santofimio - teoría de las formas

CAPITULO SEGUNDO CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL ACTOADMINISTRATIVO

1. Funciones estatales y acto administrativo42

Hechos administrativos 44

- Operacin administrativa 46

Va de hecho 50

Omisiones 52

2. Actos administrativos 53

- Antecedentes 53

Criterios 55

- Concepto 59

- Teora de la voluntad 59

- Teora declaracionista o de la mera manifestacin 62

- Teora de Alessi. Acuerdo administrativo 64

- Teora de Vedel. Decisin ejecutoria 66

Otros conceptos 66

3. Elementos esenciales para la existencia y validez del

acto administrativo 69

- Sujetos del acto administrativo 69

- Sujeto activo 70

- La competencia 71

- La voluntad 74

- Sujeto pasivo 74

- Objeto del acto administrativo 75

Motivo del acto administrativo 76

CAPITULO SEGUNDO

- Finalidad del acto administrativo 78

- Formalidades del acto administrativo 80

- El mrito en el acto administrativo 81

CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO1

SUMARIO: 1. Funciones estatales y acto administrativo. Hechos administrativos.Operacin administrativa. Va de hecho. Omisiones. 2. Actos administrativos.Antecedentes. Criterios. Concepto. Teora de la voluntad. Teora declaracionista o de la meramanifestacin. Teora de Alessi. Acuerdo administrativo. Teora de Vedel. Decisin ejecutoria.Otros conceptos 3. Elementos esenciales para la existencia y validez del actoadministrativo. Sujetos del acto administrativo.

Vid, Acosta Romero, Miguel. "La unilateralidad del acto administrativo en el derecho mexicano", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 112, tomo XXIX, UNAM, enero-abril de 1979, pp. 11-38; Alvarez-Gendin, Sabino. Tratado de derecho administrativo, Bosh Casa Editorial, tomo 1,1958, pp. 316-330. Alessi, Renato. Op. cit., supra nota 14, pp. 240-260.Brewer-Caras, Alian R. "Ley Orgnica del Procedimiento Administrativo y el Contencioso Administrativo", Op. cit., infra nota56, pp. 208 y 55. Garca Oviedo, Carlos y Enrique Martnez Useros. Derecho administrativo, Madrid, tomo II, EISA, 1968, pp. 6 y ss.,Cassagne, Juan-Carlos. Op. cit., supra nota l,pp. 9-17,48-65 y 145 yss. Cretella Jnior, jos. Op. cit., supra nota 1, pp.55 y 124. Diez, Manuel Mara. "Actos administrativos", en Enciclopedia ]urdica Omeba, Editorial Bibliogrfica Argentina, tomo I, pp. 327-355; idem, "Nocin conceptual de acto administrativo", en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, nms. 3-4, julio-diciembre de 1975, pp. 261-269; idem, "El acto administrativo en la Ley 19, 549", en Acto y procedimiento administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus-Ultra, 1975, pp. 51 y 55; Gonzlez Prez, Jess. Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, pp. 545 y ss. Gordillo, Agustn. El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963, p. 51. Rodrguez Libardo. Op. cit., supra nota 1, pp. 169-230. Sayaguez Laso, Enrique. Tratado de derecho administrativo, Montevideo, tomo I, 1974, pp. 139 y ss. Tafur Galvis, Alvaro. "El concepto de acto administrativo en el nuevo Cdigo", en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Medelln, nm. 65, Universidad Pontificia Bolivariana, abril-junio de 1984, pp. 182 y ss., y "Evolucin del concepto de acto administrativo", en Revsta del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, nm. 512, octubre-diciembre de 1980, pp. 5 y ss. Vedel, Georges.Derecho administrativo, Madrid, Aguilar, S.A., 1980, pp. 139 y ss

1 A-Reinhold Zippelios. Teora General dd Estado; op. cit; supra nota No. 1. p. 101." as pues,el Estado como persona jurdica, es un esquema de imputacin. Este se divide en su estructura, en mbitos de funcin que son tareas delimitadas (oficia = deberes) y facultades de regulacin (como las del Parlamento), que ejercen los titulares (in haber) de dichos mbitos de funcin, por cuenta de la persona jurdica, a la que tales actos le son atribuidos constructivamente, en la forma descrita...".

Concepto y elementos del acto administrativo 3

.Sujeto activo. La competencia. La voluntad. Sujeto pasivo.Objeto del acto administrativo. Motivo del acto administrativo.Finalidad del acto administrativo. Formalidades del actoadministrativo. El mrito en el acto administrativo.

1. FUNCIONES ESTATALES Y ACTO ADMINISTRATIVO

Concebido el Estado como una persona jurdica capaz dedesarrollar funciones bsicas, sean estas, legislativas,ejecutivas o administrativas, y judiciales20A, a travs derganos y autoridades debidamente instituidas y sujetas atodo un ordenamiento de preceptos y normas, con controles ycontrapesos prefijados, corresponde entonces determinar, enqu eventos de su devenir funcional se compromete el Estadoa travs de manifestaciones de voluntad creadoras desituaciones jurdicas, que podamos calificar deadministrativas.

La primera observacin ante este conflicto parece lgica, puesno todas las manifestaciones pueden ser calificadas deadministrativas porque, orgnica o formalmente, la fuente dedecisin pblica reviste diferente naturaleza. Es decir, nosenfrentamos a instituciones que por su origen, atribuciones yfunciones, estn llamadas a producir pronunciamientos confuerza de ley (Congreso), o decisiones judiciales (jueces ytribunales). Providencias stas que de ninguna manerapodemos atribuir, por lo menos de manera genrica, alejercicio mismo de la administracin o ejecucin pblica.

El criterio tradicional que acepta excepciones, ha sido el deatribuir la produccin y ejecucin de los llamados actosadministrativos a los rganos que ejercen la funcinadministrativa. Es decir, al poder ejecutivo en tocias susmodalidades -criterio orgnico o formal- y por va delcontenido, de manera no general, a los otros poderes pblicos-criterio material o sustancial-. Adicional a lo anterior, elpositivismo kelnesiano, que en lo administrativo encuentrarespuesta en las elaboraciones de Adolfo Merkl, identifica laactividad administrativa como aquella sujeta de manerajerrquica, tanto a la Constitucin como a la Ley. Se concretaesta actividad funcional del Estado, segn Boquera Oliver,

4Acto administrativo

(Derecho Administrativo, Tomo 1 Madrid 1983). "...En lafacultad de crear unilateralmente e imponer situacionesjurdicas cuya validez y eficacia descansa en la presuncinjuris- tantum de que son conformes con el ordenamientojurdico...". Estas situaciones jurdicas, son las de menosfortaleza dentro del ordenamiento jurdico. Son, por asdecirlo, las dependientes absolutas del contexto general delordenamiento jurdico. En ellas recae la totalidad del peso delprincipio de la legalidad. Su desconocimiento implica laprdida de fuerza ejecutoria. Su nulidad -criterio jerrquico-

Desde otro punto de vista, la actividad administrativacomplementa el accionar legislativo y judicial. Ejecuta lasdecisiones de los jueces y cuerpos representativos y decide enmuchos casos la direccin misma de las polticas y programasestatales.

Es por esto, como lo anota certeramente el profesor Alvarez-Gendin, "la funcin administrativa es una expresincompleja"2. Efectivamente, desde la ptica jurdica, por susmltiples caracteres, la actividad de la administracin adoptauna variedad de exteriorizaciones que la vinculan ocomprometen; figuras stas que conocemos como actos,hechos, operaciones, vas de hecho y omisiones, las cuales noson ms que mecanismos de expresin voluntaria oinvoluntaria de la administracin, regularmente, algunas conel fin de obligarse y otras de lograr efectos jurdicos encumplimiento de los cometidos estatales asignados a laadministracin. A continuacin expondremos los rasgoscaractersticos de cada una de estas figuras para luego, concriterios definidos, proceder al estudio concreto del actoadministrativo en s.

221 A. Zanobini, Cuido. Corso di dirrito Amministrativo, vol. 1 p. 209. Regis Femandes de Oveira. Ato administrativo. Revista Editora dos Tribunais. 1980 . SioPaulo.


Alvarez-Gendin, Sabino. Op. cit., supra, p. 316.Hechos administrativos

Son aquellos fenmenos, situaciones o aconteceres conentidad propia, independientes de la voluntad de laadministracin, que producen efectos jurdicos respecto deella. Cualquier acontecer producido por fenmenos fsicos, porla interrelacin entre naturaleza y hombre, (involuntario) o lasola intervencin del hombre (involuntaria), es un hecho queadquirir connotaciones jurdicas, si vincula a las entidadespblicas o crea, como comnmente se dice, relacionesjurdico- administrativas. Como lo seala Zanobi:"...Nontuttigliavvenimentti hanno valore per il diritto, masolo quelli qui il diritto stesso attribuisce qualcheconseguenza giuridica 21A.

En los hechos administrativos no es la voluntad de laadministracin el elemento determinante del mismo; el quererde la administracin no acta directamente. A pesar de que esla actividad administrativa el medio para la produccin delhecho, es evidente que ste se produce, aunque no seadeseado3. Si bien es cierto que hacemos referencia a lavoluntad de la administracin como no determinante, ladiscusin se hace interesante cuando es la voluntad del sujetointrprete de la voluntad estatal, la que protagoniza elacontecer que vincula a la administracin. Como en el casodel soldado que resuelve, con el arma de dotacin, quitarle lavida a su enemigo. O del alcalde que emite la orden dedemoler un edificio sin el agotamiento de los procedimientoslegales. En estos casos estamos ante evidentes operacionesadministrativas que procesalmente reciben un tratamientosimilar al hecho. Lo determinante del hecho, insisto, es la faltade voluntariedad tanto del sujeto como de la administracin.

En consecuencia con lo expuesto, el criterio determinantepara identificar un hecho es la voluntariedad que pueda existirpor parte de la administracin en su materializacin. El

3 Cfr., Rodrguez, Libardo. Op. cif., supra nota 1, p. 169; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sentencia de 14dejuniodel961,C.P. Carlos Gustavo Arrieta, Anales del Consejo de Estado, tomo LXIII, nms. 392 a 396,1961, p. 147; Alvarez-Gendin, Sabino. Op. cit., p. 316.


Decreto 01 de 1984, que modific el Cdigo ContenciosoAdministrativo, acuda precisamente a los anteriores criterioscuando en su redaccin original defina en el artculo 83, a loshechos administrativos como: "los acontecimientos y lasomisiones capaces de producir efectos jurdicos, y en cuyarealizacin no influyen de modo directo e inmediato lavoluntad o la inteligencia".

El concepto que hemos acogido encuentra sus bases en laselaboraciones jus-privatistas, especialmente las de derechofrancs, las cuales fueron recogidas por nuestra jurisprudenciaadministrativa. No obstante, vale la pena resaltar que noestamos frente a un concepto de tratamiento uniforme en ladoctrina. Para algunos autores esta se traduce en fenmenossimilares a la operacin, sin que para nada sea tenido encuenta el elemento volutivo como determinante. En estatnica encontramos a tratadistas como Dromi, para quien elhecho administrativo es," ...toda actividad material, traducidaen operaciones tcnicas o actuaciones fsicas, ejecutadas enejercicio de la funcin administrativa, productora de efectosjurdicos directos o indirectos.. Para Dromi, la diferencia entreeste fenmeno y el acto administrativo est dada, por lanaturaleza de la actividad:mientras elhecho

importa un hacer material, operacin tcnica o actuacinfsica, el acto implica siempre una declaracin intelectual devoluntad, de decisin, de cognicin u opinin. El hecho,agrega Dromi, puede ser la ejecucin de un acto osimplemente una operacin material, sin decisin o actoprevio. En este sentido el hecho administrativo pasa a ser uninstituto similar a nuestra operacin administrativa, tal ycomo lo estudiaremos ms adelante22A.

Esta tesis es igualmente sostenida por la doctrina brasilea.Seabra Fagundes, al identificar la institucin la sita dentrodel marco de materializacin del derecho, en donde latotalidad de actuaciones del Estado, tendientes a poner enprctica los actos generales o especiales, estructuran losllamados hechos de la administracin228. Para el


22A. [)romi, Jos Roberto. Op. cit., supra nota No. 2, p. 270.

228 Seabra Fagundes, Miguel. O controle dos attos administrativos pelo poderjudiciario; Saraiba 1984; So Paulo.

derecho y doctrina italiana el concepto tiene otrasconnotaciones. Se trata de un trmino genrico, (fatto),dentro del cual se comprenden todos aquellos eventos ofenmenos que pueden producir efectos jurdicos. Trtese dela constitucin, modificacin y extincin de los mismos. Loshechos jurdicos pueden consistir en fenmenos naturales,(fatti naturali) o del comportamiento humano, (fattiumani).Tratndose del derecho administrativo la teora del hechoconstituye el punto de partida de la teora del acto jurdico,sea este administrativo simplemente o negocio jurdico22^

Como se observa, al no existir uniformidad en la doctrina nosha correspondido adoptar una de las tesis para estos efectos,y esta ha sido la tesis dominante en la dinmica misma delderecho colombiano. Esta es la llamada teora de lavoluntariedad del hecho, por parte de la administracin.Respetamos las otras posiciones doctrinales mas no lascompartimos, en la medida en que hemos desarrollado otrosconceptos que las recogen: En el caso de la tesis de Dromi yFagundes, el Derecho Nacional ha elaborado la tesis de laoperacin administrativa. En el caso del concepto italiano,nuestras bases se han edificado sobre la teora general delacto o negocio jurdico, del cual indudablemente se hanextrado los elementos esenciales del acto.

Operacin administrativa

Fenmeno de trascendental importancia para la vida prcticadel derecho, es ste, el de la operacin administrativa;constituye el aspecto dinmico-prctico en la materializacinde lo dispuesto en la ley o en el acto.

Tradicionalmente se ha considerado como operacinadministrativa aquel fenmeno jurdico que consiste en unconjunto de actuaciones administrativas tendientes a laejecucin de la decisin legal o administrativa como la reunin


de una decisin de la administracin con su ejecucinprctica. Fenmeno al que naturalsticamente se le atribuyeuna sola identidad. En la operacin, al igual que los dems

22C. Guido Landi-Giuseppe Potenza. Manuale Di Diritto Arnministrativo: Op. cit.Supra Nota No. 2. p. 198 y 199.

medios de actuacin o manifestacin de la administracin,influye, en algn grado, la voluntad, en la medida quemediante sta -voluntadla administracin da aplicacin a lopreceptuado -derechos y obligaciones- por el acto y lo realizaen su totalidad hacindole producir la plenitud de sus efectos,siendo indiferente que para tal efecto se acuda aprocedimientos escritos, verbales o materiales.

Como claramente lo ha expuesto la jurisprudencia del Consejode Estado, la operacin administrativa es generalmente unproceso de ejecucin de la ley o de un acto administrativo.Mientras la norma organiza el derecho, el ordenamientoadministrativo lo aplica y la operacin administrativa loejecuta. La operacin resulta ser, consecuentemente, laculminacin de la actividad estatal encaminada a larealizacin plena del derecho, la cual est vinculadamediatamente a la ley, e inmediatamente a un acto de laadministracin4.

La jurisprudencia colombiana clasifica en dos tipos lasoperaciones administrativas, partiendo de si el acto, al que sepretende dar cumplimiento, es expreso o tcito. De esta formase conoce la operacin dependiente de un acto escrito y ladependiente de un acto no escrito.

Acto escrito y operacin: La decisin administrativa que le

4Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sentencia de 14 de junio de 1961, C.P. Carlos Gustavo Arrieta, Anales del Consejo de Estado, tomo LXIII, nms. 392 a 396, 1961, pp. 147 y ss. Consejo de Estado, Sala de negocios generales, sentencia de febrero 3 de 1964, C.P. Guillermo Gonzlez Charry. Anales del Consejo de Estado, nms. 405 y 406, tomo LXVIII, pp. 337 y ss. Respecto del concepto dijo la Corporacin: "para distinguirla del simple acto escrito de la administracin, se le sefiala como el conjunto de actos a cuyo travs se cumple o se quiere cumplir voluntariamente una finalidad jurdica de servicio pblico y cuyacausa inmediata es una decisin escrita u oral de la misma administracin".


sirve de apoyo, aisladamente considerada, aplica el estatutosuperior de derecho y establece una relacin jurdica entre elEstado y los particulares afectados por ella. Una vez que eseacto se ha perfeccionado, queda amparado por unapresuncin de legalidad que engendra, para la administracinpblica, el privilegio de la ejecucin oficiosa.

El ordenamiento es ejecutorio y oponible. Si la personainteresada lo acata, no habr oportunidad a actuacionesulteriores. Pero si hay renuencia a cumplir el mandatoadministrativo, el poder pblico podr utilizar losprocedimientos legales de compulsin escritos o verbales yrealizar los actos materiales indispensables para ejecutar elordenamiento. Este sistema de imposicin unilateral y deactuacin material es lo que constituye la operacinadministrativa. Los actos escritos o materiales que se realicenen el desarrollo de este proceso de ejecucin carecen enrealidad, de autonoma jurdica. Son la consecuencia necesariade la decisin previa y estn subordinados a ella.

Acto no escrito y operacin: La Constitucin y las leyesconfieren al rgano Ejecutivo ciertos poderes jurdicos paraactuaren las situaciones de emergencia pblica. Esascircunstancias especiales imponen, en algunos casos, lanecesidad de apelar a procedimientos rpidos y expeditos dedecisin y ejecucin. Ocasiones hay en que los ordenamientossern necesariamente verbales, y materiales los sistemaspara cumplirlos. Para efecto de aplicar los estatutos superioresen estas situaciones de urgencia, el Gobierno profiere actosadministrativos de ejecucin inmediata. La decisin no seescribe: se realiza. Pero el acto o sucesin de actos materialesde ejecucin, no son ms que la consecuencia forzosa ynecesaria del ordenamiento verbal que los procede. Noconstituyen actos jurdicos autnomos e independientes, sinorealizaciones materiales subordinadas a un mandato previo5.

Es importante sealar, cmo a nivel doctrinal se presentan

5Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sentencia de 14 de junio de 1961, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. Anales del Consejo de Estado, tomo. LXIII, nms. 392 a 296,1961, pp. 147 y ss.


algunas dificultades terminolgicas, respecto a lo queconocemos como operacin administrativa la cual se identificacon el denominado "acto complejo". Sin embargo, entrenosotros el trmino tiene connotaciones totalmente diferentes.Precisamente, la jurisprudencia colombiana se ha pronunciadodiferencindolos detalladamente6.

El rgimen legal original de 1984 (Decreto 01) asimilaba -ennuestro concepto injustificadamente- las llamadasoperaciones administrativas a los actos administrativos.Consideramos que contrariamente a lo expresado por ellegislador, el fenmeno en su naturaleza intrnseca seguirexistiendo y surtiendo los efectos antes anotados; sinembargo, en las esferas del desarrollo procesal jurisdiccionalsu trato ser similar al de los hechos administrativos segn lodispone el Art. 86 del Cdigo Contencioso Administrativo,conforme a las modificaciones introducidas por el Decreto2304 de 19897.

La doctrina italiana recoge el concepto de operacin tal ycomo fue elaborada en el Derecho Francs. No obstante, no

6Cfr., Consejo de Estado, Sala de negocios generales, sentencia de febrero 3 de 1964, C.P. Guillermo Gonzlez Charry. Anales del Consejo de Estado, nms. 405 y 406, tomo L XVIII, pp. 337 y ss. Dijo la corporacin sobre la diferencia entre operacin administrativa y acto complejo: "En la jurisprudencia procesal colombiana, pues cuando la causa del dao es el primero -acto complejo-, debe enjuiciarse la totalidad de los actos que lo constituyen y decretar primeramente sunulidad como premisa indispensable de una reparacin; mas si dicha causa es la operacin, las exigencias procesales se satisfacen con la simple demanda de reparacin, sin nulidad previa de ninguna especie".7 Esta asimilacin de la operacin administrativa al acto administrativo, ha

provocado airadas reacciones en la doctrina nacional; nosotrosconsideramos que la mentada consideracin no es ms que un ejemplo dela pereza legislativa, la cual entorpece las elaboraciones doctrinarias yjurisprudenciales. El profesor Mario Madrid Malo G. (Cdigo ContenciosoAdministrativo, Bogot, Editorial Legis, 1985, p. 175), comentando elartculo 83 del Cdigo, seala: "con notoria falta de tcnica, en el artculo 83del nuevo C.C.A., se equiparan al Acto Administrativo las nociones deoperacin administrativa... se trata de fenmenos que mal puedenconfundirse".

26A. Guido Landi-Guiseppe Potenza. Manuale... Op.i. supra nota N 2. p. 207 y 208: " El mbito dla operacin administrativa en la administracin moderna, es muy extenso: Se puede decir que cuantitativamente la mayor parte de la actividad de la administracin consiste en operaciones...".


existe uniformidad sobre el concepto: "...ilsignificatononpero univoco. Alcune di quelle che la leggechiama operazicme sono dischiarazioni". Para este sector dela doctrina, la operacin es un fenmeno estrictamentevoluntario que no se traduce en una declaracin pero que secaracteriza porque est precedido de ella26A.

Va de hecho

Es sta una institucin jurdico-administrativa nacida comomuchas otras del desarrollo jurisprudencial francs pero queen las aplicaciones que de sus fundamentos doctrinarios se haestablecido en nuestros pases, ha sufrido cambiossustanciales y en algunos casos ha tomado direccionesopuestas a las originadas en su derecho materno. Inicialmentese entendi por va de hecho, aquella figura que obtenaconnotaciones jurdicas en el cumplimiento de determinadasactividades materiales de ejecucin y que era utilizada por laadministracin pblica, cometiendo irregularidades groserasque atentaban contra dos importantes derechos: el depropiedad y el de la libertad pblica.

En consecuencia, el concepto de va de hecho administrativose ubica, por sus caracteres, en el mbito de la ilegitimidad,producida esta por la irregularidad grosera, manifiesta yflagrante, que violenta los derechos de propiedad y delibertad pblica; bien porque la administracin no tena poderpara desarrollar la actividad material de ejecucin o porqueteniendo ese poder, utiliz procedimientos manifiestamenteirregulares.

En derecho francs, la razn de las de la vas de hecho estdada en que las mismas, para efectos procesales, sonconsideradas como de competencia de la jurisdiccinordinaria. El argumento que se esgrime es, que las vas dehecho no son verdaderas actuaciones de la administracin.


Contrariamente a los criterios jurisprudenciales franceses, enel derecho colombiano, la nocin de va de hecho tuvoconsagracin para determinar la competencia de lajurisdiccin contenciosa administrativa (artculos 30 y 32 delDecreto 528 de 1964; artculo 83 del Decreto 01 de 1984)27

Cfr., Rodrguez Libardo. Op. cit., supra nota 1, p. 170. Agrega este ilustretratadista: "En Colombia se ha utilizado esta expresin de 'vas de hecho',tanto por la ley como por la jurisprudencia y la doctrina. As, por ejemplo, elDecreto 518 de 1964, al establecer la competencia del Consejo de Estado ylos Tribunales Administrativos, en sus artculos 30 y 32, incluy el conceptode va de hecho como causal de responsabilidad de la

En Colombia slo puede hablarse de va de hecho en doscasos especficos en los que la doctrina y la jurisprudencia handado pleno desarrollo. Uno, cuando la administracin obra enejercicio de un pretendido derecho que no tiene, caso en elcual debe entenderse que el derecho ejercitado no existe-falta absolutamente-, porque, de lo contrario, si hay, as seaun principio de poder, se estara tipificando un claro exceso depoder. Otro, cuando en el ejercicio de un derecho querealmente se tiene, se acta con ausencia total deprocedimiento legal (al igual que el anterior la falta deprocedimiento debe ser absoluta). En estos eventos se estante una ausencia total de procedimiento y no ante unasimple irregularidad procedimental.

En cuanto a lo que tena que ver con la responsabilidadcorrespondiente a la administracin frente al administrado,por la va de hecho, se deca en la jurisprudencia nacional,que sta sera responsable, con la sola demostracin, de lagrosera y violenta ilegalidad provocada por la administracin,siempre y cuando el afectado demostrara que exista unaevidente relacin de causalidad, entre la va de hecho y eldao causado8.

8 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, seccin tercera,sentencia de 28de octubre de 1976, publicada en Madrid. Malo, Mario. Ob. cit. pp. 176 y 177. Agreg la corporacin en dicha sentencia, respecto de la va de hecho y la operacin administrativa, que: "como anttesis de la va de hecho, aparece la operacin administrativa como el ejercicio, por parte de la administracin de un derecho que ha sido reglamentado en su provecho, o mejor tenindola como destinataria y con el empleo del procedimiento legalmente sealado. Puede que


Finalmente, debemos indicar que al igual que las operacionesadministrativas, el Decreto 01 de 1984 sealaba, en suartculo 83, que "las llamadas vas de hecho se considerarn,en adelante y para todos los efectos, actos administrativos"9.El Decreto 2304 de 1989, desmont el concepto de va dehecho del Rgimen Positivo, dejando que las situacionesfcticas que la constituan, configuraran otras manifestacionesde la administracin ms coherentes con su naturaleza, comopor ejemplo las operaciones administrativas.

Omisiones

Las omisiones o conductas omisivas de la administracin, sonlas abstenciones de la misma que la vinculan jurdicamente.En el derecho colombiano la naturaleza de la omisin dependedel mayor o menor grado que la voluntad administrativapueda influir en su estructuracin. Si la omisin es producidacon la intervencin voluntaria del rgano administrativo, eltratamiento que se le otorga es el de un acto administrativo;por el contrario, si la voluntad no ha influido de modo directoe inmediato, la omisin se considera como un hechoadministrativo. En el primero de los casos se configura elllamado silencio de la administracin, positivo o negativo, elcual, desde el punto de vista de sus efectos se le da, por elLegislador, un tratamiento especial similar al del ActoAdministrativo. La doctrina lo identifica como un actopresunto, sujeto a los mismos controles administrativos yjurisdiccionales que los del acto administrativo. El segundo,sera el hecho negativo que se sustenta en las mismasrazones expresadas a propsito de los hechos en punto

haya exceso de poder, defectuosa aplicacin del derecho que se ejerce o irregularidad en el procedimiento legalmente sealado y aplicado, sin que por ello deje de existir la operacin administrativa, simplemente, habr falla del servicio o de la administracin y la responsabilidad ser la comn".92^. Vanse las observaciones hechas en la nota 50, infra.


anterior. A este fenmeno jurdico hace referencia el Art. 86del Cdigo Contencioso Administrativo, al regular la accin dereparacin directa. De todas maneras resulta claro, desde elpunto de vista de la Constitucin Poltica, que las omisionescomprometen no slo la responsabilidad del Estado sinotambin la persona del funcionario que acta a nombre de laAdministracin. Recordemos cmo el Art.6 Constitucional, aldefinir el marco de la legalidad de la administracin, lacompromete, y la hace responder no slo por sus accionessino tambin por sus omisiones.

2. ACTOS ADMINISTRATIVOS

Estudiados los mecanismos que con el acto administrativoconstituyen los medios de actividad de la administracinpblica, corresponde que tengamos a continuacin, elconocimiento especfico y concreto de la estructura yconceptualizacin doctrinaria del acto administrativo; estudioque abordaremos, adoptando posturas operacionales,tendientes a la identificacin plena de la institucin paralograr un mayor beneficio sobre su eficacia y validez.

Antecedentes

El concepto genrico de acto jurdico tiene sus races en laselaboraciones de los tericos iusprivativas francogermanos,quienes se fundaron principalmente en las exposicionesdoctrinarias y filosficas desarrolladas durante el siglo XVII porKant y Fichte-Grundlagen des Naturrechts. La teoradelactoadministrativo especficamente, resulta ser eldesarrollo doctrinal especializado y autnomo del conceptogenrico acto jurdico, el cual, nutrido con las ideas yexperiencias de la revolucin de 1789 -concretamenteaquellas referidas a la necesidad de establecer linderos entrela justicia contenciosa administrativa y la justicia ordinaria-,era aplicado al ejercicio dla funcinadministrativa, teniendosiempre presente que a sta -funcin administrativa- no laorientaba el principio de la autonoma privada, sino, por elcontrario, la prosecucin del bien comn, el inters pblico ylas debidas garantas al administrado.


La jurisprudencia del Consejo de Estado francs, lo mismo quela de su tribunal de conflictos, tuvieron a su cargo laselaboraciones conceptuales de acto administrativo a partir delas decisiones proyectadas con el fin de determinar lacompetencia de los tribunales administrativos y la jurisdiccinordinaria, razones que han llevado a la afirmacin de quealgunos fundamentos del acto administrativo tienen susorgenes en necesidades estrictamente adjetivas oprocedimentales, pero que en la hora actual han adquiridorelevancia sustancial y garantizadora de derechosfundamentales, para los asociados.

El profesor Garrido Falla, nos entrega, la que en su opinin esotra opcin para el desarrollo del concepto de ActoAdministrativo y sta consiste en la incorporacin, a lateortica de la administracin, del llamado principio de lalegalidad. Este postulado post-revolucionario es el que,"concede a ciertos actos de la administracin la significacinpeculiar de Actos Administrativos...", calificacin que serealiza "paradjicamente" para identificar aquellasactuaciones de la administracin no sujetas al control de lajusticia ordinaria -lo que en derecho germnico se llam Inpolizeisachen gilt keine Appellation-. Esto se explica, "si setiene en cuenta la interpretacin que en el ContinenteEuropeo se hizo del principio de separacin de poderes...", locual se caracteriz por la desconfianza hacia el Poder Judicial,especialmente en lo referente a otorgarle el conocimiento delos asuntos administrativos. De aqu el nacimiento de lajurisdiccin contenciosa administrativa con la caracterstica deretenida, ejercida por la propia administracin10.

10 Cfr., Garrido Falla, Femando. Tratado de derecho administrativo, Madrid, vol. 1,1970, p. 406: "...La teora del acto administrativo nace ligada a la jurisdiccin administrativa..."; puede consultarse,asimismo, Martin Retortillo, L. "Actos administrativos generales y reglamentos", en Revista de administracin pblica, nm. 40, enero-abril de 1963; pp. 235 y ss.: "...La tcnica del acto era, pues, la solucin histrica ms adecuada para controlar jurdicamente a la administracin, en unas circunstancias que en conjunto y en lnea general eran adversas a ello...". Puede consultarse sobre el surgimiento de la justicia administrativa en Europa, y sus relaciones con el desarrollo del derecho administrativo, en especial con el actoadministrativo, la interesante monografa del profesor brasileo, Eduardo Lobo Botelho Gualazzi; justicia administrativa, Editora Revista dos Tribunais; 1986; Sao Paulo.


Con anterioridad a la acuacin del trmino actoadministrativo -Ancien Rgime-, se acuda a otrasexpresiones con las que se intentaba un acercamiento, talesexpresiones fueron: "actos del rey", "actos de la Corona","actos del fisco". Sin embargo, con anterioridad a la revolucinfrancesa, la teora del acto administrativo era prcticamentedesconocida. Antecedentes legislativos post-revolucionariossobre el concepto de acto administrativo, se detectan en elFructidor del ao III, en el que se prohbe a los tribunalesjudiciales el conocimiento de diversos actos de laadministracin. Posteriormente, por Ley de 2 Germinal del aoV, se dijo que las operaciones del cuerpo administrativo y losactos de la administracin eran todos aquellos que se realizanpor orden del gobierno, de sus agentes inmediatos bajo suvigilancia y con fondos proporcionados por el Tesoro Pblico.

Agrega el tratadista Diez que: "es recin en el Repertorio deMerlin, que en 1812 public la 4a. Edicin del Gilot, dondeaparece por primera vez la voz Acto Administrativo, que sedefine como una decisin de la autoridad administrativa, unaaccin, un acto de administracin que tiene relacin con susfunciones"11.

No obstante la precariedad inicial, el anterior concepto haadquirido, en los sistemas jurdicos modernos, especialmenteen aquellos ceidos por los principios del Estado de Derecho,connotaciones de columna vertebral del DerechoAdministrativo. Y no slo desde el punto de vista de la funcin

11El subrayado es nuestro. Diez, Manuel Mara. Op. cit., supra nota 20, pp. 327. Consltese, igualmente, Escola, Hctor Jorge. Tratado general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1975, p. 39: "... cuya gnesis noha sido posible determinar dnde tuvo lugar, al punto de que mientras Mayer atribuye su formulacin ms cientfica a Francia... Jellinek reivindica esta paternidad para la Doctrina Jurdica Alemana..." Garca Oviedo, Carlos y Enrique Martnez Useros, Op. cit., supra nota 20, p. 6: "... de aqu que el Acto Administrativo eomorealidad de la Administracin controlable jurdicamente, no puede haber obtenido existencia -como indica Mayer- antes de la Revolucin Francesa. Cabe afirmar pues, que el Acto Jurdico Administrativo es un producto del Estado de Derecho, en general, y dla aplicacin de la Doctrina de la divisin de poderes en particular...".


misma, sino tambin del rgimen de garantas que sedesprende con su existencia. De ah que se hayandesarrollado importantes criterios jurisprudenciales ydoctrinales, con el fin de identificar la existencia defenmenos que consistan en manifestaciones de voluntad, porparte de quienes ejercitan funciones administrativas.

Criterios

Encontrar con exactitud un criterio perfectamente vlido, paradeterminar la presencia de un acto administrativo, es uno delos asuntos ms polmicos y controvertibles de lajurisprudencia y la doctrina administrativista. Las condicioneslegislativas, doctrinales y jurisprudenciales de los diversossistemas de derecho, invitan a adoptar, tras un conocimientoamplio de la problemtica, un criterio en el estricto sentidooperacional y en lo posible, adecuado al mbito nacional quenos interesa.

Desde antao, la doctrina ha desarrollado dos importantescriterios determinantes del acto administrativo: el formal uorgnico y el sustancial, ms conocido como criterio material uobjetivo. De acuerdo con el primero, sern actosadministrativos: todos aquellos que conforme a elementosexternos -formales- sean considerados como actosadministrativos. En este orden de ideas, dichos elementosestaran determinados por factores tales como el rganoproductor del acto, el procedimiento utilizado en su expediciny la forma que adopte el acto una vez producido.

De acuerdo con lo anterior, seran actos administrativos losdictados por los rganos administrativos, mediante losprocedimientos indicados para la produccin de actosadministrativos y con los caracteres externos de cada uno deellos12.

12Cfr., Rodrguez Libardo. Op. rif., supra nota 1, pp. 175 y ss.; Diez, Manuel Mara. Op. cit., supra nota 20, p. 327; agrega este ilustre profesor que: "en el sentido formal se caracteriza el acto administrativo teniendo en cuenta la naturaleza del rgano del que emana y, por lo tanto, sern actos administrativos los que emanende un rgano administrativo en el cumplimiento de sus funciones". Gordillo, Agustn. Op. cit., supra nota 20, p. 51. Fundamenta el doctor Gordillo el criterio


Desde el punto de vista material, sern actos administrativostodos aquellos que en razn a su contenido o sustancia, seanconsiderados como administrativos y sin importar las formasexternas que puedan alterar su apariencia. Es decir, sinimportar el rgano, procedimiento o caracteres adoptados ensu materializacin. En consecuencia, toda manifestacinvoluntaria de un rgano cualquiera del Estado que por sucontenido sea considerado administrativo, ser actoadministrativo13.

Como lo indicbamos, la diversidad de criterios vara deacuerdo con las diferentes concepciones y cnonesempleados por la doctrina en la elaboracin de los mismos; esas como los criterios explicados se han complementado conotros, talescomoel jurisdiccional y el jerrquico.

De acuerdo con el primero, se excluye del concepto de actoadministrativo a todos aquellos actos que no son impugnablesante la jurisdiccin contenciosa administrativa14. En lneasformal en "el hecho de que los recursos contenciosos'administrativos se den en principio -y en las legislaciones actuales- slo contra decisiones de rganos administrativos"; esto, en su parecer, ha hecho "que la doctrina adopte casi unnime el concepto de que acto administrativo es el emanado de un rgano administrativo... acto administrativo es el que dictan rganos administrativos y no otros rganos".13La fundn administrativa no es exclusiva del Poder Ejecutivo. Por regla general,la mentada funcin corresponde al rgano ejecutivo de poder pblico; sin embargo, en la prctica se producen excepciones a la anterior regla y es as como encontramos que los poderes Legislativo y Judicial desarrollan, aunque en un menor grado, funciones administrativas. En este sentido se pronunci el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, seccin primera, sentencia de octubre 22 de 1971, C.P. Lucrecio Jaramillo

14Vlez. Anales del Consejo de Estado, nms. 431-432, tomo LXXXI,segundo semestre, 1971, p. 443. Cfr., Rodrguez Libardo. Op. cit., pp. 175 yss.; Diez, Manuel Mara, p. 327. Agrega el distinguido maestro, refirindoseal criterio material, que cuando estemos frente al mismo "habr quereferirse al contenido... y por ello sera acto administrativo, en sentidomaterial, toda manifestacin de voluntad de un rgano de Estado, sea steadministrativo, legislativo o judicial, con tal que la sustancia, el contenidodel mismo, sea de carcter administrativo". Gordillo Agustn. Op. cit., supranota 20, pp. 52 y 56; este autor desarrolla en su obra dos criterios que en miconcepto no son ms que aspectos del criterio material que hemos venidoexponiendo; son ellos el sustancial u objetivo y el funcional: por el primerose entiende que "Acto Administrativo es todo Acto que tenga sustanciaadministrativa"; de acuerdo con el segundo. "Acto Administrativo es eldictado en ejercicio de la funcin administrativa, sin interesar qu rgano lo


generales, este criterio reforzara el criterio formal yaenunciado, porque parte de un elemento accidental del actocomo sera el de su control, el cual, por disposicin legislativapuede recaer en la justicia ordinaria sin que sta errneaasignacin, pueda desvirtuar su carcter de administrativo. Eneste sentido la sentencia de octubre de 1971 contina enplena vigencia15.

Mediante el criterio jerrquico, se pretende indicar que actoadministrativo es aquel que, respecto de la pirmide jurdica,debe respetar las normas constitucionales y legales, es decir,el situado a un tercer u otro nivel inferior del ordenamiento.

En nuestra opinin, el concepto de acto administrativocomprende varios caracteres de todos los criteriosanteriormente expuestos, por cuanto pecaramos de limitadospor no aceptar, de manera eclctica, que todos ellos no sonms que componentes, en mayor o menor grado y de acuerdocon las circunstancias especficas, de un criterio polivalente.

Por lo anterior, acto administrativo sera aquel que compartede los criterios formal y material; el que disfrute de elementosexternos -rgano, procedimiento, forma- de acto y que, a lavez, tenga sustancia administrativa, sin importar que seacreador de situaciones generales sean ellas abstractas,

ejerce... la nocin de Acto Administrativo se refiere a una especie de actosrealizados en ejercicio de la funcin administrativa

Cfr., Rodrguez, Libardo. Op. cit., pp. 177 y ss.; Gordillo Agustn. Op. cit., p. 50.15Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, seccin primera, sentencia de octubre 22 de 1971, C.P. Lucrecio Jaramillo Vlez, Anales del Consecode Estado, nms, 431-432, tomo LXXXI, segundo semestre, 1971, p. 443.


impersonales, individuales, subjetivas o concretas, dentro decualquier rgano del poder pblico.

En el derecho positivo colombiano (Decreto 01 de 1984), seadopta durante algn tiempo, el criterio anteriormenteexpuesto. De la relacin jurdica formada por los artculos 82 y83, se infiere que lo determinante en el acto, lo constituye laconjugacin resultante del ejercicio de funcionesadministrativas por entidades pblicas o privadas, sean estosrganos que por regla general desarrollan otras funciones,como la legislativa, la judicial, o la de control, como en loscasos de la Procuradura o la Contratara. Indica precisamenteel Art. 82 del C. C. A., conforme a la redaccin del Art 19 delDecreto 2304 de 1989, que "...la jurisdiccin de lo contenciosoadministrativo, est intituida por la Constitucin, para juzgarlas controversias y litigios administrativos, originados en laactividad de las entidades pblicas, y de las personas privadasque desempeen funciones administrativas...". El Art. 83reitera este concepto, cuando indica que "...la jurisdiccin delo contencioso administrativo, juzga los actosadministrativos... de las entidades pblicas y de las personasprivadas que ejerzan funciones administrativas...". Para ladoctrina, esta expresin del legislador, implica la conjugacinde los criterios formal y material en la determinacin del actoadministrativo16.

Concepto

Otro de los aspectos dificultosos en la teora general del actoadministrativo, es el que se refiere a su conceptualizacin. Lasteoras inspiradas por las diversas corrientes doctrinarias, hanproducido la ms amplia y antagnica gama deinterpretaciones del fenmeno jurdico que nos ocupa. Aunqueel objeto de nuestro trabajo no es entrar en controversias

16Cfr., Arrubla Paucar, Jaime. "El acto administrativo en el nuevo Cdigo", enRevista Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Medelln, nm. 66,Universidad Pontificia Boli variara, julio-septiembre de 1984, p. 156; TafurGal vis, Alvaro. Op. cit., supra nota 20,p. 183. "ahora el acto administrativo, no podr entenderse como un actojurdico de

la administracin pblica, nocin que nos queda corta, sino como aquel acto jurdico, en ejercicio de la funcin administrativa....".


inacabables, operacionalmente adoptaremos el criterioclsico, expuesto por la teora voluntarista del acto, porconsiderarla la ms amplia y explcita en el tratamiento de loselementos integrantes de esta principal modalidad deexpresin de la funcin administrativa.

Teora de la voluntad

En consecuencia, entendemos por acto administrativo todamanifestacin unilateral de voluntad por parte de quienesejercen funciones administrativas, sean rganos pblicos delEstado o simples particulares, tendiente a la produccin deefectos jurdicos. Se caracteriza este concepto, por ser, noslo de naturaleza voluntaria sino tambin decisoria. Es decir,con la capacidad suficiente para alterar el mundo jurdico. Sila manifestacin de voluntad no decide, no es un actoadministrativo. En este sentido se ha pronunciado de manerareiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado: "...El actoen la doctrina general, en forma simple, es una manifestacinde voluntad de un ente de derecho. Es una decisin queproduce efectos jurdicos. La nocin de decisin es entoncesun concepto central dentro de esta materia y se infiere quepara que la jurisdiccin intervenga a modo de control, serequiere que el objeto sobre el cual acta, constituya enmateria de manifestacin intencional, la voluntad de unadecisin que en el lenguaje del derecho comparado sedenomina a veces providencia, otras veces resolucin odecreto, pero cuyo elemento central, al lado de otros queintegran su esencia, es la virtualidad de producir efectos enderecho. As, el acto administrativo, a la luz de la leycolombiana es una manifestacin de voluntad, mejor se dirade la intencin, ya que sta supone aquella, en virtud de lacual se dispone, se decide, se resuelve una situacin o unacuestin jurdica, para como consecuencia, crear, modificar oextinguir una relacin de derecho...36^ Si la manifestacin dequien ejerce funciones administrativas, no es decisoria, noest llamada a producir efectos en el mundo jurdico. Podraser entonces un acto de la administracin, pero no un actoadministrativo y en consecuencia no es controlable.


La decisin no puede quedar en el interior de laadministracin. Para que el acto administrativo sea eficaz serequiere que la administracin agote el proceso dirigido a suexteriorizacin con el fin de producir efectos en el mundo delderecho. No es indispensable que el acto aparezca escrito; sinembargo, la legislacin podr consagrar los casos en quedebe exigirse esa formalidad. Inferimos, entonces, que el actoadministrativo puede ser escrito o verbal, lo que no implicaque ste pierda su condicin de acto por ser verbal. El asuntoadquiere relevancia tan slo tratndose de los aspectosprobatorios para efectos administrativos o jurisdiccionales.

Manifestacin es sinnimo de declaracin, exteriorizacin dela elaboracin interior al mundo exterior, por los mediosentendibles o las formalidades fijadas por la ley. Lamanifestacin cumple la tarea publicitaria necesaria paralograr que los efectos queridos en el ordenamiento jurdico serealicen.

La voluntad constituye el querer, la intencin, la actitudconsciente y deseada que se forma en el rganoadministrativo, de acuerdo con los elementos de juicio que leson aportados o que la administracin recopila en el ejerciciode su funcin.

Cuando se habla de la voluntad administrativa en el rganoadministrativo, no se est haciendo referencia doctrinaria a laclsica "autonoma de voluntad del acto jurdico privado",cuya concepcin

Consejo de Estado; Sala de lo contencioso administrativo; seccin IV;sentencia del 22 de enero de 1987; C.P. Hernn Guillermo Al daa Duque;exp. 549. En igual sentido, sentencia de agosto 5 de 1991, seccin la. C.P.Yesid Rojas S. Exp. 1588: "....es elemento esencial el carcter decisorio quelo haga capaz de producir efectos jurdicos; de crear, modificar o extinguiruna situacin jurdica. Slo entonces, dicho acto, se coloca en condiciones


de ser susceptible de control jurisdiccional..." Sentencia de Dic. 18 de 1991;seccin II; C.P. Alvaro Lecompte Luna Exp. 3936.

de claro carcter egosta e individualista, resulta incompatiblecon las finalidades sociales y garantizadoras para elconglomerado; se habla de algo que busca la satisfaccin delos intereses generales, con la manifestacin de voluntad de laadministracin.

En nuestro concepto, detrs de cada manifestacin y dentrode las condiciones que he expuesto, existe un mayor o menorgrado de expresin voluntaria para producir un efecto.

La declaracin debe provenir del ejercicio de la funcinadministrativa, realizado por la administracin o por quienhaga sus veces, lo que nos indica que el ejercicio de otrasfunciones -legislativas, o judiciales-, as estn atribuidas arganos que por naturaleza sean administrativos, no sernactos administrativos, y lo contrario, si la funcinadministrativa es desarrollada por cualquiera de los otrosrganos del poder pblico, tal y como ya lo hemos expuesto,producirn por excepcin actos administrativos. Esto nosconfirma nuevamente la tesis eclctica propuesta, tratndosede los criterios determinantes del acto administrativo.

La declaracin de voluntad debe provocar alteracionesjurdicas en el mundo exterior, modificando o extinguiendo lasexistentes o creando nuevas situaciones de relevancia ante elderecho y como efecto directo de su carcter decisorio.

Si una declaracin no rene los elementos conceptualesexpuestos, no podemos calificarla de acto administrativo.

No obstante lo anterior, y siempre y cuando, se renan las


condiciones, la legislacin ha asimilado determinadasactividades administrativas a la condicin de acto. As escomo, tratndose de la accin de nulidad, el artculo 84 Inc.final, del Cdigo Contencioso Administrativo estipula que:"...tambin puede pedirse que se declare la nulidad de lascirculares de servicio y de los actos de certificacin yregistro...". En los primeros, es decir, los actos de certificacinsiempre y cuando contengan mandatos generales, odecisiones de obligatorio cumplimiento y no meros conceptosde los expedidos conforme al

Art. 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. En lossegundos, los de registro, porque no obstante su especialidad,son tpicos actos administrativos, decisiones de laadministracin de crear una situacin jurdica a partir de suanotacin.

En lneas generales, podemos afirmar que el concepto de acto,en los trminos explicados, ha sido aceptado por lajurisprudencia y la doctrina nacional colombianas 17.

17 Cfr., Rodrguez Libardo. Op. cit., p. 77; Diez, Manuel Mara, Op. cit., pp. 328 y 329; Lpez- Nieto y Mallo Francisco. El procedimiento administrativo, Barcelona, Jos Mara Bosch, Editor, 1960, pp. 203 y 204. Alvarez-Gendin, Sabino. Op. cit., supra nota 20, pp. 316-318; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, seccin tercera, sentencia de febrero 20 de 1968, C.P. Gabriel Rojas Arbelez, Anales del Consejo de Estado, nms. 417 y 418, tomo LXXIV, primer semestre de 1968, p. 133; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, seccin primera, sentencia de septiembre 24 de 1971, C.P. Humberto Murcia Balln, Anales del Consejo de Estado, nms. 431-432, tomo LXXXI, segundo semestre 1971, pp. 224 y ss.; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, seccin primera, sentencia de diciembre de 1975. C.P.Alvaro Prez Vives, Anales del Consejo de Estado, nms. 447-448, tomo LXXXIX, segundo semestre, 1975, pp. 307 y ss.; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, seccin cuarta, auto de diciembre 12 de 1976, C.P. Jorge Dvila Hernndez, Anales del Consejo de Estado, nms. 451-452, tomo XCI, segundo semestre, 1976, pp. 476 y ss., entre otras.


La teora voluntarista del acto administrativo ha sufridomltiples arremetidas por sectores de la doctrina que ven enella un esquema incompleto, en cuanto niega proyeccin adiversas formas no voluntarias de manifestacinadministrativa, lo que en el concepto de los crticos,constituyen verdaderos actos administrativos.

Teora declaracionista de la mera manifestacin

Un primer grupo de expositores, que podramos denominardefensores de la teora "declaracionista" del actoadministrativo, entre quienes distinguimos principalmente alos argentinos Juan Carlos Casagne y Agustn Gordillo, sostieneque el acto administrativo no es ms que cualquiera deaquellas declaraciones de un rgano estadual, encumplimiento de los cometidos encomendados a la funcinadministrativa. Se observa que se proscribe cualquierreferencia al elemento voluntad en la nocin del acto.

El profesor Gordillo se configura como el tratadista msradical en su defensa de esta concepcin de actoadministrativo. A pesar de que le resulta, en sufundamentacin, difcil desprenderse de la nocin de voluntady considera, refirindose al elemento voluntad, que:

"Este concepto es equivocado, dado que la voluntad seconsidera generalmente con sentido teleolgico, con unaindicacin de 'fin' por lo que no se toma en consideracinotros actos de la administracin que producen efectosjurdicos frente a los administrados y que se rigen por los


mismos principios que las manifestaciones de voluntad, sinestar a pesar de ello incluidos en dicho concepto"18.

La nocin de acto administrativo, en consecuencia, segnaquel tratadista, no podra darse sobre conceptos a priori.Debe estar fundada en la experiencia y determinada por el"fin" perseguido el cual se pretende llenar con el actoadministrativo. Tal razn lo lleva a proponer que el acto comouna simple declaracin es suficiente: "si se toma al trmino enel sentido de exteriorizacin del pensamiento; deextrinsecacin de un proceso intelectual, comprendiendotanto el caso de volicin (voluntad dirigida a un fin) como elde cognicin (conocimiento-atestacin o certificacin), opininy juicio"19.

Como se observa, el profesor Gordillo pretende fundamentarsu teora en la sofisticada distincin de manifestaciones deconocimiento y manifestaciones de voluntad, negandoentidad a la teora "voluntarista" y proponiendo la"manifestacionista", en la medida que con aqulla se dejarapor fuera del concepto de acto administrativo a una grancantidad de actos que de por s no son sino simples"manifestaciones de conocimiento". Para refutar toda esameticulosa disertacin doctrinal bastara preguntamos: sero no voluntaria la manifestacin de conocimiento que hace laadministracin en ejercicio de la funcin administrativa?

Por su parte, otro exponente de esta teora, el profesor JuanCarlos Cassagne, resulta en menor grado sustancial, aunqueentiende, de todas maneras, por acto administrativo: "Todadeclaracin de un rgano estatal, en ejercicio de la funcinmaterialmente administrativa y caracterizada por un rgimenexorbitante, que produce efectos jurdicos individuales, en

183. Gordillo, Agustn. Op. cit., supra nota 20, p. 6019. Ibidem.


forma directa, con relacin a los administrados o tercerosdestinatarios del acto"20.

Reconoce Cassagne: "El acto administrativo pertenece a lacategora de los actos jurdicos voluntarios"21 y consideraigualmente que el acto administrativo constituye unadeclaracin, habida cuenta que traduce al mundo exterior unproceso de tipo intelectual, por oposicin a los meros hechosadministrativos, los cuales consisten en comportamientosmateriales que implican una actividad fsica de laadministracin22.

La concepcin "manifestacionista" carece de los slidosfundamentos que le permitan desbordar las explicaciones dela teora voluntarista.

Teora de Alessi. Acuerdo administrativo

El profesor italiano Renato Alessi, apartndose de laconcepcin tradicional del acto administrativo, propone ydesarrolla la teora del "acuerdo administrativo", la queequivale a la "manifestacin de un poder soberano quecorresponde a una autoridad administrativa como tal,respecto a una realizacin en la que dicha autoridad es parte,para satisfaccin de intereses pblicos concretos confinados ala misma"23.

Segn Alessi, no es conveniente hacer una teora unitaria delacto administrativo.

"Es necesario, con el fin de construir una teora orgnica que

20. Cassagne, Juan Carlos. Op. cit., supra nota 1, p. 62214VIdem, p. 55.22.Idem, p. 54.23.Alessi, Renato. Op. cit., supra nota 14, p. 256.


resulte til, aislar una categora homognea de actos a los quepueda aplicarse el mayor nmero posible de principios, peroque sea suficientemente amplia para evitar excesivosfraccionamientos y que se presente como la ms significativae importante entre las distintas categoras de los actosadministrativos, de manera que se pueda construir lo quepodra ser una teora principal entre las teoras parciales delos actos administrativos, de forma que las teoras menoresque se refieren a categoras menores se presenten comomeras teoras complementarias referidas a categorasmeramente accesorias y complementarias de la actividad"24.

De esta forma, Alessi llega a la conclusin de que la suma detodos los actos constituye lo que generalmente podraconsiderarse actos administrativos pero que tan slo un sectorde esos actos cumple las condiciones antes sealadas. Debeser denominado acuerdo administrativo, -trmino que enestricto sentido es el acto administrativo entre nosotros- Lateora del acuerdo administrativo contempla como elementobsico y esencial el de la voluntad del rgano encargado degenerar el poder soberano, precisamente bajo la condicin deque sea "la voluntad de ejercer un poder"25.

El proceso de formacin del acuerdo comprende un doblemomento: "Por un lado el de la valoracin compartida delinters a satisfacer y del medio idneo; de otro lado, elmomento de la volicin, con respecto a la realizacin delinters valorado, mediante la adopcin del medio elegido"26.

En otras palabras, el acuerdo obedece formalmente a la

24.Idem, p. 249.25.Idem, p. 252.26Idem, p. 251.


estructura expuesta, sobre nuestra concepcin del actoadministrativo; se diferencia en la amplitud que, tanto en unacomo en la otra teora, se otorga a lo que se entiende por actoo por acuerdo administrativo.

Como complemento, observemos algunos conceptosdoctrinales de acto administrativo, para conocer de estamanera, como ya lo decamos, la diversidad de opiniones quese han expresado, desde el ms variado punto de vista. En sumayora, los criterios de la doctrina Alessi se encuadran demanera general en una u otra de las teoras antes explicadas.

Teora de Vede!. Decisin ejecutoria

Para Vedel, la conocida teora del acto administrativo serecoge en la por l denominada "decisin ejecutoria" y stasostiene que:

"Entre las prerrogativas de potestad pblica de que dispone laadministracin, la ms caracterstica es, sin duda, la de poderadoptar decisiones ejecutorias, es decir, hacer nacerunilateralmente obligaciones y eventualmente, derechos enbeneficio a cargo de terceros, sin el consentimiento de stos...Las decisiones ejecutorias pertenecen a la categora de losactos jurdicos; constituyen manifestaciones de voluntad a finde producir efectos jurdicos... "27.

Los conceptos anteriores llevan al autor a definir el actoadministrativo, como "una decisin ejecutoria de un acto

27Vedel, Georges. Op. cit., supra nota 20, pp. 139 y 140.


jurdico emitida unilateralmente por la administracin con elobjeto de modificar el ordenamiento jurdico mediante lasobligaciones que impone o por los Derechos que confiere..."28.

Otros conceptos

Escola, mientras tanto, entiende por acto administrativo: "unadeclaracin unilateral de voluntad de la Administracin, queproduce efectos jurdicos subjetivos...". Agrega, que deacuerdo con esto, "...quedan excluidos los reglamentos y loscontratos administrativos, que no deben ser consideradosactos administrativos"29.

Sayaguez Laso, por su parte, considera el acto administrativocomo: "...La declaracin unilateral de voluntad de laAdministracin que crea efectos jurdicos subjetivos..."30.

Garca Oviedo y Martnez Useros definen el actoadministrativo como: "...una declaracin especial de voluntadde un rgano pblico, preferentemente de un rganoadministrativo, encaminado a producir, pro va de autoridad,un efecto de Derecho para la satisfaccin de un intersadministrativo..."31.

Cretella Jnior, al definir el "acto administrativo", lo explicaprimeramente como "una especie de los actos jurdicos..." quecontienen en su formacin y expedicin claros elementos de

28Idem, p. 146294^. Escola, Hctor Jorge. Op. cit., supra nota 31, p. 43.30.Sayaguez Laso, Enrique. Op. cit., supra nota 20, p. 143.31.Garca Oviedo, Carlos y Enrique Martnez Useros. Op. cit., supra nota 20, p. 14.


particularsimo origen que los hace diferentes de stos. Losactos administrativos, agrega: "... Son producidosnormalmente, por

autoridades administrativas. As, por excepcin, pueden nacerde la iniciativa de autoridades pblicas o de otros poderes y,excepcionalmente, en casos anormales, de personas privadas,que tienen por objeto materia administrativa..."32.

Concluye el profesor de la Universidad de Sao Paulo, que poracto administrativo debe entenderse: "Toda manifestacin devoluntad del Estado, a travs de sus representantes, en elejercicio regular de sus funciones, o por cualquier persona quedetente en sus manos, fraccin de poder reconocida por elEstado, y que tenga por finalidad inmediata crear, reconocer,modificar, resguardar o extinguir situaciones jurdicassubjetivas, en materia administrativa"33.

Entre nosotros, Tafur Galvis considera que el actoadministrativo "es una declaracin de voluntad que generaefectos en el mbito del Derecho..."34. Explica el profesor Tafursu concepcin del acto administrativo indicando que: "...dentro de la teora general del Derecho Administrativo, el actoadministrativo siempre se ha tipificado como una decisin,inclusive se dice: Decidir es el verbo informador del actoadministrativo. Si no hay una decisin, una imposicin deconducta de manera obligatoria no se estar, en principio,ante un acto administrativo. Esa decisin naturalmente queexterioriza un proceso de voluntad. Proceso de voluntad queen el mbito del Derecho Pblico se dirige al ejercicio de lafuncin administrativa y se dirige, en ltimas, al cumplimiento

32.Cretella Jnior, Jos. Op. cit., supra nota 1, p. 127.33Ib dem.34. Tafur Galvis, Alvaro. "Evolucin...", Op. cit., supra nota 20, p. 5.


de la voluntad estatal expresando en el ordenamientojurdico...35.

Por ltimo, incluimos las siempre interesantsimas reflexionessobre acto administrativo del profesor Brewer-Caras, que,como l mismo lo seala, son el producto de un largo procesoevolutivo. Acto administrativo, indica el autor:

"Es toda manifestacin de voluntad de carcter sub-legalrealizada por los rganos del poder ejecutivo, actuando enejercicio de la funcin administrativa, de la funcin legislativay de la funcin jurisdiccional; por los rganos del poderlegislativo, actuando en ejercicio de la funcin administrativay de carcter sub-legal, por los rganos del poder judicialactuando en ejercicio de la funcin administrativa y de lafuncin legislativa, con el objeto de producir efectos jurdicosdeterminados que pueden ser o la creacin de una situacinjurdica individual o general o la aplicacin a un sujeto deDerecho en una situacin jurdica general...36.

El ilustre profesor venezolano fundamenta suconceptualizacin, en el hecho de que la nocin de actoadministrativo "slo puede resultar de una combinacin decriterios orgnico, formal y material y nunca puedecondicionarse al cumplimiento de una funcin especfica delEstado..."37.

35.Tafur Galvis, Alvaro. "El concepto de acto administrativo...", Op. dt., supra nota20, p. 186.3656.Brewer-Caras, Alian R., "Ley Orgnica del Procedimiento Administrativo y elContenciosoAdministrativo", en El procedimiento administrativo, archivo de derecho pblico y ciencia de la administracin, Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Instituto de Derecho Pblico, vol. IV, 1980,1981, p. 209; igualmente puede estudiarse la definicin de este autor en: "El recurso contencioso-administrativo contra los actos de efectos individuales. Los vicios administrativos", en Actas procesales del derecho vivo, Frafiunica, Caracas, Cuadernos latinoamericanos del derecho en accin, nm, 5, 67/69, abril de 1977, p. 84.37 Brewer-Caras, Alian R., "Ley Orgnica...", Op.cit., p. 208, y "El Recurso...", Op. cit., p. 82; en donde agrega: "Ante todo debo sealar que, en mi criterio, no es posible utilizar un criterio nico para definir el Acto Administrativo. La heterogeneidad de sus formas y contenido lo demuestra y exige.. .".


3. ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIAY VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Para que el acto administrativo exista jurdicamente y se letenga por vlido, debe concurrir una serie de elementosesenciales, que en su conjunto constituyen sus piezasimpulsoras. Cualquier falla o mal funcionamiento de estaestructura, provoca la materializacin de viciosdescalificadores del acto, en la medida que pueden afectar suvalidez. Por esto, podemos afirmar que en el mbito de loselementos esenciales, se configuran las enfermedades delacto, de ah que su conocimiento posibilite un prontodiagnstico del padecimiento de la manifestacinadministrativa57A.

Tericamente podemos agrupar los elementos esenciales parala existencia y validez del acto administrativo en tresimportantes sectores. Uno, el de los referentes a loselementos externos del acto, entre los que tenemos el sujetoactivo, con sus caracteres connaturales de competencia yvoluntad, los sujetos pasivos y las propiamente conocidascomo formalidades del acto. En segundo lugar, el sector de losreferentes a los elementos internos del acto, que no puedenser otros que el objeto, los motivos y la finalidad del mismo. Yen tercer lugar, el mrito u oportunidad en la produccin delacto, que si bien no vicia la legalidad del mismo, como los dosanteriores, s constituye importante argumento en la vidaprctica del acto administrativo. Desarrollaremos acontinuacin cada uno de ellos:Sujetos del acto administrativo

En toda relacin de actuacin administrativa y deejecutoriedad de un acto administrativo, intervienen en mayoro menor grado, segn las circunstancias y modalidades, dos


sujetos de derecho:la

administracin o quien cumpla funciones administrativas, y lapersona u rgano a quien van dirigidas las estipulacionesjurdicas contenidas en la manifestacin de la autoridadadministrativa.

57A. Cavalcanti, Themstocles Brandao. Op.cit. supra nota No. 2 p. 62 "...entendemos que los elementos de los actos administrativos son los mismosde los actos jurdicos en general, apenas con las peculiaridades propias a lanaturaleza de la actividad administrativa. As ocurre con la forma demanifestacin de la voluntad, la declaracin de los motivos, ladeterminacin de las causas, la definicin de competencias, y las exigenciasformales para la validez del acto...".

El acto administrativo es, como lo hemos visto, unamanifestacin de decisin, es decir, que tan slo interviene ensu construccin la voluntad de la administracin,imponindose sta incluso contra el querer del sujeto pasivodel mandato administrativo. Desde este punto de vista,encontraremos que al primero de los sujetos intervinientes enel contexto del acto administrativo, lo podramos llamar sujetoactivo, y al segundo: sujeto pasivo.

Sujeto activo

El sujeto activo es el creador del acto administrativo.Corresponde esta calificacin al rgano del Estado, o al sujetorevestido de funciones administrativas y que manifiestacontenidos aptos para modificar o extinguir el mundo jurdicoel cual est bajo su competencia. Lo denominamos activo enla medida en que en el ejercicio de sus facultades profiere yposiblemente ejecuta el llamado acto administrativo58.


Las personas jurdicamente capacitadas para ser sujetosactivos en la funcin administrativa, pueden ser o no dederecho pblico. Los adelantos suscitados en el cumplimientoeficiente de los servicios estatales ha provocado queorganismos particulares, de naturaleza iusprivatista, ejerciteninigualables funciones administrativas. En el derechocolombiano, segn el Decreto 01 de 1984, en su artculo 1, seacepta la anterior hiptesis, ordenando que en tales eventosdichas "autoridades" debern adecuar sus comportamientos alas normas reguladoras de las actuaciones administrativas. Elprincipio se reitera en los artculos 82 y 83 del mismo cdigo yen los contenidos mismos de la Constitucin de 1991, enespecial el Art. 123 Inc. 3.

Fraga, Gabino. Derecho administrativo, Mxico, Editorial Porra, 1986; p.267. "... El sujeto del Acto Administrativo es el rgano de la administracinque lo realiza. En su carcter de Acto Jurdico, el Acto Administrativo exigeser realizado por quien tiene aptitud legal...". Gonzlez Prez, Jess. Elprocedimiento administrativo, Madrid, Ed. Abella, 1964, pp. 191 y ss.Fernndez de Oiiveira, Regis. Op.cit; supra nota nm.. 21A p. 52.

El profesor Miguel Gonzlez Rodrguez ejemplariza los casosen que los particulares cumplen claras funcionesadministrativas, indicando que entre ellas tenemos -por lomenos en derecho colombiano- las cmaras de comercio, lasasociaciones de usuarios, algunas sociedades de economamixta con capital estatal minoritario, etctera59.


Por tratarse, como lo hemos dicho, de organismos a los que seles ha atribuido personalidad, "carecen de una entidadorgnica natural" para el cumplimiento de sus atribuciones.Razn sta que hace que se tengan que valer de personasfsicas -funcionarios- para que realicen las actividadesimputables a ellos60.

Del sujeto activo del acto administrativo, y en razn de supersonalidad, se deben predicar dos importantes elementosque lo caracterizan, otorgndole sus especiales connotacionesde sujeto del derecho pblico. Estos elementos son lacompetencia y la voluntad.

La competencia

Tratndose de la funcin administrativa, la competencia de losrganos para proferir y ejecutar los actos administrativos, essinnimo de capacidad, en cuanto aqulla es la aptitud queotorga la Constitucin, la ley o el reglamento al enteadministrativo, para que ste manifieste y ejecutevlidamente su voluntad. Seala precisamente el profesor

Cfr., Gonzlez Rodrguez, Miguel. Derecho procesal administrativo, Bogot,Ediciones Rosaristas, 1984, p. 6; Consejo de Estado, Sala de lo contenciosoadministrativo, seccin primera, sentencia de septiembre 24 de 1971, C.P.Humberto Murcia Balln, Anales del Consejo de Estado, nms. 431-432,tomo LXXXI, ao XLVII, segundo semestre, p. 224; respecto del sujeto activosostuvo la corporacin que ellos podran ser: "Personas u rganos distintosde la administracin, si actan en funcin administrativa".

Gonzlez Prez, Jess. E procedimiento..., op. cit., p. 191. El reclutamientode personal adecuado para la eficacia de los rganos administrativos hallevado a la doctrina a plantear la teora del "The Rjght Man for the RightPlace", consistente en que cada funcionario o clases de funcionarios debenocupar el puesto o puestos de la organizacin ms adecuados a la funcinpara que han sido reclutados. Vase, Carro Martnez, Alberto. "Laorganizacin dla administracin espaola y el artculo 35 dla Ley deProcedimiento Administrativo", en Gonzlez Navarro, Francisco. Elprocedimiento administrativo espaol en la doctrina cientfica, Madrid,


Antologa de textos, 1958-1970, boletn oficial del Estado; 1972, pp. 207 y208.

brasileo Themistocles Brandao Cavalcanti, que "...lacapacidad para la prctica del acto administrativo, se traducetambin en el derecho administrativo en trminos decompetencia... ser as capaz, la autoridad que tienecompetencia para el ejercicio de un asunto, siendo enconsecuencia nulo el acto proferido por aquella que no tengacompetencia, por lo tanto que carezca de capacidad legalpara la prctica del acto... es por lo tanto capaz aquellaautoridad que ha sido investida legalmente, para la prcticade un acto o el ejercicio de una funcin...//60A.

La competencia se mide por la cantidad de poder depositadoen un rgano y su posibilidad de realizar el actoadministrativo. Por tanto, no es absoluta; debe en todos loscasos aparecer cierta y limitada, de manera que facilite alfuncionario su ejercicio y garantice al administrado laseguridad requerida para salvaguardar su vida, honra ybienes.

De lo anterior resulta fcil inferir que las normasdeterminantes de la competencia, deben sercronolgicamente anteriores al acto administrativo que sepretenda ejecutar; de lo contrario, la legalidad del procesoadministrativo, (debido proceso Art. 29 Constitucional)resultara violentada, atropellndose a los administrados, lomismo al orden jurdico institucional.

El acto administrativo es vlido, cuando el rgano que ejercelas funciones administrativas acta dentro de los linderos dela competencia asignada. La determinacin del grado decompetencia que corresponde a cada organismo, como loadvertimos, corresponde al derecho positivo; sin embargo,existen importantes criterios doctrinales que permiten


delimitar con precisin el mbito del poder o la capacidad deactuacin de un ente administrativo: son los conocidos comolos determinantes de la competencia en razn del grado,materia, territorio y tiempo38. La primera determinante esaquella que corresponde a un rgano de la administracinpblica en razn al lugar que ocupa dentro de la estructura dela administracin; corresponde al grado jerrquicoadministrativo de la autoridad. La segunda determinantecorresponde a la clase o tipo de funciones que de acuerdo conlas normas superiores o legales debe cumplir la entidad. Latercera se refiere al mbito espacial dentro del cual el rganoadministrativo puede ejercer las funciones que lecorresponden. La ltima determinante corresponde a lasoportunidades temporales que tiene un organismoadministrativo para proferir determinados actos61A.

La competencia reviste algunas otras caractersticasespeciales: tales como que debe ser expresa, irrenunciable,improrrogable, o indelegable. No puede ser negociable por laadministracin. Es estricta, en cuanto emana del ordenimpuesto por el poder constituyente y legal618.

Lo anterior nos permite concluir que la competencia, resultaconnatural al principio de la legalidad -vase captulo quinto-en materia del derecho administrativo, pues ella determnalasobligaciones, derechos y facultades a los que laadministracin se encuentra invariablemente ligada yconstituye el sendero o cauce del actuar administrativo.

No obstante esta aparente claridad, son muchas las

38 .Consejo de Estado, Sala plena de lo contencioso administrativo, auto de marzo 9de 1971,C.P. Lucrecio Jaramillo Vlez, Anales del Consejo de Estado, nms. 429-430, tomo LXXX,


dificultades prcticas en cuanto a la competencia. Incluso sonnumerosos los problemas inter-administrativos para sudefinicin. De aqu que el legislador hubiere instituido en losArt. 33 y 88 del C. C. A., actuaciones administrativas yjurisdiccionales, a travs de las cuales se pueden resolverconflictos de competencia entre autoridades administrativas.

La voluntad

Sobre el aspecto volitivo del acto administrativo, ya noshemos referido extensamente en el presente captulo, y loharemos igualmente en el tercero, al explicar los aspectossubjetivos en la formacin del acto. Podemos anotar, noobstante, que su inclusin como elemento del actoadministrativo ha sido controvertida por algn sector de 1adoctrina39. Sus tericos detractores la consideran como unpresupuesto obvio, sine qua non para la existencia del acto,mas no uno de sus elementos; "la voluntad es un procesoanterior al acto", agregan. En nuestro concepto, ubicndolalgicamente donde debe estar y predicarse, es decir, en elrgano administrativo, no nos queda ms que refutar laanterior tesis y considerar a la voluntad como uno de losprincipalsimos elementos del acto administrativo.Entendiendo siempre que se trata de la voluntad de laadministracin y no de quien ejerce la vocera del Estado. Lossujetos naturales son simples intrpretes de la voluntadpotencial expuesta por el Constituyente en la norma positiva.Desde este punto de vista, propondra la siguiente tesis: la de

39Cfr., entre otros, Gallo de Pompone, Ceba E. "La voluntad en el acto administrativo", en Acto y procedimiento administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1975, p. 58; Escola, Hctor Jorge. Op. cit., pp. 48 y 49.


una voluntad del intrprete, persona natural, al servicio de laobjetiva voluntad de la administracin. La conjucin de las dosvoluntades, permite identificar todo un proceso subjetivo dematerializacin de la voluntad efectiva de la administracin.

Sujeto pasivo

El sujeto pasivo es aquel sobre quien recae los efectos delacto y quien en consecuencia ve alteradas las relacionesjurdicas que lo vinculaban con la administracin. Puederecaer este calificativo en una persona nacional o extranjera,natural o jurdica, de derecho pblico o privado, incluso, en lamisma administracin, tratndose de las relacionesinteradministrativas.

Lo anterior, de ninguna manera implica que estemosaceptando una posible formacin bilateral del actoadministrativo, negando de plano nuestra teora del carcterestrictamente unilateral del acto administrativo. Simplementeestamos haciendo notar que la proyeccin de laexteriorizacin del acto, recae necesariamente sobre un algoque identificamos precisamente como el sujeto pasivo40.

Objeto del acto administrativo

El objeto consiste en todo aquello sobre lo que incide lavoluntad y constituye un elemento determinadointeriormente, en el llamado contenido del acto, peromaterializado fuera de l. Se puede entender, asimismo, comoel mundo jurdico a modificarse o alterarse en la ejecucin delacto administrativo. El objeto est constituido por todo aquellode que se ocupa el acto administrativo jurdicamente. Comoilustra Tafur, el objeto es precisamente lo que se decide en elacto, es el contenido del acto que debe corresponder, en sumaterialidad, precisamente a la funcin administrativa, no aotra naturaleza, bien sea de otras funciones del Estado o de

40.Se puede analizar profundamente este carcter unilateral del acto en Diez,Manuel Mara.

Op. cit., supra nota 20, pp. 51 y 52; del mismo autor, "Nocin conceptual...", Op. cit., supra nota 20, pp. 265-267; Acosto Romero, Miguel. Op. cit., supra nota 20, pp. 22 y ss.


actividades propias de las personas jurdicas41. Con todo loanterior, sin embargo, la doctrina tradicionalmente hadiferenciado el objeto del llamado contenido del acto,considerando a este ltimo como un elemento autnomo42. Ennuestro concepto, se trata de elementos complementarios,coadyuvantes y estrechamente vinculados. Mientras elprimero consiste en el efecto que se persigue, el segundosera la materia en la que se estructura el acto. Como seobserva, esta distincin no hace ms que resaltar aspectos deun mismo concepto: el del objeto del acto administrativo. Elobjeto debe ser lcito, posible y existente.

Se infiere fcilmente -no obstante la relacin y coordinacinexistente entre todos los elementos del acto administrativo-que el objeto se halla ntimamente ligado a la competenciaque tiene atribuida el rgano administrativo; se relaciona consta precisamente porque es la que determina el campo deaccin de las autoridades; sobre lo que pueden vlidamenteocuparse las autoridades43.

Motivo del acto administrativo

El motivo hace referencia a la comnmente conocida teora dela causa, la cual, ms que un problema jurdico, se convierte

41 Cfr., Tafur Galvis, Alvaro. "El concepto...", Op. cit., supra nota 20, p. 188; Cretella Jnior, Jos. Op. cit., supra nota 1, p. 182, o efeito prtico que, na rbita administrativa, o sujeito pretende alcancar a travs de sua acao direta ou indireta a propia substancia do ato, seu contedo...". Cavalcanti, Themstocles Brandao. Op.cit. supra nota no. 2 "... el objeto es la cosa o hecho a ser prestado, es como decamos, en propio contenido de la obligacin, el derecho creado por el acto administrativo...." La doctrina italiana diferencia entre objeto y contenido, mientras el primero consiste en la actividad o la cosa respecto de la cual se dispone jurdicamente, el contenido es todo aquello que la administracin dispone,ordena, permite o certifica. Vase a este respecto, Guido Landi y Giuseppe Potenza. Op.cit, supra nota No. 2 pag. 224.42Cfr., Sayaguez Laso, Enrique. Op. cit., supra nota, p. 444.43Consltese en este sentido, Caldera Delgado, Hugo. "El control de la desviacinde fin en el acto administrativo", en Revista de Derecho, Concepcin, nm. 165, Universidad de Concepcin, enero-diciembre de 1977, p. 156.


en una extensa discrepancia filosfica. Sin embargo, paraexponer una idea sobre ella, podramos entenderla como elmvil o motivo determinante de la realizacin del actoadministrativo.

En el anterior sentido, la mxima corporacin contenciosoadministrativa se ha pronunciado, sosteniendo, certeramente,que la administracin pblica no puede actuar sin senderosorientadores que le permitan, con la claridad del derecho,proferir los actos administrativos. Debe observar el rganocompetente las circunstancias de hecho y de derecho quecorrespondan al caso, distinguiendo de todas formas lasactividades regladas, de las discrecionales, por cuanto enaqullas, las mentadas circunstancias estn por lo generaldeterminadas de antemano por normas de obligatoriocumplimiento; mientras en stas, la administracin goza deun margen de accin para decidir.

Las circunstancias de hecho o de derecho, que provocan laemisin de un acto administrativo, constituyen la causa omotivo del acto administrativo44.

Estudiar los motivos del acto, como seala Josserand, no esms que ".. penetrar hasta la esencia misma del Derecho,hasta la causa profunda de los actos jurdicos: ...ya que losmviles no son otra cosa, ...sino los resortes de la voluntad, lacual, a su vez da vida al Derecho..."45.

44Consejo de Estado, Sala plena de lo contencioso administrativo, auto demarzo 9 de 1971, C.P. Lucrecio Jaramillo Vlez, Anales del Consejo deEstado, nms. 429-430, tomo LXXX, primer semestre 1971, p. 367. AntonioCarlos de Arujo, Cintra: Motivo e motivacao do ato administrativo. EditoraRevista dos Tribunais, So Paulo 1979.

Cfr., Josserand, Louis. Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado, Puebla, Mxico, Editorial Jos M. Cajic, 1946, p. 9; asimismo, pueden consultarse en la pgina 19 las explicaciones que hace el autor a los mviles en el derecho administrativo.45Cfr., Leal, Alberto Ramn. "La fundamentacin del acto administrativo", Revistadel Col- gio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, Bogot, nm. 522, mayo-julio de 1983, pp. 7 y 8.


A diferencia de los motivos en las actividades de losparticulares, en los rganos pblicos que actan de acuerdocon expresas directivas, superiores o legales, los fundamentosde la actuacin de stos no pueden ser otros que lascircunstancias de hecho o de derecho que se derivenprecisamente de los asuntos de su competencia. Estascircunstancias son las que deben estructurar la decisinadministrativa.

El uruguayo Alberto Ramn Leal prefiere referirse a esteelemento como el de la "fundamentacin", en razn a que hayque darle al concepto "toda la amplitud que tiene en larealidad jurdica, que va ms all de los llamados motivos... elalcance del concepto fundamentacin es amplio y abarca,segn Caetano, los motivos en sentido muy amplio; lasrazones por las que el rgano administrativo tom ciertadecisin y pueden consistir en fundamentos de Derecho o enHechos' '/69.

El Derecho Positivo colombiano, obliga a la motivacin delacto, sea ste reglado o discrecional. En este ltimo caso,porque se parte de la idea de que lo discrecional, debenecesariamente tener una base legal. Dentro de la primeraclase de actos, es decir, los reglados, la motivacin puede sersimplemente formal o indicativa de la fuente que da origen ala actuacin; o sustancial, cuando se indica de manerasumaria, las relaciones y justificaciones entre las normas querigen el acto y las razones fcticas que llevan a su expedicin.Esto es, porque hay actos, sobre todo los de carcter general,cuya razn est dada generalmente por el simple ejercicio deuna norma de competencia. En otras oportunidades, por elcontrario, se est determinando o controvirtiendo derechossubjetivos, por esta razn su motivacin debe ser


esencialmente enunciativa de los argumentos utilizados por laadministracin.

En el anterior sentido se pronuncia el Art. 35 del C. C. A.,cuando indica que "...habindose dado oportunidad a losinteresados para expresar sus opiniones y conbase en las pruebas e informes disponibles, se tomar la decisin que sermotivada al menos en forma sumaria, si afecta a particulares.En la decisin se resolvern todas las cuestiones planteadas,tanto inicialmente como durante el trmite...".

Tratndose de los actos discrecionales, el Art. 36 del mismoCdigo, en la creencia de que la discrecionalidad no puede sersinnimo de arbitrariedad, o ilegalidad, obliga a expresar lasrazones de su expedicin. La disposicin indica lo siguiente:"...En la medida en que el contenido de una decisin, decarcter general o particular, sea discrecional, debe seradecuada a los fines de la norma

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