1. Criterios para la clasificación de las sociedades.

1. de una estructura simple a una estructura societaria

Beneficio de limitación de responsabilidad (algunos casos) + posibilidad de unir esfuerzos y recursos= favorece la escogencia de la forma asociativa. Hay varios beneficios de escoger la sociedad para desarrollar una actividad. Económicamente, crear economías de escala y reducir costos de administración (Escandón así no lo cree). Financieramente, permite acceder con sencillez a nuevos recursos aportados –hay expansión-. No se accede al crédito, y esto es beneficioso porque, no genera una carga financiera, no significa un pasivo externo y no implica una devolución en un término definido. La sociedad puede recibir dinero a título de capital apropiándose de ella, y no tiene que devolverse a menos que haya liquidación, ni deben pagarse intereses, sino otras formas como utilidad o dividendo. Jurídicamente se crea una persona jurídica, que implica limitación de responsabilidad en ciertos casos, limitándose el riesgo de los aportantes.

2. los costos de contratación y la forma societaria

Desde el punto económico la justificación esta entren la comparación entre los costos de contratación que asume el empresario y los que asume si se encuentra en una sociedad. Según Posner, una ventaja de la organización en sociedad es la reducción de costos. Para el empresario individual asume más costos de gestión en celebrar varios contratos con proveedores no es fácil que se tengan los mismos intereses, por lo tanto algún cambio de motivación se debe hacer por medio de otra negociación, y así el empresario individual carece de acción y de rentabilidad ante los cambios y pérdida de control sobre los contratistas. En cambio a la sociedad se le facilita vincular un número de empleados y serán contratados bajo cto de trabajo. Al EI le toca contratar individualmente cada labor contratada. Sin embargo a los socios también les toca asumir costos para el control de la estructura y crear incentivos para que sus trabajadores estén motivados ya que no hay una relación directa entre el trabajo y el resultado. El EI asume costos de contratación muy altos, en la sociedad no los hay porque hay relaciones laborales. Sin embargo, los contratos de trabajo están sometidos a cargas muy gravosas a diferencia de los de prestación de servicios. Las leyes societarias dan un modelo favorable para reducir costos de contratación, como la preparación de coz, obtención de información relevante para el negocio y costos de defensa. También restringen el oportunismo de quienes se organizan en sociedad. La ley societaria funciona como un prototipo contractual. Escandón difiere.

3. criterios para la clasificación de sociedades

a) civiles y comerciales

Las normas vigentes han permitido la unificación de las normas el derecho privado aplicables a las sociedades. Ley 222 de 95 es la que trata de la unificación. La diferenciación se mantenía basada en que se consagrara actividades mercantiles dentro del objeto social. Anteriormente el campo de la sociedad civil era muy reducido. Según el criterio mixto, todavía vigente, la presencia de un solo acto mercantil en el objeto social hace que la compañía sea de esa naturaleza, así no sea principal. La dicotomía hacia que se crearan sociedades simuladamente civiles para no aplicar las normas mercantiles que son más exigentes. La limitación de la responsabilidad hace que se deban tener exigencias en la organización para proteger a terceros.Para la diferenciación, la ley 222 de 95 procuró instaurar un criterio que tuviera un régimen jurídico uniforme. La discusión es si aplica todo el régimen comercial a las sociedades civiles. La SIC dice que sí. Otra teoría considera que no sucederá en lo que se refiere al comerciante.

Diferencias art 1 ley 222 y art 100 CCo1. el art 1 de ley 222 dispone que la asimilación se refiere a todas las compañías y no solo a las de acciones y responsabilidad limitada, se incluyen las de comandita simple, colectivas, empresas de servicios públicos, etc. 2. estas sociedades se regirán por la legislación mercantil en general.3. la sujeción del artículo 1 se refiere solo a los efectos legales

Hay tres diferencias entre las sociedades comerciales y civiles: no fiscalización (artículo 189, no tiene importancia económica y por eso la súper no las monitorea), no tiene registro y no aplica el proceso concursal.

b) de personas y de capitales

En el fondo es el verdadero criterio del código. La regulación depende de quién es el que importa. La de capital es intuito pecunia (anónima) y la de personas es intuito persona (colectiva). Las sociedades de personas son estructuras cerradas que prevalecen las calidades personales de los asociados. En la de personas, desde la constitución cualquier elemento puede afectar las condiciones personales y hasta de la viabilidad de la sociedad la responsabilidad también implica el patrimonio de los socios. Estas tienen una estructura cerrada que no permite la entrada de extraños, a diferencia de la de capital que es de estructura abierta.

La constitución de las de capital depende de los aportes de capital sin tanta consideración de los accionistas, por eso las dificultades que se pueden presentar de índole personal no son atendidas por la legislación, por eso el consentimiento afectado por error no es dirimente ni crea nulidad.

a) FormaciónEl error en persona es dirimente en la de personas, no así en la de capital. El error en negocio es dirimente en la de capital, no así en la de personas.

b) administraciónLa administración de las sociedades de personas las asumen los socios de manera conjunta y directa, salvo que esas funciones sean delegadas en forma estatutaria en un tercero. En las de capital, la admón. no la ejercen los socios por sí mismos, sino que es delegada en una junta directiva que se designa al representante legal. Igualmente pueden dirigir la actuación de la sociedad a través de asambleas generales.

c) fiscalización individualEs una facultad de los asociados de supervisar las operaciones que la sociedad realiza mediante la gestión que adelantan los administradores Si la sociedad es de personas, tienen un acceso permanente a la información de los documentos. Es permanente para las colectivas y las de comandita simple. En el caso de responsabilidad limitada, todos los socios tienen el derecho a examinar la contabilidad de la sociedad. En las sociedades capitalistas, el derecho está restringido en el tiempo, pues solo puede hacerse durante los 15 días hábiles anteriores a la reunión de la asamblea general de acciones y después solo le corresponde al revisor fiscal. También se les permite revisar los documentos cuando se vaya a trasformar, fusionar o haya una escisión de la sociedad.

d) votaciónEn las de personas, cada socio tiene un derecho a un voto sin importar la proporción del aporte. En la sociedad de capitales, los socios tienen tantos votos cuantas acciones o cuotas posean en el capital, por eso guarda proporción con la inversión realizada., consecuencia de la diversidad de riesgos asumidos por los asociados.

E) responsabilidad Personas: responsabilidad solidaria, ilimitada. Comprometen la totalidad de su patrimonio ante terceros, sin embargo, es de manera subsidiaria, es decir, que a la sociedad la deben requerir en primer término antes que a sus socios solo comprometerá su patrimonio cuando sea insuficiente el de la empresa. En las sociedades de hecho, la responsabilidad de los socios se hace efectiva contra todos los socios de hecho.En las sociedades de capital cuando se aporta al fondo social, los asociados quedan desvinculados de la responsabilidad ante terceros, igualmente los acreedores personales de los socios no pueden ir en contra del patrimonio social en el caso de responsabilidad limitada existen extensiones de responsabilidad como obligaciones tributarias y laborales. Hay una especie de excusión.

f) división del capitalEn las de personas y en especial en las colectivas el capital social consiste en la sumatoria de los aportes de los asociados, es decir que a cada socio se le reconoce un interés sin importar lo que aportó. Esto es el interés social. En las de capital la estructura es flexible y se da en tres rubros:

- capital autorizado : representa el monto máximo de capitalización que fijan los accionistas al momento de constituirse la sociedad constituye una de las cláusulas del contrato social, y su incremento representaría su reforma.

- Capital suscrito: es el monto total de los aportes que los asociados se comprometen a pagar a la sociedad, se requiere que se ingrese inmediatamente al fondo social por lo menos la tercera parte del valor de cada acción. Si este capital incrementa, no hay que hacer reformas estatutarias. La diferencia que hay entre capitales autorizados y suscritos se llama acciones en cartera, y pueden ser emitidas en cualquier momento por orden de la junta directiva.

- Capital pagado : son las sumas que han ingresado real y efectivamente al haber social.

g) causales de disoluciónEn las de personas, o colectivas se da por causas personalísimas como la muerte, incapacidad sobreviniente, liquidación obligatoria del patrimonio del socio, enajenación forzada y retiro injustificado de un socio. Sin embargo pueden ser subsanadas por los socios para evitar la disolución. Para las de capital, las causales se refieren a circunstancias que afecten el patrimonio de la persona jurídica o a la concurrencia del número de asociados que se exige de acuerdo con el tipo de sociedad.

C.) Sociedades regulares, de hecho e irregularesLas sociedades constituidas legalmente forman una persona distinta de los socios individualmente considerados, lo que justifica distinguir entre aquellas que no han completado el proceso legal de constitución y total o parcialmente las exigencias de la ley, pues las consecuencias se reflejan al dependiendo del incumplimiento parcial o total de estas solemnidades.

a.) Sociedades regulares: La regularidad en la constitución de la sociedad sólo ocurre luego de cumplidas todas las formalidades previstas en la ley para ese efecto. Hay quieres opinan, como Reyes, que la perfección ocurre con no sólo la escritura, sino la inscripción. Escandón cree que es sólo la escritura. El contrato es consensual, no habiendo escritura es de hecho. La prueba de la sociedad regular se hace mediante certificación expedida por la cámara de comercio del domicilio principal constando número, fecha y escritura de constitución así como constancia de que la sociedad no está disuelta. De igual forma se prueba la representación legal.

b.) Sociedades de hecho:Según el Art. 498 del c.co. La sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Sin embargo, también requiere de elementos esenciales de pluralidad, aportes, reparto de utilidades y objeto. Su existencia constituye una demostración del carácter consensual del contrato de sociedad. Basta con que los elementos esenciales estén presentes en el contrato para que se repute existente. La validez de las estipulaciones convenidas por las partes puede hacerse mediante cláusulas convenidas, por escrito, verbalmente o incluso de manera tácita con base en conductas de los socios. Así mismo los socios pueden pactar el mecanismo de gestión (directa, conjunta o delegada)Los socios de estas compañías responden de manera solidaria, ilimitada y directa por las obligaciones que se contraigan en ejercicio de la actividad social. Lo que cada socio ejecuta compromete en forma directa a todos los demás. Hay varias diferencias con las regulares: no hay persona jurídica, estado de disolución constante. Responsabilidad ilimitada y solidaria. Medios probatorios flexibles. No responde a un tipo societario. Pactarlo como quieran –cualquier tipo de gestión-, debe tener los elementos esenciales –objeto, aportes, reparto de utilidades-. Afectación de los bienes de la sociedad al cumplimiento de las obligaciones sin perjuicio de la prelación.

c.) Sociedades irregulares:Aquellas que requiriendo permiso de funcionamiento actuaran sin él. Las sociedades irregulares manejan un sistema de responsabilidad solidaria por las operaciones sociales, y es la Superintendencia la que debe ordenar la disolución y la liquidación de estas sociedades. Existe una discusión doctrinaria sobre estas sociedades. Autores como Narváez establecen que este tipo de sociedad corresponde a alguna de las formas societarias típicas (colectiva, anónima, etc.). Reyes considera que no existen. Sin embargo, hay algunas que siguen necesitando permiso, como un banco. Según Escandón, Reyes cree que si no se registran son irregulares*

D.) Sociedades por acciones, por cuotas o por partes de interés: Es una clasificación del Código de Comercio para diferencias los aspectos regulatorios entre los diversos tipos de sociedad. Anteriormente se usaba como criterio diferenciador entre las sociedades de capitales y las de personas.

a.) Sociedades por acciones: Las acciones constituyen el método de división de capital utilizado para las sociedades anónimas y en comandita por acciones, y SAS. Son partes de capital de igual valor, representadas en títulos que son libremente negociables. Las acciones pueden ser nominativas o al portador. Las nominativas requieren la inscripción del titular en el libro de acciones de la sociedad y su transferencia requiere endoso y la inscripción del titular en dicho registro. Las acciones al portador son las acciones cuya vigencia se encuentra legalmente suspendida, son emitidas a favor de una persona indeterminada, no se aplica por disposición legal. Existe un derecho de preferencia en la negociación de acciones que implica que se le otorgue a los demás accionistas el derecho a adquirir las acciones que sean puestas en venta o de otra manera cedidas por cualquiera de los propietarios. El derecho de preferencia en la colocación de acciones es un sistema de consiste en que cada vez que la sociedad libere acciones reservadas, mediante un proceso de emisión, tales acciones deberán ser ofrecidas preferentemente a los accionistas, quienes tendrán derecho a suscribirlas en proporción a las que cada uno tenga. Esto facilita que el accionista tenga una participación simétrica en los repartos de utilidades. Los derechos de votación se rigen por un principio de proporcionalidad.

b.) Sociedades por cuotas:El capital de las sociedades de responsabilidad limitada y los aportes de socios comanditarios en las sociedades en comandita simple. Las cuotas no están representadas en títulos sino que constituyen derechos de participación en el capital social. Su negociación se hace por medio de cesión para cuyo efecto habrá de efectuarse de forma estatutaria. No tiene vocación circulatoria. También aplica el derecho de preferencia al momento de enajenar una cuota salvo pacto en contrario. Transcurridos 15 días después de la oferta quienes acepten tendrán derecho a adquirir las cuotas ofrecidas a prorrata de su participación en la sociedad. Las sociedades por cuotas son sociedades de organización cerrada, solo se admiten nuevos socios sometiéndose a la decisión del máximo órgano social, debe constar en escritura pública e inscribirse en el registro mercantil. Su sistema de votación es igual al de las sociedades por acciones.

c.) Sociedades por partes de interés:Las partes de interés son derechos de participación social propios de las sociedades de personas que no representan alícuotas en el capital social. Cada socio cuenta con una parte de interés e independiente del capital aportado, su capacidad de participación se limita a un solo voto en las decisiones. Los riesgos se manejan por un sistema de responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones de la sociedad.

En el Código de Comercio no son libremente negociables y solo pueden cederse mediante reforma del contrato social. Las reformas estatutarias deben hacerse por escritura pública. La parte de interés es un derecho indivisible, no es fraccionable, ni por sucesión ni por mortis causa.

E.) Criterio dimensionalBajo esta concepción se entiende que el tamaño de una compañía también incide en la regulación normativa que se hace de ciertas sociedades. Las normas que rigen esta regulación están diseñadas para controlar a aquellos sujetos que proponen ejecutar actividades de explotación económica para las que se requieren inversiones de gran escala. El criterio se usa con fundamento en la magnitud de los activos o ingresos de la sociedad.

F.) Sociedades matrices, filiales y subsidiarias:Las sociedades que se sometan al poder de decisión ejercicio por una o varias personas naturales o jurídicas tiene un sistema de relaciones que puede ser matrices o subordinadas. Y las subordinadas pueden ser filiales y subordinadas. Para esto el legislador ha previsto unas presunciones de subordinación contenidas en el Art. 27 de la ley 222 de 1995. Las filiales o subsidiarias son personas jurídicas diferentes de la entidad controlante mientras que las sucursales y agencias son meros establecimientos de comercio.

G.) Sociedades de capital privado y sociedades y empresas con participación de recursos públicos:

a.) Empresas industriales y comerciales del estadoLas sociedades de capital privado sean civiles o comerciales se sujetan a la ley mercantil bajo un esquema contractualista. Aunque el sistema general de las normas del código de comercio y el estatuto financiero y el régimen bursátil está diseñado para sociedades constituidas por particulares, sus normas pueden aplicarse a compañías constituidas con aportes procedentes al tesoro público o en las que participa el estado. La posibilidad que tienen las entidades estatales de cualquier grado (nacionales, departamentales, etc.) de actuar en un mercado solo puede lograrse mediante la sujeción a un régimen jurídico correspondiente a las sociedades del sector privado. Por ellos, las empresas comerciales e industriales del estado se rigen por el derecho privado. No son sociedades dada la composición unipersonal de su capital, pues estas cuentan con un capital independiente constituido por bienes o fondos públicos comunes y su creación obedece al cumplimiento de una decisión administrativa o legal.

b.) Sociedades de economía mixta:Estas entidades sí obedecen a un esquema societario. Su principal característica consiste en que el capital está repartido entre los particulares y el estado sin que sean relevantes los porcentajes en que cada uno participe en su integración.Basta con el que estado participe en cualquier porcentaje en la sociedad ara que esta sea estimada de economía mixta. Si el estado resulta ser el titular el 90% o más del capital sociales, la sociedad se regirá por las normas propias de las empresas industriales y comerciales del estado. De lo contrario serán aplicables las normas del derecho privado. El acto de constitución debe integrar tanto el cumplimiento de los requisitos legales para la constitución de sociedades como una disposición legal o administrativa que autorice su creación. La ley permite que se aporten entre otros bienes, ventajas financieras o fiscales, garantías de obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que ella emita.

H.) Sociedades nacionales y extranjeras:

Son sociedades extranjeras las constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. Las nacionales son aquellas constituidas bajo el territorio nacional y se rigen por las normas colombianas.Las sociedades nacionales se rigen por el código de comercio y demás leyes suplementarias. La sociedad extranjera que quiera realizar negocios en el territorio deberá tener una sucursal con domicilio en el territorio nacional. Las sociedades extranjeras no tienen personería jurídica pero sí gozan de representación legal.

Tipos de SociedadesEl criterio acogido por el CCO es el de sociedades de personas y de capital. Un tipo es aquel que enmarca algo. Que tiene unas características específicas. Los tipos son estructuras restringidas. Se usan como medios de protección al comercio. EJ de su rigidez: Si una sociedad no pone en su nombre las letras específicas que dice el tipo, ante terceros será una sociedad colectiva. El encuadramiento en un tipo implica necesariamente la negación y exclusión de cualquier otro. Podría haber nulidad absoluta cuando se contraríe una norma imperativa. La Superintendencia de Sociedades ha procurado por la aplicación irrestricta al criterio de tipicidad.

A) Sociedad Colectiva: es una forma típica del régimen personalista. Los vínculos de confianza son muy importantes.

a) Responsabilidad: Responden de manera, solidaria, subsidiaria e ilimitada por las obligaciones de la sociedad. Hay una especie de beneficio de excusión, pues primero debe recurrirse al pago de las obligaciones mediante los activos de la sociedad, y luego si procederá el pago mediante el patrimonio de los socios. Solidaria: A cada deudor se le puede exigir el 100% de la obligación. En contraposición a conjunta.Subsidiaria: Se debe requerir primero a la sociedad, antes de cobrárseles a los deudores. El requerimiento puede ser judicial o extrajudicial.Ilimitadamente: Cada socio responde con la totalidad de su patrimonio.

b) Régimen de los socios: la importancia de los socios permite que haya un régimen riguroso respecto de la actividad social. Como los socios responden ilimitadamente, ellos son entonces los que toman las decisiones de la sociedad. El artículo 296 CCO, entre otras disposiciones, afirma que hay obligaciones que debe cumplir respecto de la gestión, como la aquiescencia de los consocios en la cesión de su parte de interés, o en la delegación de funciones, pudiendo ser excluido si incumple alguna prescripción de estas. Se requiere unanimidad en las decisiones.Pueden hacer parte cualquier tipo de persona, jurídica y otras sociedades.

c) Administración: Todos los socios son los administradores y representantes. La gestión es conjunta y directa para ejercer la administración y representación legal, salvo que se delegue en un tercero por disposición expresa de los estatutos. De esto se generan consecuencias: primero, debe haber autorización expresa para delegar la facultad de administración. Segundo, aunque lo deleguen, todos los socios conservan el derecho de fiscalización individual y permanente en el tiempo. Tercero, tienen derecho de veto sobre cualquier operación que no verse sobre la conservación de los bienes sociales. Se pueden oponer a negocios, suspendiendo la operación hasta que haya decisión por unanimidad de votos, y si llegase a ser favorable, causa además, la exoneración de responsabilidad de quien se opuso con su derecho.

c) Capital: Lo constituye los aportes de los socios.

d) Interés Social: Es la contraprestación que recibe un socio por su aporte. Cada uno tiene una parte de interés, y no hay proporcionalidad entre dicha parte y su aporte. Cada uno tiene un voto; el mismo poder de decisión independientemente de su aporte.

e) Disolución: Es un hecho jurídico que pone a la sociedad en la posibilidad de entrar a un proceso de liquidación. Las causales tienen que ver con el status personal: muerte, incapacidad sobreviniente, declaración

de liquidación obligatoria, enajenación forzada o retiro justificado de alguno de los socios, como indica el artículo 319 CCO. Puede acordarse la continuación.

B) Sociedad en Comandita: (Nace en Inglaterra: Unos tenían el capital y los otros trabajaban). Se integra por dos categorías de asociados sujetos a regímenes distintos. Los socios gestores (colectivos) comprometen su responsabilidad solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales y los socios comanditarios (capitalistas) que limitan su responsabilidad a sus aportes.

Simplea) Responsabilidad: Los socios gestores responden al igual que los socios colectivos y se les aplican dichas normas (es una remisión normativa); son socios colectivos. Los socios comanditarios responden hasta el monto de sus aportes, limitadamente. A ellos se les aplican las normas de las sociedades de responsabilidad limitada (es una remisión normativa) las cuales dicen que se responde hasta el monto de su aporte salvo unas excepciones: En materia fiscal (en la que se responde por los impuestos a prorrata del aporte y del tiempo en el que fue socio. Entonces no es una responsabilidad solidaria sino conjunta. Además no es responsabilidad por cualquier materia fiscal sino solamente por los impuestos). En materia laboral: Es una excepción que viene del CST. Dice que en las sociedades de personas, los socios, responden por las obligaciones laborales de la sociedad. La sociedad de responsabilidad Ltda. Es un híbrido, pero la Corte dijo que para efecto de obligaciones laborales, esta sociedad se consideraba colectiva.

b) Administración: La tienen los gestores. Prohibición de inmixión: Los comanditarios no pueden ser administradores NI representantes legales. Salvo delegación expresa para determinados negocios podrían ser representantes. Sin embargo, tienen todos los derechos propios del estatus de socio, como vigilar, fiscalizar, etc.

c) Capital: Funciona exactamente igual a como funciona en las sociedades de responsabilidad Ltda. Pero no se tiene que pagar el 100% del capital al momento de la constitución.

d) Interés social: Se divide en cuotas para los comanditarios y en partes de interés para los gestores.

e) Disolución: A los gestores se les aplican las normas de las sociedades colectivas (artículo 333 ordinal 2). En cuanto al capital, si el capital se reduce en una tercera parte también es causal de disolución. También cuando se extinga alguna de las categorías de socios. Además aplican todas las normas del artículo 218 comercial.

Por Accionesa) Responsabilidad: Es igual que en la simple. Pero los comanditarios acá responden como los socios en las sociedades anónimas y no como los socios en la sociedad de responsabilidad Ltda. Es decir, ya no tienen las excepciones que rigen en materia laboral y fiscal. A los gestores se les aplican las de las sociedades colectivas.

b) Administración: La tienen los gestores de manera exclusiva. Prohibición de inmixión: el comanditario no puede ser administrador NI representante legal.

c) Capital: Se aplican exactamente las mismas reglas de las sociedades anónimas.

d) Interés Social: Se divide en acciones para los comanditarios y en partes de interés para los gestores.

e) Disolución: A los gestores se les aplican las reglas de las sociedades colectivas. En cuanto al capital, si el patrimonio se reduce a menos del 50% del capital suscrito también es causal de disolución.

*En ningún caso, los socios comanditarios podrán ser socios industriales.

C) Sociedad de Responsabilidad Limitada: es híbrido. Se nutre de las previsiones de las sociedades colectivas y anónimas.

a) Responsabilidad: Es limitada con excepción de las materias fiscal y laboral.

b) Administración: La tienen todos los socios pero la pueden delegar en terceros esencialmente revocables. Esto es lo recomendable. Hay posibilidad de inspeccionar de manera permanente.

c) Capital: El 100% de las cuotas de igual valor se tiene que aportar al momento de la constitución. Si no se hace, hay responsabilidad solidaria ante terceros o incluso que la Supersociedades ordene su disolución. Las cuotas no son libremente negociables y si cesión se realiza por reforma.

d) Interés Social: Se divide en cuotas. SU vocación de circulación es mediana. No se pueden ceder sin reforma estatutaria.

e) Disolución: Cuando el capital se reduzca por debajo del 50%. Cuando el número de socios exceda de 25. Si es en su constitución, es nula de pleno derecho, sino, habrá causal de disolución si no se adoptan las medidas que la ley permite. Además de las generales de disolución. En lo no previsto en las normas de este tipo ni en sus estatutos, hay remisión normativa a las normas de sociedad anónima.

D. Sociedad Anónima: es la sociedad prototipo de las sociedades de capital. Se caracteriza por su índole impersonal.

a) Responsabilidad: Se responde hasta el monto de sus aportes. No responden ni por obligaciones laborales, a menos que haya desestimación de la personalidad jurídica. Los socios de las sociedades abiertas (las inscritas en bolsas) no responden tampoco en materia fiscal. Esto se hizo para darle mayor libertad al mercado de valores. No importa lo que digan los estatutos, no responden ni siquiera por obligaciones fiscales. Lo anterior es porque las normas del código de Comercio son imperativas en cuanto a las sociedades anónimas.Los socios de las sociedades cerradas (las que no tienen sus acciones inscritas en el mercado de valores) responden hasta el monto de sus aportes con excepción de las obligaciones tributarias o fiscales. EN la sociedad anónima los socios NO responden por las obligaciones laborales

b) Administración: además del órgano de dirección, que es la asamblea general de accionistas, está el órgano de administración –junta directiva-, y un órgano de representación legal –gerente-, además de un revisor fiscal. Esto porque esta forma se concibe para grandes dimensiones empresariales. Los accionistas no participan, en principio, en la administración de los negocios sociales, aun cuando pueden acceder al ´órgano de administración si son elegidos para ser representantes legales de la sociedad. Tienen el derecho de fiscalización restringido temporalmente a quince días hábiles antes a la reunión de la asamblea general de accionistas.

c) Capital: se divide en:Autorizado: Lo máximo que se autoriza suscribir. Su cambio significa reforma. Suscrito: parte del autorizado que se obligan a pagar. Se tiene que suscribir por lo menos el 50% del capital autorizado al momento de la constitución. EL otro 50% que queda por suscribir queda a discreción de la Junta Directiva. Pagado: Lo que se paga. Se tiene que pagar la tercera parte de cada acción al momento de la constitución.El capital autorizado se va a aumentar, se deberá hacer una reforma estatutaria. En cambio, el capital suscrito se puede aumentar en cualquier momento.

d) Interés social: se divide en acciones. Son títulos; libre circulación. No requiere reforma estatutaria para su cesión.

e) Disolución: además de las enunciadas en el 218, las causales tienen que ver con el número de socios y con reducciones del capital. Cuando el patrimonio se reduzca a menos del 50% del capital suscrito. El artículo 374 afirma que debe haber al menos 5 socios.

5. S.A.S*

3. Promesa de contrato, régimen de promotores y responsabilidad:

La estructuración jurídica de la sociedad presupone la concurrencia de una pluralidad de individuos que participan en la celebración del contrato de colaboración que origina el surgimiento de una sociedad como sujeto de derechos diferente a los socios.

El Art. 98 c.co. define la sociedad como un contrato mediante el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Por lo anterior, no es viable que exista una sociedad sin la presencia de un número plural de asociados.- empresas unipersonales -Por lo anterior la ley prevé la figura de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, figura que no requiere la concurrencia de varios individuos, aunque claramente su naturaleza jurídica no es societaria. Así, puede sostenerse que luego de haberse verificado la presencia de los elementos esenciales del contrato, las sociedad surge a la vida jurídica y constituye una persona diferente, dependiendo de que se cumplan las formalidades exigidas para la constitución de una sociedad.

La crítica consiste en la imposibilidad de discutir las condiciones del contrato social para aquellos accionistas que tienen acceso a la sociedad luego de que esta se constituye, pues se someten a la sociedad sin reservas a las condiciones contractuales predeterminadas. En Colombia, esta figura establece que una compañía puede surgir bien de un contrato o de un acto unipersonal. Los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios relativos a los contratos de colaboración también son aplicables al contrato social.

-Preceptos no aplicables al contrato de sociedad-Estos son principios que gobiernan la celebración de los contratos dentro del derecho privado. Aquí están los artículos 1546 (condición resolutoria tácita) , 1609 (excepción de contrato no cumplido) y 903 del código civil. El primer artículo (1546) no es aplicable, pues solo opera en los contratos bilaterales, además, el mero incumplimiento de uno de los asociados no exonera a los demás de su obligación de aportar. En segundo lugar la excepción de contrato no cumplido tampoco opera pues en materia de sociedades los asociados no pueden eximirse del cumplimiento de sus obligaciones ni escapar a las consecuencias de la mora por el simple hecho de que alguno de los asociados hubiere incurrido en esa conducta.

2. Debilitamiento de la tesis contractualista en Colombia: La creciente normativa sobre “fomento de la cultura del emprendimiento” propone la superación definitiva del requisito de pluralidad por lo menos para las sociedades de pequeñas dimensiones. Esto sujeto a la ley 1014 de 2006. La ley solo aplica a las microempresas, es decir, sociedades cuya planta de personal no supere a los 10 trabajadores siempre que el monto total de activos sea inferior a 500 smlmv.

Las ventajas de su aplicación versan sobre la posibilidad de que una sociedad comercial pueda valerse del régimen contenido en la ley 222 de 1995. La ley 1014 introdujo una autorización normativa para constituir

verdaderas sociedades unipersonales de pequeñas dimensiones. Su tratamiento es más benévolo y hay supresión de formalidades para la constitución del sujeto empresario.

Según la ley 1014, Art. 22 podrán constituirse mediante la inscripción de un documento privado en el registro mercantil de la cámara de comercio del respectivo domicilio social. Además de la flexibilización de los requisitos formales, la aplicación de las demás previsiones contenidas para la empresa unipersonal de responsabilidad limitada de la ley 222 también es aplicable. Ahora, las cámaras de comercio deberán ejercer un control de legalidad sobre las estipulaciones.

Estas microempresas no están sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades a menos que queden incursas en alguna de las causales de vigilancia que la ley 222 establece, pues el criterio principal de la vigilancia es el de la dimensión de las entidades vigiladas.

La promesa de contrato de sociedadEs el tipo contractual idóneo para aquellos que están interesados en celebrar determinado negocio jurídico pero prefieren postergar el momento en que se harán efectivas las obligaciones que surjan del contrato prometido. Los sujetos pueden dilatar el surgimiento de la sociedad sin que ello afecte la seguridad jurídica respecto de la efectiva celebración del contrato social.

El Art. 861 c.co. establece la promesa de contrato de carácter general, el Art. 119 hace referencia expresa al contrato de promesa de sociedad pero se limita a señalar la clase de prestación que el él emana y las formalidades a que se sujeta para su validez. Indica que en virtud del contrato de promesa surge la obligación de hacer, consistente en la celebración del negocio jurídico prometido, dentro de las condiciones y plazos previstos de los contratantes.Para la CSJ se trata de un contrato consensual, pues se basa en el principio de consensualidad de negocios jurídicos mercantiles expreso en el Art. 824 c.co. Sin embargo, un sector de la doctrina lo establece como un contrato solemne con fundamento en el Art. 822 c.co.

El Art. 89 de la ley 153 de 1887 (subroga el 1611 c.c.) además de exigir la celebración del negocio por escrito y de establecer la necesidad de pactar plazo o condición para celebrar el contrato, el Artículo plantea que:

1. Acerca del contrato prometido deben concurrir los requisitos generales de validez del acto (capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos)

2. Que se determine de tal suerte el contrato y que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

*Por virtud del artículo 822 hay remisión al c.c. acerca de los principios que gobiernan la formación de los actos, contratos y obligaciones mientras no sean contradictorias con las normas del c.co.

Características especiales del contrato de promesa de sociedad:Se tiene que la finalidad del contrato de promesa es llevar a cabo el negocio jurídico prometido. Así, los participantes deben señalar los términos precisos en que va a celebrarse el negocio y el plazo o condición para su formalización.

1. Es un contrato principal : si la sociedad prometida no llegare a establecerse la promesa es tan cierta y exigible que se puede acudir ante jurisdicción para exigir el cumplimiento de las obligaciones que surgen de ella.

2. De ejecución instantánea : El que exista un término implica tan solo que las prestaciones que de él se derivan de difieren en el tiempo por la razón de la propia naturaleza del contrato.

3. Solemne : la promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito. Se debe hacer una determinación pormenorizada del contrato prometido. La ley exige que se incluyan las cláusulas previstas en el artículo 110 relativas al contenido de la escritura pública de constitución de la sociedad. ---- suscita una antinomia: mientras el contrato de sociedad es consensual, la promesa de celebrar el contrato está supeditada a una formalidad por lo que es un contrato solemne.

Requisitos de la promesa de contrato de sociedad:

1. Que conste por escrito: La formalidad del documento debidamente firmado por los contratantes es sustancial. (Si es mensaje de datos la firma, el documento y el escrito le dan validez al requisito según la ley 527 de 1999)

2. Que se señale plazo o condición: le confiere certidumbre a las obligaciones que se derivan de la promesa. No puede exceder de 2 años, estas exigencia responde a un criterio de seguridad jurídica, pues en un término excesivo es previsible que las partes pierdan interés en la celebración del negocio prometido.

3. Que contenga las cláusulas que deban expresarse en el contrato prometido: Completa determinación del contrato prometido mediante clausulas relativas al contenido de la escritura pública de constitución de la sociedad. También es un mecanismo de seguridad jurídica y protección para los promitentes.

* La omisión de cualquiera de estos conduce a la inexistencia del negocio jurídico respectivo.

Efectos del contrato de promesa de la sociedad:1. Generar una obligación de hacer consistente en celebrar el contrato social:

Es necesario que el acto conste en escritura pública. Es obligatoria la comparecencia de todos los promitentes salvo en el caso de las sociedades en comandita en donde solo es necesaria la presencia de los socios gestores. Se exceptúa de esta exigencia la constitución de microempresas.

2. Responsabilidad que los promitentes podrían asumir ante terceros: Art. 119 inciso 2: “los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella.”

* Actos preparativos: es posible que se inicien para la constitución de la sociedad tales como la promoción del negocio, realización de estudios de factibilidad, solicitud de créditos, etc. Por ello, la disposición citada tiene un sentido de protección especial acerca de terceros contratistas para quienes no existe la garantía del patrimonio social.

Los promotores de sociedades:Lo usual es que el surgimiento de una sociedad surja de una planeación de factores tanto económicos (análisis de costos, flujos de caja proyectada, etc.) como jurídicos (especie de sociedad escogida, planeación tributaria, licencias, etc.) que son fundamentales para decidir en qué condiciones actuará la sociedad. La figura de los promotores de empresas consiste en facilitar la creación de las sociedades. Según el artículo 140 c.co. son promotores quienes hayan planeado la organización de una empresa y presentado estudios técnicos de su factibilidad. Para su aplicación, hay una regulación general y otra especial para las sociedades anónimas.

Responsabilidad de los promotores:Los promotores responderán solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad, si esta no se perfecciona, carecerán de toda acción contra los presuntos constituyentes. Es difícil de identificar puesto que cualquier actividad de los promotores tiene estrecha vinculación con el objeto de su negocio. Así, la sociedad responderá con la totalidad de su patrimonio por las obligaciones contraídas en virtud de la promoción y no solamente con el dinero recaudado para la creación de la futura sociedad.

Remuneración de los promotores: El art. 141 c.co. limita la retribución que aquellos reciben de acuerdo con factores que circunscriben su aptitud de beneficiarse del negocio propuesto. Los beneficios por la labor de promoción deben formar parte del contrato social y por tanto, constar en escritura pública de constitución. La retribución puede otorgarse mediante un porcentaje sobre las utilidades líquidas de la sociedad que no podrán exceder el 15%, o mediante el otorgamiento de acciones, cuotas o partes de interés que los promotores obtengan en el momento de constituirse la sociedad. Para recibir estos beneficios los promotores cuentan con 5 años a partir del primer

ejercicio social en que la compañía registre utilidades. Cualquier sistema remunerativo distinto produce ineficacia salvo que el pago no estuviere vinculado a los beneficios sociales.

Elementos esenciales del contrato social:1. Pluralidad2. Aportes3. Utilidades 4. Objeto

Pluralidad“Se requiere el concurso de dos o más personas para la configuración de la sociedad” se excluyen las sociedades unipersonales, estas, a pesar de regirse por las normas propias de la ley 222 de 1995, no forman parte del género de las sociedades ni afecta la concepción vigente para estas.

Se ha considerado la usual inclusión de un elemento subjetivo para configurar el contrato social: animus societatis y affectio societatis. Lo anterior hace referencia a la intención de los contratantes de asumir conjuntamente el riesgo derivado de la empresa o actividad social y la intención de tratarse como iguales y de realizar conjuntamente la obra común de manera voluntaria. Así se patentiza la importancia de considerar el carácter más o menos personalista de una sociedad para definir si la aplicación del animo asociativo tiene relevancia.

Affectio Societatis: Se refiere a la voluntad de todos de querer hacer una sociedad en la que todos estén en ciertas condiciones de igualdad.

Narváez plantea que es un elemento esencial puesto que tiene que estar presente al momento de la constitución, así luego de su constitución pueda desparecer. El animus societatis está inmerso en la pluralidad. El anterior elemento es claro en una sociedad de personas, pero no lo es en la sociedad de capital. Finalmente es un elemento que ayuda en situaciones difíciles para diferenciar una sociedad de otro tipo de organización.

AportesPara acometer la actividad de explotación prevista en el objeto social es indispensable la integración de un fondo social con los aportes de los asociados. Es posible aportar cualquier clase de prestación que tenga un contenido económico, así, estos pueden ser en dinero, industria o en especie. El aporte puede entenderse como la obligación de un socio con la sociedad consistente en una prestación de contenido económico y la integración efectiva del capital social.

Esta obligación puede incumplirse sin que ello implique la exclusión del asociado y no siempre debe pagarse íntegramente al momento de comprometerse, puede hacerse por instalamentos siempre que al suscribirse se cubra por lo menos la tercera parte del valor de cada acción. En el contrato puede estipularse la forma, el lugar y la época de llevarlo acabo. En las sociedades de responsabilidad limitada el aporte debe ser totalmente pagado al momento de la constitución o cuando se produzca un aumento de capital.

Estado de socio: el contratante está facultado para participar en las utilidades el ejercicio, intervenir en deliberaciones sociales, votar y obtener reembolso. Este status se consolida con el aporte que los asociados efectúan al fondo social.

UtilidadesLa participación en las utilidades sociales constituye la retribución principal que reciben los asociados por su concurso en el contrato social. La finalidad misma del contrato envuelve el reparto de las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La vocación que cada uno tiene ara recibir su parte de utilidad constituye la contrapartida necesaria del riesgo que los asociados asumen por su vinculación a la sociedad. Las utilidades

configuran el ánimo de lucro subjetivo inmerso en la constitución de sociedades, que refleja el incremento patrimonial y la efectiva distribución que se efectúa entre los asociados. Sirve de criterio diferenciador de otras organizaciones empresariales en las que los beneficios económicos obtenidos no están destinados a la repartición de sus integrantes.

La repartición de pérdidas no es esencial en el contrato pero ello no significa que los asociados no deban asumirlas. Sin embargo, las clausulas que priven a los asociados que utilidades es para un sector de la doctrina la inexistencia del contrato, y para otros una sanción legal consistente en la aplicación supletiva de los preceptos relativos al reparto porcentual de utilidades. Así, debe considerarse inexistente la sociedad respecto de la cual los asociados por previsión de las clausulas no perciban utilidades, por faltar uno de los elementos esenciales del contrato previstos en el artículo 98 c.co. La misma sanción deberá aplicarse en los casos en los que se pacte que las utilidades serán reinvertidas en la empresa social de manera indefinida o por un término incompatible con la finalidad lucrativa propia del contrato. La oportunidad de percibir utilidades no se puede negar en el contrato, pues el asociado tiene un derecho individual que dura mientras el contrato esté vigente y la sociedad esté activa.

Las normas vigentes protegen el derecho s los asociados a participar en las utilidades sociales. Se instituye el principio según el cual las utilidades deben pagarse en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que sean decretadas por la asamblea, y se permite el pago de utilidades en forma de acciones liberadas de la sociedad bajo ciertas condiciones: se requiere de una mayoría del 80% de las acciones representadas en la correspondiente reunión de la asamblea general de accionistas.

ObjetoObjeto del contrato: son las obligaciones que los asociados asumen.Objeto de las obligaciones asumidas por los asociados: aporte que estos deben efectuar al fondo social.Objeto en sí: aportación en dinero, en industria o en especio al que cada asociado se comprometa.

Objeto de la sociedad: Empresa o actividad de explotación económica que los asociados se proponen acometer. Es la actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. No se requiere para que la sociedad exista, del ejercicio efectivo e inmediato de la actividad de explotación. Basta con que pueda desarrollarla de manera potencial (por eso las sociedades en etapa preoperativa tienen vigencia y reconocimiento lega.)

La ley establece como necesaria la determinación de los asociados a realizar la actividad de explotación mediante la imposición de sanciones a los administradores, pues es deber de estos realizar esfuerzos conducentes al desarrollo adecuado del objeto social. La inactividad puede resultar en sanción si se causan perjuicios a la sociedad, a los asociados o a terceros.

Condiciones de validezDeben concurrir las condiciones generales de validez expuestas en los arts. 1502 del c.c. y 101 c.co. Es decir, que quienes celebren el contrato sean legalmente capaces, que el consentimiento expresado esté exento de vicios y que el objeto y la causa sean lícitos. Adicionalmente se deben tener en cuenta las especificidades que se derivan del carácter de contrato de colaboración que ostenta el negocio societario.

Así, en términos generales el contrato social podría subsistir sin la totalidad de los contratantes siempre que concurran las tres condiciones:

1) que la presencia del asociado acerca de que recaiga la nulidad del vinculo, no sea indispensable para la continuidad.

2) que luego de acaecida la nulidad, se mantenga la pluralidad mínima requerida para la forma de sociedad adoptada.

3) que el aporte hecho por el asociado no sea fundamental para la continuidad de la sociedad. Esto significa, que a diferencia de los contratos bilaterales, la nulidad del vínculo de uno de los contratantes no eximiera a los restantes de cumplir las prestaciones a su cargo, art 856 CCo.

Cuando la nulidad afecta la vinculación de alguno de los asociados trae la disolución parcial de la sociedad, y se refleja en la concurrencia de los demás contratantes y el rompimiento del vinculo de la persona afectada por la nulidad. Tiene efectos ex – tunc y traerá el reembolso de lo aportado, salvo que sea nulidad por objeto o causa ilícita. La disolución de la sociedad debe da lugar a la liquidación, dando pago a los pasivos externos y después dando reembolso a los asociados.

a) Capacidad: art 822 del cco conduce a la aplicación de las normas civiles, y estas establecen que todo sujeto se presume capaz, es decir, que solo los incapaces son los que la ley establece. Se trata entonces de tres incapacidades: absolutas (los dementes, impúberes hombres -14 mujeres -12, y sordomudos que no pueden darse a entender), relativas (menores adultos hombres 14-18 y mujeres 12-18, disipadores interdictos) y particulares (prohibiciones que la ley impone para ejecutar actos a determinadas personas).El artículo 108 CCo establece que la nulidad en la que concurran los asociados, si es relativa o absoluta, puede ser saneada por estos y tiene un término de 2 años.

El régimen especifico de la capacidad esta en el art 103 modificado por la ley 222 de 95. Antes se refería a la figura de la habilitación de edad que ya había sido derogado y establecía que los menores no podían participar en ninguna sociedad, lo que dificultaba con la sociedad de responsabilidad limitada. Sin embargo, por las responsabilidades fiscales y laborales, no podían hacer parte de ninguna sociedad. Esta protección era excesiva y se pensaba en la flexibilización del régimen debido a la gran cantidad de sociedades de responsabilidad limitada familiares con participación de menores y la necesidad de permitir la inversión efectiva de los recursos económicos de los menores. En el art 103 se excluía a los sordomudos y a los dementes, pero según el CCo pueden ser socios de compañías colectivas pero que actúen por conducto de los representantes legales, pero se presenta una incongruencia con el art 319 en el que se establece que habrá nulidad en la sociedad colectiva por incapacidad de alguno de sus socios.

La ley 222 de 95, prohibió para todos los incapaces, sin ninguna distinción. No pueden ser socios de colectivas ni gestores de comanditas. Todos los incapaces están facultados para participar en cualquier otra forma de sociedad, sin limitación distinta de que actúen por medio de representante. Esta ley también suprime el procedimiento de autorización judicial de aportación de bienes inmuebles de incapaces, igualmente, la corte declaro inexequible la supresión del permiso judicial para el aporte de inmuebles por parte de menores. Para las empresas unipersonales de responsabilidad limitada se establece que el constituyente debe tener las mismas calidades requeridas para el ejercicio del comercio, los incapaces pueden formar estas, siempre que actúen por medio del representante legal o con su autorización.

Las personas jurídicas societarias tienen capacidad para participar en otras sociedades siempre que tengan afinidad en el objeto de la entidad inversionista y la receptora y que el órgano social que sea competente lo haya autorizado. Si son colectivas, el aporte será aprobado por todos los asociados en la asamblea general de accionistas. Las sucursales no tienen capacidad jurídica para detentar participaciones de capital en sociedades.

Art 102 establece que se permite la celebración de contratos de sociedades entre padres e hijos o entre cónyuges, así sean los únicos asociados. También se regulan algunas incapacidades como: el revisor fiscal no puede ser socio de la misma compañía en la que desempeña las funciones; las sociedades subordinadas no pueden tener ninguna acción, cuota o interés en las compañías que controlen: esto es la imbricación societaria donde trae confusión de los patrimonios sociales de varias entidades que se hallan en estado de subordinación.

b) Consentimiento libre de vicios: es la expresión de voluntad de los contratantes. En el contrato de sociedades, la expresión de consentimiento no es solo la manifestación de todos los contratantes, sino

también la unificación de esas voluntades. Debe recaer sobre la totalidad de estipulaciones del contrato social y ser expresado por personas capaces o por representantes de los incapaces. Si son personas jurídicas, si participación debe tener compatibilidad con las actividades de explotación económicas que aquellas cumplan en relación con las previstas en el objeto social de la empresa receptora. Si hay aportación por parte de una sociedad, el consentimiento también envuelve la autorización de órganos competentes y otras formalidades. Si se hace a una sociedad colectiva, se somete a la aceptación de todos los socios expresado en la asamblea general. El art 101 establece que el consentimiento este librado de error, fuerza o dolo, y su consecuencia puede ser la nulidad del cto y en otros casos la nulidad del vinculo contractual pero este permite que sea saneado en un termino de dos años.

- Error: 1) error esencial: el que versa sobre los móviles determinantes del acto o cto, comunes o conocidos por las partes. Requiere que la discrepancia entre la realidad y su representación este calificada por su carácter esencial, que haya sido determinante para la expresión del consentimiento. Para identificarlo se debe pensar que los contratantes no hubieran contratado de haber sido conscientes de su presencia. Es difícil que se de en situaciones practicas. 2) error in personem: dirime la voluntad cuando el contrato se celebre en consideración a la persona de los asociados, como en las sociedades colectivas y en los socios gestores de las comanditarias. En cuanto a la sociedad limitada, se da este error cuando se han previsto rasgos configurativos del intuitu personae como responsabilidades adicionales o causales contractuales de exclusión. 3) error in negotio: solo es dirimente cuando la especie de sociedad escogida sea distinta de la que el socio entendió contraer y asuma una responsabilidad superior.

- Fuerza: en el CCo no existe una definición de esta y por eso se acude al 822 para apoyarse en el c civil. Lo que consagra “no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio teniendo en cuenta su edad, sexo y condición. Se toma como fuerza todo acto que infunde temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus descendientes o ascendientes a un mal irreparable y grave. No es fuerza el temor reverencial”. No es necesario que la fuerza sea ejercida por quien se beneficia de ella. Debe ser injusta, grave y determinante de la voluntad del contratante para ser dirimente de la voluntad.

- Dolo: es la intensión positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Pero como vicio del consentimiento, son aquellas maquinaciones fraudulentas hechas a sabiendas con el propósito de impulsar a otra persona a dar su consentimiento. Este debe provenir de una de las partes.

c) Licitud del objeto: art 104 “habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a las que se obliguen los asociados sean contrarias a la ley o al orden publico”. Se aplica tanto al objeto específico de la obligación, como dar, hacer o no hacer y también al objeto de la sociedad, que es la actividad de explotación económica de la compañía. En cuanto al objeto especifico, solo se pueden aportar bienes que estén dentro del comercio y que las prestaciones no sean contrarias al orden publico. Y en cuanto al objeto de la sociedad, es ilícito cuando contraria al orden publico. Cuando el objeto es ilícito, para que produzca nulidad, se debe estar escrito e la clausula estatuaria que se desarrollara una actividad ilícita. La ley establece un saneamiento cuando se trate de un monopolio oficial o de la abolición de la prohibición. Ante un objeto social ilícito, serán actividades ultra vires, son realizadas por fuera del objeto social previsto en los estatutos sociales. Serán entonces nulos los actos, pero no el objeto social de la sociedad. Podrá crear responsabilidades a los administradores y sanciones.

c) Licitud de la causa: no basta que existan motivaciones contrarias a la ley para que se entienda nulo el contrato. La causa ilícita individual no es dirimente del vinculo del asociado , a menos que trascienda el ámbito singular

Capítulo III- Resumen pg. 141-180

REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO SOCIALLa sociedad es un contrato consensual (Art. 98); la escritura pública se requiere para que surja la persona jurídica “la sociedad una vez constituida legalmente, constituye una persona jurídica diferente…”; el registro se requiere para darle publicidad. Las solemnidades comprendidas en el artículo 98 se requieren para la personificación de la sociedad. (Pluralidad, objeto, aportes y utilidades). La persona jurídica no nace con el acuerdo de voluntades sino con la escritura pública. Art 498. Sociedad de hecho. La que no se constituye por escritura pública. No quiere decir que sea ilegal. Simplemente no surge la persona jurídica. Los socios responden ilimitadamente, solidariamente y directamente (Art. 501). Su existencia se podrá demostrar por cualquiera de los medios probatorios. Art. 499. Cualquiera de los socios puede pedir su liquidación en cualquier momento. (Art. 505). Si después la sociedad se va a volver regular, todos los actos que se hubieren hecho antes de otorgar la escritura pública, se regirán bajo el régimen de la sociedad de hecho. La sociedad que tiene escritura pero no se registra, es regular pero no tiene publicidad. Los administradores de la sociedad responderán solidariamente por los actos de disposición que ejecuten... Pero los terceros no podrán ir contra el patrimonio de los socios puesto que sí hay persona jurídica diferente. Si se trata de una SAS y empresas unipersonales, se puede hacer por escritura privada para que surja la sociedad. Lo que pasa es que la persona jurídica no nace hasta que no se haga el registro de ese escrito privado o público. Si hay un bien sujeto a registro y no se hace por escritura pública, no quiere decir que la sociedad no nazca, sí nace, pues la sociedad siempre es consensual, lo que pasa es que no se perfecciona el pago del aporte.

De acuerdo con la mayoría de la doctrina, el acto que origina a la sociedad no está sometido a formalidades especiales para que el contrato tenga validez entre los asociados. Por lo anterior, los requisitos mencionados en el Art. 98 C.Co se refieren únicamente a la “personificación jurídica” de la sociedad, y en caso de que sean omitidos el efecto será que la sociedad nazca jurídicamente bajo una modalidad imperfecta, que puede ser la sociedad irregular que carece de registro mercantil, o la sociedad de hecho, que carece de escritura pública y por lo tanto carece de personalidad jurídica. Son los requisitos que dan origen a la persona jurídica.

CONSTITUCIÓN SIMULTÁNEA

Escritura públicaSegún el Art. 110 C.Co “la sociedad comercial se constituirá por escritura pública”. Hoy en día, la escritura pública ha perdido la importancia que solía tener, puesto que, de cierta manera, el registro mercantil ha adoptado las finalidades de esta (autenticidad, publicidad y control de legalidad). Se critica entonces la existencia de un doble procedimiento para la constitución legal de la sociedad principalmente por los costos innecesarios que implica. Por esto se propuso en el proyecto de ley 119 de 1993, que fue rechazado, la posibilidad de constituir la sociedad mediante documento privado inscrito en el registro mercantil, como así funciona para las empresas unipersonales de responsabilidad limitada. Así, luego de la vigencia de la Ley 222/95, la carencia de escritura pública da lugar a la sociedad de hecho.

El Art. 110 C.Co establece cuales estipulaciones debe contener el texto de la escritura pública, pero no se distinguen cláusulas esenciales, naturales o accidentales, lo que significa que la falta de alguna de las mencionadas se podrá generar alguna sanción como inexistencia del contrato, nulidad de éste o de la cláusula respectiva, o puede de igual manera, no tener consecuencia legal alguna.

Sobre las formalidades requeridas para la el otorgamiento de la escritura pública de constitución, deben observarse ciertas disposiciones del C.Co y normas notariales pertinentes:

- El instrumento notarial tiene que ser suscrito por todos los asociados que constituyen la sociedad (De. 960/70, Art. 24), excepto para las en comandita en las cuales es posible que solo los socios gestores asistan al acto constitutivo (Art. 337 y 343 C.Co) Esto no puede extenderse a otro tipo de sociedad, así se presenten los mínimos establecidos por la ley, es necesaria la comparecencia de todos los socios.

- Hay un control de legalidad en cabeza del respectivo notario, respecto de las declaraciones que hacen los que comparecen a otorgar el instrumento de notarial de constitución. El artículo 21 del decreto 960 de 1970 se refiere a esto. El notario no autorizará el instrumento cuando quiera que por el contenido de las declaraciones de los otorgantes o con apoyo en pruebas fehacientes o en hechos percibidos directamente por él, llegue a la convicción de que el acto sería absolutamente nulo.

- Art. 113 C.Co Los asociados pueden suscribir escrituras adicionales en caso de haber omitido estipulaciones de imperativa inclusión en el instrumento notarial inicialmente otorgado, si se realiza por todos los socios y sólo hasta antes de que la misma se inscriba en el registro mercantil, de los contrario deberá sujetarse a al trámite establecido para las reformas estatutarias (Art. 158 C.Co).

- El contenido de la escritura pública está regulado de manera imperativa en los catorce ordinales del artículo 220 del Código de Comercio.

Identificación de los interesados: Mención de las personas que intervienen como otorgantes de la EP, directamente o por medio de su apoderado, teniendo en cuanta la excepción para las sociedades en comandita y por acciones antes mencionada.

- Personas naturales: domicilio, documento de identificación y nacionalidad- Personas jurídicas: instrumento del que derivan su existencia y nacionalidad

Con la identificación de los otorgantes se pretende dar a conocer los sujetos participantes del contrato social, así como identificar la integración del capital social en el momento de la constitución Las personas jurídicas que intervengan como aportantes deberán tener un objeto social afín o complementario al de la compañía receptora y contar con la autorización del órgano social competente.La nacionalidad es necesaria para detectar la presencia de inversionistas, que tiene trámites especiales en el Banco de la República.

b) Tipo de sociedad: En la EP deberá expresarse el tipo de sociedad que se pretende conformar así como el nombre de la misma, para identificar el régimen aplicable a ésta, con dos consecuencias:

- El tipo de sociedad determinará el sistema de responsabilidad a que quedarán sujetos los asociados- La escogencia de la forma asociativa implicará la adopción, por vía supletiva, de todos los preceptos

configuradores del tipo que forman parte de la naturaleza del contrato respectivoEl nombre de la sociedad puede expresarse en forma de razón social (intuito persona), incluyendo el nombre completo o solo apellido de uno de los asociados, seguido con las expresiones “y compañía”, “hermanos”, “e hijos” u otros, o de denominación social (intuito rei) que versa sobre alguna de las actividades empresariales previstas en el objeto social o sobre un “nombre de fantasía”, y seguidamente deberán agregarse las palabras “sociedad anónima” o las letras S.A.Respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, por su carácter híbrido, la ley permite que se integre con una razón social o con una denominación social siempre que esta seguida por la palabra “limitada” o las siglas “Ltda.”.(Art. 357 C.Co), so pena de hacerse responsables los asociados, solidaria e ilimitadamente ante terceros.

Domicilio social: En la EP se debe indicar el domicilio de la sociedad así como de las diferentes sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución. Este es aquel señalado en el estatuto y puede ser distinto a la sede social o dirección donde funcionan las oficinas de la administración. El domicilio tampoco debe confundirse con el lugar previsto para las notificaciones judiciales (Art. 320 CPC).

El domicilio estatutario es el lugar donde los asociados están llamados e ejercer sus derechos derivados de su vinculación. Por ejemplo, los derechos subjetivos de voz y voto en la asamblea o junta de socios, cobro de las utilidades o dividendos decretados y fiscalización individual, entre otros, son ejercidos en el domicilio principal de la sociedad. De hecho, ni la asamblea general ni la junta de socios pueden deliberar en sitio distinto, normatividad que tiene como finalidad proteger los interese de los asociados.Las sociedades pueden tener un domicilio principal y unos secundarios que son lugares distintos al principal donde la compañía ha abierto establecimientos del comercio, llamados sucursales que pueden estar dentro o fuera del país. La diferencia entre sucursales y agencias es que mientras que las primeras son establecimientos de comercio abiertos por la compañía para el desarrollo de su objeto social, cuya administración está a cargo de factores dotados de facultades de representación legal del sujeto societario, las agencias son simples establecimientos de comercio, en los que sus gestores carecen de facultad representativa. De todas formas, estos domicilios secundarios no necesariamente tienen que estar establecidos bajo la figura de sucursales, sino como “otros domicilios” señalados como tales en el contrato social. (Art 111 C.Co) En el lugar donde exista una sucursal, la sociedad tiene un domicilio secundario, pero no todo domicilio secundario requiere la apertura de una sucursal.

Objeto social: (empresa o negocio de la sociedad). En la EP se debe establecer de una manera clara y completa las actividades principales de la compañía, pues de acuerdo a estas estará limitada la capacidad de actuar de la sociedad. Con las actividades señaladas, se entenderán además incluidas todas las actividades que de éstas se deriven (Art. 99 C.Co) y que tenga una relación mediata con el objeto social, en cuanto sirvan como medio para realizar las actividades de explotación económica que la sociedad se propone acometer.

- Objeto social principal: actividades que forman parte de la empresa social.- Objeto social secundario: todos los actos que sirven como medio para cumplir tales actividades

principales. Éste es presunto y rige de manera supletiva aunque los asociados no lo hubieran previsto en los estatutos sociales.

Respecto de los contratos de mutuo realizados por la sociedad, la doctrina ha establecido que estos solo son posibles cuando se demuestre que existe una relación real entre el préstamo efectuado por la sociedad y su objeto social, por el detrimento que estos pueden representar al patrimonio social. Las normas tributarias exigen que éstos se realicen en las condiciones normales del mercado. Se considera entonces, que los préstamos a accionistas u ocios son ultra vires, y por lo tanto adolecen de nulidad por falta de capacidad de la sociedad, salvo que se de en los términos señalados anteriormente.Respecto de la posibilidad de efectuar donaciones con cargo a los recursos de la compañía, se estima posible. Debe ponerse en consideración del máximo órgano social, sin embargo. Puede inclusive suceder que haya donaciones que no guarden relación con el objeto social de una compañía guardando cuidado con lo anteriormente dicho. En cuanto a las operaciones de intermediación financiera que están sometidas a regulaciones especiales, éstas no pueden ser realizadas por una sociedad que no tenga autorización de Superintendencia Financiera.No existe en todo caso, la obligación de estipular un objeto único, sino que es suficiente que las actividades de explotación económica estén individualizadas, permitiendo así, que exista un objeto múltiple, sin que por ningún motivo, pueda pactarse un objeto indeterminado (excepto para las empresas unipersonales de responsabilidad limitada, ), o habrá ineficacia.

Capital social: (lo que se suscribe y lo que se paga por cada asociado, cuando procede). La formación de un fondo social con los aportes de los asociados constituye uno los elementos esenciales del contrato social1, por lo tanto, la falta de estipulación respecto del capital aportado por cado uno de los asociados puede generar la inexistencia del contrato. Este requisito es se aplica a todos los tipos sociales. La cláusula referente al capital social deberá indicar el monto del mismo, así como la manera en q e está dividido. La tridivisión del capital (autorizado, suscrito y pagado) sólo es aplicable a las sociedades de capital, y no a las de personas en las que sólo se

1 Art. 98 C.Co

encuentra un rubro denominado capital social. Respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, para su constitución se exige el pago total del capital social, como no se hace para el resto (Art. 354C.Co).

Administración de la sociedad: La gestión social asume distintas formas de acuerdo al tipo de sociedad que se adopte, de manera que en las sociedades de capital, la admón. es delegada en gestores temporales esencialmente revocables, y en las sociedades de personas, esta gestión es ejercida por los asociados de manera directa, aunque pueden estos delegar también la admón. si se cumplen ciertas formalidades exigidas por el C.Co. La libertad contractual se limita con la esencia del tipo de cada sociedad. Por ejemplo, no puede pactarse que en la anónima la administración la tengan los socios, si la ley no lo permite así. Respecto a los administradores sociales, la ley establece que estos tienen todas las facultades de gestión que lleven al desarrollo del objeto social (Art 196 C.Co), por esto en la EP no sólo deberá hacerse referencia a la forma de administrar los negocios sociales, sino también a las atribuciones y facultades de los administradores y las que son reservadas a los asociados, de manera que éstos últimos puedan ejercer cierto control sobre los administradores, así como también puede establecer pautas para la responsabilidad de los gestores de la compañía.

- en una ventaja para los asociados pues existe constancia expresa de las facultades conferidas a los administradores

- se benefician los administradores pues conocen de antemano el ámbito de gestión que se les ha confiado

- se benefician los terceros de la previsión normativa que determina la inoponibilidad de las restricciones de gestión que no se encuentren estipuladas de manera expresa en los estatutos sociales

Reuniones de la asamblea o de la junta de socios: La expresión volitiva del sujeto societario se da mediante las decisiones tomas por los órganos sociales, suponiendo que la manifestación mayoritaria adoptada por la asamblea representa el “querer social”, y por lo tanto se exige que en el instrumento constitutivo se incluya una descripción detallada del modus operandi del máximo órgano social. Se requiere entonces que se señale la época y forma de convocar y constituir las asambleas en sesiones ordinarias o extraordinarias, así como también la inclusión en la EP las normas sobre quórum y mayorías decisorias aplicables. Estos requerimiento se hacen para proteger los intereses de los asociados, en especial de los minoritarios que podrían verse afectados por las decisiones tomadas al interior del órgano. La mayoría de las disposiciones de esta índole tienen un carácter dispositivo de manera que los constituyentes tienen flexibilidad para modificarlos por vía de regulación convencional, por lo tanto, a falta de estipulación expresa se aplicarán las normas establecidas para tal efecto.La ley 222/95 establece unas normas de carácter imperativo para cada tipo de sociedad que deben ser observadas, pretendiendo proteger ciertos intereses de los titulares del capital social. –manera de deliberar y decidir.

Balance y utilidades: La participación de los beneficios sociales constituye uno de los elementos esenciales del contrato social (Art. 98 C.Co), siendo además este elemento el móvil determinante a la asunción del riesgo inherente a la asociación empresarial. Por esta razón se exige que dentro del texto constitutivo se incluyan las fechas en que deben hacerse los inventarios y balances generales, así como en la forma que se distribuirán las utilidades sociales, junto con las reservas que deban hacerse. La ley establece que en cuanto a los cortas de los estados financieros, estos se realicen por lo menos un vez al año (31 de dic), para que tanto los asociado como los terceros interesados tengan puedan conocer la situación de compañía y el desempeño financiero de sus gestores. –reservas a nivel estatutario.

El Decreto 2649 de 1993 contiene todas las normas sobre la contabilidad aplicable para que los asociados dispongan de la información financiera relativa la ejercicio social. Esta información se encuentra en los estados financieros básicos. Balance general, estado de resultados, estado de cambios en el patrimonio, estado de cambios en la situación financiera y estado de flujos de efectivo. El estado de resultados que se presenta

para la aprobación de los asociados en las reunión ordinaria del órgano rector de la sociedad contiene una detallada descripción de los egresos e ingresos que en ente societario tuvo a lo largo del periodo, sobre lo cual los asociados deben decidir lo relativo a la distribución de utilidades o las reservas que haya que hacer. Las utilidades líquidas son aquellas que resultan después de restarle al monto neto de utilidades del ejercicio los impuestos que la sociedad debe pagar y las reservas legales, estatutarias y ocasionales.

Duración de la sociedad: El numeral 9º establece la necesidad de señalar la duración de la sociedad, así como también las causales anticipadas de disolución de la misma. La duración por vencimiento del término de duración obedece a la concepción de que es necesario establecer un tiempo determinado para cumplir con los fines propuestos, además se considera que estos no están interesados en ligar su voluntad y patrimonio indefinidamente, sino por el término de duración del contrato. De todas formas, en la legislación Colombiana no se establece un término máximo de permanencia, como así sucede en la legislación francesa. Esta cláusula trae varias dificultades:

- El acaecimiento del término pactado implica la disolución ipso iure de la sociedad si no se ha prorrogado válidamente antes de su expiración

- La seguridad jurídica a terceros desaparece ya que esta norma puede ser cambiada mediante una reforma estatutaria

En cuanto a las causales de disolución, establece el C.Co que pueden los asociados señalar algunas distintas a las establecidas por la ley y consagradas en normas generales y especiales. Si estas no son convenidas previamente en el contrato social, entonces solo regirán las normas supletivas sobre causales de disolución de carácter legal.

Liquidación de la sociedad: El procedimiento de liquidación privada de una sociedad está regulado de manera imperativa en el C.Co, que se orientan a proteger los intereses de terceros acreedores que se relacionaron con la sociedad en su vida activa. Existen de todas formas, algunas materias en las que es posible que se cierta autonomía de estipulación como la forma de designar al liquidador, la aprobación de sus cuentas de gestión o las mayorías decisorias que se observarán para el funcionamiento del máximo órgano social, etc. La falta de estas estipulaciones genera la aplicación supletiva de normas existentes en estas materias.

El mismo numeral 10 hace referencia a la indicación en el documento de los bienes que deben ser restituidos o distribuidos en especia luego de disolución de la sociedad. Respecto de lo anterior, la cláusula de reparto puede tenerse como una norma de preferencia en virtud de la cual, si al momento de la liquidación el respectivo bien todavía forma parte del patrimonio social, se le asignará al aportante después de haber satisfecho el pasivo externo y pagado a los demás socios o accionistas la cuota social que les corresponda en el remate de los activos sociales. Esta cláusula tiene alguna utilidad es sociedades cerradas y de corta duración ya que es posible que los bienes subsistan al momento de su terminación.

Diferencias entre socios: Los mecanismos extrajudiciales para la resolución de conflictos societarios han cumplido un papel importante en la composición de intereses entre los asociados. El arbitraje de conflictos intrasocietarios ha logrado un gran auge y respetabilidad, ya que las instancias judiciales son muy lentas. En todo caso, la utilización del arbitraje o de la amigable composición es meramente accidental ya que de acuerdo a las normas generales de jurisdicción y competencia, los conflictos entre asociados se someten a la jurisdicción ordinaria. Si se opta por introducir una cláusula compromisoria en el contrato social, como mecanismo de resolución de conflictos, se deberán además establecer las condiciones exigidas para su eficacia así como la forma de nombrar a los árbitros y otros temas referentes al tribunal, si no, se irá a la justicia ordinaria.

Representante legal:

Cuando por ley o contrato, la representación no corresponda a todos o algunos de los asociados, en la escritura se debe señalar el nombre y domicilio de la persona o personas que representaran legalmente a la sociedad precisando sus obligaciones y facultades, ya que si estas últimas no se establecen en los estatutos sociales, los terceros se encuentran protegidos mediante la inoponibilidad de las mismas por falta de publicidad. En cuanto a las obligaciones de los representantes, la ley 222/95 en el Art. 22 ha establecido un estatuto para los mismos, estas obligaciones incluyen deberes fiduciarios de lealtad y cuidado, mecanismos de presunción de culpa para ciertas hipótesis y acciones de responsabilidad individuales y sociales que pueden ser interpuestas por la sociedad, asociados o terceros (ley 222 introduce esto), que se aplica con carácter supletivo cuando no se han establecido en el contrato social.Aunque se hace necesario establecer en el contrato el nombre del representante legal, ni la remoción, ni la designación de nuevos representantes constituye una reforma del contrato social, sino que éstos actos sólo deberán inscribirse en el registro mercantil, como desarrollo del contrato. (Arts. 163 y 164 C.Co).

Revisor fiscal: El Art. 203 C.Co exige la presencia del revisor fiscal en las sociedades anónimas, en las comanditarias por acciones y en las sucursales de compañías extranjeras, buscando proveer un régimen de fiscalización privada sobre la gestión de los negocios sociales, que beneficia por lo general, a aquellos asociados que han sido excluidos de la admón.. En principio, en las sociedades de responsabilidad limitada, colectivas y en comandita simple, esta es una exigencia meramente potestativa. Sin embargo, el parágrafo 2º del Art. 13 de la ley 43/90 estableció que tendrán que proveer el cargo de revisor fiscal, independientemente del tipo de sociedad que se trate, las que tengan unos activos brutos superiores a 5000 SMLMV o que en el año anterior hayan sido por lo menos 3000 SMLMV. En todo caso, la figura puede crearse mediante estipulación expresa bajo voluntad de los asociados. En la EPC deberán además especificarse las facultades y obligaciones del revisor fiscal, complementarias a las previstas en el Art. 207 C.Co. Le corresponde al revisor fiscal cerciorarse de la legalidad de las decisiones tomadas por los órganos de dirección y administración, advertir de las irregularidades que hubieren ocurrido en la sociedad, facilitar la fiscalización que ejercen las entidades gubernamentales, velar para que se lleve correctamente la contabilidad de la sociedad, autorizar los balances de la compañía, convocar a reuniones de la asamblea cuando lo considere necesario, entre otras.

Otros pactos: Permite la ley la posibilidad de incluir en el contrato social otros pactos, incorporando, de forma explícita, el postulado de la autonomía de la voluntad de las partes en materia societaria, con ciertas restricciones:

- licitud de las cláusulas- compatibilidad de las estipulaciones con la configuración típica de la forma asociativa escogida- factibilidad de la estipulación en cada caso concreto

Las dificultades interpretativas que genera el análisis que acaba de formularse, sólo pueden resolverse mediante la evaluación del tipo societario escogido (Podría adolecer de nulidad en los términos del artículo 899). Por ejemplo, en la exclusión, sería incompatible pactarla para la sociedad anónima, excepto si es por falta de pago. Para todas aplica la exclusión, hasta para las limitadas por interpretación de la SS.

El contenido de la escritura son los estatutos sociales, su modificación necesita reforma estatutaria. No todos, como por ejemplo el nombre del representante legal. Cuando se otorga la escritura y nace la persona se procede al registro que se hace en la Cámara de Comercio del domicilio principal, así como en las cámaras donde se establezcan las sucursales para cumplir con el requisito de publicidad. Además debe hacerse el registro pertinente cuando la ley lo establezca.

Registro mercantilComo se mencionó anteriormente, la legislación colombiana exige una duplicidad de trámites para la constitución de la sociedad, de tal manera que, luego de otorgada la EPC, ésta debe ser inscrita en el registro

mercantil de la cámara de comercio del domicilio social, requisito que no tiene carácter constitutivo2 sino únicamente publicitario para efectos de la oponibilidad ante terceros.Existen dos clases de registro mercantil:

- El que produce efectos constitutivos. Existe por lo general en los lugares en donde se le confía la inscripción a la justicia. Se fundamenta en la seguridad jurídica que provee por el control anterior por parte del Estado se hace a los contratos y actos para ser registrados, evitando que en un futuro se vean afectados por una nulidad.

- El que produce sólo efectos declarativos. Este está a cargo de entes administrativos. que por no ejercer funciones judiciales, carecen de control de legalidad, de manera tal que el registro produce solo efectos de publicidad.

En Colombia, al adoptarse un sistema meramente declarativo, la consecuencia sancionatoria del incumplimiento del registro es su inoponibilidad ante terceros, aunque esta no sea absoluta como ocurriría en otros casos, ya que el Art 166 C.Co establece que en los actos de disposición realizados antes del registro de la EP de la sociedad, los responsables no serán los asociados sino los administradores sociales. De lo contrario, si la inoponibilidad fuera plena, la imposibilidad de hacer valer efectos de la sociedad ante terceros daría lugar a una responsabilidad solidaria, directa e ilimitada de los asociados, de acuerdo a las reglas generales de las sociedades de hecho.Sin embargo, aunque las cámaras de comercio no tengan un control de legalidad sobre los actos y contratos a registrar, éstas deben abstenerse de registrar EP cuyas estipulaciones puedan adolecer de ineficacia.Igualmente, el registro mercantil provee de seguridad jurídica tanto a los socios como a terceros en la medida en que, realizado el registro, sólo podrá impugnarse el contrato sino por vicios de fondo (Art. 104 ss. C.Co).

● Control de legalidad de las cámaras de comercio: Hay diferentes posturas:- No pueden ejercerlo puesto que el legislador no les ha otorgado esa función. Por esta razón, al no ser

el registro un requisito de validez del acto, no se ve por qué las cámaras de comercio deban ir más allá de la verificación de las formalidades exigidas por la ley. El control legal, entonces se cumple “extrarregistralmente” (esto quiere decir que quien puede realizarlo, por ejemplo, es el notario en torno de actos que consten en escritura pública). El CE es partidario de esta postura, así como la SIC

- Éstas ejercen un verdadero control de legalidad (Gabino Pinzón). Se pretende que el registro represente además de la publicidad requerida, una garantía de legalidad formal de los actos inscritos.

Las cámaras cumplen una función certificadora que compromete su responsabilidad. Así, la no inscripción de la sociedad en el registro, genera no sólo inoponibilidad frente a terceros, sino también que no pueda probarse su existencia de manera idónea. Ya inscrita la escritura pública de constitución en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio social, se le puede solicitar a esta entidad el correspondiente certificado de existencia y representación legal de la sociedad allí inscrita. En esta forma, las cámaras cumplen su función certificadora, que compromete su responsabilidad. Este certificado tiene gran valor probatorio.

La sociedad que esté inscrita en el registro tienen además la obligación de la matrícula comercial, que consigna una información básica del comerciante, como la actividad mercantil a la cual se ocupa, matrícula que además deberá ser renovada cada año. Esto se hace dentro del mes siguiente de la escritura. Tiene por finalidad dar a conocer ciertas condiciones económicas y personales de quien la realiza y la manera como ejecuta sus negocios. Por eso se renueva cada año. Esta inscripción no da ni quita el estatus de comerciante.

La naturaleza de los actos realizados por las cámaras de comercio contiene que son actos administrativos. Ya que son entidades de derecho privado habilitadas por la ley para cumplir funciones públicas. CSJ, CE, SIC, Cámara de Comercio de Bogotá. Sin embargo, sobre este particular, existes ciertas posiciones contrarias.

En este sentido, los recursos de los actos de registro frente al acto de registro se pueden interponer tres recursos: reposición, apelación y acción de nulidad agotada la vía gubernativa. Si no se satisface, podrá atenderse a la jurisdicción contencioso-administrativa.

2 Salvo para el caso de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada que tiene un sistema de registro mercantil constitutivo. Ley 222/95 Art. 71

Otros registrosAparte del registro mercantil, deben cumplirse inscripciones ante otros registros en caso de efectuarse aportaciones de bienes para cuya tradición se exija esa formalidad, así como también la tradición de los derechos de propiedad industrial aportados en especia que deberán registrarse en la oficina de propiedad industrial de la SIC. Cuando se trata de derechos de autor se hace mediante la inscripción en la oficina de derechos de autor del Ministerio del Interior. La transferencia de naves mayores y de aeronaves, se perfecciones por medio de escritura pública que debe ser inscrita en la Dirección General Marítima y Portuaria y ene l registro aeronáutico nacional, respectivamente. La aportación de automotores se sujetará al registro ante el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte. Si la sociedad que se constituye va a realizar actividades controladas por la Secretaría de Salud, entonces deberá contar con los permisos correspondientes. En todo caso, la falta de estos registros no afectará la eficacia del contrato social salvo que la imposibilidad de efectuar la tradición de todos o algunos de los aportes sea de tal significación que la compañía quede en imposibilidad de cumplir la actividad para la que se ha creado, caso en el que podría darse una causal de inexistencia de acuerdo a la imposibilidad de crear un fondo social con los aportes de los asociados.

Permiso de funcionamientoAnteriormente, el Art. 500 C.Co establecía que las sociedades irregulares eran aquellas que estaban constituidas mediante escritura pública, pero que faltándoles el permiso de funcionamiento, actuaban sin él. Con la expedición del Decreto 2155/92 se suprimió el permiso que otorgaba la SS a las compañías sometidas a su fiscalización permanente. La Ley 222 hizo lo mismo, y por eso hoy en día no se requiere ningún permiso para el funcionamiento de las sociedades del sector real y de servicios no financieros. Hoy en día se considera como sociedad irregular aquella que está constituida por escritura pública pero no está inscrita en el registro mercantil.

En todo caso, las llamadas instituciones financieras y compañías aseguradoras tienen un objeto social regulado en la ley, y además deben ser autorizadas por la Superintendencia Bancaria, antes de funcionar, de acuerdo en lo previsto en el Decreto 663 /93 y en la Ley 510/99

Cumplimiento de otras formalidadesEstas formalidades no tienen relación directa con la constitución de la sociedad, pero se hace para que la sociedad se adecúe a la ley. Aparte de las formalidades anteriormente mencionadas hay otras que deberán ser cumplidas para que la sociedad pueda formalizar su operación de acuerdo con la ley.

- Tramitando el R.U.T (registro único tributario), se deberá obtener un número de identificación tributaria (NIT) otorgado por la Unidad Administrativa Especial de la DIAN para todas las sociedades domiciliadas en Colombia. El NIT es requerido por las entidades bancarias para la apertura de las cuentas corrientes de las sociedades en donde van a meter su aportes sociales para su constitución.

- Las sociedades también deben registrase en la municipalidad o distrito en que operen para fines del impuesto de industria y comercio, que grava las actividades desarrolladas por comerciantes, industriales y quienes presten servicios en el municipio o distrito. Este tributo se liquida bimestralmente con base a los ingresos netos del contribuyente en ese periodo. Los responsables deben inscribirse en el RIT -registro de industria y comercio- en el distrito capital o en el municipio respectivo. Para Bogotá el decreto distrital 400 de 1999 define las actividades industriales, comerciales y de servicios.

- Compañías que se dediquen a la comercialización internacional, deben efectuar un registro en el Ministerio de Comercio Exterior.

- Sociedades en que participen inversionistas que aportan recursos de exterior, deberán realizar un registro de la inversión extranjera en el Banco de la República. Los inversionistas que se propongan acometer proyectos de dimensión considerable en Colombia pueden acogerse a los beneficios derivados de los contratos de estabilidad jurídica regulados por la ley 963 de 2005. Pagan prima

anual para que ciertas normas e interpretaciones les resulten aplicables durante la vigencia del contrato.

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Constitución por suscripción sucesiva: Opera para las sociedades anónimas.

La ley 222 de 1995 regula esta forma. Opera sólo para sociedades anónimas y busca garantizar la consecución de los recursos de capital que demanda la sociedad antes de que nazca a la vida jurídica, porque puede pasar que no se obtengan los recursos necesarios y quede incursa en causal de disolución y deba liquidarse, que es dispendioso.

Conlleva un periodo de latencia para recaudar los recursos necesarios para conformar el capital. Vencido este periodo si no se cumplen las metas se devuelve a los inversionistas sin iniciar proceso liquidatario porque no nació a la vida jurídica.

El protagonista es el promotor. Es la persona que toma la iniciativa de crear la sociedad persiguiendo una remuneración y asumiendo una responsabilidad.

Esta constitución tiene tres fases. En la preparatoria, el promotor elabora el folleto informativo de colocación de acciones así como el programa de fundación, que se inscriben en el futuro domicilio de la sociedad –cámara de comercio-. El folleto es un documento técnico que contiene las especificaciones generales del proyecto en aspectos económicos, financieros y contables. El programa de fundación es un acto jurídico unilateral de oferta con efectos dirigidos a los potenciales suscriptores para suminístrales información básica. Contendrá información de los promotores, proyecto de estatutos, información sobre las acciones y el capital de la sociedad, todo lo relacionado con la asamblea de constitución, la participación concedida a los promotores y la forma como se manejan los rendimientos del capital aportado y los gastos en que incurran los promotores. En la fase de recaudo, se recaudan los aportes. Para esto se celebra el contrato de suscripción, que deberá estar por escrito con la información del suscriptor. Nombre y domicilio de la futura sociedad. Número, naturaleza y valor de las acciones que suscribe. La forma en cómo se obliga a pagarlas. La declaración expresa de conocer y aceptar el programa de fundación. La fecha de suscripción y la firma de suscriptor. El recaudo lo realiza el programa la entidad que sale en el programa de fundación. Si no se obtienen los recaudos, se resuelven los contratos de suscripción y se devuelven los recursos con rendimientos. Si no, se pasa a la fase de constitución. Los promotores convocan a los inversionistas a la reunión de la asamblea general constituyente, existiendo el mecanismo de la segunda convocatoria por falta de quorum. Si después de esto no es posible reunir la asamblea, se tiene también por fallida. La asamblea se ocupa de la aprobación de la gestión realizada por los promotores, aprobación de los estatutos, aprobar el avalúo de los aportes en especie si hay y se designan al revisor fiscal y administradores. Se otorga la escritura por parte de los socios y su inscripción en el registro mercantil, que debe suceder en los siguientes seis meses a la asamblea, sopena de poder exigir la restitución de los aportes.

CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA POR SUSCRIPCIÓN SUCESIVA

Formas de constitución de las sociedades anónimasEl C.Co señala en su Art. 98 una sola forma de constitución de las sociedades que es la que se conoce como constitución simultanea que implica que todas las aportaciones de capital o una parte de estas tienen que entrar al haber social en el momento mismo de la constitución.Sin embargo, en las sociedades anónimas es posible el pago de las acciones en forma escalonada con ciertos requisitos:

- que los plazos no excedan un año, contados a partir de a suscripción del capital- que se pague como cuota inicial y de contado, por lo menos un tercio del valor de cada acción

Además, la tridivisión del capital de las sociedades por acciones permite emitir continuamente títulos que se encuentren en cartera3 que facilitan la obtención de recursos con el expediente de colocación de acciones, pudiéndose la compañía capitalizarse sucesivamente previa aprobación del reglamento por la junta directiva. Este sistema es poco efectivo en el caso de empresas muy grandes en las cales se requiere captar una gran cantidad de recursos, y no se tiene un grupo establecido de inversionistas y se desconoce quiénes podrían estar interesados en participar en el proyecto.

La desventaja de la constitución simultánea de la sociedad está en el surgimiento ipso iure de la persona jurídica-sociedad por la carga de derechos y obligaciones que surgen inmediatamente ante los socios y terceros. Pues todos los atributos surgen cuando la sociedad está legalmente constituida. Esto resulta particularmente grave en las empresas fallidas por imposibilidad de conseguir la totalidad de los recursos económicos necesarios para la explotación propuesta, quedando éstas en causal de disolución teniendo que cumplir con el proceso liquidatorio. Las sociedades quedan en causal de disolución por imposibilidad de desarrollar su objeto social y están obligadas a cumplir el engorroso trámite liquidatorio. Quedan estas sociedades disueltas y no liquidadas en una especie de limbo, su incripción en el registro mercantil continúa mucha tiempo después de que las abandonan los socios.

El sistema de suscripción sucesiva (Ley 222 de 1995, sistema que aplica hoy en día) trae como ventaja la concesión de un período de latencia, durante el cual la sociedad no se ha constituido ni surgido como persona jurídica, que sirve a los promotores para recaudar los recursos que demanda la actividad propuesta. Si vencido dicho plazo no se logran recaudar el capital requerido, se devuelven los aportes a los suscriptores con sus rendimientos financieros correspondientes, sin tener que cumplir con el proceso liquidatorio pues la sociedad no ha surgido a la vida jurídica.Se establece, en todo caso en la ley 222, un procedimiento para estas sociedades, señalando varias fases:

a) elaboración del programa de fundaciónb) recaudo de los recursos de capital mediante la colocación de accionesc) constitución de la sociedad mediante el cumplimiento de las formalidades legales, siempre y cuando

se hayan recaudado los recursos necesarios

Promotores y funcionesEl promotor es el que toma la iniciativa de crear la sociedad, se encarga de reunir los socios y los capitales, y de cumplir las formalidades requeridas para llegar a constituir la sociedad. Éstos son los encargados de hacer el programa de fundación que debe ser suscrito por todos los promotores y representantes de las entidades que se encarguen de la colocación, emisión o del manejo de los recursos provenientes de la suscripción, También deben realizar el folleto informativo de promoción de las acciones objeto de la oferta. (Art. 50 ley 222)

Folleto informativo y programa de fundaciónFolleto informativo: documento que contiene la especificaciones del proyecto, en el cual se mencionan los aspectos económicos, financieros, contable y otros, que se requieren para promover la venta de las acciones. Justifican la viabilidad y proyecciones esperadas de la futura sociedad. Las falsedades, inexactitudes o errores graves pueden implicar la aplicación de sanciones civiles y hasta penales. Programa de fundación: acto jurídico unilateral de oferta dirigido a los posibles suscriptores de las acciones en que habrá que dividirse el capital de la sociedad. La promesa del proponente es irrevocable cuando llega a quien va dirigida. Este programa debe contener los siguientes aspectos:

a) Nombre, nacionalidad, identificación y domicilio de los promotoresb) Proyecto de los estatutosc) El monto mínimo al que deberá ascender el capital suscrito, el número de

emisiones, el plazo y demás condiciones para la suscripción de acciones y el nombre de la entidad donde los suscriptores deben pagar la suma de dinero que están obligados a entregar para suscribirlas

3 Corresponden a la diferencia entre el número de acciones suscritas y la cantidad de ellas que están en circulación.

d) Las características que deben tener y las condiciones para su recibo de los aportes en especie (cuando se proyecten)

e) Forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva y reglas para celebrarse

f) Participación concedida a los promotores, si hayg) Forma como deben manejarse los rendimientos provenientes del capital aportado y

los gastos en que incurran los promotoresEl folleto informativo y el programa de fundación deberán inscribirse en la cámara de comercio correspondiente al lugar donde se vaya a establecer el domicilio principal de la sociedad, para efectos de publicidad.

Recaudo de los recursosLos recursos requeridos se recaudan por intermedio de una entidad designada para tal efecto. Puede ser un banco, entidad fiduciaria u cualquier otra institución financiera, pero por prohibición de la ley, no puede ser otra entidad.La suscripción de los títulos debe constar por escrito, requisito ad substanciam actus, y de los contrario se genera la inexistencia del respectivo acto jurídico. El documento en que conste la suscripción debe contener por lo menos lo siguiente:

a) nombre, nacionalidad, domicilio e identificación del suscriptorb) Nombre y domicilio de la futura sociedadc) Número, naturaleza y valor nominal de las acciones que suscribed) Forma y condiciones en que el suscriptor se obliga a pagare) Cuando se convenga pagar en especie, la determinación de esos aportesf) Declaración expresa del suscriptor de que conoce y acepta el programa de fundacióng) Fecha de suscripción y firma del suscriptor

El pago de las acciones suscritas puede hacerse por instalamentos dentro de un plazo máximo de un año, siempre que se cancele por lo menos una tercera parte del valor de cada acción, de contado. Este pago de eb hacerse en la entidad designada para tal efecto. Los eventuales incumplimientos del suscriptor dan acción a los promotores para exigir judicialmente el pago o para imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas.Ni los promotores ni la entidad designada podrán disponer de tales aportes mientras no se otorgue la escritura pública de constitución de la sociedad, salvo que se trate de gastos para la misma constitución.

Efectos del fracaso del procesoPuede ocurrir que la suscripción no sea exitosa y que dentro del término establecido en el programa de fundación, no logren recaudarse los aportes necesarios. En estos casos la ley prevé la restitución inmediata de los aportes a los suscriptores, incluyendo los intereses respectivos. Esta restitución deberá hacerse dentro de los 10 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo.

Asamblea de la constitución de la sociedadSi se logra recaudar el capital requerido en el tiempo señalado, los promotores deben convocar dentro de los siguientes 15 días hábiles, a la reunión de la asambleas general constituyente, siguiendo las normas señaladas en el programa de fundación. El art. 56 dispone mecanismos de segunda y tercera convocatorias en el caso en que falte quórum. Si todos resultan fallidos se dará cumplimiento a las reglas establecidas para el fracaso de la suscripción.

La asamblea deberá decidir sobre los temas señalados en el Art. 58 Ley 222:- Aprobación de la gestión realizada por los promotores y de los estatutos- Avalúo de los aportes en especie, si hay- Designación del representante legal ,y suplente, la junta directiva y los revisores fiscales

El las determinaciones de la asamblea general constituyente, cada acción da derecho a un voto. La mayoría decisoria absoluta se calcula según el número total de acciones suscritas.

N la reunión se vuelven a presentar a los inversionistas los estatutos que habrán de regir la sociedad, concediéndole a los suscriptores ausentes el derecho de retiro, restringido únicamente a la hipótesis de modificación del objeto social. El receso debe manifestarse por escrito al representante legal dentro de los 15 días hábiles siguientes a la realización de la asamblea.

Terminación del proceso de constituciónLuego de recaudados los recursos y realizada la asamblea procede la constitución formal de la sociedad mediante el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción en el registro mercantil. De acuerdo las normas para la sociedad anónima, la escritura debe otorgarse por un número mínimo de cinco suscriptores, y dentro de estos no puede estar el representante legal.Constituida formalmente la sociedad como persona jurídica, asume la totalidad de las obligaciones que para efecto de su constitución sucesiva hubieran contraído los promotores, además de quedar sujeta a cumplir con las obligaciones contraídas por el representante legal en cumplimiento de sus deberes.El art. 59 Ley 222 establece que si dentro de los seis meses siguientes a la celebración de la asamblea, no se ha otorgado la escritura de constitución, los suscriptores pueden exigir la restitución de los aportes junto con los frutos que hubieran producido, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el representante legal.

Capítulo 4: INEXISTENCIA, NULIDAD E INOPONIBILIDAD DEL CONTRATO SOCIAL

PRENOTANDOS: Las sanciones que la legislación impone a los actos y negocios jurídicos están regulados en el C.Co y C.C.

El C.Co trae una regulación bastante autónoma, pero por el 822, se aplican a la generalidad las normas civiles.

Las sanciones al negocio jurídico mercantil comprenden la ineficacia liminar, la nulidad absoluta, la anulabilidad y la Inoponibilidad.

En materia de sociedades también hay sanciones contenidas en el Libro Segundo del C.Co. La aplicación de las sanciones se encuentra atenuada en el ámbito societario por el principio de la conservación de la empresa.

Inexistencia: cuya aplicación se infiere de la configuración normativa del contrato social. Nulidad: vicisitudes que pueden ocasionar sanción absoluta o relativa.Inoponibilidad: para aquellos casos en que se ha omitido el requisito de publicidad mercantil.

Esta conservación de la empresa se manifiesta por ejemplo, en el caso en que el vicio sólo afecta a uno de los sujetos sin llegar a desaparecer la persona jurídica, lo cual es una gran ventaja para los terceros acreedores.

Existe entonces en Colombia las nulidades parciales (Art. 903 C.Co) que generan una disolución parcial de la sociedad. La nulidad generada en causa ilícita si genera la disolución total, pues presupone que los móviles sean conocidos por todas las partes. Cuando se genera la nulidad parcial se da la devolución del aporte (salvo objeto ilícito) y se da una reducción del capital social.

El art. 104 propone unas excepciones en las que el vínculo de un asociado sí puede afectar a la sociedad en general. (que se afecte la pluralidad mínima, que la presencia del asociado sea indispensable por el aporte, que el capital se reduzca de tal forma que imposibilite la continuidad de la sociedad) Se trata de la pluralidad mínima requerida en la ley para la forma asociativa que trasciende el límite legal.

INEXISTENCIA:

Los actos jurídicos inexistentes no nacen a la vida jurídica y las situaciones que se cumplen a su amparo carecen de asidero legal. Es la falta de entidad del negocio jurídico.

En teoría, podría pensarse que la inexistencia obra sin necesidad de declaración judicial, lo anterior se conoce como ineficacia liminar. En todo caso, si hay discrepancias, esta se necesitaría, pero es evidente que tendría efectos ex - tunc.

La Supersociedades ha dicho que la inexistencia se produce por la falta de un elemento esencial del contrato social. Para en los casos en que la ley determina que un acto jurídico no produce efecto alguno, parte del supuesto de que el negocio jurídico existe a pesar de haberse sancionado legalmente por la infracción de una norma jurídica que determina la ineficacia. Distinto es el negocio existente puesto que al no existir en el mundo jurídico, no está llamado a producir efectos.

La declaratoria de inexistencia hará que los que querían asociarse respondan solidaria y directamente ante terceros pues si la persona jurídica no existe, no será posible aplicar la limitación de responsabilidad. Además, el efecto de la declaratoria consistirá en el reembolso del aporte en la medida en que tal determinación fuere viable.

Para saber las causales de inexistencia, hay que acudir al art. 98 y 898 del C.Co. que hablan de los elementos esenciales del contrato de sociedad. Por esto, será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación.

En síntesis, el cumplimiento de la formalidad prevista en el artículo 110 no suscita la inexistencia del contrato social sino que se aplican las disposiciones relativas a la sociedad de hecho.

NULIDAD:

Se diferencia en el c.co. entre nulidad absoluta y nulidad relativa:

Según la ley, ante la presencia de una causal de nulidad absoluta se manifiesta únicamente en la incapacidad absoluta, objeto y causa ilícitos y sus sanciones son más gravosas que las de la nulidad relativa. Así, de conformidad con la ley ante la presencia de una causal de nulidad absoluta en el acto o contrato el juez debe proceder a su declaratoria de oficio. Así mismo también la puede solicitar el Ministerio Público. Sus términos de prescripción son más prolongados que en la nulidad relativa.

La anulación o nulidad relativa por otro lado requiere siempre para su declaración de una solicitud explícita de la parte interesada; el juez no puede reconocerla de manera oficiosa y el ministerio público tampoco puede impetrar la correspondiente declaración judicial. Adicionalmente la nulidad relativa puede ser objeto de saneamiento mediante la ratificación de la parte afectada o por el transcurso del tiempo.

De conformidad con el art 1740 c.c. es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y calidad o estado de las partes. A diferencia de lo que ocurre con la ineficacia liminar, el legislador protege el nacimiento de la vida jurídica de un acto que carece de alguna de las condiciones de validez plena. El acto sí está llamado a producir sus efectos hasta cuando una declaración judicial la haga cesar, mientras tanto las partes están cabalmente obligadas a las obligaciones que surgen del negocio jurídico.

A.) Nulidad absoluta: 1. Nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos:

Se refiere tanto a las prestaciones a que se obliguen los asociados como la empresa prevista en el objeto social y las actividades que ella desarrolle (en la práctica es inusual que se pacten). La actividad efectivamente

desplegada por la sociedad en sus operaciones no se puede confundir con la ilicitud del objeto. Los acto ultra vires pueden impetrarse de nulidad cada uno de ellos. Acerca de la causa ilícita se establece que basta con que los móviles o motivos que impulsan la actuación de alguno de los contratantes sea contraria a la ley o al orden público, en materia de sociedades se requiere que dichos móviles sean conocidos por todos los contratantes.

-Imprescriptible por el carácter de ejecución sucesiva del contrato social.- No es susceptible de ratificación.- Las normas prevén que los socios perderán sus aportes así como los bienes que hubiera podido corresponderles y se entregarán a una entidad de beneficencia y habrá inhabilitación para ejercer el comercio durante 10 años. -Puede alegarse por acción o excepción.

2. Nulidad absoluta por incapacidad absoluta Se trata igual que en el derecho civil, los incapaces absolutos (dementes, impúberes o sordomudos que no se puedan dar a entender por escrito) Es una nulidad susceptible de ser saneada por ratificación de los asociados en quienes concurra o por prescripción de 2 años. Da origen a una acción pública que solamente puede ser alegada respecto de quienes concurra o por sus herederos.

B.) Nulidad relativaSerá anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo conforme al c.c. La acción está a favor de la persona sobre la cual se haya establecido o por sus herederos y prescribe en 2 años. *El error que puede generar nulidad relativa es el error esencial (no en la persona)En los casos en los que se presente la anulabilidad no habrá responsabilidad alguna para los socios afectados y se consecuencia es el reembolso.

C.) Prevalencia de la ley de extinción de dominio sobre las normas previstas en el c.co.Se trata de un trámite de índole judicial que puede originar la pérdida de un derecho a favor del Estado sin que el afectado pueda obtener contraprestación o compensación. La acción puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles y sus rendimientos, sobre acciones, partes de interés o cuotas que una persona posea en una sociedad. La gravedad de las causales que suscitan la práctica expropiatoria de actos vinculados a actividades ilícitas justifica un tratamiento más estricto que el previsto en el derecho privado, por ello podrá perderse la pérdida del activo aportado al fondo social o de la participación del capital respectiva aún antes de declararse judicialmente y la sentencia de extinción de dominio sirve de base probatoria para alegar la nulidad del vínculo de tales asociados o de la sociedad según el caso. Se pueden pedir ambos procesos simultáneamente (nulidad y extinción de dominio

INOPONIBILIDAD:Las necesidades de publicidad mercantil esenciales para el tráfico hacen indispensable que en el registro mercantil se inscriba la escritura pública de constitución tanto en la cámara de comercio del domicilio principal de la compañía como en aquellas correspondientes a domicilios secundarios. La no inscripción da lugar a la Inoponibilidad.Los terceros no pueden acudir contra el patrimonio personal de los asociados si se cumple con el requisito de inscripción.La oponibilidad a que da lugar respecto del contrato social se supedita a la legalidad del acto constitutivo. Basta no solamente con que se haya registrado sino que se hayan cumplido las condiciones de existencia y validez exigidas para la constitución de la sociedad.

la oponibilidad se obtiene con el registro de la escritura de constitución de la sociedad tanto en le cámara de comercio del domicilio principal como en la de los domicilios secundarios. Pero la inoponibilidad, que es la sanción, no le resta validez al negocio jurídico inter - partes.

La Supersociedades ha dicho que los actos de la sociedad serán inoponibles ante terceros y que sus administradores serán responsables solidariamente ante terceros por los actos que ejecuten. Así, se reemplaza la responsabilidad de los asociados por la de los administradores. Para que el acto sea oponible no basta que se haya registrado sino que se hayan cumplido todas las exigencias de existencia y validez del contrato social.

Capítulo 5: LA PERSONIFICACIÓN JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES

I. Consideraciones Preliminares

El Art 98 del Comercio consagra como efecto principal de la constitución regular de una sociedad, la formación de una persona jurídica diferente a la de los socios (cualquier forma asociativa)La sociedad de hecho no tiene personalidad jurídica por lo cual los socios de hecho adquieren derechos y obligaciones directamente. Es fundamental analizar los efectos jurídicos que se producen luego que se ha constituido regularmente la sociedad. Esto se llame el desarrollo técnico de la personificación jurídica, que es el análisis de las consecuencias que la legislación le atribuye a la sociedad que ha cumplido los procedimientos previstos en la ley para su constitución. Por eso el debate no se refiere a la naturaleza jurídica de la sociedad, sino a la medida en que los atributos mencionados tienen aplicación práctica. Las tendencias contemporáneas llevan a pensar que la TESIS CONTRACTUALISTA se ha debilitado, prueba de ello es el surgimiento de la EMPRESA UNIPERSONAL (acto jurídico unilateral), así la sociedad empieza a ser vista como una forma de organización empresarial.

La presunta crisis de la personalidad jurídica de la sociedad

La presunta incompatibilidad del mencionado concepto con la realidad económica y con las necesidades del tráfico mercantil. Se refleja en diferentes prácticas:

Uso de la forma asociativa para defraudar a terceros dada la consecuencia de separación patrimonial que la personalidad jurídica trae consigo. (FRAUDE PAULIANO para engañar y defraudar)

Uso de mayorías para perjudicar a las minorías. Se identifica la decisión mayoritaria (generalmente no es más que la suma de intereses individuales) con el “querer social”. Este abuso se manifiesta en:

o No repartición de utilidades y constitución de reservas innecesariaso Remuneración excesiva de administradores que son a su vez socios mayoritarioso Capitalizaciones con el fin de diluir participaciones minoritarias

La separación patrimonial entraña dos efectos jurídicos muy conocidos: 1. Que los acreedores de los socios o accionistas no pueden ir contra los bienes de la sociedad para obtener la satisfacción de sus créditos (a los sumo podrán perseguir las participaciones de capital que éstos tengan en aquella); 2. Que los acreedores de la compañía no pueden ir en contra de aquélla.

Aplicación de la teoría del abuso del derecho en materia societaria

La teoría del abuso del derecho ha tenido aplicación significativa en el derecho extranjero de sociedades y comienza a tener importancia en el derecho nacional. En la doctrina comparada se ha denominado abuso de la personalidad jurídica de la sociedad, que es la utilización de la forma asociativa en el exclusivo interés personal de quienes la dirigen o controlan.

Antecedentes en la jurisprudencia francesa

En el sistema francés existen amplios desarrollos en materia de abuso del derecho relacionado con determinaciones societarias. Se incurre en abuso cuando se ejerce un derecho subjetivo para causar daño o para un propósito diferente de aquel para el cual el derecho objetivo ha previsto su utilización. Los tribunales

de ese país han establecido la posibilidad de aplicar esto en la utilización indebida en mayorías, minorías y paridad –bloqueo de órganos sociales-.

1. Abuso de mayoría Yves Chapul considera que hay abuso de mayoría cuando la decisión de la asamblea, en vez de consultar el interés social, se orienta a establecer beneficios para los asociados mayoritarios. En este caso la decisión podría anularse. Para Dominique Vidal, el presupuesto fundamental del abuso de mayoría está dado por el quebrantamiento del equilibrio jurídico entre los socios o accionistas. Puede tratarse en primer lugar de la denominada igualdad interna, cuya vulneración ocurre cuando se fractura la igualdad de derechos reconocidos por los estatutos sociales a todos los que ostentan la calidad de asociados. En la igualdad externa, ante la calidad de asociado, como cuando el accionista o socio minoritario es privado de una ventaja que le es concedida al mayoritario, quien no la recibe en calidad de asociado, sino por causa de una relación externa al pacto social. Esto puede suceder cuando se constituyen reservas injustificadas. O la aprobación de remuneraciones excesivas para los administradores, o cuando busca diluirse la participación en el capital de los socios o accionistas minoritarios.

2. Abuso de minoría Los asociados minoritarios se oponen injustificadamente a la aprobación de determinaciones cruciales para la marcha de la sociedad, con el único propósito de favoreces sus propios intereses. Cuando por ejemplo se necesita una mayoría calificada. Aquí puede haber responsabilidad civil.

3. Abuso de paridadSe aprovecha indebidamente la situación de bloqueo de los órganos sociales que ocurre cuando el capital está dividido de manera paritaria en dos facciones. Aquí aplica lo mismo que en el abuso de minorías.

Sanciones al abuso del derecho en el sistema francés

Las deliberaciones abusivas pueden ser anuladas aunque no haya una previsión legal. También puede justificarse una solicitud de administración judicial provisional o designar un mandatario ad hoc. También puede –cuando se permite- suceder el retiro del socio. O podría decretarse la sociedad.

Soluciones en el derecho anglosajón

Se plantea sobre todo en las sociedades de capital cerradas. La falta de liquidez de los accionistas facilita el atropello en contra de los accionistas minoritarios, quienes pueden verse forzados a vender sus participaciones en condiciones desfavorables. Se denomina como exclusión inducida. Son actuaciones como la negativa a repartir dividendos, asignación de remuneraciones excesivas a favor de los accionistas mayoritarios, celebración de contratos con partes vinculadas, favorecimiento de parientes, monopolio de los cargos de gestión. Esto suele hacer que el minoritario inicie negociaciones para vender su participación a precio injusto. Por eso se establecieron deberes fiduciarios aplicables a la actuación de las mayorías –buena fe y lealtad-

Antecedentes arbitrales en Colombia

1. Proferido por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá el 17 de marzo de 2004, se refiere a la conducta consistente en la capitalización abusiva de una sociedad, ordenada por los accionistas mayoritarios. Se condena a la indemnización de los perjuicios por la pérdida de valor ocurrida. Esto se hace para diluir la participación.

2. Otra decisión que tomó el mismo centro, reconoció un incumplimiento contractual en un negocio jurídico de enajenación de acciones, con fundamento en la conducta presuntamente abusiva en que habría incurrido el comprador. Uno de los factores para la fijación del precio en el contrato había consistidito en la generación de utilidades futuras por parte de la compañía, según los estados financieros de fin de ejercicio. Los accionistas compradores, al mantearse en el control administrativo

de la sociedad, habrían incurrido en una serie de maniobras tendentes a disminuir el monto de las utilidades producidas por la sociedad, con el fin de reducir el valor de las cuotas pendientes de pago. Hubo posición dominante e incumplimiento.

Utilización ilícita de la forma asociativa para evitar la aplicación de normas legales imperativas

DEPUTIZATION: es otra forma de abuso que consiste en usar la forma societaria para burlar prohibiciones a las personas naturales. De esta manera se realizan actividades que de otra manera los asociados no podrían realizar. Se usa la forma societaria para violar normas legales de carácter imperativo. Frente a estas prácticas, la sociedad ha reaccionado con mecanismos como:

o La Extensión de la responsabilidado Desconocimiento de la personalidad jurídica

Reivindicación del concepto de la personalidad jurídica

Hay una tendencia doctrinaria a considerar que en la actualidad se presenta una crisis del concepto y de la regulación de la persona jurídica-sociedad. Estos regímenes de excepción se han señalado como una comprobación adicional del presumible ocaso de la personalidad jurídica, porque denotan la necesidad de reprimir el desbordamiento de quienes la controla y evitar que las consecuencias antes referidas (hermetismo patrimonial, incomunicación y superación absoluta de las órbitas de acción de la sociedad y sus asociados) no se cumplan de manera irrestricta.

Una visión más optimista –está el Dr. Presidente Reyes-, considera que tales instrumentos de excepción, lejos de comprobar la crisis de la personalidad jurídica de la sociedad, demuestran su capacidad de adaptación a las circunstancias adversas que atentan contra su prevalencia en el régimen societario. Mediante la aplicación de expedientes excepcionales puedan salvaguardarse los intereses de todos los que se relacionan con la sociedad. (Para el autor la adopción de esto mecanismos, más que una evidencia de la crisis, son una evidencia de la flexibilidad que ofrece la personalidad jurídica y de los diferentes modelos que pueden usarse para proteger los intereses de aquellos que se relacionan con la sociedad. El autor dice también que estos mecanismos obedecen al tráfico económico y su aplicación es excepcional por lo cual su implementación estará determinada por el grado de moralidad que caracterice a la cultura empresarial específica, según sea necesaria mayor o menor represión y prevención de este tipo de conductas.)

Durante la última década, la legislación colombiana ha incorporado en múltiples previsiones normativas figuras semejantes a esta de la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad, así como la denominada doctrina de la subordinación crediticia.

Así, las construcciones jurisprudenciales y normativas del abuso del derecho, causa ilícita en los negocios jurídicos y la simulación, cuando se aplican de manera adecuada, pueden alcanzar soluciones acordes con el tráfico. Así, el concepto de la personalidad jurídica societaria ha experimentado, pues, una mutación para amoldarse, en forma adecuada, al entorno específico en donde se desenvuelven las formas asociativas.

II. Concepción Temporal (principio y fin)

a. Momento en que se considera personificada

Determinar este momento es importante en cuanto de él se deriva la separación patrimonial y la limitación del riesgo entre los socios y la sociedad.Aunque no todos los sistemas adoptan un sistema sincrónico, el sistema colombiano establece (art 98 Comercio) que la personalidad jurídica surge en el momento en que se otorga la ESCRITURA PÚBLICA del contrato de sociedad, a pesar de que ella no esté inscrita en el REGISTRO MERCANTIL y por lo tanto no sea OPONIBLE a terceros. Así entre el momento de surgimiento de la personalidad y su oponibilidad a terceros,

serán los administradores los responsables por los actos que se realicen en nombre de la sociedad (Art116 del CCO)En el Proyecto de Ley 119 de 1993, la inscripción resultaba constitutiva y no simplemente declarativa, así la escritura resultaba una simple formalidad potestativa. Sin embargo se mantuvo lo previsto en el art 98 y se mantuvo el doble trámite de escritura y registro. A pesar de esto la Ley 222 de 1995 hizo un avance significativo en cuanto a la personificación de la empresa unipersonal una vez inscrita en el Registro Mercantil (Art 71)Las legislaciones más modernas apuntan hacia la adopción de trámites más sencillos y a la constitución de garantías para los terceros que celebren contratos con sociedades en el período comprendido entre el inicio de sus operaciones y el cumplimiento pleno de las formalidades, así como protecciones para los socios contra terceros que después de celebrar contratos invoquen el beneficio de responsabilidad directa e ilimitado de los socios de sociedades que están defectuosamente constituidas por estar en proceso de ser plenamente constituidas. La Ley 222 de 1995 (Art 49 y ss.) abre la posibilidad de aplazar la constitución de la personalidad jurídica, mediante un procedimiento de captación previa de recursos antes de concluir el proceso de creación de la sociedad-persona jurídica. Así si se alcanza el monto mínimo, la personalidad surgirá desde el momento en que se otorgue la escritura pública y en el evento de no llegar a la cuantía esperada, el trámite constitutivo fracasará y se deberán restituir los aportes y sus respectivos frutos.

En el derecho anglosajón hay mecanismos para proteger a terceros. Como por ejemplo, quienes contratan con una sociedad defectuosamente constituida, no pueden ir contra ellos con base en el beneficio de responsabilidad directa de los socios o accionistas. Otras medidas tienen que ver con la asunción, por parte de la sociedad, de todas las obligaciones en que hubieren incurrido los promotores durante la etapa previa a su constitución regular. Cuando la fecha en la que la entidad se personifica es anterior o posterior a la del registro, hay asunción automática por parte de la sociedad de las obligaciones contraídas por los promotores en nombre de la compañía con anterioridad del registro.

En Colombia no hay nada así pero puede aplazarse la personificación, por ejemplo en la personificación de una sociedad anónima con la constitución sucesiva.

b. Fin de la personalidad jurídica

La doctrina primigenia consideraba que la disolución ponía fin al ente jurídico. La doctrina actual es unánime al decir que la personalidad jurídica subsiste durante el proceso de liquidación, para los actos tendientes a la liquidación, y queda hasta el momento en que la sociedad se extinga definitivamente mediante la inscripción en el registro de la cuenta final de liquidación. (Art 222 del Ccio)El mantenimiento de esta personalidad posibilita operaciones de fusión impropia y reconstitución después de la disolución de la sociedad (arts. 180 y 250 del Ccio)La cuestión de la representación legal suscita dudas en cuanto a lo que sucede una vez inscrita la cuenta final de liquidación en el registro y surgen procesos en los cuales la sociedad pudiera tener eventuales intereses (fundamentalmente de carácter tributario). Al respecto el Consejo de Estado se pronunció y dijo que para el efecto de reclamar derechos legítimos de los cuales era titular, la sociedad, a pesar de estar en situación de liquidación, podía hacerse parte del proceso. Esta novedosa interpretación permite que a la sociedad extinta la represente su liquidador y facilite el recaudo de las sumas debidas a la compañía, cuyo producido se destina, según las normas vigentes, bien a satisfacer pasivos insolutos o al reparto proporcional entre los antiguos socios.

Siguiendo esta argumentación, se entiende que durante el proceso de liquidación, el liquidador tiene la facultad de ser sujeto activo o pasivo de procesos, así por medio del liquidador, se facilita el cobro de sumas debidas a la compañía que puedan ser usadas para la satisfacción de pasivos insolutos o a su repartición proporcional. (Art 222 del Ccio)

Para el efecto, ha aplicado por analogía los principios de la sucesión por causa de muerte, al determinar que, a pesar de haberse liquidado la sociedad, puede procederse a una partición adicional de acuerdo con el procedimiento establecido para aquella figura.

III. Naturaleza del acto que origina la personalidad jurídica

La perspectiva contractual del der romano, ha dejado de ser el único medio aceptado. Con la evolución de las empresas unipersonales, el carácter colegiado o unipersonal pierde importancia para ser el carácter económico del nuevo sujeto que nace lo que verdaderamente tiene trascendencia.La personalidad jurídica es un simple elemento técnico que tiene como consecuencia la separación patrimonial y la organización empresarial.Aunque el Ccio define la sociedad como contrato (art 98), con la ley 222 de 1995 surge la posibilidad de la empresa unipersonal que tiene como efecto principal también la separación patrimonial y la limitación del riesgo.Se señala que la empresa unipersonal admite la figura llamada CONVERSIÓN que abre la posibilidad de preservar la personalidad jurídica para efectos de convertirse en empresa unipersonal a una sociedad en proceso de disolución (Art 81), de la misma manera admite el proceso inverso.

IV. Homogeneidad de tratamiento (civiles y comerciales)

Ley 222 de 1995 equipara su estatus independientemente del objeto social que la sociedad tenga.Se aplican indistintamente los requisitos de formación, oponibilidad, contabilidad, matrícula, etc.Se considera regresivo que tras este antecedente de unificación. Primero, el decreto 3100 de 1997 que excluye a las civiles del ámbito de competencia de las facultades de inspección, vigilancia y control de la Súper. La ley 550 de 1999, que exceptúa las sociedades civiles del trámite concursal de reestructuración empresarial. La circular externa 7 de 2005, exonera a las civiles de la obligación de matricularse en el registro mercantil.

V. Régimen Uniforme (de personas y de capitales)

No se encuentra una distinción en el Ccio. La Personificación tiene como consecuencia la separación patrimonial que se da entre los socios y la sociedad. En el caso de la sociedad de personas, aunque la responsabilidad es ilimitada, los socios serán responsables únicamente SUBSIDIARIAMENTE y nunca de manera principal, esta es la consecuencia de la personificación, debido a ella los socios tienen el Beneficio de Excusión. Esta es la diferencia con las sociedades de hecho. En Estados Unidos por ejemplo a este tipo de sociedad personalista denominada PARTNERSHIP se le niega la personalidad jurídica, razón por la cual los socios asumen las obligaciones sociales de forma directa.

VI. Personalidad jurídica en el nuevo régimen de procesos concursales

Ley 550 de 1999 deja a la persona jurídica-sociedad por fuera del procedimiento concursal respectivo por término de 5 años (tiempo máximo), para permitir que cada uno de los socios o accionistas representen en forma directa sus participaciones de capital. (Acuerdo de reestructuración). Esta ley retoma la clasificación del pasivo interno y del pasivo externo. El pasivo interno es aquel que es debido a cada uno de los socios a título de cuota social, así el accionista, por ser el directamente afectado, representa directamente sus intereses en el proceso concursal.De esta manera la personalidad jurídica se ve seriamente restringida en el proceso de definición del acuerdo, así el administrador o representante de la sociedad no tendrá poder de veto sobre el acuerdo ya que son los accionistas los sujetos del acuerdo y no la persona jurídica concursada.La norma desconoce en cierta medida la separación patrimonial para darle entrada directa a los acreedores internos para que estos decidan según su interés económico. Por efecto de esta consagración legal, se redefinen los sujetos de las relaciones concursales para crear un sistema en el que cada uno de los intereses patrimoniales que se debaten es representado en forma directa por quien resulte finalmente afectado. El pasivo

interno (aquella parte del patrimonio social que le corresponde a cada socio o accionista a título de cuota social en la liquidación de la sociedad, como contraprestación por el aporte efectuado al fondo social, sólo tenía trascendencia durante la etapa liquidatoria de la persona jurídica; mientras la sociedad no estuviera disuelta) carecía de relevancia. De conformidad con el artículo 22, numeral 2 de la ley 550, la determinación de los derechos de voto para los acreedores internos parte de la definición de un concepto semejante al del valor intrínseco.

El análisis de esta norma permite concluir que los alcances del concepto de la personalidad jurídica se restringen de manera significativa ya que la sociedad concursada no tiene derecho de voto en el momento de definirse el acuerdo. En alguna medida, la norma suscita un desconocimiento de la separación patrimonial que surge como atributo de la personalidad del ente jurídico, para darle paso a una representación directa del interés económico de cada uno de los acreedores internos dentro del concurso.

VII. Desarrollo técnico

a. Nombre

Es el signo que se utiliza para individualizar a la sociedad y tiene gran importancia económica y tiene un alto contenido patrimonial. Tiene la función primordial de identificación y es útil para propósitos de aviamiento comercial. Además, integra la propiedad comercial. Según el Acuerdo de Cartagena es el signo que “identifica a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil”. Es importante en cuanto representa las cualidades del empresario y es lo que lo vincula directamente con la clientela.Es exclusivo por lo cual un empresario no podrá inscribirse con un nombre ya inscrito y la infracción de esta prohibición en términos de la Ley 256 de 1996 de competencia desleal (usurpación o imitación).Ésta exclusividad también permite al empresario disponer de este nombre, es así como puede reservar el nombre al enajenar un establecimiento de comercio para su uso posterior (art 608 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina)La ENSEÑA es un símbolo que identifica al establecimiento y también está protegida, sin embargo bajo un régimen de protección diferente al concebido para las marcas comerciales, las cuales obtienen su protección no por el primer uso sino por su uso reiterado (Art 191 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina). Las marcas comerciales se adquieren por registro. El derecho sobre el nombre cesa con la cesación de las actividades de la empresa. El nombre se extingue cuando se liquida la sociedad a menos que este sea asignado a alguno de los socios como cuota o parte. El nombre puede ser utilizado también como marca; es útil para diferenciar a la persona jurídica respecto de otras que se encuentren en el mercado.

i. Razón Social

Es la que permite a los terceros conocer la naturaleza de la persona con la cual están contratando, el régimen de responsabilidad al cual se somete.De ahí que las normas comerciales prevean la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones adquiridas por la sociedad de personas. Así, quien tolere la inclusión de su nombre dentro de la razón social, se hará responsable de los actos de la sociedad. El Art 303 del Código de Comercio dispone que la razón social de una sociedad de carácter personalista estará compuesta por el nombre completo o apellido de al menos uno de sus asociados seguido por las expresiones “y compañía”, “E hijos”, “hermanos” u otras de esa clase.Para las sociedades en comandita se requiere que ésta contenga el nombre de al menos uno de los socios gestores.El art 307 numeral 1 del Ccio, dispone que el patrimonio de la sociedad de capitales quedará comprometido cuando se celebren negocios por sus administradores en el giro ordinario de sus gestiones, que de modo inequívoco aparezcan como celebrados por su cuenta y en su interés, o haya obtenido provecho de ellos.

ii. Denominación social

Es el sistema de identificación utilizado para las sociedades de capital en las cuales no importa la identidad de sus accionistas sino su objeto social. Con esta denominación social se pretende dar más una indicación acerca del sector productivo al cual están vinculadas. La calidad de los asociados constituye un factor esencial en la actividad de la persona jurídica. El art 373 del Ccio dispone que se especifique la tipicidad de la sociedad anónima con las letras SA, de no hacerse, los administradores podrían verse sancionados mediante la adquisición de una posición de responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones sociales que realicen en nombre de la sociedad.El art 357 del Ccio por su parte dispone que las sociedad de responsabilidad Limitada, deben identificarse así estén representadas por una razón social o por una denominación social al menos con las iniciales SRL, so pena de hacerse responsables de forma solidaria e ilimitada.

iii. Medidas cautelares sobre el nombre de la sociedad

Aunque no exista disposición expresa, la doctrina se ha referido a la posibilidad de embargar la razón o denominación social. Se ha considerado viable, entre otras razones, por su valor económico. Cuando se practica esta medida, queda fuera del comercio. Cualquier acto ejercido, se entenderá como nulo por tener objeto ilícito. El titular de este bien puede seguir utilizándola. Como embargo, el acreedor puede solicitar su práctica para beneficiarse de la posible ejecución del bien embargado.

b. Domicilio

Es la circunscripción territorial pactada en los estatutos. Existe la posibilidad de que los órganos de admón. y la sede principal, esté en un lugar diferente, pero el máximo órgano de dirección de la compañía siempre tendrá que realizar sus reuniones en él, a menos que excepcionalmente se celebren en otra parte pero se tiene que contar con el 100% de la representación de las acciones o cuotas (art 422 y 426 del Ccio).Otros derechos como el de fiscalización individual y el cobro de utilidades, se ejerce también en el domicilio, a menos que la compañía decida descentralizar este der y permitir su ejercicio en los domicilios secundarios.El Art. 110 numeral 3 del Código de Comercio establece que es posible que el lugar de realización de las principales actividades económicas no coincida con el domicilio estatutario (domicilio principal).Es posible que la compañía además del domicilio principal, tenga uno o varios domicilios secundarios con el fin de expandir su actividad de explotación económica. Es importante decir que estos domicilios secundarios constituirán sucursales, que, a diferencia de las agencias (simples establecimientos de comercio), contarán con un representante legal que tendrá la capacidad de obligar a la compañía (Art 263 y 264 del Ccio)El domicilio podrá ser cambiado en cualquier momento según lo dispuesto en el Art. 165 del Ccio (reforma contractual e inscripción del contrato y modificaciones en la Cámara de comercio del nuevo domicilio). No puede pactarse un domicilio sobre temas judiciales.

c. Capacidad

Posibilidad de adquirir derechos y obligaciones que no son imputados a los socios como personas autónomas sino, en forma directa, al ente legal autónomo que surge al constituirse la sociedad.

Capacidad de ejercicio=> limitada físicamente, actúa siempre por medio de sus representantes legales Capacidad de goce=> limitada legalmente, circunscrita a las actividades o negocio que estén

contemplados en el objeto social (Art 99 Código de Comercio: la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto). Los explícitamente determinados así como los directamente relacionados con el objeto, los necesarios para ejercer der y obligaciones derivados de la existencia y actividad de la sociedad

Objeto social: Principal=> Actividades económicas encaminadas a desarrollar la finalidad lucrativa propuesta por

los asociados.

Secundario=> Actos jurídicos que sirven a la sociedad como medio para alcanzar esa finalidad (este objeto secundario es presunto y no requiere pacto expreso) Por Ej.: enajenación y adquisición de bienes, aceptar y negociar títulos, operación de mutuo, operaciones financieras etc.

Art 110 numeral 4 del Código de Comercio, requiere que se haga una enunciación clara y completa de las actividades principales en los estatutos que se incorporen en la escritura pública de constitución y advierte que se tendrán por no estipuladas aquellas que se hagan de manera indeterminada o que no guarden relación con el objeto social.Esta TEORÍA DE LA ESPECIALIDAD, da a conocer el radio de acción dentro del cual han de gestionar los órganos sociales. Según esta, la cláusula estatutaria en que se determina el objeto da a conocer el restrictivo radio de acción dentro del cual han de actuar los órganos sociales. La TEORÍA ULTRA VIRES, según la cual la sociedad carece de capacidad para realizar actos que estén por fuera de su objeto social, razón por la cual, cualquier acto realizado de esta forma (ultra vires) adolecerá de nulidad. La sociedad puede impetrar nulidad contra estos actos. Hay una discusión de si es nulidad relativa o absoluta. Quienes consideran que es relativa, es por lo que prevé el artículo 1745 del Código Civil, ya que la incapacidad de las personas jurídicas se asimilará a la de aquellas personas sujetas a tutela o curaduría. Quienes consideran que es absoluta se basan en el artículo 99 del Código de Comercio, por el contravenir normas de carácter imperativo. Esta teoría protege a terceros, pero también es peligrosa por lo que hay muchas actividades que quedan en una clase de incertidumbre, que podría ser más bien inseguridad jurídica. La flexibilización de la capacidad de las sociedades constituye una forma eficaz de ofrecer incentivos a la actividad económica. Debe entenderse que es ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades de forma indeterminada.

Debe analizarse ahora el régimen jurídico nacional relativo a la posibilidad jurídica de que una sociedad sea socia o accionista de otra compañía. No hay, en principio, restricción distinta a la de la capacidad de la sociedad. La SS impone presupuestos: Que en los estatutos de la sociedad inversionista se haya previsto en el objeto principal, poder efectuar inversiones. Y que el objeto social de la compañía receptora fuera afín o complementario del de la compañía inversionista Así, tampoco habría problema si se tuviera participación en un ente con régimen de responsabilidad más exigente, pero responderá solamente hasta el monto de su patrimonio.

Otra circunstancia a analizar, es la de las restricciones que se imponen a los administradores. Sus actos serán sólo inoponibles.

d. Nacionalidad

Es el vínculo que tiene una persona con un Estado. No hay un criterio uniforme al respecto pero se pueden identificar tres aspectos:

1. La ley aplicable para su formación y funcionamiento2. El régimen que gobierna las relaciones entre los terceros y el sujeto societario3. Domicilio social

Tratado de Derecho Comercial de Montevideo (1889), ratificado por la Ley 40 de 1993 define como criterio general relativo que las personas jurídicas se regirán según las leyes de su domicilio para ejercitar derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales.El Código de Comercio define en el artículo 369 la sociedad extranjera como aquella constituida conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. A contrario sensu, se podría definir la sociedad nacional como aquella conformada según la ley colombiana y domiciliada en territorio colombiano.Este criterio se diferencia del adoptado por el ACUERDO DE CARTAGENA que dice que la nacionalidad de una EMPRESA está definida por la composición del capital social. (Se refiere a EMPRESAS y no sociedades, obedece a un criterio ECONÓMICO más que jurídico)

e. Patrimonio

Es completamente diferente al Capital Social, el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones en cabeza de una persona natural o jurídica, de contenido pecuniario y que constituye la prenda general de los acreedores.El capital por su lado es la suma de los aportes que los socios hacen a la persona jurídica por lo cual son una cuenta del patrimonio. El capital es una cuenta del patrimonio. El único momento en el que el patrimonio y el capital social pueden coincidir es en el momento de la constitución de la sociedad, sin embargo lo más factible es que aún en la constitución, ya se hubieran generado gastos (los mismos de constitución) para la sociedad por lo cual ni en este momento sería iguales.El capital es un concepto estático que no fluctúa, mientras que el patrimonio es dinámico que está llamado a aumentar o disminuir.

8. Separación Patrimonial y Limitación del riesgo

La limitación de la responsabilidad es la consecuencia más importante de la formación de la personalidad jurídica de la sociedad se da por la necesidad de crear empresas, mediante un sistema que reduce el riesgo y garantiza la continuidad de la actividad económica. - A pesar de los abusos, la legislación es prudente al momento de establecer extensión de la responsabilidad, ya que esto resultaría en un desestímulo a la inversión en los mercados públicos.

Las consecuencias más importantes de esta separación son las siguientes (Easterbrook y Fischel):1. Disminuye costos de vigilancia sobre la actividad de los administradores. Una negligencia no

conlleva a la responsabilidad de todos los socios. 2. Evita costos de control sobre la actividad de los demás socios. Al ser limitada la responsabilidad,

los demás socios no tienen que preocuparse por la solvencia de sus consocios. En un sistema de responsabilidad ilimitada, la insolvencia de los consocios llevaría al aumento del riesgo.

3. La libre circulación de acciones genera un incentivo a la eficiencia de los gerentes. Si estos permiten que las acciones bajen, corren el riesgo de que incursionen inversionistas que adquieran bloques mayoritarios para luego desplazar a los administradores. Es por eso que mantener un alto precio de las acciones se vuelve un incentivo. La posibilidad de que cada accionista pueda vender su participación de capital, crea nuevas oportunidades para los grupos de inversionistas y, consecuencialmente, significa una presión sobre la gestión de los administradores sociales.

4. Suministra información acerca del valor de una compañía. La libre circulación de acciones se rige por las leyes de la oferta y la demanda. Hay una relación directa entre el riesgo y la rentabilidad. En otro sistema, las acciones no tendrían un valor homogéneo. Facilita la fungibilidad de las acciones.

5. La limitación de la responsabilidad permite la diversificación de los portafolios de inversión, así se diversifica también el riesgo.

Si la responsabilidad fuera siempre ilimitada, nunca sería aconsejable participar en forma minoritaria en ninguna sociedad. Cuanto más diversificado es el portafolio, menor es el riesgo.

Así, no ha sido muy respaldada la tesis que propugna por la constante extensión de responsabilidad. Así, la ley somete a los socios a asumir algunas obligaciones que en principio serían de la sociedad.

9. Desestimación de la personalidad jurídica

Esto permite desconocer el sistema de separación patrimonial para comprometer la responsabilidad de socios o accionistas de la compañía. No desaparece la persona ni sus atributos se pierden. De ahí que algunos autores se refieran a esto como “la desestimación de la limitación de responsabilidad.”

a. Causales frecuentes de desestimación de la personalidad jurídica en la jurisprudencia norteamericana

Son determinaciones adoptadas bajo el sistema de equity.

i. Operaciones con el socio controlador o mayoritario

Realización constante y reiterada de operaciones jurídicas y económicas entre el socio controlador y la compañía, por virtud de las cuales se determina que esta última no es sino un instrumento del cual se sirve aquél para cumplir sus propias finalidades. No le interesan los beneficios económicos sino que usa la sociedad para cumplir otros fines. Se relaciona con la denominada teoría de la identidad, por cuya virtud el socio controlador y sociedad son una misma entidad que no debe diferenciarse con el único propósito de limitar la responsabilidad de los socios.

ii. Violación de formalidades legales y estatutarias

Se refiere al incumplimiento reiterado de las normas que regulan el funcionamiento interno de la sociedad, contenidas en la Constitución y leyes estatales, en el acta de constitución y en los estatutos sociales.

iii. Confusión de patrimonios y negocios

Hay relación estrecha con la modalidad anterior. Hay una intercomunicación patrimonial que dificulta distinguir entre los bienes del socio controlador y los de la compañía. Se desdibujan las fronteras que se derivan de la personificación jurídica de la sociedad por la mezcla de intereses y patrimonios.

iv. Fraude a los socios o acreedores

La mala fe representada por acciones fraudulentas en detrimento de los acreedores o socios minoritarios puede servir de base para iniciar una acción desestimatoria de la personificación jurídica de la compañía. Debe haber perjuicio de terceros.

v. Infracapitalización de la sociedad

Por lo general, no se considera por sí solo como fundamento suficiente para intentar la acción que se estudia. La carencia de capital, sumada a alguno de los factores ya indicados, puede servir de fundamento para aplicar la teoría.

b. Consagración normativa de la tesis de la desestimación de la personalidad jurídica

No es frecuente que se reduzca este análisis a fórmulas legislativas consagradas en derecho positivo. En el Reino Unido esta legislación se ha complementado con decisiones jurisprudenciales sobre la materia, mediante la previsión normativa de algunas hipótesis de levantamiento de velo.

Varios países de tradición romano-germánica han incluido en sus leyes de sociedades la hipótesis de desestimación de la personalidad jurídica. Por ejemplo en Portugal, o en Argentina. En la última se introduce la tesis de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad, por virtud de la cual se hace responsables en forma solidaria e ilimitada a los asociados de cualquier compañía por los perjuicios que se originen en aquellos casos en que la sociedad es utilizada para fines extra societarios o en violación de la ley, a buena fe, el orden público o los derechos de terceros.

c. La desestimación de la personalidad jurídica en el derecho societario colombiano

El proyecto de la ley 119 de 1993 incluía una propuesta de desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad, mediante la cual se permitía extender la responsabilidad por obligaciones sociales a los accionistas o

socios, siempre que se dieran ciertas hipótesis previstas en esa misma ley. No fue posible, entre otras cosas, por su arraigo en el sistema decisionista norteamericano.

Hay dos modalidades de desestimación de la personificación jurídica de la sociedad en la ley 222. La primera es la contenida en el artículo 71 que establece responsabilidad solidaria del titular de las cuotas de capital y de los administradores que hubieren utilizado la empresa unipersonal limitada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros. La segunda es la desestimación, cuando las compañías matrices responden en manera subsidiaria por obligaciones derivadas de los procesos de concordato o de liquidación obligatoria de sus filiales o subsidiarias, cuando éstas deban someterse al trámite de un concurso producido o con ocasión del control.

Igual, el Código instituye múltiples hipótesis en las que se permite intentar, usualmente mediante un sistema de responsabilidad subsidiaria, el compromiso patrimonial de los asociados para cubrir obligaciones sociales insolutas. Por ejemplo, cuando se ordena responsabilidad solidaria a los socios o accionistas por el valor atribuido a los aportes en especio (135), ante terceros por nulidad por objeto o causa ilícitos (105#4), para la limitada, las deudas de la compañía cuando el capital social no hubiere sido íntegramente pagado (354#2) o cuando la sociedad no se identifique con la expresión correspondiente a su tipo con la sigla respectiva (357).

Así, el estatuto tributario, en su artículo 794, afirma que “los socios, copartícipes, asociados, cooperados y comuneros, responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los años gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual lo hubieren poseído en el respectivo periodo gravable…” no aplica a anónimas ni sus asimiladas.

Otra norma importante es el artículo 36 del CST. Las sociedades de personas se hacen responsables de obligaciones laborales dejadas de pagar por la sociedad. Jurisprudencialmente se ha considerado que aplica también a las de responsabilidad limitada, porque no puede pensarse que se haya eliminado la protección que la ley otorga al trabajador, porque las normas supletorias sean las de las anónimas.

Otro asunto es cómo se hace efectiva la solidaridad laboral de los socios en una compañía de responsabilidad limitada. Se concluye forzosamente que la insuficiencia de activos para satisfacer las obligaciones laborales, da derecho a los acreedores a demandar el pago íntegro de las obligaciones insolutas en contra de cualquiera o de todos los asociados, independientemente de su participación porcentual. Podría repetirse contra los otros.

Debe hacerse otro análisis de normas que no establecen un régimen de extensión de responsabilidad sino que extienden los efectos de ciertas restricciones. Por ejemplo, la inhabilidad para participar en licitaciones y para celebrar contratos por el término de cinco años, tantos a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, como a las de personas de que ellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. *

10. Doctrina de la subordinación crediticia o postergación de créditos

Se procura que los pasivos externos que tengan por acreedores a los mismos socios o a personas vinculadas a la sociedad, se subordinen a la satisfacción íntegra de los demás créditos con terceros. Se basa en la doctrina del Deep rock. Taylor vs. Standard Gas and Electric Company. Esta compañía tenía una filial llamada Deep Rock. Estaba infracapitalizada y había contraído múltiples obligaciones con terceros y se encontraba casi en insolvencia. Antes de someterla a un proceso concursal, la matriz, en vez de inyectarle capital, efectuó en Deep Rock una emisión de acciones preferenciales suscritas por terceros. Esto llevó a bancarrota. Se vio que varios pasivos eran con el propio accionista controlador. Así, se determinó subordinar el pago de los créditos con la sociedad matriz a la plena satisfacción de las obligaciones con terceros y el reintegro de capital correspondiente a los accionistas preferenciales.

En Colombia esto está en el decreto 1425 de 1996, donde se introdujo por primera vez la posibilidad de capitalizar los créditos procedentes de cesantías de los trabajadores en procesos de concordato. Con el fin de

evitar el riesgo de conversión de un pasivo externo privilegiado (cesantías) en un pasivo interno sujeto a la disponibilidad de activos luego de cumplirse la liquidación de la sociedad (acciones). Así, si se llegaba a proceso de liquidación obligatoria, los acreedores laborales cuyos créditos hubieren sido capitalizados dentro del concordato, recuperarían las prelaciones legales para ser pagados de preferencia en este último proceso.

Se invocó esto en la ley 550 de 1999. Así, es factible pactar en forma diferente a la prevista en el decreto aludido.