relativas la ley Cincia.

- 31-Esta diferencia se explica por una considel'acion muy natu-ral. Es muy raro que un propietario no saque provecho al-guno de un iumueble, ya sea ocupndolo l mismo, ya sea dndolo en arrendamiento; y si esto acontece alguna vez, debe ordinariamente atribuirse una mala administraciou. No sucede lo mismo con una suma de dinero, pues el p.ro-pietario puede tener muchos motivos para guardarlo sin sa-car de l inters, puede tambien emplearlo en comprar mue-bles, obras de arte, etc., cosas igualmente improductivas. En una cierta medida, todo propietario hace un empleo muy semejante de su dinero; S dnde se encontrara el lmite entre lo mucho y lo poco~ As, pues, aunque el derecho posi-tivo considere el dinero como susceptible siempre de ganar un inters, y ste es el nico fundamento de los intereses moratorios, la realizacion de esta posibilidad no resulta m6nos arbitraria. Es por consiguiente muy lgico admitir que cuando un propietario abandona gratuitamente el uso de un inmueble hace un sacrificio pecuniario, es decir, una enagenacion, y que no se verifica ninguna enagenacion en el prstamo de ulla suma de dinero sin inters. Elllugar de guardar el dinero en su caja, puede el propietario encontrar ms seguro y ms cmodo el confiarlo sin inters un deudor rico de una solvabilidad cierta.

Por iguales motivos hay dOllacion, por el contrario, cuando un acreedor concede un tercero el uso de un capi-tal colocado ya inter6s, pues le da precisamente el importe de los intereses, y es indiferente que la donacion se verifi-que por medio del deudor. De idntica manera cuando una mujer constituye en dote una suma que promete pagar con intereses, si el marido, remi tiendo los intereses fu turos, cam-bia la naturaleza de la deuda, constituye una donacion pro-hibida (m), pues, en efecto, hasta tanto que se verifique el pago del capital, la dote se compone solamente de estos in-tereses, yel marido no puede renunciar el goce de la dote favor de la mujer, porque esto constituye una donacion pro-hibida (11).

(m) L. 21, i, L. 54, de don. int. viro (XXIV, i). (n) Sin duda es preciso entender de otra manera el tempOl'e plus pe-

tere del 33, J, de act. (IV, 6) donde se trata indudablemente db una p!'-dida de intereses, Pero el plus petere abraza todo lo que agrava la pO.SI-cion del ;deudor por ms que no pueda apreciarse como una prdIda

- 32-

CXLVIL-Donaeion.-Drifinicion n. Enagenaeion.-(Contina la misma materia.)

Los casos mencionados en la indagacion anterior toman un aspecto muy diferente cuando la donacion tiene por obje-to, no el uso los frutos de una cosa, sino la cosa misma. Cul e:,; entnces la influencia de las reglas positivas sobre los frutos producidos posteriormente por la cosa~ Examine-mos primeramente bajo esta relacion la donacion de una finca rstica (a). Para saber si la donacion est sometida la insilluacioll~ se examina solamente el valor del inmueble, de manera que si este valor no alcanza al fijado legalmente, la donacioll es vlida, sin tener en consideracion el aumen-to progresivo que puede resultar de los frutos que produz-ca (b); y si el valor del inmueble excede del tipo legal, por ejemplo, 1000 ducados en yez de 500, falta de insinuacion, la dOllacion es nula respecto la mitad, y por esta mitad revocable; pero no procede nunca la repeticion de frutos, los cuales forman otras tantas donaciones particulares, no su-jetas la insinuacion ( 166).

Es cuestioll muy delicada la de saber si entre esposos, la l'evocacion de la donacion de una finca rstica entraa la repeticion de frutos entnces existentes. Segun Ulpiano, esta cuestion debera resolverse siem pre negati vamente (e). Pom-ponio establece una distincion entre los frutos producidos causa del cultivo y los frutos naturales, y dice que nicamen-

determinada de dinero. As, indep~ndientemente de los intereses, el plus podra consistir en que el deudor tuyies~ ms dificultad en reunir dine-ro que en la poca d:~l vencimiento de la deuda.

(a) He escogido este ejemplo causa d~ su eviden?ia y de la iJJ?-por-tancia de su objeto; pero no tengo necesIdad de decIr que los mlsmos principios se aplican todos los frutos naturales, como, por ejemplo, la cria y la lana de un rebaI1o.

(b) L. 9, i, d3 don. (XXXIX. 5) en su primera decision ( 146, f), L. 11, eod. Cum de modo donationis qU03ritur, neque p:wtus nomine. neque fructum, neque pcnsionum, neque mercedum u,u!l- donatio facta esse videtur. (V. 143, i).-Estos dos textos, en el espmtu de su autor, se refieren la L. Cincia yen el de Justiniano la insinuacin.

(e) L. 17, pI'. de don. int. vil'. (XXIV, i). De fructibus quoque vi-deamus, si ex fructibus pr03diorum, qu03 donata sunt, locupletata sit, an in causam donationis cldant? Et Julianus significat!, fructus quoque, ut usuras, licitam habere donationem).

- 33-te estos ltimos estn sugetos la repeticion (d). Podra tra-tarse de conciliar estos dos textos, com:iderando el segundo como desenvolvimiento del tercero, y por tanto, como el lmi-coobligatorio; pero esto no es ms que eludir la dificultad que permanece de igual manera que antes, por las siguie.ntes razones. Primera: esta distincion entre las dos clases de frutos es vaga incierta y carece de fundamento, porque los frutos cultivados despues de sacar los gastos de cultivo, dan un beneficio lquido; y por otra parte, de dnde proven-dra la renta qlle repl'e~enta este producto lquido que lleg!'1 manos del propietario sin ningun trabajo por su parte~ Segunda: se encuentra en contradiccion con la regla ex-puesta ms arriba ( 146, f, h) que establece que el abanao-dono y goce de los frutos se considera como donacion y, por tanto, est prohibido entre esposos; regla que sera elu-dida por cualquiera de ellos, hacindose donar el inmueble mismo, puesto que la revocacion de la donacion no exigira la devolucion de los frutos en el intrvalo percibidos. Terce-ra: una ley formal declara que la remision de la dote fa-vor de la mujer, durante la existencia del matrimonio cons-tituye una donacion prohibida, y que, en este caso, toda la donacion, y, por consiguiente, los inmuebles que de ella de-penden y los frutos percibidos en el intervalo, deben ser res-tituidos al marido (e); y lo que se dice de los inmuebles do-tales n debe aplicarse, y con ms razon, los inmuebles del marido? Citar por ltimo un texto en el cual Marcelo, con motivo de la donacion entre esposos de una finca rural, decide que los frutos forman parte de la donacion y caen bajo la prohibicion, como el inmueble mismo (f).

(a) L. i5, de uSllris (XXII, 1). Fructus percipiendo uxor vel vir ex re donata suos facit (uis operis adquisierit, vetati serendo: nam si pomum decerpserit, vel ex silva credit, no lit ejus (sicuti nec cujus libet bonro fldei possessoris): quia non ex facto ejus is fructus nascitur.

(e) L. un. C. si dos (V. 19), es decir, L. 3, C. Th. de j. dot. (III, 13), Nov. 22, C. 39. (t) L. 49, de don. int. vil'. (XXIV, 1). Una mujer dona su marido la propiedad de una finca con la condicion de qu", despu'-ls de la muerte de ~, vuelva la propiedad al hUo nacido de su matrimonio. .... Si color vel titulos, ut sic dixerim, donationi quresitus est, nihil valebit tmditio: id e81 ri hoc e:cigit UXOl' 1tt aliquid ex ea re intel'im commodi senti-re! marilm ... Asl, Marcelo dice que, en virtud de esta donacion, esca-parlan la piohibicion los frutos, lo cual no debe ser.

SAYIOXY.-TO~ro IlI. 3

- 34-De todo ello resulta que esta cuestion divida los juris-

consultos romanos. Marcelo sostena la opinion ms conse-cuente; Ulpiano, que invoca la autoridad de Juliano, exclu-ye todos los frutos de la donacion; Pomponio adopta Ull trmino medio, distinguiendo dos clase de frutos. Siguiendo el espritu de la legislacion justinianea, se podra adoptar la conc"iliacion propuesta ms arriba entre Ulpiano y Pompo-nio, como medio de resolver una antinomia; pero entnce~ no tendramos un concepto exacto de la verdadera opinion de Ulpiano.

Aquilatando las razones alegadas, puede admitirse COII probabilidad de acierto que, en los textos citados, Ulpiano y Pomponio se han dejado inducir error por la analoga aparente que existe entre los frutos yel inters del dinero, (g) de que hablar en seguida, y por tanto qe es preciso admi-tir con Marcelo que la donacion de frutos de toda especie es nula y est sujeta revocacion. Y si en presencia de los textos de Ulpiallo y Pomponio parece esta doctrina muy aventurada, no hay ms que adoptar la distincion de stt' ltimo, salvo la excepcion de los inmuebles dotales dados por el marido la mujer, sin inquietarse de la inconsecuen-cia de la regla y de la excepcion, y sin inquietarse tampoco del texto contrario de Marcelo, que trata la cuestion pro-psito de una sola especie, y no da una decision aisla!ia. Por lo dems, cualquiera que sea la opinion que se adopte relativamente los frutos de una finca rstica, lo cierto es que tratndose de una casa, la prohibicion de la donaciOll entre esposos, comprende tanto los alquileres, como la casa misma (N; y que, cuando se revoca la donacion de una fin-ca rwstica por una causa determinada, como por ejemplo, la ingratitud, la revocacion,-y esto no se ha contradicho nunca,-se aplica tanto los frutos percibidos, como al in-mueble mismo.

Cuando el objeto de la donacion es una suma de dinero,

(g) Estas palabras: fructus quoque, ut its'as, etc.; (nota e) favo-recen esta induccion.

(h) No solamente causa de la identidad de su naturaleza, sino tam-bien causa de la L. H, de don. (XXXIX, 5) neque pensionum, nequf' mercedum (nota b). Pensio se aplica especialmente al alquiler de la~ casas, sentido que confirma por otra parte el ir acompanada de la expre-sion ms general de me'cedum; as, pues, las dos frases significan los alquileres y las rentas, .

- 35-aparecen las mismas cuestiones respecto los intereses ClUros. En lo que toca la insinuacion, no tengo necesidad de

- 36-los intereses de las sumas pagadas ntes de su vencimien-to (k). Todo esto no es ms que un justo castigo del dolus. Si, por el contrario, no es cmplice del defraude, conserva los frutos posteriores la enajenacion, porque no forma-ban todava parte de los bienes del deudor (l). El que recibe un prstamo sin inters, como recompensa de una accion injusta intentada contra un tercero (calumnia), es condena-do phgar el cudruplo de estos intereses (m).

CXLVIII. - Donaciol1. - Deflnicion. - 2 Enajenacion. (Continuacion).

Tratemos ahora de abrazar bajo una ojeada el conjunto de los casos de la segunda clase, esto es, aqullos que no constituyen donacion, porque se renuncia, un derecho adquirir sin sacrificar un derecho adquirido ( 145). El caso mas evidente es el que consiste en renunciar una sucesion un legado para que un tercero se aproveche de la re-nuncia ( 145); pues stos son acontecimientos fortuitos, con los cuales nadie puede contar con seguridad. Semejante ex-tension del patrimonio, depende enteramente de nuestra voluntad, y su principio es completamente distinto de los bienes que forman su objeto. Existen, por el contrario, bie-nes que, en virtud de su naturaleza, producen un acrecen-tamiento de riqueza que el propietario adquiere sin ningun acto espe}:ial de su voluntad, y que abandona solamente por una determinacion enteramente excepcional; este acre-centamiento de riqueza nada tiene de accidental, pues pro-porciona generalmente la satisfaccion de necesidades or-dinarias de la vida. Tales son el alquiler de una casa y los frutos las rentas de una finca rstica ( 146). La regularidad de este acrecentamiento hace que se considere por anticipa-cion como parte integrante de nuestros bienes, y por tanto,

(kJ L. iO, i2, i9-22, "quffi in fraud. (XLII, 8); el 5 habla expre-sa mente de la connivencia la cmil se supone siempre en 4.0S prrafos que le siguen. L. i 7, 2, eod.

(l) L. 25, 4, 5, 6, qu~ in fraud. (XLII, 8) (de Venuleyo). En lo que respecta la enajenacion de los frutos, esta ley reproduce evidentemen-te el principio que establecen Ulpiano y Pompono, relativamente las donaciones entre esposos (notas e, d); y sin embargo, Venuleyo no habla (le la distincian hecha por Pomponio en la L. 45, de usuris.

(m) L. 2, de calumniatoribus (III, 6).

- 37-como el objeto de una enajenacion y de una donacion ver daderas. Los intereses del dinero forman el trmino medio entrc estas dos clases de adquisiciones. Mucho mnos for-tuitos que las sucesiones y los legados, carecen de la regu-laridad y de la uniformidad de los productos de un inmue-blc; as es que los intereses del dinero no entran 'general-ralmente en la esfera de las donaciones; y cuando esto acontece, no es como simple consecuencia de la enajena-cion, sino porque las circunstancias particulares del acto indican la intencion de donar ( 146, 147).

H aqu un caso que podra considerarse errneamente en contradiccion con la regla sentada ms arriba. Si en el momellto de enajenl'seme una cosa ttulo de venta de donacion, encargo al que me la enajena que la d un ter-cero en mi nombre, este mandato equivale por mi parte una donacion verdadera (a). Rigurosamente hablando, el derecho renunciado en este caso, es un derecho adquirir, no un derecho adquirido; sin embargo, este caso difiere esencialmente de los enumerados ms arriba. En realidad, no es ms que un medio, frecuentemente usado, de facilitar y de abreviar la operacion; se supone que la cosa me ha sido entregada realmente, y que en seguida la he .trasmiti-do . un tercer donatario.

Rstame ahora ex.aminar la tercera clase de casos, en los cuales no hay donacion causa de la falta de enajena-clon ( 145), es decir, aqullos por los cuales una de las par-tes abandona efectivamente una porcion de sus biel1es, ad,.. quiriendo la otra un derecho completamente separado de estos bienes. . Tal era en derecho romano la manumision de los escla-vos. Es indudable que el sefor que manumita un esclavo sacrificaba por liberalidad una propiedad que le perteneca, y que por su parte se encontraban cumplidas las condiciones esenciales de la donacion. Es indudable tambien que el es-clavo emancipado reciba el mayor beneficio que un hombre puede obtener de otro hombre, la libertad; pe.o no consti-tula un derecho de bienes (b) y errara completamente ('1

(4) L. 3, i2, i3; L. 56, de don. int. viro (XXIV. {). (b) L. :1.06, de R. J. (L. {7). Lib~tas inrestimabilis res est. No es

esta una excepcion figurada que designe un valor considerable, sino que

- 38-que creyera que el seiior trasmita a\ manumitido la pro-piedad sobre s mismo como tal esclavo; pues esta propie-dad queda completamente anulada por la manumision que crea un hombre libre, un sujeto con la capacidad de derecho. As la manumision, ora sea testamentar.ia, ora se verifique entre vivos, no es una donacion; y de hecho, jams se ha pensado aplicarle la lex Cincia, ni ms tarde la insinuacion. Ms de una vez, sin embargo, la vemos en los textos llama-da donatio(c); pero es en el sentido impropio de la palabra.

La emancipacion de los hijos tiene de comun con la ma-numision de los esclavos que el hijo adquiere tambien un derecho que nada tiene que ver con dichos bienes, la inde-pendencia; pero como el padre no ab'andona por su parte ningun derecho de bienes, ofrece la emancipacion de los hi-jos aun mnos analoga con la donacion que la manumi-sion misma (d).

Cuando el pueblo, ms tarde, el emperador, por. un decreto, confera un extranjero el derecho de ciudad, no haba en ello ciertamente donacion verdadera. Gayo, sin embargo, llama este acto donare (e). Hago esta indica-cion, no para prevenir un error que es imposible en este caso, sino para probar hasta qu punto eran escrupulosos )0S jurisconsultos romanos, en el empleo de esta palabra.

CXLIX.-Donacion. -Deflnicion. -13. Enriquecimiento.

He dicho que el tercer elemento de una donacion verda-dera era el enriquecimiento del donatario ( 145), Y me faI-fa mostrar de qu manera se distingue este el~mento del segundo, sea de la simple enagenacion. Hay enriqueci-miento en el donatario cuando el valor total de su patrimo-

. significa la negacion absoluta de todo valor venal: dinero y libertad son dos cosas que no pueden medirse una por otra; Ulp., n, 2. oo. nec pre-tii computatio ';>1'0 libertate fieri po test.,. V. Gayo, n, 265, 7, J., qui et quib. ex causis (1,6); L. 176, 1, de R. J. (L. i7).

(e) Meyerfeld, 1, p. 48, 49, cita un gran nmero de textos sobre este punto.

(d) La L. 6, 3, C. de bonis qure lib. (VI,61) es verdad que dice: ma-jores qui emancipationem donan~; pero esta no es una donacion propia mente dicha.

(e) Gayo, 1, 94; m, 20.

- 39-llio se encuentra definitivamente aumentado por la do-llacion.

Tres causas pueden impedir que la adquisicion de un derecho de bienes por consecuencia de una enagenacion constituya enriquecimiento.

1." El acto j uddico puede ser de tal naturaleza, que, si bien no aumente la extension cuanta de los bienes, ase-gure el ejercicio la persecucion de un derecho existente.

2. La ganancia puede estar compensada por un sacri-ficio equivalente que hace el adquirente del derecho.

3. El enriquecimiento primitivo puede perderse en ade-Ianti.

Examin~mos suc~sivamente estos diferentes casos. Respecto al primer caso. Cuando el acto jurdico afecta,

no la ext.cnsion de los bienes, sino al goce, hay que re-chazar desde luego la existencia de una donacioll, aunque una de las partes haya obrado con una intencion bienhe-chora y la otra haya sacado del acto un beneficio real.

As!, pagar al contado cxpromittere una suma debida naturaliter no es hacer una donacion, por ms que se sa-tisface voluntariamente una deuda que el acre~dor no po-dla reclamar ante los tribunales: extension de los la bie-nes no se aumenta por ello (a). H aqu por qu la mujer que se reconstituye una dote no hace una donacion (b) pues est obligada Iwturaliter (e).

El poseedor de una cosa ajena que ntes de toda recla-macion la devuelve espontneamente al propietario, acaso destituido de pruebas, no verifica donacion alguna, porque la extension de los bienes no experimenta ninguna modifi-cacion por este acto. Esta verdad puede generalizarse an ms y traducirse en la regla siguiente: la posesion no for-ma nunca la materia de una donacion verdadera, porque

(a) L. 19, 4, de don. (XXXIX,5). ~Si gus servo pecunia~ credide-rlt deinde is lib?r factus eam expromlsent : non ent donatw, sed de-bi exsoiutio. Sobre la naturalis obligatio que en este caso existe, va-se ms arriba 65, i.-En este caso tambien el pago hecho por error, no d. lugar la condictio i/~debiti. L. 64, de con. indo (XII,6), naturale

agnovit debitum. . (b) L. 9, l, de cond. causa data (XII,4): L: 2~, . l,. de don. int. VIro (XXIV,!); L. 19 dc O. et A. (XLIV,7).-Este prm.Clpl,o se encuentra taro-bien justificado por otros motivos de que hablare mas adelante.

(e) L. 32, 2, de cond. indo (Xn,6)

-40-la posesion es, por su propia naturaleza, un hecho y no un derecho. La poses ion es nicamente el ejercio de la propie-dad, y as, en el lenguaje jurdico, el propietario no es ms rico porque posea, ni ms pobre porque sea desposeido. POi' esta causa la poses ion no admite sucesion jurdica, de ma-nera que cada uno de los adquirentes comienza una pose-sion nueva. Y h aqu tambien por qu la prohibicion de las donaciones entre esposos no impide que ent.re ellos se tras-mita la simple posesion, que, en este caso, adquiere vlida-mente el esposo; pero no la propiedad, ni la civilis posse-ssio, las cuales exigiran unajrtSta cattSa que no existe en la donacion de la simple posesion (e i). ~

La caucion de una deuda no constituye nunca una do-nacion favor del acreedor, aunque el deudor fuera insol-vente, puesto que la caucion no hace ms que garantizal' la persecucion de un derecho ya existente (d).

El deudor, an el insolvente, que constituye una prenda no hace donacion al acreedor, pues para ste, la prenda es . solamente garanta de un derecho adquirido (e). La prenda constituida en garanta de la deuda de un tercero no es do-nacion, cama no lo es la caucion de esta misma deu-da (j). La remision de un derecho de prenda, favor del deudor, no es tampoco una donacion, porque, subsistien-do siempre el crdito, no se disminuyen los bienes (g);

(e 1) Para la prueba y desenvolvimiento de lo dicho aqu sobre la po-sesion, vrase, Savigny, Recht des Besitzes, 5 y 7, p. 71,75.-6.- ed.

(d) L. 1, 19, si quid in fraud. (XXXVIII,5). Puede haber aqu do-nacion hecha al deudor, cuando no se intenta reclamar en virtud de la Itctio mandati negotiorum gestorum la suma por l pag-ada.

(e) La insolvencia presente posible del deudor no da carcter de donacion la constitucion de una prenda, como tampoco ofrece este ca-rcter el pago. Sin duda que en semejante caso se puede ejercitar la PauUana, L. 22; L. 6, 6, qure in fraud. (XLII,8), pues esta accion no supone necesariamente un beneficio realizado, 145, d.

(f) L.1, 19, si quid in f,aud. (XXXVIII,5).-La constitucion de una prenda de igual manera I{ue la caacion pueden constituir una donacion favor del deudor (nota d.)

(g) L. 1, i, quib. modis pign. (XX,6). Este texto se refiere sin duda la ley Cincia y ha sido interpolado (Zei schrift. gesch. Recht-swiss., IV,44). Si el deudor habia: hecho, por donacion, remision de la deuda, por este mismo hecho haba renunciando al derecho de prenda. Ld ley Cin-cia declaraba nula la donacion en lo que no se refera al abandono del derecho de prenda: quoniam inutilem pecunire donationem lex facit, eu non est locus in pignore liberando; es decir, que la remision de la prenda no es donacion. La L. 8, 5, "Cod., ljos de contradecir este prin-

- 41-asi es que dicha remision es vlida entre esposos (liJ.

La aceptacion de una deuda sometida una excepcioll, no es una donacion, porque esta formalidad no hace m{tS que sancionar un derecho existente ( 158, dJ.

Respecto la segunda clase. No hay cllt'iquecimiellto cuando el adquirente hace un sacrificio igual semejante la ganancia que recibe. Los casos de esta especie suponen un acto complejo cuya naturaleza es incompatible con la Zn-crativa causa, elemento esencial en toda donacion ( 143). Estos casos pueden revestir las diferentes formas que continuacion se expresan.

1..:'1. .prestacion recproca puede haber tenido lugar en tiempo pasado. As, el pago de una deuda no constituye do-nacion, porque ordinariamente el acreedor ha sacrificado en una poca anterior el equivalente de lo que ahora se 10-entrega.

Las dos prestaciones pueden tener lugar simultnea-mente, como sucede en la venta y en el cambio, cuando la~ dos partes ejecutan inmediatamente el contrato. El pago de una deuda, caso de que acabo de hablar, puede tambien servir aqu de ejemplo, porque siempre el acreedor, ade-ms de lo que anteriormente ha entregado, remite anula el titulo de su crdito; el cual formaba parte de sus bienes. De igual manera, el cumplimiento de una promesa de do-nacon, regularmente hecha, no es ms donacion que el pago de una deuda; y., por la misma causa, una vez insi-nuada la promesa de dOllacion de una suma importante, no necesita nueva insinuacion el acto del l'ago. Cuando pOl" contrato, y antes del matrimonio, se ha prometido una do-

eipio lo confirma, pues opone el donare la remision de la prenda y pro-hibe una y otra cosa al administrador de un peculio.-La remision de una prenda puede dar lugar la Pauliana, (vase nola e). L. 2, L. 18, que in fraud.(XLII,8).-Cuando la remision de la prenda resulta de un

l~ado, cosa que es permitida (L. t, t, d61ib. lego XXXIV,3), esta re-mlsion no enriquece al deudor, y por esta causa no puede formar el oh-jeto de un fideicomiso, L. 3, 4. de leg., 3 XXXII,f).

(1&) L. 18, qure si fraud., (XLII); L. 2, C. ad Se. Yell. (IV,29); L. 2. quib. modo pign. (XX,6) ....... Es indudable que la mujer no puede renucia!' al derecho de prenda que la ley le concede por sus repeticiones dotales. (L. l, S l5, e, de r. U. a. V,t3); pero no es consecuencia de la prohibi-bicion de las donaciones. sino de la regla completamente distinta que es-tablece, que en materia de derechos dotales la condicion de la mujer no puede empeorarse por contrato (deterior fieri condictio mulieris).

- 42-nacion, el pago de la suma en que consista, hecho durante el matrimonio, es un acto lcito. Tambien resulta ahora ex-plicado de una manera ms completa el principio estable-cido precedentemente (nota a), de que el pago de una natu-ralis obligatio no es una donacion. En efecto, en este acto, se cambia para el pago la naturalis obligatio, que si bien no da lugar una accion, forma 'al mnos parte integrante de los bienes, pues un deudor leal habra de pagar volun-tariamente, y hacemos caso omiso de los medios indirect.os de coaccion que pueden ejercitarse, como la compensacion, por ejemplo. Recprocamente, el pago de un indebitum, he-cho conscientemente (i), constituye siempre una donacion, porque el indebitum no forma en realidad parte de los bie-nes, por ms que ofrezca esta falsa apariencia.

Por ltimo, la prestaciori recproca puede verificarse en un tiempo futuro. As, el que contrae un prstamo se obli-ga, al recibir el dinero, devolverlo ms tarde.

En estos casos, cuando la prestacion recproca es igual superior la adquisicion presente, esta adquisicion no puede contener nunca una donacion; pero si esta prestacion tiene mnos valor, puede la adquisicion revestir carcter de do-nacion verdadera. Todo depende de la intencion del donan-te, y, cuando es de' donar, resulta del acto un negocio mixto (negotium m'ixtum cum donatione), cuya naturaleza particu-lar determinar ms adelante.

He dicho, en tercer lugar, que no hay enriquecimiento, y por tanto donacion, cuando el derecho adquirido llega pe-recer, desapareciendo el enriquecimiento primitivo. En los casos anteriores la donacion no ha existido nunca,; en este, por el contrario, el acto que era primero una donacion deja ms tarde de serlo. Esta circunstancia tiene, pues, el efecto de detener las consecuencias de la donacion, en otros tr-minos, la donacion revocable por haberse hecho violando el derecho positivo, no puede ser revocada desde el momento que no enriquece ya al donatario.

Al tratar de las donaciones entre esposos es donde los jurisconsultos romanos han desenvuelto y determinado ri-gurosamente los principios de esta dificil materia. Voy pues, ocuparme primero de esta materia con respecto

(i) Vase apndice VIII,_ Nm. XXX VI (nota e).

- 43-las donaciones entre esposos, y despues se har separada-mente la aplicacion de estas reglas la insinuacion y la reTocacion por causas determinadas.

La prdida del derecho conferido por la donacion no es, sin embargo, bastante.para impedir en absoluto las conse-cuencias atribuidas la donacion por el derecho positivo; y de aqu la necesidad de distinguir con gran cuidado los diferentes casos que pueden ocurrir. Puede el derecho fe-necer pura y simplemente bien trasformarse en un segun-do derecho que sustituya al primero. A su vez la prdida del derecho puede resultar de la voluntad misma del do-nante, de un accidente fortuito, del libre arbitrio del dona-tario. Voy examinar sucesivamente estos diferentes casos, considerndolos primero solamente con relacion las do-naciones entre esposos. El objeto prctico de esta indaga-cion es, por consiguiente, determinar dentro de que lmites hhy lugar la revocacion, cuando el derecho conferido ha perecido para el esposo donatario.

CL. - V. - Donacion. - Definicion. - 3. E l~riquecimiento. (Continuacion).

Si la prdida del derecho resulta de la voluntad del do-nante, ninguna reclamacion puede ste ejercitar contra el esposo donatario. Supongamos que el donatario haya esta-do obligado desde el principio trasferir la cosa un ter-cero; en este caso el goce intermediario y provisional de la misma puede constituir una donacion ( 147); pero, en cuanto la cosa principal, una vez trasferida no queda traza alguna de donacion (a). De igual manera sucede cuando la convencion interviene ms tarde pero que se ejecuta efecti-... 'amente (b). El donatario puede tambien con arreglo la voluntad expresa del donante, aunque no se haya contrata-do obligacion alguna, emplear la cosa de manera que se pierda la propiedad de ella. As, pues, la donacion que un marido hace su mujer de un terreno para erigir una tum-ba 6 para cualquier otro destino que lo ponga fuera del co-mercio es una donacion vlida. Sin embargo, por temor de

(a) 1J. 49, de don . .int. v.ir. (X~IV, i); L. 5. 9, de j. dot, (XXIII. 3). (b) L. 34, de don. mt. Viro (XXIV, i). Fragm. Vat. 269.

- 44-que se el uda por este medio la prohibicion, se suspende la trasmision de la propiedad hasta tanto que el terreno no ha recibido su aplicacion (e). Cuando se enajenaba un esclavo para que fuese manumitido por su nuevo seor no habia ordinariamente donacion , cuando ms, habia solamente la donacion parcial de los servicios del esclavo hasta el mo-mento de la manumision (d); por esto, semejante acto era lcito entre esposos (e), y en tal caso la propiedad no se tras-mita hasta el momento de la manumision (f), s