seminário de contribuições previdenciárias

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SEMINÁRIO

CONTRIBUIÇÕES

PREVIDENCIÁRIAS: QUESTÕES

ATUAIS

Federação das Indústrias de Minas Gerais (FIEMG) e Rolim, Godoi, Viotti & Leite Campos Advogados

- 14 de setembro de 2010 -

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Majoração do RAT e Aplicação do FAP

Seminário – Contribuições Previdenciárias: Questões Atuais

- setembro de 2010

OS INSTITUTOS RAT E FAP

• RAT (Riscos de Ambiente de Trabalho) – Contribuição destinada ao

custeio da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade

laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho, alíquota variável

entre 1, 2 e 3% (art. 22, II, da Lei nº 8.212/91)

• FAP (Fator Acidentário de Prevenção) – Índice aplicável ao RAT para

proporcionar a sua redução em até 50% ou a sua majoração em até

100% (art. 10 da Lei nº 10.666/03 e art. 202-A do RPS, com redação

determinada pelos decretos nº’s 6.042/07 e 6.957/09)

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FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO RAT E DO FAP

• Art. 195, I, da CF/88 – Financiamento da Seguridade Social com

contribuições pagas pelas empresas, incidentes sobre a folha de salários

• §9º do art. 195 da CF/88 – As contribuições sociais poderão ter

alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade

econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa

ou da condição estrutural do mercado de trabalho

• Art. 22, II, da Lei nº 8.212/91 – Contribuição para financiamento da

Aposentadoria Especial e dos benefícios concedidos em razão do grau de

incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho

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• Alíquotas de 1, 2 ou 3% fixadas de acordo com o grau de risco da

atividade preponderante da empresa

• Anexo V do RPS – Definição do grau de risco de acidentes de trabalho

atribuído à atividade preponderante da Empresa, de acordo com a

classificação CNAE adotada

• Decreto nº 6.957/09 – Alteração das classificações de risco adotadas

para os CNAE’s, em vigor desde 01.01.2010

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A MAJORAÇÃO DO RAT

• Levantamento efetuado pela CNI:

a)Reenqüadramento de 921 atividades econômicas em novos graus de

risco e manutenção de 379 atividades na mesma classificação de risco;

b)94% das atividades reenqüadradas tiveram alíquotas majoradas e 6%

tiveram alíquotas reduzidas;

c)Resultado: Elevado aumento da carga fiscal relacionada com o RAT, em

que pese a redução estatística de acidentes de trabalho no Brasil;

d)Inconsistências nos reenqüadramentos de grau de risco – Exemplo:

Fabricação de Bijuterias (1 para 3%) e Descontaminação de resíduos

(variação de 3 para 2%)

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A MAJORAÇÃO DO RAT

• Critérios de definição do FAP (art. 202-A do RPS): desempenho da

empresa, dentro da sua atividade econômica, considerando-se os índices

de gravidade, freqüência e custo, relativos a eventos que produzam

impactos na esfera previdenciária

• Na composição do FAP, a gravidade tem importância de 50%, a

freqüência representa 35% e o custo tem um peso de 15%

• Os índices de gravidade, freqüência e custo serão calculados de acordo

com metodologia aprovada pelo Conselho Nacional da Previdência Social

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FÓRMULA PARA CÁLCULO DO FAP

• Índice de freqüência: nº de acidentes e doenças de trabalho informados

em CAT’s e benefícios acidentários concedidos pelo INSS com base no nexo

técnico estabelecido em perícia

• Índice de gravidade: casos de auxílio-doença, auxílio acidente,

aposentadoria por invalidez e pensão por morte, relacionados a acidentes

laborais, de acordo com a sua gravidade (pensão por morte: peso de 50%;

aposentadoria por invalidez: 30% e auxílio-doença:10%)

• Índice de custo: valores dos benefícios de natureza acidentária,

reconhecidos pelo INSS a segurados vinculados ao contribuinte, calculados

com base no tempo de afastamento do trabalhador (auxílio-doença) ou

tempo de expectativa de sobrevida do segurado (pensão por morte ou por

invalidez7


• Fórmula para cálculo do FAP prevista nas Resoluções CNPS nº 1.308/09 e

1.316/2010:

IF = Nº de acidentes e benefícios acidentários concedidos para empregados

da empresa no período de apuração do FAP/número médio de empregados x

1.000

IG = (Nº de benefícios de auxílio doença por acidente e nº de auxílios

acidente x 0,1 + nº de benefícios por invalidez x 0,3 + nº de benefícios por

morte x 0,5)/número médio de empregados x 1.000

IC = valor total de benefícios vinculados à empresa/valor total de

remuneração paga pela empresa aos empregados x 1.000 8


• Ranking do MPS em relação às empresas da mesma subclasse do CNAE e

em relação a cada um dos índices obtidos (número de ordem)

• Com número de ordem, o MPS estabelece os percentiis das empresas em

relação a cada um dos critérios de avaliação, com aplicação da seguinte

fórmula: Percentil = 100 x (nº de ordem-1)/(numero de empresas

cadastradas na subclasse da CNAE-1)

• Definição do Índice Composto, com a adoção dos percentiis, conforme a

seguinte fórmula: IC = (0,35 x PF + 0,5 x PG + 0,15 x PC) x 0,02

• Em caso de ‘bonus’, o FAP 2009 fixou exposto à seguinte interpolação: FAP

= 0,5+0,5xIC

•Em caso de ‘malus’ o FAP recebe o seguinte ajuste: FAP = IC-(IC-1) x 0,259


• Exemplo Numérico:

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Nº Empresas Subclasse 6

RAT 2%

Informações CNAE

Quesito NºOrd.

Frquência 3 100x(3-1)/(6-1) 40

Gravidade 2 100x(2-1)/(6-1) 20

Custo 3 100x(3-1)/(6-1) 40

0,6000

0,8000

1,60%2%x0,800

((0,35x40)+(0,5x20)+(0,15x40)) x 0,02

Interpolação

BONUS

RAT Ajustado

FAP=0,5+0,5x0,75

Percentiis

Índice Composto

Quesito NºOrd.

Frquência 4 100x(4-1)/(6-1) 60

Gravidade 5 100x(5-1)/(6-1) 80

Custo 4 100x(4-1)/(6-1) 60

1,4000

1,3000

2,60%

FAP

1,75-(1,75-1)x0,25

Índice Composto

2%x1,3000

Percentiis

RAT Ajustado

MALUS

((0,35x60)+(0,5x80)+(0,15x60)) x 0,02

• Travas Aplicáveis ao Cálculo do FAP:

1)Caso a empresa apresente casos de morte ou invalidez permanente,

decorrentes de acidentes ou doenças de trabalho, seu FAP não poderá ser

inferior a 1, salvo se comprovar investimentos em recursos materiais,

humanos e tecnológicos em segurança do trabalho

2) Caso a empresa apresente casos de morte ou invalidez permanente e seu

IC seja superior a 1, o valor do FAP será igual o IC calculado, a não ser em

caso de acidentes de percurso

3) A aplicação do FAP fica prejudicada em relação a subclasses do CNAE que

tenham apenas 5 empresas enquadradas 11


• Falta de padrões previstos em lei, com a sistemática de cálculo definida

discricionariamente pelo Executivo (correta interpretação do RE nº

343.446/SC)

•Divulgação a posteriori dos eventos considerados na apuração dos índices

• Inclusão de eventos que não se relacionam com as condições de trabalho

(por exemplo, acidentes de trajeto)

• Falta de divulgação de dados para verificação do nº de ordem

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IRREGULARIDADES DO FAP 2009

• Insegurança jurídica e irrazoabilidade no critério de comparação

(ranqueamento de empresas)

• Fixação de um único FAP para todos os estabelecimentos da empresa

• Ilegal utilização do FAP como penalidade para a subnotificação (Resolução

nº 1.316/10)

• Vedação ao pleno exercício do direito de contestação administrativa do FAP

vinculado ao contribuinte

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IRREGULARIDADES DO FAP 2009

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JURISPRUDÊNCIA – FAP

• Precedentes favoráveis e desfavoráveis na primeira instância e TRF´s

•A questão ainda não foi julgada pelo STF ou pelo STJ

• ADIN proposta pela CNC (argumentos deduzidos)

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Alterações das multas previdenciárias e

reclamatórias trabalhistas - Lei nº

11.941/09


- setembro de 2010

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Penalidades anteriores à Lei nº 11.941/09

Obrigação acessória ( falta de entrega da GFIP) Art. 32 da Lei nº 8.212/91

- Pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo fixado, em função do número de segurados, variando de ½ valor mínimo (0 a 5 segurados) a 50 x valor mínimo (acima de 5000 segurados)

“§ 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior.”

“§ 6º A apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa de cinco por cento do valor mínimo previsto no art. 92, por campo com informações inexatas, incompletas ou omissas, limitadas”aos valores previstos no § 4º.”

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Obrigação principal (recolhimento) - Arts. 34 e 35 da Lei nº8.212/91

“Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitasaos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei nº9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável.”

“Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos:

I - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: (8%, 14% e 20%)

II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: (24%, 30%, 40% e 50%)

III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa:” (60%, 70%, 80% e 100%)

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Lei nº 11.941/09 (conversão da MP nº 449/08)

→ arts. 26 e 79, I da Lei nº 11.941/09

Dispositivos revogados (Lei nº 8.212/91):

- §§ 1º e 3º a 8º do art. 32;- art. 34;- §§ 1º a 4º do art. 35.

Alterações/inclusões (Lei nº 8.212/91):

- art. 32-A;- nova redação do art. 35;- art. 35-A

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Obrigação acessória (entrega de GFIP) - Art. 32-A da Lei nº8.212/91

“Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas:

I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e

II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.

§ 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento.

§ 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas:I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas

antes de qualquer procedimento de ofício; ouII – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da

declaração no prazo fixado em intimação.”

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Penalidades previstas (após a Lei nº 11.941/09)

Obrigação principal (recolhimento) - Arts. 35 e 35-A da Lei nº 8.212/91

“Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº9.430, de 27 de dezembro de 1996.”

“Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.”

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Lei nº 9.430/96

“Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.

§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora

calculados à taxa a que se refere o §3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento”

“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;”

Multa obrigação acessória – (comparação art. 32 )

Antes da Lei nº 11.941/09

- 100% do valor das contribuições (limitações do §4º):“apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores”

- 5% do valor da multa mínima aplicada no caso de infrações para a qual não há expressa cominação de penalidade (art. 92 da Lei nº 8.212/91; R$ 1.329,18 {R$ 66,46}, em 2009): “apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores” (penalidade prevista para cada campo com informações inexatas, incompletas ou omissas)

Depois da Lei nº 11.941/09

- R$ 20,00 para cada grupo de 10 informações incorretas ou omitidas: “apresentar a declaração com incorreções ou omissões”

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Multa obrig. principal – (comparação arts. 34/35 e 35-A

no caso de lançamento de ofício)

Antes da Lei nº 11.941/09

Art. 34: previsão de ”multa de mora” para qualquer pagamento em atraso, “incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento”

Art. 35: “multa de mora” no percentual de 24% “para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento” (entre o lançamento e o 15º dia)

Depois da Lei nº 11.941/09

Art. 35-A: remissão ao 44 da Lei nº 9.430/96

“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;”

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Objetivos e efeitos

● Alteração nas penalidades (busca pela uniformização das normas pertinentes aos tributos administrados pela RFB)

● Mais benéficas?

● Art. 106 do CTN: A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”

● Lei 11.941/09:

“Art. 57. A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, às prestações ainda não pagas de parcelamento e aos demais débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrado por meio de processo ainda não definitivamente julgado, ocorrerá:

I – mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou

II – de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação.

Parágrafo único. O procedimento de revisão de multas previsto neste artigo será regulamentado em portaria conjunta da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria da Receita Federal do Brasil. ”

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Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14/2009

Art. 1º: regulamentação da forma de aplicação dos arts. 35 e 35-A aos casos em andamento;

Art. 2º: - análise e eventual retificação apenas no momento do

pagamento/parcelamento ou ajuizamento do débitos;- por competência;- mediante requerimento do sujeito passivo (comprovando ser o

caso) ou de ofício;- DRJ deve constar na decisão que a análise será feita ao final

Arts. 3º e 4º: regras de comparação

Art. 4º - comparação contribuição a terceiros: 75% x 24% apenas

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Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14/2009

“Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009.”

“Multa de mora” de 24% + Multa de 100% com limites → Multa de ofício de 75%

Art. 32-A?

“Regimes de multas”

Multa obrigação principal x Multa obrigação principal; Multa obrigação acessória x multa obrigação acessória

“Multa de mora” (limitada a 20%) x multa de ofício (inexistente)

Art. 112 do CTN: Lei específica

Reclamatórias trabalhistas

Art. 26 da Lei nº 11.941/09 (alterações Lei nº 8.212/91)Art. 43 da Lei nº 8.212/91 (reclamatórias trabalhistas – incidência de contribuições sobre parcelas remuneratórias apuradas)

“§ 2o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. § 3o As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas.”

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Reclamatórias trabalhistas – Jurisprudência anterior

Art. 276 do Decreto nº 3.048/99: “Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia 2 (dois) do mês seguinte ao da liquidação da sentença.”

Fato gerador: pagamento do crédito trabalhista (entendimento controvertido antes mesmo da Lei nº 11.941/09; art. 28, I da Lei nº 8.212/91: “rendimentos devidos” x art. 195, I, “a” CF/88: “pagos ou creditados”)

“TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FATO GERADOR.(...)4. Improvimento do recurso. Homenagem prestada ao acórdão recorrido que entendeu materializar-se o fato gerador da contribuição do empregado com a prestação do serviço decorrente da relação de emprego e o direito, no final do período ajustado, a receber o salário devido.5. Inconsistência da tese de que o fato gerador, na espécie, só ocorre com o efetivo pagamento.6. Recurso improvido na parte em que foi conhecido” (STJ, REsp nº 221.365, Rel. Min. José Delgado, DJ 17.12.1999)

Reclamatórias trabalhistas – Jurisprudência anterior

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS E MULTA. Define o caput do art. 276 do Decreto nº 3048/99 que, na existência de pagamentos sujeitos àincidência de contribuição previdenciária, o recolhimento dos valores devidos à seguridade social será feita no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença e, portanto, não se há de falar que o devedor está em mora antes dessa data. Precedentes desta Corte. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.” (TST – AIRR – 01556.2004.045.015.40.9 - 7ª Turma – Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DEJT 08.05.2009)

“RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. ACRÉSCIMOS LEGAIS. Apenas com a caracterização da natureza salarial e com o pagamento do crédito devido ao empregado é que nasce o fato gerador para o pagamento da penalidade pelo recolhimento em atraso. Destarte, é a partir do pagamento do crédito trabalhista que nasce o direito ao recolhimento e não pela prestação de serviços remunerada, cuja controversa apenas foi solucionada por ocasião de decisão judicial. Recurso de Revista conhecido e desprovido.” (TST – RR – 00471.2007.136.015.00.9 – 6ª Turma – Rel. Min. Aloysio Correa da Veiga, DJET 08.05.2009)

Reclamatórias trabalhistas – Jurisprudência posterior“EXECUÇÃO DE CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS - JUROS DE MORA E MULTA -

FATO GERADOR - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - MEDIDA PROVISÓRIA 449/08 - A partir da edição da Medida Provisória n. 449, de 03.12.08, publicada no DOU em 04.12.08 e 12.12.08 (retificações), o fato gerador das contribuições previdenciárias é o trabalho prestado ao longo do contrato, devendo os juros e a multa incidir a partir de quando os valores deveriam ter sido recolhidos, inclusive a mora de 20% e os juros da taxa SELIC. Agravo de petição a que se dá provimento.” (TRT 3ª Região, AP nº 00380-2001-090-03-00-0, Rel. Des. Luiz Otávio Linhares Renault, DJ 23.03.2009)

“CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS EM FACE DE AÇÃO TRABALHISTA. ÉPOCA DO RECOLHIMENTO. Segundo o § 3º do art. 43 da Lei 8.212/91, introduzido pela MP 449, de 3.12.08, nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, esta será apurada mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes, relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser feito até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença.”( TRT 3ª Região, Processo nº 00521-2006-048-03-00-4, 5ªTurma, 31.03.2009)

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Reclamatórias trabalhistas – Jurisprudência

posterior (“retroatividade”)

“CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - PARCELAS TRABALHISTAS RECONHECIDAS EM JUÍZO - FATO GERADOR DO TRIBUTO -PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - (...) Por outro lado, entende-se que a alteração provocada pela referida Medida Provisória tem aplicação imediata, abrangendo, inclusive, os fatos ocorridos anteriormente. Não há que se falar em retroação ilegal, porque o que ocorreu, na verdade foi mera regulamentação, pela Medida Provisória em comento, da forma de apuração da contribuição previdenciária. Assim, não há que se cogitar em violação ao princípio da irretroatividade. Agravo a que se dáprovimento para determinar a retificação dos cálculos homologados na origem, devendo ser adotada, como fato gerador, a data da prestação de serviço pelo autor, com a incidência de juros de mora e multa em conformidade com a legislação previdenciária (cf. art. 879, §4º, da CLT).“ (TRT 3ª Região, AP nº 33200-98.2008-5.03.0069, 6ªTurma, Rel. Des. Jorge Berg de Mendonça, DEJT 02.08.2010)

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Reclamatórias trabalhistas – Jurisprudência

posterior (“retroatividade”)

A nova redação do art. 43 não pode alcançar situações jurídicas tratadas em

processo do trabalho anterior a sua vigência:

“CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FATO GERADOR - LEI N. 11.941/2009 -PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI. A aplicação do disposto no parágrafo 2º., do art. 43, da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 11.941/2009, que dispõe: "Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.", está atada ao princípio da irretroatividade da lei. Assim, o fato gerador da contribuição previdenciária será o pagamento ao Reclamante, não havendo como incidir juros e multa desde a prestação dos serviços, época em que sequer se cogitava da existência do direito reconhecido pelo Judiciário. Aplica-se ao caso o disposto no art. 276, caput, do Decreto n. 3.048/99, que estabelece o prazo para recolhimento da contribuição social como sendo o dia 02 do mês seguinte ao do pagamento, sendo que as novas regras introduzidas só poderão incidir considerando a data da prestação de serviços no curso do contrato do trabalho, quando o labor ocorrer em data posterior à publicação da referida norma legal.” (TRT 3ª Região, AP nº 40200-23.2008-5.03.0111, 9ª Turma, Rel. Juiz Conv. João Bosco Pinto Lara, DEJT 03.02.2010)

Inconstitucionalidade art. 43, § 2º da Lei nº 8.212/91

Incompatibilidade com o art. 195, I, “a” da Constituição: contribuições incidentes sobre “a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título (...)”

TST

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS DE MORA E MULTA. NÃO PROVIMENTO.

1. Nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte Superior, o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento do crédito devido ao empregado e não a data da efetiva prestação dos serviços. Precedentes desta Corte Superior.

2. Incidência da Súmula nº 333.3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (AIRR nº 110440-

18.2001.5.03.0035, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, DJ: 03.09.2010)

“

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Súmula Vinculante STF nº 8 – Decadência


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Súmula e dispositivos inconstitucionais

“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.”

“Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.

(...)Art. 46. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos

na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos.”

Fundamento STF: matéria reservada à lei complementar (art. 146, III, b, CF/88)

CTN (arts. 150, §4º e 173, I)Revogação pela Lei Complementar nº 128/2008Tributo sujeito ao lançamento por homologação (mesma discussão dos

demais)

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Dispositivos CTN

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da

ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

““Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

STJ – Aplicação cumulativa

“(...). DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, E 173, DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. (RECURSO REPETITIVO - RESP 973.733-SC). (....) A solução é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão porque mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica. Ela é também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 4º e 173 não são de aplicação cumulativa ou concorrente, antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 4º aplica-se exclusivamente aos tributos 'cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa'; o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. (...) (AgREsp nº 1.074.191, Luiz Fux, 1ª Turma, 16.03.2010)

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STJ – Ausência total de recolhimento x recolhimento a menor

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INCIDÊNCIA DO ART. 173, INC. I, DO CTN. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 973733/SC.1. Conforme assentado na jurisprudência desta Corte, nos casos em que não tiver havido o pagamento antecipado de tributo é de se aplicar o art. 173, inc. I, do CTN. Isso porque a disciplina do art. 150, § 4º, do CTN estabelece a necessidade de antecipação do pagamento para fins de contagem do prazo decadencial (REsp 973733/SC, Rel. Min. LuizFux, Primeira Seção, DJe 18/09/2009, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da (AgRg nos EDcl no RMS 20.097/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 05/05/2010)

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Verbas não remuneratórias:

Jurisprudência atual do STJ e

Possibilidade de recuperação valores

indevidamente recolhidos


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Salário de contribuição

Salário-de-contribuição (art. 28): a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Parâmetros relevantes:

Verbas remuneratórias x verbas indenizatóriasHabitualidade x eventualidadeVinculação salário x desvinculação (liberalidade)Parcelas recebidas para o trabalho, e não pelo trabalho

Exclusões previstas no §9º do art. 28

Discussões (observância formalidades legais)

-Previdência privada e assistência médica/afins (possibilidade diferenciação / Acórdão CSRF nº 9202-00.295, em 22.09.2009)

-Auxílio alimentação in natura e inscrição PAT (desnecessidade / Jurisprudência reiterada STJ, ainda não em sede de recurso repetitivo; Ex: AgREsp nº 1.119.787, DJ 29.06.2010)

-Vale-transporte em pecúnia:STF: RE nº 478.410 (Pleno, DJ 14.05.2010 – Inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 95.247/87)STJ: AgRg no Ag nº 1.232.771 (2ª Turma, DJ 22.06.2010 –Aplicação do art. 5º do Decreto nº 95.247/87)

-Abono de férias (vinculação à assiduidade não altera natureza; decisões administrativas e judiciais favoráveis)

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Jurisprudência do STJ

- Terço Constitucional de Férias e Auxílio-doença

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. O STJ pacificou entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.

2. A Primeira Seção, ao apreciar a Petição 7.296/PE (Rel. Min.Eliana Calmon), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência

para afastar a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

3. Agravo Regimental não provido.(AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1156962/SP, Rel. Ministro BENEDITO

GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010)

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Auxílio acidente e Salário-Maternidade

“3. O auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, porquanto destina-se a compensar o segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.

4. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. O fato de ser custeado pelos cofres da autarquia previdenciária não exime o empregador da obrigação tributária relativamente àcontribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º). Precedentes.” (REsp 1098102/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 17/06/2009)


- Seguro de Vida

“(...). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. NÃO INCIDÊNCIA. ART. 28, I, § 9º, DA LEI 8.212/91. REDAÇÃO ANTES DA ALTERAÇÃO ENGENDRADA PELA LEI 9.528/97. NÃO CARACTERIZADA A NATUREZA SALARIAL. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. (...). RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de o seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor de um grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de salário, afastando-se, assim, a incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba. 2. Não obstante ulterior mudança da redação do art. 28 da Lei 8.212/91, que após a edição da Lei 9.528/97, estabeleceu de forma explicita que o seguro em grupo não se reveste de natureza salarial, o que afastaria a incidência da Contribuição Social, esta Corte já firmara entendimento em sentido contrário, haja vista que o empregado não usufrui do valor pago de forma individualizada. 3. Recurso especial não provido.” (STJ, REsp nº 759.266, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJ 13.11.2009)

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Seguro de vida (desnecessidade de previsão em CCT e necessidade de prestação a todos os funcionários)

“(...). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. NÃO-INCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO (...). EXIGÊNCIA AFASTADA POR NÃO ESTAR PREVISTA NA LEI N. 8.212/91. (...) 5. Logo, irrelevante para esse raciocínio que a exigência para tal pagamento esteja estabelecida em acordo ou convenção coletiva, desde que o seguro seja em grupo e não individual. 6. A regulamentação da Lei n. 8.212/91 por meio do art. 214, § 9º, inc. XXV, do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 3.265/99, extrapolou os limites estabelecidos na norma e acabou por inovar ao estabelecer a necessidade de previsão em acordo ou convenção coletiva para fins de não-incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do prêmio de seguro de vida em grupo pago pela pessoa jurídica aos seus empregados e dirigentes. (...)

8. Por certo, não se afasta a necessidade de que tais pagamentos abranjam a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, por decorrer da interpretação sistemática da Lei n. 8.212/91, que impõe a incidência nos casos de seguro individual. 9. (...). 10. Recurso especial provido.” (STJ, REsp nº 660.202, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJ 11.06.2010)

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Discussões (natureza jurídica da verba)

Previdência privada

- Art. 202, § 2º, CF/88;- Art. 458, § 2º, VI, CLT;- Art. 28, § 9º, “p”, Lei nº 8.212/91;- Art. 69, § 1º da Lei Complementar nº 109/01:

“Art. 69. As contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, são dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda, nos limites e nas condições fixadas em lei.§ 1o Sobre as contribuições de que trata o caput não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza.”

- Natureza instrumental (complemento de um dever Estatal constitucional)

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Abono único

- Eventual e sem vinculação ao salário (previsão em CCT);- Desvinculação não precisa decorrer de outra norma legal (como é o

caso do abono de férias);- Art. 28, § 9º, “e”, item 7, Lei nº 8.212/91: “§ Não integram o salário-

de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) e) as importâncias: (...) 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário”

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E FGTS. ABONO ÚNICO PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. ART. 28, § 9º, 'E', ITEM 7, DA LEI 8.212/91. EVENTUALIDADE E DESVINCULAÇÃO DOSALÁRIO, NO CASO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (STJ, Resp nº 819.552, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJ 18.05.2009)

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Aviso prévio indenizado

- Exclusão expressa na redação original do art. 28, § 9º, “e” da Lei nº8.212/91 e do art. 214, § 9º, V, “f” do Decreto nº 3.048/99;

- Revogação previsão legal pela Lei nº 9.258/97;- Revogação previsão infralegal pelo Decreto nº 6.727/09 e início da

exigência pela RFB;- Irrelevância das revogações para a natureza jurídica da verba;- Jurisprudência pacificada antes (STF, STJ e TRF´s) e depois das

revogações (TRF´s)

“RECURSO DE REVISTA. ACORDO JUDICIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INDEVIDA. Embora o aviso prévio indenizado não mais conste da regra de dispensa da incidência de contribuição previdenciária, tratada no § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91, é certo que a satisfação em juízo de tal parcela não acarreta a incidência de contribuição, uma vez que, nesse caso, não se trata de retribuição pelo trabalho prestado, mas, sim, de indenização substitutiva. Decisão em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte, a atrair o óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido.” (TST, RR nº 14000-71.2005.5.01.0003, DJ 10.10.2008) 48

Possibilidade de recuperação valores recolhidos

- Ação de repetição de indébito, ação declaratória ou mandado de segurança;

- Possibilidade de compensação (contribuições previdenciárias –Arts. 44 a 47 da IN RFB nº 900/08);

- Prazo prescricional (Lei Complementar nº 118/05)Ações ajuizadas até 08.06.2010 (STJ x STF – RE nº 566.621)Ações ajuizadas após 08.06.2010

- Produção de provas (legitimidade ativa);- Apuração quantum (liquidação de sentença ou

administrativamente)- Preenchimento da GFIP

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Sonegação previdenciária e

responsabilização de grupo

econômico


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Grupo econômico – Legislação

- Lei nº 8.212/91: “Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...)IX – as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei.”

- Decreto nº 3.048/99: “Art. 222. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, bem como os produtores rurais integrantes do consórcio simplificado de que trata o art. 200-A, respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes do disposto neste Regulamento.”

- Instrução Normativa RFB nº 971/09: “Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.Art. 495. Quando do lançamento de crédito previdenciário de responsabilidade de empresa integrante de grupo econômico, as demais empresas do grupo, responsáveis solidárias entre si pelo cumprimento das obrigações previdenciárias na forma do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, serão cientificadas da ocorrência.”

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Grupo econômico – Configuração no âmbito trabalhista e previdenciário

-Previdenciário: Empresas que estão sob direção ou controle de uma delas, compondo um grupo empresarial (existência de convergência de políticas mercantis e padronização de procedimentos)

-Trabalhista: Relação de coordenação das atividades entre empresas, em face da prestação do trabalho (compartilhamento dos benefícios direta ou indiretamente decorrentes do mesmo contrato de trabalho)

-“GRUPO ECONÔMICO – RELAÇÃO DE INTERDEPENDÊNCIA – Muito embora o art. 2o

da CLT, em seu § 2o, refira-se a uma empresa principal e suas subordinadas, énecessário ultrapassar a interpretação apenas literal da norma para alcançar seu verdadeiro sentido. No Direito do Trabalho, a concepção de grupo econômico prescinde da relação de dominação entre as sociedades que integram o grupo, bastando que as empresas estejam interligadas em alguma forma de interdependência, em virtude da qual realizam as mesmas finalidades pelo auxílio mútuo ou coadjuvação recíproca, o que se vislumbra na existência da relação confessada e na exploração de atividade econômica comum, como no caso dos autos.” (TRT3. 00900-2008-098-03-00-2 AP. Rel. Paulo Roberto de Castro. DEJT 25/06/09, pág. 51).

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JURISPRUDÊNCIA

“SOLIDARIEDADE PASSIVA - INEXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES - LANÇAMENTO CANCELADO - A solidariedade tributária se caracteriza pela existência de interesse jurídico, e não econômico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível. Para que exista solidariedade, em matéria tributária, deve haver, numa mesma relação jurídica, duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuintes, situação em que cada uma delas estará obrigada pelo pagamento integral da dívida.

- O interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Fere a lógica jurídico-tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação. O procurador de pessoa jurídica, por lhe faltar a condição de sujeito passivo nos atos em que intervém, não pode ser caracterizado como responsável solidário.”(Primeiro Conselho de Contribuintes, Acórdão 102-49.245 em 10/09/08 – grifamos)

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JURISPRUDÊNCIA

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. INCRA. SAT. EXIGIBILIDADE.O artigo 124, I, do CTN e o artigo 30, IX, da Lei n° 8.212/91, admitem a responsabilidade solidária por dívida fiscal entre componentes do mesmo grupo econômico. Havendo prova de que as empresas são integrantes do mesmogrupo econômico e que possuem interesse comum na situação queconstituiu o fato gerador da obrigação principal, devem elas permanecerem no pólo passivo da execução. O art. 30, IX, da Lei nº 8.212/91 não macula nenhum preceito constitucional e encontra-se em perfeita consonância com os princípios insculpidos na Magna Carta, pelo quê, rejeito a alegação de inconstitucionalidade desse normativo legal. (...)” (AC 200672040030462, ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, 07/07/2009)

- Entendimento do CARF

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LEGISLAÇÃO

- Tipos penais “gerais” – Arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90

- Tipo penal específico” (Art.168-A do Código Penal: “apropriação

indébita previdenciária”)

- Tipo penal “específico” (Art.337-A do Código Penal:

“sonegação de contribuição previdenciária”)

- Súmula Vinculante STF nº 24: “Não se tipifica crime material contra

a ordem tributária, previsto no art.1.º, incisos I a IV, da Lei

8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”

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Tipo penal “específico” (Art.168-A do Código Penal:“apropriação indébita previdenciária”)

Observações:

- Parcela do segurado retida na fonte;

- Extinção da punibilidade (§ 2º);

- Art. 34 da Lei nº 9.249/1995: recolhimento antes do recebimento da

denúncia

- Art. 9º da Lei nº 10.684/2003: suspensão da pretensão punitiva com o

parcelamento, extinção da punibilidade ao término do pagamento das

parcelas (mesmo após a ação fiscal e recebimento da denúncia);

- Arts. 68 e 69 da Lei nº 11.941/09 (idem);

- Apropriação? Crime formal? STF (Inq. 2537: “omissivo material”)

- Caput (bancários); § 1º, I (empregadores);

- Ilícito administrativo (mera ausência de repasse) x Tipo penal (dolo do

agente);

Tipo penal “específico” (Art.337-A do Código Penal:“sonegação de contribuição previdenciária”)

Observações:

- Parcela do empregador (omissão de fatos geradores);

- Específica em relação à Lei nº 8.137/90;

- Extinção da punibilidade (§ 1º);

- Art. 34 da Lei nº 9.249/1995: recolhimento antes do recebimento da

denúncia

- Art. 9º da Lei nº 10.684/2003: suspensão da pretensão punitiva com o

parcelamento, extinção da punibilidade ao término do pagamento das

parcelas (mesmo após a ação fiscal e recebimento da denúncia);

- Arts. 68 e 69 da Lei nº 11.941/09 (idem);

-Crime material (necessária a supressão ou redução)

-Ilícito administrativo (mera ausência de recolhimento) x Tipo penal (dolo

do agente); 57

Tipos penais “específicos” – Observações comuns

- Ação penal incondicionada (Ministério Público Federal);

- Justiça Federal (art. 109, I da Constituição);

- Elaboração pela Fiscalização de representação fiscal para fins penais;

- Aplicabilidade art. 83 da Lei nº 9.430/96 (MP nº 497/2010):

“A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.”

- Suspensão do prazo prescricional (ADIn nº 1.571).

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Jurisprudência correlata

Constituição definitiva do crédito tributário nos crimes de resultado como

requisito necessário à persecução criminal (STF, Pleno, HC nº 81.611, Rel.

Min. Sepúlveda Pertence, DJ 13.05.2005)

Ajuizamento pelo contribuinte de ação anulatória do crédito tributário e

possível trancamento da ação penal – jurisprudência ainda não formada

Crimes formais (art. 2º, I da Lei nº 8.137/90) – Desnecessidade da decisão

definitiva do processo administrativo (STF, Pleno, RHC nº 90.532, Rel. Min.

Joaquim Barbosa, DJ 23.09.2009)

Permissão da instauração e prosseguimento do inquérito para viabilizar

investigação e produção de provas, como quebra de sigilo bancário, por

exemplo (STF, 2ª Turma, HC nº 95.443, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ

19.02.2010)

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Inépcia formal da denúncia

““PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – CRIME TRIBUTÁRIO –ATRIBUIÇÃO DO DELITO AOS MEMBROS DA DIRETORIA, POR MERA PRESUNÇÃO - AUSÊNCIA DE VÍNCULO ENTRE UM DETERMINADO ATO E O RESULTADO CRIMINOSO. DENÚNCIA GENÉRICA E CONSAGRADORA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA – RECURSO PROVIDO PARA DECLARAR A INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA E A CONSEQUENTE NULIDADE DOS ATOS POSTERIORES. De nada adiantam os princípios constitucionais e processuais do contraditório, da ampla defesa, em suma, do devido processo legal na face substantiva e processual, das próprias regras do estado democrático de direito, se permitido for à acusação oferecer denúncia genérica, vaga, se não se permitir a individualização da conduta de cada réu, em crimes plurissubjetivos. O simples fato de uma pessoa pertencer à diretoria de uma empresa, só por só, não significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagração da responsabilidade objetiva repudiada pelo nosso direito penal. Épossível atribuir aos denunciados a prática de um mesmo ato (denúncia geral), porquanto todos dele participaram, mas não é possível narrar vários atos sem dizer quem os praticou, atribuindo-os a todos, pois neste caso não se tem uma denúncia geral, mas genérica. Recurso provido para declarar a inépcia da denúncia e a nulidade dos atos que lhe sucederam.” (STJ, RHC nº 24.515, 6ªTurma, Rel. Celso Limongi (Des. Convocado do TJ/SP), DJ 16.03.2009)


Desnecessidade de dolo específico (finalidade especial)

“PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO GENÉRICO. (...). ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência da Egrégia 2ª Turma deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária basta a demonstração do dolo genérico. 2. Consoante restou consignado pela eminente relatora do REsp 1.084.072-AgR/PE, Min. Laurita Vaz, "o acórdão recorrido, ao absolver os Réus pela falta de provas da ocorrência do dolo específico, afastou implicitamente o dolo genérico, restando, portanto, comprovado o requisito do prequestionamento." 3. Além disso, não houve análise de matéria probatória no julgamento do Recurso Especial, eis que o acórdão impugnado limitou-se a afirmar que não se exige dolo específico para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária. (...). 5. Habeas corpus denegado.” (STF, HC nº 98.272, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 15.10.2009)

“(...). 3. AÇÃO PENAL. Crime. Apropriação indébita de verba previdenciária. Consumação. Não exigência de dolo específico. Inteligência do art. 168-A do CP. HC denegado. Precedentes. Para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração de dolo genérico.” (STF, HC nº 87.107, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 25.06.2009)


Dolo específico e excludente de culpabilidade

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TIPO PENAL (ART. 168-A DO CP). DOLO ESPECÍFICO. NECESSIDADE DE A DENÚNCIA DESCREVER A INTENÇÃO DE SE FURTAR AO RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO. O tipo do art. 168-A do Código Penal, embora tratando de crime omissivo próprio, não se esgota somente no "deixar de recolher", isto significando que, além da existência do débito, haverá a peça acusatória de demonstrar a intenção específica ou vontade deliberada de pretender algum benefício com a supressão ou redução, já que o agente "podia e devia" realizar o recolhimento. Agravo provido para também prover o recurso especial, de modo a reconduzir a sentença de rejeição da denúncia.” (STJ, AgREsp nº 695.487, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 30.11.2009)

“Dentro dessa vertente, tem-se que se a empresa está acometida de grave crise financeira, bem assim, o empresário comprova a impossibilidade de agir, éevidente que se encontra reconhecida a atipicidade, ante a incomprovação da responsabilidade subjetiva, consoante comando constitucional.” (trecho voto Relatora). Obs: reconhecimento expresso da Relatora de se tratar de entendimento minoritário (dolo específico x genérico), porém acompanhada de maneira unânime por seus pares 62

seminário de contribuições previdenciárias

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