separata especial normas legales 20-08-2014 [tododocumentos.info]

SEPARATA ESPECIAL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVONº 097-2014-CD/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 251-2014-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 388-2014-GG/OSIPTEL

EXPEDIENTE : 00068-2013-GG-GFS/PAS

MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 388-2014-GG/OSIPTEL

Miércoles 20 de agosto de 2014AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMÁTICO

El PeruanoMiércoles 20 de agosto de 2014530352

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVONº 097-2014-CD/OSIPTEL

Lima, 14 de agosto de 2014

EXPEDIENTE Nº : 00068-2013-GG-GFS/PASMATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 388-2014-GG/OSIPTELADMINISTRADO : TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación presentado por Telefónica Multimedia S.A.C. (en adelante, TELEFÓNICA MULTIMEDIA) contra la Resolución de Gerencia General Nº 388-2014-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución Nº 251-2014-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó por la comisión de las infracciones tipifi cadas en el artículo 2º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones(1) (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), y el artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones(2) (en adelante, RFIS), de acuerdo al siguiente detalle:

i.1) Multa de treinta y cinco (35) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), al haber incumplido el artículo 44º TUO de las Condiciones de Uso(3), por no prestar el servicio de radiodifusión por cable, de manera continua e ininterrumpida (infracción leve),

i.2) Amonestación, al haber incumplido el artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso(4), por no comunicar a los abonados de los trabajos de mantenimiento con una anticipación no menor de dos (2) días calendario (infracción leve),

i.3) Multa de cinco (5) UIT, al haber incumplido el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso(5), por no remitir dentro del plazo establecido las acreditaciones de aquellas interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control (infracción leve), y,

i.4) Multa de cincuenta y un (51) UIT, al haber presentado información incompleta (infracción grave);

(ii) El Informe Nº 136-GAL/2014 del 7 de agosto de 2014, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de resolución que se pronuncia sobre el referido recurso de impugnación, y;

(iii) El Expediente Nº 00068-2013-GG-GFS/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. Conforme consta en el Plan de Supervisión obrante en el Expediente de Supervisión Nº 00039-2013-GG-GFS, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en adelante, GFS), dispuso el inicio de un procedimiento de supervisión a TELEFÓNICA MULTIMEDIA, a efecto de verifi car el cumplimiento de los artículos 44º, 45º, 48º y 49º del TUO de las Condiciones de Uso, respecto de las interrupciones y trabajos de mantenimiento del servicio público de radiodifusión por cable, ocurridos en el primer trimestre del año 2012(6).

2. Mediante carta C.1640-GFS/2013, notifi cada el 23 de octubre de 2013, la GFS comunicó a TELEFÓNICA MULTIMEDIA el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por el presunto incumplimiento de los artículos 44º, 48º y 49º del TUO de las Condiciones de Uso, cada uno tipifi cado como infracción leve en el Anexo 5 del referido cuerpo normativo, y por la presunta comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 7º del RFIS. De acuerdo al Informe Nº 993-GFS/2013 del 22 de octubre de 2013 –que constituye el sustento de la carta de intento de sanción-, el fundamento de las citadas imputaciones fue el que seguidamente se expone:

1 Aprobadas por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL, y sus modifi catorias.2 Aprobado por Resolución del Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.3 Que recoge lo regulado en el artículo 34º de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobadas por Resolución de Consejo

Directivo Nº 116-2003-CD/OSIPTEL, derogado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL.4 Que recoge lo regulado en el artículo 38º de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobadas por Resolución de Consejo

Directivo Nº 116-2003-CD/OSIPTEL, derogado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL.5 Que recoge lo regulado en el artículo 39º de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobadas por Resolución de Consejo

Directivo Nº 116-2003-CD/OSIPTEL, derogado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL.6 En dicho Plan de Supervisión se estableció que el desarrollo del procedimiento de supervisión podría comprender la verifi cación del cumplimiento de obligaciones

adicionales contenidas en el marco normativo vigente.

El PeruanoMiércoles 20 de agosto de 2014 530353

a) En mil quinientos cincuenta y siete (1557) casos, TELEFÓNICA MULTIMEDIA incumplió lo dispuesto en el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso; al no haber prestado de manera continua e ininterrumpida el servicio público de radiodifusión por cable(7).

b) En ocho (8) casos, TELEFÓNICA MULTIMEDIA incumplió lo dispuesto en el artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso; al no remitir al OSIPTEL documentación alguna para acreditar que la comunicación a sus abonados fue realizada con una anticipación no menor a dos (2) días calendario.

c) En setenta y nueve (79) casos, TELEFÓNICA MULTIMEDIA incumplió lo dispuesto en el numeral (i) del artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso; por no haber remitido dentro de los cuatro (4) días hábiles siguientes de producida la causa, las acreditaciones de aquellas interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control(8)

d) TELEFÓNICA MULTIMEDIA incurrió en la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS, al presentar información incompleta al OSIPTEL, puesto que no atendió la totalidad del requerimiento de información contenido en la carta C.727-GFS/2013 del 16 de mayo de 2013(9).

3. El 19 de diciembre de 2013, a través de la carta DR-107-C-1583/DF-13, TELEFÓNICA MULTIMEDIA remitió sus descargos.

4. Mediante Resolución Nº 251-2014-GG/OSIPTEL del 9 de abril de 2014, notifi cada en la misma fecha, la Gerencia General resolvió, entre otros aspectos, lo siguiente:

a) Multar a TELEFÓNICA MULTIMEDIA con treinta y cinco (35) UIT, al haber incumplido el artículo 44º TUO de las Condiciones de Uso, (infracción leve), respecto de mil quinientos veintiséis (1526) casos.

b) Amonestar a TELEFÓNICA MULTIMEDIA, al haber incumplido el artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso (infracción leve), respecto de ocho (8) casos.

c) Multar a TELEFÓNICA MULTIMEDIA con cinco (5) UIT, al haber incumplido el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso (infracción leve), respecto de setenta y nueve (79) casos.

d) Multar a TELEFÓNICA MULTIMEDIA con cincuenta y un (51) UIT, al haber presentado información incompleta (infracción grave), según lo prescrito en el artículo 7º del RFIS.

Asimismo, se dio por concluido el PAS en el extremo referido a treinta y un (31) interrupciones reportadas, en aplicación del principio de imparcialidad(10). Adicionalmente, se dispuso que respecto a las interrupciones en las cuales se determinó su responsabilidad, TELEFÓNICA MULTIMEDIA proceda a efectuar las devoluciones y/o descuentos que correspondan.

5. El 30 de abril de 2014, TELEFÓNICA MULTIMEDIA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 251-2014-GG/OSIPTEL; adjuntando en calidad de nueva prueba copia de la carta C.748-GFS/2014 (emitida durante el procedimiento de evaluación de las interrupciones ocurridas en el primer trimestre del año 2013), mediante la cual la empresa recurrente recién habría tomado conocimiento de la información exigida por el OSIPTEL para evaluar la diligencia, con anterioridad y posterioridad a una interrupción del servicio. Además, TELEFÓNICA MULTIMEDIA solicitó la suspensión de los efectos del procedimiento administrativo.

6. Mediante Resolución Nº 388-2014-GG/OSIPTEL del 3 de junio de 2014, notifi cada el 10 de junio de 2014, la Gerencia General declaró infundado el recurso de reconsideración y dispuso suspender los efectos de las sanciones impuestas.

7. El 1 de julio de 2014, TELEFÓNICA MULTIMEDIA presentó recurso de apelación contra la Resolución Nº 388-2014-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27º del RFIS y los artículos 207º y 209º de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), Ley Nº 27444, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

7 De estos casos, seiscientos once (611) fueron registrados por TELEFONICA MULTIMEDIA como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora (causa externa); sin embargo, conforme se aprecia en el Informe Nº 993-GFS/2013, tal califi cación fue desestimada por la GFS: en doscientos ochenta y cinco (285) casos porque pese a acreditarse que el suceso externo sí se produjo, la empresa no aportó pruebas que demuestren la adopción de acciones necesarias para que, aun habiéndose producido tales eventos, el servicio continúe prestándose de manera ininterrumpida; en doscientos ochenta y siete (287) casos porque la documentación presentada no acredita el evento reportado por la empresa, y; treinta nueve (39) casos porque la concesionaria apelante no remitió documentación alguna. Asimismo, TELEFONICA MULTIMEDIA reportó novecientos cuarenta y seis (946) tickets no excluyentes de su responsabilidad.

8 De acuerdo con el análisis de la GFS, el incumplimiento del numeral (i) del artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso se concretó, en el presente caso, porque en cuarenta (40) tickets las acreditaciones fueron presentadas de manera extemporánea, y en treinta nueve (39) tickets la empresa no remitió documento alguno para acreditar la causa externa por ella reportada.

9 TELEFÓNICA MULTIMEDIA no presentó la información sobre cuatrocientos un (401) casos de interrupción y/o mantenimiento respecto a: la relación de abonados y/o clientes cuyos servicios se vieron interrumpidos y la metodología empleada; anteriormente solicitada con carta C.320-GFS/2013. La precitada información fue requerida con carácter obligatorio, otorgándose un plazo perentorio de siete (7) días hábiles para su presentación.

10 El sustento fue que en otros expedientes, el OSIPTEL consideró como acreditación válida la presentación de constataciones y/o denuncias policiales. Siendo que en treinta y un (31) tickets TELEFÓNICA MULTIMEDIA presentó dichos documentos para acreditar interrupciones por causa externa, específi camente por “Daño/Vandalismo”; la Gerencia General los consideró como medios de prueba idóneos, procediendo a archivar dichos casos.


III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que TELEFÓNICA MULTIMEDIA considera que la resolución impugnada es nula, son:

3.1. La continuidad en la prestación de los servicios públicos no debe ser interpretada como la permanencia, sino regularidad en la prestación del servicio.

3.2. No corresponde atribuirle la responsabilidad por las interrupciones materia de sanción, toda vez que se encuentra en el supuesto de excepción regulado en el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso. Asimismo, alega que la inobservancia de las obligaciones contenidas en dicho artículo no habilita la imputación de cargos por el artículo 44º de la misma norma.

3.3. Se vulneraron los principios de presunción de licitud y verdad material, al presumir los hechos materia de sanción y trasladar la carga de la prueba al administrado; así como el principio de predictibilidad, toda vez que no se consideraron válidos documentos que siempre ha presentado para acreditar los eventos que generan las interrupciones.

3.4. Imponer una sanción por el incumplimiento del artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso, solo por ocho (8) casos, vulnera el principio de razonabilidad.

3.5. Se vulneró el principio de razonabilidad al imponer una sanción por el supuesto incumplimiento del artículo 7º del RFIS.

3.6. La resolución impugnada no fue debidamente motivada, vulnerando su derecho de defensa y, consecuentemente, el principio del debido procedimiento.

IV. ANÁLISIS

Respecto a lo argumentado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, cabe señalar lo siguiente:

4.1. La obligación de continuidad establecida en el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso.

TELEFÓNICA MULTIMEDIA sostiene que el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, está vinculado con el principio de continuidad de los servicios públicos, el cual establece, como regla general, que las empresas concesionarias están en obligación de brindar el servicio público sin interrupciones. Sin embargo, la empresa recurrente considera que en el análisis de la continuidad, no debe dejarse de lado la aplicación de principio de razonabilidad; no debiendo interpretarse dicha continuidad como “permanencia”, sino como la “regularidad” en la prestación del servicio, es decir, que se encuentre disponible para los ciudadanos.

Asimismo, TELEFÓNICA MULTIMEDIA manifi esta que la legislación no contempla un esquema de perfección absoluta de la obligación de continuidad en la prestación del servicio; sino que el mismo está caracterizado por la existencia de ciertos estándares mínimos que consideren ciertos niveles tolerables o permitidos en que se produzcan interrupciones.

También alega la empresa, que el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso no cumple con el requisito de tipifi cación expresa, pues no contiene parámetros o criterios objetivos que permitan determinar una duración aceptable de las interrupciones y, por tanto, excluyentes de responsabilidad administrativa. Sobre el particular, TELEFÓNICA MULTIMEDIA sostiene que el OSIPTEL, con la fi nalidad de subsanar la falta de desarrollo normativo del precepto cuestionado, solo se remite a la defi nición de “interrupción del servicio” que contiene el Glosario de Términos del TUO de las Condiciones de Uso; lo cual tampoco satisface el principio de tipicidad.

Finalmente, TELEFÓNICA MULTIMEDIA considera que la resolución recurrida adolece de una debida motivación, toda vez que la Gerencia General no ha cumplido con argumentar qué se entiende por “continuidad” del servicio.

En primer término, corresponde determinar el alcance de la obligación establecida en el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, a fi n de verifi car si TELEFÓNICA MULTIMEDIA incumplió o no con la misma, y establecer si corresponde o no sancionarla por la infracción a dicha norma.

Al respecto, el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, establece:

“Artículo 44.- Continuidad del servicio La empresa operadora está obligada a cumplir con la prestación del servicio de manera continua e

ininterrumpida, sujetándose a lo establecido en la presente norma.”

Por su parte, el Anexo 1 del TUO de las Condiciones de Uso - Glosario de Términos-, defi ne la interrupción del servicio(11), con el propósito de determinar con exactitud los supuestos en que aquella se confi gura y, por ende, el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso. A continuación se cita la defi nición del Glosario de Términos:

“Interrupción del servicio: Incapacidad total o parcial que imposibilite o difi culte la prestación del servicio, caracterizada por un inadecuado funcionamiento de uno o más elementos de red.”

Todo lo cual es consistente con el desarrollo que, sobre este tema, contiene la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 084-2006-CD/OSIPTEL(12), conforme se reseña a continuación:

11 Defi nición incorporada por el Artículo Tercero de la Resolución Nº 084-2006-CD/OSIPTEL, publicada el 7 de enero de 2007, que entró en vigencia el 1 de abril de 2007.

12 Publicada el 7 de enero de 2007.


“Teniendo en consideración que la obligación de continuidad del servicio público de telecomunicaciones incluida en las Condiciones de Uso, tiene como fi nalidad última, permitir al abonado y/o usuarios la prestación efectiva del servicio, se ha incluido en el “Anexo 1: Glosario de Términos”, la defi nición de “interrupción del servicio”, como la “Incapacidad total o parcial que imposibilite o difi culte la prestación del servicio, caracterizada por un inadecuado funcionamiento de uno o más elementos de red.”

De acuerdo con dicha defi nición, se ha establecido que se incumplirá con la obligación de continuidad en la provisión del servicio –y por ende se considerará un supuesto de interrupción de aquél-, cuando se produzca una incapacidad total o parcial para la prestación del servicio; esto es, que se imposibilite o difi culte por ejemplo, entre otros supuestos, el establecimiento de comunicaciones por parte de los abonados y/o usuarios, y que esto obedezca a un inadecuado funcionamiento de algún elemento de la red. De esta manera, será considerada interrupción del servicio, entre otros, la imposibilidad absoluta en el establecimiento de comunicaciones entre los abonados y/usuarios, así como aquellos casos de averías masivas o degradación de los recursos de red que afecten el establecimiento de las comunicaciones o la prestación del servicio contratado, en cualquier ámbito geográfi co de la red.” (Subrayado nuestro).

De la lectura de los citados dispositivos se concluye –en contraposición a lo sostenido por TELEFÓNICA MULTIMEDIA-, que existe un mandato normativo claro: las empresas operadoras están obligadas a prestar el servicio de forma continua e ininterrumpida. La norma no establece parámetro alguno de tiempo o cantidad para que se confi gure la infracción, dada la importancia del deber de continuidad. Por consiguiente, se desestima el argumento referido a la vulneración del principio de tipicidad.

Precisamente, debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha resaltado que resulta fundamental proteger la continuidad de la prestación de un servicio público(13); por lo que es imprescindible desplegar todos los esfuerzos necesarios tendientes a lograr su cabal observancia. Adicionalmente, el máximo intérprete de la Constitución ha reconocido que aun cuando el Estado haya concedido la gestión del servicio a los particulares, subsiste el deber estatal de garantizar, regular y vigilar el disfrute efectivo de los servicios públicos, dada su naturaleza esencial y continua para toda la población(14).

Asimismo, si bien la normativa reconoce la posibilidad que se produzcan interrupciones eximentes de responsabilidad de manera excepcional (por mantenimiento o mejoras tecnológicas, y por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control); toda vez que TELEFÓNICA MULTIMEDIA no acreditó en mil quinientos veintiséis (1526) casos que las interrupciones que afectaron la prestación del servicio de radiodifusión por cable se encontraban bajo algún supuesto de excepción, corresponde sancionarla por el incumplimiento de su obligación de continuidad, establecida en el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso.

De otro lado, con relación a la indebida motivación de la resolución recurrida, se advierte que es recién con el recurso de reconsideración que TELEFÓNICA MULTIMEDIA solicitó a la Gerencia General que desarrolle el término “continuidad”. Sin embargo, en virtud de la nueva prueba presentada, la Gerencia General procedió a revisar únicamente aquel extremo del recurso de reconsideración vinculado a la referida prueba; no encontrándose dentro de éste la precisión requerida por TELEFÓNICA MULTIMEDIA.

En cualquier caso, no debe perderse de vista que aun de haber correspondido que la primera instancia se pronuncie sobre el alcance del término “continuidad”, la eventual omisión no viciaría de nulidad la Resolución Nº 388-2014-GG/OSIPTEL; en vista que, como ha sido expuesto en líneas precedentes, el signifi cado del vocablo “continuidad” –característica de todo servicio público de telecomunicaciones-, está claramente establecido en el Glosario de Términos del TUO de las Condiciones de Uso, así como en su Exposición de Motivos. Por consiguiente, el presente argumento de TELEFÓNICA MULTIMEDIA también debe desestimarse.

4.2. La excepción regulada en el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso y la incorrecta interpretación de las consecuencias jurídicas que derivan de su incumplimiento.

TELEFÓNICA MULTIMEDIA sostiene que cumplió con las obligaciones establecidas en el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso al: i) comunicar y acreditar los eventos que originaron las interrupciones del servicio dentro de los cuatro (4) días siguientes de producida la causa, y; ii) presentar un cronograma y plan de trabajo para reparar y reponer el servicio, cuando las interrupciones superaron las setenta y dos (72) horas.

Sin perjuicio de lo anterior, TELEFÓNICA MULTIMEDIA considera que no corresponde atribuirle la responsabilidad por las interrupciones materia de sanción, bajo la imputación del incumplimiento del artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso; toda vez que se encuentra en el supuesto de excepción regulado en el artículo 49º del

13 En la sentencia del 15 de febrero de 2005, recaída en el Expediente Nº 00034-2004-PI/TC, se precisa lo siguiente: “De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio

como público y en atención a los cuales, resulta razonable su protección como bien constitucional de primer orden y actividades económicas de especial promoción para el desarrollo del país. Estos son:a) Su naturaleza esencial para la comunidad.b) La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo.c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estándar mínimo de calidad.d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad”.(Énfasis agregado)

14 En el fundamento 42 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 00034-2004-PI/TC se señala:“42. Por ello, aun cuando el Estado –en ejercicio de su libre confi guración política–, haya concedido u autorizado la gestión del servicio a los particulares, debido a

objetivos de orden económico tales como lograr una mayor efi ciencia en la prestación, ello no le resta capacidad de intervención, pues la garantía de disfrute efectivo de los servicios públicos es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ahí que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, dada su naturaleza esencial y continua para toda la población.”


referido cuerpo normativo, el mismo que prevé sus propias consecuencias específi cas en caso de incumplimiento, al tratarse de una norma completa.

Es decir, para TELEFÓNICA MULTIMEDIA, ante la inobservancia de las obligaciones contenidas en el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso, el OSIPTEL únicamente debió aplicar lo dispuesto en los artículos 45º, 46º y 47º de la misma norma, mas no del artículo 44º.

Por tanto, en opinión de TELEFÓNICA MULTIMEDIA, el OSIPTEL efectuó una interpretación incorrecta del artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso, vulnerando el principio de legalidad, al actuar fuera del alcance del ordenamiento jurídico, y el principio de causalidad, pues atribuyó al referido precepto una consecuencia jurídica distinta a la que expresamente prevé. Para TELEFÓNICA MULTIMEDIA, las transgresiones anteriores irrogan también la vulneración del principio de debido procedimiento, en tanto su derecho de defensa se vio afectado.

Finalmente, TELEFÓNICA MULTIMEDIA cuestiona que el OSIPTEL le haya exigido indebidamente que acredite la ocurrencia de supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, con el fi n que quede excluida de responsabilidad por el presunto incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso. Así, la empresa refi ere que el OSIPTEL ha realizado un incorrecto análisis de los medios probatorios presentados.

En cuanto a lo manifestado por la empresa recurrente, corresponde señalar, en primer lugar, que de acuerdo al Informe Nº 993-GFS/2013, TELEFÓNICA MULTIMEDIA registró en el Sistema de Reporte de Interrupciones del OSIPTEL (en adelante, SISREP) seiscientos once (611) interrupciones, las cuales se habrían producido –de acuerdo al indicado registro- por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control.

Sin embargo, para el Órgano Instructor, en los casos en que la empresa operadora sí remitió documentación con el fi n de exonerarse de responsabilidad frente a dichas interrupciones, aquella no fue sufi ciente para acreditar la diligencia debida de cara asegurar la continuidad del servicio, aun producido el supuesto califi cado como causa externa –en doscientos ochenta y cinco (285) casos-, o no fue capaz de acreditar –siquiera- la ocurrencia de tales eventos –en doscientos ochenta y siete (287) casos-. Asimismo, en treinta y nueve (39) interrupciones, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no presentó documentación alguna.

No obstante, tras su análisis, la Gerencia General consideró que treinta y un (31) registros sí debían ser valorados como eventos de causa externa, en razón que TELEFÓNICA MULTIMEDIA presentó las constancias policiales que acreditan los sucesos de “Daño/Vandalismo” que habrían producido las interrupciones; disponiéndose, en virtud de ello, el archivo del PAS en dicho extremo.

En consecuencia, se colige que respecto de quinientos ochenta (580) tickets registrados como causa externa, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no acreditó que se trataran de sucesos que califi quen como caso fortuito, fuerza mayor o alguna otra circunstancia fuera del control de la empresa operadora; motivo por el cual es inexacto afi rmar que, con relación a estos reportes, se cumplió con el numeral (i) del artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso.

De otro lado, también es incorrecto alegar que se cumplió con presentar un cronograma y plan de trabajo para reparar y reponer el servicio en cuanto a aquellas interrupciones que superaron las setenta y dos (72) horas, conforme al numeral ii) del artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso; en vista que, como refi ere el Informe Nº 993-GFS/2013, la propia TELEFÓNICA MULTIMEDIA habría sostenido que ninguna de las seiscientos once (611) interrupciones registradas por ella como causa externa, excedieron dicho margen.

En cuanto al resto de argumentos expuestos por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, es de indicar que conforme establece el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, las empresas operadoras tienen la obligación de prestar el servicio de telecomunicaciones de manera continua e ininterrumpida, de tal manera que únicamente podrán interrumpir la prestación del servicio en los supuestos de excepción establecidos en el TUO de las Condiciones de Uso.

Precisamente, el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso, regula uno de dichos supuestos de excepción, al establecer que las interrupciones pueden producirse por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora.

Sin embargo, de acuerdo a las disposiciones contenidas en el mismo(15), para encontrarse en la excepción establecida en el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso, las empresas operadoras no solo deben reportar la interrupción en el SISREP como un evento producido por caso fortuito, fuerza mayor u otra causa fuera del control de la empresa; sino también deben acreditar la ocurrencia de tal evento, así como la adopción de la debida diligencia ante el Organismo Regulador, a fi n de que este efectúe la verifi cación correspondiente.

15 “Artículo 49.- Interrupción del servicio por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora En caso de interrupción del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, ésta deberá actuar con la

diligencia debida. Asimismo, la empresa operadora deberá cumplir con las siguientes obligaciones:(i) Comunicar y acreditar tales eventos a OSIPTEL, dentro del plazo establecido en sus respectivos contratos de concesión, de ser el caso, o comunicar dichos

eventos dentro del día hábil siguiente de producida la causa y acreditar dentro de los cuatro (4) días hábiles siguientes de producida la causa.(ii) Presentar un cronograma y plan de trabajo a OSIPTEL para reparar y reponer el servicio, cuando la interrupción supere las setenta y dos (72) horas. Dicho

cronograma deberá ser presentado dentro de los cuatro (4) días hábiles siguientes de producida la causa, debiendo sustentarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En caso la empresa operadora no cumpla o cumpla de manera extemporánea con las obligaciones establecidas en los numerales (i) y (ii), o cuando OSIPTEL determine la improcedencia de la acreditación o plan de trabajo, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 45, 46 y 47.”

(Sin subrayado en el original)

El PeruanoMiércoles 20 de agosto de 2014 530357 Consecuentemente, en caso la empresa operadora no logre acreditar los eventos reportados como caso fortuito,

fuerza mayor u otra causa fuera del control de la empresa, es decir, que no se encuentre en los supuestos de excepción regulados en el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso; debe concluirse que la misma incumplió su obligación de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida.

En este orden de ideas, resulta procedente atribuir el incumplimiento del artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, y sancionar las interrupciones del servicio público de telecomunicaciones, en caso, las empresas operadoras -pese a así reportarlo en el SISREP- no acrediten estar dentro del mencionado supuesto de excepción. En consecuencia, este Colegiado no advierte un error en la interpretación de dicha norma, como argumenta TELEFÓNICA MULTIMEDIA.

Por tanto, se verifi ca que no se ha vulnerado el principio de legalidad, al actuar el OSIPTEL dentro de los alcances del ordenamiento jurídico; ni el principio de causalidad, al atribuirle a TELEFÓNICA MULTIMEDIA la comisión de la infracción ante el incumplimiento de su deber de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida.

Asimismo, tampoco está acreditada la vulneración del derecho de defensa de la empresa apelante –y, en consecuencia, el principio de debido procedimiento-, en razón de que aquella ha tenido expedito el ejercicio de su derecho de contradicción, de cara a cuestionar la posición del OSIPTEL; el mismo que ha ejercido a través de la presentación de sus descargos y los recursos administrativos de reconsideración y apelación.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, en el presente PAS se advierte que con relación a setenta y nueve (79) eventos de interrupción(16), la Gerencia General sancionó a TELEFÓNICA MULTIMEDIA por:

i) El incumplimiento del artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, al no prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida, al no acreditar estar en el supuesto del artículo 49º de la misma norma.

ii) El incumplimiento del artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso, al no haber cumplido con remitir al OSIPTEL dentro del plazo establecido, las acreditaciones respectivas.

Es decir, a pesar que por un lado se reconoció que la empresa no se encuentra dentro del supuesto de excepción regulado del artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso -tal es así que se sancionó por el incumplimiento del artículo 44º de la misma norma-, se le imputaron las consecuencias jurídicas del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el mismo artículo.

Sobre el particular, este Colegiado considera que ello carece de razonabilidad, toda vez que si la propia administración considera y concluye que la empresa no se encuentra en el supuesto de excepción del artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso, no podría imputársele alguna infracción vinculada al incumplimiento del mismo. En virtud a lo expuesto, corresponde revocar la sanción de cinco (5) UIT, referida a la infracción por el incumplimiento del artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso.

No obstante, al no desvirtuar TELEFÓNICA MULTIMEDIA su responsabilidad por las interrupciones del servicio público de radiodifusión por cable, corresponde ratifi car la sanción de treinta y cinco (35) UIT, por la vulneración injustifi cada de la obligación prevista en el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, es decir, el deber de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida en mil quinientos veintiséis (1526) casos; teniendo en consideración, entre otros aspectos, la duración de dichos eventos y las localidades que se vieron afectadas, tal como se detalla a continuación(17):

Servicio afectado Periodo supervisado

Cantidad de interrupciones (tickets)

Duración total de las interrupciones

Zonas afectadas

Radiodifusión por cable

Primer trimestre 2012 1526 748,902 minutos

Diversas provincias y distritos de los departamentos de, Ancash, Arequipa, Cusco, Junín, La Libertad, Lambayeque, Lima, Piura y la Provincia Constitucional del Callao.

4.3. Sobre la supuesta vulneración a los principios de predictibilidad, presunción de licitud y verdad material.

TELEFÓNICA MULTIMEDIA sostiene que en el PAS se ha vulnerado el principio de predictibilidad, toda vez que el OSIPTEL no ha acreditado que la desestimación de las pruebas aportadas por su representada respecto de doscientos ochenta y cinco (285) interrupciones, se sustenta en lineamientos resolutivos, previamente aprobados por este Organismo Regulador.

Sobre este punto, cabe señalar que de acuerdo al Informe Nº 993-GFS/2013, las referidas interrupciones -según TELEFÓNICA MULTIMEDIA- se produjeron por causa externa; es decir, caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera del control de la empresa operadora. Treinta y uno (31) de dichas interrupciones fueron atribuidas a razones de “Daño/Vandalismo”; habiendo presentado la empresa operadora copia de las constataciones policiales

16 Tickets Nº 209896, 209897, 209898, 209899, 210094, 210095, 210096, 210097, 210098, 210099, 210695, 210696, 210697, 210698, 210699, 210700, 210701, 210702, 210703, 210704, 210705, 210706, 210707, 210708, 210709, 210710, 210711, 210712, 210713, 210714, 210715, 210716, 210717, 210718, 210719, 210720, 210721, 210722, 210723, 210724, 210725, 210726, 210727, 210728, 211103, 211183, 211186, 211245, 211247, 211248, 211249, 211250, 211327, 211328, 211329, 211330, 211331, 211338, 211339, 211340, 211341, 211342, 213114, 213115, 213116, 213117, 213118, 213119, 213120, 213121, 213122, 213123, 213124, 213125, 213126, 213127, 213128, 213129 y 213131.

17 La numeración de estos tickets se detalla en el Informe Nº 136-GAL/2014.


respectivas que, como se ha mencionada con anterioridad, fueron valoradas positivamente por la primera instancia, la que dispuso el archivo del PAS con relación a estas interrupciones. En consecuencia, no corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre tales casos.

No obstante, respecto de doscientos cincuenta y cuatro (254) casos, originados –supuestamente- por “fallas del proveedor de energía eléctrica, TELEFÓNICA MULTIMEDIA habría presentado, según refi ere el Informe Nº 993-GFS/2013, cartas del proveedor de suministro de energía eléctrica que acreditarían que tales sucesos, efectivamente, se produjeron. Sin embargo, acorde con la fundamentación desarrollada en la Resolución Nº 251-2014-GG/OSIPTEL, este Consejo Directivo considera que no resulta sufi ciente demostrar la ocurrencia de un hecho ajeno al control de las empresas operadoras, incluso idóneo para generar una interrupción del servicio, para que aquellas queden exoneradas de responsabilidad; más aún cuando, tratándose la energía de un elemento inestable, cabe la posibilidad que ocurran caídas de tensión e interrupciones en todo sistema eléctrico.

Así, como ha sido establecido por este Colegiado(18), en estos casos la diligencia de las empresas operadoras debe estar direccionada a contar con equipos de respaldo que se encuentren operativos, de modo tal que si la suspensión del servicio de energía eléctrica se produce, el servicio público de telecomunicaciones se continúe prestando o, en el peor escenario, se vea interrumpido el menor tiempo posible.

Al respecto, durante el procedimiento de supervisión, la GFS requirió a TELEFÓNICA MULTIMEDIA –a través de la carta C.385-GFS/2013 del 20 de marzo de 2013- información sobre los doscientos cincuenta y cuatro (254) casos antes mencionados, con relación a los mecanismos de previsión necesarios (banco de baterías, grupo electrógeno, etc.) y su capacidad de protección respectiva; sobre la activación de los mecanismos de protección; el procedimiento realizado para el restablecimiento del servicio; entre otra. Sin embargo, como da cuenta el Informe Nº 993-GFS/2013, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no cumplió con proporcionar tal información; razón por la cual no existe mérito para concluir que la citada empresa mantuvo un comportamiento diligente y, por tanto, exonerarla de la responsabilidad que sobre las aludidas interrupciones se le imputa.

En este orden de ideas, carece de sustento afi rmar que el OSIPTEL vulneró los principios de presunción de licitud y de verdad material, puesto que las comunicaciones cursadas a TELEFÓNICA MULTIMEDIA solicitando información sobre las interrupciones producidas –reportadas, incluso, por la propia empresa operadora-, evidencian que este Organismo Regulador en todo momento ha pretendido generarse convicción sobre la responsabilidad que imputa(19).En consecuencia, si quien está en condiciones de proporcionar las pruebas para acreditar su actuar diligente no lo hace, pese a haber sido requerido para ello, debe asumir la responsabilidad que le corresponde, con arreglo al principio de causalidad.

En este sentido, si bien corresponde a la administración la carga de la prueba a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, y habiendo quedado probada la existencia de las interrupciones, a efecto de no atribuir la responsabilidad por incumplir el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso; correspondía a TELEFÓNICA MULTIMEDIA acreditar la existencia de alguna causa excluyente de responsabilidad(20) y/o su debida diligencia. Sin embargo, dicha empresa no presentó los medios probatorios que desvirtúen su responsabilidad, motivo por el cual es legalmente procedente sancionarla. En consecuencia, el OSIPTEL no ha trasladado la carga de la prueba a TELEFÓNICA MULTIMEDIA, como ésta injustifi cadamente afi rma.

Por otro lado, con relación a la vulneración del principio de predictibilidad, TELEFÓNICA MULTIMEDIA sostiene que ésta se ha producido en la medida que el OSIPTEL no ha considerado como válidos los documentos que siempre la empresa ha presentado para acreditar los eventos que generan las interrupciones a los servicios públicos de telecomunicaciones, reportados como caso fortuito, fuerza mayor y otras circunstancias fuera de su control.

Sobre el particular, conforme a lo expuesto en el Informe Nº 993-GFS/2013, se advierte que los documentos presentados por TELEFÓNICA MULTIMEDIA para acreditar los eventos que generaron las interrupciones a los servicios públicos de telecomunicaciones reportados como caso fortuito, fuerza mayor y otras circunstancias fuera de su control -además de aquellos analizados en el presente numeral-, consisten en los siguientes documentos: i) informes técnicos, y; ii) carta a empresa operadora del servicio de energía eléctrica sin sello de recepción. Específi camente, estos documentos fueron presentados para acreditar eventos de causa externa, en doscientos ochenta y siete (287) casos.

Al respecto, si bien dichos documentos han sido remitidos en más de una oportunidad por TELEFÓNICA MULTIMEDIA para acreditar los eventos reportados como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control; contrario a lo afi rmado por dicha empresa, no han sido considerados como válidos por el OSIPTEL en anteriores pronunciamientos. En efecto, conforme se advierte de las Resoluciones Nº 012-2013-CD/OSIPTEL(21)

y Nº 020-2014-CD/OSIPTEL(22), en más de una oportunidad este Colegiado se ha pronunciado en el sentido que los documentos aludidos en el párrafo precedente, no son sufi cientes para acreditar eventos tales como robo, vandalismo, interrupción del servicio eléctrico, fenómenos naturales, entre otros.

18 Para estos efectos, véase la Resolución Nº 052-2013-CD/OSIPTEL.19 El Informe Nº 993-GFS/2013 da cuenta de las comunicaciones cursadas por la GFS y TELEFÓNICA MULTIMEDIA; las mismas que obran en el Expediente de

Supervisión Nº 00039-2013-GG-GFS.20 Respecto a la acreditación de la comisión de los hechos que confi guran la posible infracción y la carga del administrado de probar los hechos excluyentes de

su responsabilidad, Nieto García, al hacer referencia a jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, señala: “(...) por lo que se refi ere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”. NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ª. Edición totalmente reformada. Madrid: Tecnos, 2005. P. 424.

21 Expediente Nº 00049-2012-GG-GFS/PAS22 Expediente Nº 00021-2013-GG-GFS/PAS

El PeruanoMiércoles 20 de agosto de 2014 530359 En síntesis, se determina que no se ha vulnerado el principio de predictibilidad, en la medida que las decisiones del

OSIPTEL siempre han sido consistentes y orientadas a exigir los elementos de prueba adecuados a las empresas operadoras, para acreditar aquellos eventos que constituyen caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control.

4.4. Sobre la supuesta vulneración al principio de razonabilidad por la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso.

TELEFÓNICA MULTIMEDIA considera que la imposición de la sanción por el presunto incumplimiento del artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso(23), vulnera el principio de razonabilidad, puesto que de mil cinco (1005) casos de interrupción generados por trabajos de mantenimiento llevados a cabo por la empresa, en novecientos noventa y siete (997) cumplió con comunicar sobre estos a sus abonados con una anticipación no menor de dos (2) días calendario. Según la empresa recurrente, el OSIPTEL no ha valorado que existen situaciones que difi cultan el cumplimiento de la referida obligación.

Al respecto, es cierto que del total de interrupciones generadas por trabajos de mantenimiento o mejoras tecnológicas por parte de TELEFÓNICA MULTIMEDIA –que en realidad fueron novecientos ochenta y cinco (985)-, solo en ocho (8) casos no cumplió con acreditar que comunicó de los mismos a sus abonados en el plazo antes mencionado(24).

Sin embargo, no debe perderse de vista que, de acuerdo al artículo 25º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), Ley Nº 27336; las infracciones leves son sancionadas con multas entre media (0,5) UIT y cincuenta (50) UIT(25). No obstante, el indicado dispositivo también prevé que en caso de infracciones leves puede sancionarse con amonestación escrita, de acuerdo a las particularidades del caso.

Precisamente, en atención del incumplimiento advertido en el presente caso, la Gerencia General impuso una amonestación (sanción no pecuniaria) en lugar de una multa; lo cual evidencia la aplicación del principio de razonabilidad.

De otro lado, conviene recordar a TELEFÓNICA MULTIMEDIA que a través de la Resolución Nº 478-2011-GG/OSIPTEL, notifi cada el 17 de octubre de 2011, la Gerencia General impuso una Medida Correctiva a la empresa recurrente, con la fi nalidad que adopte las medidas o acciones necesarias para no volver a incumplir lo normado por el artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso(26).

No obstante, TELEFÓNICA MULTIMEDIA, tal como evidencia el Informe Nº 993-GFS/2013, incurrió en un nuevo incumplimiento de la norma, por lo que es necesario disuadirla con una sanción –en este caso, la de menor lesividad- para que en adelante sea más diligente respecto a la debida observancia del aludido dispositivo. Con mayor razón si TELEFÓNICA MULTIMEDIA no ha acreditado haber agotado medios para comunicar a sus abonados sobre los trabajos de mantenimiento, en los ocho (8) casos en los que manifi esta tuvo difi cultades para cumplir con su obligación; pese a que la información sobre dichas interrupciones fue requerida por la GFS dentro del procedimiento de supervisión, mediante la carta C.727-GFS/2013 del 16 de mayo de 2013.

4.5. En cuanto a la supuesta vulneración al principio de razonabilidad por la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 7º del RFIS.

TELEFÓNICA MULTIMEDIA alega que resulta inexacta la afi rmación del OSIPTEL, referida a que ha incurrido en un supuesto de entrega de información incompleta, respecto de la información solicitada sobre dos mil quinientos cuarenta y cinco (2545) casos. También añade que resulta erróneo imputar una supuesta falta de cumplimiento total de dicha obligación, en vista que la empresa sí cumplió con remitir la información sobre tales eventos. De este modo, concluye que la resolución impugnada adolece de una debida motivación.

23 “Artículo 48.- Interrupción del servicio por mantenimiento En caso la empresa operadora requiera realizar trabajos de mantenimiento o mejoras tecnológicas en su infraestructura que interrumpan los servicios que brinda,

comunicará esta situación a sus abonados y a OSIPTEL con una anticipación no menor de dos (2) días calendario, debiendo adoptar las medidas necesarias para asegurar la continuidad del servicio.

Cuando a causa de los trabajos de mantenimiento o mejoras tecnológicas que hubieran sido previamente comunicados conforme lo establecido en el párrafo precedente, se interrumpa el servicio por un período superior a doscientos cuarenta (240) minutos consecutivos, se aplicará lo dispuesto en los artículos 45, 46 y 47 respecto del exceso de dicho período.

En caso se requiera realizar un mantenimiento correctivo de emergencia que no haya podido ser previsto por la empresa operadora, la obligación de aviso a los abonados deberá realizarse con la mayor anticipación y diligencia posible, debiendo comunicarse el hecho a OSIPTEL, dentro del día hábil siguiente de iniciado el mantenimiento, y acreditada dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de efectuada dicha comunicación. En estos casos se aplicará lo dispuesto en los artículos 45, 46 y 47.”

24 Tickets Nº 213793, 213794, 213795, 213796, 213797, 213798, 213799 y 213800.25 “Artículo 25.- Califi cación de infracciones y niveles de multa 25.1 Las infracciones administrativas serán califi cadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y

sanciones que OSIPTEL haya emitido o emita. Los límites mínimos y máximos de las multas correspondientes serán los siguientes:

Infracción Multa mínima Multa máximaLeve 0.5 UIT 50 UITGrave 51 UIT 150 UIT

Muy Grave 151 UIT 350 UIT

(...)”.26 La medida correctiva, en estricto, se refi rió al artículo 38º de las Condiciones de Uso, aprobadas con Resolución Nº 116-2003-CD/OSIPTEL, cuyos preceptos están

recogidos el artículo 48º del vigente TUO de las Condiciones de Uso.


Asimismo, TELEFÓNICA MULTIMEDIA sostiene que se ha vulnerado el principio de razonabilidad, en la medida que al momento de imponer la sanción por el supuesto incumplimiento del artículo 7º del RFIS, la primera instancia no ha considerado que la atención de los requerimientos de información del regulador implican gestión de recursos para que no existan errores u omisiones, para lo cual se necesita un plazo sufi cientemente razonable.

Por último, TELEFÓNICA MULTIMEDIA señala que el OSIPTEL no ha demostrado cómo ha determinado la existencia de información faltante y, en todo caso, qué información faltaría remitir a la empresa.

Al respecto, corresponde señalar que a través de la comunicación C.727-GFS/2013 de fecha 16 de mayo de 2013, dirigida a TELEFÓNICA MULTIMEDIA, la GFS reiteró el pedido de diversa información requerida mediante cartas anteriores, con la fi nalidad de complementar la evaluación sobre las interrupciones del servicio público de radiodifusión por cable, ocurridas durante el primer trimestre del año 2012. En la referida comunicación se estableció lo siguiente:

“(...)

En atención a lo antes expuesto en los numerales 1, 2 y 3, se reitera que su representada remita de manera obligatoria, en formato digital y en el plazo perentorio de siete (07) días hábiles, la siguiente información:

a. La información de (08)4 casos respecto a la comunicación de los abonados, solicitado en la carta Nº C.252-GFS/2013, de acuerdo a lo indicado en el numeral 1.

b. La información de cuatrocientos tres (403) casos de interrupción y/o mantenimiento respecto a: la relación de abonados y/o clientes cuyos servicios se vieron interrumpidos y la metodología empleada, solicitado mediante carta Nº C.320-GFS/2013, de acuerdo a lo indicado en el numeral 2.

c. La información de doscientos ochenta y cinco (285) casos de interrupciones a fi n de evaluar las acciones de continuidad de servicio, solicitado mediante carta Nº C.385-GFS/2013, de acuerdo a lo indicado en el numeral 3.

Finalmente, cabe precisar que ante el incumplimiento de la reiteración de la información detallada en la presente comunicación, se podrán aplicar las acciones administrativas que correspondan.

(...).”

(énfasis agregado)

Sobre el particular, el Informe Nº 993-GFS/2013 establece que en atención de la carta C. 727-GFS/2013, TELEFÓNICA MULTIMEDIA remitió, el 19 de julio de 2013, la comunicación DR-107-C-027/TMM-13, con la que solo proporcionó información parcial, es decir, incompleta. Así, luego del correspondiente análisis, la GFS determinó que TELEFÓNICA MULTIMEDIA no presentó la información comprendida en el literal b) de la citada carta C. 727-GFS/2013, con relación a cuatrocientos un (401) casos; habiendo vencido el plazo otorgado, el 27 de mayo de 2013.

Queda claro, en primer lugar, que el OSIPTEL, a través de la carta C. 727-GFS/2013, no requirió información sobre dos mil quinientos cuarenta y cinco (2545) casos, como afi rma TELEFÓNICA MULTIMEDIA; sino solo de seiscientos noventa y seis (696) interrupciones. De otro lado, también es equivocado afi rmar que el OSIPTEL está imputando a la empresa recurrente el incumplimiento total de la información solicitada; puesto que la carta de intento de sanción hace mención expresa a la entrega de información incompleta:

“C.1640-GFS/2013

(...)

Por último, de conformidad con lo expuesto en el informe antes señalado, su representada habría incurrido en la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS, al haber entregado al OSIPTEL información incompleta, toda vez que no ha presentado la información señalada en el acápite b de la carta C. 727-GFS/2013.

(...).”

Al respecto, el artículo 7º del RFIS estipula lo siguiente:

“Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información

La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:

a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la califi cación de obligatoria de la entrega de la información requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega;

(...).”

Puede advertirse de la lectura de la norma transcrita, que uno de los supuestos para que se confi gure la entrega de información incompleta, es que la entrega de la información haya sido establecida como obligatoria y que, además, se haya otorgado un plazo perentorio para ello. Conforme se puede apreciar, la carta C.727-GFS/2013 cumple con ambos requisitos; razón por la cual se concluye que TELEFÓNICA MULTIMEDIA ha incurrido en la infracción imputada, al no haber proporcionado información sobre cuatrocientos un (401) casos. En consecuencia, corresponde desestimar el argumento propuesto, referido a la indebida motivación del acto administrativo impugnado.

Respecto al segundo argumento desarrollado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, cabe señalar que la carta C.727-GFS/2013 contiene un pedido reiterativo a la empresa, con la fi nalidad que proporcione información sobre las


diversas interrupciones acaecidas en el primer trimestre del año 2012 (por ejemplo, de la carta C.320-GFS/2013 del 11 de marzo de 2013). Por tanto, además del plazo previsto en la citada carta, la empresa contó con el plazo que se le otorgó en los requerimientos anteriores, según consta en los actuados del Expediente de Supervisión Nº 00039-2013-GG-GFS.

Además, contrariamente a lo alegado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, el Informe Nº 993-GFS/2013 (numeral 3.4.4) sí establece cuál es la información no entregada por la empresa, y cómo la GFS arriba a dicha conclusión; motivo por el cual este Colegiado se remite a lo desarrollado en el mencionado documento.

Es más, según se aprecia en la carta C.1550-GFS/2013, recibida por TELEFÓNICA MULTIMEDIA el 4 de octubre de 2013, la GFS manifestó a dicha empresa que la información solicitada resultaba necesaria para evaluar el impacto de las interrupciones reportadas a efectos de determinar el grado de afectación y su responsabilidad, de ser el caso. Incluso, en la misma comunicación se dejó establecido que el incumplimiento de entrega podría acarrear el inicio de acciones administrativas; como fi nalmente sucedió con el inicio de este PAS.

Así, habiéndose comprobado la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 7º del RFIS, la primera instancia concluyó válidamente que corresponde sancionar a TELEFÓNICA MULTIMEDIA con una multa de cincuenta y un (51) UIT; la cual constituye el valor mínimo del rango que determina el artículo 25º de la LDFF(27).

Por tanto, sobre la base de los fundamentos expuestos, se concluye que no se ha vulnerado el principio de razonabilidad.

4.6. Respecto a la supuesta falta de motivación de la resolución impugnada y la transgresión del principio de transparencia.

TELEFÓNICA MULTIMEDIA considera que la resolución impugnada no fue debidamente motivada, vulnerando así su derecho de defensa y, consecuentemente, el principio del debido procedimiento; incurriendo, por ende, en causal de nulidad, por no contar con uno de sus requisitos de validez (motivación). En opinión de la empresa apelante, la defi ciencia en la motivación de la resolución impugnada se evidencia en que:

i. Omite pronunciarse sobre todos los argumentos de hecho y derecho expuestos en el recurso de reconsideración, justifi cando su decisión en que no resultaban pertinentes para la evaluación de la impugnación.

ii. Rechazó el medio probatorio presentado con el recurso de reconsideración (carta C.748-GFS/2014), alegando que no desvirtúa los hechos observados y analizados en la Resolución Nº 251-2014-GG/OSIPTEL, sin precisar los motivos, fundamentos o sustento de dicha decisión. Por tanto, la prueba ha sido valorada indebidamente.

iii. Determina respecto a la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS, que TELEFÓNICA MULTIMEDIA incumplió totalmente con la entrega de la información solicitada.

Sobre el particular, cabe indicar que, acorde a lo establecido en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, entre las garantías comprendidas dentro del principio del debido procedimiento se encuentra el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

Ahora bien, con relación al primer argumento, cabe precisar que, dada la naturaleza del recurso de reconsideración, no corresponde que la misma autoridad se pronuncie sobre las cuestiones de puro derecho planteadas por los administrados, ni sobre cuestiones que no se encuentren vinculadas con la presentación de la nueva prueba(28).

En efecto, el artículo 208º de la LPAG establece lo siguiente:

“Artículo 208.- Recurso de reconsideración El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia

de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.”


De la lectura del citado dispositivo se advierte que, a diferencia de lo manifestado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, a través del recurso de reconsideración los administrados únicamente pueden aportar pruebas a efecto que la administración tenga en consideración un hecho no evaluado, que genere el cambio del criterio ya adoptado.

En este sentido, es correcto que la Gerencia General no se haya pronunciado respecto a todos los fundamentos de derecho vertidos en el recurso de reconsideración, sino únicamente respecto a aquellos vinculados con la nueva prueba ofrecida. En efecto, de la resolución impugnada se advierte que la Gerencia General precisó que, toda vez que TELEFÓNICA MULTIMEDIA reiteró los fundamentos expuestos en sus descargos, los mismos que fueron

27 El monto máximo es de ciento cincuenta (150) UIT.28 Al respecto, Juan Carlos Morón Urbina, considera que: “(...) para nuestro legislador no cabe la posibilidad que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de

su decisión, con sólo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable del instructor ha emitido la mejor decisión que a su criterio cabe en el caso en concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello perdería seriedad pretender que pueda modifi carlo con tan sólo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad que amerite reconsideración (...)”. Juan Carlos Morón Urbina. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Octava Edición, Lima, Gaceta Jurídica. 2009, Pág. 614.


materia de análisis al emitirse la Resolución Nº 251-2014-GG/OSIPTEL, o bien constituyen cuestiones de puro derecho sobre los cuales no versa la nueva prueba; no se justifi caba la revisión del análisis efectuado.

Con relación al segundo argumento, este Colegiado aprecia que la Gerencia General sí justifi ca su rechazo al documento presentado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA como nueva prueba; obrando dicha fundamentación en el acápite III (numerales 1 a 13) de la Resolución Nº 388-2014-GG/OSIPTEL, a los cuales esta instancia se remite. Por tanto, el hecho que TELEFÓNICA MULTIMEDIA no comparta los fundamentos expuestos en la resolución impugnada, no implica que aquella adolezca de una indebida motivación.

Respecto al tercer argumento expresado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, este Consejo Directivo se remite a lo desarrollado en el numeral anterior de la presente resolución, ratifi cando que el OSIPTEL, en ningún momento, ha imputado a la empresa recurrente el incumplimiento total de la información requerida; toda vez que la carta de intento de sanción alude expresamente a la entrega de información incompleta.

En este orden de ideas, se concluye que la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada y cumple con los requisitos de validez del acto administrativo. Por tanto, no se vulneró el principio del debido procedimiento.

V. SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DISPUESTA POR LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA:

Este Consejo Directivo advierte que el artículo 2º de la Resolución Nº 388-2014-GG/OSIPTEL dispuso, en atención del pedido formulado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA en su recurso de reconsideración, la suspensión de los efectos de los artículos 1º, 2º y 4º de la Resolución Nº 251-2014-GG/OSIPTEL; a través de los cuales se dispuso la aplicación de multas de cincuenta y un (51), treinta y cinco (35) y cinco (5) UIT, derivadas del incumplimiento del artículo 7º del RFIS y los artículos 44º y 49º del TUO de las Condiciones de Uso, respectivamente.

Al respecto, toda vez que la presente resolución agota la vía administrativa, se precisa que la suspensión dispuesta por la Gerencia General queda sin efecto con la emisión de este acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 237.2 del artículo 237º de la LPAG(29).

VI. PUBLICACIÓN DE SANCIONES:

De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario ofi cial El Peruano, cuando hayan quedado fi rmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al ratifi car este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA MULTIMEDIA por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 7º del RFIS, corresponderá la publicación de la presente Resolución, así como de las Resoluciones Nº 251-2014-GG/OSIPTEL y Nº 388-2014-GG/OSIPTEL.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 543.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación presentado por la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General Nº 388-2014-GG/OSIPTEL, y, en consecuencia:

a) CONFIRMAR la multa de treinta y cinco (35) UIT, impuesta por la comisión de la infracción leve tipifi cada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, como consecuencia del incumplimiento del artículo 44º de la referida norma, por no prestar el servicio de radiodifusión por cable, de manera continua e ininterrumpida, respecto de mil quinientos veintiséis (1526) tickets; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

b) CONFIRMAR la sanción de amonestación, impuesta por la comisión de la infracción leve tipifi cada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, como consecuencia del incumplimiento del artículo 48º de la referida norma, por no comunicar a sus abonados de los trabajos de mantenimiento con una anticipación no menor de dos (2) días calendario, respecto de ocho (8) tickets; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

c) CONFIRMAR la multa de cincuenta y un (51) UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, al haber presentado información incompleta; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

d) REVOCAR la multa de cinco (5) UIT, impuesta por la comisión de la infracción leve tipifi cada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, como consecuencia del incumplimiento del artículo 49º de la referida norma, por no remitir dentro del plazo establecido las acreditaciones correspondientes a interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, respecto de setenta y nueve (79) tickets; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de las Resoluciones Nº 251-2014-GG/OSIPTEL y Nº 388-2014-GG/OSIPTEL, formulada por la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C.; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

29 “Artículo 237.- Resolución (...) 237.2 La resolución será ejecutiva cuando ponga fi n a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su

efi cacia, en tanto no sea ejecutiva. (...).”

El PeruanoMiércoles 20 de agosto de 2014 530363Artículo 3º.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la notifi cación de la presente Resolución a la empresa apelante; así como su publicación en el diario ofi cial “El Peruano” y en la página web institucional del OSIPTEL, conjuntamente con las Resoluciones de Gerencia General Nº 251-2014-GG/OSIPTEL y Nº 388-2014-GG/OSIPTEL.

Artículo 5º.- Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fi nes respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZPresidente del Consejo Directivo

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERALNº 251-2014-GG/OSIPTEL

Lima, 09 de abril de 2014

EXPEDIENTE Nº : 00068-2013-GG-GFS/PASMATERIA : Procedimiento Administrativo SancionadorADMINISTRADO : TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C.

VISTO: el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 081-GFS/2014 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. (TELEFÓNICA MULTIMEDIA), por la supuesta comisión de las infracciones tipifi cadas en el artículo 2º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL, ante el incumplimiento de lo dispuesto por los artículos 44º, 48º y 49º de la misma norma; así como, por la supuesta comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante carta C.1640-GFS/2013, obrante en el expediente Nº 00039-2013-GG-GFS/PAS, notifi cada el 23 de octubre de 2013, la GFS comunicó a TELEFÓNICA MULTIMEDIA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador por el presunto incumplimiento de los artículos 44º1, 48º2 y 49º3 del TUO de las Condiciones de Uso en el primer trimestre del 2012; asimismo, por el presunto incumplimiento del artículo 7º del RFIS, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos por escrito.

2. A través de la carta DR-107-C-1583/DF-13, recibida el 19 de diciembre de 2013, TELEFÓNICA MULTIMEDIA presentó sus descargos.

3. Con fecha 21 de enero de 2014, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos Nº 081-GFS/2014, en donde se concluye que dicha empresa operadora habría incurrido en las infracciones tipifi cadas en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento de lo dispuesto por los artículos 44º, 48º y 49º de la misma norma; así como en la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM publicado el 2 de febrero de 2001, el OSIPTEL es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fi scalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ofi cio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

El artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, establece el deber de continuidad en la prestación del servicio de telecomunicaciones, cuando dispone:

1 Mil quinientos cincuenta y siete (1557) tickets.2 Ocho (8) tickets.3 Setenta y nueve (79) tickets.


Artículo 44º.- Continuidad del servicio La empresa operadora está obligada a cumplir con la prestación del servicio de manera continua e

ininterrumpida, sujetándose a lo establecido en la presente norma.

Para determinar qué se entiende por prestación de un servicio en forma ininterrumpida en el marco de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo a la obligación prevista en el TUO de las Condiciones de Uso, se debe acudir a la defi nición sobre interrupción consignada en el Glosario de Términos de la mencionada norma, la cual señala:

Interrupción del servicio: Incapacidad total o parcial, que imposibilite o difi culte la prestación del servicio, caracterizada por un inadecuado funcionamiento de uno o más elementos de red.

Por su parte, el artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso, establece el deber de comunicar a los abonados cuando ocurran interrupciones del servicio derivados de trabajos de mantenimiento o mejora tecnológica.

Artículo 48.- Interrupción del servicio por mantenimiento En caso que la empresa operadora requiera realizar trabajos de mantenimiento o mejoras tecnológicas en

su infraestructura que interrumpan los servicios que brinda, comunicará esta situación a sus abonados y a OSIPTEL con una anticipación no menor de dos (2) días calendario, debiendo adoptar las medidas necesarias para asegurar la continuidad del servicio (...)

De igual manera, el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso, estipula obligaciones de comunicación y acreditación a las empresas operadoras cuando se produzcan interrupciones del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control, disponiendo lo siguiente:

Artículo 49º.- Interrupción del servicio por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora

En caso de interrupción del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, ésta deberá actuar con la diligencia debida. Asimismo, la empresa operadora deberá cumplir con las siguientes obligaciones:

(i) Comunicar y acreditar tales eventos a OSIPTEL, dentro del plazo establecido en sus respectivos contratos de concesión, de ser el caso, o comunicar dichos eventos dentro del día hábil siguiente de producida la causa y acreditar dentro de los cuatro (4) días hábiles siguientes de producida la causa.

(ii) Presentar un cronograma y plan de trabajo a OSIPTEL para reparar y reponer el servicio, cuando la interrupción supere las setenta y dos (72) horas. Dicho cronograma deberá ser presentado dentro de los cuatro (4) días hábiles siguientes de producida la causa, debiendo sustentarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad.(...)

En el presente caso, de conformidad con lo expuesto en el Informe de Supervisión, la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA habría trasgredido lo establecido por el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que se verifi có que incumplió con la obligación de prestar sus servicios de manera continua e ininterrumpida, por cuanto serían de su responsabilidad la ocurrencia de mil quinientos cincuenta y siete (1557)4, interrupciones que afectaron su servicio de radiodifusión por cable.

4 Tickets Nº 209274, 209275, 209276, 209277, 209278, 209279, 209280, 209281, 209302, 209303, 209304, 209305, 209306, 209307, 209308, 209371, 209372, 209373, 209374, 209375, 209376, 209377, 209378, 209379, 209380, 209381, 209382, 209383, 209384, 209385, 209386, 209387, 209388, 209389, 209390, 209391, 209392, 209393, 209394, 209395, 209396, 209397, 209398, 209399, 209400, 209401, 209402, 209403, 209404, 209405, 209406, 209407, 209408, 209409, 209426, 209427, 209428, 209429, 209430, 209431, 209432, 209433, 209434, 209435, 209436, 209437, 209438, 209641, 209642, 209643, 209644, 209645, 209646, 209647, 209648, 209649, 209650, 209651, 209652, 209653, 209654, 209655, 209656, 209657, 209658, 209659, 209660, 209661, 209662, 209663, 209702, 209703, 209704, 209705, 209706, 209707, 209708, 209709, 209710, 209711, 209712, 209713, 209714, 209715, 209716, 209717, 209718, 209719, 209720, 209721, 209722, 209723, 209724, 209725, 209726, 209727, 209728, 209729, 209730, 209731, 209732, 209733, 209734, 209735, 209736, 209737, 209738, 209739, 209740, 209758, 209759, 209760, 209761, 209762, 209763, 209764, 209765, 209766, 209767, 209768, 209769, 209770, 209792, 209793, 209794, 209795, 209796, 209797, 209798, 209799, 209800, 209801, 209896, 209897, 209898, 209899, 209900, 209901, 209902, 209903, 209904, 209905, 209906, 209907, 209983, 209984, 209985, 209986, 209987, 209988, 210033, 210034, 210035, 210036, 210037, 210038, 210039, 210040, 210041, 210042, 210043, 210044, 210045, 210046, 210047, 210048, 210049, 210050, 210051, 210052, 210053, 210054, 210055, 210056, 210057, 210058, 210059, 210060, 210061, 210062, 210063, 210064, 210065, 210066, 210067, 210068, 210069, 210070, 210071, 210072, 210073, 210074, 210075, 210076, 210077, 210094, 210095, 210096, 210097, 210098, 210099, 210100, 210101, 210121, 210122, 210123, 210124, 210125, 210126, 210127, 210128, 210129, 210130, 210131, 210132, 210133, 210134, 210149, 210150, 210151, 210152, 210153, 210154, 210155, 210156, 210157, 210158, 210159, 210160, 210161, 210162, 210338, 210339, 210340, 210341, 210342, 210343, 210344, 210345, 210346, 210347, 210348, 210349, 210350, 210351, 210352, 210353, 210354, 210355, 210388, 210389, 210390, 210391, 210392, 210393, 210394, 210395, 210396, 210397, 210398, 210399, 210400, 210401, 210402, 210403, 210404, 210405, 210406, 210407, 210408, 210409, 210410, 210411, 210412, 210413, 210414, 210415, 210416, 210417, 210418, 210419, 210420, 210421, 210422, 210423, 210424, 210425, 210426, 210427, 210428, 210429, 210430, 210431, 210444, 210445, 210446, 210447, 210448, 210449, 210450, 210451, 210452, 210453, 210454, 210455, 210456, 210457, 210458, 210459, 210460, 210479, 210480, 210481, 210482, 210483, 210484, 210485, 210486, 210487, 210488, 210489, 210490, 210491, 210492, 210493, 210494, 210495, 210496, 210497, 210498, 210532, 210533, 210534, 210535, 210536, 210537, 210538, 210539, 210540, 210541, 210542, 210543, 210544, 210545, 210633, 210634, 210635, 210636, 210637, 210638, 210639, 210640, 210641, 210642, 210643, 210644, 210645, 210646, 210647, 210648, 210649, 210650, 210651, 210695, 210696, 210697, 210698, 210699, 210700, 210701, 210702, 210703, 210704, 210705, 210706, 210707, 210708, 210709, 210710, 210711, 210712, 210713, 210714, 210715, 210716, 210717, 210718, 210719, 210720, 210721, 210722, 210723, 210724, 210725, 210726, 210727, 210728, 210729, 210730, 210731, 210732, 210733, 210734, 210735, 210736, 210737, 210738, 210739, 210740, 210741, 210742, 210743, 210744, 210745, 210746, 210747, 210748, 210749, 210750, 210751, 210752, 210788, 210789, 210790, 210791, 210792, 210793, 210794, 210795, 210796, 210797, 210798, 210799, 210800, 210801, 210802, 210849, 210850, 210851, 210852, 210853, 210854, 210855, 210856, 210857, 210858, 210859, 210860, 210861, 210862, 210863, 211103, 211104, 211105, 211106, 211107, 211108, 211109, 211110, 211111, 211112, 211113, 211114, 211115, 211116, 211117, 211118, 211119, 211120, 211121, 211122, 211123, 211124, 211125, 211126, 211127, 211128, 211129, 211130, 211131, 211132, 211133, 211134, 211135, 211136, 211137, 211138, 211139, 211140, 211141, 211142, 211143, 211144, 211145, 211146, 211147, 211148, 211149, 211150, 211151, 211152, 211153, 211154, 211155, 211156, 211157, 211158, 211159, 211160, 211161, 211162, 211163, 211164, 211165, 211166, 211167, 211168, 211181, 211182, 211183, 211184, 211185, 211186, 211187, 211188, 211189, 211190, 211191, 211192, 211193, 211194, 211195, 211196, 211197, 211198, 211199, 211200, 211201, 211202, 211227, 211228, 211229, 211230, 211231, 211232, 211233, 211234, 211235, 211236, 211237, 211238, 211239, 211240, 211241, 211242, 211243, 211244, 211245, 211246, 211247, 211248, 211249, 211250, 211251, 211252, 211253, 211254, 211255, 211256, 211257, 211258, 211259, 211260, 211261, 211262, 211263, 211264, 211265, 211266, 211267,


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212452, 212453, 212454, 212455, 212456, 212457, 212458, 212459, 212460, 212461, 212462, 212463, 212464, 212465, 212466, 212467, 212468, 212469, 212470, 212471, 212472, 212473, 212474, 212475, 212476, 212477, 212478, 212479, 212480, 212481, 212520, 212521, 212522, 212523, 212524, 212525, 212526, 212527, 212528, 212529, 212530, 212531, 212532, 212550, 212551, 212552, 212553, 212554, 212555, 212556, 212557, 212558, 212559, 212560, 212641, 212642, 212643, 212644, 212645, 212646, 212647, 212648, 212649, 212650, 212651, 212652, 212653, 212654, 212655, 212656, 212657, 212658, 212659, 212660, 212661, 212662, 212663, 212664, 212665, 212666, 212667, 212668, 212669, 212670, 212671, 212672, 212673, 212674, 212675, 212810, 212811, 212812, 212813, 212814, 212815, 212816, 212817, 212818, 212819, 212820, 212821, 212822, 212823, 212824, 212825, 212826, 212827, 212828, 212829, 212830, 212831, 212832, 212833, 212834, 212835, 212836, 212837, 212838, 212839, 212840, 212841, 212842, 212843, 212844, 212845, 212846, 212847, 212874, 212875, 212876, 212877, 212878, 212879, 212880, 212881, 212882, 212883, 212884, 212885, 212886, 212887, 212888, 212889, 212890, 212891, 212892, 212893, 212906, 212907, 212908, 212909, 212910, 212911, 212912, 212913, 212914, 212915, 212916, 212956, 212957, 212958, 212959, 212960, 212961, 212962, 212963, 212964, 212965, 212966, 212967, 212968, 213066, 213067, 213068, 213069, 213070, 213071, 213072, 213073, 213074, 213075, 213076, 213103, 213104, 213105, 213106, 213107, 213108, 213109, 213110, 213111, 213112, 213113, 213114, 213115, 213116, 213117, 213118, 213119, 213120, 213121, 213122, 213123, 213124, 213125, 213126, 213127, 213128, 213129, 213130, 213131, 213132, 213133, 213134, 213135, 213136, 213137, 213138, 213139, 213140, 213141, 213142, 213143, 213144, 213145, 213146, 213147, 213148, 213149, 213150, 213151, 213152, 213153, 213154, 213155, 213156, 213157, 213158, 213159, 213160, 213161, 213162, 213163, 213164, 213165, 213166, 213167, 213168, 213169, 213170, 213171, 213172, 213173, 213174, 213175, 213176, 213177, 213224, 213225, 213226, 213227, 213228, 213229, 213230, 213231, 213232, 213233, 213234, 213235, 213236, 213237, 213238, 213239, 213240, 213241, 213242, 213243, 213244, 213245, 213246, 213247, 213261, 213262, 213263, 213264, 213265, 213266, 213267, 213268, 213269, 213270, 213271, 213272, 213273, 213274, 213275, 213276, 213277, 213278, 213279, 213280, 213281, 213282, 213283, 213284, 213285, 213286, 213287, 213288, 213315, 213316, 213317, 213318, 213319, 213320, 213321, 213322, 213323, 213324, 213325, 213326, 213327, 213328, 213329, 213330, 213331, 213332, 213559, 213560, 213561, 213562, 213563, 213564, 213565, 213566, 213567, 213568, 213569, 213570, 213571, 213572, 213573, 213574, 213575, 213576, 213577, 213605, 213606, 213607, 213608, 213609, 213610, 213611, 213612, 213613, 213614, 213615, 213616, 213617, 213618, 213619, 213620, 213621, 213622, 213623, 213624, 213625, 213626, 213627, 213628, 213629, 213630, 213631, 213632, 213633, 213634, 213635, 213642, 213643, 213644, 213645, 213646, 213647, 213648, 213649, 213650, 213651, 213652, 213653, 213654, 213655, 213656, 213657, 213658, 213659, 213660, 213661, 213662, 213713, 213714, 213715, 213716, 213717, 213718, 213719, 213720, 213721, 213722, 213723, 213724, 213725, 213726, 213727, 213728, 213729, 213730, 213731, 213851, 213852, 213853, 213854, 213855, 213856, 213857, 213858, 213859, 213860, 213861, 213862, 213875, 213876, 213877, 213878, 213879, 213880, 213881, 213882, 213883, 213884, 213885, 213886, 213887, 213888, 213889, 213890, 213891, 213892, 213893, 213894, 213895, 213896, 213897, 213898, 213899, 213940, 213941, 213942, 213943, 213944, 213945, 213946, 213947, 213948, 213949, 213950, 213951, 213952, 213953, 213954, 213955, 213956, 213957, 213958, 213959, 213960, 213961, 213962, 213963, 213964, 213965, 213966, 213967, 213968, 213969, 213970, 213971, 213972, 213973, 213974, 213975, 213976, 213977, 213978, 213979, 214001, 214002, 214003, 214004, 214005, 214006, 214007, 214008, 214009, 214010, 214011, 214012, 214013, 214040, 214041, 214042, 214043, 214044, 214045, 214046, 214047, 214048, 214049, 214050, 214051, 214052, 214124, 214125, 214126, 214127, 214128, 214129, 214130, 214131, 214132, 214133, 214134, 214135, 214136, 214137, 214138, 214139, 214140, 214141, 214142, 214143, 214144, 214145, 214146, 214187, 214188, 214189, 214190, 214191, 214192, 214193, 214194, 214195, 214196, 214197, 214198, 214199, 214200, 214201, 214202, 214203, 214204, 214205, 214236, 214237, 214238, 214239, 214240, 214241, 214242, 214243, 214244, 214245, 214246, 214247, 214248, 214249, 214250, 214251, 214252, 214253, 214254 y 214255.

5 Tickets Nº 213793, 213794, 213795, 213796, 213797, 213798, 213799 y 213800.6 Tickets Nº 209896, 209897, 209898, 209899, 210094, 210095, 210096, 210097, 210098, 210099, 210695, 210696, 210697, 210698, 210699, 210700, 210701,

210702, 210703, 210704, 210705, 210706, 210707, 210708, 210709, 210710, 210711, 210712, 210713, 210714, 210715, 210716, 210717, 210718, 210719, 210720, 210721, 210722, 210723, 210724, 210725, 210726, 210727, 210728, 211103, 211183, 211186, 211245, 211247, 211248, 211249, 211250, 211327, 211328, 211329, 211330, 211331, 211338, 211339, 211340, 211341, 211342, 213114, 213115, 213116, 213117, 213118, 213119, 213120, 213121, 213122, 213123, 213124, 213125, 213126, 213127, 213128, 213129 y 213131

7 Artículo 2º.- Infracciones leves Constituyen infracciones leves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las disposiciones contenidas en los siguientes artículos:

(...), 44 (...), 48, 49 (...).8 Disposición recogida de manera similar en el artículo 19º del Reglamento Genera de Infracciones y Sanciones aprobado por Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL.

Por otro lado, TELEFÓNICA MULTIMEDIA habría transgredido lo establecido por el artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso, en tanto no habría comunicado a sus abonados la realización de ocho (8)5 trabajos de mantenimiento dentro del plazo establecido.

De la misma forma, TELEFÓNICA MULTIMEDIA habría trasgredido lo establecido por el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que se habría verifi cado que no remitió al OSIPTEL dentro del plazo establecido en la referida norma, las acreditaciones correspondientes a setenta y nueve (79)6 interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control.

Cabe señalar que los incumplimientos de lo dispuesto por los artículos 44º, 48º y 49º del TUO de las Condiciones de Uso, se encuentran tipifi cados como infracciones leves en el artículo 2º(7) del Anexo 5 de la misma norma.

Por otra parte, el artículo 7º(8) del RFIS establece lo siguiente:


Artículo 7º.- Incumplimiento de entrega de información La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue

información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que: a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la califi cación de obligatoria de la

entrega de la información requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega; (...)

De acuerdo a lo expuesto en el Informe de Supervisión, mediante comunicación C.727-GFS/2013, notifi cada a TELEFÓNICA MULTIMEDIA el 16 de mayo de 2013, la GFS solicitó remitir de manera obligatoria y en el plazo perentorio de siete (07) días hábiles la siguiente información:

(...)b. La información de cuatrocientos un (401) casos de interrupción y/o mantenimiento respecto a: la relación

de abonados y/o clientes cuyos servicios se vieron interrumpidos y la metodología empleada, solicitado mediante carta Nº C.320-GFS/2013, de acuerdo a lo indicado en el numeral 2.(...)

No obstante el requerimiento efectuado, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no presentó de manera completa la información solicitada, cuyo plazo de entrega venció el 27 de mayo de 2013, en relación a cuatrocientos un (401) eventos, confi gurándose la infracción prevista por el artículo 7º del RFIS.

Por lo expuesto, es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(9), que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.

1. Cuestión previa:

(i) Sobre el principio de Imparcialidad

De manera previa al análisis de los descargos expuestos por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, es preciso indicar que, en el numeral 3.1.3 del Informe de Supervisión se expusieron los fundamentos técnicos a partir de los cuales se llegó a declarar la improcedencia de los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA MULTIMEDIA con relación a los tickets reportados en el Sistema de Registro de Interrupciones (SISREP), como producto de una causa externa.

De los mencionados tickets, treinta y uno (31) de ellos10, corresponden a la siguiente casuística corte o ruptura de fi bra óptica, que fueron reportados por TELEFÓNICA MULTIMEDIA como producto de una causa externa referida a DAÑO/VANDALISMO. Al respecto, la GFS determinó que dicha documentación si bien permite acreditar que la interrupción se debió a un daño/vandalismo debido a que han sido verifi cados in situ por la autoridad policial competente; no obstante, tales hechos no resultarían ser causa sufi ciente para generar la interrupción del servicio, en tanto que, de haber adoptado TELEFÓNICA MULTIMEDIA las medidas necesarias, aun habiéndose producido dichos eventos el servicio no se hubiera interrumpido.

Sobre el particular, es preciso indicar que con la Resolución de Gerencia General Nº 489-2012-GG/OSIPTEL, de fecha 13 de setiembre de 2012, correspondiente al expediente Nº 00016-2011-GG-GFS/PAS seguido contra TELEFÓNICA DEL PERÚ, se resolvió archivar determinados tickets relacionados con las interrupciones reportadas como producto de DAÑO/VANDALISMO, teniendo en cuenta que en anteriores informes de supervisión(11) en donde la GFS estimó procedentes los medios probatorios referidos a denuncias policiales; con lo cual, no se determinó que tal casuística constituía un incumplimiento del artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso.

Por tanto, en atención al Principio de Imparcialidad, que rige el actuar de la Administración, corresponde declarar el archivo de los tickets Nº 213132, 213133, 213134, 213135, 213136, 213137, 213138, 213139, 213140, 213141, 213142, 213143, 213144, 213145, 213146, 213147, 213148, 213149, 213150, 213151, 213152, 213153, 213154, 213155, 213156, 213157, 213158, 213159, 214201, 214202 y 214203, respecto de los cuales TELEFÓNICA MULTIMEDIA presentó como acreditación constataciones policiales.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que desde el 1 de marzo de 2004, fecha en que entra en vigencia las Condiciones de Uso, es deber de TELEFÓNICA MULTIMEDIA cuando reporta algún evento como caso fortuito o fuerza mayor, acreditar no solo el hecho sino la diligencia debida, disposición que actualmente también se encuentra establecida en el TUO de las Condiciones de Uso. En ese sentido, TELEFÓNICA MULTIMEDIA deberá seguir teniendo en cuenta los criterios a considerarse para la evaluación de interrupciones del servicio establecidos en la normativa vigente, y comunicados mediante la carta Nº C.118-GFS/2008 de fecha 7 de febrero de 2008, y reiterado mediante cartas Nº C. 385-GFS/2013 y C. 617-GFS/2013 de fechas 20 de marzo y 29 de abril de 2013, respectivamente.

En consecuencia, corresponde continuar con el análisis de los mil quinientos veintiséis (1526) tickets restantes.

9 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ra Edición. Pág. 539.10 Tickets Nº 213132, 213133, 213134, 213135, 213136, 213137, 213138, 213139, 213140, 213141, 213142, 213143, 213144, 213145, 213146, 213147, 213148,

213149, 213150, 213151, 213152, 213153, 213154, 213155, 213156, 213157, 213158, 213159, 214201, 214202 y 214203.11 Anexo del Informe de supervisión Nº 395-GFS/2011 contenido en el Expediente Nº 00034-2011-GG-GFS/PAS.


2. Análisis de los descargos

En el escrito de descargo presentado el día 19 de diciembre de 2013, TELEFÓNICA MULTIMEDIA cuestionó el PAS en los siguientes términos:

(i) Contrario a lo señalado en la imputación de cargos, la inobservancia de los presupuestos contenidos en el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso no conllevaría a un supuesto incumplimiento del artículo 44º de dicho cuerpo normativo, toda vez que el artículo 49º establece consecuencias jurídicas específi cas y diferentes de las asumidas por la GFS.

(ii) Solicita se deje sin efecto el “intento de sanción” toda vez los medios probatorios ofrecidos han sido desestimados sin un sustento fáctico y legal. Asimismo, se habría trasladado – ilegalmente – la carga de la prueba puesto que se pretende que TELEFÓNICA MULTIMEDIA demuestre que no es responsable en el presente PAS respecto al incumplimiento de los artículos 44º y 49º del TUO de las Condiciones de Uso.

(iii) La imposición de una eventual sanción a TELEFÓNICA MULTIMEDIA por el supuesto incumplimiento del artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso vulnera el Principio de Razonabilidad.

(iv) La imposición de una eventual sanción a TELEFÓNICA MULTIMEDIA por la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS vulnera el Principio de Razonabilidad que rige la actuación administrativa en tanto que sí habría cumplido con remitir la información solicitada.

(v) El PAS no ha sido motivado debidamente en tanto se encuentra lleno de conjeturas, suposiciones y afi rmaciones que no cuentan con sustento jurídico ni fáctico, los mismos que generan indefensión a su representada.

2.1. Sobre las consecuencias del incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso

TELEFÓNICA MULTIMEDIA manifi esta que se le pretende sancionar por la supuesta infracción al artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, por la ocurrencia de interrupciones reportadas, entre otros, como causa externa, pero cuyas acreditaciones fueron declaradas improcedentes.

Refi ere TELEFÓNICA MULTIMEDIA que el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso prevé consecuencias jurídicas específi cas y diferentes a las asumidas por el OSIPTEL en el Informe de Supervisión, puesto que dicha norma dispone expresamente que ante el incumplimiento de comunicar los eventos sucedidos dentro del día hábil siguiente de producida la causa y acreditarla dentro de los cuatro (04) días hábiles siguiente; así como de presentar un cronograma y plan de trabajo al OSIPTEL para reparar y reponer el servicio cuando la interrupción supere las setenta y dos (72) horas; se aplica únicamente lo dispuesto en los artículos 45º, 46º y 47º del TUO de las Condiciones de Uso, con lo cual, a criterio de dicha empresa operadora, se estaría haciendo una interpretación errónea.

En ese sentido, señala TELEFÓNICA MULTIMEDIA que los casos de interrupciones cuyas acreditaciones fueron declaradas improcedentes, así como los casos en los que no se presentó acreditación alguna no deberían ser considerados por este solo hecho para determinar el supuesto incumplimiento del artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso. Asimismo, refi ere dicha empresa operadora que no resulta coherente, se concluya que las interrupciones reportadas como no excluyentes constituyan per se, sin ningún tipo de evaluación, un incumplimiento de la mencionada norma, puesto que aún en situaciones que puedan califi car como interrupciones del servicio de telecomunicaciones, ello no constituye por sí solo una contravención al Principio de Continuidad.

Al respecto, cabe precisar que el análisis del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, que se sigue en el presente procedimiento administrativo sancionador, no es una consecuencia derivada del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49º de la referida norma, como sugiere TELEFÓNICA MULTIMEDIA en sus descargos; sino una consecuencia del análisis efectuado durante la evaluación de la procedencia de las acreditaciones presentadas por dicha empresa para sustentar el caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera del control de la misma.

En efecto, si como resultado de la evaluación de las acreditaciones -en la que se busca determinar que las causas consignadas en el SISREP ocurrieron de manera fehaciente y que se debieron a circunstancias de caso fortuito, fuerza mayor o circunstancias fuera del control de TELEFÓNICA MULTIMEDIA se actuó con la diligencia debida- se determina que la documentación presentada es incompleta o resulta insufi ciente para considerar que la interrupción se produjo debido a un caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera del control de la empresa operadora, la consecuencia directa de ello es que no corresponderá la exención de responsabilidad por dicha interrupción, confi gurándose un incumplimiento al deber de brindar el servicio de manera continua e ininterrumpida consignado en el artículo 44º de TUO de las Condiciones de Uso.

En ese sentido, se advierte que la consecuencia a la que hace referencia TELEFÓNICA MULTIMEDIA (devoluciones y/o compensaciones) está relacionada directamente a obligaciones distintas a la establecida en el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, la cual versa sobre la obligación de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida.

Lo señalado se encuentra en la misma línea de lo expresado en un pronunciamiento del OSIPTEL(12), en el que se indicó lo siguiente:

12 Resolución de Consejo Directivo Nº 170-2012-CD/OSIPTEL.


Debe advertirse que, si bien TELEFONICA ha manifestado en su recurso de apelación que el incumplimiento del artículo 39º de las Condiciones de Uso, no deriva en la aplicación del artículo 34º de las Condiciones de Uso, por otra parte, en los alegatos presentados con fecha 05 de noviembre de 2012, TELEFONICA reconoce que la regla contenida en el artículo 34º, referida a la prestación del servicio de modo ininterrumpido tiene excepciones, entre ellas, las interrupciones debidas a casos fortuitos o de fuerza mayor (artículo 39º de las Condiciones de Uso), por lo que resulta lógico que, en caso de no encontrarse en tal excepción, corresponda aplicar el artículo 34º de las Condiciones de Uso.

(...) En consecuencia, no cabe que 1618 reportadas por TELEFONICA como excluyentes de su responsabilidad,

sean analizadas bajo las pautas del artículo 39º de las Condiciones de Uso, puesto que en 102 casos no remitió acreditación alguna y, en 1511 casos la documentación remitida no sirvió para acreditar que en efecto los eventos fueron producto de casos fortuitos, fuerzas mayores.

Por ende, corresponde que las precitadas interrupciones se evalúen bajo lo dispuesto en el artículo 34º de las Condiciones de Uso -que constituye un supuesto diferente al previsto en el artículo 39º de la referida norma-, en tanto su ocurrencia es imputable a la empresa recurrente.


En atención a lo anterior, en la medida que el incumplimiento de cada uno de los artículos 45º, 46º y 47º del TUO de las Condiciones de Uso, acarrea consecuencias diferentes, no podrían validarse los argumentos esgrimidos por TELEFÓNICA MULTIMEDIA en este extremo.

2.2. Sobre los medios probatorios ofrecidos por la empresa operadora

Señala TELEFÓNICA MULTIMEDIA que reportó en el SISREP doscientos ochenta y cinco (285) casos de interrupciones del servicio de radiodifusión por cable, las mismas que se habrían producido como consecuencia de “cortes de energía de la red eléctrica comercial” y “rotura de cable ocasionado por terceros”, alcanzando como medios probatorios, la carta a la empresa eléctrica reportando la interrupción del servicio de energía eléctrica y la constatación policial, respectivamente.

Sobre el particular, considera TELEFÓNICA MULTIMEDIA que el razonamiento del OSIPTEL para declarar la improcedencia de sus medios probatorios no tiene sustento, sino que constituye una presunción de culpabilidad en su contra, habiéndose omitido señalar qué medidas necesarias debieron ser empleadas para evitar que se produzca las referidas interrupciones, así como los parámetros considerando por el Regulador como “necesarios o sufi cientes” para la acreditación de una conducta diligente.

Adicionalmente, refi ere TELEFÓNICA MULTIMEDIA que ante la imposibilidad por parte del Regulador de verifi car si se aplicaron medidas de previsión necesarias para mantener la continuidad del servicio, se pretende aplicar una presunción de dichas medidas, vulnerándose el Principio de Licitud al trasladarse la carga de la prueba al administrado, puesto que la empresa operadora tendría que demostrar que no resulta responsable en el presente PAS; pese a que el OSIPTEL se encuentra obligado a verifi car los hechos que sirven de motivación para sus decisiones, en virtud del Principio de Verdad Material, antes de adoptar una decisión sobre la supuesta responsabilidad de TELEFÓNICA MULTIMEDIA.

Sobre lo señalado por la empresa operadora, se debe tener en cuenta que TELEFÓNICA MULTIMEDIA reportó al SISREP, respecto al artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, la cantidad de mil quinientos cincuenta y siete (1557) interrupciones, de las cuales seiscientos once (611)13 tickets fueron reportados como “causa externa” y

13 Tickets Nº 209274, 209275, 209276, 209277, 209302, 209303, 29304, 209371, 209372, 209373, 209426, 209427, 209428, 209429, 209430, 209431, 209432, 209433, 209641, 209642, 209643, 209644, 209645, 209646, 209647, 209648, 209649, 209650, 209651, 209702, 209703, 209704, 209705, 209706, 209707, 209708, 209709, 209710, 209711, 209712, 209713, 209714, 209715, 209716, 209717, 209718, 209719, 209720, 209721, 209758, 209759, 209760, 209761, 209762, 209792, 209793, 209794, 209795, 209796, 209797, 209798, 209896, 209897, 209898, 209899, 209983, 209984, 210033, 210034, 210035, 210036, 210037, 210038, 210039, 210040, 210041, 210042, 210043, 210044, 210045, 210046, 210047, 210048, 210049, 210050, 210051, 210052, 210053, 210054, 210055, 210056, 210057, 210058, 210059, 210060, 210061, 210062, 210094, 210095, 210096, 210097, 210098, 210099, 210121, 210122, 210123, 210124, 210125, 210126, 210127, 210149, 210150, 210151, 210152, 210153, 210338, 210339, 210340, 210341, 210342, 210343, 210344, 210388, 210389, 210390, 210391, 210392, 210393, 210394, 210395, 210396, 210397, 210398, 210399, 210400, 210401, 210402, 210403, 210404, 210405, 210444, 210445, 210446, 210447, 210448, 210449, 210450, 210451, 210479, 210480, 210481, 210482, 210483, 210484, 210485, 210486, 210487, 210488, 210489, 210490, 210532, 210533, 210534, 210535, 210536, 210537, 210538, 210633, 210634, 210635, 210636, 210637, 210638, 210639, 210640, 210641, 210695, 210696, 210697, 210698, 210699, 210700, 210701, 210702, 210703, 210704, 210705, 210706, 210707, 210708, 210709, 210710, 210711, 210712, 210713, 210714, 210715, 210716, 210717, 210718, 210719, 210720, 210721, 210722, 210723, 210724, 210725, 210726, 210727, 210728, 210788, 210789, 210790, 210791, 210792, 210793, 210794, 210849, 210850, 210851, 210852, 210853, 210854, 210855, 210856, 210857, 210858, 210859, 211103, 211104, 211105, 211106, 211107, 211108, 211109, 211110, 211111, 211112, 211113, 211114, 211115, 211116, 211117, 211181, 211182, 211183, 211184, 211185, 211186, 211187, 211188, 211189, 211190, 211191, 211192, 211193, 211194, 211227, 211228, 211229, 211230, 211231, 211232, 211233, 211234, 211235, 211236, 211237, 211238, 211239, 211240, 211241, 211242, 211243, 211244, 211245, 211246, 211247, 211248, 211249, 211250, 211251, 211327, 211328, 211329, 211330, 211331, 211332, 211333, 211334, 211335, 211336, 211337, 211338, 211339, 211340, 211341, 211342, 211366, 211367, 211368, 211369, 211370, 211371, 211372, 211373, 211374, 211375, 211441, 211442, 211443, 211444, 211445, 211446, 211447, 211448, 211449, 211450, 211451, 211452, 211453, 211454, 211455, 211575, 211576, 211577, 211578, 211579, 211580, 211581, 211582, 211583, 211584, 211621, 211622, 211623, 211762, 211763, 211764, 211809, 211810, 211811, 211812, 211813, 211814, 211815, 211816, 211817, 211985, 211986, 211987, 211988, 211989, 211990, 212044, 212045, 212046, 212047, 212048, 212085, 212086, 212087, 212088, 212089, 212130, 212431, 212432, 212433, 212434, 212435, 212436, 212437, 212438, 212439, 212440, 212520, 212550, 212641, 212642, 212643, 212644, 212645, 212646, 212647, 212648, 212649, 212650, 212651, 212652, 212653, 212654, 212655, 212656, 212657, 212658, 212659, 212660, 212661, 212662, 212663, 212664, 212810, 212811, 212874, 212875, 212876, 212877, 212878, 212879, 212880, 212881, 212882, 212883, 212906, 212907, 212908, 212909, 212910, 212911, 212956, 212957, 212958, 212959, 212960, 212961, 213066, 213067, 213068, 213069, 213103, 213104, 213105, 213106, 213107, 213108, 213109, 213110, 213111, 213112, 213113, 213114, 213115, 213116, 213117, 213118, 213119, 213120, 213121, 213122, 213123, 213124, 213125, 213126, 213127, 213128, 213129, 213130, 213131, 213132, 213133, 213134, 213135, 213136, 213137, 213138, 213139, 213140, 213141, 213142, 213143, 213144, 213145, 213146, 213147, 213148, 213149, 213150, 213151, 213152, 213153, 213154, 213155, 213156, 213157, 213158, 213159, 213224, 213225, 213226, 213227, 213228, 213229, 213230, 213231, 213232, 213233, 213234, 213261, 213262, 213263, 213264, 213265, 213266, 213267, 213268, 213269, 213270, 213271, 213272, 213315, 213316, 213317, 213318, 213319, 213320, 213321, 213322, 213323, 213559, 213560, 213561, 213562, 213563, 213564, 213565, 213566, 213567, 213605, 213606, 213607, 213608, 213609, 213610, 213611, 213612, 213613, 213614, 213615, 213616, 213617, 213618, 213619, 213620, 213621, 213642,


213643, 213644, 213645, 213646, 213647, 213648, 213649, 213650, 213651, 213713, 213714, 213715, 213716, 213717, 213718, 213719, 213851, 213852, 213853, 213854, 213855, 213875, 213876, 213877, 213878, 213879, 213880, 213881, 213940, 213941, 213942, 213943, 213944, 213945, 213946, 213947, 213948, 213949, 213950, 213951, 213952, 213953, 213954, 213955, 214001, 214002, 214003, 214004, 214005, 214124, 214125, 214126, 214187, 214188, 214189, 214190, 214201, 214202, 214203, 214236, 214237, 214238, 214239, 214240, 214241, 214242

14 Tickets Nº 209278, 209279, 209280, 209281, 209305, 209306, 209307, 209308, 209374, 209375, 209376, 209377, 209378, 209379, 209380, 209381, 209382, 209383, 209384, 209385, 209386, 209387, 209388, 209389, 209390, 209391, 209392, 209393, 209394, 209395, 209396, 209397, 209398, 209399, 209400, 209401, 209402, 209403, 209404, 209405, 209406, 209407, 209408, 209409, 209434, 209435, 209436, 209437, 209438, 209652, 209653, 209654, 209655, 209656, 209657, 209658, 209659, 209660, 209661, 209662, 209663, 209722, 209723, 209724, 209725, 209726, 209727, 209728, 209729, 209730, 209731, 209732, 209733, 209734, 209735, 209736, 209737, 209738, 209739, 209740, 209763, 209764, 209765, 209766, 209767, 209768, 209769, 209770, 209799, 209800, 209801, 209900, 209901, 209902, 209903, 209904, 209905, 209906, 209907, 209985, 209986, 209987, 209988, 210063, 210064, 210065, 210066, 210067, 210068, 210069, 210070, 210071, 210072, 210073, 210074, 210075, 210076, 210077, 210100, 210101, 210128, 210129, 210130, 210131, 210132, 210133, 210134, 210154, 210155, 210156, 210157, 210158, 210159, 210160, 210161, 210162, 210345, 210346, 210347, 210348, 210349, 210350, 210351, 210352, 210353, 210354, 210355, 210406, 210407, 210408, 210409, 210410, 210411, 210412, 210413, 210414, 210415, 210416, 210417, 210418, 210419, 210420, 210421, 210422, 210423, 210424, 210425, 210426, 210427, 210428, 210429, 210430, 210431, 210452, 210453, 210454, 210455, 210456, 210457, 210458, 210459, 210460, 210491, 210492, 210493, 210494, 210495, 210496, 210497, 210498, 210539, 210540, 210541, 210542, 210543, 210544, 210545, 210642, 210643, 210644, 210645, 210646, 210647, 210648, 210649, 210650, 210651, 210729, 210730, 210731, 210732, 210733, 210734, 210735, 210736, 210737, 210738, 210739, 210740, 210741, 210742, 210743, 210744, 210745, 210746, 210747, 210748, 210749, 210750, 210751, 210752, 210795, 210796, 210797, 210798, 210799, 210800, 210801, 210802, 210860, 210861, 210862, 210863, 211118, 211119, 211120, 211121, 211122, 211123, 211124, 211125, 211126, 211127, 211128, 211129, 211130, 211131, 211132, 211133, 211134, 211135, 211136, 211137, 211138, 211139, 211140, 211141, 211142, 211143, 211144, 211145, 211146, 211147, 211148, 211149, 211150, 211151, 211152, 211153, 211154, 211155, 211156, 211157, 211158, 211159, 211160, 211161, 211162, 211163, 211164, 211165, 211166, 211167, 211168, 211195, 211196, 211197, 211198, 211199, 211200, 211201, 211202, 211252, 211253, 211254, 211255, 211256, 211257, 211258, 211259, 211260, 211261, 211262, 211263, 211264, 211265, 211266, 211267, 211268, 211269, 211270, 211271, 211272, 211273, 211274, 211275, 211276, 211277, 211278, 211343, 211344, 211345, 211346, 211347, 211376, 211377, 211378, 211379, 211380, 211381, 211382, 211383, 211384, 211385, 211386, 211387, 211388, 211389, 211390, 211391, 211392, 211393, 211394, 211395, 211396, 211456, 211457, 211458, 211459, 211460, 211461, 211462, 211463, 211464, 211465, 211466, 211467, 211585, 211586, 211587, 211588, 211589, 211590, 211591, 211592, 211593, 211594, 211595, 211596, 211597, 211598, 211599, 211600, 211601, 211602, 211603, 211604, 211605, 211624, 211625, 211626, 211627, 211628, 211629, 211630, 211631, 211632, 211633, 211634, 211635, 211636, 211637, 211638, 211639, 211640, 211641, 211642, 211643, 211644, 211645, 211646, 211647, 211648, 211649, 211650, 211651, 211652, 211653, 211654, 211655, 211656, 211657, 211658, 211659, 211722, 211723, 211724, 211725, 211726, 211727, 211728, 211729, 211730, 211731, 211732, 211733, 211734, 211735, 211736, 211737, 211738, 211739, 211740, 211765, 211766, 211767, 211768, 211769, 211770, 211771, 211772, 211773, 211774, 211775, 211818, 211819, 211820, 211821, 211822, 211823, 211824, 211825, 211826, 211827, 211991, 211992, 211993, 211994, 211995, 211996, 211997, 211998, 211999, 212049, 212050, 212051, 212052, 212053, 212054, 212055, 212056, 212057, 212058, 212059, 212060, 212061, 212062, 212063, 212064, 212065, 212066, 212067, 212068, 212069, 212070, 212071, 212072, 212073, 212074, 212075, 212090, 212091, 212092, 212093, 212094, 212095, 212096, 212097, 212098, 212099, 212100, 212101, 212102, 212103, 212104, 212105, 212131, 212132, 212133, 212134, 212135, 212136, 212137, 212138, 212139, 212140, 212141, 212142, 212233, 212234, 212235, 212236, 212237, 212238, 212239, 212240, 212241, 212242, 212243, 212244, 212245, 212246, 212247, 212248, 212249, 212250, 212251, 212252, 212253, 212254, 212255, 212256, 212257, 212258, 212259, 212260, 212261, 212262, 212263, 212264, 212265, 212266, 212267, 212268, 212371, 212372, 212373, 212374, 212375, 212376, 212377, 212378, 212379, 212380, 212381, 212382, 212383, 212384, 212385, 212386, 212387, 212388, 212389, 212390, 212391, 212392, 212393, 212394, 212395, 212441, 212442, 212443, 212444, 212445, 212446, 212447, 212448, 212449, 212450, 212451, 212452, 212453, 212454, 212455, 212456, 212457, 212458, 212459, 212460, 212461, 212462, 212463, 212464, 212465, 212466, 212467, 212468, 212469, 212470, 212471, 212472, 212473, 212474, 212475, 212476, 212477, 212478, 212479, 212480, 212481, 212521, 212522, 212523, 212524, 212525, 212526, 212527, 212528, 212529, 212530, 212531, 212532, 212551, 212552, 212553, 212554, 212555, 212556, 212557, 212558, 212559, 212560, 212665, 212666, 212667, 212668, 212669, 212670, 212671, 212672, 212673, 212674, 212675, 212812, 212813, 212814, 212815, 212816, 212817, 212818, 212819, 212820, 212821, 212822, 212823, 212824, 212825, 212826, 212827, 212828, 212829, 212830, 212831, 212832, 212833, 212834, 212835, 212836, 212837, 212838, 212839, 212840, 212841, 212842, 212843, 212844, 212845, 212846, 212847, 212884, 212885, 212886, 212887, 212888, 212889, 212890, 212891, 212892, 212893, 212912, 212913, 212914, 212915, 212916, 212962, 212963, 212964, 212965, 212966, 212967, 212968, 213070, 213071, 213072, 213073, 213074, 213075, 213076, 213160, 213161, 213162, 213163, 213164, 213165, 213166, 213167, 213168, 213169, 213170, 213171, 213172, 213173, 213174, 213175, 213176, 213177, 213235, 213236, 213237, 213238, 213239, 213240, 213241, 213242, 213243, 213244, 213245, 213246, 213247, 213273, 213274, 213275, 213276, 213277, 213278, 213279, 213280, 213281, 213282, 213283, 213284, 213285, 213286, 213287, 213288, 213324, 213325, 213326, 213327, 213328, 213329, 213330, 213331, 213332, 213568, 213569, 213570, 213571, 213572, 213573, 213574, 213575, 213576, 213577, 213622, 213623, 213624, 213625, 213626, 213627, 213628, 213629, 213630, 213631, 213632, 213633, 213634, 213635, 213652, 213653, 213654, 213655, 213656, 213657, 213658, 213659, 213660, 213661, 213662, 213720, 213721, 213722, 213723, 213724, 213725, 213726, 213727, 213728, 213729, 213730, 213731, 213856, 213857, 213858, 213859, 213860, 213861, 213862, 213882, 213883, 213884, 213885, 213886, 213887, 213888, 213889, 213890, 213891, 213892, 213893, 213894, 213895, 213896, 213897, 213898, 213899, 213956, 213957, 213958, 213959, 213960, 213961, 213962, 213963, 213964, 213965, 213966, 213967, 213968, 213969, 213970, 213971, 213972, 213973, 213974, 213975, 213976, 213977, 213978, 213979, 214006, 214007, 214008, 214009, 214010, 214011, 214012, 214013, 214040, 214041, 214042, 214043, 214044, 214045, 214046, 214047, 214048, 214049, 214050, 214051, 214052, 214127, 214128, 214129, 214130, 214131, 214132, 214133, 214134, 214135, 214136, 214137, 214138, 214139, 214140, 214141, 214142, 214143, 214144, 214145, 214146, 214191, 214192, 214193, 214194, 214195, 214196, 214197, 214198, 214199, 214200, 214204, 214205, 214243, 214244, 214245, 214246, 214247, 214248, 214249, 214250, 214251, 214252, 214253, 214254, 214255

15 Tickets Nº 209896, 209897, 209898, 209899, 211103, 211183, 211186, 211245, 211247, 211248, 211249, 211250, 211327, 211328, 211329, 211330, 211331, 211338, 211339, 211340, 211341, 211342, 213114, 213115, 213116, 213117, 213118, 213119, 213120, 213121, 213122, 213123, 213124, 213125, 213126, 213127, 213128, 213129, 213131.

16 Tickets Nº 209304, 209798, 209899, 211988, 211989, 211990, 213131, 213132, 213133, 213134, 213135, 213136, 213137, 213138, 213139, 213140, 213141, 213142, 213143, 213144, 213145, 213146, 213147, 213148, 213149, 213150, 213151, 213152, 213153, 213154, 213155, 213156, 213157, 213158, 213159, 214201, 214202, 214203.

17 Tickets Nº 209304, 209798, 211988, 211989, 211990

novecientos cuarenta y seis (946)14 tickets como “no excluyentes” de su responsabilidad, por lo que se puede concluir válidamente que reconoce su responsabilidad por las interrupciones producidas, en el marco de lo establecido en el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso.

En cuanto a los tickets reportados como “causa externa”, se tiene que se registraron treinta y ocho (38) tickets por “Daño/Vandalismo”, un (1) ticket por “Robo/Hurto, y quinientas setenta y dos (572) tickets como “Falla del proveedor de energía eléctrica”.

Sobre los medios probatorios y acreditaciones presentados, se tiene que en treinta y nueve (39)15 casos TELEFÓNICA MULTIMEDIA no remitió ningún tipo de acreditación a fi n de acreditar tales eventos.

Respecto a las treinta y ocho (38)16 interrupciones reportadas en el SISREP como causa ”Daño/Vandalismo”, en cinco (5)17 casos TELEFÓNICA MULTIMEDIA presentó un “informe técnico” para acreditar la ocurrencia de las


referidas interrupciones; sin embargo, tal como evaluó la GFS en su oportunidad, dichos documentos sólo relatan lo acontecido mas no determina técnicamente lo que genera la interrupción, no constituyendo prueba sufi ciente para eximir de responsabilidad a la empresa operadora. En dos (2) casos, la empresa operadora no presentó ningún tipo de acreditación, mientras que en treinta y un (31) interrupciones restantes, se debe tener presente lo desarrollado en el punto 1) de la presente resolución (Cuestión Previa) el mismo que se refi ere al extremo de la presentación de “Constataciones Policiales” presentadas como medio probatorio, nos remitimos a lo desarrollado en dicho numeral, no siendo necesario pronunciarnos al respecto.

En cuanto a las quinientos setenta y dos (572) interrupciones reportadas en el SISREP como “Falla del proveedor de energía eléctrica”, en treinta y siete (37) casos no presentó documentación alguna; y en el caso de quinientos treinta y cinco (535) la empresa operadora remitió “carta de proveedor de suministro eléctrico, carta a empresa eléctrica sin sello de recepción”, medios probatorios que si bien permitieron acreditar las interrupciones, puesto que del contenido de dicha información se puede evidenciar que efectivamente ocurrió el hecho manifestado por la empresa operadora, sin embargo, tales acreditaciones no logran determinar que las interrupciones se hayan producido por caso fortuito, fuerza mayor u otras fuera de control como alega TELEFÓNICA MULTIMEDIA.

Al respecto,cabe indicar que TELEFÓNICA MULTIMEDIA comoprestadora del servicio público de telecomunicaciones y con vasta experiencia en el sector, tiene conocimiento que la energía eléctrica es un elemento en ocasiones inestable por diversos motivos, con lo cual, cualquier fl uctuación o corte del suministro eléctrico que incide sobre los elementos de su red no puede ser considerado como eximente de responsabilidad; más aún cuando no ha señalado las medidas implementadas para mitigar los efectos del corte de la energía eléctrica.

Es preciso manifestar que la acreditación del hecho que constituiría la causa externa que originó la interrupción, no necesariamente implica la no atribución de responsabilidad a la empresa operadora, puesto que el análisis de la confi guración de un eximente de responsabilidad, como caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera del control de la empresa, necesariamente implica un análisis de la magnitud del hecho reportado y de la actuación diligente de la empresa operadora.

Sobre el particular, se debe tener en cuenta que contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA en sus descargos, corresponde a ésta la demostración de los hechos eximentes de la responsabilidad imputada18.En ese sentido, es TELEFÓNICA MULTIMEDIA quien tiene la obligación de acreditar las causas eximentes de responsabilidad, como caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control, que haya intervenido para que se produzca la interrupción del servicio.

En efecto, no debe perderse de vista que en atención a lo dispuesto en el TUO de las Condiciones de Uso, si la empresa operadora reporta la interrupción del servicio como producto de caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control, se activa en ese momento el deber de remitir la documentación que pruebe la existencia de dicho evento y la exclusión de responsabilidad en relación al mismo, no pudiendo exonerarse de su cumplimiento; considerando lo señalado, no es posible concluir que exista vulneración a los Principios de Presunción de Licitud, ni de Verdad Material, más aún, cuando nos encontramos frente a actuaciones materiales que únicamente el administrado se encontraría en capacidad de realizar, como es el caso de la acreditación de la diligencia debida, eximentes de responsabilidad(19), tal y como se ha indicado con anterioridad.

Cabe precisar que, conforme se desprende claramente del artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso, no basta con reportar la ocurrencia de la interrupción y presentar documentación que acredite la ocurrencia del hecho; pues adicionalmente, corresponderá a la autoridad administrativa evaluar si la misma resulta sufi ciente para crear convicción de la presencia de una causal de exención de responsabilidad, como es el caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera del control de la empresa operadora.

Lo indicado, se encuentra claramente señalado en la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 084-2006-CD/OSIPTEL, publicada el 7 de enero de 2007, la cual modifi ca en parte el texto de la Resolución Nº 116-2003-CD/OSIPTEL, donde se hace referencia al artículo 39º de dicha norma (cuyo texto, permanece invariable en el actual artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso), como se muestra a continuación:

Dicha consecuencia será igualmente aplicable en los casos en los que aun habiendo comunicado tales eventos a OSIPTEL de conformidad con el numeral (i) del artículo 39º, este Organismo determinase que la acreditación adjunta a ésta última es incompleta o carece de algún elemento determinante para crear

18 Esta posición es unánime en la doctrina, así podemos citar a la autora española Lucía ALARCON SOTOMAYOR quien señala lo siguiente: “En nuestra opinión, puede afi rmarse con carácter general que la carga de probar las eximentes pesa sobre el imputado, es decir, que la presunción de inocencia

no cubre los hechos excluyentes o extintivos. (...)Ahora bien, la mera invocación por el imputado de un hecho excluyente o extintivo no basta para originar la duda sobre su posible concurrencia. Por eso, alegarlo en el procedimiento no es sufi ciente para cargar a la Administración con la verifi cación de su inexistencia. En concreto, es necesario acompañar la alegación de la circunstancia eximente o extintiva de un principio de prueba sufi ciente que fundamente la pretensión aducida.” (El subrayado es nuestro)

ALARCON SOTOMAYOR, Lucía, “El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales”, Thomson Civitas, Navarra, primera edición, 2007, Pág. 398 y 399.

19 Ello ha sido confi rmado por diferentes autores:- “(...) corresponde a la Administración la prueba de los hechos constitutivos de la acusación para desvirtuar la presunción de inocencia, y corresponde al

presunto infractor la prueba de los hechos impeditivos o extintivos que alega y que introduce en el procedimiento administrativo (...)” (Subrayado agregado) (GALLARDO CASTILLO, María Jesús. Los principios de la potestad sancionadora. 1era Edición. Iustel. Madrid, 2008. P.196).

- “Reconoce el precepto a la Administración Pública una facultad, que es deber al propio tiempo, para la práctica de ofi cio de cuantas pruebas conduzcan a la determinación de los hechos y la fi jación de la participación en ellos a los imputados; principio no reñido lógicamente con el derecho de los inculpados a aportar o solicitar la práctica de todas aquellas pruebas que estimen oportunas a su defensa y que el órgano competente deberá admitir salvo que las considere improcedentes (...)” (Subrayado agregado). (BARRERO RODRIGUEZ, Concepción. La prueba en el procedimiento administrativo. Editorial Arazandi S.A. Navarra, 2001. P. 213.


convicción sobre la naturaleza jurídica de dichos eventos (acreditación defectuosa); o cuando aun habiendo acreditado la ocurrencia de tales eventos, dicha acreditación resulta insufi ciente para que los mismos puedan ser califi cados como producto de una causa no imputable a la empresa operadora (acreditación insufi ciente). Del mismo modo, en caso la presentación del cronograma o plan de trabajo de la empresa operadora no resulte razonable y proporcional para la reparación y reposición del servicio interrumpido, OSIPTEL determinará como improcedente el mismo (...).

(Subrayado agregado)

En cuanto a las setenta y nueve (79)20 interrupciones reportadas como producto de caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, debe indicarse que el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso contiene el sustento normativo de la obligación por parte de las empresas operadoras, de acreditar la diligencia debida y que las interrupciones generadas se deban a tales causas.

En ese orden de ideas, en el presente caso, de los setenta y nueve (79) tickets reportados por el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso, en treinta y nueve (39) casos TELEFÓNICA MULTIMEDIA no ha remitido ninguna acreditación por las interrupciones del servicio por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control. Asimismo, de los restantes cuarenta (40)21 tickets reportados, la empresa operadora, si bien acreditó los eventos, no lo hizo dentro del plazo establecido.

En consecuencia, se puede determinar que sí se analizaron los medios probatorios presentados por la empresa operadora, quedando desvirtuados los argumentos planteados en este extremo, no existiendo trasgresión a los Principios de Legalidad, Debido procedimiento, Verdad material y el deber de motivación de actos administrativos.

Por tanto, de la evaluación de la documentación presentada por TELEFÓNICA MULTIMEDIA que obrante en el expediente, se ha determinado la responsabilidad de la empresa operadora por no prestar de manera continua el servicio de radiodifusión por cable en el caso de mil quinientos veintiséis (1526)22 interrupciones; asimismo, por

20 Tickets Nº 209896, 209897, 209898, 209899, 210094, 210095, 210096, 210097, 210098, 210099, 210695, 210696, 210697, 210698, 210699, 210700, 210701, 210702, 210703, 210704, 210705, 210706, 210707, 210708, 210709, 210710, 210711, 210712, 210713, 210714, 210715, 210716, 210717, 210718, 210719, 210720, 210721, 210722, 210723, 210724, 210725, 210726, 210727, 210728, 211103, 211183, 211186, 211245, 211247, 211248, 211249, 211250, 211327, 211328, 211329, 211330, 211331, 211338, 211339, 211340, 211341, 211342, 213114, 213115, 213116, 213117, 213118, 213119, 213120, 213121, 213122, 213123, 213124, 213125, 213126, 213127, 213128, 213129, 213131.

21 Tickets Nº 210094, 210095, 210096, 210097, 210098, 210099, 210695, 210696, 210697, 210698, 210699, 210700, 210701, 210702, 210703, 210704, 210705, 210706, 210707, 210708, 210709, 210710, 210711, 210712, 210713, 210714, 210715, 210716, 210717, 210718, 210719, 210720, 210721, 210722, 210723, 210724, 210725, 210726, 210727, 210728

22 Tickets Nº 209274, 209275, 209276, 209277, 209278, 209279, 209280, 209281, 209302, 209303, 209304, 209305, 209306, 209307, 209308, 209371, 209372, 209373, 209374, 209375, 209376, 209377, 209378, 209379, 209380, 209381, 209382, 209383, 209384, 209385, 209386, 209387, 209388, 209389, 209390, 209391, 209392, 209393, 209394, 209395, 209396, 209397, 209398, 209399, 209400, 209401, 209402, 209403, 209404, 209405, 209406, 209407, 209408, 209409, 209426, 209427, 209428, 209429, 209430, 209431, 209432, 209433, 209434, 209435, 209436, 209437, 209438, 209641, 209642, 209643, 209644, 209645, 209646, 209647, 209648, 209649, 209650, 209651, 209652, 209653, 209654, 209655, 209656, 209657, 209658, 209659, 209660, 209661, 209662, 209663, 209702, 209703, 209704, 209705, 209706, 209707, 209708, 209709, 209710, 209711, 209712, 209713, 209714, 209715, 209716, 209717, 209718, 209719, 209720, 209721, 209722, 209723, 209724, 209725, 209726, 209727, 209728, 209729, 209730, 209731, 209732, 209733, 209734, 209735, 209736, 209737, 209738, 209739, 209740, 209758, 209759, 209760, 209761, 209762, 209763, 209764, 209765, 209766, 209767, 209768, 209769, 209770, 209792, 209793, 209794, 209795, 209796, 209797, 209798, 209799, 209800, 209801, 209896, 209897, 209898, 209899, 209900, 209901, 209902, 209903, 209904, 209905, 209906, 209907, 209983, 209984, 209985, 209986, 209987, 209988, 210033, 210034, 210035, 210036, 210037, 210038, 210039, 210040, 210041, 210042, 210043, 210044, 210045, 210046, 210047, 210048, 210049, 210050, 210051, 210052, 210053, 210054, 210055, 210056, 210057, 210058, 210059, 210060, 210061, 210062, 210063, 210064, 210065, 210066, 210067, 210068, 210069, 210070, 210071, 210072, 210073, 210074, 210075, 210076, 210077, 210094, 210095, 210096, 210097, 210098, 210099, 210100, 210101, 210121, 210122, 210123, 210124, 210125, 210126, 210127, 210128, 210129, 210130, 210131, 210132, 210133, 210134, 210149, 210150, 210151, 210152, 210153, 210154, 210155, 210156, 210157, 210158, 210159, 210160, 210161, 210162, 210338, 210339, 210340, 210341, 210342, 210343, 210344, 210345, 210346, 210347, 210348, 210349, 210350, 210351, 210352, 210353, 210354, 210355, 210388, 210389, 210390, 210391, 210392, 210393, 210394, 210395, 210396, 210397, 210398, 210399, 210400, 210401, 210402, 210403, 210404, 210405, 210406, 210407, 210408, 210409, 210410, 210411, 210412, 210413, 210414, 210415, 210416, 210417, 210418, 210419, 210420, 210421, 210422, 210423, 210424, 210425, 210426, 210427, 210428, 210429, 210430, 210431, 210444, 210445, 210446, 210447, 210448, 210449, 210450, 210451, 210452, 210453, 210454, 210455, 210456, 210457, 210458, 210459, 210460, 210479, 210480, 210481, 210482, 210483, 210484, 210485, 210486, 210487, 210488, 210489, 210490, 210491, 210492, 210493, 210494, 210495, 210496, 210497, 210498, 210532, 210533, 210534, 210535, 210536, 210537, 210538, 210539, 210540, 210541, 210542, 210543, 210544, 210545, 210633, 210634, 210635, 210636, 210637, 210638, 210639, 210640, 210641, 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212553, 212554, 212555, 212556, 212557, 212558, 212559, 212560, 212641, 212642, 212643, 212644, 212645, 212646, 212647, 212648, 212649, 212650, 212651, 212652, 212653, 212654, 212655, 212656, 212657, 212658, 212659, 212660, 212661, 212662, 212663, 212664, 212665, 212666, 212667, 212668, 212669, 212670, 212671, 212672, 212673, 212674, 212675, 212810, 212811, 212812, 212813, 212814, 212815, 212816, 212817, 212818, 212819, 212820, 212821, 212822, 212823, 212824, 212825, 212826, 212827, 212828, 212829, 212830, 212831, 212832, 212833, 212834, 212835, 212836, 212837, 212838, 212839, 212840, 212841, 212842, 212843, 212844, 212845, 212846, 212847, 212874, 212875, 212876, 212877, 212878, 212879, 212880, 212881, 212882, 212883, 212884, 212885, 212886, 212887, 212888, 212889, 212890, 212891, 212892, 212893, 212906, 212907, 212908, 212909, 212910, 212911, 212912, 212913, 212914, 212915, 212916, 212956, 212957, 212958, 212959, 212960, 212961, 212962, 212963, 212964, 212965, 212966, 212967, 212968, 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213330, 213331, 213332, 213559, 213560, 213561, 213562, 213563, 213564, 213565, 213566, 213567, 213568, 213569, 213570, 213571, 213572, 213573, 213574, 213575, 213576, 213577, 213605, 213606, 213607, 213608, 213609, 213610, 213611, 213612, 213613, 213614, 213615, 213616, 213617, 213618, 213619, 213620, 213621, 213622, 213623, 213624, 213625, 213626, 213627, 213628, 213629, 213630, 213631, 213632, 213633, 213634, 213635, 213642, 213643, 213644, 213645, 213646, 213647, 213648, 213649, 213650, 213651, 213652, 213653, 213654, 213655, 213656, 213657, 213658, 213659, 213660, 213661, 213662, 213713, 213714, 213715, 213716, 213717, 213718, 213719, 213720, 213721, 213722, 213723, 213724, 213725, 213726, 213727, 213728, 213729, 213730, 213731, 213851, 213852, 213853, 213854, 213855, 213856, 213857, 213858, 213859, 213860, 213861, 213862, 213875, 213876, 213877, 213878, 213879, 213880, 213881, 213882, 213883, 213884, 213885, 213886, 213887, 213888, 213889, 213890, 213891, 213892, 213893, 213894, 213895, 213896, 213897, 213898, 213899, 213940, 213941, 213942, 213943, 213944, 213945, 213946, 213947, 213948, 213949, 213950, 213951, 213952, 213953, 213954, 213955, 213956, 213957, 213958, 213959, 213960, 213961, 213962, 213963, 213964, 213965, 213966, 213967, 213968, 213969, 213970, 213971, 213972, 213973, 213974, 213975, 213976, 213977, 213978, 213979, 214001, 214002, 214003, 214004, 214005, 214006, 214007, 214008, 214009, 214010, 214011, 214012, 214013, 214040, 214041, 214042, 214043, 214044, 214045, 214046, 214047, 214048, 214049, 214050, 214051, 214052, 214124, 214125, 214126, 214127, 214128, 214129, 214130, 214131, 214132, 214133, 214134, 214135, 214136, 214137, 214138, 214139, 214140, 214141, 214142, 214143, 214144, 214145, 214146, 214187, 214188, 214189, 214190, 214191, 214192, 214193, 214194, 214195, 214196, 214197, 214198, 214199, 214200, 214204, 214205, 214236, 214237, 214238, 214239, 214240, 214241, 214242, 214243, 214244, 214245, 214246, 214247, 214248, 214249, 214250, 214251, 214252, 214253, 214254, 214255.

23 Tickets Nº 209896, 209897, 209898, 209899, 210094, 210095, 210096, 210097, 210098, 210099, 210695, 210696, 210697, 210698, 210699, 210700, 210701, 210702, 210703, 210704, 210705, 210706, 210707, 210708, 210709, 210710, 210711, 210712, 210713, 210714, 210715, 210716, 210717, 210718, 210719, 210720, 210721, 210722, 210723, 210724, 210725, 210726, 210727, 210728, 211103, 211183, 211186, 211245, 211247, 211248, 211249, 211250, 211327, 211328, 211329, 211330, 211331, 211338, 211339, 211340, 211341, 211342, 213114, 213115, 213116, 213117, 213118, 213119, 213120, 213121, 213122, 213123, 213124, 213125, 213126, 213127, 213128, 213129 y 213131.23 Ver nota Pie de página Nº 20.

24 En cuatrocientos setenta y siete (477) casos de interrupción, TELEFÓNICA ha cumplido con comunicar a sus abonados con una anticipación no menor a dos (02) días calendario conforme lo establecido en el artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso, se encuentran señaladas en el Anexo 06.

25 Tickets 207962, 207961, 207960, 207959, 207958, 207957, 207956, 207955, 207954, 207953.

setenta y nueve (79)23 tickets al no remitir al OSIPTEL dentro del plazo establecido en el TUO de las Condiciones de Uso, las acreditaciones correspondientes a interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control.

2.3. Sobre la responsabilidad del artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso (8 tickets)

TELEFÓNICA MULTIMEDIA indica que el artículo 48º del TUO de las condiciones de uso no defi ne los parámetros para determinar cuándo una conducta constituye una “medida necesaria” para asegurar la continuidad del servicio; asimismo, una eventual multa por el incumplimiento del artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso, no sería proporcional puesto que sólo ocurrieron ocho (8) casos de interrupción.

Ahora bien, corresponde citar la parte pertinente del Informe de Supervisión en donde se recomienda el inicio de un procedimiento administrativo sancionador por el incumplimiento del artículo 48º, en la cual se puede advertir la obligación sobre la cual se le imputa el incumplimiento:

“(...)4.1.1 Mantenimiento o mejora tecnológicaa. En novecientos setenta y siete (977)24 casos de interrupción, TELEFÓNICA cumplió con comunicar

a OSIPTEL y a sus abonados con una anticipación no menor a dos (02) días calendario conforme lo establecido en el artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso.

b. En ocho (08)25 casos de interrupción, TELEFÓNICA no remitió al OSIPTEL documentación para acreditar que la comunicación a sus abonados fue realizada con una anticipación no menor a dos (02) días calendario, de lo que se concluye que habría incumplido con la obligación establecida en el artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso.

De lo señalado en los párrafos b), se advierte que TELEFÓNICA, habría incumplido con el artículo 48º


del TUO de las Condiciones de Uso. Al respecto, cabe señalar que, mediante Resolución Nº 478-2011-GG/OSIPTEL, notifi cada el 17 de octubre de 2011, la Gerencia General impuso una Medida Correctiva a TELEFÓNICA a efectos de que remita las medidas o acciones que implementará para no volver a incumplir lo dispuesto en el artículo 48º de la norma antes mencionada.

En consecuencia, considerando que TELEFÓNICA ha vuelto a incumplir lo dispuesto por el artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso, pese a habérsele impuesto una Medida Correctiva a efectos de que corrija su conducta, corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador. (...)”

Como se puede observar, el Informe de Supervisión recomienda iniciar un procedimiento administrativo sancionador, toda vez que TELEFÓNICA MULTIMEDIA, no comunicó a sus abonados con una anticipación no menor de dos (02) días calendarios, los trabajos programados por mantenimiento o mejora tecnológica, y no porque ésta no haya tomada las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio. Asimismo, si bien la empresa operadora manifi esta que comunicó a sus abonados la realización de trabajos de mantenimiento, de la revisión del expediente administrativo no obra que se hayan acreditado tales comunicaciones.

Respecto a la alegada falta de razonabilidad o proporcionalidad, cabe precisar que el análisis de razonabilidad a efectuarse debe estar circunscrito en una relación lógica y causal, de tal manera “que el acto estatal debe mantener su justifi cación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran. Así, la doctrina exige que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente “creador” o “motivador” del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aquél. En consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada relación lógico-axiológica entre lacircunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado”26.

Sobre la circunstancia motivante, es preciso señalar que si bien los incumplimientos detectados representan obligaciones de tipo formal, estos inciden directamente sobre la prestación del servicio y/o afectan al usuario, por lo que, a pesar de tener por uno de los fi nes públicos la mejora tecnológica de las redes de telecomunicación, se debe considerar que el OSIPTEL tiene la obligación de garantizar la condición esencial de los servicios públicos, esto es la continuidad.

En ese orden de ideas con respecto al objeto buscado y al medio empleado, es evidente que al imponer una sanción, como resultado de un procedimiento administrativo sancionador (medio), se cumple con la fi nalidad de la norma en específi co, al desincentivar al administrado a volver a reiterar en su conducta infractora (fi nalidad preventiva), y por otro lado, se cumple adecuadamente con la fi nalidad punitiva que reviste la imposición de una sanción (fi nalidad represiva).

Sumado a ello, cabe precisar que mediante Resolución Nº 478-2011-GG/OSIPTEL, notifi cada el 17 de octubre de 2011, la Gerencia General del OSIPTEL impuso una Medida Correctiva a TELEFÓNICA MULTIMEDIA a efectos que se adopten las medidas o acciones necesarias para no volver a incumplir lo dispuesto en el artículo 48º de la norma antes mencionada; a pesar de ello, replicó su conducta trasgresora.

Teniendo en cuenta lo anterior, el inicio de PAS constituye el medio idóneo para que TELEFÓNICA MULTIMEDIA adecue su conducta a lo establecido en el TUO de las Condiciones de Uso.

En atención a lo expuesto, cabe desestimar los argumentos expuestos por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, en este extremo; quedando acreditada su responsabilidad respecto de los tickets Nº 213793, 213794, 213795, 213796, 213797, 213798, 213799 y 213800.

2.4. Sobre el Principio de Razonabilidad y el supuesto incumplimiento del artículo 7º del RFIS

TELEFÓNICA MULTIMEDIA sostiene que la imposición de una eventual sanción por el supuesto incumplimiento de la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS vulnera el Principio de Razonabilidad que rige la actuación administrativa.

Refi ere TELEFÓNICA MULTIMEDIA en relación a la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS que la información solicitada por el OSIPTEL no ha podido ser remitida a la fecha debido a circunstancias que la imposibilitan de cumplir con tal requerimiento, con lo cual, correspondería que el Organismo Regulador al momento de tomar la decisión de sancionar o no, tome en consideración criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo a lo desarrollado por el Principio de Razonabilidad, contemplado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG.

Asimismo, dicha empresa operadora señala que, tal y como se reconoce en el Informe de Supervisión, con fecha 3 de abril de 2013, cumplió con entregar información parcial sobre las interrupciones, de un total de dos mil quinientos cuarenta y cinco (2545) casos sobre abonados afectados, por lo que resulta erróneo aducir una falta de cumplimiento total de esta obligación, puesto que cumplió con remitir información y en un periodo reducido. Ello demostraría una vulneración a la motivación del acto administrativo.

Asimismo, la empresa operadora manifi esta que debe considerarse que la recopilación de información merece un tratamiento minucioso que implica la aplicación de una serie de procedimientos internos de la empresa para su correcta remisión, lo cual implica una tarea compleja y sistematizada que únicamente se podría realizar en un plazo sufi cientemente extenso. En esa línea, refi ere dicha empresa operadora que se vio imposibilitada de remitir la información dentro del plazo establecido, cumpliendo posteriormente con su entrega.

Con relación a lo indicado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, corresponde señalar que el OSIPTEL ha actuado dentro de las facultades legales y técnicas que le han sido atribuidas en la normativa vigente, en particular conforme a lo dispuesto en el TUO de las Condiciones de Uso en cuanto al análisis de la información proporcionada; habiendo cumplido también con mantener la debida proporción entre el medio empleado -esto es el inicio del procedimiento administrativo- y los fi nes públicos que se debe tutelar, a fi n de responder a lo estrictamente

26 Exp. Nº 0090-2004-AA-TC


necesario para la satisfacción de su cometido, referido a la prestación permanente y efectiva del servicio público de telecomunicaciones.

Ahora bien, atendiendo a las particularidades del presente caso, corresponde evaluar si concurren los elementos necesarios que permitan eximir de responsabilidad a la empresa operadora. Así, en relación a lo argumentado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA respecto a lo dispuesto por el artículo 7º del RFIS, tal y como se ha señalado, a través de la carta C.727-GFS/2013 notifi cada en fecha 16 de mayo de 2013, se solicitó información a dicha empresa operadora, disponiéndose de manera expresa la obligatoriedad y perentoriedad del requerimiento, toda vez que ello coadyuvaría al desarrollo de la supervisión en relación a las interrupciones del servicio durante el primer trimestre del año 2012 y su impacto entre los abonados y/o usuarios de los servicios involucrados.

Cabe anotar que de acuerdo a lo señalado en el Informe de Supervisión, y según se aprecia, a través de la comunicación C. 252-GFS/2013 notifi cada el 26 de febrero de 2013, se solicitó a TELEFÓNICA MULTIMEDIA la relación de los abonados cuyos servicios se vieron interrumpidos y la metodología empleada para determinar la cantidad de los abonados afectados. Dicha solicitud fue reiterada mediante comunicaciones Nº C. 320-GFS/2013, notifi cada el 11 de marzo de 2013, y C.385-GFS/2013, notifi cada el 21 de marzo de 2013.

Pese a haberse solicitado la información a través de diversas comunicaciones y al tiempo transcurrido entre una y otra, TELEFÓNICA MULTIMEDIA alcanzó información incompleta, puesto que –según se precisa en el Informe de Supervisión – dicha empresa operadora no remitió la información de abonados y/o clientes afectados en cuatrocientos un (401) eventos.

Asimismo, a criterio de esta Instancia, en el presente caso no se aprecia causa alguna que exima a TELEFÓNICA MULTIMEDIA de su responsabilidad, toda vez que, aunque ha señalado que el plazo otorgado por el OSIPTEL fue muy reducido, a la fecha la empresa operadora no ha cumplido con remitir la información pendiente solicitada por este Organismo regulador, no habiendo justifi cado las circunstancias que la imposibilitan de alcanzar la información de manera completa y el tiempo que le demandaría cumplir con tal requerimiento.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en estricta aplicación de lo establecido en el artículo 7º del RFIS, la infracción queda confi gurada cuando, al vencimiento del plazo perentorio otorgado, la empresa incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, como sucedió en el caso bajo análisis. De acuerdo a lo señalado, debe concluirse que, en efecto, TELEFÓNICA MULTIMEDIA ha incurrido en la conducta infractora tipifi cada en el artículo 7º del RFIS.

En atención a ello, el presente PAS, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA se inicia por la remisión de información incompleta. Así también, queda acreditado, que la GFS ha cumplido con determinar la información faltante, por la cual se le imputa el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7º del RFIS, evidenciándose que el inicio del presente PAS, ha sido debidamente motivado.

De otro lado, respecto de la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad, toda vez que no se habría tomado en cuenta que todo requerimiento de información, implica necesariamente la realización de diversas actuaciones por parte de la empresa operadora, cabe señalar que el requerimiento de información formulado mediante la carta Nº C.727-GFS/2013, tenía carácter de reiterativo, toda vez que de forma previa mediante carta Nº C.320-GFS/2013, notifi cada el 11 de marzo de 2013, la GFS requirió a TELEFÓNICA, la remisión de la información de dos mil quinientos cuarenta y cinco (2545) casos de interrupción y/o mantenimiento respecto a: la relación de abonados y/o clientes cuyos servicios se vieron interrumpidos, así como la metodología para determinar la cantidad de abonados y/o clientes que se encontraban afectados, sin embargo, mediante carta Nº DR-107-C-470/FA-13, recibida el 03 de abril de 2013, TELEFÓNICA MULTIMEDIA remitió parcialmente la información solicitada.

Aunado a ello, cabe señalar que mediante carta Nº C.1550-GFS/2013, notifi cada el 04 de octubre de 2013, la GFS comunicó a TELEFÓNICA MULTIMEDIA que “la información solicitada resulta necesaria para evaluar el impacto de las interrupciones reportadas a efectos de determinar el grado de afectación y responsabilidad por parte de su representada” siendo que “ante el incumplimiento de entrega de la información detallada en la presente comunicación se podrán adoptar las acciones administrativas que correspondan”. A pesar de ello, a la fecha de emisión del Informe de Supervisión, 22 de octubre de 2013, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no cumplió con remitir de forma completa la información requerida.

Conforme se desprende de lo expuesto, desde la fecha de notifi cación de la carta Nº C.320-GFS/2013, hasta la fecha de emisión del Informe de Supervisión, que motiva el inicio del presente PAS, transcurrieron ciento cincuenta (150) hábiles, periodo extensamente razonable, en el cual la empresa, pudo modifi car su conducta transgresora.

En ese orden de ideas, se puede afi rmar que se ha dado estricto cumplimiento al Principio de Razonabilidad, que de acuerdo a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, implica encontrar justifi cación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos27.

2.5. Sobre la motivación del inicio del PAS

Cabe señalar que, en el Informe de Supervisión se determinó que dicha empresa habría incumplido con lo dispuesto en los artículos 44º, 48º y 49º del TUO de las Condiciones de Uso, y el artículo 7º del RFIS a partir de la información brindada por la propia empresa en el Sistema de Registro de Interrupciones del OSIPTEL (SISREP), respecto de la fecha y hora de inicio y fi n de la interrupción, servicio y localidades afectadas, así como la causa que originó el evento; información que permite establecer los alcances de cada evento. Al respecto, cabe recalcar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), Ley Nº 27336, la información remitida por las empresas operadoras tiene el carácter de declaración jurada.

27 Exp. Nº 0006-2003-AI/TC.

El PeruanoMiércoles 20 de agosto de 2014 530375 Se debe tener en cuenta que corresponde a la empresa operadora la demostración de los hechos eximentes de

la responsabilidad imputada. En ese sentido, es TELEFÓNICA MULTIMEDIA quien tiene la obligación de acreditar las causas eximentes de responsabilidad, como caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control, que haya intervenido para que se produzca la interrupción del servicio; sin embargo, tal como se ha señalado previamente, los medios probatorios presentados no resultan sufi cientes para eximirlo de responsabilidad, habiéndose confi gurado el tipo infractor previsto en el artículo 2º del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso.

En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar los argumentos presentados por TELEFÓNICA MULTIMEDIA en este extremo. En ese sentido, el intento de sanción ha estado debidamente motivado.

3. Determinación de la sanción

A fi n de determinar la graduación de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido(28).

Con relación a este principio, el artículo 230º de la LPAG establece, que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el benefi cio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Así, se procede al siguiente análisis:

(i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

En cuanto a la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS: El artículo 7º del RFIS establece como infracción grave la presentación de información incompleta al OSIPTEL.

En el presente caso, debe considerarse que la información solicitada de manera obligatoria a TELEFÓNICA MULTIMEDIA a través de la comunicación Nº C.727-GFS/2013, se requirió a efectos de determinar la afectación generada a los usuarios por las interrupciones producidas durante el primer trimestre del año 2012, con lo cual, resultaba necesario que TELEFÓNICA MULTIMEDIA alcance la información con los requisitos y en los plazos solicitados.

En consecuencia, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa de entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) unidades impositivas tributarias (UIT).

En cuanto al incumplimiento de las obligaciones previstas por los artículos 44º, 48 y 49º de las Condiciones de Uso.

De acuerdo a lo dispuesto en nuestro Ordenamiento Jurídico los artículos 44º, 48º y 49º del TUO de las Condiciones de Uso han establecido la obligación a las empresas operadoras de prestar los servicios públicos de telecomunicaciones de manera continua e ininterrumpida(29); en caso la interrupción del servicio por trabajos de mantenimiento, ésta debe comunicar a sus abonados con un plazo no menor de 2 días; asimismo, cuando la interrupción se deba a un caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, ésta deberá actuar con la diligencia debida y, cumplir con comunicar y acreditar tales eventos al OSIPTEL, dentro del plazo establecido; a su vez, el artículo 2º del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso califi ca como infracciones leves el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 44º, 48º y 49º de dicha norma.

Al respecto, en el presente caso, se ha verifi cado que TELEFÓNICA MULTIMEDIA incurrió en las referidas infracciones, al no haber prestado el servicio de radiodifusión por cable; al no haber cumplido con comunicar a sus abonados los trabajos de mantenimiento; y al no haber cumplido con acreditar las interrupciones por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, según las obligaciones dispuestas por el TUO de las Condiciones de Uso.

28 Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. (...) 1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o

establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

29 Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída el expediente Nº 00034-200-AI, señaló lo siguiente: (...) 40. Ahora bien, para el Tribunal Constitucional, lo sustancial al evaluar la intervención del Estado en materia económica no es solo identifi car las causales

habilitantes, sino también evaluar los grados de intensidad de esta intervención. De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio público y en atención a los cuales, resulta razonable su protección como bien constitucional de primer orden y actividades económicas de especial promoción para el desarrollo del país. Estos son:

a) Su naturaleza esencial para la comunidad. b) La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo. c) Su naturaleza regular, es decir, mantener un estándar mínimo de calidad. d) La necesidad de que su acceso se de en condiciones de igualdad (...) (Sin subrayado en el original)


En consecuencia, de conformidad con las sanciones administrativas establecidas en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa de entre media (0.5) y cincuenta (50) UIT por cada infracción o una amonestación escrita.

(ii) Magnitud del daño causado, perjuicio económico:

En cuanto a la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS: En el presente caso no es posible determinar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico.

En cuanto al incumplimiento de las obligaciones previstas por los artículos 44º, 48º y 49º del TUO de las Condiciones de Uso.

En el presente caso no es posible determinar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico; sin embargo, es evidente que existe un perjuicio en cuanto al incumplimiento del artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, considerando la cantidad y duración de las interrupciones reportadas, así como las localidades afectadas.

En efecto, se produjeron mil quinientas veintiséis (1526) interrupciones masivas que afectaron el servicio de radiodifusión por cable, en el primer trimestre del año 2012, durante un total de setecientos cuarenta y ocho mil novecientos dos (748,902) minutos, afectando los departamentos de Ancash, Arequipa, Junín, Cusco, La Libertad, Lambayeque, Piura, Lima y la Provincia Constitucional del Callao. Al respecto, se debe considerar que una (1) interrupción tuvo una duración de dos mil setecientos ochenta y dos (2782) minutos; es decir, de hasta casi dos (2) días consecutivos.

Cabe señalar que, aun cuando la empresa operadora, realice las devoluciones correspondientes, debe tenerse en cuenta que la interrupción del servicio acarrea un perjuicio económico para los usuarios afectados, considerando –en la línea de lo señalado– que la continuidad es una característica esencial en la prestación de un servicio público, no obstante que los usuarios contratan y efectúan el correspondiente pago, para obtener un servicio que esté a disposición las veinticuatro (24) horas diarias ello.

Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, en cumplimiento de lo previsto por los artículos 45º y 47º del TUO de las Condiciones de Uso, en los casos que corresponda, TELEFÓNCIA MULTIMEDIA deberá efectuar las devoluciones correspondientes a los usuarios afectados por la totalidad de las interrupciones en las que se ha detectado su responsabilidad.

(iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción:

En cuanto a la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS: En el presente caso no se ha confi gurado la fi gura de reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión

de la infracción.


En el presente caso no se ha confi gurado la fi gura de reincidencia, no obstante, se aprecia que la infracción se produjo durante el primer trimestre del 2012, sin que se advierta que TELEFÓNICA MULTIMEDIA haya mantenido el nivel de cuidado o diligencia debida para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso.

(iv) Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad:

En cuanto a la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS: Cabe indicar que a la fecha, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no ha cumplido con remitir la información pendiente

sobre los abonados y/o clientes afectados en cuatrocientos un (401) eventos, solicitada por este Organismo Supervisor a través de la comunicación C. 727-GFS/2013 notifi cada el 16 de mayo de 2013, pese a que previamente se le solicitó la relación de abonados afectados por las interrupciones ocurridas durante el primer trimestre del año 2012.


En el presente caso se advierte que la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA no tuvo una conducta diligente que, de haber existido, habría evitado de alguna manera el resultado producido; es decir, el cumplimiento del deber previsto por el artículo 48º y 49º del TUO de las Condiciones de Uso; así como las mil quinientos veintiséis (1526) interrupciones; cuyos tickets se han identifi cado previamente.

Asimismo, en cuanto al artículo 48º y 49º del mismo cuerpo normativo, pese a haberse impuesto una Medida Correctiva mediante Resolución de Gerencia General Nº 478-2011-GG/OSIPTEL notifi cada el 17 de octubre de 2011, la misma que fue confi rmada mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 156-2011-CD/OSIPTEL, del 22 de diciembre de 2011, TELEFÓNICA MULTIMEDIA volvió a incumplir lo dispuesto por dichos artículos.

Cabe precisar que de dichas interrupciones, quinientos ochenta (580) fueron reportadas en el SISREP por TELEFÓNICA MULTIMEDIA como producto de caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control; sin embargo ni en la etapa de supervisión, ni en la tramitación del presente PAS remitió la documentación que permita comprobar la ocurrencia de tal causa, y la diligencia adoptada.

Asimismo, respecto de novecientas cuarenta y seis (946) interrupciones, TELEFÓNICA MULTIMEDIA las ha reportado como producto de una causa no excluyente, es decir, asume la responsabilidad por la ocurrencia de tales interrupciones.

De otro lado, respecto al comportamiento posterior del sancionado, es preciso indicar que TELEFÓNICA MULTIMEDIA no ha remitido en la etapa de supervisión, ni durante la tramitación del presente PAS,


documentación que acredite haber adoptado las medidas o acciones necesarias que acrediten la adopción de un comportamiento diligente, considerando que la referida empresa tiene pleno conocimiento que el inadecuado funcionamiento de sus sistemas o la falta de mecanismos adecuados para hacer frente a situaciones que de ordinario ocurren en la industria puede traer como consecuencia la interrupción de sus servicios e impactar directamente a sus usuarios, como sucedió en el presente caso.

(v) Benefi cio obtenido por la comisión de la infracción:

Sobre el particular, no existen elementos objetivos que permitan cuantifi car el benefi cio obtenido por TELEFÓNICA MULTIMEDIA como consecuencia de la comisión de la infracción prevista por el artículo 7º del RFIS, así como, en cuanto al incumplimiento de las obligaciones previstas por los artículos 44º, 48º y 49º del TUO de las Condiciones de Uso.

(vi) Intencionalidad en la comisión de la infracción:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción prevista por el artículo 7º del RFIS, así como, en cuanto al incumplimiento de las obligaciones previstas por los artículos 44º, 48º y 49º de las Condiciones de Uso.

(vii) Capacidad económica:

La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En el presente caso, los incumplimientos que dieron lugar al inicio del presente PAS se advirtieron en el año 2012, en tal sentido, la multa a imponerse a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA no podrá exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el año 2011.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF, al Principio de Razonabilidad, y al análisis efectuado en la presente resolución; corresponde sancionar a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C., con una multa de cincuenta y un (51) UIT por la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS. Asimismo, corresponde sancionar a TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. por las infracciones tipifi cadas como leves por el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, con el importe de las siguientes multas: treinta y cinco (35) UIT por las interrupciones producidas en el servicio de radiodifusión por cable; cinco (5) UIT por la trasgresión del artículo 49º, y con una (01) amonestación por la trasgresión del artículo 48º del mismo cuerpo normativo.

De conformidad con la función fi scalizadora y sancionadora reconocida en el Reglamento General del OSIPTEL, aprobado con Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. con CINCUENTA Y UNO (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. con TREINTA Y CINCO (35) UIT, por la comisión de la infracción leve tipifi cada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligación establecida en el artículo 44º de la misma norma, al no haber cumplido con prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida respecto de las mil quinientas veintiséis (1526)30 interrupciones del servicio de radiodifusión por cable; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

30 Tickets Nº 209274, 209275, 209276, 209277, 209278, 209279, 209280, 209281, 209302, 209303, 209304, 209305, 209306, 209307, 209308, 209371, 209372, 209373, 209374, 209375, 209376, 209377, 209378, 209379, 209380, 209381, 209382, 209383, 209384, 209385, 209386, 209387, 209388, 209389, 209390, 209391, 209392, 209393, 209394, 209395, 209396, 209397, 209398, 209399, 209400, 209401, 209402, 209403, 209404, 209405, 209406, 209407, 209408, 209409, 209426, 209427, 209428, 209429, 209430, 209431, 209432, 209433, 209434, 209435, 209436, 209437, 209438, 209641, 209642, 209643, 209644, 209645, 209646, 209647, 209648, 209649, 209650, 209651, 209652, 209653, 209654, 209655, 209656, 209657, 209658, 209659, 209660, 209661, 209662, 209663, 209702, 209703, 209704, 209705, 209706, 209707, 209708, 209709, 209710, 209711, 209712, 209713, 209714, 209715, 209716, 209717, 209718, 209719, 209720, 209721, 209722, 209723, 209724, 209725, 209726, 209727, 209728, 209729, 209730, 209731, 209732, 209733, 209734, 209735, 209736, 209737, 209738, 209739, 209740, 209758, 209759, 209760, 209761, 209762, 209763, 209764, 209765, 209766, 209767, 209768, 209769, 209770, 209792, 209793, 209794, 209795, 209796, 209797, 209798, 209799, 209800, 209801, 209896, 209897, 209898, 209899, 209900, 209901, 209902, 209903, 209904, 209905, 209906, 209907, 209983, 209984, 209985, 209986, 209987, 209988, 210033, 210034, 210035, 210036, 210037, 210038, 210039, 210040, 210041, 210042, 210043, 210044, 210045, 210046, 210047, 210048, 210049, 210050, 210051, 210052, 210053, 210054, 210055, 210056, 210057, 210058, 210059, 210060, 210061, 210062, 210063, 210064, 210065, 210066, 210067, 210068, 210069, 210070, 210071, 210072, 210073, 210074, 210075, 210076, 210077, 210094, 210095, 210096, 210097, 210098, 210099, 210100, 210101, 210121, 210122, 210123, 210124, 210125, 210126, 210127, 210128, 210129, 210130, 210131, 210132, 210133, 210134, 210149, 210150, 210151, 210152, 210153, 210154, 210155, 210156, 210157, 210158, 210159, 210160, 210161, 210162, 210338, 210339, 210340, 210341, 210342, 210343, 210344, 210345, 210346, 210347, 210348, 210349, 210350, 210351, 210352, 210353, 210354, 210355, 210388, 210389, 210390, 210391, 210392, 210393, 210394, 210395, 210396, 210397, 210398, 210399, 210400, 210401, 210402, 210403, 210404, 210405, 210406, 210407, 210408, 210409, 210410, 210411, 210412, 210413, 210414, 210415, 210416, 210417, 210418, 210419, 210420, 210421, 210422, 210423, 210424, 210425, 210426, 210427, 210428, 210429, 210430, 210431, 210444, 210445, 210446, 210447, 210448, 210449, 210450, 210451, 210452, 210453, 210454, 210455, 210456, 210457, 210458, 210459, 210460, 210479, 210480, 210481, 210482, 210483, 210484, 210485, 210486, 210487, 210488, 210489, 210490, 210491, 210492, 210493, 210494, 210495, 210496, 210497, 210498, 210532, 210533, 210534, 210535, 210536, 210537, 210538, 210539, 210540, 210541, 210542, 210543, 210544, 210545, 210633, 210634, 210635, 210636, 210637, 210638, 210639, 210640, 210641, 210642, 210643, 210644, 210645, 210646, 210647, 210648, 210649, 210650, 210651, 210695, 210696, 210697, 210698, 210699, 210700, 210701, 210702, 210703, 210704, 210705, 210706, 210707, 210708, 210709, 210710, 210711, 210712, 210713, 210714, 210715, 210716, 210717, 210718, 210719, 210720, 210721, 210722, 210723, 210724, 210725, 210726, 210727, 210728, 210729, 210730, 210731, 210732, 210733, 210734, 210735, 210736, 210737, 210738, 210739, 210740, 210741, 210742, 210743, 210744, 210745, 210746, 210747, 210748, 210749, 210750, 210751, 210752, 210788, 210789, 210790, 210791, 210792, 210793, 210794, 210795, 210796, 210797, 210798, 210799, 210800, 210801, 210802, 210849, 210850, 210851, 210852, 210853, 210854, 210855, 210856, 210857, 210858, 210859, 210860, 210861, 210862, 210863, 211103, 211104, 211105, 211106, 211107, 211108, 211109, 211110, 211111, 211112, 211113, 211114, 211115, 211116, 211117, 211118, 211119, 211120, 211121, 211122, 211123, 211124, 211125, 211126, 211127, 211128, 211129, 211130, 211131, 211132, 211133, 211134, 211135, 211136,


211137, 211138, 211139, 211140, 211141, 211142, 211143, 211144, 211145, 211146, 211147, 211148, 211149, 211150, 211151, 211152, 211153, 211154, 211155, 211156, 211157, 211158, 211159, 211160, 211161, 211162, 211163, 211164, 211165, 211166, 211167, 211168, 211181, 211182, 211183, 211184, 211185, 211186, 211187, 211188, 211189, 211190, 211191, 211192, 211193, 211194, 211195, 211196, 211197, 211198, 211199, 211200, 211201, 211202, 211227, 211228, 211229, 211230, 211231, 211232, 211233, 211234, 211235, 211236, 211237, 211238, 211239, 211240, 211241, 211242, 211243, 211244, 211245, 211246, 211247, 211248, 211249, 211250, 211251, 211252, 211253, 211254, 211255, 211256, 211257, 211258, 211259, 211260, 211261, 211262, 211263, 211264, 211265, 211266, 211267, 211268, 211269, 211270, 211271, 211272, 211273, 211274, 211275, 211276, 211277, 211278, 211327, 211328, 211329, 211330, 211331, 211332, 211333, 211334, 211335, 211336, 211337, 211338, 211339, 211340, 211341, 211342, 211343, 211344, 211345, 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31 Tickets Nº 209896, 209897, 209898, 209899, 210094, 210095, 210096, 210097, 210098, 210099, 210695, 210696, 210697, 210698, 210699, 210700, 210701, 210702, 210703, 210704, 210705, 210706, 210707, 210708, 210709, 210710, 210711, 210712, 210713, 210714, 210715, 210716, 210717, 210718, 210719, 210720, 210721, 210722, 210723, 210724, 210725, 210726, 210727, 210728, 211103, 211183, 211186, 211245, 211247, 211248, 211249, 211250, 211327, 211328, 211329, 211330, 211331, 211338, 211339, 211340, 211341, 211342, 213114, 213115, 213116, 213117, 213118, 213119, 213120, 213121, 213122, 213123, 213124, 213125, 213126, 213127, 213128, 213129 y 213131.

32 Tickets Nº 213132, 213133, 213134, 213135, 213136, 213137, 213138, 213139, 213140, 213141, 213142, 213143, 213144, 213145, 213146, 213147, 213148, 213149, 213150, 213151, 213152, 213153, 213154, 213155, 213156, 213157, 213158, 213159, 214201, 214202 y 214203

Artículo 3º.- AMONESTAR a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C., por la comisión de la infracción leve tipifi cada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligación establecida en el artículo 48º de la misma norma, al no haber cumplido con comunicar a los abonados de los trabajos de mantenimiento en el plazo establecido, registradas a través de ocho (8) tickets Nº 213793, 213794, 213795, 213796, 213797, 213798, 213799 y 213800; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 4º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. con CINCO (5) UIT, por la comisión de la infracción leve tipifi cada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligación establecida en el artículo 49º de la misma norma, al no haber remitido y comunicado, dentro del plazo establecido, setenta y nueve (79)31 interrupciones del servicio de radiodifusión por cable originadas por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 5º.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la infracción tipifi cada en el artículo 2º del Anexo 5º del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento del artículo 44º de la misma norma, con relación a treinta y uno (31)32 interrupciones reportadas; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

El PeruanoMiércoles 20 de agosto de 2014 530379Artículo 6º.- DISPONER que, respecto a las interrupciones sancionadas en el artículo 2º, la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. deberá proceder a efectuar las devoluciones y/o descuentos que correspondan, conforme a lo dispuesto en el TUO de las Condiciones de Uso, dejándose a salvo la determinación que sobre estos conceptos pudiera haber sido efectuada por la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL en el marco de la supervisión.

Artículo 7º.- DISPONER que para el caso de lo previsto en los artículos 2º, 3º y 4º de la presente resolución, la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. deberá conservar en sus sistemas la información histórica que asegure su cumplimiento y permita su verifi cación y/o supervisión por la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL. Esta obligación se mantendrá, sin perjuicio de la suspensión de efectos que pudiera concederse a dicha empresa operadora, en caso la presente Resolución fuera impugnada.

Artículo 8º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notifi cada la sanción, obtendrá el benefi cio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18º del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

Artículo 9º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notifi cación de la presente Resolución a la empresa involucrada.

Artículo 10º.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordine con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Ofi cial “El Peruano” de la presente Resolución, cuando haya quedado fi rme, y ponga en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas la multa impuesta, para los fi nes pertinentes.

Regístrese y comuníquese.

JORGE ANTONIO APOLONI QUISPEGerente General

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERALNº 388-2014-GG/OSIPTEL

Lima, 03 de junio de 2014

EXPEDIENTE Nº : 00068-2013-GG-GFS/PASMATERIA : Recurso de Reconsideración ADMINISTRADO : TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C.

VISTO: El Recurso de Reconsideración presentado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. (TELEFÓNICA MULTIMEDIA) de fecha 30 de abril de 2014 contra la Resolución de Gerencia General Nº 251-2014-GG/OSIPTEL;

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante carta C.1640-GFS/2013, obrante en el expediente Nº 00039-2013-GG-GFS/PAS, notifi cada el 23 de octubre de 2013, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (GFS) comunicó a TELEFÓNICA MULTIMEDIA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador por el presunto incumplimiento de los artículos 44º1, 48º2 y 49º3

del TUO de las Condiciones de Uso en el primer trimestre del 2012; asimismo, por el presunto incumplimiento del artículo 7º del Reglamento de Fiscalización y Supervisión (RFIS), otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos por escrito.

2. A través de la carta DR-107-C-1583/DF-13, recibida el 19 de diciembre de 2013, TELEFÓNICA MULTIMEDIA presentó sus descargos.

3. Con fecha 21 de enero de 2014, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos Nº 081-GFS/2014, en donde se concluye que dicha empresa operadora habría incurrido en las infracciones tipifi cadas en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento de lo dispuesto por los artículos 44º, 48º y 49º de la misma norma; así como en la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS.

4. Con Resolución de Gerencia General Nº 251-2014-GG/OSIPTEL, notifi cada el 09 de abril de 2014, se sancionó a TELEFÓNICA MULTIMEDIA con una (01) multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 7º del RFIS; y con una (01) multa de treinta y cinco (35) UIT por la comisión de la infracción leve tipifi cada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligación establecida en el artículo 44º de la misma norma, por no prestar de manera continua e ininterrumpida el servicio de radiodifusión por cable respecto de mil quinientos veintiséis (1526) tickets. Asimismo, se le impuso

1 Mil quinientos cincuenta y siete (1557) tickets.2 Ocho (8) tickets.3 Setenta y nueve (79) tickets.


una amonestación, al haber incumplido con la obligación establecida en el artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso. Finalmente se le impuso una (01) multa de cinco (05) UIT al haber incumplido con la obligación contenida en el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso.

5. Con escrito presentado con fecha 30 de abril de 2014, TELEFÓNICA MULTIMEDIA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución de Gerencia General Nº 251-2014-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

1. El artículo 208º de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) establece lo siguiente:

“Artículo 208º.- Recurso de Reconsideración El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia

de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación”. (Sin subrayado en el original)

2. TELEFÓNICA MULTIMEDIA interpuso recurso de reconsideración dentro de los plazos legales, adjuntando como nueva prueba la Comunicación C.748-GFS/2014, de fecha 10 de abril de 2014.

3. Al respecto, considera que esta instancia debe revocar la Resolución de Gerencia General Nº 251-2014-GG/OSIPTEL, teniendo en consideración los siguientes fundamentos:

i. No existen parámetros objetivos para determinar cuándo una interrupción es sancionable de acuerdo al artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que el Principio de Continuidad no signifi ca permanencia ni perfección del servicio sino regularidad.

ii. Se estaría vulnerando el Principio de Tipicidad, en tanto que el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso no recoge con precisión sufi ciente la conducta infractora.

iii. La resolución impugnada vulnera el Principio de Legalidad al atribuirle una consecuencia jurídica no prevista por la normativa. Alega que se ha efectuado una interpretación incorrecta de las consecuencias jurídicas que derivan del presunto incumplimiento del artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso; toda vez que éstas no se subsumen en lo previsto en el artículo 44º de dicha norma. Sobre el particular, adjunta como nueva prueba, la Comunicación C.748-GFS/2014, de fecha 10 de abril de 2014; mediante el cual, a decir de la empresa operadora, recién se puso en conocimiento de su representada la información que el OSIPTEL considera pertinente exigir a las empresas operadoras para efectos de evaluar la diligencia en los supuestos previstos en el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso.

iv. La Resolución impugnada ha vulnerado el Principio de Verdad Material toda vez que, en el hipotético supuesto que la documentación presentada por TELEFÓNICA MULTIMEDIA no resultaba sufi ciente, el OSIPTEL debió comunicarlo oportunamente con la fi nalidad de no ver perjudicado su derecho de defensa.

v. Se debió aplicar el Principio de Predictibilidad y considerar la “Constatación Policial” como medio probatorio válido y archivar las interrupciones homologadas en las siguientes causas: “Falla del proveedor de energía eléctrica” y “Daños/Vandalismo”.

vi. La Resolución impugnada contraviene el ordenamiento al señalar que la Empresa Operadora se encuentra obligada a probar la licitud de su conducta (presunción de licitud).

vii. Respecto al incumplimiento del artículo 48º del TUO de las Condiciones de Uso, si bien reconocen la comisión de la infracción, se debió observar el Principio de Razonabilidad toda vez que incumplieron sólo en el 12% de los casos.

viii. La sanción impuesta por el supuesto incumplimiento del artículo 7º del RFIS, vulnera el Principio de Razonabilidad, considerando que el OSIPTEL le impuso plazos reducidos para la presentación de la información y no ha demostrado cuál es la información faltante. Asimismo, se le imputa el no remitir información de abonados de manera completa no obstante en la misma resolución impugnada se hace referencia que su representada cumplió parcialmente su obligación. En ese sentido, se habría vulnerado el deber de motivación.

ix. La ejecución de la resolución impugnada debe ser suspendida por ser objetivamente nula.

4. Conforme se aprecia del artículo 208º de la LPAG, el recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba, es decir, es el recurso que puede interponer el administrado ante la misma autoridad emisora de una decisión controvertida, a fi n de que evalúe la nueva prueba aportada, y por acto de contrario imperio, proceda a modifi carlo o revocarlo. Asimismo, se debe tener en cuenta que la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideración está referida a la presentación de un nuevo medio probatorio, que justifi que la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos materia de controversia(4).

5. Sobre la procedencia de un recurso de reconsideración, MORÓN URBINA(5) señala lo siguiente:

Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideración. Esto nos conduce a la exigencia de la nueva prueba que debe aportar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la norma anterior. Ahora cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento. Pero a condición que sean nuevos, esto es, no resultan idóneos como nueva prueba, una nueva argumentación jurídica sobre los mismos hechos, (...) (el subrayado es nuestro)

4 MORÓN URBINA, Juan Carlos: Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Octava Edición. Diciembre, 2009. Páginas 612 y 614.

5 MORÓN URBINA, Juan Carlos: “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Gaceta Jurídica, Novena Edición, Lima, 2011, Pág. 620.

El PeruanoMiércoles 20 de agosto de 2014 5303816. Es así que, no resulta pertinente para la evaluación del presente recurso de reconsideración, el pronunciamiento

respecto de los argumentos planteados en los numerales i., ii., iv., v., vi., vii., y viii; a través de los cuales TELEFÓNICA MULTIMEDIA cuestiona con argumentos de derecho(6) y sin referirse a nueva prueba, el pronunciamiento de la Gerencia General en la resolución impugnada Nº 251-2014-GG/OSIPTEL y reitera los fundamentos expuestos en sus descargos que fueron materia de análisis al emitirse la mencionada resolución, y en la cual se concluyó el incumplimiento de lo establecido en los artículos 44º , 48º y 49º del TUO de las Condiciones de Uso, así como la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 7º del RFIS.

7. De otro lado, respecto a la nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 251-2014-GG/OSIPTEL planteada en el numeral ix., corresponde tener en cuenta que de acuerdo lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 11º(7) de la LPAG, la nulidad debe ser declarada por el superior jerárquico, siendo así no corresponde a esta instancia emitir pronunciamiento en vía de reconsideración respecto a la mencionada solicitud.

8. En consecuencia, considerando que conforme lo dispone la LPAG, el recurso de reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifi que la revisión del análisis efectuado, y que la impugnación cuyo sustento sea una diferente interpretación de las pruebas o cuestiones de puro derecho corresponde a un recurso de apelación, esta instancia emitirá únicamente pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el numeral iii., en relación a la nueva prueba que sustentaría su recurso de reconsideración.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

1 El presente PAS se inició contra TELEFÓNICA MULTIMEDIA al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto por los artículos 44º, 48º y 49º del TUO de las Condiciones de Uso, así como la comisión de la infracción prevista por el artículo 7º del RFIS.

2 De acuerdo a la Resolución de Gerencia General Nº 251-2014-GG/OSIPTEL impugnada, la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA trasgredió lo establecido por el artículo 44º, 48º y 49º del TUO de las Condiciones de Uso, respecto a la obligación de prestar sus servicios de manera continua e ininterrumpida en su servicio de radiodifusión por cable; la obligación de comunicar al OSIPTEL la ocurrencia de interrupciones y trabajos de mantenimiento o mejora tecnológica dentro de los plazos establecidos; y, la obligación de comunicar y/o acreditar las interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control. Asimismo, trasgredió lo establecido por el artículo 7º del RFIS al haber entregado al OSIPTEL información incompleta que fuera solicitada con carácter obligatorio.

3 Como se ha indicado previamente, TELEFÓNICA MULTIMEDIA ha alcanzado nueva prueba únicamente respecto a la información que el OSIPTEL considera pertinente exigir a las empresas operadoras para efectos de evaluar la diligencia en los supuestos previstos en el artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso, contenida en la Comunicación C.748-GFS/2014, de fecha 10 de abril de 2014.

4 Sobre el particular, TELEFÓNICA MULTIMEDIA señala que el ordenamiento no contempla una relación expresa de la documentación y medios probatorios que las empresas operadoras deben presentar para que el OSIPTEL evalúe la existencia o no de una conducta diligente en los supuestos de interrupciones por circunstancias fuera de su control (artículo 49º del TUO de las Condiciones de Uso) y que recién, con la notifi cación de la Comunicación C.748-GFS/2014, del 10 de abril de 2014, la empresa operadora toma conocimiento de la información que el regulador considera pertinente a efectos de evaluar la diligencia debida.

5 Al respecto, se aprecia que la nueva prueba indicada en el considerando precedente está relacionada a la solicitud de información referida a interrupciones ocurridas en los servicios públicos durante el 1er trimestre del año 2013; no obstante que este Organismo Regulador, mediante Comunicaciones C.118-GFS/2008, C.385-GFS/2013 y C.617-GFS/2013, notifi cadas el 07 de febrero de 2008, 20 de marzo y 29 de abril de 2013, respectivamente, puso en conocimiento de la empresa operadora la documentación requerida a efectos de evaluar su diligencia.

6 En efecto, en las Cartas señaladas precedentemente, la GFS comunicó a TELEFÓNICA MULTIMEDIA que “en caso de interrupción del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, ésta deberá actuar con la diligencia debida (...), es por ello, que de lo señalado e independientemente de la ocurrencia o no de una causa que exima de responsabilidad a la empresa; corresponde el análisis de la diligencia de su representada por los eventos reportados durante el periodo indicado”, para lo cual el OSIPTEL le indicó una serie de documentos a remitir, tanto en el caso de “Daños/Vandalismo”, como por “Falla del proveedor de energía eléctrica”; documentos que no fueron remitidos por TELEFÓNICA MULTIMEDIA durante el procedimiento sancionador y que sirvieron de sustento de la Resolución de Gerencia General Nº 251-2014-GG/OSIPTEL.

7 Ahora bien, el artículo 49º de las Condiciones de Uso, exige a las empresas operadoras proceder con la diligencia debida, es decir, una vez suscitado el evento, deben acreditar que éste constituye un caso fortuito, fuerza mayor u otro fuera de su control, así como las medidas empleadas para minimizar los efectos que se pudieran generar así como la reposición del servicio, sin que esto constituya una afectación a los usuarios.

8 Lo expuesto en el párrafo anterior no es novedoso para TELEFÓNICA MULTIMEDIA, en vista que así se encuentra expresamente establecido en la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 084-2006-CD/OSIPTEL, tal como se detalla a continuación:

6 Cabe señalar que conforme lo dispone el artículo 209º de la LPAG, corresponde a un recurso de apelación la impugnación que se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho.

7 Artículo 11º.- Instancia competente para declarar la nulidad (...) 11.2 La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida

a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad.(...)


“Es importante mencionar que se ha dispuesto de manera expresa que, en caso la empresa operadora no diera cumplimiento a su obligación de comunicar y acreditar a OSIPTEL aquellos eventos que sean consecuencia de caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora; o, no presentara el cronograma y plan de trabajo para reponer el servicio, dentro de los plazos establecidos en el presente artículo, la interrupción del servicio que se genere como consecuencia de dichos eventos será considerada como imputable a la empresa operadora, debiendo efectuar las correspondientes devoluciones o compensaciones a sus abonados, resultando aplicable para tales efectos, lo dispuesto en los artículos 35, 36 y 37 de las Condiciones de Uso.

Dicha consecuencia será igualmente aplicable en los casos en los que aun habiendo comunicado tales eventos a OSIPTEL de conformidad con el numeral (i) del artículo 39, este Organismo determinase que la acreditación adjunta a ésta última es incompleta o carece de algún elemento determinante para crear convicción sobre la naturaleza jurídica de dichos eventos (acreditación defectuosa); o cuando aun habiendo acreditado la ocurrencia de tales eventos, dicha acreditación resulta insufi ciente para que los mismos puedan ser califi cados como producto de una causa no imputable a la empresa operadora (acreditación insufi ciente). Del mismo modo, en caso la presentación del cronograma o plan de trabajo de la empresa operadora no resulte razonable y proporcional para la reparación y reposición del servicio interrumpido, OSIPTEL determinará como improcedente el mismo, resultando aplicable lo dispuesto en los artículos 35, 36 y 37 de las Condiciones de Uso.”

(Énfasis agregado)

9 En consecuencia, como concesionario para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, se espera que TELEFÓNICA MULTIMEDIA adopte sufi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío de dicho cumplimiento obedezca a razones justifi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control.

10 En ese sentido, no es posible considerar que la carta C.748-GFS/2014, justifi que la revisión del análisis ya efectuado acerca de los puntos materia de controversia, ya que no existen nuevos hechos presentados ni se encuentran nuevos elementos de juicio al respecto.

11 Es pertinente tener en cuenta el numeral 162.2 del artículo 162º de la LPAG, según el cual se establece que “corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas o aducir alegaciones”; con lo cual, resulta de interés de la propia empresa operadora desvirtuar los argumentos que sustentan la sanción impuesta.

12 En tal sentido, de la revisión de los antecedentes y teniendo en cuenta que, la prueba ofrecida por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, no desvirtúa los fundamentos que sustentaron la expedición de la Resolución de Gerencia General impugnada, corresponde declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por la referida empresa, y en consecuencia confi rmar la Resolución de Gerencia General Nº 251-2014-GG/OSIPTEL.

13 Adicionalmente, es pertinente indicar que la Resolución de Gerencia General Nº 251-2014-GG/OSIPTEL impugnada ha cumplido con acreditar hechos constitutivos de la infracción a partir de las acciones de supervisión realizadas y de la información proporcionada por la propia TELEFÓNICA MULTIMEDIA, quedando demostrado el hecho típico previsto en el artículo 2º del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, y en el artículo 7º del RFIS, cumpliendo con los requisitos de validez contemplados en el artículo 3 de la LPAG.

IV. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

1. TELEFÓNICA MULTIMEDIA solicita en el tercer otrosí de su recurso de reconsideración, la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, en aplicación a lo dispuesto en el literal b) del artículo 216º de la LPAG.

2. Sin perjuicio de lo señalado en el numeral 7) del punto II) de la presente Resolución, esta instancia considera pertinente pronunciarse respecto a la suspensión de efectos de la Resolución impugnada.

3. Sobre el particular, el literal d) del artículo 27º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF),Ley Nº 27336, establece que los medios impugnatorios suspenderán únicamente el cobro de la multa impuesta.

4. Considerando que los artículos 1º, 2º y 4º de la resolución impugnada imponen a TELEFÓNICA MULTIMEDIA sanciones pecuniarias, el cobro de las mismas queda suspendido en atención a lo dispuesto en el artículo 27º de la LDFF, por lo que corresponde declarar procedente la solicitud aludida.

POR LO EXPUESTO, de conformidad con la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración presentado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, enconsecuencia, CONFIRMAR la Resolución de Gerencia General Nº 251-2014-GG/OSIPTEL de fecha 09 de abril de 2014, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar procedente la solicitud de suspensión de los efectos de los artículos 1º, 2º y 4º de la Resolución de Gerencia General Nº 251-2014-GG/OSIPTEL de fecha 09 de abril de 2014, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notifi cación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA.

Regístrese y comuníquese.

JORGE ANTONIO APOLONI QUISPEGerente General

1124797-1

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