scqveaeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la entidad 3....

31
Sc q vEAeo s oe i c Tribunal Arbifral victor Belaunde Gomales Ramiro Kivera Reyes Braulio Rosillo Larios LAUDO ARBITRAL DE DERECHO CONSORCIO ALBIS S A LABIN PERO S A v ESSALUD En la Controversia relacionada con la resolucin del Contrato N 022 GRALA ESSALUD 2008 derivada del Proceso de Seleccin Adjudicacin Directa Selectiva N 0710500301 LAS PARTES DEL PROCESO 1 Demandante CONSORCIO ALBIS S A LABIN PERU S A en adelante EL CONTRATISTA 2 Demandado ESSALUD en adelante la ENTIDAD o ESSALUD MIEMBROS DEL TRIBUNAL ARBITRAL Dr VICTOR BELAUNDE GONZALES Presidente Dr RAMIRO RIVERA REYES Dr BRAULIO ROSILLO LARIOS SECRETARIA ARBITRAL Renato Espinoza Lozano TIPO DE ARBITRAJE El arbitraje es AD HOC Nacional y de Derecho LUGAR Y FECHA DE EXPEDICIN El presente Laudo Arbitral se expide en la ciudad de Lima en las Instalaciones e la Sede Arbitral sito en Calle Justo Vigil N 490 Distrito de Magdalena a los treintaiunavo da del mes de marzo del aæo dos mil once t

Upload: vunguyet

Post on 02-Oct-2018

219 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

ScqvEAeo soei

cTribunal Arbifral

victor Belaunde Gomales

Ramiro Kivera ReyesBraulio Rosillo Larios

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

CONSORCIO ALBIS SA LABIN PERO SA v ESSALUD

En la Controversia relacionada con la resolución del Contrato N 022GRALA

ESSALUD2008 derivada del Proceso de Selección Adjudicación Directa

Selectiva N 0710500301

LAS PARTES DEL PROCESO

1 Demandante CONSORCIO ALBIS SA LABIN PERU SA en

adelante EL CONTRATISTA

2 Demandado ESSALUD en adelante la ENTIDAD o ESSALUD

MIEMBROS DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Dr VICTOR BELAUNDE GONZALES Presidente

Dr RAMIRO RIVERA REYES

Dr BRAULIO ROSILLO LARIOS

SECRETARIA ARBITRAL

Renato Espinoza Lozano

TIPO DE ARBITRAJE

El arbitraje es AD HOC Nacional y de Derecho

LUGAR Y FECHA DE EXPEDICIÓN

El presente Laudo Arbitral se expide en la ciudad de Lima en las Instalaciones

e la Sede Arbitral sito en Calle Justo Vigil N 490 Distrito de Magdalena a los

treintaiunavo día del mes de marzo del aæo dos mil once

t

Page 2: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

TribunalArbitral

Vicfor Belaunde GomalesRamiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larios

I ANTECEDENTES

11 SOLICITUD RESPUESTA ARBITRAL Y CONFORMACION DEL TRIBUNAL

ARBITRAL

AI haber surgido controversia en la resolución del Contrato N 022

GRALAESSALUD2008 derivada del Proceso de Selección

Adjudicación Directa Selectiva N 0710500301 la Contratista de

conformidad con el Convenio Arbitral celebrado entre las partes el

cual consta en la clÆusula TrigØsima solicitó a la Entidad el inicio del

proceso arbitral designando como `rbitro de parte al Dr RAMIRO

RIVERA REYES Por su parte la Entidad acepta someter a arbitraje la

controversia designando como Ærbitro de parte al Dr BRAULIO

ROSILLO LARIOS Posteriormente ambos Ærbitros mediante Acta de

designación de presidente del Tribunal designan como tal al Dr

VICTOR BELAUNDE GONZALES Con fecha 29042009 el Contratista

cursa al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado

OSCE solicitando se inicie el proceso arbitral entre las partes

II ACTA DE INSTALACION Y REGLAS DEL PROCESO ARBITRAL

21 INSTALACION

A los OS días del mes de octubre del 2010 en la sede del Centro de

Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado OSCE en adelante OSCE se reunieron

los doctores VICTOR BELAUNDE GONZALES presidente del Tribunal

Arbitral RAMIRO RIVERA REYES Ærbitro y BRAULIO ROSILLO LARIOS

Arbitro conjuntamente cori los representantes del Consorcio y de la

Entidad se procedió a instalar el Tribunal Arbitral designando como

secretario del proceso al Dr Renato Espinoza Lozano

2

Page 3: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

iribunG Arbitral

VíctorBelaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larlos

22 TIPO DE ARBITRAJE

De conformidad con lo establecido en la ClÆusula TrigØsima del

contrato suscrito entre las partes el presente arbitraje serÆ un

Arbitraje Nacional y de Derecho

23 NORMATIVIDAD APLICABLE

SerÆ de aplicación al presente arbitraje los acuerdos previstos por

las partes en el respectivo convenio arbitral las reglas contenidas en

la presente acta el Decreto Legislativo N 1071 ley de Arbitraje en

lo que corresponda y la normativa de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado Sin perjuicio de ello el Tribunal Arbitral

queda facultado para resolver a su entera discreción de

conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 del Decreto

Legislativo N 1071

III PROCESO ARBITRAL

31 DEMANDA ARBITRAL

311PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL

Que ESSALUD cumpla con la contraprestación derivada del

cumplimiento de la prestación correspondiente alos ítems

entregados conforme mas los intereses respectivos

312SEGUNDA PRETENSION PRINCIPAL

Que ESSALUD cumpla con emitir y notificar la orden de

Compra u ordenes de compra a fin que el consorcio cumpla

con la entrega de los ítems que aun no despacha por la

omisión de dicha obligación contractual por parte de la

Entidad

3

Page 4: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbitral

VíctorBelaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larios

313TERCERA PRETENSION PRINCIPAL

Que con la entrega de todos los ítems Adjudicados al

CONSORCIO en la Adjudicación Directa Selectiva N

071 OS00301 a que se refieren las pretensiones precedentes

se de por cumplida la prestación a cargo del CONSORCIO

ALBIS SALABIN PERU y como consecuencia por excesiva

onerosidad se deje sin efecto la entrega de cesión en uso a

titulo gratuito del analizador a que se refiere las Bases

Administrativas del indicado Proceso de Selección

314CUARTA PRETENSION PRINCIPAL

Que los gastos arbitrales sean cubiertos por la Entidad en su

integridad

32 PRETENSIONES DE LA CONTRATISTA

PROCESO DE SELECCIÓN Nuestra representada participó en la

Adjudicación Directa Selectiva N 0710500301 Adquisición de

reactivos e insumos de laboratorio Bioquímica y Hormonas con

equipo de cesión en uso para la Red Asistencial Lambayeque Juan

Aita Valle de cuyo proceso CONSORCIO ALBIS LABIN SA resulto

adjudicataria de la Buena Pro de 12 ˝tems 2 3 b 79 13 14 18 39

40 41 43 De los 34 ˝tems convocados como podemos apreciar

solo se nos adjudicó 12 cuyo monto asciende a S 5441330 no

obstante haberse convocado por el monto de S 14872244

SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO Con fecha 22 de enero del 2008

nuestra representada suscribió el Contrato N022GRALAESSALUD

2008 estableciØndose un cronograma de entrega

a

Page 5: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

iribunalNbitrÆl

Victor Belaunde GomalesRamiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larlos

De acuerdo con la ClÆusula DØcima Segunda del indicado contrato

la entrega de la prestación solo se efectœa de acuerdo a las

cantidades requeridas y especificadas en las correspondientes

Ordenes de Compra

CARTA de 1822008 dlrtglda por ALBIS SA a ESSALUD Con esta

comunicación nuestra representada en vista que el otro

adjudicatario había instalado et analizador las Bases solo solicito un

lanalizador para todos los ítems propuso instalar un equipo de

sobremesa de 330 pruebas por hora analizador automatizado de

Bioquímica BT 3000 Plus BiotØcnica Italia que cumpliría con las

pruebas correspondientes alos ˝tems adjudicados pues resultaba

arbitrario y excesivo instalar un analizador para 600 pruebas por

hora que correspondía a la adjudicación de ta totalidad de los

˝tems o del numero adjudicado al otro postor Con esta

comunicación se solicitó que la Entidad acepte en CESION EN USO

GRATUITO el equipo BT 3000 Plus de 330 pruebas por hora en

reemplazo del equipo konelap 60 para 600 pruebas por hora

compatible con la totalidad de los ítems adjudicados

Debemos hacer hincapiØ que el otro postor adjudicatario de mas

del 70 de los ˝tems había entregado en Cesión en Uso un

analizador para 600 pruebas por hora con lo que se cumplía lo

requerido por las Bases aprØciese de lo exigido en dicho

p documento que la Entidad œnicamente exige para el adjudicatariode la Buena Pro del total de ítem un solo analizador para 600

pruebas por hora potencia compatible repetimos solo con la

totalidad de los ítems convocados

CARTAS POSTERIORES CURSADAS ENTRE AMBAS PARTES

5

Page 6: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

TribunalArbitral

Vicfor Belaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larios

1 Carta de 1822008 dirigida por Albis a la Entidad Con esta

comunicación nuestra representada reitera su posición inicial

Seæala que de acuerdo con las Bases la adjudicación de la

totalidad de los ˝tems para Bioquímica implicaba la cesión en uso

a titulo gratuito de un analizador Bioquímico grande para 600

pruebas por hora no obstante no constituir dicha entrega de

acuerdo con la Ley de Contrataciones del Estado y su

Reglamento una prestación viable inclusive por su costo en

relación a los ítems adjudicados a nuestra representadaconstituía una arbitrariedad surgida por la irregular convocatoria

por ítems cuando debió ser por paquetes toda vez que solo se

solicitaba un analizador para la totalidad de los ítems

Con esta comunicación y en aplicación supletoria del articulo

1440 del CC Reglamento Art 201 teniendo en consideración la

excesiva onerosidad de la prestación solicitamos se de por

cumplida la obligación contractual con la entrega de todos los

reactivos correspondientes alos ítems adjudicados a nuestra

representada excluyendo la CESION EN USO A TITULO GRATUITO

del analizador para lo cual obviamente había que resolver por

mutuo acuerdo esta parte del contrato toda vezque la Entidad

ya contaba con un equipo entregado por el adjudicatario del

70 de los ˝tems para 600 pruebas por hora compatible con la

totalidad de los reactivos

Ordenes de Compra no giradas En la misma comunicación

seæalamos que dado que aun existe reactivos por entregar

debido a que la Entidad se niega a cursar las Ordenes

espectivas propusimos de acuerdo con el articulo 45 de la Ley

la resolución por mutuo acuerdo o en su defecto se nos gire las

indicadas 00CC a fin que nuestra representadas pueda internar

de inmediato los reactivos faltantes

6

Page 7: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

iribunal Arbitral

Victor Belaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larios

2 COMUNICACIONES RECIPROCAS Nuestra posición obedece a

que un analizador del nivel tØcnico requerido solo es compatible

con la totalidad de los ítems convocados mas no con el 30 de

los mismos pues convierte en excesiva onerosidad el

cumplimiento de esta obligación sobre todo cuando se trata de

una entrega en CESION EN USO A TITULO GRATUITO DE UN EQUIPO

CUYO COSTO ASCIENDE A MAS DE MEDIO MILLON DE DOLARES

Sobre este razonamiento debemos agregar que la Entidad ya

había recepcionado un analizador para las pruebas de la

totalidad de los reactivos entregados por el adjudicatario del 70

del ítems en cuyo caso lo exigido por las Bases solo requería un

analizador para todos los ítems completaba el requerimiento

tØcnico mínimo de la prestación integral

Nuestra posición es concordante con el Pronunciamiento N 490

2008DOP CONSUCODE hoy OSCE OPINION n0802008DOP Y la

RM N0662009MINSA En este ultimo caso el Ministerio de Salud

declara la nulidad de un Proceso de Selección teniendo en

consideración que la Cesión en Uso a Titulo Gratuito no constituye

un RTM por lo tanto no es una prestación regulada por la Ley de

Contrataciones del Estado

CONCLUSIONES Dentro del Contexto seæalado se extrae las

siguientes conclusiones

Que nuestra representada ha cumplido con la entrega de los

ítems requeridos por la orden de compra girada por la Entidad

T Por esta entrega no existe contraprestación

7

Page 8: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbitral

Vicfor Belaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larios

Que los ˝tems aœn no entregados obedecen a que la Entidad

no cumple con emitir ni notificar las Ordenes de Compra

respectivas pese a nuestro requerimiento

Que la exigencia de un analizador cuyo costo asciende a mas

de MEDIO MILLON DE DOLARES constituye una verdadera

onerosidad en el cumplimiento de la prestación sobre todo

una arbitrariedad si tenemos en consideración que el œnico

analizador solicitado por las Bases ya ha sido entregado por el

adjudicatario del 70 de los ˝tems

Este problema surge por la irregular forma de contratación

atribuible a la Entidad debió sacar aproceso de selección por

paquete y no por ítems pues de haber sido adjudicatarios

varios proveedores este tema tendría el mismo anÆlisis

Por el razonamiento seæalado el Tribunal Arbitral deberÆ

declarar fundada nuestras pretensiones pues en ningœn caso

se perjudica al Estado lo contrario constituye una verdadera

exigencia onerosa que afecta objetivamente nuestra vida

empresarial

33 POSICION DE LA ENTIDAD FRENTE A LAS PRETENSIONES DE LA

CONTRATISTA

PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA

DEMANDA

Como parte de nuestros argumentos de defensa en este extremo

de la presente contestación de demanda procederemos a absolver

las alegaciones de la parte demandante las mismas que

agradecerØ sean tomadas en cuenta al momento de resolver

hacemos especial Ønfasis respecto a las fechas cuya redacción por

LA EMPRESA crea confusión puesto que no obedecen con la

realidad de los hechos

g

Page 9: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Nbifral

Víctor Belaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larios

a Por un lado LA EMPRESA alude a un equipo entregado a ESSALUD

por otra empresa por otro lado se indica que ESSALUD no se ha

cursado órdenes de compra seæalando que ambos supuestosobedecen a la ejecución de la Adjudicación Directa Selectiva

N 0710500301 con lo cual quiere evadir su incumplimientocontractual por ello motivó la decisión de ESSALUD de

determinar el incumplimiento de obligaciones de la contratista

El detalle de lo antes expuesto se describe a continuación

LA EMPRESA no entrego a ESSALUD equipos que son materia de

su reclamación como prØstamo en uso

Las razones por las que fueron entregados a nuestra institución los

equipos por otra empresa obedecen a causas distintas a la

ejecución de la Adjudicación Directa Selectiva N 0710S0030

Dicha cesión de equipos se realizó de manera gratuita conforme

a los criterios seæalados en la Directiva N Ol1GGESSALUD2005

Normas del proceso de requerimiento y selección del suministro

de reactivos insumos y materiales para el servicio integral de los

equipos entregados en Cesión en Uso al seguro Social de Salud

ESSALUD y no generaba compromiso de pago a ESSALUD

inclusive por concepto de adquisición de repuestos

AdemÆs reiteramos estos equipos no se relacionaban con el

proceso de selección materia de controversia

De otro lado en las bases del proceso de selección materia de

arbitraje se seæala expresamente la obligación de los postores de

acompaæar equipos conjuntamente con los insumos ofrecidos

En tal sentido como seæalÆramos anteriormente los bienes

9

Page 10: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

TribunalArbitral

Vicfor Belaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larios

descritos en los puntos anteriores no pueden ser vinculados al

referido proceso de selección y menos aœn pueden vincularse

con el presente proceso arbitral

Como puede advertirse LA EMPRESA incumplió con sus

obligaciones contractuales al no entregar el equipo

comprometido

FUNDAMENTOS DE HECHO

1 El proceso de adjudicación se realizó respetando los

requerimientos para realizar un proceso de selección

2 LA EMPRESA nunca entregó el equipo hecho que se evidencia

ya que el Proveedor no cuenta con documento con el sello de

Recepción de entrega de equipo por parte del AlmacØn

3 En tal sentido se le comunica que no había cumplido con lo

solicitado por las bases PUES NUNCA ENTREGÓ NINGÚN

EQUIPO RELACIONADO A LA ADJUDICACIÓN UNA VEZ

ADJUDICADA LA BUENA PRO Y EMITIDA LA ORDEN DE COMPRA

es decir ha incumplido en lo siguiente

Cumplimiento de las Especificaciones TØcnicas segœn detalle

de Esp TØcnicas presentadas en la propuesta del proveedor

Integridad física y estado de conservación optimo del equipo

y accesorios

Instalación y prueba operativa del sistema

Perfecto estado de funaonamiento del sistema incluyendo

todos los accesorios necesarios para su instalación

Certificado de Garantía

Entrega de póliza de Seguros

Entrega de carta de garantía y cronograma de

mantenimiento preventivo

10

Page 11: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbitral

Víctor Belaunde GomalesRamiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larios

Entrega de manuales de usuario

Únicamente LA EMPRESA alude a bienes entregados antes por

otra empresa de una adjudicación distinta Por lo expuesto y

en medida que la empresa nunca cumplió con el contrato no

se procedió a la ejecución del contrato por causa imputable

al contratista puesto que LA EMPRESA NUNCA ENTREGÓ LOS

INSUMOS OFRECIDOS A ESSALUD

4 Mediante carta Notarial a la Red Asistencial de Lambayeque

requiere a LA EMPRESA otorgue los equipos en cesión en uso

5 LA EMPRESA presentó a ESSALUD la solicitud de arbitraje como

si los hechos o pagos fueran relacionados con la ejecución del

contrato reciØn el 21 de octubre del 2009 es decir mÆs de

ocho meses de vencido el plazo de caducidad

34 RECONVENCION DE LA DEMANDA ARBITRAL

341PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL

Se reconozca por concepto de indemnización por daæos y

perjuicios el importe de S 5441330 que significa el

incumplimiento del contratista que estaba obligada a

brindarnos y no nos proporciono

35 FUNDAMENTOS DE LA RECONVENCION

La Red Asistencial de Lambayeque de ESSALUD convoca a la

Adjudicación Directa Selectiva N 0710500301 Adquisición de

reactivos e insumos Insumos de Laboratorio Bioquímica y Hormonas

Il

Page 12: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbitral

Vicior Belaunde GomalesRamiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larios

con equipo de cesión en uso previØndose ademÆs la cesión en uso

de equipos gratuita para poder utilizar los insumos

El proceso de Adjudicación se realizo respetando los requerimientos

para realizar un proceso de selección se otorgo la Buena Pro a LA

EMPRESA consorcio ALBIS LABIN PERU por el Valor Referencia de S

5441330 nuevos soles en conformidad con las Especificaciones

TØcnicas referidas por el ComitØ de Equipos en Cesión de Uso

LA EMPRESA nunca entrego EL EQUIPO DE CESION EN USO en el

AlmacØn de la Red Asistencial hecho que se evidencia conforme lo

seæala el contratista lo que se hace de conocimiento que no

habían cumplido con lo solicitado por las bases PUES NUNCA

ENTREGO NINGÚN EQUIPO RELACIONADO A LA ADJUDICACIÓN

36 POSICION DEL CONTRATISTA FRENTE A LA RECONVENCION

FORMULADA POR LA ENTIDAD

DE LAS BASES Tal como lo hemos seæalado en nuestra demanda el

proceso de selección convocado para la adquisición de reactivos e

insumos de laboratorio Bioquímica y hormonas ligado a equipo

RED ASISTENCIAL LAMBAYEQUE JUAN ATTA VALLE determinó que el

postor adjudicatario de la Buena Pro debía cumplir con entregar un

equipo en cesión en Uso a titulo gratuito KONELAB 60

ANALIZADOR BIOQUIMICO GRANDE Como esta definido en las

Bases lo que pretendía la Entidad es que existiera un solo ganador

de la Buena Pro pues expresamente hace alusión a un solo

y analizador y no al nœmero de analizadores en correspondencia con

cada ítem pues no hubiera resultado racional regular de este modo

la cesión en uso pues en el supuesto de que hubieran sido 20 los

postores adjudicatarios con el razonamiento de la Entidad se habría

requerido la entrega de 20 analizadores cuyo valor por unidad

asciende a mas o menos quinientos mil dólares US 500000

12

Page 13: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbitral

Vicfor Belaunde Gomales

Ramiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larios

Como nuestra representada fue adjudicataria de solo 14 ítems y el

postor ROCHE QF SA adjudicatario de 20 de los ˝tems Øste ultimo

postor ya había internado en la Entidad el analizador requerido por

las Bases debido a otro proceso de selección del cual fue

adjudicatario cumpliendo con ello con el requerimiento de la

contratación Es por ello que nuestra representada no obstante que

la Entidad ya había tenia un analzador solicitamos con hacer la

entrega de un analizador pequeæo compatible con las pruebas de

los pocos ítems de que nos había adjudicado a lo que la Entidad

tendenciosamente desecho la propuesta exigiØndonos el

internamiento de otro analizador cuyo cumplimiento resultaba

astronómicamente exagerado para nuestra economía

En conclusión tal como esta previsto en las Bases no se convoco el

proceso de selección para la entrega de analizadores por cada

˝tem sino por el total de ítems de haberse sido así cualquier

observación hubiera sido acogida por la descripción de un

requerimiento irracional e incongruente con la realidad

DAÑOS Y PERJUICIOS Los daæos y perjuicios por su naturaleza

jurídica tiene como corretato la no ejecución de obligaciones por

dolo culpa inexcusable o culpa leve En este caso nuestra

representada ha cumplido con la entrega de la prestación

circunscrita a los ˝tems adjudicados salvo aquellos que debido a la

negativa de emitir órdenes de compra por parte de la Entidad no se

ejecutaron

Desde que surgió el inconveniente de interpretar si estÆbamos

obligados a entregar o no un analizador nuestra representada

actuó racional y diligentemente solicitando a la Entidad la

recepción de un analizador compatible con la cantidad de ítems

adjudicados sin embargo los funcionarios de la misma

13

Page 14: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

TribunalArbitral

victor Belaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larlos

pertinazmente se negaron a toda solución pese a que las Bases no

exigían analizadores por cada ítem sino uno solo por el total

LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE Los daæos y perjuicios al

margen que de acuerdo con la Ley y su Reglamento solo puede ser

exigido por incumplimiento en la prestación que dicho sea de paso

el contrato sigue vigente y no se ha resuelto el mismo por la

supuesta razón de incumplimiento implica resarcimiento por daæo

emergente y lucro cesante de acuerdo con el Arf 1321 del Código

Civil aplicable supletoriamente de acuerdo con el articulo 142 del

Reglamento de la Ley Por respeto a la cultura de los integrantes del

Tribunal Arbitral no vamos a desarrollar la naturaleza jurídica del

lucro cesante ni del daæo emergente sin embargo en síntesis

seæalamos que el primero el lucro cesante comprende aquel

concepto derivado de lo que se dejo de ganar o percibir y el daæo

emergente aquello que afecto el patrimonio de la Entidad

Como esta seæalado en nuestra demanda en este escrito y

esencialmente en las Bases la entrega de analizadores se efectœa

en Cesión en Uso a Titulo Gratuito sin costo alguno para la Entidad

inclusive el adjudicatario asumía la responsabilidad de su

mantenimiento preventivo y correctivo toda vez que dicho equipo

bajo ningœn concepto había sido un elemento integrante para el

calculo del Valor Referencial de modo tal que tampoco formaba

parte integrante de elemento alguno del valor de los reactivos

˝tems En este sentido no tenia nada que ganar la Entidad salvo

valerse indebidamente de una Cesión en Uso negado como

prestación Entrega del bien contratación del Servicio de la

onsultoría y la ejecución de la Obra Glosario Anexo del

Reglamento Inclusive las Especificas del Gasto del Estado dentro

del contexto de los clasificadores maestros difundidos por el MEF no

obra la Cesión en Uso a titulo gratuito como prestación a

ta

Page 15: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbitral

Victor Belaunde Gonzales

Ramiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larios

contratarse en el Æmbito de las contrataciones del Estado

DAÑO EMERGENTE Valga mayores anÆlisis no puede existir daæo

emergente por un equipo que no se trasmitía en propiedad ni a

titulo oneroso y que ademÆs no tenia costo alguno para la Entidad

es mÆs la propias Bases establecieron que no formaba parte del

Valor Referencial Por lo demÆs a modo de ejemplo debemos

seæalar que el MINSA en su oportunidad ha declarado la nulidad de

un proceso de selección donde se incorporaba la cesión en uso a

titulo gratuito sin que forme parte del valor Referencial RM N

0662009MINSA En resumen la no entrega del analizador no

mermó el patrimonio de la Entidad por lo tanto de ninguna manera

puede pretender resarcimiento alguno por este concepto

RESPECTO DE LA DIRECTIVA N 0112005 Esta Directiva constituye un

lineamiento interno y abusivo de la Entidad no constituye una

norma aplicable en las contrataciones del Estado de acuerdo con

el Articulo 5 de la Ley los postores aceptamos muchas veces la

cesión en uso a titulo gratuito por su temporalidad pero cuando

esta entrega afecta nuestro patrimonio como en este caso

obviamente resulta razonable no hacer entrega de un equipo de

alto costo a titulo gratuito La Ley en su articulo 5 es determinante

se aplican la Ley y su Reglamento prevalentemente sobre las

normas de derecho pœblico y sobre aquellas de derecho privado

que le sean aplicables La directiva corresponde al Æmbito de los

Iactos de administración internos de la Entidad que no se difunden

ni se publican salvo se menciona en las Bases sin alcanzar a los

proveedores sus lineamientos dichos lineamientos no se encuentran

previstos en el Æmbito del indicado articulo 5 de la Ley

LA PRETENSION Sobre daæos y perjuicios esta perfectamente

acreditado pues hasta la fecha no se ha cumplido con la

IS

Page 16: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Nbitral

victor Belaunde GomalesRamiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larlos

contraprestación de los ítems entregados con cargo a la Orden de

Compra N 4600899530

37 AUDIENCIA DE FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y

ADMISION DE MEDIOS PROBATORIOS

DETERMINACIÓN DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA

En Audiencia de fecha 05072010 se llevó a cabo la Audiencia de

Saneamiento Procesal Fijación de Puntos Controvertidos y

Saneamiento Probatorio la que contó con la presencia de ambas

partes En la Audiencia se fijaron los siguientes puntos controvertidos

1 Determinar si corresponde o no que ESSALUD cumpla con la

contraprestación derivada del cumplimiento de la prestación

correspondiente a los ítems entregados conformes mÆs los

intereses respectivos

2 Determinar si corresponde o no que ESSALUD cumpla con emitir y

notificar la Orden u Órdenes de Compra a fin de que el

CONSORCIO cumpla con la entrega de los ítems que aœn no

despacha por la omisión de dicha obligación contractual por

parte de la Entidad Determinar si corresponde o no que se

declare la validez y plena vigencia legal de la Resolución de

Gerencia GeneralN0082008GGMPMdel 10 de marzo de 2008

3 Determinar si corresponde o no que con la entrega de todos los

ítems Adjudicados al CONSORCIO en la Adjudicación Directa

Selectiva N 0710500301 a que se refieren las pretensiones

precedente se de por cumplida la prestación a cargo del

CONSORCIO ALBIS SALABIN PERU y como consecuencia por

excesiva onerosidad se deje sin efecto la entrega de cesión en

16

Page 17: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

TribunalArbitral

Victor Belaunde GomalesRamiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larios

uso a título gratuito del analizador a que se refiere las Bases

Administrativas del Indicado Proceso de Selección

4 Determinar a quien corresponde asumir el pago de costos y

costas que genere el presente arbitral

5 Determinar si corresponde o no que se reconozca a ESSALUD por

concepto de daæos y perjuicios el importe de S 5441330 que

significó el incumplimiento del contratista que estaba obligado a

brindarlos y no los proporcionó

38 ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS

DOCUMENTOS PROBATORIOS

Se admiten todos los medios probatorios ofrecidos por las partes

quedando solo pendiente de admisión el medio probatorio 2

ofrecido anexo 1B de la contestación de demanda puesto que

sobre este medio probatorio existe un recurso de reconsideración

Posteriormente mediante resolución N 12 de fecha 23072010 se

declara fundado el recurso de reconsideración presentado por

CONSORCIO ALBIS SA LABIN PERU SA

Asimismo respecto del informe solicitado en el punto 52de la

demanda se le otorga un pazo de 05 días hÆbiles a ESSALUID a

efectos proceda a entregar el informe requerido

Que posteriormente mediante resolución N 16 de fecha

27122010 se tiene como presentado por parte de ESSALUD el

informe requerido

39 ALEGATOS

I7

Page 18: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbitral

Vctor Belaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larlos

Ambas partes presentaron sus respectivos alegatos escritos por

parte de la ENTIDAD el 310111y la CONTRATISTA el 160211

310AUDIENCIA DE INFORME ORAL

Con fecha 210211se realizó la audiencia de informes orales con

la asistencia de representantes de ambas partes a quienes se les

concedió el uso de la palabra para exponer sus alegatos asimismo

realizaron sus respectivas rØplica y dœplica y respondieron algunas

preguntas formuladas por el Tribunal elaborÆndose la respectiva

Acta de la Audiencia de Informes Orales con lo cual el Tribunal

Arbitral dio por culminada la Etapa Probatoria procediendo a

seæalar el plazo para laudar en treinta 30 días hÆbiles

IV AN`LISIS DE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES Y DE LA CUESTIÓN

CONTROVERTIDA

41 PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO Determinar si corresponde o

no que ESSALUD cumpla con la contraprestación derivada del

cumplimiento de la prestación correspondientes los ítems

entregados conformes mas los Intereses respectivos

POSICION DE LA DEMANDANTE

aObjeto Principal del Proceso de Selección Resume este aspectoseæalando que la prestación en el Æmbito de la Ley y su

Reglamento se circunscribe ala prestación por lo tanto de

acuerdo con el texto del Anexo Definiciones del Reglamento la

prestación esta implica œnicamente la entrega de bienes por lo

tanto no constituye objeto de contratación otra clase de

prestación

bObJeto de la AdJudicación Directa Selectiva El Proceso de

Selección N 0710500301 tuvo como objeto principal Adquisición

de Reactivos e Insumos de Laboratorio bioquímica y Hormonas

con equipo de Cesión en uso apreciÆndose de las Bases

s

Page 19: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

tribunalArbitral

Victor Belaunde Gomales

Ramiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larios

Integradas que el monto total de los bienes reactivos asciende

a S32697944Dentro de Øste monto del valor referencia no se

incluyo el costo de la Cesión en Uso

c Entrega de un Analizador Seæala que de las Bases Integradas se

aprecia que la entrega del equipo corresponde a la totalidad de

los ítems dado que constituiría un imposible jurídico y material

pretender que por cada ítem se entregue un analizador

d Entrega de Reactivos Prueba con la Orden de Compra N

450089950 y la Guía de Internamiento correspondiente yFacturahaber realizado la entrega de reactivos por un monto total S1165104

POSICION DE LA ENTIDAD

La Entidad seæala que la Empresa alude a un equipo entregado a

ESSALUD por otra empresa por otro lado se indica que ESSALUD no

se ha cursado ordenes de compra seæalando que ambos supuestos

obedecen a la ejecución de la ADS N 0710500301 con lo cual

quiere evadir su incumplimiento contractual por lo que ello motivó

la decisión de ESSALUD de determinar el incumplimiento de

obligaciones de la contratista

Agrega que la empresa no entrego a ESSALUD equipos que son

materia de su reclamación como prestamos en uso Las razones

por las que fueron entregados a nuestra institución los equipos por

otra empresa obedecen a causa distinta a la ejecución de la ADS

Dicha cesión de equipos se realizo de manera gratuita conforme a

los criterios seæalados en la Directiva N O11GGESSALUD2005

Normas del proceso de requerimiento y selección del suministro de

reactivos insumos y materiales para el servicio integral de los

equipos entregados en Cesión en Uso al Seguro Social de Salud

ESSALUD y no generaba compromiso de pago a ESSALUD inclusive

19

Page 20: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

TribunalArbitral

Victor Belaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larios

por concepto de adquisición de repuestos AdemÆs reiteramos

estos equipos no se relacionaban con el proceso de selección

materia de convocatoria De otro lado en las bases del proceso de

selección materia de arbitraje se seæala expresamente la obligaciónde los postores de acompaæar equipos conjuntamente con los

insumos ofrecidos En tal sentido como seæalamos anteriormente los

bienes descritos en los puntos anteriores no pueden ser vinculados al

referido proceso de selección y menos aœn pueden vincularse con

el presente proceso arbitral La empresa nunca entrego el equipohecho que se evidencia ya que el proveedor no cuenta con

documento con sello de recepción de entrega de equipo por partede almacØn Que ha incumplido con el cumplimiento de las

Especificaciones TØcnicas segœn detalle de Esp TØcnicas

presentadas en la propuesta del proveedor Integridad física y

estado de conservación optimo del equipo y accesorios instalación

y prueba operativa del sistema etc La empresa no cumplió con

ceder el equipo respectivo Los equipos biomØdicos entregados en

cesión en uso a la Institución no generan obligaciones de pago por

concepto de compra alquiler ni compromiso mantenimiento

compra de repuestos costos de traslado instalación pago de

personal u otros que puedan derivarse de su uso La empresa no ha

entregado los insumos

POSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL

aNaturaleza jurídica de los Procesos de Selección Segœn Relación

de ˝tems De acuerdo con el articulo 79 del Reglamento del

TUOde la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en

ddelante el Reglamento siempre que exista viabilidad

económica tØcnica y o administrativa de la vinculación debe

convocarse a un solo proceso la adquisición de bienes distintos

zo

Page 21: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

iribunal Arbitral

Victor Belaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larios

pero vinculados entre si Cada uno de los ítems constituye un

proceso menor dentro del proceso de selección principalDentro de este contexto legal entonces es meridianamente

cierto que cada ˝tems es un proceso menor tan es así que

cuando se perfecciona el contrato se puede suscribir un contrato

por cada ítem o podrÆ suscribirse un solo documento cuando se

trate de un mismo postor circunscribiØndose las obligaciones y

responsabilidad de los sujetos a cada Rem Objeto de

Contratación De acuerdo con el articulo 78 del Reglamento se

considera objeto principal del proceso de selección a aquØl que

define la naturaleza de la adquisición en función de la prestacióna ejecutarse por lo tanto si el objeto de adquisición se define en

función de la prestación Østa la prestación de acuerdo con el

Anexo de Definiciones del Reglamento se restringe a la

ejecución de la obra la realización de la consultoría la

prestación del servicio o la entrega del bien cuya contratación o

adquisición se regula en la Ley y en el presente ReglamentoDentro de este orden de ideas entramos al tema esencial que

nos permitirÆ de derecho solucionar el primer puntocontrovertido La Entidad sostiene para contradecirla posición de

la demandante que Østa no ha cumplido con hacer entrega del

equipo analizador para dar cumplimiento de la prestación y si la

prestación de acuerdo con el Reglamento se restringe a la

entrega del bien tenemos necesariamente que remitirnos a las

Bases integradas a fin de establecer a que bienes se refiere y que

entrega de bienes requieren de contraprestación de acuerdo

con la normativa de la materia En este sentido no cabe duda

Iguna que de acuerdo con el articulo 26 de la Ley el valor

referencia corresponde a la adquisición determinado sobre la

base de los costos estimados el que se calcula incluyendotributos seguros transportes inspecciones pruebas etc etc de

2t

Page 22: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbifral

VicforBelaunde GomalesRamiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larios

modo tal que otra entrega de bienes que no haya sido objeto de

valor referencia no constituiría objeto principal de la adquisición

mucho menos devendría en el cumplimiento de una

contraprestación Teniendo en consideración este aspecto es

que con su Pronunciamiento N 0052009 DTN el OSCE ÓrganoRector de las Contrataciones del Estado considera que si la

Entidad pretende otorgarle naturaleza de prestación a la entrega

de los equipos analizadores debe publicarse en el SEACE el

estudio de mercado yo la estructura de costos de la que se

desprenda que los costos relacionados a los equipos en cesión en

uso conforme a las características establecidas en las Bases

fueron contemplados al momento de calcular el valor referencia

En las Bases no consta tal detalle mÆs bien la propia Entidad

sostiene ello

La Entidad ha sido terminante en seæalar que la entrega del

analizador constituye una entrega gratuita inclusive agrega que

su instalación y mantenimiento corre de cuenta del contratista

Este tema relacionado con la cesión en uso requiere de mayor

anÆlisis sin embargo para los efectos de decidir de derecho

respecto del primer punto controvertido basta con seæalar que

estamos ante un contrato conmutativo de tracto sucesivo o si se

quiere de ejecución periódica o continuada de bienes por lo

tanto se requiere acreditar si el contratista hizo entrega de la

yJ primera prestación requerida Con los actuados arbitrales corren

PRON N0052009DTN

Asimismo deberÆ publicarse en el SEACE el estudio de mercado yo la estructura de costos de la que se

desprenda que los costos relacionados a los equipos en cesión en uso conforme a las características

establecidas en las Bases fueron contemplados al momento de calcular el valor referencia

22

Page 23: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

TribunalArbitral

Victor Belounde GomalesRamiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larios

la Orden de Compra N 4500899530 por el monto de S 1165104

la Guía de Remisión N 843 N 001395y la Factura N 4000234388

que acreditan que la prestación indicada ha sido cumplida por

lo tanto de acuerdo con la naturaleza del contrato la Entidad

debe la contraprestación desde el31102008

Respecto de los intereses el artículo 49 de la Ley establece que

en caso de incumplimiento del pago por parte de la Entidad

salvo que el atraso se deba a caso fortuito o fuerza mayor Østa

reconocerÆ el pago de intereses conforme a lo establecido por el

Código Civil igualmente el Reglamento agrega que en caso de

retraso en el pago el contratista tendrÆ derecho al pago de

intereses conforme a lo establecido en las Bases o en el Contrato

contado desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse

En su defecto se aplicarÆ el interØs legal conforme a las

disposiciones del Código Civil Como quiera que los documentos

contractuales no han fijado la naturaleza de los intereses

compensatorios omoratorios debemos remitirnos al Código Civil

para establecer que los intereses que se deben desde et

31102008hasta la fecha en que se produzca la contraprestaciónla Entidad deberÆ agregar a la suma de Sl165104 los intereses

legales

Por lo tanto de derecho el Tribunal Arbitral debe declarar

fundados los extremos del primer punto controvertido

42 SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO Determinar sl corresponde

o no que ESSALUD cumpla con emitir y notificar la Orden U

Ordenes de Compra a fin que el CONSORCIO cumpla con la

entrega de los Rems que aœn no despacha por la omisión de

dicha obligación contractual por parte de la Entidad

23

Page 24: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbifral

VictorBelaunde GomalesRamiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larlos

Proceso de Adquisición oContratación De acuerdo con el artículo

7 de la Ley cada Entidad elaborarÆ un Plan Anual de

Adquisiciones y Contrataciones Dicho plan debe prever los bienes

servicios y obras que se requerirÆn durante el ejercicio presupuestal

y el monto del presupuesto requerido Por su lado el Reglamento en

su Artículo 22 establece que una vez aprobado el presupuesto

institucional el Plan Anual se sujetarÆ a los monto presupuestales

establecidos en aquel

Como puede apreciarse la adquisición materia de la presente

controversia se circunscribe al Plan Anual del AF2 2008 el mismo que

a su vez se supeditó en su ejecución al Presupuesto Institucional de

aquel ejercicio En efecto de acuerdo con la Ley N 28411 Ley

General del Sistema Nacional de Presupuesto el Presupuesto del

Sector Pœblico por ende el PI3 tiene vigencia anual y coincide con

el aæo calendario Durante dicho periodo se afectan los ingresos

percibidos dentro del AF correspondiente cualquiera sea la fecha

en los que se hayan generado así como los gastos devengados

que se hayan producido con cargo a los respectivos crØditos

presupuestarios durante el AF

Emisión de Ordenes de Compra en AF distinto Como quiera que la

ejecución contractual debió efectuarse dentro del AF 2008 y que

estando a que durante el presente ejercicio fiscal no se ha

acreditado la existencia de crØditos presupuestarios programados

en el PI por la Entidad seria incongruente con el Principio de

Anualidad que vía la emisión de ordenes de compra se obligue a

una Entidad del Estado a egresos inexistentes dentro del

presupuesto institucional no habría forma legal y procedente de

z AF AæoFiscal

3 PI Presupuesto Institucional

24

Page 25: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbitral

Víctor Belaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larios

registrar los compromisos presupuestarios derivados de la emisión de

las ordenes de compra

Sin perjuicio de la responsabilidad de la Entidad por el pago

derivado de sentencias judiciales o arbitrales este Tribunal

considera de derecho que resulta improcedente obligar a la

Entidad a que emita y notifique ordenes de compra dentro de un

contexto presupuestal cuyo PI no cuenta con los crØditos

presupuestarios para financiar dicho compromiso mÆxime si

ninguna de las partes o la parte interesada acredita la existencia de

dicha asignación presupuestal Si bien el contrato de acuerdo con

la normativa del articulo 43 de la Ley no ha culminado no es

menos cierto que su continuación esta restringida por la causa de

fuerza mayor establecido por Ley esencial como es la de

presupuesto En este sentido este tribunal considera improcedentelo solicitado por la demandante

43 TERCER PUNTO CONTROVERTIDO Determinar si corresponde o no

que con la entrega de todas los ítems adjudicados al CONSORCIOse de por cumplida la prestación a cargo del CONSORCIO ALBISSA LABIN PERU y como consecuencia por excesiva onerosidad se

deje sin efecto la entrega de cesión en uso a titulo gratuito delanalizador a que se refiere las Bases Administrativas del indicadoproceso de selección

Este Tribunal Arbitral al razonar sobre la decisión relativa al primer puntocontrovertido ha Ile ado a la conclusiónQ g que la entrega del equipo

Y analizador no constituye una prestación el hecho que las Bases

I tegradas lo hayan consignado per se no le otorga tal naturaleza pues

ello equivaldría desconocer los parÆmetros conceptuales de la Ley y su

Reglamento y convertir por el solo hecho de incorporar en las Bases la

cesión en uso una prestación sin contraprestación

25

Page 26: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

TribunalArbitral

Vicfor Belaunde GomalesRamiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Lacios

Sin perjuicio de lo seæalado debemos indicar que en diversos

pronunciamientos el OSCE ha guardado silencio sobre este aspectosometiendo a la voluntad de las partes la regulación contractual de la

cesión en uso figura propia del derecho civil hecho que contradice lo

regulado por el articulo 4de la Ley Este hecho es incontrovertible desde

la óptica de los anÆlisis que hemos desarrollado para decidir sobre el

primer punto controvertido

El punto presente requiere saber si resulta pertinente que se den por

cumplidas la prestación derivada del contrato suscrito por las partes Lo

que en el fondo implica decidir si con lo entregado por la demandante

sin el analizador y lo que faltaría por entregar por razones presupuestalesno imputables a la contratista es posible tener por cumplida la prestaciónDentro de Øste contexto debemos concordar las decisiones adoptadacon antelación En el primer punto se declara fundada la pretensión por

lo tanto debe cumplirse con la contraprestación ylos intereses legales

correspondientes y en el Segundo punto se declara improcedente la

petición de que la Entidad emita las Ordenes de Compra por los

siguientes requerimientos con lo que no existe prestación ni

contraprestación final

Por otro lado la contratista invoca la onerosidad de la prestación que

deviene de la entrega del analizador sosteniendo que de la

interpretación de las Bases Integradas por cada ítem habría que hacer

entrega de un analizador hecho que se confirma en efecto por cuanto

cada ítem constituye de acuerdo con la normativa descrita mas arriba

un proceso menor por lo tanto de haber sido adjudicatario de un solo

ítem la Entidad se habría visto en la imperiosidad con que lo hace en

exigir la entrega del analizador con lo que desvirtœa la naturaleza de la

prestación y la contraprestación En este sentido teniendo en cuenta las

anteriores decisiones y el presente anÆlisis este Tribunal considera que

26

Page 27: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbitral

Victor Belaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larios

debe tenerse por cumplida la prestación con la entrega a que se refiere

el primer punto controvertido sin que la cesión en uso constituya una

prestación por cumplir por la naturaleza de esta forma de entrega de

bienes y por la regulación a que esta sometida ajena a la Ley y su

Reglamento

En este sentido este Tribunal declara fundada la presente pretensión

44 CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO Determinar a quien corresponde

asumir el pago de costos y costas que genere el presente arbffral

Dado el resultado del presente proceso así como el comportamiento de

ambas partes en el presente proceso teniendo en consideración el

sentido de la decisión del Tribunal Arbitral el colegiado es de la opinión

que ambas partes deben proceder a asumir en forma proporcional

como lo han venido haciendo las costas y costos del presente proceso

45 QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO Determinar si corresponde o no

se reconozca a ESSALUD por concepto de indemnización por daæos

y perjuicios el importe de S 5441330 que significó el

incumplimiento del contratista que estaba obligado a brindarlos ynos las proporciono

A efectos de resolver este punto controvertido debemos analizar la

naturaleza jurídica de la indemnización por daæos y perjuicios de

conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento legal

a Naturaleza Jurídica de los daæos y perjuicios En materia de

Contrataciones del Estado la indemnización por daæos y perjuicios

sólo puede ser exigida por la parte perjudicada en caso de

resolución Contractual por causas imputablØs a una de las partes

esto es lo que estÆ establecido en los artículos 45 del TUO de la Ley

de Contrataciones del Estado y 227 de su reglamento sin embargo

z7

Page 28: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbitral

Victor Belaunde GomalesRamiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larios

es el Código Civil aplicable supletoriamente por mandato del

artículo 142 de la Ley de Contrataciones del Estado quiendesarrolla ampliamente el tema de los daæos y perjuicios en su

artículo 1321 norma que establece lo siguiente

Queda sujeto a la indemnización de daæos y perjuicios quien no

ejecuta sus obligaciones por dolo culpa inexcusable o culpa leve

El resarcimiento por la inejecución de la obligación de la obligación o

por su cumplimiento parcial tardío o defectuoso comprende tanto

el daæo emergente como el lucro cesante en cuanto sean

consecuencia inmediata y directa de tal inejecución

De este artículo podemos concluir que la indemnización por daæos y

perjuicios comprende dos aspectos el daæo emergente que es

aquel generado por el egreso de un bien del patrimonio del sujetoafectado y el lucro cesante que es la ganancia dejada de percibirpor el sujeto afectado

Asimismo respeto a los daæos y perjuicios el artículo 1330 del CódigoCivil aplicable supletoriamente por mandato del artículo 142 de la

Ley de Contrataciones del Estado establece que la prueba de los

daæos y perjuicios y de su cuantía corresponden al perjudicado

b Poslclón del Tribunal

Respecto a la indemnización de daæos y perjuicios solicitada por

ESSALUD debemos precisar que en el presente caso LA ENTIDAD

solicitaba la entrega de un analizador Konelab 660 a modo de

esión en Uso a Título Gratuito esto significa que la entrega del

analizador no implicaba algœn costo para la Entidad por lo confome

lo seæalado en al anÆlisis del punto controvertido precedente esta

entrega no constituía una prestación del contrato situación que se

zs

Page 29: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

TribunalArbitral

Victor Belaunde Gomales

Ramiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larlos

puede evidenciar en las bases del proceso de selección ya que el

costo de este analizador no estÆ comprendido en el valor referencia

establecido en dichas bases en este sentido el hecho de que

CONSORCIO ALBIS LABIN no haya entregado a Título Gratuito dicho

bien no ha significado ningœn detrimento patrimonial a la Entidad

Sobre el lucro cesante cabe precisar lo siguiente de conformidad

con las bases del proceso el requerimiento de la Entidad era que

estos pudieran contar con un analizador de 600 pruebas por hora el

mismo que cubriría la demanda total de la Entidad relacionada con

dicho proceso de contratación conforme se ha podido apreciar en

el presente caso esta demanda estÆ cubierta pues actualmente

existe en la Entidad un equipo analizador que cumple dicha

finalidad el que ha sido entregado a modo de cesión en uso por el

otro postor adjudicatario Roche QF SA por lo cual no esta

debidamente probado que lo manifestado por ESSALUD respecto a

que la no entrega de otro analizador con las mismas características

por parte de CONSORCIO ALBIS SALABIN PERU ha significado que

esta Entidad no pueda cubrir con la demanda de diagnósticos e

informes que debe emitir a los pacientes debido a que con el

analizador que existente actualmente en esta Entidad dicha

demanda estÆ totalmente cubierta

En este sentido teniendo en consideración las anteriores decisiones y

el presente anÆlisis este Tribunal considera que ESSALUD no ha

podido acreditar fehacientemente los daæos y perjuicios ocasionados

por la no entrega del analizador por parte de CONSORCIO ALBIS SA

LABIN PERU teniendo en cuanta ademÆs que esta entrega no

constituía una prestación del contrato

En este sentido este Tribunal declara infundada la presente

pretensión

29

Page 30: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbitral

Victor Belaunde GomalesRamiro Rivera Reyesaulio Rosillo Larios

Dentro del contexto de los anÆlisis efectuados sobre los actuados y

particularmente sobre la demanda contestación a la demanda

reconvención contestación a la reconvención documentos

conformantes del contrato y de conformidad con el TUO de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante N 083

2004PCM y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N

0842004PCMy demÆs normas aplicables el Tribunal Arbitral Lauda

LAUDO

PRIMERO FUNDADA la primera pretensión del demandante contenida

en el primer punto controvertido Por lo tanto la entidad debe cumplir

con la contraprestación mÆs los intereses legales devengados desde

octubre del 2008 hasta la fecha en que se haga efectivo dicho pago

SEGUNDO IMPROCEDENTE la segunda pretensión del demandante

contenida en el segundo punto controvertido por los fundamentos

expuestos

TERCERO FUNDADA la tercera pretensión del demandante contenida

en el tercer punto controvertido por los fundamentos expuestos

CUARTO Disponer que cada parte asuma en proporciones iguales las

costas y costos del presente proceso

QUINTO INFUNDADA la pretensión de la demandada contenida en el

quinto punto controvertido por los fundamentos expuestos

SEXTO DECLARAR que el presente Laudo es inapelable y tiene carÆcter

perativo para las partes En consecuencia una vez notificado

consentido o ejecutoriado debe ser cumplido con arreglo a lo

dispuesto por la Ley General de Arbitraje

SEPTIMO Remítase al Organismo Superior de contrataciones del Estado

30

Page 31: ScqvEAeo soei - osce.gob.pe · omisión de dicha obligación contractual por parte de la Entidad 3. Tribunal Arbitral VíctorBelaunde Gomales Ramiro Rivera Reyes ... excesiva onerosidad

Tribunal Arbitral

VictorBelaunde Gomales

Ramiro Rivera ReyesBraulio Rosillo Larios

OSCE copia del prØ nte laudo

Notifiquese

Dr VI TOR BELAUNDE GONZ LES

Presidente

r R IR EYES BRAULIO ROSILLO LARIOS

rbitro Arbitro

Dr REN INOLA LOZANO

Larlo Arbitral

31