SEPARATA ESPECIAL

Domingo 3 de mayo de 2015AO DE LA DIVERSIFICACIN PRODUCTIVA Y DEL FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIN

RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVON 041-2015-CD/OSIPTEL

MATERIA :Recurso de Apelacin contra la Resolucin

N 088-2015-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO : AMERICA MOVIL PERU S.A.C.

El PeruanoDomingo 3 de mayo de 2015551900

RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVON 041-2015-CD/OSIPTEL

Lima,23 de abril de 2015

EXPEDIENTE N : 00039-2014-GG-GFS/PASMATERIA : Recurso de Apelacin contra la Resolucin N 088-2015-GG/OSIPTELADMINISTRADO : AMERICA MOVIL PERU S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelacin interpuesto por Amrica Mvil Per S.A.C. (en lo sucesivo AMERICA MOVIL) contra la Resolucin N 088-2015-GG/OSIPTEL que confi rm la Resolucin N 930-2014-GG/OSIPTEL que la sancion por la comisin de cinco (5) infracciones leves debido a la inobservancia del artculo 44 del Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones1 (en adelante TUO de las Condiciones de Uso), respecto de los servicios pblicos de: a) comunicaciones personales (PCS), imponindosele una multa de cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (UIT); b) telefona fi ja local, imponindosele una amonestacin, c) portador local, imponindosele una amonestacin, d) conmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet), imponindosele una amonestacin y e) radiodifusin por cable, imponindosele una amonestacin; y, asimismo, se le sancion con una multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisin de la infraccin grave tipifi cada en el artculo 7 del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones2 (en lo sucesivo RFIS).

(ii) El Informe N 051-GAL/2015 del 16 de abril de 2015, de la Gerencia de Asesora Legal, que adjunta el proyecto de Resolucin del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelacin interpuesto por AMERICA MOVIL.

(iii) Los Expedientes N 00039-2014-GG-GFS/PAS y N 00158-2013-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante carta C. 1069-GFS/2014, notifi cada el 21 de mayo de 2014, la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin (en adelante la GFS) comunic a AMERICA MOVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en lo sucesivo PAS) por el presunto incumplimiento de los artculos 44, 48 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso durante el cuarto trimestre de 2012; as como por la presunta infraccin del artculo 7 del RFIS, otorgndosele el plazo de diez (10) das hbiles para que presente sus descargos.

2. El 2 de julio de 2014, AMERICA MOVIL remiti sus descargos.

3. El 7 de noviembre de 2014, la GFS elev a la Gerencia General el Informe N 930-GFS/2014, que analiz los descargos presentados por la empresa operadora.

4. Mediante Resolucin N 930-2014-GG/OSIPTEL del 19 de diciembre de 20143, la Gerencia General decidi, entre otros, lo siguiente:

Artculo 1.- MULTAR a la empresa AMRICA MVIL S.A.C. con CINCUENTA Y UNO (51) UIT, por la comisin de la infraccin grave tipifi cada en el artculo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

Artculo 2.- MULTAR a la empresa AMRICA MVIL S.A.C. con CINCO (05) UIT, por la comisin de la infraccin leve tipifi cada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligacin establecida en el artculo 44 de la misma norma, al no haber cumplido con prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida respecto de las interrupciones del servicio de comunicaciones personales (PCS) registradas a travs de los tickets N 226437, 226623, 227573, 224223, 224508, 225205, 225891, 226919, 227116, 227572, 223796, 224249, 225201, 225200; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

Artculo 3.- AMONESTAR a la empresa AMRICA MVIL S.A.C. por la comisin de la infraccin leve tipifi cada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligacin establecida en el artculo 44 de la misma norma, al no haber cumplido con prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida respecto de las interrupciones del servicio telefona fi ja local registradas a travs de los tickets N 223815, 225210, 226362, 225208, 225905, 224147, 225213, 227450, 227156; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

Artculo 4.- AMONESTAR a la empresa AMRICA MVIL S.A.C. por la comisin de la infraccin leve tipifi cada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligacin establecida en el artculo 44 de la misma norma, al no haber cumplido con prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida respecto de las interrupciones del servicio pblico portador local registradas

1 Aprobado por Resolucin N 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias.2 Aprobado por Resolucin N 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias.3 Notifi cada el 19 de diciembre de 2014.

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a travs de los tickets N 224114, 224739, 226902, 224136, 226025; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

Artculo 5.- AMONESTAR a la empresa AMRICA MVIL S.A.C. por la comisin de la infraccin leve tipifi cada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligacin establecida en el artculo 44 de la misma norma, al no haber cumplido con prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida respecto de la interrupcin del servicio de conmutacin de datos por paquetes (acceso a internet) registrada a travs del ticket N 225220; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

Artculo 6.- AMONESTAR a la empresa AMRICA MVIL S.A.C. por la comisin de la infraccin leve tipifi cada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligacin establecida en el artculo 44 de la misma norma, al no haber cumplido con prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida respecto de las interrupciones del servicio de radio difusin por cable registrada a travs de los tickets N 223825, 225046; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

El cuadro que se presenta a continuacin resume lo resuelto por la Gerencia General en cuanto a las interrupciones:

Servicio afectado Cantidad de interrupciones (tickets) SancinComunicaciones personales (PCS) 14 Multa (5 UIT)Telefona fi ja local 9 AmonestacinPortador local 5 AmonestacinConmutacin de datos por paquetes (acceso a Internet) 1 AmonestacinRadiodifusin por cable 2 Amonestacin

5. El 14 de enero de 2015, AMERICA MOVIL interpuso Recurso de Reconsideracin contra la Resolucin N 930-2014-GG/OSIPTEL.

6. El 21 de enero de 2015, la GFS emiti el Informe N 054-GFS/2015 que analiz la nueva prueba presentada por AMERICA MOVIL en su Recurso de Reconsideracin4.

7. Mediante Resolucin N 088-2015-GG/OSIPTEL del 18 de febrero de 20155, la Gerencia General declar infundado el Recurso de Reconsideracin y confi rm la Resolucin N 930-2014-GG/OSIPTEL.

8. El 12 de marzo de 2015, AMERICA MOVIL interpuso Recurso de Apelacin contra la Resolucin N 088-2015-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artculo 27 del RFIS y los artculos 207 y 209 de la Ley del Procedimiento Administrativo General -Ley N 27444- (en lo sucesivo LPAG), corresponde admitir y dar trmite al Recurso de Apelacin presentado por AMERICA MOVIL al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones legales.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN:

Los principales argumentos de AMERICA MOVIL son los siguientes:

3.1. La multa de 51 UIT se sustenta en una norma que no se encontraba vigente al momento en que sucedieron los hechos que confi guraron la infraccin.

3.2. Se ha vulnerado el derecho de peticin de la empresa operadora puesto que no se atendi el cuestionamiento que formul contra el pedido de informacin requerida por el Regulador antes del inicio del PAS y, del mismo modo, se transgredi el Principio de Predictibilidad porque lo que corresponda era que se le aplique una medida preventiva y no una multa.

3.3. Fue sancionada con una multa cuya cuanta resulta sumamente gravosa en comparacin con las sanciones que se le impusieron como consecuencia de la evaluacin de las interrupciones en el cuarto trimestre de 2012; hecho que vulnera el Principio de Razonabilidad.

3.4. La Resolucin apelada transgrede su derecho de debida motivacin y el Principio de Razonabilidad por la incorrecta evaluacin de los registros del trfi co cursado durante las interrupciones del servicio de comunicaciones personales (PCS) representadas por los tickets 227116, 227572, 223796, 225201 y 225200.

3.5. No se explica el motivo por el cual se considera que la empresa operadora no acredit que la interrupcin registrada en el ticket 226919 se gener por un evento que se encontraba fuera de su control pese a que se trat de un suceso de conocimiento pblico.

4 La nueva prueba presentada por la empresa operadora consista en el Informe N 005-2005-INDECOPI/ST-CLC, la sentencia emitida en el Expediente N 00238-2002-AA/TC, Logs de alarmas, correo electrnico del 7 de noviembre de 2012 y la Resolucin N 233-2014-GG/OSIPTEL.

5 Notifi cada el 19 de febrero de 2015.

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3.6. Se transgredi el derecho de no incriminacin debido a que la GFS le imput la infraccin del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso sin haber desplegado actividad probatoria que lo demuestre.

IV. ANLISIS:

Respecto a los argumentos de AMERICA MOVIL, se debe considerar lo siguiente:

4.1 Sobre la aplicacin de la norma en el tiempo

AMERICA MOVIL sostiene que fue sancionada con 51 UIT por la infraccin del artculo 7 del RFIS cuando dicho dispositivo legal no estaba vigente al momento en que la GFS le requiri entregar informacin mediante carta C. 898-GFS/2013 recibida el 11 de junio de 20136. Agrega que el RFIS fue publicado el 4 de julio de 2013, luego de que ocurrieran los hechos en base a los cuales se le sancion.

Al respecto, el artculo 7 del RFIS dispone lo siguiente:

Artculo 7.- Incumplimiento de entrega de informacin La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de informacin o entregue

informacin incompleta, incurrir en infraccin grave, siempre que:

a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la califi cacin de obligatoria de la entrega de la informacin requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega;

b. El OSIPTEL hubiere establecido requerimientos de informacin especfi ca, de manera peridica o no, con indicacin de plazos, contenidos en procedimientos de supervisin o en resoluciones o mandatos de OSIPTEL;

c. Se tratase de informacin prevista en su contrato de concesin; o, d. Se tratase de informacin cuya entrega se encuentre prevista en alguna disposicin normativa vinculada a

la actuacin del OSIPTEL.

Conforme se puede apreciar de la carta C. 1069-GFS/20147, que inici el PAS, uno de los cargos que se imput a AMERICA MOVIL consista en no haber entregado la informacin de abonados y/o clientes afectados respecto de veintisis (26) casos de interrupcin, solicitada a travs de las cartas C. 1581-GFS/20138 y C. 490-GFS/20149 del 14 de octubre de 2013 y 6 de marzo de 2014, respectivamente.

En ese sentido, resulta incuestionable que los hechos imputados a la empresa operadora se produjeron durante la vigencia del artculo 7 del RFIS porque ste rige desde el 4 de julio de 2013 y la tipifi cacin del citado dispositivo legal se confi gur desde que expir el plazo perentorio otorgado por la GFS en las cartas C. 1581-GFS/2013 y C. 490-GFS/2013 para entregar la informacin requerida en dichos documentos10, esto es, en octubre de 2013 y marzo de 2014, respectivamente11.

As, este fue el criterio seguido por la Gerencia General en la Resolucin N 930-2014-GG/OSIPTEL, que sancion a AMERICA MOVIL con 51 UIT, no en base a la carta C. 898-GFS/2013, como refi ere la empresa operadora, sino a partir de la falta de entrega de informacin requerida mediante cartas C. 1581-GFS/2013 y C. 490-GFS/2014; por tanto, por razn del tiempo, era de aplicacin el RFIS.

4.2 Sobre la presunta vulneracin del Principio de Licitud y derecho de peticin

AMERICA MOVIL seala que fue sancionada por no haber remitido la lista de abonados afectados con las interrupciones producidas por causa externa y mantenimiento, conforme lo requiri GFS mediante Carta C. 898-GFS/2013, pese a que an no se haba determinado su responsabilidad por dichos eventos y sin existir ningn fundamento legal, segn lo observ en la Carta DMR/CE-M/F/ N 356/14.

No obstante que la GFS afi rma que el requerimiento de informacin no tuvo como correlato la atribucin de responsabilidad, AMERICA MOVIL sostiene que dicha Gerencia se contradice dado que en la mencionada carta (C. 898-GFS/2013) admiti literalmente que su objetivo era determinar si exista responsabilidad de la empresa operadora por las interrupciones.

Del mismo modo, AMERICA MOVIL expresa que el requerimiento de la GFS no solo vulner los Principios de Licitud y Presuncin de Inocencia sino tambin el Principio de Costo-Benefi cio y Efi ciencia debido a que el haber solicitado ese tipo de informacin en una etapa que no corresponda, implicaba el despliegue de grandes esfuerzos de tiempo y recursos innecesarios para la empresa operadora que no respondan a ningn tipo de benefi cio a favor de los abonados.

Asimismo, AMERICA MOVIL indica que su intencin no fue incumplir el requerimiento de informacin efectuado por Carta C. 898-GFS/2013, sino que en ejercicio de su derecho de peticin, demand a GFS que precise el alcance de la informacin solicitada, considerando que todava no se haba determinado formalmente su responsabilidad por

6 Folio 22 del Expediente N 00158-2013-GG-GFS. En esta carta la GFS solicit la relacin de abonados y/o clientes cuyos servicios se vieron interrumpidos durante el cuarto trimestre de 2012, adems de la metodologa empleada para determinar la cantidad de afectados.

7 Folios 1 y 2 del Expediente N 00039-2014-GG-GFS/PAS.8 Folio 39 del Expediente N 00158-2013-GG-GFS. En esta carta la GFS reiter la solicitud de requerimiento respecto de la informacin que todava faltaba

remitir.9 Folio 46 del Expediente N 00158-2013-GG-GFS. En esta carta la GFS reiter la solicitud de requerimiento respecto de la informacin que todava faltaba

remitir.10 En la Carta C. 1581-GFS/2013 se otorg a la empresa operadora el plazo perentorio de siete (7) das hbiles para que entregue la informacin, mientras que la

Carta C. 490-GFS/2014 se le concedi el plazo de cinco (5) das hbiles.11 El Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS), aprobado por Resolucin N 002-99-CD/OSIPTEL, que antecedi al RFIS, estableci la misma

califi cacin para la infraccin sobre incumplimiento de entrega de informacin o entrega de informacin inexacta: grave.

El PeruanoDomingo 3 de mayo de 2015 551903las interrupciones registradas por causa externa y mantenimiento; no obstante, no recibi respuesta alguna sobre ese aspecto y, por el contrario, mediante Cartas C. 1581-GFS/2013 y C. 490-GFS/2014 fue nuevamente requerida sin que se hayan atendido las observaciones que plante en la Carta DMR/CE-M/F/ N 356/14.

Sobre el particular, el artculo 65 de la Constitucin Poltica establece que el Estado defi ende el inters de los consumidores y usuarios garantizando su derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado12; de tal manera que para cumplir con dicha fi nalidad fundamental, el Estado no solo requiere equilibrar la situacin de asimetra informativa existente entre los usuarios y las empresas operadoras sino tambin la que se da entre estas y el propio Estado.

En efecto, es la empresa operadora quien cuenta con toda la informacin necesaria sobre el servicio concesionado porque es ella quien lo presta. As, cuando se afecta la continuidad del servicio, como por ejemplo por una interrupcin, el Estado necesita la mencionada informacin para establecer los alcances de la afectacin en los usuarios y para, eventualmente, corregir la distorsin13.

En ese orden de ideas, el Regulador tiene la facultad legal de solicitar a las entidades supervisadas todo tipo de informacin relacionada con el objeto de la supervisin, conforme lo ha previsto el numeral 4.1 del artculo 4 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL14, Ley N 27336 (en lo sucesivo LDFF).

En el presente caso, el objetivo del Plan de Supervisin del 24 de mayo de 2013, tal como consta en el Expediente N 00158-2013-GG-GFS15, era supervisar el cumplimiento de los artculos 44, 45, 48, 49 y 92 del TUO de las Condiciones de Uso vinculados con las interrupciones y trabajos de mantenimiento de los servicios pblicos de telecomunicaciones prestados por AMERICA MOVIL durante el cuarto trimestre de 2012.

En ese contexto, es indudable que la informacin solicitada mediante cartas C. 1581-GFS/2013 y C. 490-GFS/2014, sobre los posibles usuarios afectados con las interrupciones, tena directa relacin con el objeto del Plan de Supervisin mencionado.

Conforme a lo expuesto, la informacin que maneja la empresa operadora relacionada con la continuidad en la prestacin del servicio es tan importante para el Regulador que el numeral 7 del artculo 130 del Texto nico Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones16 dispone que es obligacin de los concesionarios proporcionar al OSIPTEL la informacin que ste solicite, brindndole las facilidades para la realizacin de sus funciones de inspeccin y verifi cacin17.

En esa lnea, la informacin solicitada en las cartas C. 1581-GFS/2013 y C. 490-GFS/2014, tuvo por objeto la bsqueda de pruebas que sustentara el inicio del PAS, conforme se aprecia del Informe N 388-GFS/201418. Se trat de una actividad preliminar, materializada con anterioridad a la iniciacin formal del PAS, amparada en el numeral 2 del artculo 235 de la LPAG19, que busc fundamentar los hechos averiguados durante la supervisin, que adems de cimentar la imputacin de cargos, eventualmente sirvi para desarrollar la actividad probatoria en la etapa instructiva y decisoria.

En ese sentido, a nivel de supervisin no se puede determinar responsabilidad del administrado pero s recolectar pruebas que permitan promover el inicio de un PAS, tal como se desprende de la primera parte del artculo 6 del Reglamento General de Acciones de Supervisin del Cumplimiento de la Normativa aplicable a los servicios pblicos de telecomunicaciones20, aprobado por Resolucin N 034-97-CD/OSIPTEL.

Ahora bien, independientemente de si se llega a determinar o no responsabilidad en la empresa operadora por las interrupciones, la lista de abonados afectados, requerida durante una supervisin, sirve, adems de fundamentar el inicio de un PAS, para establecer la magnitud de la afectacin, eventuales devoluciones, y organizar datos sobre el tratamiento de las interrupciones.

En cuanto al derecho de peticin invocado, en realidad AMERICA MOVIL no exige que la GFS precise el alcance de la informacin solicitada porque, como se observa de la carta DMR/CE-M/F/N356/1421, lo que hace es formular

12 Artculo 65.- El Estado defi ende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.

13 Segn la doctrina de la carga dinmica de la prueba, sta debe ser asumida por la parte que se encuentra en mejores condiciones para ofrecerla o producirla.14 Artculo 4.- Lmites a la informacin requerida 4.1 OSIPTEL tiene facultad para solicitar a las entidades supervisadas todo tipo de informacin relacionada con el objeto de la supervisin, la que slo podr ser

utilizada para tal fi n, salvo lo establecido en el Artculo 5 de la presente Ley.15 Folios 1 y 2.16 Aprobado por Decreto Supremo N 020-2007-MTC.17 Artculo 130.- Obligaciones del concesionario Son obligaciones del concesionario principalmente las siguientes: () 7. Proporcionar al Ministerio y a Osiptel informacin que stos le soliciten, y en general brindar las facilidades para efectuar sus labores de inspeccin y

verifi cacin.18 Folios 68 y 69 del Expediente N 0158-2013-GG-GFS.19 Artculo 235.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceirn a las siguientes disposiciones: () 2. Con anterioridad a la iniciacin formal del procedimiento se podrn realizar actuaciones previas de investigacin, averiguacin e inspeccin con el objeto de

determinar con carcter preliminar si concurren circunstancias que justifi quen su iniciacin.20 Artculo 6.- La accin de supervisin tiene por objeto comprobar o acceder a la informacin necesaria para formar conviccin sobre la comisin de una

infraccin o descartar tal situacin, mediante la obtencin de pruebas o la realizacin de inspecciones, verifi caciones, auditoras o cualquier otra accin dispuesta por OSIPTEL.

21 Folios 48 y 49 del Expediente N 00158-2013-GG-GFS.

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observaciones contra el requerimiento de la lista de abonados afectados por las interrupciones antes que se determine su responsabilidad. As, lo que la empresa operadora pide en concreto es que se deje sin efecto el requerimiento de informacin antes sealado.

En ese contexto, la carta DMR/CE-M/F/N356/14 fue considerada dentro del anlisis conjunto de los documentos presentados por AMERICA MOVIL durante la supervisin, como se observa del Informe N 388-GFS/201422, el cual le fue notifi cado con la imputacin de cargos contenido en la carta C.1069-GFS/2014; por ello, en ningn momento se transgredi el derecho de peticin de la empresa operadora.

De otro lado, AMERICA MOVIL manifi esta que la imposicin de una sancin de 51 UIT tambin vulner el Principio de Predictibilidad toda vez que en anteriores PAS23, al no haber cumplido con el requerimiento de informacin solicitado por la GFS, se le impuso medidas preventivas en vez de una multa, tal como consta de las Cartas C. 036-GFS/2010 y C. 107-GFS/2010.

Al respecto, la Carta C. 036-GFS/201024, efectivamente impuso una medida preventiva a la empresa operadora, pero lo hizo bajo un supuesto distinto del que se dio en el presente caso, dado que cuando se expidi la mencionada Carta, el Regulador ya haba establecido que corresponda hacer devoluciones a los abonados. Por el contrario, dicha situacin todava no haba ocurrido en el presente PAS cuando se requiri a AMERICA MOVIL informacin mediante las cartas C. 1581-GFS/2013 y C. 490-GFS/2014; es decir, todava no se haba dispuesto que deban hacerse devoluciones a los abonados.

En la Carta 107-GFS/201025 ocurri algo similar. El supuesto que sustent su emisin estaba referido a cobros indebidos efectuados a usuarios con telfonos triados, como consecuencia de un problema de desalineacin de plataforma prepago, y, es en ese contexto, es que se impuso una medida preventiva; en cambio, eso no ocurre en el presente PAS en el cual la informacin requerida consista nicamente en la relacin de abonados cuyos servicios se vieron interrumpidos.

Por consiguiente, al tratarse de casos diferentes al analizado en este procedimiento, no puede afectarse el Principio de Predictibilidad.

En otro extremo de su Recurso de Apelacin, AMERICA MOVIL indica que si, de acuerdo con el Expediente N 000158-2013-GG-GFS, el objetivo de la supervisin era la verifi cacin del cumplimiento de la normativa vigente con respecto a las interrupciones y trabajos de mantenimiento, no entiende porqu el OSIPTEL le solicit informacin que no era relevante para cumplir dicho objetivo, considerando que todava no se haba determinado su responsabilidad.

En el mismo contexto, AMERICA MOVIL sostiene que las devoluciones y descuentos a los abonados afectados por las interrupciones solo son obligaciones que se originan con la emisin de la Resolucin que impone la sancin; por lo que el requerimiento de informacin a ese respecto, solo resulta razonable durante el desarrollo del PAS y no en la etapa de supervisin dado que no es legal pedirla cuando todava no se ha determinado la responsabilidad de la empresa operadora.

As, AMERICA MOVIL estima que se vulneraron los Principios de Transparencia, Costo-Efi ciencia, Veracidad y Discrecionalidad.

Al respecto, debemos reiterar que la relacin de abonados afectados con las interrupciones resulta ser informacin valiosa para el Regulador, independientemente de la responsabilidad o no de la empresa operadora en los eventos, puesto que ms all de ello, permite dimensionar el impacto de las interrupciones y acopiar datos para su tratamiento.

Sin embargo, lo concreto es que la Gerencia General, a travs de la Resolucin N 930-2014-GG/OSIPTEL, estableci que AMERICA MOVIL tuvo responsabilidad en diversas interrupciones, por ello, la informacin recibida hasta ahora sobre los abonados afectados servir para calcular las devoluciones.

En esa lnea, el OSIPTEL respet los Principios de Transparencia y Discrecionalidad porque sustent su requerimiento de informacin en diversos preceptos legales que respaldaron su pedido. De la misma manera, el Regulador no afect los Principios de Costo-Efi ciencia y Veracidad dado que la empresa operadora tena en su poder la informacin solicitada y sta se bas en un plan de supervisin.

Finalmente, para AMERICA MOVIL lo requerido por GFS no fue utilizado por el OSIPTEL en ningn estado del PAS pese a que cumplieron con remitir parte de la informacin solicitada. Adems, nunca antes se le pidi ese tipo de informacin lo que, a criterio de la empresa operadora, afecta el Principio de Predictibilidad. Asimismo, AMERICA MOVIL seala que en la Resolucin N 930-2014-GG/OSIPTEL, el Regulador reconoce, al fundamentar la cuanta de la sancin, que la lista de abonados afectados solo es til nicamente para la supervisin del cumplimiento de las devoluciones a los usuarios y la determinacin del dao causado dentro del PAS.

Sobre el particular, debemos destacar que AMERICA MOVIL reconoce que solo entreg parte de la informacin requerida por GFS y ello origin que la Gerencia General al analizar, en la Resolucin N 930-2014-GG/OSIPTEL, la magnitud del dao causado, no pueda apreciar de manera certera los perjuicios que ocasionaron los eventos de interrupcin, perjudicando la labor del OSIPTEL al momento de supervisar el cumplimiento de las devoluciones a los usuarios afectados y la determinacin del dao ocasionado en el marco del presente PAS26. Lo real es que, como hemos explicado anteriormente, la lista de abonados afectados no solo sirve para establecer las devoluciones que se tienen que realizar a los abonados sino tambin para determinar la repercusin de la interrupcin en distintos escenarios.

22 Folio 56 vuelta.23 Expedientes N 315-2008-GG-GFS/30-170 y N 000297-2008-GG-GFS/30-112.24 Esta misiva forma parte del Expediente N 00297-2008-GG-GFS/30-112.25 Este documento consta en el Expediente N 0315-2008-GG-GFS/30-170.26 Folio 169 y 170 del Expediente N 00039-2014-GG-GFS/PAS.

El PeruanoDomingo 3 de mayo de 2015 551905Asimismo, no es la primera vez que el OSIPTEL solicita informacin sobre los abonados afectados, conforme la propia empresa operadora lo reconoce al citar las Cartas C. 036-GFS/2010 y C. 107-GFS/2010; por tanto, no se ha violado el Principio de Predictibilidad.

En consecuencia, parte de las limitaciones a la funcin supervisora del OSIPTEL se deben a la conducta renuente de AMERICA MOVIL de suministrar la informacin requerida por GFS, la cual hasta la actualidad no cumple con entregar.

4.3 Sobre la razonabilidad de la multa de 51 UIT impuesta a la empresa operadora

Segn AMERICA MOVIL, no existe una ponderacin objetiva entre la multa que se le impuso en la evaluacin del cuarto trimestre del ao 2012 (5 UIT) y la sancin impuesta por el incumplimiento del artculo 7 del RFIS (51 UIT). En ese contexto, la empresa operadora manifi esta que constituye un exceso de punicin que se le haya impuesto una multa diez veces mayor por un supuesto ajeno al objetivo principal del presente PAS (responsabilidad por las interrupciones).

Al respecto, hemos explicado que el requerimiento de informacin efectuado por la GFS tiene sustento legal en el numeral 4.1 del artculo 4de la LDFF y el numeral 7) del artculo 130 del Texto nico Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, que coinciden en sealar que el OSIPTEL tiene la facultad de pedir informacin a la empresa operadora y sta la obligacin de proporcionarla.

Considerando que los dispositivos legales citados tienen carcter imperativo, su inobservancia confi gura lo dispuesto en el artculo 7 del RFIS. Por consiguiente, esto es lo que ocurri con el caso analizado puesto que AMERICA MOVIL no cumpli con presentar la totalidad de la informacin requerida mediante Cartas C. 1581-GFS/2013 y C. 490-GFS/2014.

En ese sentido, el numeral 25.1 del artculo 25 de la LDFF establece que las infracciones administrativas sern califi cadas como muy graves, graves y leves, siendo los lmites mnimos y mximos de las multas los siguientes:

Infraccin Multa mnima Multa mxima

Leve 0.5 UIT 50 UITGrave 51 UIT 151 UIT

Muy grave 151 UIT 350 UIT

Habindose dispuesto que la confi guracin de cualquiera de los supuestos del artculo 7 del RFIS constituye una infraccin grave, corresponda sancionar a AMERICA MOVIL dentro del rango de 51 UIT a 151 UIT.

A partir de ese panorama, este Colegiado verifi ca que la Gerencia General valor adecuadamente la conducta omisiva de la empresa operadora, conforme lo demuestran los criterios de graduacin empleados en la Resolucin N 930-2014-GG/OSIPTEL, habiendo impuesto la multa mnima prevista para las infracciones graves (51 UIT).

Lo propio pasa con el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso cuyo incumplimiento constituye una infraccin leve segn el artculo 2 del Anexo 5 del citado cuerpo legal. Se aprecia que la Gerencia General sancion a AMERICA MOVIL dentro del rango de 0.5 y 50 UIT establecido para las multas y con diversas amonestaciones, conforme lo permite el numeral 25.2 del artculo 25 de la LDFF.

En consecuencia, las sanciones impuestas por la primera instancia no constituyen un exceso de punicin toda vez que se materializaron dentro de los lmites establecidos legalmente.

4.4 Evaluacin de los registros de trfi co cursado durante la ocurrencia de las interrupciones en el servicio de comunicaciones personales (PCS)

AMERICA MOVIL asevera que con relacin a las interrupciones registradas mediante los tickets 227116 y 227572, al amparo del Principio de Licitud, debe considerarse que la informacin del trfi co cursado durante la ocurrencia de las interrupciones acredita que el servicio se mantuvo activo en la zona afectada y que, por tanto, funcionaron los respaldos. Especfi camente en el ticket 227572, la empresa operadora afi rma que si bien es cierto se produjo una afectacin del 100% del servicio, al menos durante 12 horas se mantuvo respaldado.

Sobre el particular, en el siguiente cuadro se aprecian con detalle las interrupciones reportadas en el SISREP y procesadas por la GFS correspondientes a los tickets 227116 y 227572:

Ticket Servicio afectado Causa duracin de la interrupcinDuracin de la

interrupcin Zona afectadaCantidad de abonadosafectados

227116 Comunicacionespersonales (PCS)Fenmenos

naturales 820

Distritos de Ayacucho y Sivia (Departamento de Ayacucho). Distritos de Lircay y Huancavelica; Provincia de Churcampa (Departamento de Huancavelica)

30732

227572 Comunicacionespersonales (PCS)Fenmenos

naturales 1583Distritos de Munani y Putina (Departamento de Puno) 4018

Para acreditar que las interrupciones se produjeron por eventos externos y fuera de su esfera de control (descarga atmosfrica) la empresa operadora present una serie de pruebas27 que, realizada la valoracin correspondiente por la

27 Log de alarma, Informe Tcnico, Denuncia policial, Trfi co de descarga atmosfrica, Informe Tcnico sobre descarga atmosfrica, Previsin de descarga atmosfrica y Log de alarma de descarga atmosfrica.

El PeruanoDomingo 3 de mayo de 2015551906

primera instancia, no acreditaron que los eventos se originaron por una causa extraordinaria, imprevisible e irresistible; apreciacin que tambin comparte este Consejo Directivo.

En ese orden de ideas, los Registros de trfi co cursado correspondientes a los tickets 227116 y 227572, que constan en el Recurso de Apelacin, tampoco demuestran que las interrupciones se originaron por eventos externos, puesto que solo registran la continuidad parcial en la prestacin del servicio.

Del mismo modo, con relacin a los tickets 223796, 225200 y 225201, AMERICA MOVIL manifi esta que, como se observa de los grfi cos plasmados en su Recurso de Apelacin, el servicio se mantuvo siempre continuo pese a la presencia de interrupciones.

Al respecto, se registraron los siguientes datos relacionados con los tickets examinados:

Ticket Servicio afectado Causa duracin de la interrupcinDuracin de la

interrupcin Zona afectada

223796 Comunicaciones personales (PCS) Daos/Vandalismo 193Departamentos de Apurmac, Arequipa, Cusco, Madre de Dios, Moquegua, Puno y Tacna

225201 Comunicaciones personales (PCS) Daos/Vandalismo 28Departamentos de Ancash, Cajamarca, Lambayeque y San Martn

225200 Comunicaciones personales (PCS) Daos/Vandalismo 203 Distrito de Piura (Departamento de Piura)

A diferencia de los casos anteriores, en las interrupciones reportadas con los tickets 223796, 225200 y 225201, AMERICA MOVIL logr acreditar que las afectaciones al cable de fi bra ptica se produjeron por circunstancias externas fuera de su control, conforme se analiz en la Resolucin N 930-2014-GG/OSIPTEL28.

Sobre el particular, a diferencia de lo establecido por la Gerencia General, este Colegiado observa que en estos casos, la empresa operadora habra desplegado mecanismos razonablemente exigibles para mitigar la rotura del cable de fi bra ptica.

En ese sentido, habiendo probado AMERICA MOVIL que los eventos se produjeron por circunstancias fuera de su control y que frente a ellos habra actuado con la debida diligencia, corresponde exonerarla de responsabilidad por las interrupciones representadas por los tickets 223796, 225200 y 225201.

4.5. Sobre la interrupcin registrada en el ticket 226919

AMERICA MOVIL seala que la interrupcin representada por el ticket 226919 se produjo como consecuencia de un hecho notorio y de pblico conocimiento, fuera de su esfera de control, conforme se acredita con la informacin divulgada a travs del portal web de la cadena de noticias RPP que dio cuenta del corte de energa elctrica ocurrido en la localidad de Caaris; en ese sentido, para la empresa operadora, la interrupcin es responsabilidad de la empresa elctrica regional.

Asimismo, AMERICA MOVIL asevera que actu con la diligencia debida pese a la imposibilidad de trasladar a su personal a la estacin siniestrada debido al bloqueo de la carretera en Caaris.

Al respecto, a partir de lo establecido en la primera parte del artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso, para que una empresa operadora se le exima de responsabilidad ante una interrupcin debe acreditar lo siguiente: (i) que el evento se origine en una circunstancia que escapa de su espera de control; y, (ii) la diligencia adoptada ante la interrupcin.

En esa lnea, para acreditar el primer punto, la empresa operadora presenta una nueva prueba que adjunt a su Recurso de Apelacin consistente en una nota periodstica de RPP-Noticias del 10 de diciembre de 2012 mediante la cual informaba que la localidad de Caars no cont con servicio de electricidad ni telefona durante un perodo de tiempo similar al registrado por la GFS29.

No obstante que el medio idneo para probar que la interrupcin se debi a un corte de energa elctrica es la comunicacin o resolucin de la empresa elctrica que informa sobre el hecho; en este caso concreto, la informacin periodstica permite inferir que la supresin de la energa elctrica se vinculaba con la interrupcin del servicio de comunicaciones personales (PCS), toda vez que los datos registrados por la GFS prcticamente coinciden con los de la nota de prensa de RPP-Noticias30. Por esta razn, para este Colegiado, AMERICA MOVIL ha cumplido con acreditar que la interrupcin se debi a una circunstancia fuera de su esfera de control.

En cuanto al examen del segundo punto, las pruebas presentadas por AMERICA MOVIL para demostrar que actu con la diligencia debida fueron rechazadas por la Gerencia General, sin embargo, la empresa operadora insiste en su validez. En ese orden de ideas, este Consejo Directivo proceder a valorar cada una de estas pruebas.

El log de alarma presentado solo permite demostrar el perodo de duracin de la interrupcin (fecha y hora de inicio y conclusin del evento) y el elemento de red afectado. Pese a que la empresa operadora afi rma que los bancos de batera

28 La prueba ms relevante en estos casos resulta ser la Constatacin Policial, porque constituye la verifi cacin in situ que realiza la Polica Nacional del Per del lugar donde se origin la interrupcin. En el ticket 225201, otra prueba que ayud a demostrar que la interrupcin se debi a un evento externo es el correo electrnico que remiti el proveedor de respaldo de la empresa operadora mediante el cual inform sobre los problemas en la red de respaldo.

29 Segn data de la GFS, que consta en un CD como Anexo 2 del Informe N 388-GFS/2014, el perodo de duracin de la interrupcin reportada en el ticket 226919 abarc desde el 6 de diciembre de 2012 hasta el 10 de diciembre de 2012, mientras que de la nota informativa de RPP Noticias se desprende que la duracin del evento va desde el 7 de diciembre de 2012 hasta el 10 de diciembre del mismo ao.

30 La localidad afectada es la misma (Caaris) y el perodo de ocurrencia del evento solo difi ere en un da. Adems, en este tipo de zonas el servicio de telecomunicaciones se sustenta en alguna medida en la energa elctrica.

El PeruanoDomingo 3 de mayo de 2015 551907entraron a funcionar, no existe prueba que lo evidencie como podra haber ocurrido si presentaba el log de alama de activacin del banco de bateras o del grupo electrgeno.

El Informe Tcnico es una declaracin de parte de la empresa operadora que solo relata lo acontecido, ms no determina tcnicamente lo que genera la interrupcin y tampoco constata el cumplimiento del deber objetivo de cuidado.

Segn AMERICA MOVIL, las notas periodsticas de los diarios El Correo y La Repblica sobre el bloqueo de las vas por protestas de los pobladores de Caaris, evidencian que no pudo efectuar el reabastecimiento del grupo electrgeno necesario para su banco de bateras en la estacin base31, sin embargo, lo que interesa saber es si stas funcionaron de inmediato luego de producida la interrupcin, circunstancia que la empresa operadora no ha probado32.

En consecuencia, las pruebas presentadas por AMERICA MOVIL relativas a la diligencia debida, no la exoneran de responsabilidad por la interrupcin representada en el ticket 226919.

4.6 Sobre la alegada autoincriminacin

AMERICA MOVIL indica que las sanciones impuestas solo se basan en meras declaraciones de parte consignadas en el SISREP por la propia empresa operadora, las mismas que no han sido debidamente corroboradas por el OSIPTEL mediante actuaciones previas, investigaciones o inspecciones conforme lo dispone el Principio de Verdad Material y el inciso (ii) del artculo 20 del RFIS33.

AMERICA MOVIL agrega que, de acuerdo con el Informe N 005-2005-INDECOPI/ST-CLC, el imputado no est obligado por el rgano instructor a autoincriminarse, por el contrario, la Administracin debe recopilar el material probatorio necesario para comprobar la responsabilidad del administrado.

Sobre el particular, llama la atencin que AMERICA MOVIL llame meras declaraciones de parte a los reportes que ella misma efectu en el SISREP, cuando es de su entero conocimiento que la informacin que registran las empresas operadoras en dicho Sistema tienen el carcter de declaracin jurada segn se desprende del numeral 19.1 del artculo 19 de la LDFF34.

En ese sentido y con relacin al derecho a la no autoincriminacin, cabe mencionar que ste no se opone en ningn caso a la posibilidad que el propio administrado o imputado confi ese la comisin de una falta o pueda proporcionar documentacin incriminatoria como medio de prueba, siempre que sta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coaccin que afecte la voluntad del confesante.

En efecto, la autoincriminacin consiste en compeler a las personas a la aceptacin de una conducta ilcita (en el mbito penal o administrativo), es decir, toda persona tiene el derecho a no declararse culpable ni a ser obligado a declarar contra s mismo. Sin embargo, las personas pueden decidir vlidamente si realizan una actividad tal como presentar documentos o declaraciones, sin que los efectos negativos que tengan estas actuaciones se confundan con la obligacin de autoincriminarse, siempre que tal actividad la realicen de manera voluntaria35.

Ahora bien, es importante dejar en claro que el registro de datos en el SISREP no constituye una autoincriminacin sino la declaracin de la empresa operadora de que se ha producido una interrupcin. El OSIPTEL procesa la informacin registrada y en muchos casos requiere documentacin adicional. En otros casos incluso, como en el presente PAS, realiza acciones de supervisin conforme se observa del Acta del 11 de octubre de 2012, diligenciada por personal de la GFS en el local de AMERICA MOVIL con el objeto de recabar informacin sobre las afectaciones producidas por el corte de fi bra ptica producido el 3 de octubre de 201236.

Por las razones expuestas este Colegiado estima que no se ha vulnerado el Principio de Verdad Material y el derecho a la no autoincriminacin.

Finalmente, en lo que atae a la solicitud de nulidad formulada por la empresa operadora, segn ha sido desarrollado en los acpites precedentes, se ha descartado la presencia de vicios o defectos que afecten la validez de la Resolucin apelada; por tanto no corresponde declarar su nulidad.

En aplicacin de las funciones previstas en el literal b) del artculo 75 del Reglamento General del OSIPTEL37, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesin N 570 .

31 Si bien la informacin periodstica presentada por AMERICA MOVIL puede ser considerada como un hecho de pblico conocimiento, ella no revela que actu con la debida diligencia.

32 Reiteramos que lo razonable en estos casos es que la empresa operadora presente el Log de alarma de activacin del banco de bateras o del grupo electrgeno.

33 Artculo 20.- Funciones de los rganos de Instruccin A los rganos de instruccin les corresponde: () (ii) Realizar todas las actuaciones necesarias para el anlisis de los hechos, recabando los datos, informaciones y pruebas que sean relevantes para determinar,

segn sea el caso, la comisin o no del incumplimiento;34 Artculo 19.- Calidad de la informacin brindada a OSIPTEL 19.1 Toda informacin que se facilite o proporcione a OSIPTEL, ya sea por parte de la entidad supervisada o de terceros, tendr el carcter de declaracin

jurada.35 En este sentido se ha pronunciado el Magistrado Mesa Ramrez, en el voto singular expedido en la Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el

Expediente N 00926-2007-PA/TC: () los jueces y tribunales tambin tienen la obligacin de negar valor a las declaraciones obtenidas por la violencia, lo que no debe entenderse en trminos

restrictivos, con referencia nicamente a la violencia psquica o fsica, sino en un sentido amplio, como omnicomprensiva de toda informacin obtenida del investigado o acusado sin su voluntad. Como se ha dicho antes, el derecho a no confesar la culpabilidad garantiza la incoercibilidad del imputado o acusado. Sin embargo, dicho mbito garantizado no es incompatible con la libertad del procesado o acusado para declarar voluntariamente, incluso autoincriminndose. (Sin nfasis en original)

36 Folios 3 a 14 del Expediente N 00158-2013-GG-GFS.37 Aprobado por Decreto Supremo N 008-2001-PCM.

El PeruanoDomingo 3 de mayo de 2015551908

SE RESUELVE:

Artculo 1.- Declarar PARCIALMENTE FUNDADO el Recurso de Apelacin interpuesto por AMERICA MOVIL PERU S.A.C. contra la Resolucin N 088-2015-GG/OSIPTEL, y en consecuencia, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de esta Resolucin:

a) MODIFICAR la multa impuesta por las interrupciones del servicio de comunicaciones personales (PCS) de cinco (5) UIT a cuatro (4) UIT y ARCHIVAR los tickets 223796, 225201 y 225200; y

b) CONFIRMAR las dems sanciones impuestas en el presente procedimiento administrativo sancionador.

Artculo 2.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolucin N 088-2015-GG/OSIPTEL, formulada por AMERICA MOVIL PERU S.A.C., de acuerdo con los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

Artculo 3.- La presente resolucin agota la va administrativa, no procediendo ningn recurso en esta va.

Artculo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la notifi cacin de la presente Resolucin a la empresa apelante; as como su publicacin en el diario ofi cial El Peruano y en la pgina web institucional del OSIPTEL, conjuntamente con las Resoluciones N 930-2014-GG/OSIPTEL y N 088-2015-GG/OSIPTEL; y asimismo, poner en conocimiento de la presente Resolucin a la Gerencia de Administracin y Finanzas del OSIPTEL para los fi nes respectivos.

Regstrese, comunquese y publquese.

GONZALO MARTN RUIZ DAZPresidente del Consejo Directivo

RESOLUCIN DE GERENCIA GENERALN 930-2014-GG/OSIPTEL

Lima, 19 de diciembre de 2014

EXPEDIENTE N : 00039-2014-GG-GFS/PASMATERIA : Procedimiento Administrativo SancionadorADMINISTRADO : AMRICA MVIL PER S.A.C.

VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL (GFS) N 930-GFS/2014 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a AMRICA MVIL PER S.A.C. (AMRICA MVIL), por la supuesta comisin de la infraccin tipifi cada en el artculo 2 del Anexo 5 del Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N 138-2012-CD/OSIPTEL (TUO de las Condiciones de Uso), ante el incumplimiento de lo dispuesto por los artculos 44, 48 y 49 de la misma norma, as como en la infraccin tipifi cada en el artculo 7 del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolucin de Consejo Directivo N 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante RFIS).

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Informe de Supervisin N 388-GFS/2014, de fecha 20 de mayo de 2014, contenido en el Expediente N 00158-2013-GG-GFS (Expediente de Supervisin), la GFS emiti el resultado de la verifi cacin del cumplimiento de lo dispuesto por los artculos 44, 45, 48, 49 y 92 del TUO de las Condiciones de Uso por parte de AMRICA MVIL, respecto a las interrupciones y trabajos de mantenimiento producidas durante el cuarto trimestre del ao 2012, concluyendo que la empresa operadora incumpli lo siguiente:

ARTCULO CONDUCTA

44

Once (11)1 casos de interrupcin del servicio de conmutacin de datos por paquetes (Acceso a Internet)Diez (10)2 casos de interrupcin del servicio Pblico Portador LocalNueve (09)3 casos de interrupcin del servicio de telefona fi ja localDiecisis (16)4 casos de interrupcin del servicio de Comunicaciones Personales (PCS)Cuatro (04)5 casos de interrupcin del servicio de Radio Difusin por Cable

1 Tickets N 227154, 225903, 225211, 225206, 224145, 223814, 226901, 226360, 225220, 225209, 224738.2 Tickets N 227449, 227155, 226025, 225212, 224146, 224136, 226902, 226361, 224739, 224114.3 Tickets N 227450, 227156, 225905, 225213, 225208, 224147, 223815, 226362, 225210.4 Tickets N 223796, 224223, 224249, 224508, 227572, 225199, 225200, 225201, 225205, 225707, 225891, 227116, 226919, 227573, 226437, 226623.5 Tickets N 225904, 225207, 223825, 225046.

El PeruanoDomingo 3 de mayo de 2015 551909

48 No habra cumplido con remitir las acreditaciones de tres (03)6 trabajos de mantenimiento correctivo de emergencia

dentro del plazo establecido.

49

No remiti dentro del plazo establecido, las acreditaciones correspondientes a seis (06)7 interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su controlNo cumpli con presentar el cronograma ni plan de trabajo respecto de dos (02)8 interrupciones reportadas bajo la misma causa.

7No present informacin al OSIPTEL de abonados y/o clientes afectados respecto de veintisis (26)9 interrupciones, solicitada mediante cartas C.1581-GFS/2013 y C.490-GFS/2014, relativas a las interrupciones y/o trabajos de mantenimiento materia de anlisis en el presente PAS.

2. Mediante carta C.1069-GFS/2014, obrante en el expediente N 00039-2014-GG-GFS/PAS, notifi cada el 21 de mayo de 2014, la GFS comunic a AMRICA MVIL el inicio de un PAS por el presunto incumplimiento de los artculos 4410, 4811 y 4912 del TUO de las Condiciones de Uso en el cuarto trimestre del 2012; asimismo, por el presunto incumplimiento del artculo 7 del RFIS, otorgndole un plazo de diez (10) das hbiles para que presente sus descargos por escrito.

3. Con carta S/N, recibida el 02 de julio de 2014, AMRICA MVIL remiti sus descargos por escrito.

4. Con fecha 07 de noviembre de 2014, la GFS remiti a la Gerencia General su Informe de anlisis de descargos N 930-GFS/2014.

II. ANLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De conformidad con el artculo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N 008-2001-PCM publicado el 02 de febrero de 2001, este organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y dems empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesin. As tambin el artculo 41 del mencionado Reglamento General seala que esta funcin fi scalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General de ofi cio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o ms gerencias, que estarn a cargo de las acciones de investigacin y anlisis del caso.

En el presente caso, de conformidad con lo expuesto en el Informe de Supervisin, AMRICA MVIL habra trasgredido lo establecido por el artculo 4413 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que se verifi c que incumpli con la obligacin de prestar sus servicios de manera continua e ininterrumpida, por cuanto seran de su responsabilidad la ocurrencia de cincuenta (50) interrupciones.

Asimismo, habra trasgredido lo establecido por el artculo 4814 del TUO de las Condiciones de Uso, en tanto no habra comunicado a sus abonados la realizacin de tres (03) trabajos de mantenimiento o mejora tecnolgica y mantenimiento correctivo de emergencia, dentro del plazo establecido.

De la misma forma, segn el Informe de Supervisin, AMRICA MVIL habra trasgredido lo establecido por el artculo 4915 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que no remiti dentro del plazo establecido las acreditaciones correspondientes a seis (06)16 interrupciones reportadas como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control, y no cumpli con presentar el cronograma ni plan de trabajo respecto de dos (02)17 interrupciones reportadas bajo la misma causa.

Cabe sealar que los incumplimientos de lo dispuesto por los artculos 44, 48 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso, se encuentran tipifi cados como infracciones leves en el artculo 218 del Anexo 5 de la misma norma.

6 Tickets N 223825, 223815, 223814.7 Tickets N 225905, 225904, 225903, 225208, 225207, 225206.8 Tickets N 224508, 226919.9 Tickets N 225201, 227450, 223796, 227156, 224249, 227154, 225213, 225211, 225200, 224147, 224145, 225707, 227449, 227155, 226025, 225212, 224146,

224136, 225905, 225904, 225903, 225208, 225207, 225206, 223818, 22381610 Cincuenta (50) tickets.11 Tres (3) tickets.12 Ocho (8) tickets.13 Artculo 44.- Continuidad del servicio La empresa operadora est obligada a cumplir con la prestacin del servicio de manera continua e ininterrumpida, sujetndose a lo establecido en la presente

norma.14 Artculo 48.- Interrupcin del servicio por mantenimiento En caso que la empresa operadora requiera realizar trabajos de mantenimiento o mejoras tecnolgicas en su infraestructura que interrumpan los servicios

que brinda, comunicar esta situacin a sus abonados y a OSIPTEL con una anticipacin no menor de dos (2) das calendario, debiendo adoptar las medidas necesarias para asegurar la continuidad del servicio ()

15 Artculo 49.- Interrupcin del servicio por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora En caso de interrupcin del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, sta deber actuar con la

diligencia debida. Asimismo, la empresa operadora deber cumplir con las siguientes obligaciones:i) Comunicar y acreditar tales eventos a OSIPTEL, dentro del plazo establecido en sus respectivos contratos de concesin, de ser el caso, o comunicar dichos

eventos dentro del da hbil siguiente de producida la causa y acreditar dentro de los cuatro (4) das hbiles siguientes de producida la causa. ()16 Pie de pgina N 130 del Informe de Supervisin17 Pie de pgina N 131 del Informe de Supervisin18 Artculo 2.- Infracciones leves Constituyen infracciones leves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las disposiciones contenidas en los siguientes

artculos: (), 44, 45 (), 48, 49 ().

El PeruanoDomingo 3 de mayo de 2015551910

De otro lado, se imputa a AMRICA MVIL el incumplimiento del artculo 7 del RFIS al no haber presentado al OSIPTEL informacin de abonados y/o clientes afectados respecto de veintisis (26)19 interrupciones, solicitada mediante cartas C.1581-GFS/2013 y C.490-GFS/2014.

Al respecto, es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley N 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infraccin es necesario que sea idnea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesin que comporta la contravencin al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado20, que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por la empresa AMRICA MVIL respecto a la imputacin de cargos formulada por la GFS.

1. Anlisis de los descargos

En el escrito de descargo presentado el 02 de julio de 2014, AMRICA MVIL cuestion el PAS en los siguientes trminos:

a) Respecto al artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso:

(i) No existen parmetros objetivos para determinar cundo una interrupcin es sancionable de acuerdo al artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que el Principio de Continuidad no signifi ca permanencia ni perfeccin del servicio sino regularidad.

(ii) Se estara vulnerando el Principio de Tipicidad, en tanto que el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso no recoge con precisin sufi ciente la conducta infractora.

(iii) La obligacin de continuidad del servicio requiere para ser incumplida que exista intencionalidad.

(iv) Se habra valorado indebidamente las acreditaciones presentadas respecto a las interrupciones originadas por Causas Externas.

(v) El OSIPTEL estara requiriendo un estndar elevado de diligencia para los casos de robo/vandalismo.

(vi) En el Reglamento de Calidad y el Reglamento sobre la Continuidad en Centros Poblados Rurales, el OSIPTEL habra decidido otorgar un margen de fallas y/o interrupciones a las empresas operadoras.

(vii) Solicita el concurso de infracciones.

(viii) No est de acuerdo con las evaluaciones trimestrales de la GFS en tanto dicho mtodo no es acorde con el actuar habitual de dicha gerencia, ni respetuosa de los derechos de los administrados.

b) Respecto al artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso:

(ix) Afi rma que hay un exceso de punicin puesto que se pretendera sancionar por el artculo 44 y 49 al mismo tiempo.

c) Respecto al artculo 48 del TUO de las Condiciones de Uso:

(x) Afi rma que hay un exceso de punicin puesto que se pretendera sancionar por el artculo 44 y 48 al mismo tiempo.

(xi) No existe justifi cacin para que la GFS sustente la reconduccin del ticket N 223825 reportado como causa externa a un registro de mantenimiento correctivo de emergencia.

d) Respecto al artculo 7 del RFIS:

(xii) La obligacin legal para la remisin de la lista de abonados afectados, slo se extiende para aquellos casos en que la interrupcin sea catalogada como causa no eximente de responsabilidad, lo contrario le genera altos costos.

1.1. Sobre el incumplimiento del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso

El presente PAS se inici contra AMRICA MVIL al imputrsele el incumplimiento de lo dispuesto por el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, norma que establece lo siguiente:

Artculo 44.- Continuidad del servicio La empresa operadora est obligada a cumplir con la prestacin del servicio de manera continua e ininterrumpida,

sujetndose a lo establecido en la presente norma.

De acuerdo con lo dispuesto en el referido artculo 44, las empresas operadoras se encuentran obligadas a prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida. En ese sentido, para determinar qu se entiende por prestacin de un

19 Pie de pgina N 167 del Informe de Supervisin20 PEDRESCHI GARCS, Willy. En Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: ARA Editores, 2003. 1ra Edicin. Pg. 539.

El PeruanoDomingo 3 de mayo de 2015 551911servicio en forma ininterrumpida en el marco de los servicios pblicos de telecomunicaciones, de acuerdo a la obligacin prevista en el TUO de las Condiciones de Uso, se debe acudir a la defi nicin sobre interrupcin consignada en el Glosario de Trminos de la mencionada norma, el cual establece que se confi gura una interrupcin del servicio, cuando se presenta una incapacidad, ya sea de manera total o parcial, que difi culte o imposibilite su prestacin, la cual debe ser caracterizada por un inadecuado funcionamiento de uno o ms elementos de red.

En el presente caso, se le imput a AMRICA MVIL la responsabilidad por la ocurrencia de cincuenta (50) tickets. De los cuales:

9 15 tickets fueron registrados en el SISREP como No Excluyentes, es decir, asume la responsabilidad por la ocurrencia de tales interrupciones.

9 03 tickets fueron registrados como Mantenimiento correctivo de emergencia, sin embargo, las acreditaciones presentadas fueron declaradas improcedentes por la GFS.

9 32 tickets fueron registrados como Causa Externa, de las cuales, en seis (06) casos no present ningn tipo de acreditacin y en las restantes veintisis (26) interrupciones, las acreditaciones presentadas fueron declaradas improcedentes por la GFS.

Sobre la continuidad del servicio

AMRICA MVIL sostiene que el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso no cuenta con parmetros cuantitativos o criterios objetivos, que determinen la duracin de la interrupcin y/o el mbito que comprende la misma, de manera que se permita identifi car cundo ciertas interrupciones del servicio califi can como una infraccin administrativa. En otras palabras, indica que dicho artculo por s solo no cumple con la exigencia de describir de manera precisa la conducta infractora.

Agrega que el OSIPTEL tiene como premisa que el servicio se considera infalible, con una tolerancia cero, sin tener en cuenta las situaciones reales que generan la imposibilidad absoluta de que el servicio sea prestado siempre de manera continua.

Aade que, respecto a la prestacin de los servicios pblicos en general, la doctrina no apuesta por un esquema de perfeccin o de intolerancia absoluta respecto a la permanencia de la capacidad de su prestacin sino por la existencia de determinados estndares mnimos, que consideran ciertos niveles tolerables o permitidos en los que pueda producirse la interrupcin.

Al respecto, es oportuno sealar en primer trmino que, los servicios brindados por la referida empresa constituyen un servicio pblico de telecomunicaciones, y como tal, conforme lo seala GUZMAN NAPUR se encuentra sujeto a una regulacin intensa(21). De conformidad a ello, en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso y la defi nicin contenida en el Glosario de Trminos de dicha norma, se reconoce que la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones debe ser continua e ininterrumpida.

Contrariamente a lo sealado por AMRICA MVIL, el TUO de las Condiciones de Uso no asimila el concepto de continuidad en la prestacin del servicio dentro de un esquema de tolerancia cero o intolerancia absoluta, conforme ha sido reafi rmado en reiterativos pronunciamientos del OSIPTEL22 la normativa reconoce que se produzcan interrupciones eximentes de responsabilidad de manera excepcional por mantenimientos o mejoras tecnolgicas y por caso fortuito, fuerza mayor y otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora. En efecto, los artculos 48 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso establecen de manera expresa los supuestos de carcter excepcional en los cuales el servicio puede verse interrumpido sin que las empresas operadoras incurran en responsabilidad.

En consecuencia, de acuerdo a los fundamentos antes indicados corresponde desvirtuar las afi rmaciones efectuadas por AMRICA MVIL en este extremo.

Sobre la supuesta vulneracin del Principio de Tipicidad

AMRICA MVIL sostiene que la tipifi cacin del artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso no es precisa ni exhaustiva; asimismo, seala que la norma incurre en una inadecuada e incompleta tipifi cacin, toda vez que no incorpora los elementos completos del tipo infractor. Agrega que la norma contiene una tipifi cacin genrica y ambigua, ya que presenta una frmula abierta que no determina con exactitud cundo se produce una interrupcin del servicio y cundo sta constituye una infraccin sancionable.

Sobre el particular, respecto al Principio de Tipicidad, sin perjuicio del desarrollo en lneas posteriores, hacemos referenciaa lo sealado por el Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia recada en el Expediente N 0010-2002-AI/TC, en el que se precisa lo siguiente:

Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisin absoluta en la formulacin de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus caractersticas de ambigedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. Ni siquiera las formulaciones ms precisas, las ms casusticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinacin en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un mbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razn, que en esta materia no es posible aspirar a una precisin matemtica porque sta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje (CURY URZUA: Enrique: La ley penal en blanco. Temis, Bogot, 1988, p. 69).

21 Para Christian GUZMAN NAPUR, Un servicio pblico no lo es por el hecho de que sea prestado y ofrecido por el Estado (); ni tampoco por su propia naturaleza, sino ms bien por decisin del Estado, al considerar que, por su importancia, dicha actividad requiere de una regulacin intensa. (Subrayado agregado). Revista Jurdica del Per, Normas Legales, Tomo 85, Marzo 2008, Lima, pg. 85.

22 Resolucin de Consejo Directivo N 185-2012-CD/OSIPTEL, Resolucin de Consejo Directivo N 097-2013-CD/OSIPTEL, entre otros.

El PeruanoDomingo 3 de mayo de 2015551912

El artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso establece que constituye infraccin leve el incumplimiento por parte de la empresa operadora del artculo 44 de la citada norma.

De otro lado, el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso establece que La empresa operadora est obligada a cumplir con la prestacin del servicio de manera continua e ininterrumpida, sujetndose a lo establecido en la presente norma, y en el Anexo 1 del Glosario de Trminos de la referida norma se establece la defi nicin sobre interrupcin del servicio como la incapacidad total o parcial que imposibilite o difi culte la prestacin del servicio, caracterizada por un inadecuado funcionamiento de uno o ms elementos de red.

Asimismo, la Exposicin de Motivos de las Condiciones de Uso, hace referencia al deber de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida, precisando los alcances de dicha obligacin y haciendo referencia a algunos supuestos a modo de ejemplo:

De acuerdo con dicha defi nicin, se ha establecido que se incumplir con la obligacin de continuidad en la provisin del servicio -y por ende se considerar un supuesto de interrupcin de aqul-, cuando se produzca una incapacidad total o parcial para la prestacin del servicio; esto es, que se imposibilite o difi culte por ejemplo, entre otros supuestos, el establecimiento de comunicaciones por parte de los abonados y/o usuarios, y que esto obedezca a un inadecuado funcionamiento de algn elemento de la red. De esta manera, ser considerada interrupcin del servicio, entre otros, la imposibilidad absoluta en el establecimiento de comunicaciones entre los abonados y/o usuarios, as como aquellos casos de averas masivas o degradacin de los recursos de red que afecten el establecimiento de las comunicaciones o la prestacin del servicio contratado, en cualquier mbito geogrfi co de la red.

(nfasis agregado)

Cabe indicar que, al ser el Principio de Tipicidad una exigencia para el operador jurdico al momento de proceder a califi car determinadas acciones u omisiones como constitutivas de infraccin administrativa, la discusin sobre una posible afectacin a la obligacin de continuidad debe centrarse inicialmente en la determinacin del tipo que sustenta la infraccin que se imputa, pues es a partir de la concrecin detallada y precisa del mismo que, resultar posible enlazar a ste la correspondiente consecuencia jurdica.

En lo que se refi ere al presente caso, a diferencia de lo sealado por AMRICA MVIL- se observa que el OSIPTEL ha regulado de manera explcita de qu modo se incumplir con la obligacin de continuidad en la provisin, no estableciendo parmetro alguno de tiempo o cantidad, en tanto que la sola ruptura de la continuidad implica una interrupcin del servicio. En ese sentido, se verifi ca que no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad.

Sobre el requisito de la intencionalidad como parte del tipo infractor

AMRICA MVIL sostiene que segn lo previsto en el Mtodo para la evaluacin del cumplimiento de las obligaciones de las empresas concesionarias de servicios pblicos de telecomunicaciones (Mtodo de evaluacin), aprobado por Decreto Supremo N 036-2010-MTC, la obligacin de continuidad del servicio a cargo de las empresas concesionarias de servicios pblicos de telecomunicaciones requiere para ser incumplida de la intencionalidad.

AMRICA MVIL seala que forman parte del Mtodo de evaluacin aquellas obligaciones recogidas en las Condiciones de Uso, cuyo incumplimiento haya sido califi cado como infraccin administrativa, como el caso de la obligacin de continuidad del servicio. La mencionada empresa sostiene que en dicho documento la continuidad del servicio se refi ere a la operacin de la red en s misma; adicionalmente considera que se desprende claramente que para incumplir esta obligacin se requiere interrumpir intencionalmente la operacin de la red, es decir, que el operador de telecomunicaciones acte con conciencia y voluntad al momento de realizar un acto tendiente a producir una interrupcin.

En ese sentido, AMRICA MVIL argumenta que el tipo punitivo previsto en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, nicamente podr ser aplicado considerando un elemento adicional que sera el elemento subjetivo de intencionalidad, el cual habra sido incorporado por una norma legal de mayor jerarqua que las Condiciones de Uso; y que dicho elemento subjetivo no se habra verifi cado en ninguna de las interrupciones materia del presente PAS, ya que -a decir de AMRICA MVIL- no se habra interrumpido de manera intencional el servicio.

Sobre el particular, se debe tener en cuenta lo que establece el numeral 18. del Mtodo de evaluacin, de cuya lectura se aprecia que no es correcto considerar que a travs de dicho mtodo se estara estableciendo que se debe verifi car la intencionalidad de las empresas operadoras para que se confi gure la infraccin de lo establecido en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, en la medida que del referido Mtodo se infi ere que ste no incorpora nuevos supuestos en las obligaciones que se debe evaluar, sino que se refi ere a obligaciones ya establecidas en las normas y disposiciones del sector, cuya evaluacin se realiza en el marco de las mismas.

Por lo expuesto, se desvirta el argumento planteado por la empresa operadora en este extremo.

Sobre la exigencia de un estndar elevado de diligencia

AMRICA MVIL sostiene que el OSIPTEL le estara exigiendo un estndar elevado de diligencia en la medida que habra desplegado toda la actividad necesaria y debida para mitigar las cadas de servicio.

Agrega que, sin importar las medidas que se tomen y por ms elevado que sea el estndar de diligencia, es imposible tener toda falla o evento bajo control y pretender que stas jams generen una interrupcin del servicio, especialmente porque las fallas pueden presentarse en cualquier momento y por distintas causas, por lo que pueden requerir distintas reacciones y soluciones.

Con relacin a lo sealado, la doctrina considera que la diligencia debe medirse en funcin de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorizacin administrativa y que suponen la asuncin de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior.

El PeruanoDomingo 3 de mayo de 2015 551913Sobre el particular, es preciso sealar que el nivel de diligencia exigido a las empresas que brindan el servicio de telecomunicaciones debe ser alto, puesto que la naturaleza del servicio que se presta implica un conocimiento especializado sobre el mismo, dadas las exigencias tcnicas y legales del sector23, y opera en el mercado en virtud de un ttulo habilitante concedido por el Estado.

No obstante, existen situaciones excepcionales, como se mencion anteriormente, en las cuales la empresa operadora puede eximirse de responsabilidad por la interrupcin del servicio. En el presente caso, AMRICA MVIL no ha presentado ninguna informacin que permita verifi car que se encuentra inmerso en las excepciones sealadas.

En consecuencia, como concesionario para la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones, se espera que AMRICA MVIL adopte sufi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y tcnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvo de dicho cumplimiento obedezca a razones justifi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control. Por lo que, se desvirtan los argumentos planteados por la empresa operadora.

Sobre la aplicacin del Reglamento de Calidad y el Reglamento de Continuidad en centros poblados rurales

AMRICA MVIL manifi esta que es pertinente tomar en cuenta lo establecido en otros cuerpos normativos vigentes, tales como el Reglamento de Calidad, aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N 040-2005-CD/OSIPTEL y el Reglamento sobre la Continuidad en la Prestacin del Servicio Telefnico bajo la Modalidad de Telfonos Pblicos en los Centros Poblados Rurales, aprobado por Resolucin N 069-2012-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias (Reglamento de Continuidad en Centros Poblados Rurales), mediante los cuales, a decir de la empresa operadora, el OSIPTEL habra decidido otorgar un margen de fallas y/o interrupciones a las empresas operadoras.

Asimismo, AMRICA MVIL sostiene que en la Exposicin de Motivos del Reglamento de Continuidad en Centros Poblados Rurales, se pone de manifi esto que la vulneracin de la obligacin de continuidad del servicio se verifi ca o produce cuando existe una afectacin masiva o prolongada en determinado tiempo y espacio. La empresa operadora seala que a fi n de contar con parmetros adecuados para la medicin de la obligacin de continuidad que no desincentive el establecimiento de una mayor cobertura, el OSIPTEL mediante Resolucin de Consejo Directivo N 0050-2005-CD/OSIPTEL modifi c el citado reglamento, estableciendo como nico parmetro que la empresa concesionaria no pueda mantener, en cada ao calendario, una localidad rural en la condicin de fuera de servicio, por un periodo mayor a treinta (30) das calendarios.

AMRICA MVIL asevera que los parmetros para el caso de telefona mvil seran los sealados en el Reglamento de Calidad, en especfi co, los indicadores de Tasa de Intentos de Llamadas No Establecidas y Tasa de Llamadas Interrumpidas. En ese sentido, la empresa sostiene que en el presente PAS se pretende penalizarla utilizando una va indirecta y distinta a los especfi cos parmetros de continuidad del servicio establecidos en el Reglamento de Calidad, y que no sera viable sancionarla aplicando el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso a pesar de cumplir con tales parmetros.

Adicionalmente, AMRICA MVIL seala que en la Matriz de Comentarios de la Resolucin de Consejo Directivo N 061-2006-CD/OSIPTEL que modifi ca las Condiciones de Uso, el propio OSIPTEL reconoce que se bas en la defi nicin de interrupcin de la Unin Internacional de Telecomunicaciones - UIT, en la cual se defi ne como interrupcin del servicio a la incapacidad temporal de un servicio para ser prestado, de duracin superior a un determinado tiempo y caracterizada por una variacin superior a determinados lmites de al menos un parmetro esencial del servicio; por tal motivo, para comprobar la vulneracin del principio de continuidad se requerira defi nir previamente un determinado tiempo mnimo y un parmetro de variacin lmite.

Respecto a los argumentos de AMRICA MVIL, cabe precisar que el objetivo perseguido por los cuerpos normativos aludidos, distan de la obligacin establecida en el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso.

En efecto, si bien el citado Reglamento de Continuidad en Centros Poblados Rurales, admite un periodo en el que una localidad puede estar en la condicin de fuera de servicio, sin que ello sea considerado como un incumplimiento de la obligacin de continuidad; es preciso indicar que, tal normativa responde a una realidad distinta a la que regula el TUO de las Condiciones de Uso. Ciertamente, la difcil accesibilidad geogrfi ca de las zona rurales y, de ser el caso, los fenmenos naturales presentes en dicho territorio, difi cultan la prestacin del servicio; por ello, se han establecido parmetros especiales para el caso de la continuidad del servicio de telefona pblica rural24.

Como se puede observar, no se puede pretender equiparar las normas previstas de manera especfi ca para la prestacin del servicio de telefona fi ja en la modalidad de telfonos pblicos en reas rurales respecto de la prestacin del servicio en zonas urbanas, siendo que responden a realidades totalmente distintas.

De otro lado, tampoco puede aplicarse al caso en particular, los indicadores de calidad referidos a Tasa de Intentos de Llamadas No Establecidas y Tasa de Llamadas Interrumpidas, previsto en el Reglamento de la Calidad, toda vez que stos son considerados como problemas de calidad del servicio, los cuales no se refi eren propiamente a una interrupcin del servicio, en los trminos que seala el artculo 44 del TUO de las Condiciones de Uso.

23 Acorde con lo sealado por DE PALMA DEL TESO en el artculo El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador publicado en Tecnos en 1996.

El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador Administrativo estar en funcin de diversas circunstancias: a) tipo de actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia; o c) actividades que requieran previa autorizacin administrativa, lo que supondra no slo la asuncin de obligaciones singulares sino tambin el compromiso de ejercerlas con la mxima diligencia.

24 En ese sentido, tal y como se seala en la Exposicin de Motivos de la Resolucin de Consejo Directivo N 020-2005-CD/OSIPTEL que modifi ca el citado Reglamento, con tales parmetros de medicin para los telfonos pblicos en reas rurales se busca no desincentivar la instalacin de nuevos telfonos pblicos en dichas zonas, dada las difi cultades existentes para su prestacin, y por el contrario, ampliar la cobertura del servicio en el rea rural.

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En efecto, conforme se ha indicado, el objetivo perseguido por el Reglamento de Calidad, no puede ser asimilado al de la obligacin de continuidad del servicio establecida en el TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que el primero hace referencia al nivel de percepcin de la calidad del servicio por parte de cada uno de los abonados y/o usuarios mientras que stos cuenten con el mismo; en tanto que la evaluacin de la obligacin de continuidad del servicio entendida en el TUO de las Condiciones de Uso, analiza ms bien si el servicio dej de brindarse total o parcialmente debido a la constatacin del inadecuado funcionamiento de uno o ms elementos de red. En consecuencia, no resulta aplicable lo establecido en el Reglamento de Calidad, para analizar la continuidad del servicio de las telecomunicaciones.

De otro lado, cabe sealar que, si bien el OSIPTEL para establecer la defi nicin de interrupcin del servicio en el Glosario de Trminos del TUO de las Condiciones de Uso, consider al respecto parte de lo indicado por la Unin Internacional de Telecomunicaciones; en el ejercicio de sus facultades normativas, este Organismo defi ni la interrupcin del servicio como la Incapacidad total o parcial que imposibilite o difi culte la prestacin del servicio, caracterizada por un inadecuado funcionamiento de uno o ms elementos de red, no habindose determinado un tiempo de duracin como mnimo, para que un evento sea considerado como interrupcin.

Cabe indicar que las consideraciones aqu consignadas han sido expuestas en reiterados pronunciamientos del OSIPTEL25, en los que se indica que, sin perjuicio de ello, la cantidad de interrupciones y su duracin dentro de un determinado periodo, as como los usuarios afectados son aspectos a ser considerados al momento de la graduacin de la sancin, conforme a lo dispuesto en el artculo 230 de la LPAG y lo establecido en el artculo 30 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), Ley N 27336.

Sobre los tickets registrados como Causa Externa y la supuesta indebida valoracin de las pruebas por parte del OSIPTEL

La empresa operadora sostiene que la GFS ha realizado un anlisis inadecuado de las acreditaciones presentadas por su representada respecto a las interrupciones originadas por causas externas y por ende fuera de su control.

En esa lnea, sostiene AMRICA MVIL que las acreditaciones presentadas por los treinta y dos (32) casos de interrupcin catalogados como Causa Externa, resultan ser sufi cientes para eximirse de su responsabilidad y en consecuencia, no sancionarlos.

Respecto a lo sealado por AMRICA MVIL, es preciso indicar que el artculo 49 del TUO de las Condiciones de Uso regula los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de control, que de manera excepcional pueden suscitarse y ocasionar una interrupcin del servicio y, en cuyo caso no se atribuye a la empresa operadora la responsabilidad por tales hechos, siendo que no obedecen a un incumplimiento de su obligacin de continuidad.

Debe indicarse que para considerar la ocurrencia de un determinado evento como fuera de control de la empresa operadora, sta deber haber actuado con la mayor diligencia posible en atencin a las circunstancias particulares del caso, para lo cual se requiere que el hecho externo que determina la inejecucin de la obligacin sea, extraordinario, imprevisible e irresistible.

En efecto, es importante acotar que las obligaciones que se derivan de los artculos 44 y 49 del TUO de las Condiciones de Uso, buscan que en su condicin de empresa concesionaria para la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones, adopte las medidas necesarias para dar estricto cumplimiento a lo exigido y que, en cualquier caso, el desvo del cumplimiento de los deberes que le corresponde, obedezca a razones que, indubitablemente, se hallen fuera de su posibilidad de control.

Al respecto, como se indic anteriormente, el presente PAS se inici a AMRICA MVIL por la ocurrencia de cincuenta (50) interrupciones registradas en el SISREP; de los cuales, quince (15) casos fueron registrados por la empresa operadora como No Excluyentes, es decir, asume la responsabilidad por la ocurrencia de tales interrupciones; tres (03) casos fueron registrados como Mantenimiento Correctivo de Emergencia; y treinta y dos (32) interrupciones se registraron como Causa Externa, de las cuales, en seis (06)26 casos no present ningn tipo de acreditacin y en las restantes veintisis (26)27 interrupciones, las acreditaciones presentadas fueron declaradas improcedentes por la GFS.

Sobre estas veintisis (26) interrupciones, se consign en el SISREP que fueron producto de: rotura de fi bra ptica y debido a circunstancias fuera de su control y causadas por la interrupcin de sus enlaces de su proveedor Telefnica del Per S.A.A., corte de la energa elctrica, falla de energa comercial por descarga atmosfrica, falla de Antena HUB, afectacin del servicio en plataforma Pre-Pago IN5, falla de energa comercial; las cuales estn homologadas en las siguientes causas: Daos/Vandalismo28, Falla en servicio de portador o circuito arrendado29, fenmenosnaturales30, falla del proveedor de energa elctrica31 y otra causa externa32. Asimismo, AMRICA MVIL a fi n de acreditar que tales eventos efectivamente se produjeron remiti a la GFS los siguientes documentos: Constatacin policial, Log de alarma, Correo electrnico.vandalismo-red transporte, informe tcnico, Denuncia penal, Log de alarma, Denuncia policial, Aviso en Peridico distinto al evento y los documentos de la CARTA 12.

25 Resolucin de Consejo Directivo N 164-2012-CD/OSIPTEL y Resolucin de Consejo Directivo N 185-2012-CD/OSIPTEL, entre otras.26 Tickets N 225206, 225207, 225208, 225903, 225904, 225905.27 Tickets N 224223, 224508, 225205, 225891, 226919, 227116, 227572, 223796, 224249, 225201, 225199, 225200, 225707, 224136, 224145, 224146, 224147,

225211, 225212, 225213, 227450, 227449, 227156, 226025, 227155, 22715428 Tickets N 227450, 223796, 227449, 224249, 227156, 227155, 227154, 225200, 225201, 226025, 225707, 225213, 225212, 225211, 224147, 224146, 224145,

224136, 224223, 225891.29 Ticket N 22519930 Tickets 227116, 22757231 Tickets 224508, 22691932 Tickets 224223, 225891

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Documentos presentados por la EO

Detalle de la evaluacin

Constatacin policialEste tipo de documentacin permite acreditar que la interrupcin se debi a un dao/vandalismo debido a que han sido verificados IN SITU por la autoridad policial competente, por lo que dicha documentacin permite determinar la causa de la interrupcin.

Correo electrnico.vandalismo-red transporte

El correo electrnico cursado por su proveedor de red respaldo a la EO es un medio probatorio que permite determinar que la interrupcin se debi a problemas en la red de respaldo de la empresa proveedora contratada por la EO.

Correo electrnicoEl correo electrnico cursado entre ambas empresas operadoras es un medio probatorio que permite determinar que la interrupcin se debi a problemas en la red de la empresa proveedora del servicio portador.

Denuncia penalEl contenido de la documentacin describe una denuncia penal manifestacin de la empresa operadora contra terceros ocasionando a la EO, por lo que no acredita fehacientemente el motivo que gener la interrupcin.

Log de alarma Este tipo de documentacin permite verifi car la fecha y hora de inicio, y, la fecha y hora de fi n de la interrupcin; as como el elemento de red afectado

Informe Tcnico La documentacin nicamente relata lo acontecido, ms no determina tcnicamente lo que genera la interrupcin. En consecuencia, no permite acreditar la causa de la interrupcin.

Denuncia policialEste tipo de documentacin no permite acreditar que la interrupcin se debi al evento reportado debido a que han no ha sido verifi cados IN SITU por la autoridad policial competente, por lo que dicha documentacin no permite determinar la causa de la interrupcin.

Aviso en peridico distinto al evento

El contenido de la documentacin no indica la causa que origin la interrupcin, el contenido indica sobre bloqueo de carreteras. Por lo que no se acredita fehacientemente el motivo que gener la interrupcin. Toda vez que el evento fue ocasionado por una falla del proveedor de energa elctrica de CLARO

Trafi co-descarga atmosfrica - CARTA 12

Este tipo de grfi co nos permite verifi car la fecha y hora de inicio, y, fecha y hora de fi n de la interrupcin; as como el servicio afectado. Al respecto de la informacin remitida por la EO es posible verifi car la interrupcin del servicio prestado.

Informe tcnico-descarga atmosfrica- CARTA 12

La documentacin seala que el evento fue debido a una falla de energa comercial por descarga elctrica atmosfrica en el nodo Vizcachani.

Previsin-descargaatmosfrica- CARTA 12

La documentacin seala que la EO cuenta con un sistema de proteccin ante una descarga elctrica como: pararrayos, sistema de proteccin de tierra tipo enmallado y cuyo valor de medicin del sistema de proteccin a tierra es 5 Ohm

Log de alarma-descarga atmosfrica- CARTA 12

Este tipo de documentacin permite verifi car la fecha y hora de inicio, y, la fecha y hora de fi n de la interrupcin; as como el elemento de red afectado.

Si bien los documentos presentados por AMRICA MVIL permiten acreditar que las interrupciones se debieron a Daos/Vandalismo, Falla en servicio portador o circuito arrendado, Fenmenos naturales y Falla del proveedor de energa elctrica, corresponder evaluar, a efectos de determinar la responsabilidad por la afectacin a la prestacin del servicio continuo, la diligencia de la empresa operadora antes, durante y despus de la ocurrencia de situaciones de caso fortuito, fuerza mayor, u otras circunstancias fuera de su control que hayan originado la afectacin a la prestacin del servicio de manera ininterrumpida; en consonancia con la comunicacin C.106-GFS/2008, del 07 de febrero de 2008, en donde se puso en conocimiento de AMRICA MVIL los criterios adoptados por la GFS a efectos de evaluar las interrupciones del servicio y la actuacin diligente de la empresa operadora33.

Sobre lo indicado, es preciso resaltar que se viene siguiendo el criterio establecido por el Consejo Directivo respecto a que solo puede aceptarse como causal eximente de responsabilidad el caso fortuito o la fuerza mayor, en la medida que el obligado () demuestre haber actuado con la diligencia debida34. Asimismo, cabe sealar que los eventos alegados como causales de las interrupciones presentadas como Falla elemento de red, entre otros, no son eventos que no hayan podido ser razonablemente previstos por AMRICA MVIL, ni son inusuales o extraordinarios35.

A partir de lo anteriormente indicado, a continuacin se efectuar el anlisis respecto a