resumen estatales

114
Clase de Contratos Estatales I. Antecedentes El Estatuto General de Contratación empezó siendo regulado por el Decreto Ley 150 de 1975 y posteriormente el Decreto 222 de 1983. Algunas de las disposiciones jurídicas de estas leyes siguen aún vigentes para algunos contratos, siempre que los contratos se rigen por las normas que estaban vigentes al momento de su celebración (ultra-actividad de las normas jurídicas), mientras que para los nuevos contratos, es decir los contratos firmados desde la derogatoria de las normas, se aplican las disposiciones de la ley 80 de 1992 y la ley 1150 de 2007. A.) “Servicio Público” vs. “Función pública” Durante el gobierno de Lleras- y prácticamente desde la CN de 1886 – se entendía que el “servicio público” es igual a la “función pública” de acuerdo al derecho francés. En esta medida el Estado solo tiene poderes de regulación, policial y de relaciones exteriores. Luego, las funciones del Estado se amplían puesto que el Estado debe cubrir todas a aquellas deficiencias del mercado y dar igualdad a la sociedad, esto llevara a otorgarle prerrogativas como intervenir en la económica y regular el mercado, adicionalmente el Estado debe prestar el servicio cuando no haya un particular que lo preste. Posteriormente el servicio público se entendió como todo aquel servicio que expresamente señale la ley, entones será un servicio público toda actividad económicamente impactante para realizar un cometido del Estado. Esto trae como consecuencia que se monopolice por el Estado, y a través de la ley, todo aquelloque sea público, además se asumen actividades que no son rentísticas. Esto deviene en un cambio del tamaño del Estado, se vuelve un Estado gigante. La política neoliberal apunta a que el Estado deba reducir su tamaño, y por eso se hace necesario despojarlo de ciertas competencias, entregándoselas a los particulares.Actividades que

Upload: rodrigo-ordonez

Post on 12-Jul-2016

247 views

Category:

Documents


1 download

DESCRIPTION

a

TRANSCRIPT

Page 1: resumen estatales

Clase de Contratos EstatalesI. Antecedentes

El Estatuto General de Contratación empezó siendo regulado por el Decreto Ley 150 de 1975 y posteriormente el Decreto 222 de 1983.

Algunas de las disposiciones jurídicas de estas leyes siguen aún vigentes para algunos contratos, siempre que los contratos se rigen por las normas que estaban vigentes al momento de su celebración (ultra-actividad de las normas jurídicas), mientras que para los nuevos contratos, es decir los contratos firmados desde la derogatoria de las normas, se aplican las disposiciones de la ley 80 de 1992 y la ley 1150 de 2007.

A.) “Servicio Público” vs. “Función pública”

Durante el gobierno de Lleras- y prácticamente desde la CN de 1886 – se entendía que el “servicio público” es igual a la “función pública” de acuerdo al derecho francés.

En esta medida el Estado solo tiene poderes de regulación, policial y de relaciones exteriores.

Luego, las funciones del Estado se amplían puesto que el Estado debe cubrir todas a aquellas deficiencias del mercado y dar igualdad a la sociedad, esto llevara a otorgarle prerrogativas como intervenir en la económica y regular el mercado, adicionalmente el Estado debe prestar el servicio cuando no haya un particular que lo preste.

Posteriormente el servicio público se entendió como todo aquel servicio que expresamente señale la ley, entones será un servicio público toda actividad económicamente impactante para realizar un cometido del Estado. Esto trae como consecuencia que se monopolice por el Estado, y a través de la ley, todo aquelloque sea público, además se asumen actividades que no son rentísticas.

Esto deviene en un cambio del tamaño del Estado, se vuelve un Estado gigante.

La política neoliberal apunta a que el Estado deba reducir su tamaño, y por eso se hace necesario despojarlo de ciertas competencias, entregándoselas a los particulares.Actividades que no eran rentísticas y deberían estar en manos de los particulares para que compitan en el mercado.

Bajo esta concepción se rompe la ecuación SP = FP = Actuación del Estado, se entiende qué función pública es una competencia no cesible por parte del Estado y es de carácter irrenunciable (la administración de justicia, reglamentación, intervenir en la economía, etc.), entre tanto que, servicio público es una competencia pública que tiene el Estado.

Al proponerse una nueva concepción del Estado, esto implica desmontar la concepción de servicio público, esto se realiza por dos tres medios: modernización, privatización y desmonopolización.

La modernización implica aplicarle los criterios del sector privado o regulación privada al sector público para darle rentabilidad y eficiencia a esas actividades. Parte del supuesto de eliminar la burocracia del Estado en las empresas para hacerlas parte del mercado.

La privatización implica entregar actividades o bienes al particular para que éste lo explote económicamente. Esto se logra a través de concesiones o títulos habilitantes.

Page 2: resumen estatales

La desmonopolización se logra cuando el Estado entrega algunas actividades al mercado, esto significa que el Estado ya no es titular o dueño de la actividad económica. Este mecanismo se implementa desde la adopción de la Constitución de 1991 pues el objetivo es que dichas actividades sean desarrolladas por la iniciativa privada, sin embargo, en caso de que el particular no preste el servicio entonces se intenta un mecanismo de cotitularidad cuando el Estado debe entrar a prestarlo en conjunto, o en su defecto, se restablece un monopolio – no es aceptable para el Estado no prestar un servicio solo porque los particulares no pueden prestarlo.

El Estado, bajo este modelo, se comporta de una manera diferente:Está dotado de una potestad reguladora más amplia, siempre que debe asegurarse de la

correcta prestación del servicio por parte del particular.Interviene la economía Ejerce la función de vigilancia e inspección, reduciendo su competencia a la de ser un

sancionador.

En el proceso de desmonte en el marco de la Constitución de 1991 sobre los servicios públicos, el Estado había crecido y apropiado de todas las actividades existentes. Dentro de esa gama de servicios públicos, surge un clase de ellos que sea han denominado “esenciales”, entre ellos está el agua, el suministro de energía, la telefonía básica conmutada.

El Estado se apropia desde 1968 de forma monopolística de estas actividades, ya sea como Sociedad de Economía Mixta, Empresa Comercial e Industrial o Establecimiento Público, pero es dueño de la prestación del servicio, y de forma exclusiva solo el Estado puede ser el prestador de estos servicios.

Comienza el influjo de todas la teorías privatistas entonces a través del título habilitante empieza a entrar estos servicios a los particulares, pero no se desprende de la prestación de forma completa sino que sigue siendo el titular del servicio aunque autoriza al particular para que lo pueda realizar esa prestación de servicio por medio del título habilitante, esto se hace a través de un contrato concreto la concesión.

Se empieza el desarrollo de la globalización y apertura de los mercados a nivel mundial y desprendimiento de actividades, que permiten la “desmonopolización de los servicios públicos”, entregando su explotación a los particulares. El Estado se reserva unas funciones policivas, administrativas, sancionatorias y regulatorias, e intervencionismo económico en actividades que eran nominadas como servicios público por su impacto, una de esa categorías nominales que estableció el legislador es la de los “servicios públicos domiciliarios”, en el art. 367 de la Constitución se hace referencia a esta categoría de servicios, en consecuencia, se expide una regulación especial, para efectos de regular todo lo relacionado con los servicios públicos domiciliarios: la Ley 142 de 1994.

B.) Evolución Legislativa1.) Decreto 222 de 1983.

Se caracteriza por ser excesivamente reglamentario.

El objeto de regulación son los contratos que celebra la Rama Ejecutiva– básicamente porque las demás ramas del poder no tienen competencia para celebrar contratos –, cualquier contrato, por

Page 3: resumen estatales

ser celebrado por la rama ejecutiva, se denomina Contrato Administrativo. Sin embargo el Estado no actúa únicamente a través de la rama ejecutiva, y no todos los contratos son administrativos.

Cuando un contrato se prestaba, no dentro de la concepción de función pública, sino prestando un servicio público (es decir, en ejercicio de una actividad comercial, o cuando se comporta como los particulares), no se celebraba un contrato administrativo, se celebraba un contrato con cláusulas exorbitantes.

En ejercicio de la Función Pública celebra contratos administrativos. En ejercicio de actividades comercial o cuando se comporta como los particulares existen

los contratos con cláusulas exorbitantes.

Lo que justifica la existencia de los contratos administrativos, es la necesidad del Estado de funcionar.

Lo que justifica las cláusulas exorbitantes en el contrato comercial, es el poder de imperio.

Otra diferencia radica en la naturaleza del contrato:El contrato administrativo es un acto administrativo (difiere de ser un acto jurídico) de

carácter bilateral y caracteriza por la relación de subordinación ejercida por la administración. El contrato con cláusulas exorbitantes es un acto jurídico: contrato comercial.

Otra característica del decreto 222 era que las entidades-parte de la Rama Ejecutiva, además de regirse por Decreto 222 de 1983, tenían la facultad de crear los códigos fiscales. Estos códigos se creaban cómo un acto de la administración de carácter general vinculante para regular los contratos. Lo que implicaba que existían, cuando menos, dos tipos de normas que regulaban el contrato, una externa y general y otra particular y privada.Esto genero un desorden jurídico puesto que existía una pluralidad de códigos careciendo de un sistema armónico de regulación

2.) Ley 80 de 1993.

La ley 80 se crea pensando en modificar los problemas de aplicación del decreto, así se realizan varios cambios.

En primer lugar esta regulación propone un criterio de universalización, es decir, todas las entidades del Estado deben regirse por la ley 80, eliminando la potestad de crear los códigos fiscales.

En segundo lugar, se cambia la terminología, el contrato administrativo es una especie de contrato estatal por medio del cual la rama ejecutiva realiza operaciones Sin embargo, el término contrato estatal engloba a todo el Estado con lo que se elimina la posibilidad de que solo la Rama Ejecutiva pueda celebrar contratos.

El “contrato administrativo” deja de ser un acto administrativo pasando a regirse por el Principio de Autonomía de la Voluntad, hay libertad contractual.

En tercer lugar,desaparece la subordinación y se establece la igualdad entre los contratantes, en este sentido las normas van a proteger a los más débiles de la relación jurídica, porque se entiende como un colaborador para el cumplimiento de los cometidos estatales.

Page 4: resumen estatales

En cuarto lugar, el contrato estatal no podrá romper una carga pública y no podrá exigirse más allá de lo cualquier agente libre del mercado realizaría.

En quinto lugar, surge el principio de que todos los contratos son conmutativos, es decir, las prestaciones son equivalentes.

En sexto lugar, las clausulas exorbitantes pasan a ser clausulas excepcionales, el Estado podrá expedir actos administrativos para regular las clausulas excepcionales, estas se refieren a todo lo relacionado con la terminación, caducidad, modificación e interpretación del contrato.

La ley 80 es un ley de orden público es decir, que las partes no pueden derogar sus disposiciones. En este mismo sentido son de efecto inmediato y las obligaciones y facultades son irrenunciables.

Es una ley ordinaria pero se caracteriza por ser de orden público. No es una ley orgánica aunque su denominación diga “Estatuto” y se trate de una regulación completa de los contratos del Estado.

La ley 80 se rige de forma supletoria por el derecho comercial y en su defecto, por el derecho civil. En este sentido el contrato estatal se rige preferentemente – y estrictamente – por todo lo que regula la ley 80, en las demás situaciones es privado y ser regulara por ley comercial y/o civil.

El contrato estatal se celebra con el fin de:Primero, cumplir con las finalidades o cometidos estatales es decir la concreción del fin del

Estado, Segundo, prestar un servicio público evitando que se paralice su prestación, puesto que la

prestarse un servicio debe ser de forma continua y eficiente, y Tercero, satisfacer las necesidades generales.

Artículo 3, Ley 80. “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.”

II. Ámbito de aplicación de la ley 80.

La ley 80 del 1993 se caracteriza por tender a ser universal, es decir, se presume que todas las entidades deben ser regidas por dicha regulación.

Sin embargo, al tiempo de trámite de la ley 80, también se estaban tramitando ciertas leyes que quedaron excluidas de la aplicación de la ley 80. Estas son:

Ley 99 de 1993 sobre la regulación de las CAR.

Ley 100 de 1993 sobre las Empresas Públicas del Estado.

Ley 143 de 1994 sobre derecho eléctrico,

Page 5: resumen estatales

En esta ley se distingue 4 actividades:

(1) Generación: Cualquiera puede desarrollar esta actividad, como una hidroeléctrica. Es la venta o la provisión del servicio o que se reserva de manera especial.

(2)Transmisión: Se la reserva el Estado, al ser considerada una actividad estratégicamente económica,por lo tanto se monopoliza por el Estado (Ej.: ISA),

(3)Distribución y (4) Comercialización:Estas dos es posible que los demás agentes del mercado puedan ejecutarlos, bien porque se lo venden al sector privado dichas entidades o bien porque pueden constituir sociedades de capital compartido.

Incluso la actividad monopolística del Estado se regirá por el derecho privado, y esto escapa del régimen de la ley 80.

Al ser el legislador quien le dio el carácter universal y omnicomprensivo a la ley 80, es el mismo legislador de forma paralela o concomitante puede empezar a minar ese carácter universal.

Sin embargo, dentro de la misma ley 80 existen algunas excepciones generales y especiales a la universalidad de aplicación de la ley.

A.) Entidades del Estado1.) Durante la vigencia de la ley 80

a.) Regla general

Artículo 2, Ley 80: “Para los solos efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.”

La regulación de la ley 80 establece una lista taxativa de las entidades que son reguladas por ésta.

Esta regulación puede dividirse así:

Page 6: resumen estatales

a) Desde el punto de vista territorial: Todas aquellas entidades mencionadas en el numeral 1. a) del artículo 2 de la Ley.

b) Desde el punto de vista Rama Legislativa: El Senado de la República y la Cámara de Representantes (estas entidades tienen personería jurídica independientes y no corresponde a la del Congreso),

c) Desde el punto de vista del Rama Judicial: el Consejo Superior de la Judicatura en Sala Administrativa.

d) Otras: La Fiscalía General de la Nación, La Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, en virtud del poder electoral, los Ministerios a nombre de la Nación, los Departamentos Administrativos, las Superintendencias con personería jurídica, las Unidades Administrativas Especiales, los establecimientos públicos, y la Comisión Nacional de Televisión

b.) Excepciones

Son excepciones a la aplicación universal de la ley:

Los contratos que tengan relación directa con el objeto de la EICE o de la SEM.

La Ley 80 saca de su ámbito de aplicación a las Empresas Comerciales e Industriales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta respecto de aquellos contratos que tengan relación “directa” con el objeto social de la empresa.

Si bien dentro del catálogo del art. 2 se incluye las sociedades de economía mixta cuya participación estatal sea superior al 50%, no aplica la ley 80 respecto de aquellos contratos que tengan que celebrar los cuales tengan una relación directa con el objeto social de su constitución, en este sentido, hablaremos de actos comerciales. Sin embargo, los demás contratos – aquellos que no sean aplicación directa del objeto social de la empresa – serán regidos por la ley 80. En el contrato se tiene que determinar cuál es la relación del objeto social con el objeto del contrato que se va a realizar.

Los contratos interadministrativos

Si bien el art. 2 había nominado las asociaciones territoriales como entidades que se rigen por la ley 80 pero para efecto de los contratos interadministrativosescapan del ámbito de la ley 80 en el proceso de selección.

Las entidades que se encuentren en un sector especialmente regulado: Sector financiero, asegurador y bursátil

Entidades estatales que estén en el sector financiero, asegurador y bursátil, se regirán no por la ley 80 sino por las leyes que regulan estos campos. En este caso, el Decreto 663 de 1993.

Sector telecomunicaciones

Page 7: resumen estatales

“Todo” el sector de telecomunicaciones en lo que tenga que ver con el otorgamiento de concesiones licencias o concesión permiso, actos administrativos que conceden la explotación del espectro electromagnético, sale del ámbito de la ley 80, y tiene una regulación especial.

Correos públicos

Correo público y se rige por una normatividad especial

Explotación y exploración minera y de petróleos

Contratos de exploración y explotación minera y de petróleos, todas actividades relacionadas a explotar las riquezas del subsuelo.

Todo lo relacionado con contratos de concesión licencia o permiso o contratos de asociación para la explotación sale del ámbito de aplicación de ley 80.

De igual forma en la minería y la relación con las regalías tienen una regulación especial.

Cualquier contrato que se salga de los límites mencionados, como contratos de consulta, se rigen por la ley 80.

Contratos cuyas prestaciones se ejecuten fuera de Colombia

En relación con los contratos suscritos en Colombia pero cuyas prestaciones se ejecuten fuera del país se concede la facultad que se pueda aplicar que ese contrato se aplique por la ley extranjera. Todo el contrato tanto celebración como ejecución se puede por ley extranjera.

Cuando el contrato se suscribe fuera del país, pero las prestaciones se ejecuten dentro del territorio nacional, se puede pactar que se rija por ley extranjera o por la ley 80.

En relación a los convenios internacionales donde el aporte mayoritario sea extranjero, quedaba a quien realizaba ese aporte decidir si se aplicaba la normatividad especial (como la del Banco Mundial) o la ley de contratación colombiana. En caso de silencio entonces se entiende que se rigen por la Ley 80.

2.) Reformas a la ley 80.

Con estas excepciones empezaron a generarse prácticas por los agentes, para tratar poner los recursos fuera de la ley 80.

Comienzan a suscribir contratos unas entidades con otras para efectos de trasladar los recursos y que estos no rigiesen por la ley 80; también que las entidades que tenían personalidad jurídica trasladan su patrimonio para que alguien ejecutara los recursos y no se rigiera por ley 80, como por ejemplo, trasladar recursos a las entidades del sistema financiero o bursátil; se celebraban convenios internacionales con entidades sin ánimo de lucro y se trasladaba el presupuesto público para que lo ejecutase a su antojo.

Page 8: resumen estatales

El Estado reacciono frente a estas situaciones, por lo tanto, a quienes estaban por fuera lo puso de nuevo en el sistema de contratación mediante una serie de reformas, la más ambiciosa, la Ley 1150 de 2007.

a.) Introducidas por la ley 1150

Se establece una nueva regla general para la aplicación de la ley 80:

Quien ejerce función pública se rige por la ley 80

Quien este en competencia con el mercado se rige por el derecho privado.En consecuencia, aquellas empresas industriales y comerciales, sociedades de

economía mixta o cualquier sociedad pública escapan del ámbito de aplicación de la ley 80 cuando:

Ejecuten la actividad monopolística del EstadoCuando están en competencia con el mercado Cuando estén en un mercado regulado

Cualquier sociedad pública que esté dentro de estos presupuestos jurídicos se regula en todo por la ley de los particulares y escapa de la regulación de la ley 80.En consecuencia, se elimina la dualidad del sistema jurídico (en principio todo lo relacionado con la actividad económica se regía por ley de los particulares y otras actividades por ley 80) y se establece un solo régimen jurídico. En este sentido debe comportarse como una persona particular en todo su contexto.

En la ley 1150 también se modifican las excepciones ordenando la aplicación de la ley 80 a:

Las Corporaciones Autónomas Regionales, sin importar si son creadas por la Constitución – como la de Magdalena – o si son creadas por virtud de la ley.

El FONADE, que ejecutaba todos los dineros de los ministerios, le queda prohibido contratar al sistema al cual pertenece. El FONADE pertenecía a ley 45 de 1990 y al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para esas actividades si va prestar plata o hacer empréstitos se rige por estas leyes, pero cada vez que haga un contrato diferente a los de carácter financiero entra de forma directa a regirse por ley 80:

Ley privada para los contratos que ejecutan el objeto social Ley 80 para los demás contratos.

Sí se constituyen los municipios en asociaciones o cooperativas de municipios, y dándole personalidad jurídica a esta asociación/cooperativa, se regirán por la ley 80.Ésta ley los regulara cuando actúen tanto como contratistas y contratantes, participando en igualdad de condiciones con las personas del sector privado, eliminando los privilegios por ser entidad pública.

Los convenios o contratos financiados en su totalidad o en suma igual o superior al 50% de inversión de fondos de organismos internacionales, podrá someterse a los reglamentos de estas.

Page 9: resumen estatales

En caso contrario, cuando el aporte nacional sea superior o sea socio mayoritario se somete a la ley 80.

Otras disposiciones que afectan la aplicación de la ley 80, introducidas por la ley 1150, son:

En el sector de defensa se expulsa del ámbito de aplicación de la ley 80: los contratos que celebre SATENA, INDUMIL, Hotel Tequendama, COTECMAR - corporación de ciencia y tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial-, no estarán sujetos a la ley 80 y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a actividad.

Se prohíbe que las entidades estatales suscriban convenios de ejecución del presupuesto con organismos internacionales, cada entidad debe ejecutar su propio patrimonio.

Las entidades estatales que por disposición legal cuentan con un régimen contractual especial al de la ley 80, aplicara en desarrollo de sus procesos de selección, aplicaran:

- Los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal (art. 209 y 267 C.N). - El régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas legalmente para la contratación

estatal (art. 267)

Regula las universidades públicas, en el sentido de que sus estatutos está determinada su capacidad jurídica para prestar el servicio público de educación, en el momento de realizar otras actividades como contratar con el Estado una investigación, esto debe estar de forma expresa autorizado por los estatutos, esto es así:

Capacidad jurídica para prestar el servicio de educación Capacidad para prestar servicio de consultorías

La ley 1150 acabo con el vocablo de contrato administrativo y lo transformó por contrato estatal, esto en virtud de un criterio orgánico, es decir, serán los contratos de las entidades reguladas en el art. 2 de la Ley 80.

b.) Introducidas por la ley 142

Artículo 32 Ley 142 de 1994. “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.”

Esto se hizo así porque los servicios públicos domiciliarios eran una actividades desmonopolizada, ya no pertenece del Estado sino a los particulares, es decir, cualquier persona los puede prestar pero en caso de que no exista un agente que lo preste entonces el Estado lo prestará de forma ascendente desde el punto de vista de la descentralización territorial: Municipio, Departamento o la Nación, de aquí se desprende la cotitularidad en la prestación del servicio, son cotitulares los particulares junto con el Estado en la prestación.

Page 10: resumen estatales

El agente prestador debía ser un agente universal, para tal efecto se crean las Empresas de Servicios Públicos (ESP), estas pueden ser: oficiales, mixtas o privadas, dependiendo del aporte de sus capitales.

Categorías de sujetos jurídicos que se van a distinguir por el aporte de capital público y privado, pero siendo ellos los prestadores de servicio público en cualquiera de estas categorías se deben regir por el derecho privado, pero excepcionalmente como servicio público ya no es función pública, y es posible entregarlo a los particulares esta actividad.

¿Qué pasa con las entidades estatales que venían prestando el servicio?

Las entidades estatales que venían prestado estos servicios y que no querían vender sus activos a los particulares, se les permite convertirse en Empresas de Servicios Públicos y sigan ejecutando estas actividades a través de Empresas Industriales y Comerciales, que no quería permitir que entrará capital privado o no querían convertirse en ese modelo societario.

Podrá ser prestador: el Estado, de forma directa o indirecta, por los particulares, o – según el artículo 365 inciso 2º – por las comunidades organizadas, siempre que no hay lucro en esta forma de prestar el servicio.

Reglas Básicas:

1. El tipo societario para desarrollar la prestación de este servicio son las Empresas de Servicios Públicos independientemente del aporte por parte los particulares o el Estado.

2. Entidades del Estado que no quieren entregar este servicio a los particulares para su desarrollo o convertirse en Empresa de Servicios Públicos entonces se permitió ejercer esta actividad por medio de Empresas Industriales y Comerciales del Estado si va ser totalmente Estatal, y no dividir su capital por acciones.

Régimen de los Actos y Contratos

Clasificación del Servicio Público Domiciliario

Es servicio público domiciliario todo aquello que de forma caprichosa disponga el legislador. Se clasificaban en Servicio Público “directo”, cuando dicho servicio llega a su residencia, y la Servicio Público “indirecto”, era aquel servicio complementario como el alumbrado público.

Criterio de Aplicación para una regulación especial

a) Criterio Subjetivo u Orgánico: Hay una regulación especial por efecto de unos sujetos especiales que ejecutan unas actividades, estos provienen el derecho público, por eso, es necesario regularlos por un derecho administrativo especial, por efecto de calidad y condiciones de ese sujeto, y que no se regula de forma igual al sujeto de derecho privado. Otros dijeron que este no era el punto entonces se centraron en el objeto, así surge la siguiente teoría de la prerrogativas públicas.

b) Criterio Objetivo, Material o Funcional: No se regula el sujeto sino aquel sujeto que pueda expedir actos administrativos creadores, modificadores o extinga derechos, es la teoría de

Page 11: resumen estatales

las prerrogativas públicas. Entra a regularse por una ley especial cuando el sujeto tenga la prerrogativa de expedir actos administrativos, sin importar si el sujeto si es sujeto de derecho privado o público por efecto de que pueda expedir actos administrativos que es una prerrogativa pública se regulara por el derecho administrativo.

c) Criterio Teleológico: El Estado existe para prestar servicios públicos de lo contrario no tiene ninguna finalidad. Cuando un acto jurídico persigue la prestación de un servicio público o la necesidad de satisfacer una necesidad general, caso en el cual se sujeta a las normas del derecho administrativo o derecho público.

d) Criterio Normativista: Durante algunos años se había estudiado porque crear una regulación especial entonces aparece la teoría normativista. Establece que el legislador dentro de sus ejercicios mentales y cuando el crea que una actividad crea impacto en la sociedad, regulara el objeto, el sujeto, la actividad y todo por el derecho público.

Las cámaras de conciliación permitieron que el art. 32 quedará redacto como está, en el cual, el régimen de la prestación de servicios públicos salvo que al Constitución o la Ley, se regirá por el derecho privado. En materia de servicios públicos sin importar si el prestador de servicio es naturaleza pública o privado se regiría por las normas de derecho privado.

Se generó una discusión en el Congreso se dio en relación a cuál era el régimen aplicable y el Juez que debía conocer. Estos temas se convierten en asuntos tan importantes que en la Sentencia S- 701 DE 1997 del Consejo de Estado con ponencia de Carlos Betancourt estableció:

El régimen sustantivo contractual de los operadores de los SPD será el de derecho privado y que, en general, la constitución y la organización de las empresas se regirá por éste mismo sistema jurídico- de acuerdo al art. 17 a 19 de la Ley 142. No obstante, la propia ley tiene una serie de excepciones que sistematizas advierten que esos casos se rigen por el derecho público, estos son:

1. Los Contratos que rigiéndose por el derecho privado por efecto de su importancia el prestador solicite a la comisión de regulación la inclusión de cláusulas exorbitantes de manera forzosa o que vía general reglamentación la Comisión de Regulación del sector expida una reglamentación donde tipifique los casos en que se pueden pactar dichas clausulas teniendo en cuenta criterios como el monto del contrato, duración y otros casos. Se solicita de forma anticipada y de forma discrecional por el prestador del servicio. Por lo tanto, el contrato en cuanto a sus cláusulas se rigen por derecho público (Ley 80 de 1993) y las otras partes del contrato por el derecho privado.

2. Dentro de las modalidades de contratos regulados el art. 39 de la Ley 142 de 1993, esto no hace referencia a contratos de concesión sino a contratos de condición donde se da un bien para que sean objeto de explotación de los particulares, este bien ya no es público sino serán bienes privado o fiscales sino que afectos a la prestación del servicio público. Entonces no es un título habilitante sino que la entidad pública entrega la explotación de unos bienes. A un privado para que ejecute una actividad. Cuando se habla en el numeral 1 del otorgamiento de Contratos de Concesión esto es concesión permiso o licencia para el uso de recursos naturales o del medio ambiente se rige por el derecho público.

Page 12: resumen estatales

3. Sigue tratando el tema de prerrogativas públicas, lo previsto en los artículos 33, 56, 57 116 y 118 se Ley 142, todo lo que se refiere a la constitución de servidumbres, expropiación de bienes, declaratoria de utilidad pública, los bienes que se destinen para la prestación del servicio. Por ley en art. 56 se declara de utilidad pública e interés social la ejecución de obras para prestar los servicios públicos y la adquisición de espacios suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respectivas, con el propósito de expropiarse esos inmuebles, esto es para garantizar que el servicio público sea eficiente y continuo me permite declarar de utilidad los bienes afectos a la prestación del servicio. La posibilidad de expedir actos administrativos de carácter unilateral de expropiación y constitución de servidumbres, así mismo para la ocupación temporal o definitiva, esto es el poder del Estado se dota de este poder amplio para efectos de prestar el servicio público o instalarlos.

4. Todo lo relacionado con el cobro de facturación, corte, suspensión y negación por efecto de la subordinación entre quien presta el servicio y usuario. La factura es una acto administrativo y respecto de este se puede agotar la vía gubernativa poniendo recurso de reposición y subsidio apelación solo que no se surte ante la superintendencia. El sujeto podrá ser muy privado pero expide el acto administrativo. Las peticiones quejas y reclamos en ejercicio del derecho de petición esto se rige por el código contencioso administrativo.

5. Rige por el derecho público el contrato de condiciones uniformes, cuando le llega un servicio público a su casa hay un contrato de condiciones uniformes, esto se llama así porque es un contrato que esta la ley y se presume que usted celebro un contrato entre el prestador de servicios y el usuario, todo lo relacionado con el contrato se rige por las normas del derecho público tanto su contenido y sus efectos se rigen por derecho público. (existencia de una presunción).

El Juez de Conocimiento:

El año 2001 se expide un Laudo arbitral importante que asumió el conocimiento de tema y se discutió quien debía conocer sobre el recurso de anulación y también quien conocía de los actos administrativos el juez administrativo o civil y quien conocía de los otros actos jurídicos. Luego llega a la sección tercera del Consejo de Estado:

Primer momento, cuando resuelve el auto de rechazo dice que eso le corresponde al juez del derecho privado.

Segundo momento, elige otra teoría expresando que sin importar el régimen del acto o contrato siempre que por medio haya una entidad estatal, el juez competente para dicho caso sería el Juez Administrativo. Es decir, sin importar el régimen a que se sometan los contratos u actos si de por medio hay una entidad estatal el Juez competente será el de lo contencioso administrativo.

El problema que suscito esta decisión fue determinar cuál acción debe emprender:

No es la acción contractual porque no es contrato estatal, No es la acción de reparación directa ni las otras acciones.

Page 13: resumen estatales

¿Qué sucede?

Con la expedición de la Ley 1285 de 2009 reforma a la ley estatutaria de justicia, reafirma y consolida el criterio de la jurisprudencia del consejo de Estado de que “independiente del régimen jurídico que tuviera el contrato o el acto si interviene una entidad del Estado, el competente es el juez contencioso”.

Sin embargo, no se aclaró por medio de cual acción puedo ir ante el Juez Contencioso.

Yo ejerzo del derecho civil o comercial ante el Juez Contencioso y no ejerzo las 4 acciones contenciosas.

Entonces si tengo una divergencia entre prestador de servicios acudo al juez administrativo ejerciendo las acciones del derecho privado, y las puedo armonizar con las acciones del derecho público cuando me la oportunidad para ello.

En el Código de Procedimiento Civil se señala que todo aquello que no esté regulado por un procedimiento especial se regulará por el ordinario, entonces, las acciones que se tendrían son las de los artículos 84, 85, 86 y 87 y se cursan por el proceso ordinario.

B.) Sujetos que pueden contratar con el Estado

Artículo 6 Ley 80. “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.”

1.) Capacidad Jurídicaa.) Personas naturales

Los particulares que quieran contratar con el Estado, vía pliego de peticiones o vía reglamentaria, no es posible la entrada a un esquema distinto al que permite la ley, esto tiene capacidad legal para contratar y formular una propuesta (acto jurídico unilateral y es de carácter irrevocable) y generar ese negocio jurídico, o contratar de forma directa.

b.) Personas jurídicas

Los proponentes deben estar previamente calificados en el Registro Único de Proponentes (RUP) como requisito para poder contratar con el Estado, respecto a los proponentes nacionales.

En el caso de personas jurídicas extranjeras, a la luz de la ley 1150 ya no es necesario que estén inscritas en el RUP, para proponer propuestas. Antes en art. 22 de la Ley 80, se les exigía estar inscritas en el RUP o estar inscritas en un registro similar en su país, esto se convirtió en la prueba diabólica para efectos de demostrar que si existían y que tenían capacidad. En la Ley 1150, se expresa, quesino va a tener asiento de negocio en Colombia solo vienen a hacer una propuesta a un contrato estatal, no necesita acreditar que está inscrito en el RUP o uno similar en Colombia.

Page 14: resumen estatales

Al contrario, si bien estas personas no tienen asiento se le exige que constituyan un apoderado con facultades de representación judicial y extrajudicial en el territorio nacional como requisito de capacidad para actuar en nombre y representación de la persona jurídica extranjera que propone o contrata con las entidades del Estado.

c.) Consorcios o uniones temporales

Consorcio:Se caracteriza por ser un contrato netamente mercantil, carece de personalidad jurídica y responden solidariamente frente a terceros, según el art. 825 Código de Comercio.

Unión Temporal:Es una unión empresarial donde cada uno se obliga a ejecutar una parte de trabajo o realizar determinadas actividades.

Los consorcios o las uniones temporales son contratos de colaboración empresarial, nacen de un negocio jurídico que hace surgir una ficción pero no es comparable como una persona jurídica, se trata de una asociación transitoria de personas naturales o jurídicas con un propósito único.

En materia de contratación estatal este propósito es: elaborar una propuesta, formular la propuesta, participar dentro del proceso de selección y en caso de resultar favorecido con la adjudicación del contrato, celebrar el contrato, ejecutar el contrato y liquidarlo.Jurisprudencia: La existencia de un consorcio es de carácter temporal por lo tanto si en la primera fase no resulta seleccionado, no surgen las otras obligaciones y pierde vigencia el consorcio.

Para estos actos en particular surge una capacidad legal, no es que le otorgue personería jurídica sino capacidad legal.

¿Qué pasa respecto al registro? La normatividad ordena que los integrantes del consorcio o la unión temporal sean los que se califican y seleccionan porque no nace un sujeto de derecho. En el caso de RUP todos deben estar clasificados para proponer una propuesta y contratar con el Estado los miembros que formen unión temporal o consorcio sean personas naturales o jurídicas.

El acuerdo de formación de consorcio o de unión temporal entre las personas naturales o jurídicas para que surja esta figura, se rige por la ley 80.No existe más regulación y solo para efectos del derecho público.

Las partes firman el acuerdo consorcial, y allí delegan su representación en un representante, que no es igual a la categoría de “representante legal” – es inapropiado usar el término de representante porque no nace al vida jurídica una persona jurídica –. El representante del Consorcio o la unión temporal es un mandatario de los integrantes con precisas facultades, las cuales están consignadas en el acuerdo consorcial (comienzan a regir todas las disposiciones en cuanto al Código Civil y al Comercial en relación al mandato). El artículo 41 de la ley 80 califica a los Contratos Estatales como contratos intuito personae, a quienes se seleccionan, a quienes se califican, se pondera y se compara es a cada uno los miembros o integrantes del consorcio o la unión temporal.

Responsabilidad del consorcio: Una vez adjudicado el contrato y celebrado, surge por expresa disposición legal la “solidaridad” respecto de la propuesta y para la ejecución del objeto del

Page 15: resumen estatales

contrato. Así como la adjunción de todas sus obligaciones (la solidaridad se deriva de la ley o del contrato, entonces no se presume), por lo tanto, todas las actuaciones, hechos u omisiones, afectarán a todos los socios. Según lo dispuesto en el art. 7 [¿ley?], los consorcios, adquieren obligaciones solidarias una vez se constituyen y se formula la propuesta, es decir, a partir de este momento toma eficacia esa obligación solidaria

Las obligaciones in solidum donde existiendo varios deudores respecto su acreedor todo los deudores o cada uno de ellos debe el todo de la obligación, en materia de contratación estatal, estas se denominan relaciones de vinculum, es que todas las obligaciones que se derivan del consorcio, uniones temporales, empresa de objeto único y promesa de constitución de sociedad se obligan solidariamente, otra cosa es como al interior de cada uno estas estructuras los socios entran a repetir entre ellos.

Responsabilidad de la unión temporal: Hay responsabilidad solidaria por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto del contrato, pero la sanciones se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

Cesión de la posición contractual.

Una vez presentada la oferta no puede entrar a ceder la participación como tampoco adjudicado y suscrito el contrato no se puede ceder la posición contractual salvo expresa autorización de la entidad estatal.

Se realizó ya una calificación, comparación y determinaron las características, su idoneidad, capacidad financiera, y demás elementos, y fue por sus características que lo escogió la entidad estatal, por eso es que los miembros de consorcio o unión temporal, ni tampoco sociedades de objeto único ni la promesas de sociedad futuras en caso que resulten adjudicatarios, celebren el contrato, no puede a su antojo ceder su posición contractual.

Esto no hace referencia a la cesión de derechos, sino de la posición contractual, es decir, las obligaciones que asumió por el contrato por la naturaleza intuito personae. En caso de que ese pueda reemplazar al socio la entidad puede decir que sea bien por características o agente del mercado que tenga las mismas características o superiores al miembro que presento la oferta.

Elementos del Acuerdo ConsorcialDebe constar por lo menos:

a) Quién va obrar en nombre y representación del consorcio o unión temporalb) Cuál es la participación en el acuerdo de los miembros, es decir, en qué porcentaje.c) La experiencia que se derive de la ejecución del contrato corresponde al porcentaje de

participación. Debería ser que todos los integrantes en igual cantidad que adquieran la experiencia, porque todos adquieren en el consorcio una obligación solidaria y todos deben responder por el todo de la obligación.¿Por qué se pide que la experiencia del contrato de sea proporcional al porcentaje de participación del contrato? muchas veces en los pliegos de peticiones se dice que la experiencia se determina por el porcentaje de los miembros en el contrato.

Page 16: resumen estatales

Este tema no está regulado en la ley, esto debería ser la participación por el todo de la ejecución del contrato.

La importancia es que el botín de los integrantes del consorcio es la experiencia que se deriva de la ejecución del contrato porque van escalando y podrán contratar en proyectos más grandes, el criterio determinante en materia de los consorcios o uniones en la ejecución de los contratos es la experiencia, de igual manera, en el concurso público de méritos el criterio determinantes en la selección de contratista es la experiencia, y nunca será el precio del contrato por eso importante observar como por vía de pliego de peticiones se va a calificar la experiencia en relación con la participación de cada socio.

Régimen Sancionatorio

Al igual que surge universalmente con las obligaciones que asumen cada uno de los miembros socios del consorcio, así también ocurre en materia sancionatoria la multa, la caducidad o la declaratoria de incumplimiento, genera dos clases de efectos: patrimonial y personal.

En el caso del consorcio todos responden solidariamente en el efecto personal y patrimonial por ejemplo

En el caso de la caducidad se genera la inhabilidad es decir pérdida de capacidad jurídica para contratar con el Estado o tenga que ceder el contrato, todos asumen este efecto personal. Se extiende a todo los socios del consorcio.

La multa no genera inhabilidad sino que se califica de incumplimiento de los proponentes, lo que puede ser objeto de calificación por pliego de peticiones es el cumplimiento de las obligaciones pues haber una disminución de calificación pero la multa no genera inhabilidad.

El consorcio obra en sus actos jurídicos como solo ente jurídico de cara a la entidad estatal, única y exclusivamente frente a esta entidad y respecto del preciso contrato, en el caso de que este consorcio tenga un contrato con la entidad ya no se obra como consorcio sino obra cada uno de los socios de forma individual.

En relación con los terceros es la individualidad de los socios del consorcio no opera como un todo frente a terceros, es decir, no vale el consorcio entre particulares.

CSJ: en conjunto puedan ser valorados todos los socios del consorcio como una sociedad de hecho con los efectos establecidos en el Código de Comercio,porque estas personas frente a terceros de buena fe actúan en conjunto entonces serán sociedad de hecho y serán solidariamente responsables, también se protegen los proveedores o los subcontratistas todos ellos son terceros ajenos al especial que es el consorcio y serán tomados como sociedad de hecho.

En materia fiscal y tributaria para efectos de cobrar doblemente, se les asigna una sola codificación y lo que debe ocurrir es que los consorcios o las uniones temporales manejen la ejecución del contrato a través de un lugar denominado centro de costo, para efectos que los miembros del consorcio no incurran en una doble tributación, para la DIAN se tiene como un solo sujeto pues todo los actos de imposiciones tributarias se tendrá como un solo sujeto. Centro de costo es lugar en él se maneja todo lo relacionado con la ejecución del contrato.

Page 17: resumen estatales

Diferencias entre consorcio y unión temporal:

Las Uniones temporales, siendo solidariamente responsables igualmente que los consorcios y asumen como un todo asumen las obligaciones contrato, solo que materia sancionatoria en el “efecto personal” de la sanción recae exclusivamente con quien propicio el incidente o quien realizo el incumplimiento.

¿El efecto personal se puede ir a la matriz cuando el consorcio se hace entre dos filiales? No en este caso no puede extenderse los efectos a la matriz.

La distinción que hizo el legislador de la presunción de actividades solo es para efectos de la unión temporal, es decir, no opera esto en los consorcios.Por ejemplo, si divides las actividades y lo llama contratos de consorcio será consorcio no se presumirá que es una unión temporal.

d.) Sociedades de objeto único

Pueden ser proponentes, aquellas que se constituyen con único propósito, hacer surgir una sociedad para ejecutar un solo objetivo que es contratar con el Estado, y se constituye solo para ejecutar ese solo contrato entonces se califica exclusivamente a los socios.Por eso, en temas de responsabilidad no pueden utilizar el velo corporativo para evadir responsabilidades si no se siguen por reglas de los consorcios.

Esto se constituye a través de Sociedades de Anónimas en especial cerradas. Las cerradas no cotizan en el mercado de valores, entonces se compara a los consocios para efectos personales mientras es abierta se predica su individualidad jurídica.

No se le pueden dar efectos personales a las sociedades anónimas abiertas porque no se sabe quiénes son los socios, esto solo es para las sociedades cerradas porque se sabe quiénes son los socios.

En todo caso se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.

e.) Promesas de constitución de sociedades

Se toman como sujeto capaz de proponer, es decir, que la habilitación que le concede la ley 80 para efectos de elaborar la propuesta, y constituirán como sociedad cuando se les adjudique el contrato estatal, vale decir que el surgimiento de la persona jurídica cuando resulte favorecida con la adjudicación del contrato.

Para efectos de proponer se les tiene como unidad jurídica pero al momento de celebrar el contrato ya tiene que estar constituida la sociedad. Según ley 142, en relación a los procesos de selección, se permite participar como promesa de constitución de una ESP pero luego de ser adjudicado entonces se constituye como una sociedad.

Agotado el proceso de selección surge la sociedad para celebrar el contrato. En áreas de servicio exclusivo aquellas reservas por efectos económicos para que una solo agente del mercado presente el servicio público por ejemplo: recoger las basuras.

Page 18: resumen estatales

La adjudicación de bienes públicos se hace por concesión y entren a operar los operadores del mercado pero en materia de servicios públicos hay un restricción respecto de quien lo puede prestar por eso dicha restricción se debe realizar en igual de condiciones a los operadores del mercado, esto lo permite la concesión (igualdad de condiciones en la participación).

Puntos clave:

Los contratos son intuito personae en caso de cesión solo se autoriza con alguien con las mismas características del contratante o mejores condiciones.

Está prohibida la cesión entre socios miembros del consorcio y la unión temporal, o las sociedades de objeto único o resultado de la promesa de constituir la sociedad.

La cesión tendrá que ser aprobada por la entidad estatal de lo contrario no le será oponible a la administración o será vinculante es decir efectos obligacionales solo efectos inter partes.

Subcontratación es la cesión de una parte del contrato para que otro lo ejecute, pero la persona principal sigue en la relación jurídica con el Estado siempre que sea autorización de la entidad pública.

En los contratos de concesión desde el punto de vista la obligación principal es que tenga plata pero no importa con quien vaya y contrate para la ejecución de la obra, es decir, no se solicita permiso la subcontratación.

La caducidad es un poder discrecionalidad del Estado y tiene unas causales taxativas, es la administración es la que valora en cada caso concreto y lo decide.

Regla general: quien quiera contratar con el Estado tiene que estar inscrito en el Registro Único de Proponentes, persona natural o jurídica, entonces, los consorcios o uniones temporales no son personas naturales o jurídicas no participan de esa personalidad jurídica. Excepción: La ley 1150 determina que no tendrán que estar inscritas en el RUP las personas naturales o jurídicas extranjeras cuando no tenga asiento permanente de los negocios ¿Qué es asiento permanente?

Según el art. 471 C.Com: Para que pueda emprender un negocio permanente en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual se requiere los siguientes requisitos:

- Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio, copias auténticas de documentos de fundación, de sus estatutos, resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y

- obtener de la superintendencia de sociedades o bancaria, el permiso para funcionar en el país.

2.) Régimen de inhabilidades e incompatibilidades

Se trata de un régimen de negación de derechos políticos y derechos negociables que afectan la libertad de negociación.

Page 19: resumen estatales

Es la afectación a la capacidad jurídica, la habilidad para actuar válidamente en el mercado, esto se sustentan en por efectos que el instrumento del contrato estatal debe prevalece en su nacimiento respecto de los intereses privados.

Esto se desarrolla en virtud del principio del interés general: el interés general prima sobre el interés particular, permite el desarrollo de legalidad, moralidad, transparencia, y demás se fortalecen y desarrollan por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Además este régimen rompe por el principio de igualdad pero de un lado en la balanza está el principio de igualdad pero tomar fuerza el otro lado de la balanza sobre los principios de moralidad, legalidad y transparencia.

a.) Naturaleza jurídica

Es una situación jurídica, es decir, la posición del sujeto de derechos frente al ordenamiento jurídico.

Esto tiene relevancia porque en materia de contratación estatal porque las inhabilidades no se declaran sino que surgen por efecto de que solo se verifica la causal, es decir, no habrá un acto administrativo por el cual se exprese la declaratoria de una causal de inhabilidad sino que se verifica la causal y surge al mundo jurídico la situación jurídica de inhabilidad.

La inhabilidad no es una sanción sino una prohibición, el efecto sobre el sujeto de derechos. Nuestro derecho, la ley 80, no diferencia entre una inhabilidad e incompatibilidad, pero desde el punto de vista sustancial, debemos decir:

Inhabilidad: es la prohibición respecto del particularIncompatibilidad: es la que padece el servidor público

Esto hace referencia al conflicto de intereses, cuando se pone en riegos la imparcialidad, la moralidad y la transparencia como debe ser el servicio público evitando que los sujetos están en una relación jurídica puedan resultad favorecidos subjetivamente.

b.) Clasificaciones

Las inhabilidades e incompatibilidades se deducen de situaciones como relaciones afectivas, de la relación laboral, del matrimonio, afectivas y el parentesco.

Las Inhabilidades e incompatibilidades pueden ser de dos clases, primera, directas, y segunda, las sobrevinientes.

Inhabilidades e incompatibilidades directas Son aquellas le impiden participar en el proceso de selección o contratar de forma directa

con el Estado.

Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes

Page 20: resumen estatales

Es aquellas que surge y se verifica la causal en el desarrollo del contrato, esto se hace, se adjudica el contrato hasta la liquidación del contrato pierdo la capacidad jurídica para contratar.

El efecto jurídico de las inhabilidades es que queda obligado a renunciar su participación, es decir, debe retirarse ya de la relación jurídica, y en relación de lo que ya se ejecutó entonces se le paga porque él hizo lo que hizo lo debía en relación al contrato, al sujeto se le liquida y se va del contrato. Tendrá que ceder el contrato, la cesión es un acto bilateral, ¿yo puedo obligar a ceder el contrato al contratista? ¿Cómo puedo obligarlo a ceder el contrato? es que no puede seguir en el contrato porque no tiene capacidad jurídica ¿Qué se hace?

No existe una solución jurídica para saber sobre el medio para retirar al sujeto de la relación jurídica como consecuencia de las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes.

Lo que se piensa desde el punto de vista contractual es que se pacten clausulas sancionatorias con la posibilidad de imponerse sanciones por violación a la ley o el contrato, entonces, esto permite obligarlo a ceder el contrato. En este sentido el contratante renuncia y cede el contrato de forma voluntaria, o se utilizan las multas como forma de presión por violación de las obligaciones de la ley, esto, es solamente doctrinario pero el legislador no lo ha previsto de esta manera.

Sin embargo, esto si lo regulo el legislador en relación con el que resulta inhabilidades e incompatibilidades en el proceso de selección, por tanto, siempre que surja la causal se entiende que ha renunciado al proceso de selección, y la entidad no lo califica en el proceso de calificación.

En la ley 1150 se expresa que estando en el proceso de selección, en el acto de adjudicación y sobreviene una inhabilidades e incompatibilidades entre acto de adjudicación y la celebración del contrato es remedio del legislador entonces surge la posibilidad que sea revocado el acto de adjudicación, como excepción al principio de que el acto de adjudicación es irrevocable, pero una de las causales que propicia la revocatoria del acto es cuando surge la inhabilidad, entonces el segundo que quedo entonces automáticamente pasa a ser el adjudicatario siguiente el orden de elegibilidad.

Sentencia C-221 de 1996 en situaciones de inhabilidad e incompatibilidad sobrevinientes no da derecho al contratista a una indemnización aun cuando incurrirá en un comportamiento reprochable.

Modificaciones de la Ley 1150

Ley 1150 si el contrato no se encontraba ejecutado en más del 50% del su objeto entonces opera la Inhabilidades e incompatibilidades como consecuencia de la caducidad, solo en esta causal, debo entrar a adjudicar el contrato al segundo proponente que quedo elegido, y el segundo estará obligado siempre que la administración se siente a negociar las condiciones del contrato, sino se ponerse de acuerdo con la administración no está obligado el segundo a ejecutar el contrato.

Inhabilidades e incompatibilidades se amplía por la ley 1150 no solo a las entidades que pueden celebrar a la luz del estatuto de contratación sino a cualquier entidad del estado, cualquiera que pertenezca que o no al régimen de la ley 80, se le aplica el régimen de inhabilidades e

Page 21: resumen estatales

incompatibilidades, esto es una excepción porque aunque aquellas entidades públicas se rijan por la ley privada en este caso particular se rige por régimen Inhabilidades e incompatibilidades.

a) Si la inhabilidad o incompatibilidad se presenta durante el proceso de selección entonces el proponente está obligado a renunciar a su participación y a los derechos surgidos del mismo. En este caso no hace diferencia en el caso de los consorcio o uniones temporales, estas no se constituyen como personas jurídicas sino que participan varias personas, entonces, el efecto jurídico es personal, es decir, todo el proponentes – sea do o más personas.

b) Cuando se presenta en la etapa de ejecución del contrato, en el cual, ya se seleccionó al contratista, en este caso el efecto jurídico es que el contratista pueda ceder su participación del contrato. En el caso de que el contratista no efectúe la cesión o la entidad estatal no lo acepte, el contrato debe terminar. En el caso de la cesión debe mediar autorización previa de la entidad contratante. Y para terminar el contrato la entidad estatal tiene una facultad excepcional, esta es, declarar la caducidad, como consecuencia del incumplimiento de la obligación que la ley impone al contratista y la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato por existencia de una inhabilidad o incompatibilidad sobreviviente.

c.) Régimen de interpretación

Se caracteriza por ser taxativo, restrictivo y no le es permitida la hermenéutica jurídica. No es posible que se apliquen que las normas de hermenéutica jurídica entonces no se hace extensivo a supuestos de hecho no contemplados en la ley. Inhabilidades e incompatibilidades solo el legislador las impone en la ley o están en la constitución pero no podrán establecerlas ni el reglamentador, ni el ejecutivo, ni menos el pliego de condiciones pueda poner causales extrañas o adicionales a las previstas en la ley.

La taxatividad no hace referencia a que solo son las causales reguladas en el art. 8 de la ley 80 sino son todas aquellas establecidas en la Constitución o la Ley.

d.) Causales De Inhabilidad

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

El marco general en el cual se encuentran estas prohibiciones, es decir, el legislador previo que estas prohibiciones no solo están en el ley 80 sino en las diferentes regulaciones, ejemplo: Art. 127 CN. No podrán contratar con el Estado los servidores públicos, por si o por

interpuesta persona, en general los servidores públicos son inhábiles salvo excepciones de la ley.

Art. 1504 C.C. Cuando son los incapaces para contratar, el menor de edad, disipador o el interdicto.

Art. 1853 y 1854 C.C. No pueden adquirir bienes cuando se trata de tutores o albaceas. Ley 136 Código Municipal. Cuando dice que aquellos parientes consanguíneos hasta 2 grado

de los concejales no pueden contratar con las entidades municipales.

Page 22: resumen estatales

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

Las sanciones de las inhabilidades son acumulativas, termino una de 5 años, y empiezo luego otra de 5 años. Es decir, si participo en una licitación con el Estado estando inhábil ya, entonces, se le suma ala primera otro tiempo más.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

En relación a la unión temporal cuando yo entro a determinar que caduco el contrato por efecto de la responsabilidad solidaria se expande a todos pero en el efecto personal de la sanción entonces solo se predica de quien causa la caducidad, entonces, quedará solo inhábil quien dio lugar a declaratoria de caducidad.

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

Vía sentencia hayan sido declarados interdictos o quienes hayan sido destituidos disciplinariamente. El fallo disciplinario determina el tiempo en el cual queda inhabilitado para contratar con el Estado.

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

La persona le adjudica pero no suscribe el contrato, el efecto es en razón a que el Estado debe prestar un servicio público y cuando abre un proceso de licitación no lo hace simplemente por hacerlo. Sino además en virtud del art. 846 Código de Comercio, una vez formulada la propuestas esta se caracteriza por ser irrevocable, por consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.

Entonces sí el proponente se retira, la entidad hace efectiva la póliza de seriedad, cuando no haya justa causa, y la inhabilidad para contratar con el Estado.

f) Los servidores públicos.

g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.

Respecto a la declaratoria de inconstitucionalidad, entonces, debe entenderse que este numeral aplica en todos los procesos de selección: a) licitación, b) procesos de selección abreviada, y c) concursos de méritos. Esta prohibición hace referencia a que están personas o respecto de otra persona en el mismo proceso de licitación.

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o

Page 23: resumen estatales

segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.

Todas las sociedades salvo las anónimas abiertas (Decreto 679 de 1994 art. 5º define una sociedad anónima abierta: 1) tengan más de 300 accionistas; 2) que ninguna persona sea titular de más del 30% de las acciones en circulación; y 3) que sus acciones estén inscritas en la bolsa) cuyo representante legal o uno de sus socios que tenga un parentesco hasta segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad en relación con un socio o representante de otro proponente.

¿Qué sucede con las sociedades anónimas? En una sociedad anónima puede saber por la constitución quienes constituyen la sociedad, en adelante, los cambios de los socios se registran en el registro mercantil y son objeto de reserva entonces como saber quiénes son los socios pero el presentante legal se sabe a través del certificado de representación y existencia de la sociedad.

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

En este caso se traspasa el velo corporativo y hace inhábil al socio para contratar con el Estado y también a la sociedad de personas se extiende, es decir, aquellas que se constituyan de forma posterior.

Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.

j) <Literal adicionado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007.> Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

De incompatibilidad

Incompatibilidad Personas sobre las cuales recaeQuienes fueron miembros de la junta directiva o servidores públicos de las entidades contratantes. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes

En el nivel directivo comprende los empleos a los cuales corresponde las funciones de dirección general de los organismos principales de la rama ejecutiva del poder público de adopción de planes y programas de ejecución como presidente, ministros jefe de departamento administrativo, superintendente, gerente, presidente, o director general de

Page 24: resumen estatales

desempeñaron funciones en los niveles directivos, asesor o ejecutivo. Termino de duración: 1 año

establecimiento público, gerente de empresa industrial y comercial, vicepresidente o subdirector general del Establecimiento comercial, superintendente delegado, secretario general del ministerio, departamento administrativo, superintendencia o entidad descentralizada , director general del ministerio o departamento administrativo, superintendencias o entidad descentralizada. Nivel asesor, empleados de las áreas consisten en asistir y aconsejar directamente a los funcionarios que están a la de los organismos principales de la administración como los funcionarios que hagan parte del gobierno. Nivel ejecutivo: empleados de dirección, coordinación y control de las unidades o dependencias internas de la rama ejecutiva que se encarga de ejecutar y desarrollar políticas planes y programas

Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. Mientras que el pariente permanezca vinculado a la entidad en las calidades anotadas.

En segundo grado de consanguinidad comprende a hijos, hermanos y nietos, y en segundo de afinidad a yernos, nueras y cuñados, y primero civil al adoptante y adoptado.

El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.Mientras el cónyuge o compañero permanente esté vinculado en las calidades enunciadas.

Se caracteriza por el vínculo del matrimonio o afectivo de compañeros permanentes.

Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de

Las personas que desempeñen el cargo a nivel directivo, asesor o ejecutivo. Siendo servidor público y perteneciendo un nivel asesor ejecutivo y directivo ya sea de la entidad que participa como proponente o haga parte a su vez de la entidad donde tengo ese nivel o a su vez tenga un vínculo de parentesco

Page 25: resumen estatales

responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.Mientras estas personas desempeñen los cargos respectivos o permanezcan con estas personas.

respecto de la entidad o del proponente. Alguien que tenga capacidad en materia privada o pública de tomar una decisión o influir una decisión. Excepción: La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.

Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.Por un año después del retiro.

No puede contratar con esa entidad y también en la descentralizada por servicios, a quienes estén adscritas o vinculadas o vinculadas a esa entidad porque estoy tomando decisiones jurídicas. Ejemplo: “metro vivienda” está adscrito y vinculado a secretaria de hábitat. (actúan como la figura del derecho comercial entre filiales)

Ley 1150 Art. 6. Las causales se encuentran en otras leyes también y no solo en el art. 8 de la ley 80. Es así que se regulo en la ley 1150: la inexactitud de la información depositada en el RUP genera una inhabilidad de 5 años pero si reincide entonces queda la inhabilidad permanente de por vida no contratar con el Estado. Art. 58. Nª3. La declaratoria judicial de responsabilidad civil: la sentencia dice que incumplió el contrato o se le declaro responsable extrajudicialmente por ejecución de un contrato, quedan inhabilitados para contratar por el término de 10 años.

No son las causales reguladas en la ley 80 sino que existe multiplicidad que dan inhabilidades en materia de contratación estatal. También a la luz de la ley 1150 índico que se entiende reformada la ley 80 o 1150 cuando expresamente una ley lo diga, entonces, cualquier ley puede introducir una causal

e.) Excepciones

No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores:

1. Cuando las personas contraten por obligación legal de contratar, como es el caso de la venta de inmuebles a las entidades públicas

Page 26: resumen estatales

2. Cuando se contrae para adquirir bienes o servicios que las entidades ofrecen en condiciones comunes a quien lo solícita, es el caso de las empresas públicas de servicios domiciliarios

3. Personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales o miembros de las juntas o consejo directivos ocupen el cargo en virtud de un mandato legal o estatutario.

4. Quienes tengan que celebrar contratos en desarrollo de los previsto en el art. 60 CP, “el Estado debe promover de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad ... cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a la propiedad (esto se regulo en la ley 226 de 1995)

Jurisprudencia: Sentencia Consejo de Estado (5061): La excepción debe interpretarse de forma restrictiva haciendo solo referencia a aquellos servicios públicos prestados por empresas oficiales como domiciliarios, energía eléctrica, alcantarillado, recolección de basuras, telefonía, etc., pero también aquellas entidades de crédito oficial a través de préstamos, contratos de cuenta corriente, etc., o empresas oficiales de transporte público. Contratos para los cuales en principio no existen incompatibilidades

III. Principios aplicables a la contratación Estatal

La ley 80 de 1993 se caracteriza por ser un catálogo de principios.

El contrato estatal es una acuerdo bilateral, regido por el principio de autonomía de voluntad, en el cual hay igualdad de partes, y este acuerdo de voluntades es conmutativa (art. 26 y 27 ley 80). El régimen aplicable de acuerdo art. 13 ley 80 es el derecho comercial y civil, y en aquello específicamente regulado en esta ley 80.

- Contrato bilateral- Sustentado principio de autonomía de la voluntad- Se predica la igualdad de partes - Régimen es el derecho comercial y civil salvo lo específico de ley 80- Una ley 80 de principios

Al desarrollar los principios aplicables al Estatuto de la Contratación se cree que permite incluir todos los hechos y actos que surgen en el desarrollo del contrato estatal. La ley de principios donde el contrato estatal está regido por un intricado conjunto de normas de derecho privado y público es más fácil interpretar los hechos y actos que surjan el contrato aplicando los principios. El régimen del contrato es un sistema cruzado entonces debemos acudir los principios que regula el derecho público y privado, y esos principios con precisas manifestaciones concretas.

A.) Principios Generales del Derecho1.) Buena fe2.) Enriquecimiento sin causa3.) Abuso del Derecho4.) Error creador de derecho

B.) Principios de Orden Constitucional

Page 27: resumen estatales

1.) Igualdad2.) Debido proceso

a.) Defensab.) Contradicciónc.) Legalidad

3.) Asociación4.) Interés general

C.) Principios de Actuación administrativa1.) Art. 209 C.N.2.) Art. 3 C.C.A.

D.) Principios de Conducta de los Servicios públicos1.) Acto de buena fe2.) Cortesía3.) Reserva de información4.) Cumplimiento oportuno de las obligaciones5.) Acto de fe6.) No solicitar dadivas a los particulares

E.) Principios del Derecho Civil y Comercial1.) Autonomía de la Voluntad2.) Libertad Contractual3.) Consensualismo4.) Interpretación del contrato

F.) Principios Específicos de la Ley 801.) Planeación

El principio de la planeación surge de la actividad general del Estado. Cuando hace crisis la concepción clásica del Estado, éste entra a intervenir la economía, y empieza a estructurar la sociedad y que políticas se deben elegir para el progreso social.

Esto se reflejó a nivel constitucional en los art. 329 y 345 CN, se crean unos institutos dedicados a la planeación, y se exige que los candidatos realicen las propuestas o el programa, que en caso de ser elegidos por votación popular, se convierten en caso del Presidente de la República en Ley (Plan Nacional de Desarrollo); y los alcaldes y gobernadores también sucede lo mismo, y cuando estas personas no cumplen con el plan de desarrollo entonces surge la revocatoria directa del mandato.

Aterrizándolo en la contratación estatal, en el art. 209 CN, surge ese mandato de que las autoridades públicas coordinen sus actuaciones y en materia de gestión contractual debe planearse la escogencia del contratista, la celebración del contrato, la ejecución del contrato, y la liquidación del contrato. Es decir, estos procesos ya no pueden ser el fruto de la improvisación.

Los pasos en materia contractual deben ser racionales, adecuados y armónicos, así debe ser la gestión contractual.

Este principio desarrolla el principio de interés general y legalidad, y se exige todo esto porque lo que está en juego son los recursos públicos y dicho contrato tiene finalidades públicas que deben cumplirse o para satisfacer una necesidad general o un prestar un servicio público.

Page 28: resumen estatales

a.) Parámetros de cumplimiento.

Este principio, aun cuando no está consagrado en una artículo determinado, ni es autónomo; está desarrolladoen los arts. 24, 25, 26, 30 y 45 de la ley 80.

La vulneración de este principio tiene dos consecuencias jurídicasPor un lado la nulidad absoluta de los actos jurídicos en desarrollo de la relación

contractual o la selección de contratista,Por el otro lado,se configura el delito penal: celebración indebida de contratos.

En el caso de la nulidad absoluta se expande a todos los actos que se realicen a partir del acto que es nulo, por ejemplo, si el acto que abre el proceso de selección es nulo también será el acto de adjudicación.

Existen 6 parámetros de cumplimiento:

Cumplimiento de las exigencias técnicas

Lo que se busca con este parámetro es que se realice un estudio detallado sobre el objeto del contrato, de forma que sea completo; evitándose que haya fraccionamiento del objeto, disolución de la responsabilidad y/o adicción del contrato, salvo en caso de un imprevisto.

Requisitos para que surja a la vida jurídica un pliego de condiciones fortalecido y coherente.

Apunta el Estado a describir y concebir el objeto del contrato, esto significa, el objeto que pretende cumplir con esa finalidad pública, define las especificaciones (i.eg.: la tecnología, la longitud, ancho de la vía de pública, y demás).

El Estado genera toda la información técnica entregándola a los proponentes, se cumple el principio de buena fe de los servidores públicos, y estableciendo las condiciones para que los proponentes presenten sus propuestas.

El objeto en el pliego de condiciones debe ser completo, es entregar a los proponentes la información, y esto permite determinar cuáles son las obligaciones que tendrá el contratista.

Concebir el objeto completo como aquel susceptible de ser puesto al servicio público, ejemplo, carretera señalizada, esto permite evitarel fraccionamiento del objeto de contrato estatal según Ley 1150.

Que se vaya la dilatar la responsabilidad, el contratista responde por todo y cada uno de los elementos del objeto social, y no puede trasladar la responsabilidad.Se impide la adición del contrato por efectos de que el contrato quedo escaso y debo adicionarlo, porque la división del contrato rompe con el principio de igualdad entre los demás agentes del mercado, existen salvedades legales:

Art. 40 a).Solo se puede adicionar – por acuerdo entre las partes – hasta un 50% de lo que no se previó en el objeto pero que tenga o sea imprescindible para terminar el objeto del contrato, es decir, debe ejecutarse una actividad antecesora para ejecutar otra. Esto no lo alcanzaron a prever

Page 29: resumen estatales

y es ser una “imprevisto” (es lo que posibilita que se pueda adicionar, porque no se concibió antes).

La potestad unilateral de modificar es de hasta un 20% del objeto del contrato, de lo contrario, sí es una adición más del 20% es un fallo del principio de planeación y el contratista podrá irse.

Estudios de oportunidad conveniencia y mérito

El Estado debe identificar la necesidad pública que se va a satisfacer por el contrato.Se trata del juicio de valor que el agente realiza y que explica porque se abre un proceso de selección o contratación directa.

Estos son los aspectos objetivos de porque debe realizarse un contrato, evitando el arbitrio o el capricho del agente de realizar el contrato.

Se evalúa la relación de la motivación de realizar el contrato con la finalidad del instrumento contractual.

En la ponderación de finalidades se decide cuál es la finalidad que tiene el carácter prioritarioesa necesidad.

Estudios de mercado

El Estado debe identificar el valor del contrato. Como cualquier agente del mercado, el Estado también sale a consultar el mercado investigando las calidades, los precios y cantidades.

El estudio de mercado debe contener el estudio de las variables técnicas y económicas del mercado en un momento determinado, en lugar preciso y en una época especifica; porque de la mano del estudio de mercado va la partida presupuestal que debe asignársele.

En el mercado existen diferentes precios y especificaciones técnicas.

El contrato estatal es conmutativo, por lo que las prestaciones deben ser equivalentes, debe tener precios justos y no irrisorios, porque el Estado siendo un agente especial del mercado no podrá pagar más, pero tampocopuede pagar menos porque desde el Preámbulo y artículo Primero de la CN está la carga dogmáticade que el Estado es el primero que debe dar el bienestar general y prosperidad de todos los ciudadanos.

Con base en la ponderación en estas variables puede saber cuáles son los rangos mínimos y máximos del mercado, y la determinación de esto permitirá detectar:

Las propuestas artificialmente bajas Los precios predatorios, estos son, aquellos que atentan contra la competencia.

La consecuencia, la ley 1150 habilita a los agentes para que, sí en un proceso de selección advierte que hay una propuesta artificialmente baja, o no están en los costos; se pueda suspender el proceso de selección, y llamar a esta persona para explique las razones por las cuales oferta de ese modo, y si la entidad considera que no son de recibo entonces lo saca.

Page 30: resumen estatales

Cumplimiento de las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto

Toda ley que genere un gasto debe estar sometida a la ley de presupuesto.

Art. 41 incisos 1 ley 80: Son requisitos esenciales del contrato: El acuerdo sobre el objeto y,El acuerdo sobre la contraprestación.

Será existente cuando este acuerdo sea escrito, entonces, el contrato estatal es solemne, la única manera de probar que hay contrato es que este por escrito.

Los requisitos de eficacia o ejecutabilidad (Núm. 6 art. 25 de la ley 80):No será posible abrir un proceso de selección, si previamente el Estado no cuenta con las partidas o disponibilidad presupuestal.

El certificado de disponibilidad presupuestal es el acto administrativo donde se establece que se vana realizar contratos con cargo al presupuesto, y habilita al Estado.

Este acto es necesario para poder expedir el acto de apertura de selección y poder publicarlo – y subsecuentemente expedir el acto de pliego de peticiones, tramitar el proceso de selección, y adjudicarlo –.

Debe realizarse una operación administrativa que se denomina registro presupuestal, y a partir de este momento están los recursos en caja y amarrados para ejecutar el contrato. El Estado debe cumplir de manera oportuna, completa en los términos que dice el contrato, o el agente se arriesga a un peculado.

Requisitos: a) Registro Presupuestal, b) Verificación de las Garantías y,c) Publicación en el diario oficial de este acto administrativo.

Cumplimiento de la normatividad legal

La obligación que se impone al Estado que determine cuáles son las normas que debe cumplir para efectos de poderse ejecutar el objeto del contrato.

Es decir, requisitos legales que debe cumplir para ejecutar el objeto del contrato.

Normas especiales:Normas ambientales Ley 99 de 1993, normas ambientales que debe cumplirse. En materia de servicios públicos, que permisos debe pedir a los operadores de servicio

público para ocupar, hacer servidumbres y poder expropiar, que normas técnicas deben tener los contratistas y deben ejecutar su actividades.

En materia urbanística, las ocupaciones de espacio público, ley 9 de a989 y ley 1388 de 1997.

En materia de bienes culturales ley 397

Page 31: resumen estatales

Elaboración del pliego de peticiones

Cuando el Estado se ha asegurado de haber realizado todos los puntos anteriores, entonces puede diseñar el pliego de condiciones y tiene como naturaleza jurídica ser un acto administrativo de carácter general.

El pliego de condiciones es la propuesta a los agentes del mercado para que oferten, y es la invitación pública para que la entidad diga que quiere que le ofrezcan.

En materia pública las tratativas – relaciones Estado/proponente – empiezan con la expedición del pliego de condiciones.

En la ley 1150 crea canales de interlocución entre los agentes del mercado y el Estado.

Debe haber una retroalimentación, para que surja un pliego fortalecido, adecuado y coordinado.

Entonces se permitió publicar los proyectos de pliegos “pre-pliegos”, del que la entidad pública recibe todas las modificaciones y aclaraciones de contenido, es decir, cualquier agente del mercado podrá solicitar aclaraciones y modificaciones del contenido, y la entidad está obligado responder al fondo del asunto según Art. 35 CAA (Derecho de Petición).

La expresión de manifestación de participar en el proceso de selección, se hace por efecto de hechos de cómo:

a) Solicitar la modificación o aclaración del contenido del pliego de condiciones, y,b) Participar en la audiencia de tipificación, identificación y asignación de riesgo.

Cuando se expide el acto administrativo que contiene el pliego de condiciones, este solo puede ser modificado por actos que tengan la misma categoría.Estos actos administrativos se le llaman adendas, y se impone la obligación de expedir adendas para modificar el pliego de condiciones, es decir, se tendrá modificado cuando se expida la correspondiente adenda, y lo que no se haga en adendas servirá para la interpretación del contrato pero, nunca lo modifica.

Pliego de Condiciones: Tanto la ley 1150 como el decreto 2474, trataron de unificar el contenido del pliego de condiciones evitando que los servidores se inventaran sus requisitos, a modo general debe contener:

Identificación del objeto del contrato Identificación de los requisitos que deben cumplir los proponentes Criterios de selección Minuta del contrato

Si existe una contradicción del contenido en el contrato y el pliego de condiciones, prevalecerá la disposición contractual, por lo tanto, es corto el de espacio de maniobra una vez adjudicado del contrato, porque las modificaciones pueden ser generadoras del principio de igualdad.

Page 32: resumen estatales

El contrato estatal no se puede tocarse sustancial cuando se expide el acto de pliego de peticiones.

Expedido el pliego de condiciones no podrá ser modificado en estos aspectos: El objeto, Las obligaciones de los contratistas y,Los criterios de selección.

Si llega a modificarse sustancialmente el pliego, entonces, la administración está obligada a revocar el acto de apertura de proceso de selección y volver a comenzar.

Numeral 5 Art. 24 de la Ley 80: Indica que tiene que tener el pliego de peticiones:

1. Los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección

2. Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. La declaratoria desierta es la última medida, que utiliza la administración.

3. Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. Es donde nace la ecuación económica del contrato estatal.

4. No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

El Estado responde por toda la información que le entrega a los proponentes y juega el principio de buena fe, debe suministrar toda la información, y toda la información debe ser verídica.

5. Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

Deben prohibirse:

- Reglas que induzcan error- Reglas que impidan cuantificar las obligaciones porque el contrato es conmutativo, es

decir, debe limitarse el objeto responsable. - Condiciones potestativas porque adolece de invalidez y hay nulidad.

6. Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

b.) Consecuencias del incumplimiento

Son ineficaces de pleno derechos, y no es necesario que un juez lo declare. Serán ineficaces aquellas renuncias anticipadas en relación anterioresSe entiende no escrita y no produce efectos jurídicos

Page 33: resumen estatales

2.) Transparencia

Este principio está regulado en el artículo 24.Está relacionado con el principio de la publicidad, y la violación de este derecho genera la nulidad de los actos administrativos.

Existen manifestaciones propias de este principio:

La proscripción de que se celebren contratos sin agotar los mecanismos de selección.

La regla general es que para contratar con el Estado requiere un proceso de selección, es requisito de existencia del contrato es el mecanismo de selección de contratista, y cuando esto no hace, se genera el delito de indebida celebración de contratos.

La excepción es la contratación directa.

La ley ha establecido exclusiva causal de ley, para efectos de la contratación directa.

Es necesario que el acto administrativo motive porque debe realizarse una contratación directa, es decir, hasta que no suceda el administrativo.

a.) Mecanismos de selección de contratistas

Los contratos del Estado tienen un requisito esencial para formarse: debe agotarse el proceso de selección. No hay ninguna otra manera salvo las excepciones de las 9 causales que permiten la contratación directa.

En la ley 1150, estas precisas causales le permiten entrar a negociar en forma directa y se sienta hablar con su contratista y cierra en negocio.

Si no con cumple con el proceso de selección, el contrato quedará viciado de nulidad absoluta.

En vigencia de la ley 80 se tenían 2 procesos, la licitación pública y el concurso de méritos.Se tenían 18 causales de contratación directa, por efecto de las facultades que se dieron al Ejecutivo se expide el decreto 855 para regularlas.

Para el año 2001, se expide un decreto derogatorio (DA. 2170), y por medio de este decreto se crean las mini-licitaciones que son procesos perentorios y cortos en el tiempo, con una lista restringida de lista de causales de contratación.En el año 2007 con la ley 1150, las 18 causales de contratación directa se redujeron a 9; y se creó el proceso de selección abreviadas con 9 causales.

Existen cuatro formas de selección:

Licitación pública

Es cuando el objeto del contrato sea complejo (el objeto complejo es aquellos que es necesario realizar una análisis técnico y económico, como la obra pública, concesión de infraestructura,

Page 34: resumen estatales

máquina de bomberos, ambulancia, es decir, productos hechos a la medida y de conformidad con las necesidades públicas).

Selección abreviada

Son los que están exclusivamente regulados en la ley, estos son los eventos para llegar a la contratación abreviada:

Por las circunstancias: Se declara desierto el proceso de licitación, el Estado queda facultado para crear otro proceso de licitación o un proceso de selección abreviada.

Por la cuantía: Se entenderá por menor cuantía los valores determinados en la ley, según al presupuesto anual de las entidades públicas expresado en salarios mínimos legales mensuales.

Por las características del objeto o el servicio: Hay dos opciones:O se agota del proceso de selección ordinario abreviado O estamos en presencia del literal a) numeral 2 del art. 20 de la ley 1150, esto es, la

adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de la entidad, en estos casos, se pueden agotar los sub-procedimientos contenidos en el proceso de selección abreviada.

Se considera un bien de condiciones uniformes y de uso común: a) Ostenta patrones de desempeño común, es decir, sirve para lo mismo no importa la

marca, b) Comparten especificaciones técnicas uniformes, ejemplo el lápiz siempre tendrá mina y

un madera, y,c) Son ofrecidos abiertamente por el mercado el producto.

Cuando estamos en presencia de estos bienes aplico cualquiera de estos sub-procedimientos:

La subasta a la inversa: Unos precios mínimos y quién ofrece precios bajos es contratado. La bolsa de productos: Los proveedores se inscriben en la bolsa, y se escoge a alguien de la

bolsa (similar funcionamiento a la bolsa agrícola)Acuerdo de marco de precios: Todos los agentes del mercado y permite ver una lista de

precios determinados, todos lo firman, y luego se escoge uno de ellos, y se expide el acto administrativo

Concurso de méritos

Sigue los contratos de consultoría, y se toma la calidad y experiencia intelectual del sujeto, y para efectos de referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, pre factibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Contratación Directa

Es cuando la administración determina con quien va a contratar en las causales determinadas.

Page 35: resumen estatales

En todos estos casos la administración queda obligada a expedir un Acto Administrativo, donde se especifique la causal, el procedimiento y el criterio de selección o evaluación o de comparación entre los oferentes, y solo se exceptúa de realizar o expedir el acto administrativo en el caso de urgencia manifiesta art. 42 y 33 ley 80.

Se sustituye el acto administrativo de estudio de mercado por el acto de urgencia manifiesta.

b.) Otros mecanismos.

En virtud del ejercicio de petición los proponentes pueden solicitar una copia de las propuestas presentadas por los demás proponentes, la entidad debe amparar las reservas de los documentos que contienen esas propuestas, y deben ser amparadas por la entidad, tras la anticipada advertencia que haga el proponente de ser reservado esos documentos.

Todos los informes de actos que se produzcan en el desarrollo de la gestión contractual deben estar plenamente motivados, ya en el proceso de selección, ya en la adjudicación. Esto para efectos de que se puedan controvertir y lograr una defensa en relación a la situación jurídica que se crea en el acto administrativo.

En los avisos de apertura a los proceso, la entidad debe informar cuáles son los criterios de selección de contratista.

La prohibición de que esos avisos se hagan menciones a los servidores públicos que dirigen el proceso de contratación.

El contenido del pliego de condiciones debe ser público.

Estos son manifestaciones del principio de transparencia, y estos son mínimos para ver materializado este principio, la violación de estos cánones genera la nulidad de los actos jurídicos.

3.) Economía

Este principio está regulado en el art. 25 de la ley 80. Va de la mano con el principio de la celeridad.

El objetivo es que las actuaciones administrativas que deban emprender las entidades en la gestión contractual, sean más rápidos, tanto en términos de austeridad,como respecto del tiempo que el Estado pueda contratar.

Tiene ciertas manifestaciones de carácter procedimental:

Que en el pliego de condiciones se citen los pasos estrictamente necesarios para seleccionar una oferta.

Que las decisiones se tomen sin dilaciones en el tiempoQue los agentes apliquen criterios que apunten a hacer efectivos los derechos de los

particulares en relación con esas disposiciones.

Page 36: resumen estatales

Que no se posible abrir un proceso de selección sin contar con partidas presupuestales ni con diseños salvo en el caso en que los diseños tengan que ser parte del propio contrato. Ejemplo, el contrato de consultoría.

En relación con las peticiones y cuentas de cobro que formulen los contratistas, que sean los mismos agentes quienes corrijan los defectos de forma

La prohibición para que intervengan en el trámite de licitación a) Los órganos de elección popular, y,b) Los órganos de control para efectos de evitar la coadministración, Estos órganos no pueden entrar al proceso, suspenderlo o tomar decisiones en el

proceso de licitaciones.Quien dirige y coordina la gestión de contratación es la administración y no la comparte, salvo en el marco de la ley 734 que permite que la procuraduría solicite la suspensión del proceso, solicitar, no imponer.

Que, siendo representante legal de la entidad el responsable de la gestión contractual, pueda delegar su función contractual en otros servidores, y que si lo hace, no se diluya ni se desprenda de la responsabilidad.

Que se utilicen los mecanismos alternativos de solución de controversias. En primer lugar que se trate de llegar a un arreglo directo con el contratista.Sí no se puede llegar a un acuerdo, que se utilice el arbitramento, la amigable composición o la conciliación.

Esta facultad nace del acuerdo de voluntades para resolver los conflictos por medio de estos medios, y si lo hago sustituyo al juez natural para efectos de que resuelva la divergencia. Sin embargo, algunos de los temas de la contratación no son objeto de solución por este medio por ejemplo la legalidad de los actos.

Que independientemente de las partidas que sean asignadas a los contratos, tenga una partidas un presupuestales generales, destinadas para ser reconocimientos por mora, reajuste o sobrecosto, es decir, siempre tenga en caja una partida para efecto de esas situaciones, de tal modo, que en la liquidación del contrato pueda tener esos recursos y los haga efectivos al contratista. (Numeral 13 y 14 del art. 25 ley 80)

a.) Silencio administrativo positivo

El principio general es el negativo, y excepcionalmente el positivo.

Surge un acto administrativo presunto o ficto. El efecto jurídico del silencio lo que hace es sancionar la negligencia de los servidores públicos.

b.) Régimen de garantías

Se debe establecer un catálogo mínimo de riesgos.Cada vez que el Estado contrate debe amparar por lo mínimo los siguientes riesgos (no es posible ejecutar un contrato estatal sin no se ha hecho el registro presupuestal, sino se han aprobado las garantías y si no se ha publicado, son los requisitos de ejecutabilidad del contrato):

CumplimientoCalidad pactada el título obligacional Responsabilidad extra-contractual en los términos del art. 50 de la ley 80.

Page 37: resumen estatales

El pago de salario y prestaciones sociales, la obligación de que día a día en los términos art. 50 en ley 789 de 2002, es causal de inhabilidad y declaratoria de caducidad del contrato, Quien contrata con el Estado debe estar al día el pago de las obligaciones de los trabajadores.

Buen manejo del anticipo, son dineros o recursos públicos que no entran al bolsillo del contratista sino que es un préstamo.

Estabilidad de obra en el caso de la obra pública, esta permanezca estable y no se arruine antes del tiempo que se dijo que durara.

La póliza de seriedad es una garantía pero no está dentro del catálogo mínimo de riesgos.

En relación con todas ellas hablamos de fianzas, ello quiere decir que el contratista esta afianzado por la compañía aseguradora.

El caso de la responsabilidad extra-contractual es excepcional: sí se constituye un amparo. En este caso, sí se ocasiona un siniestro,debe pagar la aseguradora hasta el monto amparado y el resto por fianza del contratista porque hay responsabilidad solidaria, en materia de derecho público el no pago de la prima no hace que pierda la vigencia del amparo.

Fianza en relación a que puede repetir contra el contratista, y en materia de responsabilidad extra-contractual entonces es la responsabilidad solidaria y entran a responder por el todo de la obligación.

Esto se hace por medio de actos administrativos, y es el acto el que determina la existencia del siniestro porque el acto califica de forma unilateral, constituye el siniestro la situación jurídica.

En materia de derecho público existe una normatividad especial con relación del pago de las primas, pues en derecho comercial una de las causales de pérdida de vigencia del amparo es cuando se deje de pagar la prima, mientras en derecho público así no se pague la prima sigue vigente la vigencia del amparo.

La solidaridad siempre hay en materias de acreencias laborales. El amparo para los trabajadores es que se tiene un segundo deudor que es solidario, el Estado.

c.) Facultades de los Ordenadores

Los ordenadores del gasto pueden crear cualquier otro sistema de pago, es decir, un sistema que asegure el pago de sus acreencias:Bien puede ocurrir, por efectos de celeridad, que se saque de la tesorería dinero para el pago, porque la entidad quiera ser expeditaal momento del pago; se podrá realizar a través del contrato de fiducia o administración de fiducia, o creación de un patrimonio autónomo, para que cuando llegue el día de pago, la obligación se pague.

El contrato típico (art. 32 de la ley 8o) es la fiducia pública.Es una figura sui generis que escapa la regulación de la ley civil y comercial, y también pueda asegurar la rentabilidad de esos dineros, se puede recurrir al sistema de pagos para efectos de genere rentabilidad esos dineros dispuestos en caja.

Así mismo, no son solo las garantías las que otorgan las aseguradoras sino que el espectro es más amplio para asegurar las obligaciones, ejemplo: expedición de certificaciones bancarias, títulos-

Page 38: resumen estatales

valores suscritos por el contratista, fiducias en garantías, todas ellas son mecanismos de amparo del contratista y no solo la póliza. En este sentido, cuando se habla de garantía no es solo una póliza sino que es un concepto general y son todos los demás instrumentos que utilizan.

4.) Responsabilidad

Este principio se encuentra regulado en los art. 26 y 50 a 58 de la ley 80.

En materia especifica de contratación, el legislador entro a regular este tema asignándole consecuencias precisas a la responsabilidad contractual; tanto en la formación o el desarrollo del contrato, como en el proceso de liquidación y más del tiempo de la extinción de la obligación, respecto de las acciones u omisiones que se hagan.

En relación con la función de los servidores de administrar los recursos públicos y la administración, estos responden:

1. Por el cumplimiento de la finalidad estatal, para que el servicio se preste o la necesidad pública se satisfaga.

2. En relación con el patrimonio y los derechos de la entidad.3. De cara al contratista.4. De cara a los particulares o de cualquier tercero que resulte afectado por el contrato.

Sí un suceso acaece, existe el máximo régimen de responsabilidad objetiva.Si un particular se afecta, el Estado responde, no se entra a discutir nada más porque nadie puede afectarse en el desarrollo del contrato estatal.

5. Por la disminución patrimonial y la prolongación de los daños del contratista.6. Por los actos, las omisiones y las abstenciones.

Existe una calificación en relación con el acto, puedo actuar y el acto puede ser legítimo cuando el Estado ejerce una facultad excepcional o en el evento del hecho del príncipe. Es decir, si se crea un carga adicional para el contratista o el legislador establece otras cargas, estas facultades son legítimas; pero otra cosas son los efectos antijurídicos, y aquí no se juzga la legalidad del acto sinovaloró los efectos. Esto es ámbito de responsabilidad de los agentes.

7. Por abrir procesos de selección sin contar con las partidas presupuestales, los diseños o la información técnica necesaria y suficiente, o haber elaborado el pliego de condiciones ambiguas o confusas que induzcan a error al proponente o que le propicie decisiones subjetivas, esto último es, cuando el pliego se dirige a seleccionar alguien determinado.

Los contratistas del Estado responderán:

1. Por proponer unas condiciones artificialmente bajas con el fin de resultar adjudicatarios del contrato. En este caso tampoco se puede invocar el principio de estabilidad del contrato.

Cuando se advierta una propuesta con estas características –gracias a los estudios de mercado – se suspende el proceso y se llama al oferente para que explique porque esas condiciones.Porque el contrato no se puede parar o no terminar, esto lo debe realizar el agente. 2. Por ocultar información relativa a las inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de

intereses o por el suministro de información falsa. 3. Por la calidad del bien, del servicio o la entrega de la obra.

Page 39: resumen estatales

Se extiende el régimen de la responsabilidad, es decir, las especificaciones de calidad dijeron que era para 7 años la obra pero solo han pasado 2 años y se dañó. Todos que intervienen, los servidores públicos, los contratistas, los interventores, consultores, diseñadores y revisor fiscal, responden en materia civil, penal, y fiscal. En materia disciplinaria el interventor (así sean particulares) y los servidores públicos, en ambos casos se tiene como administradores de recursos públicos. Existen unas prescripciones especiales para los hechos u omisiones:en materia penal 20 años,en materia civil 20 años yen materia disciplinaria 10 años

4. Por la acción de repetición, cada vez que salga condenado el Estado, se debe individualizar la responsabilidad contra quien la causó sea el interventor, el servidor o revisor. El deber de forma inmediata debe individualizarlo, y en caso de que no se haga esto, ese comportamiento se califica como mala conducta.

5.) Selección Objetiva

Este principio se encuentra regulado por el art. 29 de la ley 80, derogado por art. 5 de la ley 1150.

El objetivo es escoger la propuesta más ventajosa para los intereses de la administración y los fines que persigue ella, ¿Qué significa ventajoso? La respuesta varía según el modelo que se escoja:

a.) Modelo del decreto 222

Se entendía por propuesta más ventajosa para los intereses de la administración, la propuesta más barata.Por esa vía se presentaron propuestas baratas, pero los contratos estaban caducados y los contratistas quebrados.

b.) Modelo de la ley 80

En 1993 se trató de corregir este defecto.Trata de ponderar dos aspectos:Primero, con las características del sujeto proponente, y segundo, los elementos esenciales de la oferta (calidad, especificaciones técnicas y cantidad).

En relación con el proponente:

Capacidad JurídicaCapacidad Económica y Financiera Medir la experiencia apuntando a determinar la idoneidad para poder realizarlo. Cumplimiento

En relación con la oferta: PrecioCalidadEspecificidad Técnica

La ponderación de todos estos elementos permitía determinar cuál era la propuesta más ventajosa y el plazo no era un elemento de ponderación.

Page 40: resumen estatales

En el numeral 15 art. 25 ley 80, se hablaba que la ponderación de esto y los documentos.No tenía título suficiente para rechazar la oferta aquellos documentos que no cumplieran con la formalidad o que no recibieran elementos a ser comparados.

El pliego de condiciones sancionaba que faltaban los documentos o cualquier cosa en relación de los documentos, pero otras disposiciones me permite aportar los documentos que me hacen falta.

En el ejercicio de ponderar los objeto de la propuesta y el sujeto se generó el direccionamiento del pliego de condiciones, se privilegiaban las condiciones del sujeto.A partir de esto se constituían los elementos de ponderación.

En consecuencia, se elegía al mejor proponente pero no la mejor propuesta.

c.) Modelo de la ley 1150

Se van a dividir las características del sujeto proponente y los asuntos relacionados con la oferta. Y las ofertas se entregan cerradas.

Se entregan dos sobres:el primero, relacionado con los sujetos proponentes, y el segundo, lo relacionado con la oferta.

En relación con las características del sujeto proponente esto se denominara requisitos de habilitantes en relación al sobre uno. El sobre dos solo se abre cuando se determine quienes quedan habilitados.

Los requisitos de habilitación, solo son sujetos de verificación, mientras que solo se vaa comparar y ponderar y otorgar puntaje a lo que hacen referencia a los elementos esenciales de la propuesta, es decir, el sobre número dos.

Queda prohibido otorgar puntaje o comparar o ponderar los aspectos relacionados con el sobre uno.

Para efectos de que no se direccione el contrato, en lo que se refiere a las características del proponente, tendrá que tener correspondencia y racionalidad y justificación en relación con la complejidad del objeto del contrato.

Esto permite que las empresas pequeñas contraten por objeto pequeños y las empresas grandes contraten por objetos grandes y no se monopolice.

Existen unos requisitos objetivos en pie de igualdad, pare evitar el direccionamiento. En relación con el sobre uno, se va a permitir subsanar a todos aquellos documentos que apunten a determinar las características del sujeto proponente, siempre que estos características estén presentes al momento del cierre del proceso de selección, y al momento de entregar la oferta, y esto lo aduzco con posterioridad.

Es posible subsanar la capacidad defectuosa, esto es, actuar con capacidad pero falto demostrar algo o traer el poder apostillado o alguien documento, sin embargo, la capacidad absoluta no es

Page 41: resumen estatales

subsanable. Se prohíbe otorgar un catálogo que tenga las causales subsanables en el pliego de condiciones, esto solo está en la ley 1150 art. 5 y el decreto 2474 art. 10

“Artículo 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto”

Sin embargo, el objetivo era que el proponente pudiera allegar documentos de subsanación en cualquier tiempo, pero en la norma quedo que la entidad podrá solicitar los documentos, y esto es si la entidad quiere exigirlos.

Tiene que hacerlo en pie de igualdad en relación con todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

No obstante, en desarrollo numeral 8 art. 30 de la ley 80, en el informe de evaluación de las propuestas, puedo presentar los documentos y deben ser valorados por la entidad, es decir, en ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas. Es solo que se aduzca los documentos que soportanla oferta y la capacidad del sujeto proponente, esto se hace en ejercicio del derecho defensa.

En relación al sobre dos no se puede aducir nada, no lo permite la ley.

Una vez se establezcan quienes son los proponentes habilitados, no se da puntaje, ni se compara.Respecto de quienes estén habilitados procedo abrir el sobre dos.

En relación a sobre dos se aplica todos los criterios diferenciales y objetivos contenidos el art. 12 del Decreto 2474, que determinan cuál es la propuesta más ventajosa para la administración.

El criterio objetivo es objeto de regulación de la ley y no es objeto de regulación de la entidad estatal.

Regulación del RUP para efectos de darle credibilidad a la información que está depositada, esto es la información del sobre uno debe estar inscrita en el registro único de proponentes, entonces, los agentes del mercado deben estar actualizando la información que aducen al RUP. La información quedo deposita es plena prueba, y nadie puede entrar a debatir que esa información constatada en la Cámara de Comercio.

En síntesis: 1. Con la ley 1150 se modificó el concepto de decisión de qué es la oferta, qué constituye

la oferta y separa del sujeto proponente. El sujeto proponente no es comparable ni se puede conferir puntaje.

2. Lo que se compara o se pondera, y es objeto de puntaje es la oferta y elementos de la oferta, y no debe mirarse el sujeto proponente.

Page 42: resumen estatales

3. Aquello que estaba regulado numeral 15 art. 30 de la ley 80 pasa al art. 5 de la ley 1150, no será título suficiente para rechazar una oferta en relación a documentos que no sean necesarios para comparar la oferta.

4. La subsanabilidad ocurre con aquellos documentos que pertenezcan al sujeto proponente.

5. Es una facultad del Estado solicitar aquellos documentos, y que ejercicio de esta facultad dentro del plazo en el que le proponente puede realizar sus objeciones al informe de evaluación de propuestas puedo enviar los documentos.

6. Se le da credibilidad a la información que está en el RUP.

6.) Equilibrio económico y financiero del contrato

Este principio se relaciona con el principio de conmutatividad, de tal forma que deben haber equivalencias entre las prestaciones entre lo que entrego y lo que doy, cuando se habla de conmutatividad se habla de justo precio.

a.) Mantenimiento de condiciones

El equilibrio económico debe tender al mantenimiento de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta para contratar.

Se refiere a esas condiciones técnicas, económicas y jurídicas que las partes ponderaron, analizaron y estudiaron y que tuvieron en cuenta al momento de contratar.

Cuando opera el cierre del proceso de selección, se “toma una foto” y nadie puede entrar a modificar esas condiciones, se depositóla oferta y surge el principio de la inmutabilidad de remuneración del contrato, nada puede ocurrir ni atentar contra ese principio, pues se ha trabado la ecuación económica del Estado.

Cualquier cosa que modifique esta ecuación debe ser objeto de restablecimiento.

En resumen, primero, las condiciones económicas y financieras del contrato son inmutables, cualquier cambio debe ser objeto de restablecimiento, y en segundo, implementar los mecanismos para efectos restablecer.

b.) Equivalencia prestacional

El equilibrio económico debe tender, por otro lado, a la equivalencia prestacional.Determinar si el contrato nació equivalente, o que tengo que hacer para que sea

equivalente.

De acuerdo la artículos 27 y 28 de la ley 80, todos los contratos deben ser conmutativos, y va amarrado con lo dispuesto en los numerales 6, 7 y 8 del art. 4 y numeral 1 art. 5 de la ley 80.

Principio general

El principio que rige la equivalencia de prestaciones se llama “clausula Rebus sic stantibus”.

Page 43: resumen estatales

El contrato y sus condiciones deberán adecuarse a la realidad contractual, es decir, sí las circunstancias empiezan a modificarse y cambiar esas condiciones, entonces deben adecuarse la relación jurídica.

Factores que alteran el equilibrio

Los factores que alteran el equilibrio económico y financiero del contrato son de carácter económico y jurídico, que hace que para una de las partes se haga más onerosa la ejecución del contrato,pero no imposible el cumplimiento de las obligaciones.Salvo en el supuesto de caso fortuito porque en esta situación habrá imposibilidad de cumplimiento de la obligación.

Hay dos grupos:

Imputables al Estado

Son actos jurídicos relevantes que afectan la relación contractual:

Incumplimiento del Contrato

Son los actos que incumplan la ley o el contrato, el título jurídico, por acción u omisión.

La aplicación de la excepción de contrato no cumplido, que pertenece a aquellos contratos bilaterales, no se aplica en materia de derecho público porque el contratista no puede paralizar el servicio público, es decir, la excepción de contrato no cumplido no es una facultad del contratista salvo que sea una causa determinante para que el contratista se vea en la obligación material o jurídica para cesar el cumplimiento de sus obligaciones, por ejemplo, si entra en mora del pago de las obligaciones no es una causal de incumplimiento.

En caso de ser imposible cumplimiento o ejecución sea jurídicamente o físicamente, es decir, la entidad no cumplió la obligación de una licencia ambiental, por ejemplo. En estos casos exclusivamente puede imponer la cláusula de excepción de contrato no cumplido, y el efecto, es que el contratista no está obligado a cumplir mientras la entidad no cumpla con sus obligaciones. El contratista no se exonera del cumplimiento de sus obligaciones.

Facultades excepcionales

Mandato del art. 14 sobre los efectos que surgen la potestad del ius variandi, potestad usada para adecuar el contrato a la realidad.

Es un derecho que tienen, por ministerio de la ley, las entidades, para efectos de hacer efectivo el cumplimiento del contrato. En consecuencia, podrá imponerle unas cargas al contratista para efectos de cumplir con los fines del contrato, y rompe la igualdad entre las partes.

Es una facultad excepcional:

Page 44: resumen estatales

Tanto en el modo de aplicarse: solo el Estado tiene la facultad de modificar de forma unilateral el contrato y es discrecional hacerlo, pero el art. 14 le dice lo hace pero deje indemne al contratista

Como en relación a las circunstancias o condiciones que habilita a la entidad estatal para ejecutarla, existen unas precisas causales, en las que puede ejecutar ese poder:

Que sea necesario modificar el objeto del contrato. Solo podrá modificarse hasta el 20% del objeto del contrato, si aumenta el 20% entonces le permite al contratista irse del contrato.

Interpretar el contrato. No es para que se introduzcan más obligaciones que no habían contemplado en el contrato que creó la entidad, sino que respecto de las obligaciones ambiguas, confusas u oscuras la entidad las interprete y le otorgue un alcance obligacional, aplicando el principio de efecto útil, se preferirá la interpretación que le otorgue un efecto a la obligación respecto de aquella que no le confiere ningún efecto.

Que termine el contrato cuando advierta que se verifica una causal. Es decir, cuando aparezca en el art. 17 de la ley 80, y esto da lugar a liquidación del contrato más la obligación de indemnizar al contratista siempre que la causa sea ajena al contratista.

Cuando se ejercen estas facultades discrecionales, la ilicitud no está en el acto administrativo que se profiere porque la Ley le otorgar esa facultad a la entidades públicas sino la ilicitud esta en los efectos.

Por lo tanto, el art. 90 CN en el que los particulares no están el deber jurídico de soportar porque excede el sacrificio de ese particular en relación con los demás.

Hecho del príncipe

El Estado actuando legítimamente – y no como parte del contrato – causa efectos negativos en una relación contractual.

Se amplió el concepto del hecho del príncipe pero cuando la entidad parte del contrato, actúa como autoridad administrativa, y en virtud de esas facultades legales y constitucionales, incide en la regulación económica de ese campo determinado.

La entidad no actúa como contratante sino como autoridad pública, no de cara al contrato celebrado sino de forma general,y esta actuación incide en la equivalencia de mi contrato, y no actúa en virtud de las facultades que se desprenden el contrato bilateral que se suscribió. Por efecto de esa competencia causo un efecto antijurídico, por lo tanto, debe indemnizar.

El Consejo de Estado degeneró el concepto al afirmar que también hay el hecho del príncipe cuando hay actuación de parte, es decir, restringió el concepto. En el que solo hay hecho de príncipe cuando actúa el Estado como parte del contrato.

No imputables a las partes

Estos constituyen hechos jurídicos que afectan la relación contractual:

Page 45: resumen estatales

Teoría de la imprevisión

Se fundamenta en la equidad y buena fe, debe informar el contrato en todo momento.

El hecho debe ser imprevisto, imprevisible, externo, exógeno a la conducta de las partes. Es un hecho anormal, y cuando se habla de anormalidad, esto es, se trata de alea anormal como los riesgos anormales y externos al negocio jurídico y a las partes, nada que las partes puedan controlar, son imprevisibles, y el riesgo se conoce como una contingencia, es algo que puede o no ocurrir.

Cuando habla se habla del alea anormal se habla no del hecho sino del efecto.

Lo anormal es cuanto me va afectar, es decir, no puedo cuantificar o calcular eso lo hace imprevisible, es decir, todo se puede prever, mientras, que el efecto no puede medirse en la ecuación económica del Estado.

En derecho público todo lo derivado de la aplicación de la teoría de la imprevisión debe ser asumido por el Estado, y en eso se diferencia al derecho privado.

Sujeción material de imprevistos

Lo anormal no se da con los elementos económicos sino materiales, esto se aplica al contrato de obra pública, de forma exclusiva, y hace referencia al alea material.

Se liga a la condiciones del suelo que hace más oneroso el cumplimiento del objeto del contrato.

No era posible advertir las dificultades del suelo, en el estadio de los suelos, no hay una condiciones específicas no puede advertir en el estudio de suelos que habían esas condiciones. No era posible para el contratante que advirtiera de esas condiciones y solo se notan esas condiciones en la ejecución del contrato. Esto no hace que se torne imposible el cumplimiento del contrato sino que hace más oneroso porque las condiciones han cambiado, van afectar el plazo, la mano de obra, más maquinaria e insumos especializados.

Lo anterior no cobija la obligación que tenía la entidad de entregar la información técnica que debe entregar antes del cierre de proceso de selección, en este caso, sería un incumplimiento, y violo el deber de información que tenía al momento de formación del contrato. En este caso hay negligencia por parte de la entidad, y se diferencia del anterior supuesto donde actuó con diligencia pero no pudo observar esas condiciones que tenía el suelo.

En cada caso las consecuencias son diferentes.

Caso fortuito y fuerza mayor

Estos dos hechos pueden ser definidos como el alea anormal, aquellos hechos que escapan del control de las partes y no lo pueden regular dentro del contrato.

El art 1 ley 95 de 1890 en su definición legislativa equiparo la fuerza mayor al caso fortuito en sus efectos, dijo que era lo mismo.

Page 46: resumen estatales

El efecto es una casual de exoneración de la responsabilidad, lo que implica es que rompe el vínculo contractual y libera al deudor.

La fuerza mayor no es objeto de regulación, es un hecho jurídico, verificado su acaecimiento se genera la consecuencia:libera a las partes o rompe el vínculo contractual.

La fuerza mayor se ha ubicado en la imprevisibilidad y la irresistibilidad, aunque el caso fortuito como la fuerza mayor son imprevisibles lo que los diferencia es que la fuerza mayor es imprevisible e irresistible, entonces, es un riesgo no asegurable mientras el caso fortuito si pertenece al negocio jurídico solo que no le pertenece al contratista en relación con sus efectos y no rompe el vínculo contractual, es decir, debe seguir ejecutando el contrato, pero al hacerse la ejecución más onerosa se convierte en un factor desequilibrante de la ecuación económica.

Fuerza mayorrompe el vínculo.Caso fortuito es un factor desequilibrante.

El Núm. 1 del artículo 5 de la ley 80 señala las consecuencias jurídicas si se presentan los factores desequilibrantes.

En caso de incumplimiento o ejercicio de facultades excepcionales: debe dejarse indemne al contratista del Estado, es decir, indemnización integral esto es: Lucro Cesante y Daño Emergente.

Cuando son causas no imputables a las partes: deberestaurarse la ecuación económica al punto de no perdida.

La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la ley 80 realizó un análisis respecto del artículo 90 de la Constitución, en lo referente al daño antijurídico, y señaló que procede respecto de todas las relaciones del Estado, incluso las contractuales.

En este sentido, ha morigerado la aplicación de la indemnización hasta al punto de no perdida al establecer que el contratista tenía una utilidad esperada y no prevista, esto es, un derecho adquirido.

El art. 90 C.N aplica para cualquiera de los fenómenos que afecta el desequilibrio contractual, entonces, al expedir la ley 444 de 1998 dispuso en el art. 16 que los jueces de lo contencioso administrativo deben condenar al Estado al pago integral, por tanto, debe realizar una valoración integral de los hechos y una indemnización integral.

La gran deferencia es que, sin importarde donde provenga la causa, el contratista es un colaborador de las finalidades del Estado y él no debe sufrir. La ley regulo la causa pero la Corte Constitucional dice no importa la causa sino el efecto.

c.) Mecanismos para mantener el equilibrio

Page 47: resumen estatales

Pactos de ajuste.(Núm. 8 y 9 del Art. 4 Ley 80) En la estructura del contrato se adoptarán las fórmulas para mantener la equivalencia prestaciones existentes al momento de proponer, o de contratar de forma directa.

Se tendrán en cuenta los mecanismos de ajuste, revisión y precisión. Se acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán los intereses moratorios.

El método opera por medio de fórmulas poli-nómicas o fórmulas tipo, que permiten realizar de manera precisa, un cálculo matemático de la incidencia de las variaciones de los costos de los componentes básicos de la obra, se tienen sobre el precio de las mismas.

Revisión de precios.(Núm. 8 del Art. 4 Ley 80) La obligación que tienen las partes de sentarse a negociar al revisar los precios, y los habilita para suscribir los acuerdos de compensación.

Se debe tener en cuenta que la modificación de las circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben ser demostradas, y la reclamación respectiva debe hacerse durante la ejecución del contrato, o más tardar en la liquidación del contrato, estas aleas previsibles son la inflación y la devaluación de la moneda, se pueden reconocer anticipadamente pero no se puede cuantificar sino hasta su ocurrencia.

La revisión de precios es hecho previsible, se pacta en el contrato y se establecen índices y fórmulas para reconocer los sobrecostos.

Se diferencia de la teoría de la imprevisión, se trata de un hecho imprevisible, que solo se puede constatar después de su ocurrencia.

Esta cláusula se entiende implícita dentro del contrato aunque las partes no lo hayan incorporado por ser un derecho del contratista.

Revisión Judicial del contrato. (Art. 868 C.Com) El juez tiene la posibilidad de entrar a revisar el contrato, en el sentido de observar: las condiciones económicas y el modo en que deben ejecutarse las obligaciones.

Procede cuando las partes no pueden conciliar sus diferencias.Por medio de la Acción de Revisión acuden ante el Juez para que se realice dicha verificación y con base en que no hubo auto composición por las partes entonces se habilita al juez para revisar el contrato.

Pacto de Índices de Referencia: El contrato debe estar amarrado a un índice, el contrato se va actualizando de acuerdo al índice de variación.

Pacto de interés. (Art. 4 Ord. 8 de la ley 80 de 1993) El pago inoportuno, incumplimiento o pago extemporáneo de las obligaciones dinerarias genera por ministerio de la ley genera intereses.

Dentro de los límites del orden público y la moralidad, las partes tienen la libertad para pactar los intereses moratorios, podrán acudir:

Page 48: resumen estatales

Interés comercial: a) Si no se especifica el convenio de interés, éste será el interés bancario corriente, b) Sino han estipulado el interés moratorio, será el equivalente a una y media

veces del bancario corriente, c) En caso de que sobrepase los montos el acreedor perderá todos los intereses. El

interés lo que indemniza es la pérdida del negocio, la inflación y la rentabilidad. Interés civil: Solo es una remuneración del 6% anual, no compensa la pérdida de la

oportunidad ni la inflación sino solo la rentabilidad.

Cuando no se pacte el interés operara de forma supletoria la norma del régimen de contratación estatal: el 12% anual sobre el valor actualizado.

Acuerdos sobre cuantías (Art. 27 de la Ley 80) Las partes podrán suscribir los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si ellos hubiere lugar, ajustando su cancelación a la disponibilidad de la apropiación presupuestal.

Apropiación presupuestal (Núm. 13 y 14 Art. 25 Ley 80) Se ordena que las autoridades deban incluir dentro de sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionado por el retardo de los pagos, así como lo que se origina de la revisión de los precios pactados por razón de cambio o alteración de las condiciones iniciales.

Época de la liquidación del contrato.(Art. 60 inc. 2 y 3 de la Ley 80.) Durante la esta etapa se harán los reajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. Y en el acta de liquidación costarán los acuerdos, las conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes que pongan fin a las divergencias presentadas y poderse declarar a paz y salvo.

Así se dispone del acta de liquidación los efectos de transacción, esto es, cosa juzgada en última instancia, no podrá ser revisado por el juez posteriormente salvo que haya vicio de la voluntad de las partes. Si las partes quedan a paz y salvo dentro del acta de liquidación sus efectos se extienden a cualquier acto que contenga lo mismo.

d.) Análisis de Riesgos

Una serie de contratos tienen unos riesgos inherentes y que son propios del objeto que se va a ejecutar. Por ejemplo, en el contrato de concesión de transporte con ocasión de la ley 105 de 1993, regula la cláusula de cuenta, debe incluirse en este contrato, y debe ser asumida por el contratista, por ser un riesgo comercial inherente a la explotación bien o el mantenimiento de la infraestructura.

Si el servicio en materia de transporte, no genera la rentabilidad para el concesionario, deben seguir prestando el servicio porque el contrato es conmutativo.

El Estado en realización de los estudios previos debe:Observar los riesgos que son previsibles al objeto del contrato, Si existen mecanismos para reducir el nivel de los riesgos,

Page 49: resumen estatales

O en su lugar entrar a compartir los riesgos del contrato con el contratista, para efectos de que pueda prestar el servicio y se pueda ejecutar el objeto del contrato.

Así el desarrollo de la teoría de los riesgos se efectúa por las regulaciones que se hacen en materia de contrato de concesión, así los disponemos:

Generaciones

Primera Generación:

El Estado entra a dar garantías o aportes para asegurar la rentabilidad del contrato.

Si el contrato de concesión el mayor riesgo es el riesgo comercial (es el número de personas que se beneficien del servicio público), el Estado entra a compartir este riesgo realizando los aportes o garantizando un ingreso mínimo en los peajes.

Esto se hizo extensivo al riesgo geológico, cuando las condiciones geológicas son diferentes, y empezó una práctica a regular los riesgos, en principio, el Estado corría con todos los riesgos.

Segunda Generación

El Estado traslada más riesgos al concesionario, a propósito de esto, empezó un desmonte gradual de los riesgos asumidos por el Estado.

Tercera Generación

A partir del año 2001en todos los contratos de concesión se determina qué riesgos existen por actividad de obra, actividad de operación, actividad de mantenimiento, actividad de explotación. Se parte de la base que cada actividad genera unos riesgos propios e inherentes a ella.

Entonces, el ejercicio o mandato que se impuso fue determinar quién asume el riesgoypor qué asume ese riesgo.

Fue así que en el año 2001 se expidió un documento CONPES sobre la “política de manejo de riesgo contractual del Estado para proceso de participación privada en infraestructura”.

El documento fija la directriz esencial del tema de riesgo, impone la obligación de definir, tipificar, valorar y asignar los riesgos previsibles para las partes del contrato.

Se regulan los riesgos normales a la ejecución de esa actividad y la previsibilidad de sus efectos, pueden ser cuantificados y valorados.

El concepto de riesgo de infraestructura se define como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afectan el desarrollo del mismo, generando una variación en el resultado esperado, se relaciona con costos como con ingresos.

Page 50: resumen estatales

Fue así que el Estado colombiano entró a regular los riesgos no solo en los contratos de concesión sino para todos los contratos que se vayan a suscribir. Esto a partir de la Ley 1150 y el Decreto 2474 de 2008.

Debe agotarse una actividad de tipificación, estimación y asignación de riesgos.

Esto debe incorporarse dentro del Principio de Planeación, debe generar un matriz de riesgo, para efectos de tipificarlos (identifico), estimo (cuantificarlos) y asignarlos, esto es trasladarlos.

Estudio de riesgos

En virtud del Principio de Planeación la entidad estatal debe realizar los estudios de pre-inversión, estos son:

Estudios técnicos: Determinar las especificaciones mínimas funcionales del servicio, los indicadores de servicio y de cobertura, y la respectiva estimación de costos para las inversiones.

Aspectos Legales: Asignar las responsabilidades, los ingresos, mecanismos de compensación y marco regulatorio vigente para el desarrollo.

Aspectos Financieros: Determinar las fuentes de pago, la necesidad de recursos para financiación del proyecto, financiamiento de obligaciones laborales, con proveedores y otras obligaciones vigentes con el sector financiero.

Pre-pliegos y Pliegos de condiciones

La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse durante la ejecución del contrato, con el fin de cuantificarlo y determinar quién debe soportar el riesgo parcialmente o total.

A propósito de lo que se establece en el Decreto 2474 de 2008 sobre “riesgo previsible” no debe entenderse como la circunstancia que afecta la ecuación económica y financiera del contrato porque estas circunstancias están tipificadas en la ley, y en ninguno de esos casos participa la noción de riesgo asignable.

De lo anterior, los fundamentos facticos de desequilibrio económico del contrato son el incumplimiento e imprevisión, y no participa riesgo asignable, por tanto, es anti-técnica la definición de riesgo asignable de este Decreto.

Audiencia de tipificación, estimación y asunción de riesgos

Los interesados en presentar la oferta podrán realizar observaciones al pliego de condiciones, o en la audiencia dentro del proceso de licitación pública (Art. 88 del Decreto 2474 de 2008), la discusión sobre la matriz de riesgo debe levantarse un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida.

Debe tipificarse, estimarse y asignarse los riesgos previstos, deben costar en pliego de forma definitiva. La presentación de las ofertas de la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuados por la entidad en dicho pliego.

Page 51: resumen estatales

La audiencia que se refiere aquí, debe realizarse con posterioridad a la expedición del acto que ordena la apertura de la licitación pública y de manera previa al inicio del plazo para la presentación de las respectivas ofertas. Las solicitudes que se hagan por los proponentes, se hacen en ejercicio del derecho de petición, y la entidad está obligada a responder de fondo.

Criterios de asignación

Se asigna el riesgo a quien lo produce. Quien lo genera es quien lo debe asumir.Se asigna el riesgo a quien está mejor condición o posición de asumirlo. No es asignable el riesgo cuando tiene efectos inmensurables o incuantificables. Estas se

llaman las obligaciones de extensión ilimitada según el art. 24 núm. 5 literal f. Se asigna el riesgo que sea posible asegurar, aquel riesgo que el contratista pueda ir a una

aseguradora quien responde hasta un porcentaje determinado y lo demás hace parte de la imprevisión.

No es posible asignar obligaciones de imposible cumplimiento Cuando se desconozcan algunas de las reglas anteriores implica que se sanciona con

ineficacia de pleno derecho, las estipulaciones en el pliego de licitación y de los contratos que violen estas disposiciones.

Responsabilidad

En los pliegos de condiciones, según el literal e) núm. 5 del art. 24 de La Ley 80, se deben formular las reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas.

Con base en esta información se impedirá que se formulen ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependa de la voluntad exclusiva de la entidad.

Así mismo, el núm. 3 del Art. 26 de la Ley 80 hace responsable a las entidades públicas y los servidores públicos de la información suministrada cuando se abre un proceso de licitación, sin que se hayan elaborado previamente los pliegos de condiciones, los estudios, planos y evaluaciones que fuere necesarias; o cuando los pliegos se hayan efectuado de forma incompleta, ambigua o confusa, esto es, que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

Entonces, sí la información no es completa, y no tiene sustento sobre la matriz de riesgo; Aun cuando lo haya trasladado, el Estado deberá asumir el riesgo, porque solo se debe asignar el riesgo si habría una correcta correspondencia con las condiciones técnicas, legales y financieras.

En caso de una indebida asignación de riesgos, tipificación, cuantificación o traslado de los riesgos, en esas circunstancias, la entidad debe responder por esos riesgos, además de las consecuencias que ese contrato no se pueda llevar a cabo.

El art. 4 Ley 1150 prescribe que en todos los contratos que suscriba el Estado deben estar en los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos que involucra la contratación.

El Decreto 2474 art. 88, determinó el riesgo previsible como una contingencia que puede afectar el equilibrio económico del contrato. Esto está mal concebido porque a la luz del art. 5 de la ley 80 se

Page 52: resumen estatales

han regulado de forma taxativa cuales son las situaciones jurídicas que afectan el equilibrio contractual.

No es cierto lo dice el reglamentador, es decir, que el riesgo previsible afecta el equilibrio contractual.

Los riesgos previsibles son riesgos específicos del objeto del contrato, que deben ser determinados, cuantificados y trasladarlos. En este sentido, la matriz de riesgo determina quien asume los efectos de la ocurrencia de ese riesgo inherente a la actividad del contrato, y en consecuencia, quien asume la perdida esa parte contractual y no es objeto de reconocimiento, compensación o indemnización.

El art. 88 del Decreto 2474 de 2008 reglamenta el art. 4 de la ley 1150, contempla la audiencia donde se analiza la matriz de riesgo.

Se realiza con posterioridad a la apertura del proceso de selección y antes del cierre del proceso de selección.

Se solicitan aclaraciones, modificaciones o complementaciones de la matriz. La entidad podrá dar respuesta en la misma audiencia o con posterioridad.

Y la entidad debe dejar constancia de todas las discusiones, argumentos y demás las manifestaciones en desarrollo de la audiencia, esto es determinante en un litigio eventual sobre la matriz de riesgo ante el juez del contrato.

Este procedimiento es importante para detectar una indebida asignación de riesgos o se haga en contra del orden público.

Al hacer las observaciones sobre esa matriz de riesgo se manifiesta por el proponente que no estaba de acuerdo con dicha tipificación, designación y cuantificación, para un eventual conflicto con la entidad contratante.

Sin embargo, Decreto 2474 dispone que una vez se presente la oferta, se entiende que se acepta la por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuados por la entidad en dicho pliego.

Cuando no se realice la correspondiente audiencia de tipificación, asignación y traslada de riesgo, constituye una causal de nulidad de todo el procedimiento y causal de mala conducta.

Todo riesgo que es posible asegurar puede ser trasladado inclusive el caso fortuito y fuerza mayor.

En estos casos es posible trasladarlo, y esto no implica un traslado jurídico de la responsabilidad del Estado.

Cuando a pesar de ser asegurable el riesgo el proponente omitió asegurarlo, en este caso, asume el riesgo el proponente porque debe acudir a los mecanismos para mitigar esa contingencia. Si incluye el costo dentro de su propuesta y no compra el seguro, no pueden decirle nada a la entidad, y debe asumir el impacto de esa contingencia.

Page 53: resumen estatales

El riesgo previsible es la identificación de ese acaso para que cualquiera de las partes lo asuma, y esto no puede concebirse como un factor desequilibrante o de la ruptura de la ecuación económica del contrato.

En las tratativas se puede identificar los riesgos previsibles, cuantificarlo, determinar quién lo asume y determinar los medios asegurables de ese riesgo.

Por voluntad de las partes podrá modificare esa matriz de riesgo cuando no se incluyó un riesgo. Determinando si se puede asegurar y si es posible trasladarlo.

Quien asume el riesgo debe dejar en claro los mecanismos para minimizar o reducir el impacto que causa, por tanto, asume la perdida en ocurrencia a ello.

Cualquier modificación que se haga sobre la matriz de riesgo debe ser cuantificado, y debe estar valorado en el presupuesto. La pérdida la asume cualquiera de las partes y no tiene incidencia en la ecuación económica.

Lo que no haya quedado cuantificado ni valorado en la matriz de riesgo, deberá entrarse a valorar qué fue lo que sucedió y que tan inherente al negocio jurídico ese riesgo lo era, a quién le correspondía ese riesgo, y esta calificación la hace el juez, y determinará a quien le toca asumir la perdida.

Lo que no quede incluido dentro de la matriz de riesgo, se someten las partes a la valoración del juez:

El juez examinara la naturaleza jurídica de esas obligaciones, si son previsibles, a quien corresponde asumir ese riesgo, por tanto, debe asumirla pérdida, esto no da lugar a compensaciones, o si por el contrario, son riesgos imprevisibles.

En caso de que el riesgo debió ser informado por la entidad, el contratista puede alegar que el contrato estatal no nació a la vida jurídica siendo conmutativo, es decir, no existe equivalencia de prestaciones, habilitando al contratista a solicitar las compensaciones y las indemnizaciones de perjuicios.

En todo caso no podrá suspenderse la ejecución de la obra, el contratista debe seguir asumiendo los costos, es decir, no se admite la invocar excepción de contrato no cumplido.

e.) Justo precio Noción

La conmutatividad del contrato estatal se estudia sobre la base de:

Las condiciones del contrato y que permanezcan incólumes esas prestaciones, esto se deriva de la aplicación del Principio de Intangibilidad, inciso 1. Núm. 1 art. 5 art. Ley 80.

La equivalencia de prestaciones que implica la imposibilidad de que no surja de un contrato que no sea equivalente.

Page 54: resumen estatales

Se habla de la existencia de un “justo precio”, aquel contrato que surge en condiciones, lugar y un tiempo determinado surge a la vida jurídica. Así mismo se estudia la “lesión enorme”, aplicado a la compraventa de bienes inmuebles, que se caracteriza por ser un vicio que deriva del consentimiento.

Y difiere del “justo precio” que hace referencia al juico objetivo de las prestaciones, para determinar si son iguales, y cuando las prestaciones objetivamente se analizan se sale del campo de la subjetividad, es decir, de los vicios del consentimiento.

Según art. 3 de la ley 80, el Estado debe proteger al colaborador para las finalidades estatales, y el conjunto de principios que debe regular el actuar del Estado como la buena fe, la prevalencia del orden público, igualdad, celeridad y aplicación de la equidad. Esto exige que el Estado deber comportarse de una forma determinada, esto justifica que debe proteger a los particulares e incluso más al colaborador para las finalidades.

Según art. 13 de la Ley 80, el régimen aplicable al contrato estatal es la ley comercial y civil, y las normas especiales de la ley 80. Esto quiere decir que se integra todo lo relacionado con el régimen civil, y subsidiariamente lo civil, y las normas específicas de la ley 80.

Remedios

Régimen Comercial.

Responsabilidad para el comerciante que abuse de sus derechosEnriquecimiento sin justa causa

Art. 871 C.Com., cuando dice que no existe contrato conmutativo si el precio es irrisorio. Art. 868 C.Com., cuando la facultad al juez para entrar a revisar el contratoArt. 898 C.Com., no existe “contrato” cuando falte algunos de los elementos esenciales del

contrato, es decir, en materia estatal los elementos esenciales del contrato estatal son: objeto y la contraprestación. De hace referencia a estos elementos se predicará la inexistencia del contrato estatal.

Así mismo, cuando este pactado una contraprestación que se une a la idea prescrita en el art. 27 y 28 de la ley 80, esto es la conmutatividad, se predicaría la inexistencia de la equivalencia de prestaciones.

En consecuencia, de una parte tenemos la existencia del contrato estatal y otra parte, la inexistente de la relación de equivalencia de prestaciones, en este caso, el juez del contrato debe entrar a revisar.

El contrato de mutuo y los intereses, si superan los intereses se pierden los intereses. Y en materia civil, se ajustan los interés al máximo permitido por la ley, esto es, el 6%.

Se aplicará la proporcionalidad de la pena en caso de clausula penal, de acuerdo al grado de incumplimiento.

Page 55: resumen estatales

En contrato de compraventa donde se entra a pagar un mayor valor si no correspondería aun justo precio o reducir cuando no correspondía al valor del mercado.

Contrato Estatal no se resuelve porque no podrá volver las cosas al estado anterior salvo que haya un objeto ilícito. Solo podrá rescindirse el Contrato Estatal y debe pagarse lo que se ejecutó por el contratista.

Art. 73 ley 446 CCA. Juez tiene la facultad de entrar a revisar si el acuerdo conciliatorio es lesivo o no al patrimonio estatal. Verifica si los precios si están de conformidad con el mercado, y entrar a revisar la lesión en el aprobación o desaprobación del acuerdo conciliatorio.

Acción Popular: al violar los principios colectivos como transparencia o la moralidad administrativa entra a declarar la nulidad del acto o se ordene que se verifique los precios.

Concluye:

Primero: Todo riesgo que pertenezca al alea normal es asegurable por tanto se puede trasladar.

Segundo: El que el caso fortuito pueda ser asegurable o no depende las circunstancias fácticas. Aquellos que no se pueden cuantificar, se valora o determina que no se pueden trasladar, de lo contrario, debe ser trasladado y corresponde a esa parte asegurar su ocurrencia.

Pasos:

a. Arreglo Directo: Primero se debe reclamar de forma directa por el contratista a la administración, para presentarle la divergencia.

Se sientan a negociar de forma directa para pactar los mecanismos de restablecimiento de la ecuación económica y financiera, entonces, podrán acudir otros mecanismos contemplados en la ley

b.Si no funciona la negociación directa entonces las partes pueden acudir a los mecanismos contractuales que hayan establecido para solucionar la divergencia o a los contemplados en la ley como la conciliación, transacción, arbitraje o el amigable componedor.

c.Sobre este punto la diferencia entre derecho público y privado:

Cuando la divergencia ocurre por imprevisión, y estamos en derecho privado, se debe solicitar dentro del plazo del contrato. En derecho público, se ejecuta el contrato y fuera del plazo se pide la compensación de lo que sea el efecto negativo que haya afectado la ecuación económica y financiera del contrato. Compensación, no readecuación.

En el derecho privado debo solicitar la compensación dentro del plazo del contrato y acudo a la acción del art. 868 C.Com., y esta misma acción con la contractual puede ejercerla en contra del Estado.

d.No obstante, las partes del contrato estatal según el art. 60 de la ley 80 cuentan con la etapa de liquidación para acordar los ajustes, revisiones y reconocimiento a que haya lugar.

Page 56: resumen estatales

Además podrán realizarse las conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse paz y salvo.

7.) Principio de Enriquecimiento sin justa causa

Este principio se basa en una prohibición. Está proscrito el que el Estado se esté enriqueciendo cuando no posee un título jurídico que lo justifique; y en consecuencia está igualmente proscrito que el contratista se empobrezca cuando no haya título jurídico que justifique.

Esto se observa cuando existe un exceso en las prestaciones, es decir, el contratista debió realizar prestaciones adicionales que no estaban pactadas en el contrato, que desbordaron el objeto y el alcance del contrato, frente a esto no existía pacto alguno para su reconocimiento.

Ejemplos de esto:

En el contrato de suministro, cuando terminado el contrato se sigue suministrando el objeto.

En los contratos de celaduría o servicios, no sigue haciendo vigilancia o sirve los tintos hasta que se haga algo con el contrato

En el contrato de obra pública, lo que se denomina la obra extra, es aquello que no fueron previstos en el contrato o fueron pactados en suma inferior, y no es objeto de compensación.

Todos estos ajustes deben realizar dentro del acta de liquidación, sin embargo, cuando no se ponen de acuerdo o no hay disponibilidad presupuestal, es necesario que se afecten otras partidas presupuestales y tengan que conciliar ante la Procuraduría o van al Juez por medio de la acción de reparación directa.

Cuando existe un acuerdo conciliatorio, esa acta debe llevarse a un control de lesividad ante el juez quien impartirá la aprobación o desaprobación.

Existen dos posturas sobre la aplicación del enriquecimiento sin causa.

La primera de ellas la ponencia del Dr. Saavedra en el año 2007:

El contrato Estatal es un contrato solemne, siendo ello así y no sirviendo la ignorancia de la ley, siempre que se ejecute una obligación debe haber un reparto presupuestal precedente, y debe haber una respaldo presupuestal adicional.

Así se edificó la “teoría del hecho cumplido”, es decir, aquello que no tiene respaldo presupuestal el Estado no tiene ninguna obligación de pagar.

Si el contratista ejecuto una obligación y no tenía respaldo presupuesta exime al Estado de pagar al contratista.

En este sentido ha negado el pago de las prestaciones adicionales al contratista, no siendo obligatorio para el Estado compensarlo por la ejecución de estas obligaciones.

Page 57: resumen estatales

La segunda postura, más moderada:

La valoración del hecho que desborda el objeto del contrato es sobre lo que debe analizar el juez para determinar si estas prestaciones adicionales fueron necesarias para seguir ejecutando el servicio o para culminar el contrato.

En este sentido no se debe analizar si existía una disponibilidad presupuestal previa porque no tendría eficacia la figura del enriquecimiento sin justa causa, por tanto, siempre que se ejecuten prestaciones adicionales la fuente de la obligación del Estado será el enriquecimiento sin justa causa, y la necesidad de seguir prestando el servicio público o terminar la ejecución del contrato estatal.

Sin embargo, esta figura no opera porque se está aplicando la figura de la teoría del hecho cumplido, entonces, debe reclamar a la entidad para se celebren los pactos adicionales o modificaciones que se requieran al objeto del contrato y no enfrentarse a esta circunstancia.

8.) Principio del Debido Proceso

El artículo 29 de la constitución rige tanto para actuaciones judiciales como administrativas, este tiene un plano formal y sustancial de aplicación. Por tanto, en materia contractual se aplica el principio de debido proceso, en especial, en aquellos actos de carácter particular generan situaciones jurídicas particulares.

Esas decisiones son:

Acto administrativo que califica la justa causa Acto administrativo que hace efectiva la póliza excepcional Acto administrativo de adjudicación Acto administrativo en que se ejercer las facultades excepcionales Acto administrativo que impone multas Acto administrativo por el cual se caduca Acto administrativo de declaratoria de incumplimiento Acto administrativo unilateral de liquidación Acto administrativo que hace efectiva la póliza de calidad o estabilidad de la obra en el

contrato de obra pública Acto administrativo de inhabilidad cuando no se celebró el contrato.

En este sentido el procedimiento que debe agotar para expedir una decisión administrativa en materia contractual es:

Apertura de la actuación administrativa.Debe notificarse a quien se crea que se va a afectar con el acto administrativo, sea particular o tercero. Ejemplo: Para hace efectiva la póliza de seguro debe avisársele al contratista y a la aseguradora.

Presentación de pruebas y determinación de la posición.Proferir un acto de cargos o archivo del expediente en caso de que no hubo mérito para seguir la actuación administrativa.

Page 58: resumen estatales

Permitir la presentación de descargos, momento en el cual podrá solicitar la práctica de pruebas o aportarlas para ir contra de los cargos de la administración.

Agotada la práctica de pruebas se expedirá la decisión administrativa.

La resolución que se expide solo procederá el recurso de reposición y no hay apelación, en esta está etapa podrán practicarse más pruebas

La decisión podrá ser que revoca totalmente o parcialmente o en otro caso que se confirma el primer acto administrativo.

Una vez agotado todo el procedimiento administrativo quedará en firme, tendrá esa decisión efecto ejecutorios, entonces, el acto administrativo podrá ser efectivo durante los 5 años siguientes de lo contrario pierde su fuerza ejecutoria y decae el acto administrativo.

En todos los casos en los que se ejerzan facultades excepcionales diferente a la caducidad debe sentarse a negociar con el contratista, como consecuencia de esto, la administración queda habilitada para expedir el respectivo acto administrativo.

Frente a ese acto se podrá interponer el recurso de reposición, hasta que no se resuelva no quedará en firme la decisión.

En el caso de la caducidad es la última ratio que tiene la administración, esto significa que con anterioridad debió proceder a imponer una serie de multas al contratista, agotado esta etapa es posible declarar la caducidad.

Lo anterior responde a que la caducidad no debe ser declarada de forma intempestiva ni de forma automática sino que debe realizarse primero requerimiento de amonestaciones o multas precedentes antes de llegar a esa última instancia que es la caducidad.No existen caducidades automáticas sino que son el fruto del agotamiento previamente de las amonestaciones e imposiciones de multas por la administración al contratista.

Debe garantizarse la participación a cualquier tercero que como consecuencia de ese acto administrativo se vea afectado.

IV. Derechos y deberes de los Contratistas y las Entidades EstatalesA.) De las Entidades

La ejecución idónea y oportuna del objeto del contrato

Reconocimiento y cobro de las sanciones y garantías:

En el Decreto 2474 de 2008 en el art. 87 se estableció el procedimiento para la imposición de multas. A efectos de imponer multas, la entidad contratante debe respetar el debido proceso.La entidad debe precisar el procedimiento con el fin de que se respete el derecho de defensa del contratista de forma previa a la imposición de sanciones, dejando constancia de todo esto en el acto administrativo de imposición de sanción.

Page 59: resumen estatales

En todo caso no se podrá imponer multas sin que se surta el procedimiento señalado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligación pendiente.

Solicitar las actualizaciones o revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que atenten contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

Adelantar revisiones periódicas sobre sus obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que se cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas y, promoverá acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.

Adelantar las acciones para obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.

Repetir contra los servidores públicos, contra el contratista o terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban como consecuencia de la actividad contractual.

Adoptar las medidas técnicas, económicas y financieras para mantener las condiciones al momento de proponer.

En los casos que se hizo licitación o concurso, o en los casos de contratación directa.

Por ello utilizarán los mecanismos de ajustes y revisión de precios, procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos y pactaran intereses.

Cuando por causa de sus facultades sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, entonces, en el menos tiempo, la entidad debe corregir los desajustes que pueden presentarse y acordar los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente esas situaciones.

Según art. 18 ley 1150 debe respetar el orden los pagos al contratista salvo en casos de interés público, en los cuales se modificara ese orden pero se dejará constancia.

Lo anterior no aplica en caso de los pagos no efectuados porque los soportes son incompletos o porque se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos previstos en el contrato.

B.) De los Contratistas

Derecho a recibir una oportuna remuneración pactada y que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

Así mismo tendrá derecho a que se le restablezca el equilibrio de la ecuación económica, solicitando a la entidad administrativa, el restablecimiento será hasta el punto de no perdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

También procede el restablecimiento cuando el equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad contratante.

Page 60: resumen estatales

Acatar las órdenes que se impartan durante la ejecución del contrato, y ejecutar el contrato con lealtad y buena fe en las diferentes etapas contractuales.

Que no se condicione su participación en la licitación ni en adjudicación, adición o modificación del contrato, o que se ordene cancelar sumas adeudas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste-

Garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello.

V. Mecanismos de Selección

Hace referencia a los mecanismos de selección de los contratistas:

a) Licitación Pública: Procedimiento general y ordinario, previsto para el caso de objetos complejos. b) Selección Abreviada: Procede sea por las características del objeto o el servicio o por las circunstancias y por la cuantía del contrato. c) Concurso de Méritos: Cuando se refiere a todos aquellos contratos regulados en el art. 32 de la Ley 80 (Contratos de consultoría)d) Contratación Directa: Solo por las 7 causales contempladas. Estas son taxativas.

A.) Licitación Pública

En el parágrafo del art. 30 de la Ley 80 se define la licitación pública como el procedimiento por el cual una entidad estatal formula públicamente una convocatoria, en igualdad de condiciones y oportunidades, para que los interesados presenten sus ofertas y se seleccione entre ellas la más favorable.

1.) Características

Es un procedimiento reglado: Son la ley y el reglamento los que determinan su procedimiento, evitando que los funcionarios públicos creen o modifiquen los procedimientos sino que previamente en la ley ya está establecido. Lo anterior desarrolla el principio de legalidad.

Es un procedimiento automático: Siempre debo abrir licitación pública salvo aquellas causales que sean contratación directa, selección abreviada o concurso de méritos.

Es un procedimiento esencial: Es la forma o el modo como se celebra un contrato, en caso de no cumplirse habrá nulidad absoluta – consecuencia civil/comercial – y en materia penal existe celebración indebida de contrato.

2.) Principios

Principio de la libre concurrencia:Todas las personas pueden concurrir en los procesos de selección.Las condiciones que establecen en los pliegos de condiciones no pueden limitar la concurrencia de las personas sino que todas las condiciones pongan a los agentes del mercado en igualdad para participar. La idea es que se eviten los pliegos dirigidos.

Page 61: resumen estatales

Principio de la publicidad:Los actos de apertura del proceso de selección se deben publicar en todos los medios posibles.Y no solo debe contener el objeto del contrato sino también las condiciones o criterios de selección, además, todos los actos durante la selección antes de la adjudicación o con posterioridad deben publicarse.

Principio de la buena fe:Se consagra en la Constitución,el Código Civil y el CódigoComercial.Las actuaciones se hagan de buena fe en el sentido que no obliga solo al contenido concreto del contrato sino a todo aquello que se dirige de la naturaleza del contrato y sus obligaciones.

Principio de la igualdad

3.) Procedimientoa.) Fases

Existen dos Fases dentro del proceso de selección:

Fase Interna: Parte en la que solo participa la administración pública, esto hace referencia a la realización de los estudios previos (principio de planeación) y haciendo los pliegos de condiciones.

Fase Externa: Tienen participación los particulares. Según la ley 1150 de 2007 tiene participación desde que se publique el pre-proyecto de pliego de condiciones.

Una vez salga este pre-pliego de condiciones surge para los particulares la posibilidad de solicitar aclaraciones, modificaciones o correcciones – a ese pre-pliego –.

b.) Pliego de Condiciones

Luego de aclarado, modificado o corregido el pre-pliego, se expedirá el acto administrativo del pliego de condiciones.

Una vez expedido este acto administrativo deben celebrarse dos audiencias:

La audiencia de tipificación, estimación y asignación de riesgo, yLa audiencia de aclaración, modificación y corrección del pliego.

La primera audiencia se hace sobre la matriz de riesgo, son aquellos riesgos que no afectan la ecuación económica del contrato sino aquellos riesgos que son asumidos por quienes debe asumirlo.

La entidad estatal debe dar respuesta a las peticiones de los proponentes dando explicaciones de derechos y de hecho para tomar una u otra decisiones.

Cuando la modificación tenga incidencia en las obligaciones de los proponentes, en este caso la entidad tendrá que otorgar un plazo a los proponentes para ajustas sus propuestas a los nuevos requisitos de la matriz de riesgo.

Page 62: resumen estatales

Sin embargo, cuando se modifican de forma sustancial en los criterios de selección o modifica de forma tangencial las características y el objeto del contrato en relación a los criterios de la propuesta más favorable, en estos casos la entidad está obligada a expedir el acto que revoca el auto de acto de apertura del proceso de selección y abrir un nuevo proceso.

Una vez realizadas las audiencias se cierra el proceso de selección. Es la etapa en que los proponentes depositan en la urna el sobre 1 y 2.

La entidad estatal debe llevar un control de la fecha y hora de llegada de cada una de las ofertas para efectos de determinar quién queda inhábil en caso de opere una causal de inhabilidad.

c.) Evaluación

Partir de este momento la entidad debe proceder a la evaluación de la propuestas en relación al sobre número 1, que son aquellos aspectos o requisitos habilitantes, es lo que es objeto de “verificación”.

Desde el momento que se hace la evaluación hasta el momento de la adjudicación podrá requerir a los proponentes para que presenten los documentos en relación a los requisitos habilitantes que permitan subsanarse en igualdad de oportunidad para todos los proponentes.

Se expide el informe de evaluación que es el documento en el cual se establece los resultados de los proponentes.

En el término de 5 días los proponentes podrán formular sus observaciones al resultado del informe de evaluación, para efectos de determinar que errores pudo tener el comité de evaluación, no solo en relación a su propuesta sino en todas las demás propuestas, en el sentido de advertir que el comité omitió o aprecio erróneamente lo relacionado con el sobre 1.

Además de acuerdo con el art. 25 Ley 80 los proponentes podrán presentar observaciones y documentos sobre aspectos subsanables pero no corrigen ni complementan ni adicionar ni modificar su propuesta, es decir, es una facultad que tiene efectos aclaratorios o formular documentos que complementen la capacidad económica, crediticia o financiera y de experiencia (este caso no aplica para los concursos de consultoría porque se basa en la experiencia).

Lo anterior porque respecto de la propuesta, una vez depositada en la urna, surge el principio de intangibilidad y no puede ser tocada ni modificada.

d.) Audiencia de adjudicación Audiencia

En la audiencia de adjudicación se entrega el segundo informe donde se resuelven a las observaciones que se hicieron al informe de evaluación de los requisitos habilitantes, en términos de la ley 1150, es de obligatorio cumplimiento que se realice esta audiencia de forma pública.

Así mismo se le concederá a los proponente un término prudencial para que hagan observaciones al segundo informe de la entidad sobre los requisitos habilitantes, esta observaciones según el

Page 63: resumen estatales

Decreto, podrá realizarlo quienes representen al proponente respetando un criterio de especialidad del tema que va tratar.

Concluida la intervención de los proponentes, el Comité debe expedir el informe definitivo debe contender la relación de los proponentes declarados hábiles y quienes resultados rechazados, con la motivaciones técnicas, jurídicas y demás. En desarrollo de esta audiencia debe levantarse un acta de todo lo que se suceda en esta audiencia.

En la misma audiencia posteriormente se abre el sobre 2, es aquel que se relaciona concretamente con la propuesta, deberá evaluarse de conformidad con los criterios del art. 5 Ley 1150 y Decreto 2474 y los estipulados en el pliego de condiciones, para determinar cuál es la propuesta más ventajosa para los intereses de la administración.

Comparadas las propuestas se determinará el orden de elegibilidad de los proponentes, será relevante quién quede en segundo lugar para efectos de inhabilidad o caducidad del contrato cuando no se haya ejecutado más del 50% del contrato. Será adjudicado a quien haya quedado en el primer lugar, expedirá el acto administrativo que se será notificado en estrado (según la Ley 1150).

A pesar del informe de orden de elegibilidad del Comité de Evaluación es posible que el representante legal de la entidad se aparte de la decisión del Comité, por tanto, estará obligado a expedir un acto administrativo donde quede plasmado los motivos por los cuales se aparta de la recomendación del comité y justifica su elección de quien tiene derecho a la adjudicación del contrato. Lo anterior significa que el comité genera conceptos que no son obligatorios en principio pues solo obliga el acto administrativo que expide el representante de la entidad estatal.

El resultado es que el representante legal de la entidad puede expedir:

1. El Acto Administrativo de Adjudicación, o2. El Acto Administrativo de Declaratoria Desierta

Acto administrativo

Características del acto administrativo de adjudicación:

Es un acto administrativo de carácter particular porque crea una situación jurídica. El acto adjudicatario es declarativo o constitutivo

El derecho del contratista surge desde el momento que cierre del proceso de selección, por tanto, el acto adjudicación de declarativo porque el derecho ya surgió en el momento de presentarse la oferta.

Contra el acto administrativo de adjudicación no procede recurso alguno. Sin embargo, la ley 1150 permite la revocación del acto administrativo de adjudicación:

Cuando en el lapso entre la adjudicación y la celebración del contrato sobrevenga una inhabilidad, podrá ser revocado de oficio o a petición de parte.

Page 64: resumen estatales

Cuando se demuestre que se logró por medios fraudulentos, se ha interpretado que haya un vicio en el procedimiento realizado por la entidad pública como que hayan aportado documentos falsos o que induce a error a la administración pública. Es decir, ese que logro adjudicatario presento documentos falsos y demás que logro incidir en la voluntad de la administración.

La suspensión provisional procede contra los actos administrativos: a) apertura del proceso de selección; b) pliego de condiciones y c) acto de adjudicación.

Responsabilidad

Los eventos en los cuales entra a responder la administración, esto se extrae de la jurisprudencia y la doctrina:

Adjudicación ilegal:Cuando se adjudica a quien no correspondía Adjudicación parcial:Cuando se tenía derecho a que se adjudicaran varios objetos dentro

del proceso de selección y solo se adjudicó uno. Adjudicación extemporánea:Cuando se determinaron las fechas límites de adjudicación y

la administración adjudicó en un término posterior.Terminación unilateral del proceso de selección.Declaratoria desierta de la licitación: Cuando durante el proceso el proponente cumplió

con todos los requisitos y aun así se declaró desierto.No adjudicación del contrato por silencio de la administración Rechazo ilegal de la oferta.

La carga probatoria para poder derivar una indemnización por parte del demandante varía en cada caso:

Adjudicación ilegal: Hay que demostrar que el proponente no era el que tenía que ser elegido, sino que otro proponente – recurrente – era el que tenía la mejor oferta para los intereses de la administración.

Adjudicación parcial: Hay que demostrar que se tenía el derecho que se adjudicara un número de contratos más, en ese evento el que haya resultado adjudicatario no era quién debía ser el que tiene el derecho sino que el recurrente tenía derecho de la totalidad de los objetos en un mismo proceso de selección.

Adjudicación extemporánea: Hay que solicitar la revisión del contrato por efectos que se han alterado el tiempo en el cual se cumplen las prestaciones, y que por tanto, se restablezcan esas condiciones en las cuales se debe contratar.

Si la administración se niega a revisarlo podré demandarlo para que el juez del contrato lo revise y pueda lograr una compensación por los perjuicios que se me causaron por una adjudicación extemporánea.

Terminación unilateral del proceso de selección: Hay que demostrar que la administración de forma intempestiva decide terminar el proceso de selección. La administración debe responder a todos los proponentes por el lucro cesante o interés negativo, es decir, lo que tuvieron que gastar para poder participar en el proceso de selección, y quien resultaría adjudicatario del

Page 65: resumen estatales

contrato además del interés negativo también lo será el interés positivo, es decir, la utilidad de que hubiese ganado en el contrato.

Declaratoria desierta de la licitación:Hay que demostrar que el proponente cumplió con todos los requisitos.

La declaratoria es una medida excepcional frente a la regla general que siempre que se abre un proceso de selección debe culminar. Luego declarada la licitación quién decide demandar ese acto debe demostrar que está viciado de nulidad absoluta porque esta falta de motivación y además que él había presentado la oferta más favorable a los interés de la administración, por tanto, se cumplieron con todos los requisitos y no era licito declara desierta de la licitación.

No adjudicación del contrato por silencio de la administración : Lo primero que debe hacer es presentar un derecho de petición para forzarla a que adjudique, y como consecuencia del silencio surge un acto administrativo ficto por tanto podre demandar ese acto (efecto negativo).

Rechazo ilegal de la oferta.Hay que demostrar que se inventó la causal pues no estaba dentro de las causales del pliego de condiciones o estando contemplada la aplico de forma indebida en un supuesto de hecho.

e.) Actuaciones ante el Juez

La forma de atacar esos actos administrativos inicialmente fue la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en los 4 meses siguientes a la notificación de acto administrativo.

Sin embargo, en vigencia de la ley 446 de 1998: lo que estaba sucediendo era que se declaraba la nulidad contra el acto administrativo pero el contrato quedaba vigente, por tanto, lo siguiente fue lo que quedo regulado:

Dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto administrativo debe pedirse la nulidad o en todo caso antes de que se celebre el contrato puesto que una vez se celebre el contrato ya no podre demandar el acto administrativo a través del ejercicio de la acción nulidad.

Una vez celebrado el contrato entonces debo recurrir a la acción contractual solicitando la nulidad del contrato estatal en la causal de que esta fundado en un acto viciado de nulidad que le dio origen este es el acto de adjudicación.

Legitimado en la causa: Quienes hayan participado en el proceso de selección, es decir, todas las proponentes pero otra cosa es quien tiene el derecho a ser indemnizado, es quien tiene que demostrar que era él que tenía la mejor oferta.

Derecho a que tiene el contratista:

a. En efecto del servicio público no podrá solicitar la “obligación de hacer” es decir no podrá solicitar que sea él que debe prestar el servicio porque ya se está prestando el servicio y no se puede interrumpir.

Page 66: resumen estatales

b. Entonces tiene solo derecho a la indemnización de perjuicios, en este sentido, debe pagarse a quien debió se adjudicado y seguir pagándole a quien está ejecutando el contrato.

Monto a indemnizar: Esto se deja al arbitrio del juez para determinarlo. Demostrar el impacto económico que le generó, esto ha evolucionado así:

a. Condenado al valor de la cláusula penal

b. Condenado al valor amparado por el valor del monto amparado en la póliza de seriedad de la oferta.

c. Condenado por la utilidad prevista en la oferta:

El CE empezó en aplicación del principio de equidad, estableció que no era lo mismo que el proponente se haya ganado la utilidad ejecutando el contrato a que se la gane demandando entonces empezó a disminuir el porcentaje de la utilidad, de forma subjetiva el juez en cada caso concreto determinar se inició desde el 95% hasta 5%.

Sin embargo, en el año 2002 la Dr. María Elena Giraldo, determinó jurisprudencialmente, también se positivizó la indemnización integral del daño en el art. 16 ley 446 de 1998 por tanto no es posible que se disminuya la indemnización en virtud del principio de equidad por lo tanto tiene derecho a una valoración integral del daño inclusive de otros daños que eventualmente pueden ocasionársele.

B.) Selección Abreviada

El proceso de la selección abreviada está regulado en el numeral 2° del art. 2 de la Ley 1150 de 2007, entonces, las causales para este procedimiento son:

1.) Bienes de características técnicas uniformes

Adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de uso común de utilización por parte de las entidades, son aquellos que comparten unos patrones desempeño y calidad objetivamente definidos, poseen las mismas características y los ofrecen abiertamente por el mercado, ejemplo: el papel, lápiz, etc.

Estas características definen si debe realizarse la adquisición a través de la selección abreviada, aquí se tiene en cuenta el precio de bien y no la calidad.

Este tipo de bienes debe adquirirse a través de los siguientes sub procedimientos:

Subasta a la inversa: Aquella que tiene lograr un menor precio. El criterio determinante para seleccionar una oferta será exclusivamente el precio y no la calidad porque tienen las mismas condiciones técnicas.

Verificar los requisitos habilitantes, que permita determinar que tiene experiencia o que comercialice esos productos en el mercado.

Una vez determinado la lista de los habilitados voy a la puja en la subasta

Page 67: resumen estatales

Se regulará cada propuesta como unos mínimos dentro del reglamento cual será este precio mínimo para efectos de competir respecto de los demás proponentes. Sera adjudicatario quien tenga en cuenta el menor precio, por tanto, es necesario observar que la administración debe tener previamente analizado en sus estudios previos cual es precio mínimo como desarrollo el Principio de Planeación.

En la ley 1150 se reguló el caso en el cual una persona hace un lace por debajo del mínimo, la administración podrá suspender el proceso de selección, requerir al proponente para efectos de que explique las justificaciones para poder ofrecer ese precio, entonces, si no resultada justificado para la administración podrá rechazar esa oferta y seguir el proceso de adjudicación.

Bolsa de Productos: Los oferentes se inscribe el proponente y los productos en una bolsa que administra la superintendencia de industria y comercio. Ese producto queda inscrito en una categoría determinada. La entidad que van a concurrir a esa bolsa deberán elegir un corredor de bolsa (mediante un contrato de corretaje), aquellos corredores que participen en una bolsa deben estar inscritos también esa bolsa y presentarse a ser seleccionados por la entidad estatal para que sean seleccionados.

La entidad estatal emitirá una orden de compra como mecanismo que le da las instrucciones al corredor para que concurra a la bolsa y pueda adquirir lo bienes que están registrados. La entidad tiene la obligación de otorgar la determinada garantía a la bolsa para efectos que asegure el cumplimiento del contrato cuando el corredor de la bolsa ha adquirido un bien determinado. Y así mismo el corredor debe otorgar una garantía la entidad para el cumplimiento de sus obligaciones e instrucciones.

El contrato estatal surge con el corredor de la bolsa mientras en la bolsa se da es una operación de mercado de conformidad con los reglas de que se imponen en la respectiva bolsa de productos.

Acuerdo de marco de Precios: La entidad hace una convocatoria pública y abierta para que los agentes del mercado concurran a demostrar los requisitos habilitantes en la convocatoria pública. Se verifican los requisitos habilitantes, que tengan capacidad económica y financiera, que si son importadores que los demuestren.

Se sientan en una mesa quienes están habilitados y realizan el catálogo de marco de precios unificándolo, todos se ponen de acuerdo en único precio, y luego se expide el respecto del acuerdo marco de precios para regir por un plazo determinado. Entonces una vez realizado el anterior paso la entidad pública en cualquier tiempo podrá emitir una orden de compra y a través del mecanismo de sorteo podrá decidir con quién va a negociar (la orden de compra es el contrato administrativo).

Cuando se alteren las condiciones del marco de precios, alterada esta cualquiera de los signatarios podrá demandarlo para la nulidad del marco de precios. Puesto que se cambiaron los criterios por los cuales se estableció ese determinado precio. En consecuencia, el marco de precios pierde vigencia.

2.) Por las características

Page 68: resumen estatales

Todo aquello que tenga relación con enajenación de bienes del Estado excepto de los que se refiere a la ley 226 de 1995

Destinación de bienes agropecuariosLos bienes considerados de seguridad nacional sin reserva Los que celebren las empresas comerciales e industriales del Estado o de economía mixta

o cualquier empresa que tenga el 50% de capital público y no esté dentro de las condiciones previstas del art. 14 de la Ley 1150 es decir que participen en el mercado, monopolio regulado o compitan abiertamente con el mercado.

De conformidad con la regulación de la Ley 1150 quienes estén dentro de las condiciones del art. 14 podrán acudir a la contratación directa porque están por fuera del ámbito de aplicación de la ley 80, de lo contrario, deben ir al proceso de selección abreviada.

3.) Por las circunstancias

La declaratoria desierta del proceso de selección: cuando fracasada un proceso de licitación pública de forma discrecional la entidad estatal decide abrir otro proceso de licitación o abrir un proceso de selección abreviada, esto lo debe decidir dentro de los 4 meses siguientes, inclusive si es un contrato de obra. Así mismo faculta a la entidad para modificar el pliego de condiciones que llevó a declarar desierto, para efecto de que no vaya también fracasar el proceso de selección abreviada.

Una vez haya trascurrido los 4 meses la entidad pierde competencia para iniciar este procedimiento y tendrá que iniciar un proceso de licitación ordinario.

4.) Por la cuantía

A pesar de ser de objeto complejo pero si tiene un menor cuantía podrá acudirse al proceso de selección abreviada, por efecto de la cuantía.

Se caracteriza por que se cortan los plazos y el número de personas que va a participar se reduce, es decir, solo deben ser 10 los proponentes.

C.) Concurso de méritos

El objetivo es contratar a las personas que vayan a ejecutar los contratos que tengan por objeto lo contemplado en el numeral 2 art. 32 de la Ley 80, es decir, los denominados contratos de consultoría, estos son, aquellos contratos que están destinados a:

Proveer los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión,Proveer los estudios de diagnóstico, Proveer los estudios de pre factibilidad o factibilidad para programas o proyectos

específicos,Otorgar al Estado asesorías técnicas de coordinación, control y supervisiónLa interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, La dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Page 69: resumen estatales

El criterio determinante para seleccionar será la propuesta más ventajosa será en base a la experiencia y nunca el precio, esto se diferencia del criterio determinante en el proceso de licitación ordinaria, esto es el precio y la calidad.

El contrato podrá contemplar de forma principal actividades consultoría y de forma accesoria otras actividades, no obstante, si lo determinante es la consultoría el Estado se debe inclinar por proceso de selección abreviada; pero si lo determinante son las otras actividades y lo accesorio la consultoría, entonces el Estado debe seguir el procedimiento de licitación pública, por tanto, dependiendo de qué es lo determinante se escoge el mecanismo de selección y el criterio determinante.

Existen dos clases de concurso: Abierto y de Precalificación, éste último puede ser por lista corta o por lista multiusos. Lo que determina el método o clase de concurso es la clase o tipo de propuesta técnica, esta puede ser:

Simplificada: Si la propuesta es determinada por la entidad y ésta establece el enfoque, el método y el objeto, esta propuesta es simplificada.Por ejemplo: La entidad tiene los planos del edificio pero necesita una asesoría de coordinación y supervisión. En este caso se debe acudir al concurso abierto.

Detallada: Cuando el Estado no está seguro del enfoque, el método y el objeto de la propuesta, entonces, está propuesta será detallada. En este caso se debe acudir al concurso de precalificación por lista corta.

Estimación del Presupuesto y el pacto de precio:

Se debe fijar la estimación de un presupuesto para poder iniciar el proceso de selección, esto es un estudio previo que hace la entidad estatal.

Una vez verificados los requisitos habilitantes y que se establezca el orden de elegibilidad de los proponentes, la entidad debe sentarse a discutir sobre el precio del contrato por lo cual debe presentar la simple estimación del presupuesto mientras de la otra parte del proponente debe presentar también su oferta con un presupuesto estimado.

Entonces la entidad se dirige a verificar que el presupuesto del proponente no supere el máximo de la disponibilidad presupuestal.

Sin embargo, deben entrar a negociar el precio y se levanta un acta sobre la discusión, este acta hace parte del contrato.

Los elementos para negociar el precio son:

Valor del tiempo personalTiempo de acciónInsumos Imprevistos Organización empresarial Utilidades

Page 70: resumen estatales

El factor determinante del precio es el “personal” es decir el personal especializado quienes desarrollaran el objeto del contrato, esto hace parte del costo fijo, es decir, aquello que se causa en función del plazo.

Valoración de la Experiencia:

Cuando es una sociedad recientemente constituida se valorara la experiencia de los socios en un término de 5 años independientemente de la tipología de sociedad.

Si se trata de uniones temporales o consorcios se valora la experiencia acumulada en su sumatoria de los participantes, es decir, se suman las experiencias de cada uno de ellos y no requiere que uno cumpla con todo. Esto mismo se aplicara para las promesas de sociedad.

En caso de escisión de la persona jurídica cada uno de los socios coge el 100% de la experiencia de la persona jurídica.

Comité de Evaluación

Es determinante su constitución para efectos de tomar el orden de elegibilidad, ellos presentan el concepto o recomendación de elegibilidad aun cuando no sea obligatorio porque en últimas quien toma la decisión es el representante de la entidad de forma discrecional.

Este órgano debe estar compuesto por un número plural e impar, deben ser expertos relacionados con el objeto del contrato en caso de que la entidad no tiene estos funcionarios debe contratar a estas personas a través de un contrato de prestación de servicios. Al momento de conformarse los miembros del comité deben manifestar que si tienen un conflicto de intereses o un impedimento que afecte su imparcialidad.

Principales funciones:Evaluar y calificar la propuestaDeterminar la lista de elegibilidadDeterminar la composición de la lista corta o precalificada Conceptuar y recomendar Resolver las observaciones formuladas a la evaluación

En caso de lista cortaVerifico los requisitos habilitantes Se pública el informe Los propone elevar observaciones a ese informe de evaluación, Se expide el segundo informe

El segundo informe debe ser acogido mediante acto administrativo que debe ser publicado, contra este acto administrativo podrá ser objeto de recursos.

Cuando se presenten esos recursos la entidad debe también tener en cuenta la recomendación del comité de evaluación sobre si se modifica o no ese segundo informe.

Page 71: resumen estatales

Procedimiento:

Concurso Abierto. Se caracteriza porque no existen limitantes y todos pueden concurrir al proceso de selección.

Concurso Limitado – de precalificación –. Debe agotarse el procedimiento precalificado que se caracteriza por restringir a los proponentes. Para efectos de determinar si se seleccionan a los proponentes por lista corta o multiusos.

Lista Corta: Determinado por la propuesta técnica detallada, por tanto, en la lista de proponentes solo deben estar 6 personas, y en caso de que se presenten más entonces debo verificar sobre los requisitos habilitantes distintos a la experiencia porque este criterio se observa al momento de calificar la propuesta.

No es necesario que estén los 6 en la lista de elegibles, si después del análisis de los requisitos habilitantes solo quedan 2 proponentes entonces con esos se continúa el proceso.

Lista multiusos: Se crea con el objeto de que con una misma lista se puedan contratar varios objetos. Esa lista tiene caducidad de 6 meses. La determinación de quienes están en esa lista es objeto de notificación mientras los que no están en la lista pueden interponer el recurso de reposición.

En la propuesta simplificada el número máximo de personas es de 10.

Criterios de Elegibilidad

La experiencia general y específica.Organización y logística del proponente

Conclusiones:

En caso de elaboración de diseños y estudios previos lo que suele ocurrir que se integren los expertos para que por hitos controlados se vayan entregando el producto entregable en un tiempo determinado, por ejemplo, en el primer mes todo lo que tiene que ver con la excavación.

En el caso de la propuesta técnica simplificada si bien podrá ser por un proceso de concurso abierto o concurso limitado, en este caso la lista es de 10 personas, no obstante, en el caso de la propuesta detallada siempre será por un proceso de lista corta.

En un concurso de lista multiusos podrá ser una o varias listas de elegibles, podré determinar quién sale de la lista cuando se contrató para efectos de que todos puedan acceder a los contratos.

La entidad debe determinar los criterios de experiencia para determinar quiénes conforman la lista, y el sorteo será el último criterio para saber quién lo conforma, cuando no existe un criterio diferenciador.

D.) Contratación Directa

Page 72: resumen estatales

En virtud de la ley 1150 de 2007 y el Decreto 2374 se limitó este proceso de selección a nueve causales específicas en las cuales cualquier entidad puede contratar de forma directa, con base en principio de libre elegibilidad en oposición al principio de libre concurrencia.

La administración debe expedir el acto administrativo mediante el cual justifique de porque va a contratar de forma directa el contrato y cual es objeto del contrato y porque está dentro de algunas de las causales taxativas reguladas en la ley.

Causales de Contratación Directa:

Urgencia Manifiesta:

Regulada en el art. 43 de la ley 80. Corresponde aquellos hechos relacionados con a) los estados de excepción, b) calamidad, y,c) fuerza mayor,

En estos casos se debe contratar inmediatamente y no debe esperar a que se celebre el proceso de licitación. Se expide el correspondiente acto administrativo el cual reemplazará el acto de apertura de contratación directa y los estudios técnicos previos.

Se celebra en forma verbal los elementos del contrato, esto es: objeto y la contraprestación, se levanta un acta con estos elementos, y empieza a ejecutarse de una vez

El acto administrativo debe fijar el plazo de la vigencia de la medida pero si no cesa la situación de emergencia podrá expedirse otro acto administrativo, sin embargo, en caso de volverse en situación permanente debe incluirse dentro del presupuesto porque es algo ya previsible.

En consecuencia de lo anterior existe plena libertad para el representante de la entidad para realizar los traslados presupuestales para conjurar la situación.

Además de forma inmediata la contraloría inicia la vigilancia del contrato que tiene asiento en el acto administrativo que declara la urgencia manifiesta, es decir, es un control concomitante y paralela a la ejecución del contrato y no como sucede en los otros contratos cuyo control es posterior.

Contratación de empréstitos

Contrato Administrativo

La ley 1150 de 2007 regulo el contrato administrativo para los siguientes eventos:

Cuando el objeto del contrato tenga una relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalada en la ley o sus reglamentos.

Page 73: resumen estatales

Se exceptúa los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las ejecutoras son instituciones de educación superior.

Bienes destinados al sector defensa

Se contratará de forma directa todos aquellos bienes y servicios con reserva destinados al sector defensa, esto está regulado en el Decreto reglamentario.

Los contratos de prestación de servicios que tenga relación directa con la gestión o administración de la entidad o contratos artísticos

Cuando se requiera un técnico determinado de forma temporal y no exista en la planta de personal o cuando se requiere un artista como Botero porque él solo lo puede realizar.

Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado

Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos

Los contratos de ciencia y tecnología

Aquellos regulados según Decreto 591 de 1991. Sin embargo, en estos casos podrán participar las universidades de forma directa salvo la excepción anterior que debe presentarse al respectivo proceso de licitación.

Contratos de arrendamiento o adquisición de inmuebles

En arrendamiento deben consultar dos o más lugar que puedan cumplir con los requisitos para satisfacer sus necesidades, las que se expresan en estudios previos y acto de apertura, y en caso de adquisición debe ir a que le evalúen el bien en el instituto Agustín Codazzi o de forma subsidiaria cualquier entidad que esté inscrita el Registrador Nacional de Avaluadores, para efectos de determinar el precio del contrato.

Una vez realizado quedará habilitada para poder celebrar el contrato una vez consulte del precio de la forma anterior.

No es posible contratar de forma directa bajo la modalidad de contrato administrativo con las siguientes entidades:

No será un contrato administrativo cuando se trate de la administración de los recursos de una entidad determinada, esto quedo prohibido en vigencia de la ley 1150

En materia de contrato de seguros no es posible contratar en forma directa el contrato, es decir, aunque las entidades prestadoras de servicios como la Previsora no pueden contratarse de forma directa sino debe competir con los particulares en igualdad condiciones para la adjudicación del contrato.

Page 74: resumen estatales

Lo mismo ocurre en caso de las universidades públicas es decir no es posible contratar de forma directa sino que deben participar en el proceso de selección para efectos de contratar con el Estado.

Esto mismo con las corporaciones y asociaciones de municipios, quienes deben participar en el proceso de selección para ejecutar contratos con el Estado.

Debe excluirse del contrato interadministrativo

Excluido del pacto las clausulas excepcionales en el negocio jurídico cuando sea de forma directa.

VI. Contenido del Contrato EstatalA.) Cláusulas excepcionales

Según el art. 40 de la Ley 80, debe pactarse todo lo que se requiera para la ejecución del contrato en materia de obligaciones, facultades o condiciones de las partes. Es decir, tanto elementos esenciales, de la naturaleza o accidentales en el contenido del contrato.

En este sentido se pueden incluir dentro del contrato modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público, principios y finalidades de la buena administración, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad.

Sin embargo, existen una cláusulas que deben ser obligatorias, estas son clausulas excepcionales al derecho común y no son clausulas exorbitantes del Estado (porque en este caso estamos hablando de una relación de subordinación del contratista al Estado).

Es decir, en este supuesto las partes están dentro de un plano de igualdad pero en protección del interés público la administración tendrá unas facultades extraordinarias, discrecionales y es un poder reglado. El ejercicio de esas facultades se caracteriza:

Taxatividad se traduce en competencia material, es decir, las causales en el cual lo habilita.

La competencia temporal que se traduce en la competencia funcional, es decir, solo deben ser ejecutadas dentro del plazo del contrato, una vez vencido el término entonces se pierde competencia y no podrán ejercerse.

Las clausulas excepcionales son:

Modificación

Solo es para efectos del objeto del contrato de forma exclusiva, y esto significa que no podría tener habilitación legal para modificar elementos esenciales. Ejemplo, el precio, con base enel inciso 1 de art. 4 Ley 80 por el Principio de intangibilidad.

Page 75: resumen estatales

Tampoco podrá prorrogarse el plazo de forma unilateral o excepcional sino con consentimiento de parte para concluir el objeto del contrato.

En relación a la modificación del objeto del contrato, la ley establece que solo podrá ser hasta el 20% del objeto del contrato. El efecto económico de la modificación no puede superar el 20% del contrato porque de lo contrario se desconoce el Principio de planeación.

La facultad excepcional de modificación solo se ejerce cuando estamos frente a “imprevistos” y no podrá para subsanar su propia culpa, es cuando en ejercicio del ius variandi pueda entrar a modificar el objeto del contrato para poder ejecutarlo todo, entonces, debo modular el objeto del contrato.

Esto significa que la administración no podrá utilizar el ejercicio de facultad unilateral de modificación para subsanar los errores de la estructura del contrato o del principio de planeación sino exclusivamente para imprevistos durante la ejecución del contrato.

Hasta el 20% tiene la facultad de obligar al contratista si supera este porcentaje debe sentarse a negociar con el contratista y si este no acepta entonces puede irse del contrato y se liquidara. No obstante, la restricción general es que la modificación no podrá ser superior al 50% por acuerdo mutuo y el 60% en razón a la concesión para el plazo.

La negativa expresa del contratista a negociar lo que permite habilitar a la administración para expedir el acto administrativo, el ejercicio del Ius Variandi se da como consecuencia de la negociación.

Interpretación

Se ejerce en relación a los eventos en que existan condiciones o cláusulas ambiguas y contradictorias u oscuras, la administración en relación con ese contenido determina su debida interpretación, alcance y sentido de la disposición.

Esta facultad se denomina “privilegio en relación a la interpretación”, y al ejercerla aplica el principio de efecto útil es decir que debe aplicársele la interpretación que de un efecto aquellas que no producen un efecto.

Si por efecto del interés general aduce que es necesario interpretarlo una disposición para poder ejecutar el contrato y no se vaya a paralizar el servicio, entonces, expide el correspondiente acto administrativo.

Por tanto se excluye la posibilidad de introducir artículos o disposiciones.Ésta facultad es solo para efectos de interpretar, debe motivar el acto administrativo, determinando el método de interpretación y porque no se recurrió a otros métodos.

Terminación

Existen unas causales taxativas para ejercer la terminación unilateral:

Page 76: resumen estatales

Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

Por muerte o incapacidad física permanente del contratista (inhabilidad), si es persona natural

Por disolución de la persona jurídica del contratista y que no haya entrado en concurso de acreedores porque el Estado los debe ayudar en este etapa.

Nulidad declarada, es decir, el acto adjudicación entonces da la posibilidad de terminación del contrato, vía acción popular o acción de nulidad.

En relación de las tres mencionadas facultades siempre por mandato expreso debe dejarse indemne al contratista, porque, son factores desequilibrantes de la ecuación económica y financiera. Y contra los actos administrativos que expresan la modificación, interpretación o terminación procede el recurso de reposición sin perjuicio de que se ejerza la acción contractual.

Así mismo en virtud del art. 14 de la Ley 80 expreso que se ejercen esta facultades pero debe proceder el reconocimiento y el pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tenga derecho las personas objeto de esas medidas, también deben aplicarse las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, con el objetivo de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Para efectos de esta restablecimiento no se ataca el acto administrativo porque es legal sino por el hecho antijurídico, los perjuicios por el ejercicio de esa facultad legal.

Régimen sancionatorio

Dentro del régimen sancionatorio hay facultades excepcionales y unilaterales. Estas nacen ya porque la ley los pacta, porque las partes lo pactan, o porque se determina que no se pueden pactar.

La sanción es discrecional. Es el Estado el que determina sí cabe la sanción.

Existen tres clases de Sanciones que se pueden pactar: Caducidad, Multa y Declaratoria de Incumplimiento.

Caducidad: Se aplica por una amenaza de paralización de la prestación del servicio, o que se derive de un incumplimiento grave.Debe imponerse en el plazo del contrato

Multa: Constreñir, forzar al deudor a que cumpla, a lo que prescribe el título obligacional . Debe imponerse en el plazo del contrato

Declaratoria de incumplimiento del contrato: Única con posterioridad al contrato.

Todas comparten el efecto de hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria.

En los casos de caducidad o declaratoria de incumplimiento: La cláusula penal pecuniaria es una compensación del daño, no es tasación anticipada de perjuicios, es una mera estimación de perjuicios, si se advierte que son mayores, se puede ir ante el juez para lograr la indemnización total, compensados parcialmente con la cláusula penal pecuniaria.

Page 77: resumen estatales

No es un limitante, el total de la cláusula penal pecuniaria no necesariamente indemniza totalmente a la Entidad.

La entidad no podrá de manera unilateral y excepcional puede lograr el pago de lo que el crea, sino que por el excedente debe ir ante el juez. Por efectos de un tema de armonía.

Por más poder que tenga el Estado no puede tener la competencia para cifrar sus perjuicios en el exceso de la cláusula penal pecuniaria.

Proporcionalidad de la cláusula penal.

La entidad debe valorar el monto del daño o del perjuicio sufrido para poder determinar cuánto de la CP va a hacer valer.

Principio de la Conmutatividad: No puede haber sanción excesiva o desproporcional.

No puede haber penas irredimibles ni desproporcionadas.

Se debe hacer valoración para la Declaratoria de Incumplimientopara ver el cuánto se incumplió, para que razonada y razonablemente se estimen los perjuicios y se haga valer la CP.

El régimen sancionatorio cabe de forma íntegra, pueden pactarse las tres y hacerlas efectivas en los términos en que corresponden. Pero en ocasiones hay que analizar el caso para determinar la relación, por ejemplo, no tendría valor caducar un contrato y luego declararlo incumplido, puesto que la caducidad termina el contrato.

En materia Sancionatoria se siguen los mismos principios de derecho punitivo.

Caducidad

Se ha denominado como la última ratio que tiene la administración y carácter sancionatorio como consecuencia de las multas y amonestaciones que se hayan dado. Esta es una facultad discrecional y excepcional, esto se da cuando es por un incumplimiento grave, adicionalmente, el efecto de esto es la paralización del servicio, ya está paralizado.

Efectos:

1. El efecto personal es la inhabilidad 2. Efecto patrimonial es una forma o modo que se hace efectiva la cláusula penal

pecuniaria3. Hace efectiva la póliza de cumplimiento, en el Decreto 4824 de 2008 es

constitutivo el acto administrativo de declaratoria de caducidad, por tanto, la entidad califica el siniestro y no lo califica la aseguradora, esto es una facultad exclusiva de la administración.

El ejercicio de esta facultad debe realizarse dentro de la ejecución o el plazo del contrato y no dentro de la vigencia del contrato, es decir, concluido el plazo del contrato hasta su liquidación.

Page 78: resumen estatales

La multa y la declaratoria de incumplimiento se tenían como facultades excepcionales, actualmente, no se sabe cómo se determina que naturaleza tienen estas facultades.

En el 2007, el legislador estableció la multa y la declaratoria, son modos o formas de hacer efectiva la cláusula penal, en este sentido, debía acudir al juez del contrato para efectos de imponer la multa por incumplimiento parcial o la declaratoria de incumplimiento.

Sin embargo, el Consejo de Estado dijo que la administración era competente y no requería mediación judicial, entonces, si ejerce mal esta facultad podrá recurrir ante el Juez para establecer si la administración podría o no multarlo.

Multa:

Lo anterior se encontraba consagrado en la Ley 1150 de 2007, se hizo efectiva la cláusula penal por la administración mediante la imposición de multa por acto administrativo en relación con obligaciones pendientes por ejecutar.

La competencia del Estado para imponer una multa vía administrativa es cuando existe una obligación pendiente pero si ya se ejecutó no podrá imponerla. Esta facultad solo puede ejercerse durante el plazo del contrato.

La ley permite, para hacer efectiva la cláusula penal, que la entidad expida un acto administrativo.

Se habla de unilateralidad y siempre es necesario pacto en relación con:Facultad de Multa: Es necesario pactar la facultad de la Entidad de multar al contratista.Tipicidad del hecho: El hecho debe ser tipificado en el contrato.

Sí a la entidad se le olvida pactar la Multa no puede después modificar unilateralmente el contrato para crear una multa. Pero tampoco se puede interpretar el contrato para que, sí hay una cláusula que establece una multa ambigua, el Estado entienda que es aplicable la cláusula. Esta cláusula debe ser interpretada en contra de quien redacto la cláusula.

La dosimetría penal también aplica en esta materia. La multa debe establecer el modo de dosificar el monto desde el momento en que se pacta. El total de las multas no puede superar la Cláusula Penal Pecuniaria.

Declaratoria de incumplimiento

Esta facultad se ejerce luego de concluido del plazo del contrato, es decir, después de terminada la vigencia del contrato.

En la etapa de liquidación podrá determinar la administración si el contratista cumplió de forma oportuna o inoportuna el contrato o cumplió perfectamente o imperfecta.

Una cosa es el plazo extintivo de las obligaciones y otras cosas son las obligaciones pendientes.

Page 79: resumen estatales

El CE, expreso que las obligaciones pendientes pueden ser concluidas durante la vigencia del contrato aunque el plazo extintivo de las obligaciones ya haya concluido y otro será el plazo para la calificación de cumplimiento o no de las obligaciones.

Ya que el plazo es un derecho que tiene el deudor por tanto es posible que se pacte que se van a cumplir las obligaciones durante la vigencia del contrato y no lo van prorrogar.

El acto de declaratoria de incumplimiento es el constitutivo del siniestro ante las aseguradoras. La Entidad aseguradora no puede discutir el acto constitutivo más que ante el juez. Sí se quiere discutir, se debe concurrir ante el juez para lograr la nulidad. Siempre mediante acto administrativo, y única y exclusivamente cabe el recurso de Reposición.

B.) Liquidación

Artículo 17 de la ley 1150.

Se pacta la liquidación del contrato para los contratos de tracto sucesivo, o para los contratos que siendo de ejecución instantánea se pacta un plazo extendido para el cumplimiento de las obligaciones.

La liquidación se ha definido jurisprudencialmente como el corte o cruce de cuentas para determinar quién le debe a quién, cuánto le debe y por qué concepto le debe.

Las partes se reúnen para determinar las obligaciones que nacieron del contrato, las que se cumplieron, cómo se cumplieron, los gastos en los que se incurrieron, etc.; para después cruzarlo con lo que se ha pagado para compensar las obligaciones, el único requisito es el carácter correlativo mutuo de acreedor y deudor.

En la liquidación, se determinan las deudas resultantes de la compensación.

Incisos 2 y 3 del artículo 70 ley 80: Las partes podrán hacer los reconocimientos, conciliar o transigir cualquier divergencia contractual. Se revisarán los precios, para hacer las concesiones de las obligaciones no pactadas que se realizaron. Esto se consigna en un acto jurídico bilateral.

Mediante este acto se pueden revocar actos administrativos unilaterales dictados durante la vigencia del contrato. Se pueden revocar de manera implícita – mediante la revocación de los motivos del acto anterior – o de manera explícita.

Los efectos que se predican son los efectos de la conciliación: Cosa juzgada en última instancia.

La única manera de lograr la nulidad del acto, es necesario atacarlo mediante nulidad de actos jurídicos.

Sí la parte no está de acuerdo con la administración, deberá dejar de presente los aspectos que presentan controversia. Esto se hace unas salvedades, para reclamar ante el juez. Es necesario que se explique claramente la salvedad que se quiere, se debe concretar el aspecto respecto del que se va a hacer la salvedad.

Page 80: resumen estatales

Desde la ley 80 (Artículo 71) se le dio la facultad a la entidad para que cuando no haya acuerdo entre las partes, la entidad pueda liquidarlo unilateralmente, por medio de acto administrativo.

Pero en la ley 1150 se dio la facultad a la entidad para que aun cuando haya acuerdo,ésta pueda resolver las salvedades mediante un acto unilateral.

En este sentido existen dos actos jurídicos diferentes:Un acuerdo bilateral para liquidar el contrato, yUn acto jurídico unilateral para resolver la salvedad

Esto genera un problema, pues el acto jurídico que resuelve la salvedad obliga al contratista a realizar una doble pretensión: Solicitar la nulidad del acto para, posteriormente, solicitar la reliquidación de la salvedad.

No se ataca el acuerdo bilateral para pedir la salvedad, pues en el acuerdo yo expresé mi voluntad.

== Fin Corte ==