Concepto de derecho penal

UNIDAD 1

Concepto de derecho penal.

Tradicionalmente con la expresin derecho penal, se designan dos entidades diferentes: en primer lugar, el conjunto de leyes penales: es decir, las normas que sancionan la lesion, denominada delito, de ciertos bienes juridicos y que acarrean como consecuencia la coercion juridica, llamada pena, a traves de la cual el estado pretende impedir nuevas lesiones.

En segundo lugar, el discurso interpretativo de dichas leyes que realizan juristas, que pretende dar racionalidad a la aplicacin de esas normas y que se denomina Ciencia del Derecho Penal.

Funcion del derecho penal. Tutela de bienes juridicos o funcione tico social.

La mision del derecho penal se divide en dos senderos: se la considera proveedora de seguridad juridica o de proteccion de valores eticos.

Las lineas de pensamiento histricamente se dividen en posiciones eticas y utilitaristas. Estas ultimas ponen el acento sobre la proteccion de los bienes juridicos y aquellas sobre el desvalor etico de la accion.

Debe distinguirse lo etico de lo moral. Aqu lo etico esta referido al comportamiento social y, en cambio, la moral hace referencia a las pautas de conducta que las personas se auto imponen de acuerdo a su conciencia.

En segundo lugar, que toda sociedad democratica tiene una aspiracion etica, ya que pretende regular las conductas mediante acciones positivas que fomenten los valores eticos perseguidos por esa sociedad en un tiempo dado y prescripciones negativas tendientes a evitar la comision y repeticin de acciones que lesionen gravemente bienes individuales y sociales.

Distinguida la pretensin etica de la moral, sigue elucidar la falsa antinomia entre proteccion de bienes y proteccion de valores eticos, ya que el fin de servir a la seguridad sancionando con pena la lesion de bienes juridicos tutelados es lo que asigna un limite racional a la aspiracion etica del derecho penal. Se trataria, de la prevencion de la lesion de bienes juridicos.

La funcion preventiva del derecho penal es consustancial con las teorias de la pena que ven en ella un medio de prevencion del delito (teorias relativas); para algunos, dirigida a quienes no han delinquido (prevencion general) y , para otros, dirigida a quienes ya lo han hecho para que no reincidan (prevencion especial).

La funcion represiva esta vinculada a quienes ven en la pena un contenido retributivo, ligada a las teorias que, de alguna manera, fundamentan la pena en la idea de justicia (teorias absolutas).

Las teorias utilitarias descubren en la pena un contenido resocializador y solo admiten su aplicacin cuando solo sea util al fin.

Actualmente denominan las teorias llamadas de la union, que articulan prevencion y represion. Pero en definitiva, la funcion del derecho penal depende de la concepcin que se tenga de la funcion de la pena.

Concepto y funcion del bien juridico en el derecho penal.

Merecen la consideracin de bien juridico aquellos intereses sociales relevantes que surgen de los ncleos basicos de coincidencias de la sociedad democratica y que se plasman en los derechos y garantias constitucionales y los tratados internacionales. Sus titulares pueden ser tanto el individuo como la comunidad y el propio estado, y cumplen ademas de la funcion limitadora para el legislador y de garantia para el ciudadano( no hay delito sin lesion de un bien juridico principio de lesividad que surge de los articulos 18 y 19 CN-) una funcion sistematizadota, ya que los codigos penales modernos utilizan para la ordenacin sistematica de los tipos penales en la parte especial la jerarquia de los bienes juridicos afectados (la parte especial de nuestro Codigo penal ubica primero los delitos contra la vida y la integridad fisica, luego el honor, la integridad sexual y asi seguido; lo que denota el grado de importancia de los bienes que deben ser lesionados para que opere la penalidad por esos delitos). Esto revela ademas la importancia que registran los bienes juridicos en la labor de la interpretacin del jurista.

La funcion del derecho penal segn la criminologia etiologica. El etiquetamiento

Una vision totalmente diferente sobre la funcion del derecho penal es aquella que proviene de la criminologia (disciplina que estudia las conductas criminales desde un punto de vista bio-psico-social). Durante el apogeo del positivismo cientifico se desarrollo el llamado positivismo criminologico que pretendia buscar las causas del delito en el analisis de los delincuentes, para lo cual la funcion del derecho penal debia ser neutralizar al delincuente para evitar el delito.

Para los representantes del labelling aproach, la determinacin causal del delito se configura como un proceso problemtico y relativo, pues afirmaban que tal fenomeno se construye socialmente a partir de procesos de definicin y seleccin.

El modelo etiologico presumia que la existencia de la desviacin generaba la reaccion controlada de la misma; sin embargo la teoria del etiquetamiento asegura que, por el contrario, el control social crea la criminalidad, se produce asi una correlacion configurativa en la que la reaccion social se interpreta como factor preexistente y constituyente de la desviacin. El control social no se limita a detectar la criminalidad y a identificar al infractor, sino que crean o configuren la criminalidad: realizan una funcion constitutiva.

Asi pues, el interes del paradigma del control se centro en los procesos de criminalizacin interpretados como creadores de la criminalidad, reconociendo dentro de ellos dos variantes fundamentales: el estadio de definicin legislativa, de creacin de ley penal, conocido como proceso de criminalizacin primaria, y los mecanismos de seleccin de acutantes en el periodo de aplicacin de la norma que derivan en la asignacin a determinada persona de la etiqueta de criminal, estadio identificado como proceso de criminalizacin secundaria.

El ius puniendi es una atribucin de la organizacin politico-estatal, que en representacin de la sociedad decide cuales seran las conductas instituidas como tipos penales. A tales efectos el poder legislativo del estado, se arroga la definicin legal de comportamiento lesivo, que seria merecedor de una respuesta punitiva. De hecho la criminalizacin primaria es un proceso de seleccin de actos penalmente perseguibles.

La criminalizacin secundaria, es un proceso caracterizado por la asignacin criminalizante a un individuo concreto de una conducta prevista como tipo penal en la ley; se dice que el delito no se configura en el momento de la comision del hecho sino cuando ese actuar infractor es detectado e interpretado como tal por el aparato de justicia criminal.

Para el labelling aproach la seleccin de cual individuo especifico debe ser procesado se rige segn esterotipos criminales que se estructuran en el imaginario de los operadores del derecho penal.

Crisis y critica del derecho penal.

a) La criminologia critica.

Algunos de los postulados de la criminologia critica, que tuvo muchas corrientes, eran los siguientes:

El derecho penal no defiende a todos y cuando castiga lo hace de modo desigualmente y de modo parcial

La ley penal no es igual para todos

El orden juridico es clasista, destinado a asegurar poderes de privilegio, que se aplican de modo selectivo y desigual, tendiendo a obtener la sumisin al modelo.

El derecho penal tiende a privilegiar intereses de la clase dominante y a inmunizar la criminalizacin de comportamientos daosos de individuos a ella pertenecientes, orientando la penalizacion de delitos a comportamientos de las clases subalternas. Esto solo se logra con la eleccion de la figura legal delictiva y su intensidad, que a menudo esta en relacion inversa con la daosidad social de los comportamientos. Estos mecanismos de criminalizacin acentuan mas el carcter selectivo del derecho penal.

Tambien el derecho penal cumple una funcion activa de produccin de relaciones de desigualdad, como la aplicacin de penas estigmatizantes especialmente la carcel, que actua de modo obstaculizante para el posterior ascenso social. El problema fundamental reside en el hecho de justificar la violencia organizada de una comunidad sobre uno de sus miembros.

b) El abolicionismo penal. Las corrientes abolicionistas presentan un fin comun, el cual es la abolicin del sistema penal como modo de control social pero difieren en cuanto a los metodos a ser empleados para tal fin.

a) El abolicionismo Marxista, de Max Stirner, quien propugnaba la desaparicin del estado y la ausencia de todo metodo de control social. Esta corriente no solo no justificaba las penas, sino que ni siquiera las prohibiciones ni los juicios penales. Deslegitimaba cualquier tipo de coercion, fuera esta penal o social. Desvalorizaba cualquier orden, no solo el juridico sino tambien el moral; llegaba a atribuir valor a la transgresion y a la rebelin, concebidas como autenticas manifestaciones del egoismo amoral del yo, que no es justo ni porevenir, ni castigar ni juzgar.

b) Las posiciones menos extremas. Se limitan a reivindicar la supresin de la pena como medida juridica y coercitiva e incluso del derecho penal,m pero no la eliminacin de toda forma de control social. Caracterizan a la pena como intil o en funcion y defensa de contingentes intereses dominantes. En contraposicin a las radicales, estas doctrinas son moralistas y solidarias, basadas en una moral superior de corte iusnaturalista que deberia regular directamente a la sociedad

c) El abolicionismo moderno. Postula la desaparicin del sistema penal y su reemplazo por modelos alternativos de solucion de conflictos, preferentemente informales.c) Minimalismo penal. Segn el con la pena se deberia intervenir solo en conflictos mas graves que comprometan intereses generales y si no se hace podria suceder una venganza privada ilimitada. El poder punitivo estaria junto al mas debil (victima, momento del hecho y autor, momento de la pena). Se busca el ensanchamiento de medidas alternativas como la suspensin condicional de la pena y la libertad condicional, por la introduccin de formas de ejecucin de la pena detentiva y una nueva evaluacion del trabajo carcelario.

La dogmatica juridico penal. Concepto y Funcion.

La dogmatica consiste en el analisis de la ley, su descomposicin analitica de elementos (dogmas, por aquello del respeto a los conceptos como son revelados por el legislador), y la reconstruccin en forma coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado una construccion o teoria.

Como la ley no puede dar soluciones particulares para cada caso y tampoco los tribunales pueden resolver discrecionalmente los casos que se les somenten para su resolucion, entonces es menester que se elaboren una serie de principios generales, construidos con base en el mismo texto legal. La ley nos dice cuando persona no es punible, pero su elenco de condiciones de no punibilidad no aparece sistematizdo y esta es la mision del metodo dogmatico: permitirnos agrupar las causas de no punibilidad segn sea la condicion o condiciones que concurran en el caso que tenemos que resolver. Frente a un conjunto de disposiciones legales, el jurista toma los datos, los analiza, establece las similitudes y diferencias y termina reduciendo los que operan igual, a un unico concepto. Con estas unidades elabora una construccion logica, que es una teoria, en la que cada una de estas unidades o dogmas encuentra su ubicacin y explicacin. Someter las proposiciones a la verificacin empirica es otra de las labores del dogmatico, pues su verificacin dara mayor credito al juicio de la verdad de la misma. Esta construccion dogmatica debe ser conforme a la logica; no debe ser contraria al texto de la ley; debe ser simetrica, no artificiosa.

La politica criminal y la criminologia. Necesaria interdependencia con el derecho penal.

La politica criminal deberia ser la que guia las decisiones que toma el poder politico a traves de la seleccin de los bienes tutelados y a cuya lesion le adicionara una pena, y los mecanismos para efectivizar dicha tutela.

La importancia dada a fines del siglo 19 a los resultados proventientes de las investigaciones sociologias y antropologicas por la escuela positiva (Ferri, Garofalo), la escuela sociologica o moderna (von Liszt) y aunque solo en parte, por la escuela correccionalista (Jimenez de Asua), conviritio la reforma del derecho penal en una ocupacin legitima de los juristas del derecho penal. La politica criminal que debia insipirar la reforma adquirida, por lo tanto, carcter de ciencia autonoma dentro de la ciencia total del derecho penal.

La cuestion planteada de las relaciones entre la aplicacin del derecho penal vigente y los postulados de la politica criminal se expresa, en otras palabras, en el conjunto de problemas que tambien se conoce bajo la rubrica de relaciones entre dogmatica y politica criminal. Este tema ha merecido diversas soluciones:

Politica criminal y dogmatica criminal en el marco del positivismo:Para Von Liszt la politica criminal era la idea fundamental de los principios sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la pena y medidas analogas.

La politica criminal se debia apoyar necesariamente, como lo concebia von Liszt, en las ciencias del ser, es decir, de la realidad; por el contrario, la ciencia del derecho penal se debia ocupar de cuestiones del deber ser.

Por ello, von Liszt distinguio, con relacion a las vincualciones entre la politica criminal y la aplicacin del derecho penal, dos momentos diferentes: el primero se referia a la comprobacin de la comision de un hecho coincidente con el presupuesto de hecho de un delito descrito en la ley: un acto judicial exclusivamente resultante de la aplicacin de principios juridicos. Aqu la politica criminal no tiene nada que hacer.

El segundo momento se referia en cambio a la determinacin de la pena dentro de los marcos legales y a la seleccin de la especie de la pena aplicable. Para los partidarios de la pena finalista la decision judicial en este sentido se apoyaria en consideraciones politico-criminales. De esta manera se establecia una relacion, al menos parcial, entre la aplicacin del derecho penal y la politica criminal.

Puntos de vista superadores del marco positivista.

Los puntos de vista politico criminales impregnan fuertemente la construccion del sistema de conceptos de la dogmatica penal y, por lo tanto, cada programa de politica criminal tiene su sistema dogmatico que funciona como instrumento adecuado para su realizacin. La idea de von Liszt, segn la cual el sistema de conceptos de la dogmatica no debia ser afectado por la politica criminal, parte de la base falsa de que los sistemas tradicionales no contenian implcitamente decisiones politico-criminales.

La criminologia.

La criminologia, somete a critica a los valores seleccionados por el derecho penal para adicionarles una pena y los senderos escogidos para enfrentar el fenomeno criminal. Ademas, cuestiona permanentemente el poder punitivo del estado y las condiciones en que se efectiviza y niega la posibilidad de la elaboracin de una teoria del delito o una dogmatica penal aseptica, que no comience por preguntarse si esta o no legitimado el estado para penar y cual sea la razon de la pena misma. La criminologia se cuestiona sobre el afan cientifico del penalista que no da cuenta de cual es su interes.

El derecho penal y la criminologia orientada al autor del delito.

La criminologia tradicional es una ciencia que procura una explicacin causal del delito como la obra de un autor determinado. La creencia en la posibilidad empirica de explicar las causas del delito, genero un cambio fundamental en la concepcin teorica del derecho penal de fines del siglo pasado: la pena no deberia dirigirse a reprimir justamente un hecho, sino a impedir que su autor reincidiera en el delito.

La coincidencia del interes del derecho penal, orientado a la prevencion especial, con el de la criminologia, preocupada por la explicacin causal del delito, resulta evidente.

La justificacin de una ciencia total del derecho penal residiria en la considerable modificacion de la funcion del jurista del derecho penal, que no se agotaria en la dogmatica clasica, sino que debia asumir tambien el papel de impulsor y proyectista de la reforma del derecho penal.

En definitiva, no se trataria de una integracin metodologica entre derecho penal y criminologia, sino de una simple reunion funcional vinculada con el rol social asignado al jurista del derecho penal.

Lo cierto es que los conceptos juridico-penales han sufrido cambios considerables, pero esos cambios no son producto de las investigaciones criminologicas, sino de la vinculacion de los conceptos con los puntos de vista de la prevencion especial.

El derecho penal y la moderna sociologia criminal.

La criminologia nueva, critica o radical ha abandonado el putno de partida causal explicativo y ha puesto en el centro de su atencin la reaccion social y juridico-penal contra el hecho. El objeto primario de la investigacin criminologica no es ya el comportamiento del autor, sino el de los organos de control social. Sus teorias no son teorias de la criminalidad sino de la criminalizacin. En la actualidad, los conceptos de la dogmatica penal son parte del objeto de estudio constituido por la reaccion social al delito.

Las relaciones entre el derecho penal y criminologia ya no pueden entenderse segn la idea de integracin, propia del positivismo. En la actualidad, el derecho o la dogmatica penal son un intento de racionalizar en funcion de ciertos principios, la reaccion social formal al delito. Por lo tanto, las relaciones entre la nueva criminologia y el derecho penal solo pueden ser fragmentarias.

Derecho penal y su relacion con otras ramas

Derecho penal y su relacion con el derecho constitucional.

El saber del derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el saber del derecho constitucional, ya que puede decirse que las disposiciones penales constitucionales preceden al saber del derecho penal, transformandose este ultimo en un apndice del derecho constitucional. No puede dejar de resaltarse que tanto las reglas y principios constitucionales de la parte dogmatica de la Carta Magna como los tratados internacionales de derechos humanos impactan directamente al penalista. Asi citaremos como principales disposiciones de contenido penal:

a) el articulo 18, con sus limitaciones a los medios del poder punitivo del estado y la proscripcion de la pena de muerte, y del cual emerge el principio de legalidad

b) el articulo 19: principio de respeto a la autonomia etica y de reserva;

c) el articulo 17, que prohibe la confiscacin de bienes

d) el articulo 16, de igualdad ante la ley

e) el articulo 75 inciso 12, con la facultad del congreso de dictar el codigo penal.

Una serie de disposiciones constitucionales se refieren a delitos en particular, cuya precision corresponde a la parte especial del derecho penal pero que researemos brevemente:

Articulo 15: criminalizacion de la compra y venta de personas

Articulo 22: delito de sedicion

Artculo 127: califica como asonada o sedicion los actos de guerra u hostilidades de una provincia a otra

Articulo 119: delito de traicion

Artculo 29: establece la pena de traicion a quien conceda al ejecutivo facultades extraordinarias o la suma del poder publica

Artculo 36: castiga con la pena de los traidores a la patria a los autores de delitos contra el orden institucional y el sistema democratico.

Relaciones con el derecho procesal penal.

Aunque el derecho procesal penal sea la forma de actuar el derecho penal, nada hace pensar que exista una relacion de subordinacin del primero al ltimo; es ms, sus relaciones han sido bien conflictivas en funcion de ciertos avances regulares comprobados, de las legislaciones penal y procesal penal en campo de la otra. Esto se debe probablemente a cierta expansion del poder punitivo del estado central y de las provincias y a la falta de una politica criminal definida, que ha hecho que a traves de la legislacin procesal, algunas provincias elaboren lineas de politica penal que le corresponderia elaborar a la nacion. Pero claramente un derecho penal garantizador de los derechos fundamentales de los individuos es de elaboracin impensable sin la consecuente formulacion de un sistema procesal que vaya en la misma linea. Es una ficcion pensar que mediante un sistema procesal inquisitivo, sin distincin entre la facultad persecutoria y decisoria, ambas en manos del juez, pueda instrumentarse un derecho penal de garantias.

Relaciones con el derecho de ejecucin penal.

Tanto la nacion como nuestra provincia tienen sus codigos de ejecucin penal y penitenciaria; y es muy importante que se incorpore a nuestro horizonte de proyeccion cientifica el conocimiento de esta disciplina, ya que las leyes de ejecucin penal, aun cuando no forman parte del poder punitivo manifiesto, en su latencia marcan una fuerte impronta en los derechos de los individuos privados de su libertad. Tanto la legislacin de fondo en materia de ejecucin de pena como los procedimientos a seguirse con los procesados y penados que cumplen encierro, deben respetar las garantias constitucionales de legalidad y debido proceso penal.

Derecho penal y derecho del menor.

Una situacin similiar sucede con el derecho de menores pero mucho mas grave por un doble orden de razones. En primer lugar, por la vulnerabilidad de los destinatarios de dicha legislacin, y en segundo lugar porque se sostiene que las medidas se aplican a los menores que realizan conductas tipicas no son penas y que el derecho de menores es tutelar y asistencial, cuando en realidad se encubre un poder punitivo latente de extrema gravedad. Dice la ley 22.278 que no son punibles los menores de 16 aos de edad, pero en caso de ser necesario se pondra al menor en lugar adecuado para su mejor estudio; y si presentara problemas de conducta, el juez dispondra definitivamente del mismo. En Bs. As, el moderno procedimiento penal acusatorio solo es aplicable en causas donde los imputados sean mayores de edad mientras que para los menores sigue en vigencia el procedimiento de la ley 10.067 donde se mezclan cuestiones de persecucin penal con tutela, vulnerandose de este modo las garantias penales y procesales de los menores. Es frente a esta realidad verificable empricamente que el jurista debe desnudar la verdad y darle tratamiento penal a lo que es indiscutiblemente pena y procedimiento penal, evaluar sus reglas y establecer limites criticos a su aplicacin.

Derecho penal e internacional.

La relacion entre estos dos, se denomina derecho internacional penal y derecho penal internacional, segn sea su relacion con el derecho internacional publico (se ocupa de las relaciones entre estados) o derecho internacional privado (determina la legislacin y la jurisdiccin nacional que debe ocuparse de cada caso) respectivamente.

El derecho internacional penal tiene como principal contenido el estudio de la tipificacion internacional de delitos por via de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin penal internacional. Tambien determina el abito de validez de la ley penal en cada estado y la competencia de sus tribunales penales.

UNIDAD 2 LA PENA Y LA MEDIDA DE SEGURIDAD.

Fundamento o justificacin de la pena.

La pena, en el estado moderno, se considera monopolio de este. En el estado de base teocratita la pena podia justificarse como exigencia de justicia, analoga al castigo divino. En un estado absoluto erigido en fin en si mismo, la pena era un instrumento tendencialmente ilimitado de sometimiento de los subditos. El estado liberal clasico, busco antes la limitacion juridica de la potestad punitiva que la prevencion de los delitos.

Fin de la pena. Distintas teorias

Teorias absolutas. La pena sera legitima, si es la retribucin de una lesion cometida culpablemente. La lesion del orden juridico cometida libremente importa un abuso de la libertad que es reprochable y culpable. El fundamento de la pena sera exclusivamente la justicia o la necesidad moral. Las teorias absolutas, legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria sera aquella que produzca al autor un mal que compense el mal que el ha causado libremente. La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento juridico de la misma. Solo es legtima la pena justa, aunque esta no sea util.

En contra de las teorias absolutas se argumenta que: carecen de fundamento empirico; la supresin de mal causado por el delito mediante la aplicacin de una pena es puramente ficticia porque en realidad, al mal del delito se suma el mal de la pena; como su fundamento y limite es la justicia y no la utilidad, no se puede saber cual sea el limite para su aplicacin y puede conducir a penas inhumanas y crueles.

A favor de estas teorias se puede sostener que impiden la utilizacin del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicacin de penas al que ha cometido el delito. Impiden sacrificar el individuo a favor de la generalidad.

Teorias relativas. Procuran legitimar la pena mediante la obtencin de un determinado fin, o la pretensin de obtenerlo. Su criterio legtimamente es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidacin generalizada de la poblacin, sera una teoria preventivo- general de la pena. Si por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, se tratara de una teoria individual de la pena.

Teorias mixtas. Tratan de combinar las teorias absolutas y relativas. Procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir y prevenir. La pena sera legitima si es justa y util. El fin represivo y preventivo de la pena pueden no coincidir y ser opuestos lo cual se resuelve optando por uno de los dos. Esto premite 2 orientaciones diferentes: justicia sobre la utilidad la cual se inclina hacia el fin represivo y la 2da sostiene que la utilidad es el fundamento de la pena y por lo tanto solo es legtima la pena cuando opera preventivamente. Pero la utilidad solo es legtima mientras no supere el lmite de la pena justa: la pena legitima sera siempre la pena necesaria.

El pensamiento prevencionista y sus manifestaciones.

Prevencion general (negativa y positiva).Las teorias de la prevencion general conciben la pena como medio de prevenir los delitos en la sociedad. El derecho puede tener en la sociedad dos efectos: un efecto intimidatorio (la prevencion general negativa) y un efecto integrador (la prevencion general positiva). La prevencion negativa concibe la sociedad como un cumulo de delincuentes y la pena como una amenaza para los individuos. La pena opera como coaccion psicologica en el momento abstracto de la incriminacion legal. Entonces la pena no siempre corresponde al mal sufrido por la victima. Ella es proporcional con el mal amenazado: cuanto mas grave sea el mal amenazado, mas grave sera el efecto intimidante.

La prevencion positiva debe ser entendida como una forma de limitar el efecto puramente intimidatorio de la prevencion general

La teoria de la prevencion general es criticable desde el punto de vista empirico porque no se ha demostrado que pueda prevenirse el delito por el temor que puede infundir la pena.Prevencion especial.La prevencion especial tiende a prevenir los delitos de una persona determinada. Opera en el momento de la ejecucin de la pena y no en el de la conminacion legal. Se postula que el fundamento de la pena es evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el futuro. Las principales tendencias en la prevencion especial han sido: la Escuela Positiva en Italia y la Escuela de von Liszt en Alemania.

En Italia, la escuela positiva habia cambiado la imagen promovida en el sistema de Derecho Penal y Criminologia porque habia puesto en el centro de la atencin al delincuente. Sus principales representantes hicieron un estudio completo del delito como un hecho natural y social y concluyeron que el delincuente era como un enfermo o un inadaptado social, que no tenia libre arbitrio. Porque el delincuente no tenia responsabilidad, la pena era ineficaz, razon para que ella debiera ser recambiada con las medidas de seguridad.

En Alemania, la escuela sociologia conducida por von Liszt habia establecido que la finalidad de la pena debia investigarse en funcion de las distintas categorias de delincuentes. Von Liszt, en su Programa de Marburgo, habia hecho un programa politico-criminal:

Para el delincuente de ocasin, la pena constituia un recordatorio que le inhibia ulteriores delitos.

Frente al delincuente no ocasional pero corregible debia perseguirse la correcion y resocializacin por medio de una adecuada ejecucin de la pena.

Para el delincuente habitual incorregible la pena podia ser perpetua.La reeducacion socializadora mediante la pena no tendra como objeto formar un individuo virtuoso hasta la santidad, sino que solo aspirara a formar un individuo que no vuelva a delinquir.

La prevencion especial no puede justificar por si sola el recurso de la pena:

En algunas situaciones la pena no seria necesaria para la prevencion especial porque los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de volver delinquir.

En otros casos, los reincidentes especificos, pareciera que no se los puede resocializar usando la pena.

Finalmente en otro grupo de casos, la resocializacin puede no resultar licita -por ejemplo los delincuentes por conviccin politica, terroristas, con quienes no se debe intentar persuasin por la fuerza de un tratamiento-, porque en un estado democratico la resocializacin no debe ser obtenida contra la voluntad del delincuente.

El sistema punitivo argentino. Caracteristicas. El articulo 5 del codigo penal enumera las penas aplicables en nuestro derecho penal positivo. Ellas son la reclusion, la prision, la multa y la inhabilitacin. Las dos primeras privan de la libertad ambulatoria, la multa afecta al patrimonio y la inhabilitacin priva de derechos.

Nuestro sistema esta determinado por dos caracteristcas principales. La primera que es la de la personalidad de la pena, la cual es comun en todos los sistemas juridicos democraticos, se refiere a que nunca la pena puede transcender la persona que es autora o participe del delito. Ello emerge tanto de la forma republicana de gobierno que el artculo 1 de la CN garantiza a todos los individuos, como de la racinal interpretacin del articulo 119 de la carta magna, que lo establece expresamente para el delito de traicion a la patria. De ello se sigue que debe evitarse toda consecuencia de la pena que afecte a terceros. Debe ser un preciso norte para el jurista tanto en la legislacin como en la interpretacin de las normas penales, acotando al maximo posible que las consecuencias del delito afecten a terceros. Asi, deben evitarse normas administrativas que priven al reo de derechos mas alla de la restriccin de su libertad.

La segunda caracteristicas es la de la relativa indeterminacin de la pena. Todos los tipos penales de la parte especial del codigo establecen una amenaza de pena, que esta puntuada con un minimo y un maximo segn sea el delito de que se trate. Ello es asi para todas las penas divisibles, sean de reclusion, prision, multa o inhabilitacin y solo no ocurre en las penas perpetuas, que son excepcionales. Al decidirse en el congreso la escala penal para el delito de que se trate, un parlamento racional deberia tener en cuenta las restantes escalas penales previstas para otros ilicitos, asi como la caliad y cantidad de bienes juridicos que se afecten con el mismo. En un segundo momento es el juez el que debera valorar objetivamente la gravedad del hecho concreto, asi como subjetivamente la calidad y cantidad del aporte del imputado a la produccin del hecho delictivo, y decidir la imposicin de una pena concreta que estara comprendida entre un minimo y el maximo de la escala prevista por el legislador.

Distintas clases de penas: principales y accesorias, separadas, alternativas y conjuntas.

Todas las mencionadas en el articulo 5 CP son penas principales, ya que las accesorias son las que se derivan de la imposicin de las principales sin que sea menester su especial imposicin en la sentencia. Las penas accesorias son la inhabilitacin absoluta del articulo 12, el decomiso del articulo 23 y la reclusion por tiempo indeterminado.

La conminacion de las penas principales se hace en la parte especial del codigo:

Separadamente, cuando solo se conmina con una de las penas (ej, art 89)

Alternativamente, cuando se conminan dos penas, entre las que el juez debe elegir. Esta conminacion puede ser paralela (cuando las penas alternativamente conminadas son de la misma epecie privativa de libertad, p.ej- e igual cantidad, pero distinta calidad de pena, como en el art 79; o de distinta cantidad y calidad, como en el articulo 81); o no paralela (cuando las penas alternativamente conminadas son de distinta especie, como en el art 94).

Conjuntamente, donde las penas son siempre de distinta especia y que deben ser aplicadas ambas por el juez.

Las penas en particular.

a) La pena de reclusion. Justificacin de su mayor gravedad.

El CP, al establecer dos penas privativas de la libertad, pretendia sin duda alguna, crear una diferencia que debia traducirse en la forma de ejecucin de la pena y hasta en los establecimientos en que debian ser cumplidas.

En sus origenes, la pena de reclusion resultaba ser mucho mas severa que la pena de prision. La reclusion cargaba con el resabio de la pena aflictiva o infamante, hoy expresamente prohibida por la CN. El carcter infamante era manifiesto en la posibilidad de trabajos publicos, por lo cual, el castigo que recibia el reo era mucho mayor.

Se justificaba entonces que tanto el computo del tiempo de cumplimiento de pena temporal para obtener la libertad condicional, como el computo de la prision preventiva fuera distinto; y que la condenacin condicional solo beneficiase a los condenados a penas de prision. Ello asi, dado que la pena de prision privaba al reo del bien juridico de la libertad ambulatoria, en cambio, la reclusion no solo privaba al reo de su libertad ambulatoria, sino tambien de su libertad fisica, ya que se le imponian trabajos forzosos.

Esta diferencia de regimen entre la pena de reclusion y de prision fue suprimida por la ley penitenciaria nacional, que suprimio el trabajo forzado y el confinamiento, decretando la unidad del regimen para todo el pais. En efecto, la antigua ley penitenciaria establecio una ejecucin penal indiferenciada que mantiene la vigente ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad, que inclusive reemplazaron las calificaciones de recluso y preso por la de interno.

La necesidad de un regimen unico de pena privativa de libertad surge en forma explicita del art 18 de la CN. Como consecuencia de la letra de nuestra ley suprema, solo es licito privar al reo de su libertad ambulatoria.

La corte suprema resolvi en un fallo reciente en la causa Mendez, Nancy Noemi s/homicidio atenuado que la pena de reclusion debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecucin penal puesto que no existen diferencias en su ejecucin con la de prision de modo tal que cada dia de prision preventiva debe computarse como un dia de prision, aunque esta sea impuesta con el nombre de reclusion.

b) La pena de prision. Su evolucion.En el derecho penal argentino la pena de prision, al igual que la reclusion, se debe cumplir con trabajo obligatorio; y segn la ley de ejecucin penal de la provincia de Buenos Aires, la totalidad del trabajo que realicen los condenados dentro del ambito privado o publico, se cumplira en similares condiciones que el trabajo en libertad, ajustandose a la normativa laboral aplicable a cada caso, lo que implica ademas, que debera ser pago. El producido del trabajo realizado se imputara simultaneamente al pago de los daos y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos; a la prestacin de almientos segn el codigo civil; a costear los gastos que causare en el establecimiento; y a formar un fondo propio, que se le entregara a su salida.

Los hombres debiles o enfermos y los mayores de sesenta aos que merecieren reclusion, sufriran la condena en prision, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la direccion del establecimiento; y los menores de edad y las mujeres sufriran las condenas en establecimientos especiales. Y segn el articulo 10 del CP, cuando la prisin no excediera de seis meses las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias, podran ser detenidas en sus propias casas.

c) La pena de multa.

Se trata de una pena pecuniaria; afecta el patrimonio del condenado pues impone la obligacin de pagar la suma de dinero indicada por el juez en su resolucion, conforme a los parmetros que la ley le indica. En nuestro sistema legal vigente, la transferencia de ese dinero se produce a favor del estado.

La multa, tiene tambien como finalidad, conseguir que el individuo castigado internalice las pautas de comportamiento exigidas por la sociedad.

Como todas las penas, es persona, y esto marca una diferencia esencial con la reparacion civil, pese a que el art 70 del CP puede generar confusion.

Estrictamente hablando no hay indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas; lo que hay es indemnizaciones que pueden ser debidas por los daos causados por el delito.

La pena de multa es un mal personal e intransferible, como lo demuestra asimismo el hecho de que la falta de pago no puede llegar a transformar la multa en prision, de otro que no sea el condenado.

El CP vigente dispone de un mecanismo que, aunque imperfecto, procura encontrar una solucion justa; establece que la multa correspondiente a los diversos hechos calificados como delitos en la parte especial no sea una cantidad fija sino que oscile entre un minimo y un maximo, por lo general indicando esos topes en moneda de curso legal.

Excepcionalmente la multa no tiene lmites fijados en cantidades determinadas sino un porcentaje del valor economico en juego, pero aun en este caso oscila entre un minimo y un maximo.

La multa complementaria: conforme al articulo 22 bis del CP, si el delito ha sido cometido con animo de lucro podra agregarse a la pena privativa de la libertad una multa aun cuando no este especialmente prevista, o lo este solo en forma alternativa con aquella.

Cuando existe tipicidad y a ella se agrega este elemento subjetivo, la aplicacin de la multa como pena complementaria es posible.

Pago y conversin: Conforme al art 21 del CP el reo debe pagar la multa en el plazo que fija la sentencia. La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo hace, sufrira prision que no excedera de ao y medio. Existiendo dinero, de por medio, la falta de pago puede deberse a distintas razones; en un extremo ubicaramos al individuo que pudiendo pagar no quiere, y en el otro al que queriendo hacerlo no puede. El tribunal, antes de transformar la multa en prision procurara la satisfaccin de la primera, haciendola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.Con el espiritu de evitar en lo posible la conversin en prision, puede autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasin para ello. Se entiende por trabajo libre el que se realiza a favor del estado.

Existe una ltima alternativa, antes de convertir la multa en prision, y esta dada por la posibilidad de autorizar el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el monto y la fecha de los pagos, segn la condicion economica del condenado.

El codigo tampoco establece un plazo maximo para conseguir el objetivo previsto mediante la ejecucin, por lo cual queda librado al criterio razonable del tribunal la indicacion del momento en que se considerara fracasad esa via y habilitada la siguiente, que es la conversin en prision.

La ley no dice expresamente como se hace el computo a los fines de la conversin. La doctrina opina que para resolver el tema se debe acudir a lo dispuesto por los articulos 22 y 24 del CP; o sea, tomar las pautas del computo de la prision preventiva.

Al efectuar la conversin el tribunal tiene que tomar en cuenta la parte de la multa que se hubiese pagado, para prestarla del tiempo de la prision.

d) La pena de inhabilitacin.

La inhabilitacin consiste en la privacin de derechos o en la suspensin de su ejercicio, a raiz de la comision de delito.

Inhabilitacin absoluta: la inhabilitacin nunca es absoluta, ya que no comprende todos los derechos del condenado. En la naturaleza juridica que modernamente se le encuentra a esta pena, se dice que la privacin de deerchos es predominantemente circunstancial y oportunista. Si la finalidad logica de la inhabilitacin no es tanto privar al reo de un medio de vida, sino evitar que ponga su profesion al servicio de ulteriores actividades criminales, se impone que la sancion tome mas en cuenta la conducta de futuro que la preterita. De ah que la inhabilitacin recaiga comnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de carcter publico.

La reclusion y la prision por mas de 3 aos llevan como inherentes efectos penales y civiles: el efecto penal es la inhabilitacin absoluta, en tanto que el civil consiste en las privaciones aque alude la segunda disposicin del art 12.

La inhabilitacin absoluta, dura por el tiempo de la condena. Este tiempo no es el del encierro, sino el lapso de pena impuesto en la sentencia, estando el penado encarcelado o en libertad. Si el tribunal no aumenta su duracion la inhabilitacin termina el ltimo dia del trmino de pena fijado. El maximo del aumento de duracion de la inhabilitacin es de tres aos.

Ha traido grandes problemas interpretativos la suspensin del goce de toda jubilacin, pension o retiro que comporta esa inhabilitacin.

Zaffaroni dice que el precepto se aplica siempre que el sujeto este privado de su libertad, pues extenderla a todo el tiempo en que dure la pena de inhabilitacin es violatorio del art 17 de la CN. No parece que sea ese el caso; no se trata de una confiscacin, porque el significado constitucional de esta es distinto. La confiscacin mencionada por la CN es el apoderamiento por parte del estado de todo el patrimonio de una persona; y aqu de lo unico que se le priva es el del disfrute de su haber jubilatorio o de la pension. Creemos que lo correcto seria volver al sentido orginiario de la norma.

El trmino de inhabilitacin, perpetua o temporal, comienza a la medianoche del dia en que la sentencia queda firme y cuando es pena conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena.

Inhabilitacin especial: Implica una prevencion en ciertos ambitos de conducta vinculadas con el delito cometido. Se refiere a conductas genericas. Hay indeterminacin en los derechos afectados. Se castiga una accion que constituye una violacin de los deberes de conducta que impone un empleo, cargo, profesion o derecho. La seleccin de los derechos que priva queda en manos del tribunal. La actividad productora del delito y que motiva a la inhabilitacin tiene que haber sido lcito. No afecta la funcion electoral o la elegibilidad en bloque sino en relacion a cada orden electoral o de gobierno.

Inhabilitacin especial complementaria: con esta disposicin el codigo recepta un sistema de penas genericas, segn la expresin utilizada por De La Rua; es decir, aplicables, aunque no esten previstas en las disposiciones referidas a los hechos que se juzgan punibles. Se trata de sanciones que complementan las expresamente legisladas en cada articulo. Pero su imposicin no es obligatoria, ya que depende de que se conjuguen los requisitos previstos en el texto; en el caso, el del articulo 20 bis. Su carcter de pena complementaria, no de necesaria imposicin, hace que no pueda asumir el papel de pena principal. Se trata de una sancion que se agrega cuando los requisitos de la norma concurren y las penas previstas en las figuras de la parte especial no contemplan esas circunstancias agravantes de la ilicitud.

La incompetencia que menciona este articulo, es la falta de habilidad, de capacidad; supone torpeza e ineptitud. Esta conceptualizacin muestra su vinculo con los hechos culposos, pero nada impide que se revele en una conducta dolosa.

La rehabilitacin: el tratamiento penal era excesivamente riguroso. Se trataba de rigidas de rigidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de cesacin.

Para que se le conceda la rehabilitacin el condenado e inhabilitacin especial debe haber remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente llena los objetivos de la pena, ya que demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad de su reinsercion dentro de las pautas del comportamiento social deseable.

No deberia excluirse la posibilidad de exigir un titulo, certificado, licencia o habilitacion, que reveln que el interesado ha logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes. El tribunal puede disponer que se realicen los examenes que fueren conducentes para la finalidad perseguida.

Por ultimo, es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos abusos.

e) Otras sanciones penales: el decomiso.

Es opinin dominante que la perdida de los bienes que han servido para cometer el delito o las ganancias que son el provecho del mismo, se trata de una sancion penal. Estas perdidas se denominan decomiso y es una pena accesoria porque es una consecuencia necesaria de la condena y no esta mencionada como principal en el codigo.

Consiste en la perdida a favor del Fisco, de los instrumentos para cometer, o ganancias provenientes del delito. No se contrapone con el articulo 17 de la CN, ya que el decomiso no importa la adjudicacin al Fisco de todos los bienes pertenecientes al condenado.

Los instrumentos del delito son los objetos intencionalmente utilizados para cometer el delito, y no basta que el autor se haya servido de ellos al cometer el delito sino que es menester que los haya utilizado como medio comisivo del mismo.

El decomiso corresponde siempre que los instrumentos no pertenecieren a un tercero no responsable penalmente por el delito y que tenga derecho a la restitucion de los mismos, salvo que afecte la seguridad comun.

La decision del decomiso se extendera al producto beneficioso del delito a favor de una persona juridica, cuando en el delito hayan intervenido sus representantes. Pero si se tratare de terceros ajenos al autor del hecho delictivo quienes se beneficiaran con el producto del mismo, la declaracion del decomiso se extendera solo a quienes se beneficiaron a titulo gratuito y no oneroso.

La ley 25.742 agrego un ultimo parrafo al articulo 23 mediante el cual se preve que en las condenas por delitos de privacin ilegal de la libertad agravada del arituclo 142 bis, y secuestro extorsivo del articulo 170, se confiscaran los bienes muebles o inmuebles donde la persona estuvo secuestrada. Agrega que los bienes decomisados con motivo de tales delitos seran afectados a programas de asistencia a las victimas.

Extincin de las penas

La principal causa de extincin de la pena es su cumplimiento (agotamiento del plazo de prision, reclusion o inhabilitacin, y pago de la multa)

Empero, en tanto aquella no se produzca, la pena puede extinguirse por otras circunstancias susceptibles de ser calificadas como anomalas o excepecionales. Algunas excluyen la punibilidad y son las llamadas excusas absolutorias, y otras cancelan o extinguen la punibilidad. Todas son personales; las primeras descartan ab initio la punibilidad. Las segundas, por el contrario, son sobrevinientes al mismo y cancelan la punibilidad que ha comenzado a operar. Son las siguientes.

a) Muerte del condenado: a diferencia de lo que ocurre con la accion, este modo no esta contemplado en el modo explicito; surge, implicita pero no menos categricamente, del principio de personalidad de la pena.

b) Prescripcion: es un modo de extincin de la pena (mas exactamente del derecho a imponer el cumplimiento de una condena) que opera bajo tres condiciones; a) que la sentencia que impone el castigo tenga autoridad de cosa juzgada; b) que dicha sentencia no haya comenzado a cumplirse o que, en caso contrario, sea quebrantada y c) que, producido alguno de estos dos supuestos, transcurran los lapsos que el art 65 establece para cada caso. El computo debe iniciarse en las ocasiones que menta el art 66.

El fundamento de este instituto es el olvido y la presuncion de enmienda, y con ello la inutilidad de la pena. Mediante la prescripcion, el estado renuncia al castigo del culpable, autolimitando su soberano poder de castigar. La diferencia entre la prescripcion de la accion para perseguir un delito y de la penar reside en que la primera la renuncia estatal opera sobre el derecho de perseguir la imposicin de una pena, en tanto que en la segunda recae sobre el derecho de ejecutar las penas ya impuestas por los organismos judiciales. En la ley argentina prescriben las penas privativas de la libertad y la multa.

El termino de la prescripcion: el arituclo 65 enumera en sus 4 incisos los plazos de prescripcion de las penas: la reclusion y la prision perpetuas, a los veinte aos; la reclusion o prision temporal, en un tiempo igual al de la condena; y la multa, a los dos aos.

La prescripcion de la pena empieza a correr desde la medianoche del dia en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena si esta hubiera empezado a cumplirse.

Si el condenado fue autorizado a pagar la multa en cuotas, la pena se esta ejecutando mientras las cuotas son pagadas en los plazos estipulados, y la prescripcion comienza a correr desde el dia siguiente al de la fecha fijada para el pago de la cuota no cumplida.

La prescripcion corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los participes del delito, computandose los terminos de acuerdo con el hecho por el que cada cual resulta responsable.

Suspensin e interrupcion de la prescripcion: la condenacin condicional plantea el unico supuesto de suspensin de la prescripcion de la pena, porque impide que comience a correr el plazo de prescripcion.

La interrupcion de la prescripcion de la pena opera cuando el condenado comete un nuevo delito.

Cuando la prescripcion ha comenzado a correr porque la pena privativa de la libertad no ha sida ejecutada en ningun momento, la detencion del condenado interrumpe la prescripcion, borrando el tiempo transcurrido. En el caso del quebrantamiento de la condena que hubiere empezado a cumplirse, este hecho fija el punto de partida para comenzar a contar el termino total de prescripcion. Si el autor es nuevamente detenido, solo un segundo quebrantamiento puede abrir el computo de una nueva prescripcion, que comienza a correr desde ese momento y por un nuevo plazo total.

En las penas conjuntas, el plazo de prescripcion es el que corresponde a la pena mayor.

La conversin es un regimen transitorio producido por la falta de pago de la multa y que dura mientras esta no se pague. El penado observa el derecho de hacer cesar la pena privativa de la libertad en el momento que satisfaga la multa. Esto demuestra que en nuestro sistema legal, la pena de multa no cambia de naturaleza por la conversin, de modo que si la multa ha sido convenida en un ao y medio de prision, el plazo de prescripcion sera el de dos aos, que corresponde a la multa, y no el de un ao y medio, que corresponderia a la prision temporal, previsto en el inciso 3 del art 65.

c) El indulto y la conmutacin de penas.El indulto implica el perdon de una pena impuesta por un delito sujeto a la jurisdiccin federal y con exclusin de los casos de juicio politico. Es un acto netamente politico y no implica el ejercicio de poder jurisdiccional. La conmutacin, importa una reduccion de la pena.

El indulto extingue la pena aunque no priva de efectos un fallo condenatorio a los fines de la reincidencia, reapariciones y demas indemnizaciones, costas o accesorias, como ser una inhabilitacin. La CN ha otorgado al presidente la prerrogativa de indultar previo informe judicial, mientras que la facultad de amnistiar ha sido expresamente reservada al congreso nacional.

El acto de gobierno que dispone un indulto, es de aquellos actos tradicionalmente considerados polticamente no justiciables, lo cual implica que es un acto eminente discrecional en cuanto a su otorgamiento o denegacion, aunque no excluye el contralor jurisdiccional de constitucionalidad.

Hay circunstancias que rodean la decision de un indulto que pueden conducir a la invalidacin por inconstitucionalidad, por ejemplo: la ausencia del informe del tribunal actuante; que recaiga sobre juicios de carcter civil y no sobre penas por delitos; que no se trate de delitos sujetos a jurisdiccin federal; que se intente aplicar a casos de acusacion por la camara de diputados. Es materia controvertida tanto en jurisprudencia como en doctrina la constitucionalidad de los indultos por delitos previstos por expresa decision y voluntad constituyente (la compraventa de personas; otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma del poder publico; la traicion contra la nacion; las nuevas provisiones del art 36, etc).

El articulo 36 incorporado a la CN en la reforma del 94 excluye expresamente de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas a los autores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democratico.

La conmutacin no es estrictamente un modo de extincin de la pena sino una alteracin de esta. Debe importar una mejora en la situacin del condenado. Esta institucin, como tambien la amnistia y el indulto, rige retroactivamente respecto a delitos ya cometidos y nunca hacia el futuro, para conductas que se cometan con posterioridad a la adopcin de cada una.

La constitucin de la provincia de Bs As establece en su art 144 inc 4 que el gobernador podra conmutar las penas impuestas por delitos a sujetos a la jurisdiccin provincial.

d) El perdon del ofendido.Opera en los casos de los delitos de accion privada contemplados en el ar 73. Unicamente puede otorgarlo la parte ofendida y, brindado a uno de los participes, beneficia a todos los demas que hubiera. Es un acto unilateral que no requiere ser aceptado por el beneficiario, quien tampoco puede recharzarlo. Por ofendido debe entenderse al que ha ejercido la accion penal y, en caso de ser varios, para que el perdon surta efecto debe ser concedido por todos los accionistas. Los que no hubieren ejercido la accion, no podran oponerse al perdon, ni otorgarlo.

e) Las excusas absolutorias.

Se ha dicho con razon que los hechos amparados por una excusa absolutoria son verdaderos delitos sin pena. Se trata de situaciones en las que la ley generalmente por motivos de utilidad y politica criminal, considera preferible prescindir de la pena por razones especialisimas. Estas excusas tienen carcter individual y solo excluyen los efectos estrictamente penales del delito. No son ni elementos ni circunstancias del delito, no pertenecen al tipo penal, por cuyo motivo no benefician a los participes. Hacen desaparecer a la pena pero no al delito. Las excusas absolutorias no pertenecen al tipo y solo tienen efectos sobre su consecuencia especficamente penal, es decir sobre la pena.

El fundamento y naturaleza misma de estas eximentes hacen que resulte muy difcil dar una nocion de su contenido que tenga validez general para una sistematizacion. En la prctica, todos los supuestos de exencin de pena en los que no puede verse una causa de exclusin de la antijuridicidad, suelen situarse en este verdadero cajon de sastre, como se denomina el area de las excusas absolutorias.

f) las reparaciones extrapenales.

Ninguna de estas causales extingue, simultaneamente y por si sola, la obligacin de resarcir los daos ocasionados por el delito, a pesar de que asi se lo estipule expresamente solo para los casos de amnistia y de indulto.

La pena de muerte. Discusin y argumentos de cada postura.

La renuncia a la pena de muerte constituye un parametro de la integridad social y juridica de un ente colectivo, y de su estado de desarrollo politico-criminal en la humanizacion de la presecucion penal.

La regla constitucional seguna la cual quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas politicas, toda especie de tormento y los azotes, fue interpretada por algunos en el sentido de que no prohibia la imposicin de la pena de muerte en proceso por causas no politicas. Sin embargo, una interpretacin sistematica del referido texto permitio concluir que el orden constitucional argentino prohibe la pena capital por cualquier causa.

Durante el siglo XX solo se registra el precedente Livingstone en 1.914 de aplicacin de pena capital. Sin embargo, los golpes de estado provocados por las fuerzas armadas y sus consecuentes gobiernos de facto la implantaron en diversas normas, con apariencia de leyes, como la 21.338/76, aunque su ejercicio mas comun durante el ultimo golpe militar fue su aplicacin clandestina. Como consecuencia de la reforma del 94 merecen destacarse reglas que, refiriendo en forma expresa a la pena de muerte, establecen:

a) que en los paises que no hayan abolido la pena capital, solo se la podra imponer por los mas graves delitos.

b) el derecho de toda persona condenada a muerte a solicitar el indulto o la conmutacin de pena

c) la prohibicin de imponerla por delitos cometidos por menores de 18 aos o mayores de 70, como tampoco por mujeres en estado de gravedad.

d) la prohibicin de extender su aplicacin a delitos a los cuales no se le aplique actualmente, como tambien la de restablecerla en los estados que la han abolido.

e) la prohibicin de aplicarla por la comision de delitos politicos, o comunes conexos con los politicos.

La medida de seguridad en el derecho argentino.

Cuando se habla de sistema dualista, se quiere subrayar que, junto a las penas (consecuencias juridicas del delito condicionadas por la culpabilidad del autor), el sistema prevee tambien medidas de seguridad y correcion (consecuencias juridicas deld delito que no presuponen dicha culpabilidad). La distincin entre penas y medidas y por lo tanto, la base del sistema dualista, tiende a perder sostn legal en las legislaciones modernas por la aceptacin cada vez mas difundida del llamado principio vicarial, segn el cual el tiempo de cumplimiento de medida de seguridad privativa de la libertad es compatible como cumplimiento de la pena privativa de la libertad.

Medidas de seguridad curativas: la internacion manicomial del articulo 34 inciso 1 tiene por objeto la internacion del enfermo mental en un instituto adecuado para su curacion, evitando que se dae a si mismo o a terceros.

Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes 23.737: esta ley preve medidas de seguridad que en algunos supuestos se aplican ademas de la pena, en otros conjuntamente con una pena en suspenso e inclusive procesados.

Medidas de seguridad educativas: con esta denominacin se alude a las consecuencias juridicas destinadas a los menores infractores y que suponen la internacion en establecimientos tradicionalmente definidos como de orientacin correccional. La aplicacin de medidas de seguridad para menores infractores conforma un sistema normativo especial, cuya evolucion ha dado lugar a que se lo conciba como un derecho tutelar destinado a modificar la personalidad del joven delincuente, por lo que se pone mayor nfasis en las caracteristicas personales del destinatario, que en la naturaleza y gravedad del hecho cometido.

UNIDAD 3Norma penal y ley penal. La teoria de las normas de BindingSabemos ya que el ordenamiento juridico es un sistema regulador de conductas humanas compuesto de normas, cuya pretensin es la motivacin de aquellas acciones; pese a ello tales conductas humanas suelen apartarste de tal pretensin motivadora, provocando resultados disvaliosos para el orden juridico.

A la norma debe asignarsele una funcion de sentido, como deduccion que permita determinar el alcance de la prohibicin contenida en los tipos penales, ya que aquella, puede estar en contradiccin con otra norma del ordenamiento que fomente o autorice tal conducta o porque la prohibicin puede estar neutralizada por permisos o acciones permitidas. En este sentido la ley penal y la norma tienen una significacin diferente.

Pero las disposiciones de los codigos y leyes penales reciben varias denominaciones, entre las cuales tambien se emplea la de normas, y en este otro sentido podria considerarse que si existe una sinonimia entre norma y ley penal. Entre los que aceptan esta denominacin suele distinguirse entre normas primarias y secundarias: las primarias serian las destinadas por el soberano a los subditos y las secundarias estarian dirigidas a los organos del estado encargados de la imposicin de la pena en caso de transgresion de las primarias.

Karl Binding, partiendo del supuesto de que las normas son impartivos dirigidos a los subditos para su cumplimiento las definio como prohibiciones o mandatos de accion, afirmo que las normas no formaban parte del derecho penal sino que debian ser buscadas en el restante orden juridico. Las normas por la circunstancia de estar fuera de la ley penal, no pierden su carcter juridico, sino que son mandatos juridicos que no estan motivados en la amenaza de pena.

Funcion de la norma penal: como norma de (des)valoracin y como norma de determinacin.

Han existido y aun existen corrientes de pensamiento que derivan todo el sistema de imputacion penal de la teoria de la norma. Una de ellas concibe a la norma juridica como un imperativo o como una orden. La orden como tal, y por lo tanto la norma, resulta ser conceptualmente independiente de la amenaza de sancion. La sancion por lo tanto no es un elemento de la norma. Las normas prohiben o mandan acciones. Esta funcion la cumplen las normas con total independencia de la amenaza, y consiste en motivar a los destinatarios de ellas. En el marco de esta concepcin, el problema del destinatario de la norma tiene una importancia esencial, ya que el contenido de tal imperativo es una norma de determinacin, expresin directa de una voluntad dirigida a motivar el comportamiento de otros que pueden comprenderla, de modo que los incapaces no podrian ser sus destinatarios.

La otra teoria introduce el concepto de norma objetiva de valoracin y concibe a la norma como un juicio hipotetico y permite introducir, como elemento de la norma, a la amenaza de sancion para aquellas conductas que lesionen o pongan en peligro un bien juridico. La eleccion de una u otra teoria depende de la orientacin que se adopte en materia de teoria de la pena.

Las leyes penales en blanco. Se admite que ciertas leyes, a la vez que establecen la sancion a imponer, complementan su precepto mediante un reenvia a otra disposicin. Describen parcialmente el tipo penal, delegando la determinacin de la conducta punible o su resultado a otra norma juridica, a la cual remiten en forma expresa o tacita. Aqu la estructura logica y la estructura legal de la norma no coinciden y se denominan estos tipos penales como leyes penales en blanco (ejemplo: los articulos 205 y 206 del CP, los cuales para ser completados remiten a otras disposiciones de leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, etc.). Las leyes penales en blanco, a los fines de su admisibilidad, deben determinar la accion o el resultado prohibidos. Estas leyes no plantean mayores problemas cuando la ley a que remiten es otra ley formal, es decir emanada del Congreso de la nacion. Pero el problema resulta mas complicado cuando la norma no surge de otra ley en sentido formal, sino de una ley en sentido material, que emana de una Legislatura Provincial o del Poder Ejecutivo. Las leyes penales en blanco solo seran constitucionales siempre que la facultad de regulacin de la conducta a la que remiten corresponda a las legislaturas provinciales o al poder ejecutivo, tanto de la nacion como de las provincias, o de los municipios. En definitiva la ley penal en blanco tiene que describir la accion u omision punibles de tal manera que por si misma este en condiciones de cumplir con la funcion de garantia e informar, ademas, acerca de la naturaleza del bien juridico que el tipo penal, una vez complementado, esta destinado a proteger, y establecer la sancion que se impondra a quien lesione el bien juridico.

Impropias leyes penales en blanco

Estos supuestos no deben ser confundidos con aquellos otros en que por razones de tecnica legislativa, se expresa en un articulo del codigo penal o de una ley especial el comportamiento antijuridico y en otro la pena que corresponde imponer. Son las llamadas impropias leyes penales en blanco.

Interpretacin de la ley penal.

La ambigedad propia del lenguaje del derecho y la imprecision de la legislacin ahcen que, al momento de aplicar una ley, se advierta que existen casos o grupos de casos que deberian estar regulados por ella y no lo estan, y a la inversa, algunos caen bajo su aplicacin cuando ello no debian ocurrir. Esto imposibilita el cumplimiento de la pretensin iluminista de que el juez sea la boca muda de la ley, ya que esta no debe ser interpretada en tanto que los jueces no son legisladores. Hoy nadie sostienen una posicin semejante, admitiendose en modo generalizado que en su aplicacin la ley puede ser interpretada, y sus conclusiones se basan en dos tesis importantes: a) la interpretacin es una etapa inevitable en el procesote aplicacin de normas y b) las valoraciones son inevitables en la actividad interpretativaClases de interpretacin.

Las diferentes clases de interpretacin de la ley penal, se agrupan de la siguiente manera: segn el sujeto que la realiza y segn los resultados.

Segn el sujeto que la realiza pudee ser: autentica, judicial o doctrinal.

Se denomina interpretacin autentica a aquella que hace el propio autor de la ley, quien por medio de la misma u otra norma juridica con carcter obligatorio y general se encarga de aclarar su sentido y alcance.

La interpretacin doctrinal, en cambio, y como su nombre lo indica es la realizada por los autores de la ciencia penal en su tarea de desentraar el contenido de las leyes penales, apoyandose bsicamente en la dogmatica juridica; el resultado de esta interpretacin carece de toda obligatoriedad.

La interpretacin judicial es la que realiza el juez para aplicar correctamente la ley al caso concreto.

Segn los resultados, la interpretacin puede ser: declarativa (cuando las palabras de la ley dicen con precision lo que el texto queria y debia decir, de modod que el interprete no puede ni ampliar ni restringir el alcance de su significado literal, y cualquier duda se resuelve con al exacta correspondencia entre el texto de la ley y la voluntad del legislador); restrictiva (cuando el alcance de las palabras contenidas en la ley se reduce, por considerar el interprete que su pensamiento y voluntad no permiten atribuir a su letra todo el significado que esta podria contener. La norma debera interpretarse en forma restrictiva toda vez que perjudique al imputado de una accion punible); y extensiva (cuando se amplia el natural y obvio alcance de la ley, de manera que por encima de su temor literal aparezca su verdadero espiritu; pero esta interpretacin no puede sobrepasar el limite de la voluntad de la ley, ya que si fuera asi se violaria el principio de legalidad. Lo que se pretende es descubrir los verdaderos alcances de la ley penal: sera aplicable siempre y cuando favorezca al presunto culpable).

Metodos interpretativos.

Segn los medios utilizados, la interpretacin puede ser: gramatical, historica, logica y sistematica o teleologica. La interpretacin gramatical pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de las palabras contenidas en las mismas; en tal sentido, si no hay indicio alguno de que el legislador haya usado un trmino en algun sentido distinto del uso comun, no hay mas remedio que recurrir a este ultimo. Si, en cambio, se aparto del uso comun y ha usado una expresin en sentido diferente, este es el sentido que la expresin tiene. El medio historico como elemento de interpretacin, permite conocer el sentido de los terminos al momento de la sancion de la ley y, tambien pretenden algunos, las valoraciones etico-sociales vigentes al tiempo de dictar una ley.

Mas importante que la interpretacin gramatical o historica aparece el argumento logico, que sostiene que la estructura legal tiene voluntad de sistema y responde a una logica que le proporciona sentido global. En palabras de la corte suprema, la interpretacin de las normas debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones.

La interpretacin teleologica refiere al fin de la norma, que no es mas que aquel por el cual fue creada; es decir que las normas deben ser interpretadas a partir del fin que persigue el derecho penal.

Analoga e Interpretacin. La interpretacin analogica, que como se sabe se refiere a la completitud del sistema juridico y la necesidad de llenar sus lagunas, adquiere en el Derecho Penal una especial configuracin, a partir de la rigidez misma del principio de legalidad en materia penal que emerge del articulo 18 de la CN. Por lo tanto, cumpliendo este una funcion limitante al poder punitivo del Estado, claramente no podra jamas utilizarse, la analoga, para incriminar una conducta que, por muy parecida que sea a aquella descripta por el tipo penal y por muy reprobable que aparezca para nuestra concepcin etica, no encuadre perfectamente en el supuesto de hecho que contiene el tipo. Asi, puede decirse que la interpretacin analogica queda interdicta a partir de lo establecido por el artculo 18 de la CN.

Fuentes del derecho penal.

Fuentes de la legislacin penal.

En primer lugar corresponde destacar que tanto el principio de legalidad penal del art 18 de la CN, como el de reserva del art 19 de la CN, constituyen la expresin de que la unica fuente del derecho penal argentino es la ley. Siguiendo la clasificacion de Zaffaroni diremos que existen dos fuentes de la legislacin penal: de produccin y de conocimiento.

Fuente de conocimiento son las leyes formales que emanan del Congreso de la Nacion: el codigo penal de la nacion y las leyes especiales, cuya sancion corresponde al congreso en virtud de lo dispuesto por la CN. Ahora bien, por ley puede entenderse, ademas del concepto estricto indicado, un concepto amplio o material (toda disposicin normativa de carcter general, sea que emane de un parlamento o del poder ejecutivo nacional o provincial o de una municipalidad).

Puesto que la unica fuente de conocimiento del derecho penal es la ley, no teniendo ese carcter la doctrina, la costumbre, ni la jurisprudencia, resulta claro que la unica fuente de produccin de la ley penal son los organos legislativos del estado, principalmente el congreso de la nacion, no teniendo ese carcter los autores, los jueces ni los grupos sociales de presion.

Las fuentes del saber penal

La tradicin juridico-penal argentina y latinoamericana proviene de Europa continental, y el metodo utilizado es el dogmatico.

Siguiendo en esto a Zaffaroni diremos que la bibliografia penal argentina puede clasificarse en cuatro periodos: a) a los primeros autores (Tejedor, Obarrio); b) los positivistas (Gomez, Ramos, Molinario); c) los primeros autores dogmaticos (Soler, Nuez, Fontan Balestra); d) los autores contemporaneos, entro los que se distinguen quienes se ocuparon del debate entre el finalismo y el neokantismo (Bacigalupo, Zaffaroni) y los que siguen el camino abierto para el finalismo (Sancinetti)UNIDAD 4

Aplicacin de la ley penal con relacion al espacio desde el punto de vista geografico y juridico. Consideraciones generales.

La potestad punitiva estatal no puede ejercerse mas alla de las fronteras del propio Estado. El articulo 1 del CP dice asi: Este codigo se aplicara:

1- Por delitos ometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacion Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.

2- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.

Como se observa, la mencionada relacion entre potestad punitiva, soberania y territorio, determina que el punto de partida para estableer la competencia sea precisamente el territorial, lo que implica el respeto a la soberania de los demas estados cuando la ejercen sobre delitos cometidos dentro de sus fronteras. Sin embargo, veremos que en determinados casos los estados ceden parte del ejercicio de su potestad punitiva para favorecer la colaboracin internacional y la persecucin de delitos, atendiendo no ya al lugar de comision de los mismos, sino al bien juridico atacado, a la nacionalidad del delincuente o a la tutela de intereses supranacionales.

Principios basicos que rigen la aplicacin de la ley penal en el espacio.

Principio de territorialidad. Segn tal, el estado es competente para sancionar, con arreglo a sus propias leyes, los hechos cometidos en su territorio, independientemente de la nacionalidad de quienes los hayan cometido y participado. En los delitos cometidos fuera del territorio fisico del pais pero en lugares sometidos a su jurisdiccin tambien se aplicara el principio, a saber: mar territorial, espacio aereo, naves y aeronaves publicas y privadas con pabelln nacional que se encuentren en alta mar o en su espacio aereo, y lugares donde por convenio internaciona la Republica ejerce su jurisdiccin. Concepto de territorio: el espacio en el que se aplica la ley argentina se corresponde con el concepto juridico de territorio, equivalente al espacio en el que el estado argentino ejerce su soberania. El concepto juridico de territorio comprende el ambito abarcado por el territorio en sentido geografico, es decir, la superficie terrestre delimitada como Republica; la superficie maritima y la superficie aerea.

Excepciones al principio de territorialidad: si el principio de territorialidad se mantuviera inalterable y sin excepciones, muchos delitos quedarian impunes en atencin no solamente a las facilidades de que pueden gozar sus autores para alejarse del pais, sino tambien por la eventual aplicacin de una serie de principios internacionales que limitan la concesion de la extradicin, tales como el de la no entrega de nacionales que hayan delinquido en otro pais

Principio real (de proteccion o de defensa). Con arreglo al mismo se reconoce la aplicabilidad de la ley penal argentina a los delitos cometidos fuera de nuestro territorio, sea por argentinos o extranjeros, cuando atentan contra determinados bienes juridicos que son de partcular interes para el propio estado como titular inmediato de ellos. Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional entienden que este principio surge tambien del art 1 inc 1 del Codigo penal cuando expresa por delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacion Argentina. Una falsificacin de moneda argentina hecha en el extranjero pero distribuida aqu. En este caso se aplica la ley nacional.

Tambien constituye una manifestacin del principio real el inc 2 del art 1 del codigo penal en cuanto declara aplicable la ley argentina a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeo de su cargo

Principio de la nacionalidad o personalidad. Segn este principio, donde vaya el nacional, siempre sera su ley (osea la ley del pais donde nacio) la aplicable. Este principio que ha regido en paises de fuerte emigracin se basa en el ius sanguinis. Algunos paises toman en cuenta el domicilio y no la nacionalidad, por lo que en estos casos aparece mas apropiada la designacion de principio personal con que tambien se lo conoce. Este principio presenta dos variantes: a) el de la nacionalidad o personalidad activa, que es aquel en el cual la ley del pais sigue al subdito dondequiera que este haya cometido el delito; y b) el de la nacionalidad o de la personalidad pasiva, segn el cual la ley del pais protege a los subditos y por lo tanto se aplica aunque los delitos de los que estos hayan sido vicitmas hubieren ocurrido en el extranjero. Este principio es de carcter secundario en nuestro pais, pues es de aplicacin minima aqu. En la actualidad solamente puede ser relevado en la ley 24.767, de cooperacin internacional en materia penal, en la que se prev como regla la no extradicin de los nacionales por delitos cometidos en el extranjero, cuando el nacional opte por ser juzgado en la Argentina y conforme a nuestra legislacin interna.Principio de justicia universal. Establece que el estado se reserva la competencia para perseguir hechos cometidos por sus nacionales o por extranjeros fuera del territorio nacional cuando lesionan bienes juridicos reconocidos por toda la comunidad internacional y en cuya proteccion esta se encuentra interesada. Este principio fue consagrado en el art 118 de la CN, aplicandose a los delitos cometidos fuera de los lmites de la nacion, contra el derecho de gentes. Lugar de comision del delito. Delitos a distancia.

La expresin delitos cometidos que aparece en el art 1 inc 1 del CP, ha generado problemas interpretativos para determinar cual es el lugar de comision del delito, problemas que obviamente se plantean en aquellos casos en que hay dos o mas jurisdicciones diferentes involucradas en un conflicto de competencia.

Es decir, el problema aparece en los denominados delitos a distancia, en los que la accion y su resultado se producen en lugares distintos (ej, el paquete de bomba fabricado en Uruguay y enviada desde alli hacia nuestro pais, donde explota y provoca varias muertes. Cabe afirmar que el delito se ha cometido en Uruguay y no en Argentina).

La ley argentina vigente mantiene un absoluto silencio acerca de cual es el lugar de comision del delito, por lo que en principio debe acudirse a las opciones interpretativas que tradicionalmente se han mantenido en la doctrina y que son las siguientes:

Teoria de la actividad: segn la cual el delito se ha cometido alli donde el autor ha realizado su accion. En el ejemplo citado el ilicito se habria cometido en Uruguay.

Teoria del resultado: considera que el lugar donde este se produce es aquel en que debe considerarse cometido el delito. Ya hemos visto algunas de sus inconveniencias, a lo que debe aadirse que genera dificultades con la tentativa.

Esto ocurriria en un caso en que la actividad criminal se desarrolla en un pais que adoptase la tesis del resultado, mientras que el resultado se produce en un pais que adhiri a la teoria de la manifestacin de la voluntad. Estariamos ante un caso de competencia negativa en el que ninguno de los dos paises podria juzgar al autor del hecho, generando el grave riesgo de que el delito puede quedar impune.

Teoria de la ubicuidad: con arreglo a esta puede considerarse cometido el hecho tanto en el lugar donde se llevo a cabo la accion como en aquel en que se ha producido el resultado.

*) Concepto de la expresin efectos del delito

La expresin o cuyos efectos deben producirse que aparece en el articulo 1 inc 1 del CP tambien ha generado problemas interpretativos dandose varias significaciones:

Como resultado en los delitos a distancia: se distinguen las consecuencias del delito (que son sus efectos mediatos y sucesivos) de los efectos del delito, que son el resultado (por ej la muerte en el homicidio). La ley argentina seria aplicable a cualquier delito que afecte bienes juridicos que se hallen en el pais. Asi, en el caso del delito a distancia si una persona dispara un arma de fuego contra otra en Paraguay y esta, ya herida, cruza a la Argentina y muere aqu, actuaria nuestra ley.

No se refiere al resultado en los delitos a distancia: como ya vimos, con la expresin aludida nuestro codigo introduce el principio real, reduciendo su aplicacin a los delitos que afectan a la soberania nacional (como la falsificacin de moneda argentina en el extranjero para distribuirla en nuestro pais); no se refiere a los delitos en los cuales se da en un lugar y la voluntad se manifiesta en otro (delitos a distancia).

Inmunidad e indemnidad parlamentaria. En nuestro derecho existen situaciones especiales que contribuyen excepciones al principio de igualdad, en las que determinadas personas reciben un tratamiento diferenciado por parte de la ley penal, en funcion del cargo que ocupan. Tales situaciones se corresponden con las inviolabilidades (indemnidades) y las inmunidades.

La indemnidad equivale a la ausencia de responsabilidad penal. Conforme al artculo 16 de la CN en nuestro pais nadie puede ser excluido de la ley penal conforme a su persona, como suecde en las monarquias con la persona del monarca y de la familia real. En espaa solamente el rey carece totalmente de responsabilidad penal.

Por su parte, las inmunidades son obstculos procesales establecidos para demandar responsabilidad penal a los sujetos que gozan de las mismas. La inmunidad puede conllevar especiales requisitos para detener o para enjuiciar a la persona inmune, que no se exigen para el resto de los ciudadanos. Al consistir en un trmite procesal generico que opera ante cualquier actuacin perseguible penalmente, recae tambien sobre los hechos cometidos fuera del ejercicio de las funciones propias del cargo.

Nuestra constitucin contiene las inmunidades parlamentarias. El artculo 69 dispone: ningun senador o diputado, desde el dia de su eleccion haasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in fraganti y el artculo 70: cuando se forme querella por escrito ante la justicia ordinaria contra cualquier senador o diputado, examinado el merito del sumario en juicio publico, popdra cada camara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento.

El articulo 68 dispone que ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador.

Por su parte la indemnidad parlamentaria se orienta a la proteccion de la funcion legislativa. La ausencia de responsabilidad penal alcanza a todas las opiniones manifestadas en el ejercicio de la funcion y mantien sus efectos nulos incluso cuando los parlamentarios han dejado el cargo. La inviolabilidad no se limita a las expresiones brindadas dentro del recinto legislativo sino que abarca tambien las vertidas fuera del mismo, siempre que hayan sido emitidas en el desempeo del mandato. Comprende las manifestaciones hechas a partir de la asuncion del cargo, pero no las anteriores, aunque correspondan a un legislador ya electo.

UNIDAD 5

El principio de legalidad. El principio de legalidad es una caracteristica definitiva de las constituciones modernas de los paises civilizados. Es la maxima garantia del derecho penal liberal en cuanto constituye la mas poderosa limitacion del poder punitivo. La exigencia de legalidad supone que la ley penal debe ser previa, escrita, formal y estricta.

La ley es previa cuando fue sancionada con anterioridad al hecho bajo analisis; no puede regir hacia el pasado salvo cuando es mas benigna.

La ley es escrita cuando no emana de usos, prcticas o canones sociales, sino que se encuentra plasmada en un documento escrito. No es valida la ley penal consuetudinaria.

La ley es formal cuando fue sancionada por el organo con competencia legislativa (en general, las constituciones atribuyen competencia legislativa en materia penal a los parlamentos)

La ley es estricta cuando se ajusta con precision al caso bajo analisis sin que sean admisibles interpretaciones que extiendan su alcance a hechos diversos al abarcado por la norma. Tambien se ha sealado que la ley debe ser cierta, queriendo significar con ello que la ley penal debe ser enunciada con la maxima claridad o precision. Es el principio o mandato de certeza o taxatividad.

El principio de legalidad tiene un doble carcter. Por un lado, es una expresin concreta del principio de culpabilidad y por otro lado, la legalidad es una garantia contra la arbitrariedad, en cuanto impide al estado sancionar personas mediante el simple recurso de tipificar hacia el pasado las conductas que estas cometieron, sea mediante la sancion de leyes retroactivas o mediante el dictado de sentencias constitutivas de la ilegitimidad de la conducta.

El principio de legalidad se complementa con el llamado principio de reserva del art 19 de la CN, aunque ambos principios conforman dos manifestaciones de la misma garantia de legalidad que responde a la exigencia de racionalidad en el ejercicio del poder que emerge del principio republicano.

La irretroactividad de la ley (art 18 CN) y lo previsto en el art 2 del CP.

En el ambito del derecho penal este principio reviste jerarquia constitucional pues es una consecuencia del principio de legalidad del art18 de la CN, quedando en consecuencia eliminadas las leyes ex post facto.

Como consecuencia necesaria de esta garantia, por un lado, se impide que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comision, no era delito o no era punible o perseguible; por otro, se prohibe que a quien comete un delito se le aplique una pena mas gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comision.

El principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepecion, que es el efecto retroactivo de la ley penal mas benigna. Asi el art 2 de nuestro codigo penal establece: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que existia al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la ley mas benigna. Si durante la condena se dictara una ley mas benigna, la ley pena se limitara a la establecida por dicha ley. En todos los casos del presente articulo, los efectos de la nueva ley operaran de pleno derecho.Ley penal ms benigna. No es solo la que desincrimina una conducta o la que establece para ella una pena menor. La mayor benignidad puede provenir tambien de la creacin de una causa de justificacin, de una nueva causa de inculpabilidad, de un plazo de prescripcin ms breve, de previsiones sobre condena condicional, libertad condicional, reincidencia, etc. La ley penal mas benigna se debe plantear frente al caso concreto. Asi, debe resolverse el caso en forma hipotetica conforme a una ley y otra ley, comparandose luego las soluciones para determinar cual es la menos gravosa para el autor. Deben tomarse separadamente las leyes en su totalidad y no tomar preceptos aislados de una y otra que sean mas favorables al autor, pues esto conduciria a aplicar una tercera ley inexistente.

Los limites temporales que se toman en cuenta en el artculo 2 del CP para determinar cual es la ley ms benigna y luego aplicarla son el de la comision del hecho y el de duracion de la condena. Este ltimo se debe entender cualquier tiempo en que persiste cualquier efecto juridico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo o el cmputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio. Por el tiempo de la comision del hecho se entiende el de la realizacin de la accion tipica y no el de la produccin del resultado. Si alguien dispara contra otro y la victima muere dias despus a causa de los disparos, el delito se tendra cometido cuando se efectuaron los disparos.

La ley a la que alude el art 2 del CP es la ley vigente, no bastando con que ella haya sido sancionada, si aun no tiene vigencia. No obstante tratandose de una ley mas benigna, sancionada y promulgada sin que exprese la fecha de su vigencia y que aun no haya sido publicada o no hubiesen transcurrido los 8 dias a partir de su publicacin, puede considerrsela vigente y aplicarla.

La retroactividad en medidas de seguridad, en leyes interpretativas y en leyes procesales.Se ha discutido si las leyes que imponen medidas de seguridad deben exceptuarse del principio de la irretroactividad de la ley penal. Si bien nuestro codigo no lo alcara, creemos que esto es inadmisible. En este sentido el CP espaol establece en su art 2 in fine que careceran, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.

La cuestion es algo mas confusa en relacion a las leyes procesales desfavorables o restrictivas de derechos individuales, aunque creemos que la prohibicin de retroactividad bie