ACCION RESOLUTORIA Y ACCION RESCISORIA

M. CARMEN SNCHEZ GARCAABOGADO

ACCIN RESOLUTORIA Y ACCIN RESCISORIA

1. INEFICACIA DE LOS CONTRATOS, SUPUESTOSA) NULIDAD

B) ANULABILIDADC) RESOLUCIND) RESCISIN2.- RESOLUCIN

A) PRESUPUESTOS DE APLICACIN

B) PLAZO

C) EFECTOS

D) RESOLUCIN DE BIENES MUEBLES, Y CONCRETAMENTE DE BIENES MUEBLES A PLAZO

E) RESOLUCIN DE BIENES INMUEBLES

F) ARRAS

G) DIFICULTADES DE RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS TRAS LA NUEVA LEY CONCURSAL

H) EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

3.- RESCISIN

A) PRESUPUESTOS

B) EFECTOS

C) PLAZO

D) DIFERENCIAS NULIDAD Y RESCISIN

E) ACCION PAULIANA

1.-PRESUPUESTOS

2.-PLAZO

3.-EFECTOS

4.-PRESUNCIONES

F) SUPUESTOS ESPECFICOS DE LESIN

G) LA RESCISIN EN MATERIA CONCURSAL

G) RESCISIN POR LESIN 4.- RENOVACIN CONTRACTUAL1.INEFICACIA DE LOS CONTRATOS, SUPUESTOSEl contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio, y se perfeccionan por el mero consentimiento, siempre que ste concurra con el objeto que sea materia del contrato y la causa de la obligacin que se establezca art. 1254, 1258 y 1261Cc y desde entonces cualquiera que sea su forma y salvo excepciones, tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y obligan no slo al cumplimiento de lo expresamente prestado sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley- art 1091, 1258 1278CC, sin que su validez y cumplimiento puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes art. 1265Cc-

Cabe sealar que la figura jurdica de la ineficacia de los contratos y de los negocios jurdicos en general, es uno de los conceptos ms oscuros dentro de nuestro derecho, motivado por el propio confusionismo de su regulacin legal en la terminologa de su enunciado y hacer referencia indistinta a inexistencia, nulidad, anulabilidad, resolucin, rescisin, desistimiento, ms la jurisprudencia ha ido clarificando cada una de estas figuras atribuyendo el trmino genrico de ineficacia a la falta de efectos de un contrato y, segn sus causas, los especficos de inexistencia, cuando en el contrato no concurren todos sus requisitos, - artculo 1261-, de nulidad absoluta cuando se contraviene una norma imperativa o prohibitiva art. 6,3Cc; de nulidad relativa o anulabilidad, si existe algn vicio del consentimiento art. 1265 y 1300, de rescisin , cuando hay un perjuicio art. 1290- y de resolucin, cuando existiendo un contrato vlido y eficaz incumple sus obligaciones una de las partes art. 1224 y 1504 Cc o est autorizado por la ley el desistimiento unilateral, art. 1594 Cc, pero esa ineficacia en general no significa una total falta de efectos jurdicos , sino de los propios y especficos de cada contrato, produciendo otros distintos segn la concreta causa de su ineficacia, como puede ser la restitucin o devolucin recproca de la cosa que fueron objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses o la indemnizacin de daos y perjuicios. (s AP Madrid, seccin 12, de 7 de marzo de 2006)

Es necesario distinguir entre un contrato nulo, anulable y rescindible y resolucin de los contratos.

A) CONTRATO NULO

El contrato nulo absoluto y radicalmente es la mxima sancin que el ordenamiento precepta, porque niega al negocio la posibilidad de producir consecuencias jurdicas: quod nullum est, nullum efectum producit.

Como supuestos podramos mencionar los siguientes : Cuando se ha traspasado los lmites que seala el ordenamiento jurdico para el juego de la autonoma de la voluntad, la ley, la moral y el orden pblico.

El contrato carece de los requisitos esenciales del artculo 1261 o los que el ordenamiento jurdico imponga por razn del tipo negocial concreto, por ej la donacin de inmuebles ha de ser necesariamente en escritura pblica.

La nulidad impide que el contrato despliegue los efectos correspondientes a su tipo ab initio, y no puede subsanarse por la convalidacin ni por el transcurso del tiempo. Lo nico que cabe es hacerlo de nuevo, renovarlo. La accin de nulidad no es imprescindible ejercitarla, tan slo cuando las partes, sus sucesores o causahabientes pretenden ejercitar un derecho sobre la base del contrato nulo, estimndolo como vlido y plenamente eficaz o porque interesa obtener la declaracin de ineficacia por ser un obstculo para el ejercicio de un derecho.

El contrato nulo puede haber creado una apariencia de contrato vlido que para las partes es preciso destruir. De ah que la destruccin de la apariencia sea el resultado de una sentencia que declare la carencia absoluta de efectos ab initio, y de ah tambin que la accin de nulidad sea meramente declarativa, porque la sentencia no innova ni constituye una nueva situacin jurdica, sino que pone de manifiesto la ineficacia que ataca al contrato desde su celebracin.

Es doctrina jurisprudencial que la nulidad radical y absoluta opera ipso iure, es automtica, por lo que puede ser declarada de oficio por los Tribunales sin necesidad de peticin expresa de parte. La sentencia tiene efectos retroactivos.

A tenor de lo dispuesto en el artculo 1303Cc declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

La restitucin ha de ser in natura, no obstante, segn el artculo 1307 cuando el obligado por la declaracin de nulidad a la devolucin de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deber restituir los frutos percibidos y el valor que tena la cosa cuando se perdi con los intereses desde la misma fecha. ( Entendiendo la doctrina que debe referirse a los supuestos en que la cosa se pierda por culpa del obligado).

La obligacin de restitucin es una obligacin recproca y de cumplimiento simultneo cuando las partes estn mutuamente obligadas a su restitucin. El art. 1308 dispone que mientras uno de los contratantes no realice la devolucin de aquello a que en virtud de la declaracin de nulidad est obligado, no puede ser compelido el otro a cumplir por su parte lo que le incumbe.La obligacin de restitucin encuentra como excepciones las establecidas para los casos en que sea ilcita la causa u objeto del contrato constituyendo delito o falta o ser causa torpe pero sin constituir delito o falta.

La obligacin de restitucin de la cosa alcanzar al tercer adquirente, siempre y cuando : 1) haya sido demandado 2) no est protegido por el artculo 34 de la LH o por el artculo 464 Cc o en general admitiendo el juego de la apariencia a favor de tercero como principio general cuando no se haya adquirido de buena y a ttulo oneroso.

El que la cosa est en manos de un tercero protegido no significa que se extingan los efectos restitutorios de la accin de nulidad, ni que el obligado a devolver quede exento de esta obligacin. El que enajen a un tercero protegido restituir el valor de la cosa en el momento de la enajenacin. Si la cosa a restituir est gravada con una hipoteca, siendo el titular de ese derecho de garanta de buena fe, el obligado a restituir habr de liberarla, si el acreedor hipotecario lo consiente, si no, o pagar al acreedor de restitucin el importe en que se hipotec la cosa, o este acreedor lo exigir si ha pagado l al acreedor hipotecario para evitar la ejecucin hipotecaria.

La accin de nulidad es imprescriptible. No obstante, si al amparo de un ttulo nulo se ha adquirido la posesin, sobre ella se fundamentar la usucapin, es decir la posibilidad de adquirir un dominio o derecho real por el transcurso del tiempo marcado en la ley.

La nulidad no slo se puede hacer valer mediante el ejercicio de la correspondiente accin, sino tambin por la va de excepcin a quien demanda en base a un contrato nulo absolutamente; lo mismo que la accin, la excepcin es imprescriptible.

El contrato nulo que contiene los requisitos sustanciales y de forma puede ser convertido, salvando la nulidad, quedando trasformado en aquel contrato cuyos requisitos rene.

B) CONTRATO ANULABLE

El contrato anulable es un tipo de ineficacia, tambin llamada relativa, que se caracteriza porque el contrato produce sus efectos desde el momento de su perfeccin, como cualquier otro negocio normal o regular. Pero esos efectos son claudicantes, es decir, que la eficacia negocial se destruye por el ejercicio de la accin de anulabilidad o bien se hace definitiva por la confirmacin del mismo negocio (que le sana del vicio del que adoleciere) o por la caducidad de la accin si no se ejercita dentro del plazo de los cuatro aos previstos legalmente.

En la anulabilidad es la declaracin judicial la que priva de efectos al contrato por encontrarse viciado por alguna de las causas que seala el artculo 1301 del Cc. Por eso se le llama tambin nulidad relativa, porque depende exclusivamente de la actuacin de la accin por el titular del inters protegido.

La anulabilidad es medida protectora del que ha sufrido un vicio en su voluntad al contratar, o del que contrata siendo as que posee una capacidad de obrar restringida (menor, personas sometida a tutela, o curatela, cuando necesitan la intervencin del tutor o curador, y han celebrado contrato sin contar con ella, cnyuge sin consentimiento del otro cuando sea necesario.) La accin tiende a privar su eficacia a un contrato que ha estado produciendo sus efectos hasta la sentencia firme de nulidad, que operar retroactivamente. Hemos de partir de un principio inalterable, cual es que la capacidad mental se presume mientras no se destruya por una prueba concluyente de contrario, requiriendo en consecuencia una cumplida demostracin mediante una adecuada prueba directa y ello porque toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, en consecuencia ha de presumirse la capacidad de una persona, constituyendo una presuncin iuris tantum, presuncin que slo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba de contrario, prueba cuya carga corresponde a quien sostiene la existencia de la incapacidad.

Los efectos son los mismos que los de la nulidad, salvo que no rige el artculo 1305 y 1306 para las causas torpes o que constituyan delito o falta, y cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no estar obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueci con la cosa o precio que recibiera.

Por la confirmacin se puede convalidar un contrato invlido, renunciado a ejercitar la accin de nulidad del mismo, pudiendo ser expresa o tcita (el hecho de estar pagando una parte de las cuotas del precio aplazado implica una confirmacin tcita del vicio de nulidad de que pudiera adolecer el contrato (art. 1311Cc)) . La expresa es una simple declaracin de voluntad de convalidacin, que no exige en nuestro derecho una forma especial, y la tcita es la que se realiza por un comportamiento concluyente.

La confirmacin purifica el contrato de los vicios de que adoleciere desde el momento de su celebracin por lo que los efectos producidos son definitivos.Hemos de referir que si en los juicios verbales el demandado alega nulidad del contrato, debe solicitarse por el actor el derecho a contestar dicha peticin al amparo del artculo 408 de la LEC.

El demandado debe haber formulado demanda reconvencional con anterioridad a los 5 ltimos das del sealado para la vista, conforme el artculo 438, 1 2 de la ley de ritos civil, si no lo hace dentro del referido trmino, le habr precluido el plazo para formular demanda reconvencional.

As como en los supuestos de nulidad radical del contrato, se puede alegar por va de excepcin (art. 408, 2 LEC), la anulabilidad, debe promoverse por va de demanda reconvencional y dentro de los 4 aos (art. 1301 Cc).

C) RESOLUCIN

Si configuramos la relacin obligatoria como una relacin jurdica compleja y unitariamente organizada para la realizacin de unos determinados intereses y fines, la relacin obligatoria se extingue en los siguientes casos:

1) Cuando ambas partes celebran un negocio jurdico extintivo de la relacin, nos encontraramos con un contrato extintivo o disentimiento mutuo.2) Cuando se atribuye a una de las partes la facultad de dar por terminada la relacin obligatoria. Esta facultad de terminacin de la relacin obligatoria puede ser enteramente libre o estar fundada en una justa causa previamente contemplada como fundamento del ejercicio de la facultad de extinguir la relacin.

3) Cuando se produce como consecuencia de una declaracin de voluntad o del ejercicio de una accin judicial, nos encontramos ante la resolucin que es la extincin sobrevenida de una relacin obligatoria, que no es sin embargo, reflejo de una facultad absolutamente libre, sino que tiene que encontrarse fundada en una hiptesis o un supuesto de hecho a tal efecto previsto por la ley.

En el primer caso podemos hablar de una denuncia, desistimiento unilateral o receso de la obligacin obligatoria. En el segundo se habla de resolucin de la obligacin.1) El mutuo disenso o desistimiento mutuo es un acuerdo de voluntades de las partes enderezado a dejar sin efecto la relacin obligatoria. En rigor, no se trata de una invalidez o de una ineficacia sobrevenida del negocio constitutivo, sino de una extincin de la relacin contractual. Como evento extintivo es un nuevo contrato que deber reunir los requisitos de capacidad, objeto, causa, forma, necesarios para la validez de un contrato.

2) La decisin unilateral de extincin de la relacin obligatoria es una facultad de cualquiera de las partes de poner fin a la relacin obligatoria mediante un acto enteramente libre y voluntario, que no tiene que fundarse en ninguna causa especial. Nuestro Cdigo civil no contempla este fenmeno con carcter general, aunque lo admite en casos concretos, como respecto del arrendamiento de obra (artculo 1594, el dueo puede desistir por su sola voluntad de la construccin de la obra); respecto de la sociedad, donde habla de la disolucin por la voluntad o renuncia de uno de los socios (art. 1700, 4 y 1705); y del mandato, donde habla de revocacin por el mandante y de renuncia por el mandatario (artculo 1732, 1 y 2).

La terminacin de la relacin obligatoria por la sola y libre voluntad de una de las partes puede tener su fundamento en la atribucin ex lege de la facultad de extinguir la relacin, como en los supuestos mencionados o en la concesin de dicha facultad por el negocio jurdico constitutivo de la obligacin. Tambin prev la ley la facultad de resolver cuando se trata de relaciones obligatorias duraderas que carecen de plazo contractual de duracin y se encuentran fundadas en la recproca confianza de las partes que las partes se merecen. El ejercicio de esa facultad se realiza mediante una declaracin de voluntad que ha de ser recepticia. Debe ser hecha de buena fe, lo que impondr la existencia de un plazo de preaviso y la necesidad de prolongar la realizacin por el tiempo necesario para que la otra parte tome medidas.

3) Llamamos resolucin a la extincin sobrevenida de una relacin obligatoria que se produce como consecuencia de una declaracin de voluntad o del ejercicio de una accin judicial, que no es sin embargo, reflejo de una facultad absolutamente libre, sino que tiene que encontrarse fundada en una hiptesis o un supuesto de hecho a tal efecto previsto por la ley.

La resolucin de las relaciones obligatorias puede comprenderse en dos grandes tipos: la resolucin por incumplimiento de las obligaciones o por la imposibilidad sobrevenida de alguna de ellas y la resolucin por la desaparicin de la base del negocio cuando tiene lugar una excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin o la frustracin del fin del negocio.

En relacin a la imposibilidad sobrevenida hemos de resear que el deudor ha de vencer todas las dificultades que se presenten, pero no se exige la prestacin exorbitante, es decir, aquel que exigira vencer dificultades que pueden ser equiparadas a la imposibilidad, por exigir sacrificios absolutamente desproporcionados, pues basta para excusar el incumplimiento que ste no sea imputable al deudor por haber procedido con las diligencias que las circunstancias requeran, con arreglo al artculo 1104Cc. No han de tomarse en consideracin dificultades surgidas en la realizacin del contrato que por haberse podido preveer oportunamente se han de afrontar por el posible perjudicado.Como hemos manifestado la resolucin de las relaciones obligatorias puede comprenderse en dos grandes tipos: la resolucin por incumplimiento de las obligaciones o por la imposibilidad sobrevenida de alguna de ellas y la resolucin por la desaparicin de la base del negocio cuando tiene lugar una excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin o la frustracin del fin del negocio.

Nos centraremos en el supuesto de la accin resolutoria propiamente dicha, es decir cuando en una relacin obligatoria sinalagmtica una de las partes incumple las obligaciones a su cargo, la otra parte puede declarar resuelto el vnculo y quedar liberada.

La resolucin por incumplimiento voluntario es una medida de sancin del incumplimiento y una medida de proteccin del contratante cumplidor.

La resolucin por imposibilidad sobrevenida se funda en la idea misma del sinalagma y en el hecho de que cada obligacin es causa de la obligacin recproca.

As como en los supuestos de mora existe un retraso que no impide la prestacin tarda si es til al acreedor, en los supuestos de incumplimiento definitivo la omisin de la ejecucin de la prestacin debida ha de ser considerada como un evento definitivo, de suerte que no cabe ya un cumplimiento tardo.

Con carcter general, la facultad y las acciones resolutorias se encuentran previstas en el artculo 1124 del Cdigo Civil, con arreglo al cual la facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe. En este caso, segn el precepto citado, el perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin con el resarcimiento de daos y abono de intereses .A pesar de la terminologa del precepto y su colocacin en el Cdigo artculo 1124 se encuentra dentro de la seccin dedicada a las obligaciones condicionales-, no hay en l una verdadera condicin. Las condiciones son circunstancias futuras e inciertas, que se establecen por voluntad de las partes como eventos suspensivos o resolutorios. El incumplimiento no es tcnicamente un evento condicionante, porque el cumplimiento es un acto debido y las consecuencias del incumplimiento son siempre sanciones y no efectos del juego de la condicin.

La prestacin es posible e idnea para satisfacer el inters del acreedor, pero hay una clara voluntad de no cumplir que se denota a travs de actos u omisiones del deudor. No ha cumplido y ha revelado con sus acciones que no tiene intencin de hacerlo.

El juicio sobre la conducta del deudor es claro cuando ha manifestado su voluntad de no cumplir. En otro caso, ha de basarse en su conducta o actos concluyentes de los que se infiera la continuacin de su actitud. As, por ejemplo la prolongada inactividad del deudor frente a la firme y manifiesta voluntad de cumplimiento de la parte. De todas formas es labor del juzgador deducir, a la vista de cmo se han desenvuelto las relaciones entre las partes, si se da o no.Como decimos, el artculo 1124 no establece una condicin resolutoria sino una facultad que se atribuye a la parte cumplidora con el fin de que pueda poner trmino a la relacin obligatoria que liga con la parte incumplidora.

A) PRESUPUESTOS

La jurisprudencia, ha ido delimitado los presupuestos de aplicacin de la facultad de resolucin , que son :

1) La legitimacin activa para ejercitar la facultad de resolver la resolucin obligatoria le corresponde a la parte perjudicada por el incumplimiento. La accin resolutoria slo le corresponde a quien cumpli lo que le incumbe y sufre el incumplimiento en que ha incidido la otra parte. Por regla general, no tiene derecho a pedir la resolucin el contratante incumplidor, salvo cuando haya un incumplimiento anterior de la otra parte.

2) La aplicacin del artculo 1124 exige una relacin obligatoria sinalagmtica o con obligaciones recprocas, es decir que determinen obligaciones recprocas a cargo de ambas partes, es decir cada una de las partes frente a la otra tiene un derecho de crdito y un deber de prestacin de carcter correlativo o recproco, y con carcter de interdependencia y dentro de ella, que el incumplimiento se refiera a la obligacin considerada como principal y no a los simples deberes de tipo accesorio o complementario.

Por obligaciones recprocas se entiende aquellas en las cuales los dos sujetos de la relacin se encuentran obligados, resultando ambas partes titulares de los derechos de crdito, con carcter recproco. Reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo as como su exigibilidad.

El artculo 1124 no se aplica, sin embargo, cuando existen normas especiales que decretan una especial forma de resolucin, como son el artculo 1504 para la compraventa, o el artculo 1569 para el arrendamiento.3) El ejercicio de la facultad resolutoria puede llevarse a cabo extrajudicialmente por simple declaracin de voluntad; pero si la cuestin resulta discutida, deber recaer una declaracin judicial.

4) Aunque el artculo 1124 establece con carcter general la facultad resolutoria, el propio precepto otorga a los Tribunales un poder de moderacin de la consecuencia que se establece examinando las circunstancias del caso y la gravedad de los hechos (art. 1124 in fine).

5) La resolucin no se liga con todo incumplimiento del contrato, sino que exige un incumplimiento en alguna medida cualificado.

La aplicacin del artculo 1124 requiere que se haya producido un verdadero y propio incumplimiento, sin que baste para justificar la resolucin el simple retardo y la mora. Sin embargo, el retardo y la mora se asimilan al incumplimiento verdadero y propio cuando el trmino era esencial o cuando se ha frustrado el fin prctico perseguido por el negocio.

Para la viabilidad del ejercicio de la accin resolutoria es necesario un fenmeno de incumplimiento que afecta a algunas de las obligaciones principales dentro de una relacin obligatoria sinalagmtica. Ahora bien, Cmo debe ser este incumplimiento?. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, a partir, sobre todo de las sentencias de 5 y 9 de julio de 1941 y 12 de abril de 1945, ha dicho que la resolucin de las obligaciones exige que quede patentizado una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido o un hecho obstativo, que de modo absoluto, definitivo, impida el cumplimiento. La voluntad deliberadamente rebelde al cumplimento de lo convenido, constituye una valoracin judicial del comportamiento del demandado, un enjuiciamiento de las causas o razones que han determinado el incumplimiento y un enjuiciamiento de los propsitos que tal conducta revela respecto al futuro. El fenmeno aludido por la jurisprudencia es el de una manifestacin de voluntad de no cumplir, que puede ser expresa o simplemente tcita cuando tal conclusin se presuma, porque la conducta del deudor determine una expectativa o una objetiva probabilidad de una continuacin futura del resultado del no cumplimiento.

Por ejemplo, en el supuesto de arrendamiento de industria, si no cumple todas las condiciones de funcionamiento que se establecieron al contratar produciendo la frustracin del fin del contrato por el arrendatario, frustrando las legtimas expectativas de la parte arrendataria, determinando la resolucin del contrato y la restitucin de la industria inhbil.

O el supuesto de compraventa de vehculos en que se entrega la posesin material del vehculo pero no la documentacin administrativa necesaria para documentar la transmisin ante Jefatura de Trfico, y con un embargo anterior no cancelado, con lo cual nos hallamos ante la falta de entrega de una documentacin y la ocultacin de una carga por el vendedor, que con el tiempo ha motivado la inscripcin de nuevos embargos del anterior propietario, y el riesgo del comprador de exponerse a multas de cuanta relevante o la prdida de la posesin del vehculo por los embargos existentes, motivado por la falta de dicha documentacin.

El demandado ha de haber incumplido de forma grave las obligaciones que le incumban, como consecuencia de una conducta obstativa que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relacin con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad al acreedor obtener el fin econmico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legtimas expectativas de la parte, aunque no pueda exigirse una aplicacin literal de la expresin voluntad deliberadamente rebelde que sera tanto como exigir dolo, actuacin que entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada actividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante. (S AP Badajoz, seccin 3, de 14-6-2006).As pues, para su aplicacin, se exige reciprocidad de obligaciones bilaterales, exigibilidad de las mismas, cumplimiento del reclamante y voluntad rebelde y declarada del incumplidor. Lgicamente determinar quin fue el cumplidor o el incumplidor slo puede ser competencia de un Juzgado o Tribunal, quien deber tener en cuenta las pruebas de los actos propios, anteriores, coetneos y posteriores, y el objeto del incumplimiento debe referirse a un elemento u obligacin principal o esencial del contrato.

Por ejemplo, cuando un promotor renueva las cambiales, y el constructor se retrasa, discutindose quin ha incumplido, la Jurisprudencia ha entendido que es el promotor pues el hecho de renovar las cambiales ha determinado un retraso en el pago.

O el supuesto del comprador que cuando se va a elevar a pblico la venta pone excusas como no haber visto la finca (cuando en realidad si que la haba visto) y no procede a consignar judicial o notarialmente el precio.

Partimos de la base que el vendedor ha cumplido con todas sus obligaciones, siendo el comprador deudor el que ha incumplido.

Con anterioridad la jurisprudencia, como venimos diciendo, exiga una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento exigencia que se ha visto moderada por la jurisprudencia, que rechaza una interpretacin rigorista de dicho concepto y entiende que el incumplimiento es una cuestin de hecho, constituida por un impago prolongado, injustificado y que frustre el fin del contrato o las legtimas aspiraciones del vendedor.

Es decir, para que se produzca la resolucin contractual el incumplimiento del deudor no debe estar justificado lcitamente ni debe haberse producido por causa imputable a quien solicita la resolucin, siendo el Juez o Tribunal el que en caso de discrepancia de las partes decidir.

Como supuestos de voluntad rebelde al cumplimiento, podra sealarse, abonar fuera de plazo la cantidad pactada, o abonar cantidades inferiores a las pactadas por las partes o calcular unilateralmente de forma errnea la cantidad debida. Y como supuestos de inexistencia de voluntad rebelde, cuando se produzca el incumplimiento del vendedor por haber entregado una vivienda de calidad inferior a la pactada o con vicios constructivos, o cuando el comprador, como consecuencia de desacuerdos con el vendedor, efecta una consignacin bien sea notarial o judicial del precio.

La buena fe impone una moderacin en el ejercicio del derecho de resolucin al acreedor, cuando la prestacin que queda para ejecutar es muy inferior a la ya realizada (se deben cien y se han pagado, en distintos plazos, noventa, por ejemplo). Por lo que respecta a la prestacin defectuosa, la accin de resolucin slo estar justificada cuando la prestacin no es til al inters del acreedor o cuando el deudor no se allana a satisfacer la pretensin de rectificacin o correccin. Existir aqu esa voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la que hemos hablado.

Es jurisprudencia consolidada la de respetar el principio de conservacin del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo, que no resulte posible satisfacer el inters contractual lesionado, lo que ocurre en supuesto de inidoneidad final del objeto entregado (sentencia de 3 de abril de 1981TS), por lo que no bastar el mero retraso (sentencias de 27 de noviembre de 1992, 18 de noviembre de 1993 y 7 de marzo de 1995) a no ser que se haya establecido un trmino como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin (sentencia de 14 de diciembre de 1983), lo que se ha extendido tambin a los casos en que, an posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento (sentencias de 20 de junio 1981 y 13 de marzo 1986) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor (sentencia de 10 de marzo 1983). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolucin (sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 de junio 1993).

Es de resaltar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, recurso 506/2004, resolucin 168/2009, que determina :

En el presente caso la sentencia impugnada ha puesto de manifiesto las circunstancias que determinan los incumplimientos que se atribuyen a la parte vendedora poniendo de manifiesto su constante disposicin a subsanar los defectos observados, hasta el punto de que los mismos lo han sido, si bien algunos de ellos una vez iniciado el proceso, sin que los mismos merezcan la consideracin de esenciales con efecto de frustrar de modo definitivo las expectativas del comprador. En consecuencia no son de apreciar las causas que habra de determinar la resolucin del contrato.

Hemos de sealar que el incumplimiento de ambas partes equivale a mutuo disenso, y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, recurso 1777/2006, resolucin 605/2010 que determina pero sobre todo, la propia actuacin incumplidora de ambas partes frustrando la finalidad del contrato para ambas, con mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en la prctica a la extincin del mismo por mutuo disenso, como esta Sala ha declarado en sentencias, entre otras, de 14 de diciembre 2001 y 6 de mayo de 2002, supuesto en que se impone como efecto la restitucin de lo entregado por cada una de ellas con sus frutos e intereses de modo similar a lo previsto para la nulidad de la obligacin por el artculo 1303 del Cdigo Civil.

B) PLAZO

Es necesario poner de relieve, que la accin judicial para solicitar la declaracin de resolucin contractual prescribe a los quince aos. No determinando nuestro Cdigo el dies a quo, si se refiere a la fecha del contrato o del primero o ltimo incumplimiento, por lo que ms vale ser precavido y no arriesgarse, mxime teniendo en cuenta la extensin del plazo.

C) EFECTOS

La resolucin determina la extincin de la relacin obligatoria con efecto retroactivo. Por consiguiente, cada una de las partes debe reintegrar o restituir a la otra las cosas o las prestaciones que hubiesen sido entregadas o ejecutadas. En aquellos casos en que la restitucin especfica no sea posible, deber producirse a travs del equivalente pecuniario. Cuando la resolucin afecta a una relacin obligatoria duradera parcialmente consumada, se extingue el vnculo con puros efectos ex nunc, y la retroactividad se refiere slo a aquellas prestaciones consumadas respecto de las cuales el correspectivo no se haya producido.

En los supuestos de resolucin, ambas partes quedan liberadas de ejecutar las prestaciones pactadas y an no ejecutadas (efecto liberatorio), pero deben restituirse las prestaciones que recibieron conforme al contrato (efecto restitutorio). La primera es consecuencia de la propia naturaleza de la resolucin, pues el contrato queda sin efecto (resuelto) y ya no puede exigirse su cumplimiento, la segunda deriva del principio de equidad, pues si la parte incumplidora no tuviera que devolver lo recibido, se enriquecera injustamente, beneficindose de su propio incumplimiento.

La resolucin supone volver al estado jurdico preexistente, como si el contrato nunca se hubiera concluido, y, en principio, y en general, lleva consigo la obligacin de restituir cada parte lo que hubiese recibido de la otra, sin perjuicio de que pueda adoptarse otra solucin respecto a la devolucin o no de parte del precio abonado.

Hemos de sealar que el artculo 1503Cc prev un supuesto de resolucin en los supuestos de peligro de prdida y del precio en los casos en que el vendedor ha entregado la cosa y la prestacin del comprador se ha aplazado, pudiendo el vendedor promover inmediatamente la resolucin del contrato, caso de que tuviere motivo fundado para temer la prdida de la cosa y del precio, constituyendo una excepcin al artculo 1124, pues an no existe incumplimiento del contrato y se acciona para resolverlo en base a un temor fundado de que el comprador no cumplir y que la cosa a restituir, en consecuencia, no se devolver. En los casos en que el precio aplazado est garantizado o el comprador lo afiance al instar la resolucin el vendedor, quedara sin efecto dicho artculo.

D) RESOLUCIN DE BIENES MUEBLES

En relacin a los bienes muebles establece el artculo 1505 Cc, que la resolucin tendr lugar de pleno derecho, en inters del vendedor, cuando el comprador, antes de vencer el trmino fijado para la entrega de la cosa, no se haya presentado a recibirla, o presentndose, no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo que para el pago de ste se hubiera pactado una mayor dilacin.En los supuestos de compraventa de bienes muebles a plazos, es decir aquellos en que una de las partes entrega a la otra una cosa mueble corporal y sta se obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o parcialmente aplazado en tiempo superior a tres meses desde la perfeccin del contrato (art. 3 de la Ley 28/1998, venta muebles a plazos de 13 julio 1998.), se prev que el comprador podr desistir del contrato dentro de los 7 das hbiles siguientes a la entrega del bien, comunicndolo mediante carta certificada u otro medio fehaciente al vendedor, y en su caso al financiador, siempre que no haya usado el bien vendido ms que a efectos de simple examen o prueba, y lo devuelva, dentro del plazo de los 7 das, en el lugar, forma y estado en que lo recibi y libre de todo gasto para el vendedor, y se proceda cuando se haya pactado, a indemnizar al vendedor en la forma establecida contractualmente, por la eventual depreciacin comercial del bien y a reintegrar el prstamo concedido.(art. 9)Y a tenor de lo dispuesto en el art. 10 de la Lvmap, si el comprador demora el pago de dos plazos o el ltimo de ellos, el vendedor, podr optar entre exigir el pago de todos los plazos pendientes de abono o la resolucin del contrato.

Cuando el vendedor opte por la resolucin del contrato, las partes debern restituirse recprocamente las prestaciones realizadas. Y el vendedor o el prestamista tendrn derecho a: a) al 10% de los plazos vencidos en concepto de indemnizacin por la tenencia de las cosas por el comprador, b) a una cantidad igual al desembolso inicial, si existiera por la depreciacin comercial del objeto. Cuando no exista el desembolso inicial o ste sea superior a la quinta parte del precio de venta al contado, la deduccin se reducir de sta ltima. Por el deterioro de la cosa vendida, si lo hubiere, podr exigir el vendedor adems, la indemnizacin que en derecho proceda.

La falta de pago de dos plazos o del ltimo de ellos dar derecho al tercero que hubiere financiado la adquisicin para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieran pendientes.

Asimismo, se prev que los Jueces y Tribunales, con carcter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidente de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, puedan sealar nuevos plazos o alterar los conferidos, determinando en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago.

E) RESOLUCIN EN CASO DE BIENES INMUEBLES

En el supuesto de incumplimiento en el contrato de venta de bienes inmuebles, (ya sean urbanas, rsticas, pisos, solares, viviendas), es decir, para el caso de impago del precio, se establecen para la resolucin determinadas peculiaridades, como venimos diciendo, pues se autoriza el incumplimiento de la obligacin bsica, la del comprador, del pago del precio en el momento convenido, sin que tal infraccin produzca efecto siempre y cuando el vendedor cumpla con determinadas formalidades.

En el supuesto de inmuebles hemos de partir de lo dispuesto en artculo 1124 del Cc segn el cual la parte que ha cumplido con sus obligaciones (vendedor que entrega la finca) puede exigir de la parte incumplidora (comprador que no ha pagado el precio o una parte del mismo ) o bien la resolucin- con la consiguiente devolucin de la finca-, o bien el cumplimiento, es decir, el pago del precio. Independientemente de la solucin por la que opte, podr adems, el vendedor cumplidor, exigir al comprador incumplidor, el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados- previa acreditacin y cuantificacin.

Permite, adems, el Cdigo Civil que, en los supuestos de optar por el cumplimiento, esto es, por cobrar el precio debido ntegramente, y ello resulte o devenga imposible, el vendedor cumplidor podr solicitar la resolucin contractual y la devolucin de la finca.

El derecho de opcin cesa una vez se ha producido la eleccin entre exigir el cumplimiento o la resolucin de lo convenido, ya en va judicial ya fuera de ella, siendo las dos soluciones incompatibles, cuando se solicitan al mismo tiempo pero nada se opone a tal peticin si se efecta de forma alternativa, de forma que se pretenda en un primer momento el cumplimiento en forma extrajudicial, y ante la actitud de la parte contraria se opte finalmente por ejercer ante los tribunales la accin resolutoria con todas sus consecuencias.

Obviamente, si hubiere desacuerdo por parte del comprador, en cuanto a la devolucin de la finca, sta slo podr obtenerse por medio de declaracin obrante en una resolucin dictada por un Juzgado o Tribunal de Justicia, que deber valorar los hechos y derechos de las partes para, finalmente, dictar sentencia.

Consecuencia obligada implcita en la resolucin contractual es la devolucin de la finca vendida al vendedor y del precio al comprador, respetando los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Sin embargo, esta devolucin habr de analizarse caso por caso, puesto que puede ocurrir que en base el principio de autonoma de la voluntad se pacte que tan slo se devuelva una parte del precio.

En defecto de acuerdo previo, puede concluirse la prdida de lo pagado por el posteriormente incumplidor, salvo que por parte de un Tribunal se declare dicho pacto como abusivo.

Como venimos diciendo, cuando se trata de la compraventa de inmuebles es de aplicacin el art 1504 CC, como precepto legal o norma ms especfica, que fija las consecuencias resolutorias de la compraventa de bienes inmuebles por impago del precio, autorizando a pagar despus del vencimiento del tiempo convenido, pese a la existencia de un pacto comisorio, es decir, acuerdo entre las partes de que no cumplido con el pago del precio convenido, se produzca la automtica resolucin contractual, y ello toda vez que la norma contenida en el artculo 1504Cc es norma imperativa, que como tal determina que se tenga por no puesta la clusula comisoria que pretendiera limitar el derecho que se concede al comprador de pagar con posterioridad al vencimiento del plazo de entrega del precio hasta tanto no tenga lugar el requerimiento.

La jurisprudencia viene proclamando desde antiguo, que los artculos 1124 y 1504 del Cdigo Civil no slo no se repelen sino que se complementan en el sentido de que la regla que, con carcter general, para todas las obligaciones recprocas contiene el primero de los preceptos, hace aplicacin de modo especfico al segundo cuando se trata de un contrato de compraventa de bienes inmuebles, lo que hace que para el xito de la accin resolutoria regulada en el artculo 1504 CC haya de concurrir los requisitos que para el ejercicio de la del artculo 1124 del mismo texto legal se consideran indispensables, entre ellos, fundamentalmente, el de que quien insta la resolucin haya cumplido las obligaciones que le correspondan.(En este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 26 de enero de 1996).

No obstante, siendo ambos preceptos compatibles y complementarios se establecen diferencias entre ellos, a saber, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto general resolutorio del artculo 1124Cc, que autoriza a la autoridad judicial, en el caso de que uno de los obligados incumpla con su prestacin, a que seale un nuevo plazo al demandado para que cumpla lo que le incumbe, en el supuesto de venta de bienes inmuebles, en el caso del artculo 1504Cc, slo se autoriza a pagar el precio del inmueble aunque ello tenga lugar despus del vencimiento del plazo fijado para el pago, siempre y cuando no haya sido requerido va judicial o notarial, pero lo que no cabe, lo que est vedado al Tribunal, es la posibilidad de conceder nuevo plazo con posterioridad al requerimiento con expresin de la voluntad del vendedor de apartarse del negocio. Una vez tal requerimiento tiene lugar, no cabe ya la concesin de trmino o pago tardo.

Coincide la doctrina y la jurisprudencia al considerar que la aplicacin del artculo 1504 requiere que se trate de un verdadero contrato de compraventa de bienes inmuebles, no bastando que se trate de una figura contractual cercana al mismo, como podra ser la promesa de venta o la opcin de compra ni del incumplimiento de obligaciones distintas al pago del precio en el tiempo convenido ya que, en relacin a este ltimo, no es tampoco aplicable en los casos en que ha expirado el trmino de la obligacin de pago.

Cuando se trata de falta de pago del precio en la venta de inmuebles, y ha existido un correcto requerimiento judicial o notarial, queda vedado, pues, para el juez el otorgamiento de un nuevo plazo, segn los trminos del artculo 1504, pero esto no impide que para el xito de la accin resolutoria regulada en dicho artculo, sea indispensable que concurran los requisitos exigidos para el ejercicio de la accin derivada del artculo 1124CC, como venimos diciendo.

Han de concurrir los presupuestos del artculo 1124Cc, a saber: - Que el vnculo obligatorio est vigente entre las partes que lo concertaron. - Que haya reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, y que sean exigibles. - Que el comprador haya incumplido de forma trascendente la obligacin de pago que le incumba.

- Que tal incumplimiento se haya producido como consecuencia de una conducta de ste que de modo indubitado, absoluto, definitorio lo origine. - Que quien ejercite esta accin no haya incumplido las obligaciones que le concernan, salvo si ello ocurriera, como consecuencia del incumplimiento anterior del otro.- Y a su vez ha de concurrir el requerimiento notarial o judicial, que impide al comprador pagar con posterioridad al mismo y al tribunal concederle al deudor plazo para pagar.

El artculo 1124 como precepto genrico, se refiere a todo tipo de contratos bilaterales, cuando se incumpla por alguno de los obligados lo que les incumbe, en cuyo caso, automticamente, el perjudicado, podr instar la resolucin, aunque ese remedio no est previsto en el contrato, porque se trata de una facultad resolutoria implcita en la recprocas; mientras que el artculo 1504, como norma especfica, slo juega en la venta de inmuebles, y ante la clase de incumplimiento por impago del precio total o parcial.

El artculo 1504 es en principio ms benvolo que el artculo 1124, pues, autoriza a pagar despus de vencido el trmino aunque concurra el pacto comisorio, pero una vez practicado el requerimiento, resulta de mayor severidad el citado 1504 sobre el 1124, pues determina la resolucin, sin admitir apreciacin de causas justificadas de incumplimiento y prohibiendo de forma expresa la concesin de un nuevo plazo para cumplir.

As, pues, en el supuesto de bienes inmuebles la especialidad contenida en el artculo 1504 en los supuestos de pago tardo es ms beneficiosa para el vendedor que la norma general del artculo 1124, toda vez que autoriza a pagar despus de vencido el trmino, incluso haberse pactado la resolucin contractual en caso de impago, mientras no haya sido requerido el comprador judicialmente o por acta notarial. Sin embargo, una vez practicado este requerimiento se produce la resolucin sin admitir la apreciacin de causas justificadas de cumplimiento y prohibiendo la concesin de un nuevo plazo para cumplir la prestacin.

El requerimiento constituye, pues, la frontera entre la posibilidad de cumplimiento y pervivencia del contrato y la de su resolucin e ineficacia contractual. De forma, que la jurisprudencia ha reconocido, la necesaria concurrencia del requerimiento como trmite necesario, condicin sine qua non para que tenga lugar la resolucin del contrato de bienes inmuebles.

El referido requerimiento es una declaracin de voluntad unilateral del vendedor y de carcter recepticio, de forma que ha de llegar a poder y conocimiento del requerido, si bien se entiende cumplido este requisito cuando es el propio comprador requerido quien, recibido el requerimiento, voluntariamente no toma conocimiento de su contenido. (Sentencia 27 de abril de 1988).

En cuanto al contenido, la jurisprudencia ha venido sealando que no se trata de una intimacin al pago, sino una expresin patente del propsito del vendedor de optar por la resolucin de la venta.

La jurisprudencia ms reciente ha suavizado el rigorismo del requerimiento y est admitiendo la posibilidad de ofrecer mediante el requerimiento un ltimo plazo, pero anunciando a la vez que en el caso de impago se opta por la resolucin.

Cabe preguntarse si el requerimiento efectuado con anterioridad al vencimiento del plazo sealado para el pago al vendedor, adquiere la eficacia para obstar formalmente el pago hecho fuera del trmino convenido , la STS de 13 de diciembre de 2000 admite tal posibilidad.

La Jp viene aceptando la validez del requerimiento notarial efectuado por medio de correo con acuse de recibo, siempre que se acredite que el mismo lleg a su destinatario.

Un sector de la jurisprudencia admite que el requerimiento se efecte tambin va burofax con certificacin de contenido y acuse de recibo, mientras que otro sector jurisprudencial no lo admite pues la ley no hace referencia al mismo, por lo que ad cautelam mejor efectuar el requerimiento judicial o notarial.

Los documentos necesarios para interponer la demanda de juicio ordinario seran adems del contrato, la carta remitida notarialmente manifestando la voluntad inequvoca del vendedor de resolver el contrato u otorgndole al comprador deudor un ltimo e improrrogable plazo de cumplimiento, o el requerimiento judicial, va acto de conciliacin, en los mismos trminos.

Se cuestiona si puede ejercitarse el requerimiento judicial a travs de demanda, y aunque un sector doctrinal lo admite, se dara una incongruencia, pues en la demanda se peticiona que se declare la resolucin judicial tomando como base ese previo requerimiento.

Cuando el comprador incumplidor requerido no comparece, o se opone al acta notarial o requerimiento judicial, quedar expedita la va del juicio civil declarativo, ordinario, para obtener la declaracin judicial de la resolucin contractual, siendo aconsejable que se solicite la adopcin de la medida cautelar de anotacin de la demanda en el Registro de la Propiedad correspondiente.

Se prev la posibilidad de solicitar la cancelacin de la inscripcin en el Registro pertinente, y reestablecer la anterior titularidad del vendedor, si la transmisin consta inscrita, para los supuestos de que la resolucin adoptada por el vendedor no se impugne por el comprador y ste se avenga a la misma, y no existan terceros titulares de derechos inscritos o anotados que deriven de la titularidad que se resuelve, previa o simultnea consignacin en entidad bancaria o notara del valor del bien o del importe de los plazos que deben devolverse en virtud de la voluntad contractual, siempre y cuando se haya estipulado que por la falta de pago del precio en el tiempo convenido tenga lugar de pleno derecho la resolucin contractual, para verificar la nueva inscripcin a favor de los vendedores o sus causahabientes, previa notificacin judicial o notarial hecha al comprador por el vendedor de quedar resuelta la venta y acompaar el titulo del vendedor, sin necesidad de consentimiento del titular registral o de resolucin judicial que lo declare. (Art 82, pf 2, LH y 59 Reglamento Hipotecario).

Por el contrario, si hay oposicin del comprador a la resolucin contractual, no cabe reinscripcin hasta tanto en cuanto no se declare judicialmente la resolucin contractual (DGRN de 29 diciembre de 1982).

F) ARRAS

Segn reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que arranca en las clsicas de 24-11-1926 y 11-10-1927, el concepto de arras no es en derecho moderno, simple y uniforme, consisten en la entrega, por el comprador al vendedor, de una parte del precio total convenido, y respecto a la eficacia jurdica que despliega, se admite la existencia de varias clases las mismas: - Penitenciales que son las que parece contemplar el artculo 1454, concebidas de manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; son un medio lcito de desistir las partes del contrato mediante la prdida o restitucin doblada. La cantidad de dinero que es entregada por una de las partes a la otra permite a ambos contratantes desligarse posteriormente del contrato ya perfeccionado, allanndose quien entreg las arras, a perderlas, o, quien las recibi, a devolverlas duplicadas.

- Confirmatorias que son ndice o expresin de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligacin contrada y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio; son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una seal o prueba de su celebracin, o bien representado un principio de ejecucin. Cumple la funcin de seal de la celebracin del contrato o prueba de su perfeccin.

- Penales, con las que, en efecto, se confunden cuando lo entregado como arras no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la clusula penal del artculo 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligacin pactada sea estrictamente cumplida. Su finalidad es la de establecer una garanta del cumplimiento del contrato mediante una prdida o devolucin doblada, caso de incumplimiento. En caso de incumplimiento, las arras se pierden, de incumplir el que las entreg, o se devuelven duplicadas, de incumplir el que las recibi, pero no porque faculten a las partes para resolver el contrato, sino en virtud del mismo incumplimiento, por va de pena y como resarcimiento del dao.

La primera es la finalidad reconocida por el artculo 1454, siendo doctrina jurisprudencial constante que las arras o seal, que como garanta permite dicho precepto, tiene un carcter excepcional, que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales de las que resulta la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido. (sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, seccin 1, de 23 de noviembre de 2005, JUR\2006\9149).

Dado el carcter excepcional de las arras penitenciales, que son precisamente las reguladas en el artculo 1454 del Cdigo Civil, y de las penales las mismas han de constar de modo claro y expreso, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de arras confirmatorias, y, en consecuencia, que constituyen un anticipo del precio que sirva para confirmar la celebracin del contrato (sentencias de las Sala Primera del Tribunal Supremo : 675/1999, de 23 de julio de 1999 RJ Ar.6096; 1264/1998 de 31 de diciembre de 1998, R.J. Ar. 9733 entre otras.

Diferencias clasificatorias y conceptos las que frente a la escueta regulacin del artculo 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto cientfica, como jurisprudencial, al amparo de la libertad contractual consagrada en el artculo 1255 de nuestro primer Cdigo sustantivo; y, que las arras o seal, como medio de garanta del contrato de compraventa tiene un carcter excepcional que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales en que se establezca, debiendo resultar la voluntad indubitada de las partes de desligarse de la convencin por este medio resolutorio, ya que de otro modo, como venimos diciendo, cualquier entrega habr de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo.

Es ilustrativa laSentencia del Tribunal Supremo de 22-9-1999 ( RJ 1999, 7265) establece que las arras confirmatorias actan en el mbito obligacional de los contratos con fuerza vinculante que no faculta, por tanto, para resolver las obligaciones contradas y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a cuenta (Sentencia de 25 marzo 1995 [ RJ 1995, 2142] ); en cambio las arras penitenciales, contempladas en el art. 1454 delCdigo Civil, autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido, conforme a la libertad contractual consagrada en el art. 1255, a desistir del negocio a su arbitrio, pero cumpliendo con la sancin pecuniaria que el precepto autoriza. Las dudas que se presentan en cada supuesto sobre la calificacin correspondiente a la cantidad que el comprador entrega anticipadamente, han de resolverse utilizando las normas legales que disciplinan la interpretacin de los contratos, en la procura de determinar cul fue la voluntad indubitada de las partes respecto al alcance y eficacia de las arras que se discuten.

Las arras pueden presentarse, no slo en el contrato de compraventa, sino- en su caso, con las debidas adaptaciones- en cualquier otro contrato.

Operan a partir de su entrega : tienen, as, carcter real, e incluso pueden configurarse -aunque no sea esto lo corriente- como un contrato accesorio a otro ya celebrado.

G) DIFICULTADES DE RESOLVER LOS CONTRATOS TRAS LA NUEVA LEY CONCURSAL

Debemos hacer un inciso en relacin a las dificultades de resolver los contratos con la nueva Ley Concursal.

Con anterioridad a la ley concursal no haba previsto nada al respecto nuestro ordenamiento jurdico, aplicndose la norma general del artculo 1124 Cc y la norma especial del artculo 909, 8 del Cdigo de Comercio, relativa a la compraventa pendiente de pago por parte del quebrado.

Por el contrario, la nueva LC sienta la regla de que la declaracin de concurso, por si sola, no afecta a la vigencia de los contratos bilaterales, bien se hallen pendientes de cumplimiento las obligaciones a cargo de ambas partes, bien cuando slo una de las partes tiene pendiente de cumplimiento la prestacin a la que viene obligada (art. 61 LC).

No obstante, la LC da un trato diferenciador a las prestaciones que se hallen pendientes de cumplimiento en el momento de la declaracin del concurso, segn slo una de las partes tuviera pendiente de cumplimiento su obligacin o ambas tuvieran pendiente la obligacin a su cargo. Mientras que en el primer supuesto, la prestacin que queda pendiente de cumplimiento se incluye, segn el concursado sea acreedor o deudor de la misma, en la masa activa o pasiva del concurso (art. 61,1LC), en el segundo supuesto , la prestacin que corresponde al concursado se realiza con cargo a la masa (art 61,2LC).

Ello, obviamente, puede conllevar en la prctica a situaciones a veces injustas. Pinsese el caso en que una de las partes contractuales ha vendido y entregado a la otra una mquina industrial pero sta ha sido declarada en concurso antes de satisfacer el precio.

En este supuesto, el crdito de la parte in bonis se incluir en la masa pasiva del concurso, (art 61,1) teniendo su crdito la consideracin de un crdito concursal y, quedando, por tanto, sometido a las mismas condiciones que los acreedores ordinarios. Sin embargo, si la parte in bonis no hubiera an entregado la mquina, su crdito tendr la consideracin de crdito contra la masa (art. 61,2LC, en relacin con art. 84, 2LC), recibiendo as un mejor trato, puesto que estos crditos deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos antes de proceder al pago de los crditos concursales (art. 154LC).

De esta forma, en la prctica, la calificacin del crdito de la parte in bonis, puede quedar en manos del concursado- en el caso de concurso voluntario, en funcin de la fecha en que solicite la declaracin del concurso.

Por otro lado, esta regla de mantenimiento de la vigencia de los contratos a pesar de la declaracin del concurso no puede desvirtuarse por la voluntad de las partes, ya que LC establece que se tendrn por no puestas las clusulas que establezcan la facultad de resolucin o extincin del contrato por la sola causa de la declaracin del concurso de cualquiera de las partes (art. 61, 3LC), salvo los supuestos especiales previstos en el artculo 63LC.

Estos supuestos especiales son, por un lado, todos aquellos en que el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato proceda conforme a la ley, y por otro lado, aquellos en que las leyes dispongan o expresamente permitan pactar la extincin del contrato en las situaciones concursales o de liquidacin administrativa de alguna de las partes.

Los supuestos legales que facultan la denuncia unilateral del contrato seran :

- artculo 25, 1 de la Ley 12/ 1995, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, que dispone El contrato de agencia de duracin indefinida, se extinguir por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.- artculo 1594Cc , relativo al arrendamiento de obra, que dispone : El dueo puede desistir, por su sola voluntad, de la construccin de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

Los supuestos que disponen o expresamente permiten pactar la extincin del contrato en situaciones de concurso o de liquidacin administrativa, son los que se citan, teniendo en cuenta que todas las referencias a suspensin de pagos o al procedimiento de quita y espera contenidas en dichos preceptos se entendern realizadas al concurso en el que no se haya producido la apertura de la fase de liquidacin y todas las referencias a la quiebra o al concurso de acreedores se entendern realizadas al concurso en el que se haya producido la apertura de la fase de liquidacin:

artculo 26, b de la Ley 12/ 1995 de 27 de mayo sobre el contrato de agencia (modificado por la DF29 de LC) que dispone: Cualquiera de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podr dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, entre otros supuestos, cuando la otra parte hubiera sido declarada en concurso. Artculo 37 de la ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro (modificado por la DF28 de LC), que dispone : las normas de los artculos 34 a 36 (relativas a la transmisin del objeto asegurado en el contrato de seguro por el asegurado, y la facultad del asegurador y del adquirente de resolver el contrato en stos casos salvo las plizas a la orden o al portador), se aplicarn en caso de muerte del tomador del seguro o del asegurado y, declarado el concurso de uno de ellos, en caso de apertura de la fase de liquidacin. artculo 1732, 3 del Cdigo Civil relativo al contrato de mandato (modificado por el artculo 11 de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad ), que determina que el mandato se acaba entre otros supuestos : por muerte, declaracin de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario. Artculo 280 del CCo relativo al contrato de comisin mercantil, que determina que por muerte del comisionista o su inhabilitacin se resolver el contrato, pero por muerte o inhabilitacin del comitente no se rescindir, aunque pueden revocarlo sus representantes. La inhabilitacin ha de entenderse hecha a la quiebra, al tratarse de un efecto de sta por lo que la resolucin slo se producir por concurso en caso de que se haya producido la apertura de la fase de liquidacin.

Tanto en unos supuestos como en otros, las partes contractuales estarn facultadas para la resolucin o extincin de los contratos por la mera declaracin del concurso, constituyendo una excepcin al principio de no tener como puestas este tipo de clusulas, y por tanto, a la regla general de la vigencia de los contratos con obligaciones recprocas.

As pues, salvo en los supuestos mencionados, la LC prohbe las clusulas resolutorias o extintivas de los contratos por la mera declaracin de concurso, y por ello, la resolucin o extincin de los contratos por la concurrencia de tal causa, siendo nulas de pleno derecho, puesto que precisamente lo que LC pretende es que las mismas no constituyan per se un obstculo para la viabilidad de la empresa, habindose demostrado, en la prctica concursal, que su inclusin en los contratos resultaba ser gravemente perturbadora para el concursado, y por ello para sus acreedores.

Ello no obstante, en determinadas ocasiones puede ser til e incluso necesaria la resolucin del contrato, y en este sentido, LC prev dos supuestos :

1) la resolucin del contrato en inters del concurso (art. 61, 1, p2 LC)

2) la resolucin por incumplimiento del contrato (art 62LC)

En el primer supuesto, la LC faculta nicamente al concursado (en caso de intervencin) o a la Administracin concursal (en caso de suspensin) para solicitar, ante el Juez del concurso, la resolucin contractual si lo estiman conveniente en inters del concurso. El secretario judicial citar a comparecencia ante el Juez al concursado, a la administracin concursal y a la otra parte del contrario y, de existir acuerdo en cuanto a la resolucin y sus efectos, el Juez dictar auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarn por los trmites del incidente concursal previsto en el artculo 192 y ss de la LC) y el Juez decidir acerca de la resolucin, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnizacin que haya de satisfacerse con cargo a la masa.En el segundo supuesto, la ruptura del vnculo contractual puede producirse a instancia, bien del concursado, bien de la parte in bonis, siempre que el incumplimiento sea posterior a la declaracin concursal, o incluso anterior para el caso de los contratos de tracto sucesivo.

La accin resolutoria debe ejercitarse ante el Juez del concurso- por los trmites del incidente concursal- y para el caso que el Juez acordara la resolucin del contrato, quedarn extinguidas las obligaciones pendientes de cumplimiento y, en cuanto a su destino, el crdito que corresponda a la parte cumplidora se incluir en el concurso si el incumplimiento del concursado fuera anterior al concurso, y se satisfar con cargo a la masa si el incumplimiento del concurso fuera posterior al concurso. En uno y otro caso, el crdito comprender el resarcimiento de los daos y perjuicios que proceda.

Cabe sealar que dicha facultad de resolucin contractual por cualquiera de las partes puede quedar, en la prctica, notablemente condicionada por el Juez, ya que LC le faculta para denegar la resolucin y exigir su cumplimiento, an existiendo causa legal o contractual de resolucin, en inters del concurso.

H) EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

Una de las consecuencias ms importantes del carcter sinalagmtico de las obligaciones es la llamada excepcin de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contratus), que se funda en la regla de la ejecucin simultnea y en la idea de que cada parte puede rehusar el cumplimiento de la obligacin puesta a su cargo mientras la otra no cumpla con la suya. Ninguna de las partes de una obligacin sinalagmtica puede demandar el cumplimento de la obligacin contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la propia obligacin.

Para que proceda la excepcin de incumplimiento es necesaria la existencia de los siguientes requisitos :

a) una relacin obligatoria sinalagmtica; b) la falta del actor al cumplimiento de su obligacin; c) la inexistencia de contradiccin de buena fe en la alegacin de la excepcin por el demandado.

La excepcin presupone una situacin de incumplimiento, en que ha incidido el demandante a quien la excepcin se opone. No se trata necesariamente de un incumplimiento absoluto o definitivo que haga imposible el cumplimiento ulterior. Es suficiente que sea una omisin en la ejecucin de la prestacin puesta a cargo del actor, aunque tenga carcter transitorio.

Para que la alegacin sea viable es menester que su alegacin no aparezca como contraria a la buena fe. Como supuestos en que la alegacin a la excepcin es contraria a la buena fe, podemos citar :

- cuando el que la invoca ha motivado l mismo el incumplimiento de la otra.

-cuando el incumplimiento se refiere a prestaciones meramente secundarias o carece de suficiente entidad o envergadura para justificar una negativa de la prestacin demandada.

Cuando el cumplimiento no es simultneo, la parte primeramente obligada a cumplir no puede oponer en rigor la excepcin a la otra cuya prestacin debe cumplirla posteriormente, pero cuando ocurra el riesgo de no recibir la misma en su momento puede suspender la ejecucin (art. 1467).

Por la doctrina se admite, asimismo, la excepcin de falta de cumplimiento defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus), oponible al demandante que ejecuta su prestacin, pero en forma parcial o defectuosa, y se considera como una modalidad de la excepcin general de incumplimiento. Es evidente que si el demandado admiti la contraprestacin sin ninguna reserva ni protesta cuando la parcialidad o el defecto pudo comprobarlos, no puede oponer la excepcin de cumplimiento defectuoso porque ira contra sus propios actos. En otro caso s, y se autoriza al mismo bien a detraer de su prestacin el importe de lo realizado o a reducirla en atencin a llevarlo a cabo defectuosamente. Pero si lo omitido o ejecutado defectuosamente afecta tan gravemente a la economa de la obligacin contrada de tal manera que el inters del acreedor a la prestacin del obligado no queda satisfecho, cabe o la excepcin del contrato no cumplido o la resolucin del vnculo. Adems, la excepcin non rite adimpleti contratus no priva al legitimado para oponerla, de la accin para que los defectos o irregularidades de la prestacin se subsanen.

La excepcin de incumplimiento y la de cumplimiento defectuoso constituyen medidas de defensa del demandado. Su efecto primordial es la suspensin provisional de la prestacin que a cargo del legitimado para oponerlas incumbe realizar. Neutraliza temporalmente el derecho o accin del actor, pero no lo extingue ni destruye.La excepcin del contrato cumplido defectuosamente (exceptio non rite adimpleti contractus) no exige ser articulada por la va reconvencional, sino que basta que se oponga en la misma contestacin para neutralizar la pretensin del actor. Por todas, sentencia de la Seccin 8 de la Audiencia Provincial de Alicante, de 25/10/07, R/-467/07 (EDJ 2007/234066).Es significativa la Sentencia de la Seccin 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de julio de 2006 (AC 2007\569): SEGUNDOLa jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha delimitado de forma profusa la diferente naturaleza de la excepcin de contrato no cumplido, exceptio non adimpleti contractus, de aquella otra de contrato no cumplido adecuadamente exceptio non rite adimpleti contractus, considerando que la primera corresponder al incumplimiento por el demandante que alcance la suficiente entidad y montante cuantitativo y que suponga un dao para la parte contraria que determine para esta la exoneracin de su obligacin de pago, esto es, cuando esta aparezca como adecuadamente equilibrada con la prestacin efectuada por la parte contraria, as sentencias de 12 (RJ 1991, 1547) y 9 de julio de 1991 , 27 de marzo del mismo ao (RJ 1991, 2451), y otras de 10 de mayo de 1989 , 24 de octubre de 1986 y 13 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2388). En cambio la exceptio non rite adimpleti contractus se centra no en el incumplimiento relevante antes expuesto sino en un cumplimiento defectuoso que tambin exige las notas de entidad y trascendencia en relacin con la finalidad perseguida, hacindola impropia para satisfacer el inters de la parte contraria; dicha doctrina sobre el cumplimiento obligacional defectuoso, aunque no est regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurdico, s est implcitamente admitida en los arts. 1157, 1100, apartado final, y 1154 del Cdigo Civil (LEG 1889, 27) y recogida en las Sentencias de 19 de noviembre de 1971 (RJ 1971, 4906), 18 abril 1979 (RJ 1979, 1406), 14 junio 1980 (RJ 1980, 3299) y 13 mayo 1985 (RJ 1985, 2388). Hemos de destacar las distintas consecuencias de este incumplimiento segn la entidad de este, as solo cuando lo mal realizado u omitido aparezca de suficiente entidad en relacin con lo bien ejecutado corresponder la accin resolutoria del art. 1124 CC (LEG 1889, 27), mientras que cuando el inters del comitente quede satisfecho a pesar de este cumplimiento defectuoso, las exigencias de la buena fe y el principio de conservacin del contrato nos conducirn a la va reparatoria, bien a travs de la realizacin de las operaciones correctoras precisas, bien a travs de la consiguiente reduccin del precio, as sentencia del TS de 27 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2451).

3.-LA RESCISINY la rescisin es una ineficacia sobrevenida de un contrato al cual no le falta ninguno de los elementos esenciales ni hay vicio en ellos, como tampoco adolece de ausencia de algunos de los presupuestos que su tipo negocial requiere, pero por razn del perjuicio que supone para determinadas personas, el ordenamiento jurdico concede la accin rescisoria para hacer cesar su eficacia. Posee como cualidad destacada la de ser un remedio in extremis ya que slo cabe acudir a su ejercicio cuando no se pueda reparar el perjuicio por ningn otro medio.

Atendiendo a la regulacin del Cdigo Civil (art. 1290 a 1299), la rescisin es el remedio jurdico para la reparacin de un perjuicio econmico que el contrato origina a determinas personas, consistente en hacer cesar su eficacia, por lo que es un supuesto de ineficacia sobrevenida. El contrato es vlido, pero en razn a aquel perjuicio, y siempre que no haya otro remedio para repararlo, se concede a las personas perjudicadas la accin rescisoria.

La rescisin es una medida excepcional y subsidiaria. El artculo 1290 reza que los contratos vlidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos en la ley y el artculo 1294 seala que la accin de rescisin es subsidiaria, no podr ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparacin del perjuicio.A) SUPUESTOS

El artculo establece los siguientes contratos susceptibles de rescisin:

1) Los contratos celebrados por los tutores sin autorizacin judicial, siempre que las personas a quienes representen hayan sufrido lesiones en ms de la cuarta parte del valor de las cosas que hubieran sido objeto de aqullos.2) Los celebrados en representacin de los ausentes, siempre que stos hayan sufrido la lesin en ms de la cuarta parte del valor de las cosas que hubieran sido objeto de aqullos.

Han de ser contratos que el representante legal pudo llevar a cabo sin necesidad de autorizacin judicial, puesto que el artculo 1296 excluye de la rescisin los contratos celebrados con autorizacin judicial.

Tanto en ese caso como en el del tutor se trata de lesin econmica de cierta entidad, que ha de apreciarse en el momento de la celebracin del negocio, dada las fluctuaciones del valor de las cosas.

La rescisin de un contrato por motivos econmicos es tan excepcional en el Cdigo Civil, que el artculo 1293 dispone que ningn contrato se rescindir por lesin fuera de los casos mencionados en los nmeros 1 y 2 del artculo 1291. Ello es una manifestacin de la ideologa liberal propia de la poca, que lleva a proclamar que las cosas valen lo que por ellas se paga, en otras palabras, que no hay un precio justo.

3) Los celebrados en fraude de acreedores, cuando stos no puedan de otro modo cobrar lo que se les debe.

Dentro de la rescisin se regulan los actos del deudor en fraude de sus acreedores, es decir, se desarrolla la accin pauliana mencionada en el ltimo inciso del artculo 1111 del Cdigo Civil.

4) Los contratos que se refieren a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado, sin conocimiento y aprobacin de las partes litigantes o de la autoridad judicial competente.

Estos contratos son rescindibles porque pueden suponer un obstculo para la efectividad de la sentencia. Por ejemplo, si se enajena la cosa cuya propiedad est en litigio, el vencedor en el pleito corre el riesgo de que la ejecucin de la sentencia que ordene entregrsela sea imposible por haber pasado a poder de tercero.

No obstante, si se trata de un bien inmueble, cuando la demanda relativa a su propiedad, o la constitucin, declaracin, modificacin o extincin de cualquier derecho real se ha anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad, el tercero que adquiera de buena fe, a ttulo oneroso e inscriba su adquisicin est inmune a la rescisin (art. 34 LH) .

Cundo se entiende que el bien es litigioso? El Cdigo Civil, a propsito del derecho de adquisicin que concede al deudor cuando se enajena por su acreedor el derecho de crdito litigioso, dice que se tendr por litigioso un crdito desde que se contesta a la demanda relativa al mismo.

5) Cualquiera otros que especialmente lo determine la ley.

B) PRESUPUESTOS a) Accin de rescisin. Como la rescisin supone privar de eficacia a un contrato vlido ab initio, es evidente que debe ser ejercitada para logar esta finalidad.

b) Legitimacin. La legitimacin activa corresponde exclusivamente al perjudicado y sus sucesores. Pero como la accin rescisoria se considera como resolutoria en cuanto que han de reponerse las cosas al estado anterior a la celebracin del contrato, nicamente pueden llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello que por su parte estuviese obligado (art. 1295, 1 Cc). Tampoco tendr lugar la rescisin cuando las cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en poder de personas que no hubiesen procedido de mala fe , aunque en este caso podr reclamarse la indemnizacin de perjuicios al causante de la lesin. Esto es, se transforma la accin rescisoria en una accin de indemnizacin.

La indemnizacin tiene por finalidad, no el pago de la deuda, sino exclusivamente resarcir al actor de los perjuicios producidos por la imposibilidad de reintegrar las cosas al patrimonio del deudor en el estado preexistente a la celebracin del negocio fraudulento, debiendo consistir en el valor objetivo del bien al tiempo de producirse la enajenacin a favor del tercero de buena fe que impide su devolucin.

Cabe preguntarse Quin es el causante de la lesin? Dejando el supuesto de fraude acreedores, en los supuestos de los nmeros 1, 2 y 4 del art. 1291, el tutor, el representante del declarado ausente y el demandado.

La legitimacin pasiva para soportar la accin la tiene el tercero que haya contratado y el adquirente del mismo que sea de mala fe, porque son los que pueden restituir.

C) EFECTOS

La rescisin obliga a la devolucin de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses (art. 1295Cc).

El demandado de rescisin puede optar entre consentirla o indemnizar el perjuicio (art. 1077 Cc por analoga). La indemnizacin deber abarcar todo aquello a que tendra derecho si el contrato hubiese sido plenamente eficaz.

D) PLAZO

La accin de rescisin es una accin de caducidad, que dura cuatro aos. Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, empieza desde que se haya cesado la incapacidad o sea conocido el domicilio de los ausentes. Respecto de los contratos que se refiere a cosas litigiosas no dice nada el Cdigo Civil, por lo que ser aplicable la regla general, el plazo comienza a transcurrir desde el da en que pudieron ejercitarse (art. 1696Cc) que ser desde la celebracin del contrato.

E) DIFERENCIAS ENTRE ACCIN DE RESCISIN Y ACCIN DE NULIDADEs necesario preguntarse :

Cul es la diferencia que separa la accin de rescisin y la accin de nulidad?

Esta pregunta es muy difcil de contestar y probablemente tenga un origen histrico.

Nuestro Cdigo Civil ha establecido dos regmenes jurdicos distintos, uno para la anulacin (art. 1300 a 1314) y otro para la rescisin (art. 1290 a 1299), como venimos manifestando.La anulabilidad obedece a la existencia de un defecto en la celebracin del contrato : de contratos que adolezcan de algn vicio, habla el art. 1300 Cc. En cambio, la rescisin se aplica a contratos validamente celebrados y obedece, no a la irregularidad de la formacin del contrato, sino al hecho de que el contrato regularmente celebrado contribuye a obtener un resultado injusto, o contrario a derecho, produce un fraude a los acreedores o una lesin. La rescisin es una ineficacia funcional.

La accin rescisoria es subsidiaria, segn el art. 1294 slo puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparacin del perjuicio sufrido. Esta norma confiere a la rescisin un carcter marcadamente excepcional y supletorio. La carga de la prueba de que no existe otro remedio del perjuicio le corresponde al actor.

Slo son rescindibles los contratos vlidos, de forma que el contrato rescindible no es nulo, sino ineficaz y de ello se deduce que cuando la rescisin no es posible por encontrarse las cosas en poder de terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe, la accin tiene una finalidad puramente indemnizatoria.

F) LA ACCIN PAULIANA

Como venimos diciendo, la rescisin de los contratos por fraude de los acreedores est regulada en el Cdigo Civil dentro del grupo de normas referentes a la rescisin de los contratos (artculo 1291, 3 Cc).

El artculo 1111 Cc nicamente enuncia con carcter general que los acreedores, despus de perseguir los bienes de que est en posesin el deudor, podrn impugnar los actos quehaya realizado en fraude de sus derechos .

De ah que la accin pauliana es un recurso subsidiario. A l nicamente es posible acudir cuando los acreedores no puedan cobrar de otro modo lo que se les debe, ejercitando una accin propia que la ley les otorga para lograr la ineficacia frente a ellos de los actos del deudor que le coloquen en una situacin de insolvencia patrimonial para pagar sus deudas o cumplir sus obligaciones.

A diferencia de la accin subrogatoria, que es una legitimacin extraordinaria que la ley atribuye a los acreedores para ejercitar los derechos del deudor, la accin pauliana es una accin propia de los acreedores que ellos ejercitan en su propio nombre y derecho.

Los actos fraudulentos contra los que la accin pauliana reacciona son actos perjudiciales para los acreedores, mediante los cuales se les defrauda de manera real y no fingida.

As, si el deudor para perjudicar a los acreedores, utiliza la va de la simulacin (por ejemplo finge que enajena), no tendrn stos que utilizar la accin pauliana, sino que podrn ejercitar la accin de simulacin. Tericamente las diferencias son evidentes, en el primer caso el acto es real, en el segundo fingido, en el primer caso el remedio lleva a la rescisin y el segundo a la nulidad absoluta o inexistencia.

En la prctica puede ser difcil distinguir los supuestos de aplicacin de uno y otro tipo de accin, aunque se pueden ejercitar conjuntamente, si bien condicionado una de ellas a la falta de xito de la otra.

La accin pauliana no es en modo alguno una accin de nulidad ni tiene por objeto la nulidad de actos y contratos. Los contratos rescindibles son contratos vlidos y eficaces, deviniendo ineficaces exclusivamente en atencin a los resultados que produce o que pueden contribuir a producir, que en el caso que nos ocupa es el fraude de acreedores.

La rescisin por fraude de acreedores determina una ineficacia instrumental y por consiguiente perfectamente reparable. En suma, las consecuencias de la rescisin son sanables, (an cuando hubiesen sido establecidas en virtud de sentencia), pues la satisfaccin del inters de los acreedores debe dejarla sin efectividad.

1.) PRESUPUESTOS

Es criterio jurisprudencial que el ejercicio de la accin pauliana o rescisoria regulada en los artculo 1111 y 1291 y ss del Cc exige la concurrencia de las siguientes circunstancias,(SS TS de 14/12/1993 y SAP Asturias, seccin 7, 19/4/2005). :

-La existencia de un crdito por parte del accionante contra el dueo de la cosa enajenada. -La realizacin de un acto por virtud del cual salga sta del patrimonio del que la enajena. -El propsito defraudatorio, el llamado consilium fraudes tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de enajenacin, entendido como conciencia en el deudor del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor. -La ausencia de otro medio que no sea la rescisin de sta para obtener la reparacin del perjuicio inferido al acreedor.

Se requieren, pues, los siguientes presupuestos para el ejercicio de la accin rescisoria:

1) Que el deudor realice un acto que cause perjuicio a sus acreedores y ventaja para un tercero, perjuicio que consiste en la disminucin de su garanta patrimonial hasta el punto de provocar su insatisfaccin.

La situacin de insolvencia no tiene por qu ser absoluta, siendo suficiente que exista una disminucin patrimonial tal que impida al acreedor hacer efectivo su crdito o haga sumamente difcil su reintegro al no cubrir la integridad de la deuda, de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor que consagra el artculo 1911Cc.

2) Que ese acto merezca la calificacin de fraudulento, lo que ocurrir cuando el deudor acte con el propsito de defraudar a sus acreedores, es decir, con el propsito de que no puedan cobrar lo que se les debe. Pero la prueba de la intencin de perjudicar es muy difcil por su carcter ntimo. Por eso, la jurisprudencia ha dado al fraude el significado de que el deudor ha de ser consciente del perjuicio que causa, ha de conocer que despus de realizado el acto no le quedan bienes bastantes para satisfacer sus compromisos. En la realidad ocurre que este presupuesto se objetiviza, y normalmente el fraude se detecta probando la situacin de insolvencia en que se ha colocado.

El fraude ha de estigmatizar tambin el acto desde el punto de vista del tercero, que ha de cooperar al mismo. Ser fraudulento, pues, su comportamiento si sabe que el deudor defrauda a sus acreedores.

El carcter perjudicial y fraudulento del acto (eventos damni y consilium fraudes, respectivamente) debe probarse por el acreedor. La prueba del perjuicio, es decir, de que no quedan bienes libres para satisfacerse despus del acto, puede hacerse en el mismo juicio en que se acte la accin pauliana.

La cuestin que se suscita es qu actividad ha de exigirse que despliegue el acreedor para determinar la existencia de otros bienes del deudor, el TS en sentencia de 21 de abril de 2004 ha declarado que al acreedor le basta con acreditar haber llevado a cabo la persecucin de los que le eran debidamente conocidos segn las circunstancias del caso; el acreedor debe haber actuado diligentemente para averiguar los bienes.

No se exige en la actualidad, en el tercero, una intencin o propsito especfico de perjudicar al acreedor que no tiene otro medio para el cobro de su crdito, que no sea la rescisin del acto o contrato celebrado por el deudor en perjuicio de los acreedores, sino que es suficiente para que se cumpla este requisito que el tercero tenga conocimiento de que con dicho acto se causa un empobrecimiento del deudor. El requisito del consilium fraudes, ha sido entendido, como conciencia en el deudor del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor.

Sin embargo, sigue siendo un hecho negativo de difcil prueba. Por eso, es aconsejable un embargo anterior que resulte infructuoso.

Es doctrina jurisprudencial pacfica y consolidada, la que determina que tanto la existencia del fraude como la realidad o no de bienes suficientes en el patrimonio del deudor son puras cuestiones de hecho, sometidas, por tanto, a las reglas sobre la carga y valoracin de las pruebas.

La accin pauliana, como la subrogatoria, no es una medida colectiva, no tiene que ser necesariamente ejercitada por todos los acreedores. Cualquiera de ellos podr declarar la ineficacia del acto.

El acreedor ha de ser por un crdito vencido y exigible.

El crdito, en principio, ha de ser de fecha anterior al acto fraudulento, puesto que el acreedor que contrata con posterioridad ya cuenta con una garanta patrimonial nula o disminuida. Sin embargo, debe excepcionarse el supuesto de que la insolvencia fuese provocada anteriormente en vista de la nueva obligacin que se iba a contraer, para perjudicar al nuevo acreedor, es decir, puede ejercitarse la accin pauliana con crditos existentes pero no exigibles al tiempo de la enajenacin fraudulenta, deber valorarse pues las circunstancias concurrentes en cada caso.

Cabra sealar como supuestos, por ejemplo, deudas pendientes de la Seguridad Social o de Hacienda en que los deudores saban perfectamente que se trataba de deudas reales, efectivas y cuantificadas, que han sido devengadas a favor de la Administracin, an en el caso de que la notificacin de dicha deuda sea posterior, porque el descubierto ya se ha producido en su momento con la falta de ingreso de las cantidades que correspondan a cada perodo, cuestin que los obligados al pago conocen perfectamente sin necesidad de notificacin, (S AP Valladolid, seccin 3, 12 /12/2005 ).O tambin el supuesto de vctima de lesiones que tiene derecho a indemnizacin de las mismas, crendose una expectativa de crdito ante la denuncia y la existencia de lesiones en la denunciante, y sin que haya recado an sentencia condenatoria, aunque s el inicio de diligencias previas, siendo conocedora la agresora de que contra ella se haba formulado una denuncia y que la denunciante haba resultado lesionada por el altercado con ella, otorgando a la denunciante la condicin de perjudicada, y sin embargo el agresor efecta donaciones o ventas fraudulentas (sentencia AP Vizcaya, seccin 5, 19/10/1998).De igual modo, en los supuestos de otorgamiento de pliza de prstamo, nace contra los deudores principales y los avalistas desde el otorgamiento de la pliza de su concesin y recepcin de capital, (Sentencia AP Alicante, seccin 6, 8/3/1998).O el supuesto de existencia de crditos salariales, esto es, de deuda futura cuya previsin no podra dejar de conocer la deudora, cuando la sociedad vende la empresa en la que trabajan los trabajadores acreedores,(S TS, Sala 1, de 17/7/2006).La accin pauliana debe dirigirse necesariamente contra el deudor y el que celebr con l acto fraudulento. Pero si ese tercero adquiri un bien del deudor y despus lo enajen a otro (subadquirente) debe ser tambin demandado ste ltimo cuando la enajenacin se hizo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, siempre, en este ltimo caso, que conozca el carcter fraudulento de la adquisicin del que trae causa.

2) PRESUNCIONES

La prueba del fraude est facilitada por algunas presunciones legales.

El artculo 1297 Cc sienta dos presunciones muy importantes de fraude.

Por una parte, presume celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a ttulo gratuito.Por otra parte, se presume fraudulentas tambin las enajenaciones a ttulo oneroso, hechas por personas contra las cuales se hubiera pronunciado sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes.Son dos presunciones de fraude de distinto significado. La primera es iure et de iure, que no admite prueba en contrario. La segunda es iuris tantum.En efecto la adquisicin a ttulo gratuito es fraudulenta siempre. Segn el artculo 643, 2 Cc se presumir siempre hecha la donacin en fraude en acreedores cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes suficientes para pagar deudas anteriores a ella. Tambin el artculo 37, 4 de la Ley Hipotecaria hace triunfar siempre las acciones rescisorias en fraude de acreedores, cuando el adquirente que inscribi en el Registro de la Propiedad lo fue a ttulo gratuito.

3) PLAZOLa accin dura c