Tomo La Ley 2015-DDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AO lxxIx N 150

BUENOS AIRES, ARgENtINA - mircoles 12 De agosto De 2015

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cONtINA EN pgINA 2

dOctRINA. responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo cdigo Ramn D. Pizarro .........................................................................................................................1

NOtA A FAllO. la competencia judicial en materia alimentaria y el efectivo acceso a la justiciaSilvia E. Fernndez .....................................................................................................................6

jURISpRUdENcIAalimentos. incidente de modificacin de cuota alimentaria. conflicto negativo de com-petencia. Primaca del juez del domicilio del nio (cs) .......................................................6

susPensin Del juicio a Prueba. Procedencia de la probation en un caso de violen-cia de gnero. amenazas (cncascrim. y correc.) ............................................................ 10

jURISpRUdENcIA AgRUpAdA aplicacin del cdigo civil y comercial en el tiempo .........................................................12

Responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo Cdigo

Ramn D. Pizarro

SUMARIO: i. introduccin. ii. la responsabilidad por actividades riesgosas en el derecho comparado. iii. las races de la solucin consagrada. la responsabilidad por actividades riesgosas en los proyectos de reforma al derecho privado argentino. iV. Debe la responsabilidad por actividades riesgosas ser tipificada por el legislador? V. la responsabilidad por actividades riesgosas

o peligrosas en el cdigo civil y comercial de la nacin.

una interpretacin sensata debe llevar al intrprete a modelar el con-cepto de actividad riesgosa o peligrosa con un criterio estricto. De lo contrario, todo el esquema de responsabilidad terminara absorbido por el rgimen previsto para dichas actividades, lo cual llevara al sistema a un rigor insostenible. no habra tipologa de responsabilidad civil, particularmente extracontractual, que no fuese suscep-tible de caer bajo la rbita de la respon-sabilidad por actividades riesgosas. lo cual es absurdo y sin precedentes en el derecho comparado. Por tal motivo, la responsabilidad por actividades riesgosas o peligrosas debe ser objeto de una ponderacin rigurosa. una ac-tividad para ser considerada tal y dar lugar al rgimen de responsabilidad previsto en los arts. 1757 y 1758 debe ser especialmente peligrosa, nocin que significa que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, existe una clara probabilidad objetiva de que genere peligro o riesgo de daosidad grave o frecuente.

I. Introduccin

El Cdigo Civil y Comercial regula de ma-nera expresa la responsabilidad por activi-dades riesgosas, cerrando un largo debate que se inici en derredor a la interpretacin

evolutiva del art.1113 del Cdigo anterior (t.o. ley 17.711) (1).

Se trata de una figura que goza de slido predicamento en el derecho comparado y que fue propiciada por varios de los proyec-tos de reforma total o parcial al Cdigo Civil, todo lo cual da sustento a la solucin adopta-da por el legislador argentino.

II. la responsabilidad por actividades riesgosas en el derecho comparado

La responsabilidad por actividades riesgo-sas se ha abierto camino en el derecho com-parado.

El Cdigo Civil italiano de 1942 constituye, en esta materia, la referencia obligada, pues tiene el mrito de haber sido el primero que la plasm, en una clusula general como es su artculo 2050 que dispone: Aquel que ocasio-na dao a otro en el desarrollo de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados, est obligado al resar-cimiento, si no prueba haber adoptado todas las medidas idneas para evitar el dao (2).

En sus trabajos preparatorios, dice Visinti-ni, se encuentra reflejado el debate en torno a esta opcin legislativa innovativa que mues-tra signos de mantener la culpa en la base de la responsabilidad, pero en el sentido de dis-poner la inversin de la carga probatoria del autor y de ampliar el contenido del deber de diligencia puesto a su cargo (3). Sin embar-go, gradualmente, la doctrina fue mutando la interpretacin de la norma, dando inicio al delicado trnsito desde una responsabilidad subjetiva con inversin de carga probatoria a una responsabilidad claramente objetiva, como la que campea en nuestros das en el derecho italiano (4).

El primer paso fue afinar el concepto de culpa previsto en la norma, descubriendo una culpa levsima, esto es, un modelo de conducta plasmado en un mayor grado de diligencia al medio o normal, puesto en los

confines de la posibilidad extrema de evitar el dao (5). El escaln siguiente represent un sinceramiento de la realidad funcional de la norma que devena inocultable: la existencia de una responsabilidad de base objetiva liga-da al ejercicio de una actividad peligrosa y no tanto al deber de diligencia, de prevencin. Por esta va se sostuvo que la referencia de la eximente legal a todas las medidas id-neas para evitar el dao no se identificaba, ni satisfaca, con la prueba de la conducta ms diligente orientada a evitar la ausencia de culpa en la produccin del dao, sino que requera de la prueba de la existencia de una organizacin tcnica idnea para prevenir el dao, valorada abstractamente (6). Se ponde-r, de tal modo, la adopcin de medidas tcni-cas funcionales para la reduccin del peligro en el sector especfico que se trata (7). As concebida, dice Visintini, el supuesto que nos ocupa lucira como una hiptesis de respon-sabilidad objetiva intermedia, o sea, a mitad de camino entre aquella ya examinada, que encuentra su nico lmite en el caso fortuito y la responsabilidad por culpa. La autora hace referencia a una responsabilidad por riesgo objetivamente evitable, poniendo acento en el hecho de que la solucin acogida por el le-gislador respecto al rgimen de la carga pro-batoria, al exigir la prueba de que se hayan adoptado todas las medidas que la tcnica ofrece para la reduccin del peligro, implica que se ha querido renunciar a sancionar las negligencias que bien pueden darse en con-creto o en la mayor parte de los casos por obra de los dependientes y no del titular de la actividad y fundar la responsabilidad en la relacin entre el riesgo introducido y la uti-lidad conseguida (8). En verdad estaramos frente a la prueba del no riesgo de la activi-dad, o de que el dao no se ha configurado en el ejercicio de una actividad peligrosa, lo cual lleva a suprimir el presupuesto fctico en de-rredor del cual se configura la fattispecie de la norma y la presuncin all contenida (9). No faltan quienes piensan que la eximente requiere lisa y llanamente la demostracin de la ruptura del nexo causal, sustentando de tal modo un fundamento netamente objetivo (10).

Los cdigos de Portugal (art. 493), Hun-gra del ao 1959 (art. 345), Mxico (art. 913), Per del ao 1984 (arts. 1970 y 1972), Bolivia del ao 1975 (arts. 955 y 998) y Paraguay (art. 1846),entre otros, contienen disposicio-nes expresas que regulan esta problemtica. En algunos casos, la responsabilidad ha sido edificada sobre la base de una presuncin de culpa de carcter iuris tantum. Sin embargo, en la mayora de dichos cdigos prevalece la idea de fundar la obligacin de resarcir deri-vada de actividades riesgosas sobre parme-tros objetivos de atribucin.

La mayora de los cdigos que se han ocu-pado del tema han dejado el concepto de ries-go de la actividad librado a la pura labor doc-trinaria, sin precisar parmetros normativos que permitan determinar, con exactitud, sus alcances y mbito de aplicacin. Otros, en cambio, brindan elementos normativos para definir los perfiles del riesgo de la actividad, aunque acudiendo a criterios menos genri-cos que los propuestos por los proyectos de reforma antes analizados. As, por ejemplo, los cdigos de Italia y Paraguay admiten la existencia de actividades riesgosas por su propia naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados.

Es importante sealar, sin embargo, que en el derecho comparado no se registran an-tecedentes del denominado riesgo circunstan-cial de la actividad desarrollada.

Aplaudimos el criterio amplio del Cdigo Civil y Comercial, que siguiendo al Proyecto de Cdigo nico de 1987, al de la Comisin designada por decreto 468 del ao 1992 y al Proyecto de Cdigo Civil de 1998, admite la existencia de un riesgo circunstancial. Este riesgo circunstancial, insistimos, es signifi-cativamente ms amplio que el derivado de la naturaleza de los medios empleados. Los medios empleados son tan slo una de las circunstancias que pueden tornar riesgosa

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Responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo Cdigo

vIENE dE tApA

a una actividad, pero en modo alguno asume carcter excluyente. Existen otras circuns-tancias, de tiempo, modo y lugar, que no son precisamente instrumentales y que razona-blemente no pueden ser excluidas o tratadas de manera diferente.

III. las races de la solucin consagrada. la res-ponsabilidad por actividades riesgosas en los proyectos de reforma al derecho privado argen-tino

La mayora de los proyectos de reforma a nuestro derecho privado, particularmente los ms recientes, han abordado esta deli-cada cuestin de manera realista, siguiendo muy de cerca el criterio dominante en nues-tra doctrina.

a) El proyecto de 1954

Este valioso aporte fue realizado entre 1950 y 1954 por el Instituto de Derecho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nacin, bajo la direccin de un ilustre jurista, el Dr. Jorge Joaqun Llambas (11).

Al igual que los cdigos del D.F. de Mxico y de Italia, el art. 1091 del Anteproyecto de 1954 regula, con todo acierto, por vez prime-ra en el derecho argentino, la responsabilidad proveniente del ejercicio de una actividad pe-ligrosa por su naturaleza o por la ndole de los medios empleados, obligando a quien ocasio-na daos a otro durante las mismas aunque no obre ilcitamente, salvo que el perjuicio provenga de culpa inexcusable de la vctima o de una causa de fuerza mayor. Advertimos que el fundamento de la responsabilidad est en el riesgo creado (12) la norma hace refe-rencia, incluso, a actividades peligrosas y se aparta de la letra del art.2050 del Cdigo italiano, cuya dudosa redaccin ha dado lu-gar a desencuentros doctrinarios con rela-cin a su fundamento y a las eximentes que son admisibles (13).

b) El proyecto de Cdigo nico de 1987

El Proyecto de Cdigo nico de 1987 (14), infortunadamente vetado por el PEN, dis-pona en el art. 1113 que Lo previsto para los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daos causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de realizacin.

El principio general encontraba concretas aplicaciones en materia de daos causados por una cosa arrojada o cada desde un edi-ficio (art. 1118), de daos provenientes de la actividad riesgosa para terceros de un grupo de individuos (art. 1119), de daos derivados del transporte de personas (art. 2186) y de daos derivados de productos de consumo (art. 2176).

c) El Proyecto de la comisin designada por decreto 468/1992 del PEN

Similar tendencia se advierte en el Pro-yecto de la Comisin designada por decreto 468 del ao 1992 que, en esta cuestin, sigue muy de cerca los lineamentos del Proyecto de 1987. Al igual que ste, consagra expre-samente la responsabilidad objetiva, con ba-samento en el riesgo creado, por actividades que sean peligrosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realizacin (art. 1590) (15) y determina sus concretas aplicaciones en materia de responsabilidad por productos elaborados (art. 1591), de responsabilidad del vendedor por vicios ocultos (art. 1592), por daos causados por cosas arrojadas o cadas de edificios (art. 1593) y por daos provenien-tes de la actividad de un grupo de personas que sea peligrosa para terceros (art. 1594).

d) El Proyecto de la Comisin de Legislacin General de la H. Cmara de Diputados de 1993

Esta amplitud de criterio contrasta nota-blemente con la solucin que propone el Pro-yecto de la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados de la Nacin que, por razones de poltica legislativa, no regula en forma genrica y concreta la responsabili-dad civil por actividades riesgosas y es pasi-ble de crtica (16).

No obstante la falta de este principio ge-neral, se efectan aplicaciones concretas de responsabilidad civil por el riesgo de la actividad desplegada, en materia de daos causados por cosas arrojadas o cadas de edificios (art. 1118), de daos causados por el

miembro annimo de un grupo determinado de personas (art. 1119).

e) El Proyecto de Cdigo Civil de 1998

Finalmente, el ms reciente proyecto de Cdigo Civil de 1998, en su art.1665 establece:

Quien realiza una actividad especialmente peligrosa o se sirve u obtiene provecho de ella, por s o por terceros, es responsable del dao causado por esa actividad.

Se considera actividad especialmente peligro-sa a la que, por su naturaleza o por las sustan-cias, instrumentos o energa empleados, o por las circunstancias en las que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daos frecuentes o graves.

Queda a salvo lo dispuesto por la legislacin especial (17).

En el art.1666 se establece que quien est sujeto a la responsabilidad prevista por el art. 1665, slo se libera de ella, total o par-cialmente, si prueba que la causa del dao es la culpa del damnificado. Expresamente determina, asimismo, que no son intocables como eximentes la autorizacin administra-tiva para el uso de la cosa o la realizacin de la actividad, el cumplimiento de las tcnicas de prevencin, el caso fortuito, el hecho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena.

Como se advierte, una responsabilidad ultraobjetiva, que nos parece exagerada en cuanto descarta eximentes tales como el ca-sus, sin que ningn motivo razonable justifi-que tal proceder (18).

Como contrapartida, se consagra un sis-tema de indemnizacin con techo indemni-zatorio de $ 300.000 por cada damnificado directo, elevable al triple en caso de gran discapacidad, y se establecen flexiblemente vas de escape al mismo, todo sin perjuicio de lo que disponga al respecto la legislacin especial.

Iv. debe la responsabilidad por actividades riesgosas ser tipificada por el legislador?

He aqu un autntico problema de poltica legislativa.

Conforme una visin, aferrada al principio de la culpa, la responsabilidad civil por acti-vidades riesgosas slo podra ser admitida, en el mejor de los casos, cuando el legislador

expresamente la regule, de modo especfi-co, determinando sus alcances y lmites. Se propicia, de tal modo, un sistema de tipicidad del ilcito que luce incompatible con normas genricas, de clusula abierta, como son, por ejemplo, el art. 1113 del Cdigo anterior, los arts.1757 y 1758 del Cdigo Civil y Comercial, el art. 40 de la ley 24.240, o el art. 2050 del Cdigo Civil italiano, tantas veces menciona-do.

De acuerdo a otra cosmovisin, que com-partimos, es conveniente regular la actividad por actividades riesgosas mediante frmulas generales, como las que hemos menciona-do anteriormente o como las que con muy buen criterio consagra el nuevo cdigo civil y comercial en sus arts.1757 y 1758. Ello sin perjuicio de la conveniente y a veces muy ne-cesaria regulacin especfica que puedan te-ner determinadas actividades riesgosas que por su relevancia y gravedad requieren de un tratamiento ms especfico en temas tras-cendentes como extensin del resarcimiento, eximentes, etctera.

La doctrina y jurisprudencia italianas en forma mayoritaria se inclinan decididamen-te en este ltimo sentido: Por actividad pe-ligrosa ha dicho la Corte de Casacin de ese pas , con referencia al art.2050, deben entenderse no slo aquellas previstas por la ley de seguridad pblica y por el reglamen-to correspondiente, o por las distintas leyes especiales que tienen por fin la prevencin de los siniestros y la tutela de la incolumidad pblica, sino tambin todas aquellas que, no estando especificadas, tienen una peligro-sidad intrnseca o relativa a los medios em-pleados (19).

v. la responsabilidad por actividades riesgosas o peligrosas en el cdigo civil y comercial de la Nacin

a) El marco normativo

El nuevo cuerpo normativo regula la res-ponsabilidad por actividades riesgosas o peligrosas en los artculos 1757 y 1758, junto con la responsabilidad por el hecho de las co-sas (20).

El primero dispone:

Toda persona responde por el dao (.....) de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realizacin.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Para un estudio en profundidad de la responsabili-dad objetiva en general y de sus tipologas, en particular, remitimos a nuestra obra Tratado de la responsabilidad objetiva, Ed. LaLey, Bs. As., 2015 (en prensa).

(2) Seala Bianca que hiptesis singulares de respon-sabilidad por actividades peligrosas haban sido objeto de previsin legislativa en Italia y en otros ordenamien-tos, pero sin plasmar la nocin de esta moderna figura de responsabilidad civil en una norma de carcter ge-neral, que marca una responsabilidad agravada, la cual no tiene antecedentes en el derecho francs y alemn (Diritto civile, t. 5, n. 301, p.704).

(3) VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1999 (Traduccin del Trattato breve della responsabilit civile por Ada Kemelmajer de Carlucci), t. II, n. 68, p.415.

(4) Ver, VISINTINI, Tratado de la responsabilidad ci-vil, t. II, n. 68, ps. 415 y ss.; BIANCA, Diritto civile, t. V, n. 301, p.704 y ss.; GALGANO, Diritto civile e commerciale, 3 ed., Cedam, Padova, 1999, t. II-2., n. 190, ps. 378 y ss.

(5) DE CUPIS, El dao, trad. de la 2 ed. italiana por ngel Martnez Sarrin, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, p.88; FORCHIELLI, La colpa lievssima, Rivista di di-ritto civile, 1963, p.202 y ss., citado por Visintini, ob.cit., t. II, p.416, nota 143. Comp.: BIANCA, Diritto civile, t. 5, n. 301, ps. 709/710.

(6) COMPORTI, Esposizione al percolo e responsa-bilit civile, ps. 260 y ss., cit. por Vistintini, ob. cit., t. II, p.416, nota 144.

(7) VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, n. 68, ps. 416 y ss.; TRIMARCHI, P. Rischio e res-ponsabilit oggettiva, Giuffr, Milano, 1961, ps. 48 y ss y ps. 275 y ss.

(8) VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, n. 68, p.417

(9) Ver, FERRARI, Atipicit dell illcito civile. Una comparazione, Milano, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1992, ps. 138/139.

(10) Ver, ALPA, Responsabilit civile e danno. Linea-menti e questioni, Il Mulino, 1991, p.320.

(11) Ver Anteproyecto de 1954 para la Repblica Argen-tina, Universidad Nacional de Tucumn, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho Civil y Comparado, Tucumn, 1968. El citado anteproyecto constituye una de las ms altas expresiones que se han conocido hasta el presente. Desgraciadamente, por ml-tiples razones que no vienen al caso, no fue sancionado y pas al olvido hasta que en 1968 la Universidad Nacional de Tucumn dispuso su publicacin. Fiel a las ideas de su director, estructur el sistema de responsabilidad en base a la culpa (art.1072 y concs.), admitiendo, sin em-bargo, numerosos supuestos especiales de responsabi-lidad objetiva, en las que el obligado slo poda liberarse probando la causa ajena (Vgr., arts.1087, 1089 y concs.).

(12) Llama la atencin que habiendo sido Llambas un detractor extremo de la teora del riesgo, haya propues-to su recepcin normativa en trminos tan amplios.

(13) Ver, ALPA, Responsabilit civile e danno. Linea-menti e questioni, ps. 319/ 320. La doctrina italiana do-

minante se inclina, en la actualidad, por considerar que el art.2050 consagra un supuesto de responsabilidad ob-jetiva y no un caso de culpa presumida.

(14) Ver Proyecto de Cdigo Civil, ed. Astrea, Bs.As., 1987, art.1113.

(15) En el segundo prrafo de la nota al art.1590 se lee: Para la extensin de la responsabilidad objetiva a las ac-tividades peligrosas: Cd. Civil peruano, art.1970; Cd. Civil boliviano, art.998; Cd. Civil italiano, art.2050; Pro-yecto Valencia Zea para Colombia, art.507; Cd. Civil portugus, art.493. Ver las recomendaciones al tema I, II Jornadas de Derecho Civil, Corrientes, 1965; comisin n. 1, Jornadas Marplatenses de responsabilidad civil y seguros, 1989. Se eliminan las disposiciones relativas a los daos causados por animales e inmuebles en ruina pues el ar-tculo proyectado los alcanza. Ver, Reformas al Cdigo civil. Proyecto y notas de la comisin designada por decreto 468/92, Astrea, Bs.As, 1993, art.1590/1594.

(16) Ver Unificacin de la legislacin civil y comercial. Proyecto de 1993, Zavala, Bs.As. 1994.

(17) MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. IX (Responsabilidad de la empresa), Rubinzal - Culzoni, ps. 37 y ss ha criticado duramente en este punto al Proyecto de 1998, por considerar que activi-dad peligrosa no es un concepto similar a actividad especialmente peligrosa. El maestro santafesino no est de acuerdo en la calificacin de la exigencia de riesgo o de peligro, con rtulos que denoten la necesi-dad de una situacin extraordinaria o especial de ries-go o de peligro para que opere el presupuesto de hecho

de aplicacin de la norma. Esto importara marginar la figura a lo raro o excepcional y acotar sensiblemente su campo de aplicacin. Reconociendo que el tema es opinable, no estamos de acuerdo con la crtica. Tan-to en el derecho italiano, donde se gest la institucin, como en casi todos los pases en los que se la recep-t, doctrina y jurisprudencia exigen como hemos en texto que se trate de un peligro o riesgo considera-ble. La Corte de Casacin italiana ha sido categrica: es preciso que la actividad represente una notable o relevante potencialidad de dao a terceros, lo cual supone una actividad que por sus particularidades presente dicha aptitud. Ver, BIANCA, Diritto civi-le, t. 5, n. 301, ps.705/ 706, texto y nota (56). Objetan tambin la solucin del proyecto, por la vaguedad con que define la actividad riesgosa, desde una posicin claramente subjetivista: TRIGO REPRESAS - LPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, LaLey, Bs. As., 2004, t. III, p.480.

(18) Ver, Proyecto de Cdigo civil de la Repblica Argen-tina unificado con el Cdigo de Comercio, ed. Abeledo - Pe-rrot, Bs. As., 1999, arts.1664 y ss.

(19) Corte de Casacin de Italia, 29/5/89, sentencia n. 2584, Giur.it, 1990, t.I, p.234, citada por VISINTINI, ob.cit., t. II, p.419, nota 151. Sobre el tema, BIANCA, Di-ritto civile, t. 5, n. 301, ps. 710/711.

(20) Desde el punto de vista tcnico considera-mos que habra sido largamente preferible regular de modo separado ambas tipologas, una en cada ar-tculo.

{ NOtAS }

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cONtINA EN pgINA 4

La responsabilidad es objetiva. No son exi-mentes la autorizacin administrativa para (....) la realizacin de la actividad ni el cumplimiento de tcnicas de prevencin.

El segundo prescribe:

Sujetos responsables. (.....) En caso de ac-tividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por s o por terceros, excepto lo dispuesto por la legis-lacin especial.

b) El concepto de actividad riesgosa o peligro-sa

Una actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza (esto es, por sus caracte-rsticas propias, ordinarias y normales) (21), por los medios empleados, o por las circuns-tancias de su realizacin (Vg. por algn acci-dente de lugar, tiempo o modo) genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para terceros, ponderable conforme a lo que regularmente sucede segn el curso normal y ordinario de las cosas (22).

Se trata de actividades que por lo general (no siempre) son consentidas por la utilidad social que representan, pero que devienen daosas para terceros. La responsabilidad que dimana de las mismas es propia de un sistema de responsabilidad por exposicin al peligro, pues est ligada al ejercicio de una actividad peligrosa y no al deber de diligencia o de prevencin (23).

No es esencial que en la actividad riesgosa o peligrosa (y en el dao que de ella deriva) intervenga una cosa, activa o pasivamente.

El vocablo actividad denota la existencia posible de uno o ms hechos humanos, aisla-dos o combinados con otros elementos me-cnicos e inmateriales. La empresa pueden ser uno de los mbitos de actividad riesgosas en el sentido de entidad que organiza capital y trabajo como factores de produccin y con fines lucrativos (por ejemplo, para elaborar bienes destinados a consumo) (24).

El carcter riesgoso de la actividad de-viene de su relevante y especial peligrosidad intrnseca o de circunstancias extrnsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar. Puede vincularse, de tal modo, con su propia naturaleza, con los medios o elementos utili-zados y con las metodologas empleadas para desplegar ciertas actividades, las cuales de-ben ser gobernadas por su titular (25).

Las actividades riesgosas por su naturaleza son aquellas que conforme al curso normal y ordinario de las cosas resultan intrnseca-mente peligrosas por s mismas, cualesquie-ra sean las circunstancias bajo las cuales se realizan (v.gr., explotacin o transporte de energa nuclear, de gas, de electricidad, et-ctera).

Las actividades peligrosas por las circuns-tancias de su realizacin son aquellas que pese a no revestir ordinariamente un peligro regular o constante, las modalidades de tiem-po, modo y lugar la tornan especialmente peligrosa. Por ejemplo, el trabajo en la cons-truccin o en obra (26).

Finalmente la actividad es riesgosa por los medios empleados cuando normalmente es inocua, pero adquiere tal peligrosidad re-levante por la utilizacin o empleo que una persona hace de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que son peligrosas por la velocidad que desarrollan, por su naturale-za explosiva o inflamable, por la energa que contienen, por el lugar anmalo en que se en-cuentran o por otras causas anlogas, o bien si han sido los medios utilizados los que han aumentado (27).

La ponderacin de esas circunstancias y de su incidencia en la riesgosidad de la acti-vidad debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad que podra merecer la conducta del sindica-do como responsable en concreto. Coincidi-mos con Zavala de Gonzlez en cuanto a que el entendimiento del riesgo circunstancial no puede partir de la simplista concepcin de que toda actividad daosa sea riesgosa. Desde el punto de vista lgico y valorativo, la nocin de riesgo no puede ser un posterius sino un prius, aunque se indique retrospec-tivamente luego de producido el dao (28). Las circunstancias que en tal caso son de-terminantes para la calificacin de riesgosa de la actividad desplegada deben vincularse, principalmente, con los medios o elementos empleados para el despliegue de la actividad, que pueden y deben ser controlados por su titular y por quien tiene a su cargo el cuidado, control y gobierno de la actividad y por quien se sirve de ella (29).

Advirtase que el carcter riesgoso o peli-groso se predica de una actividad, por lo que el criterio de imputacin habr de requerir en cada caso la determinacin cualitativa y cuantitativa del grado de peligrosidad nsito en aqulla. Una peligrosidad nsita que ha-

br de ser buceada en la naturaleza de esta ltima, o en la peligrosidad de los medios empleados o en las circunstancias de su rea-lizacin.

Dicha peligrosidad puede ser detectada:

1) Siguiendo un criterio cuantitativo o esta-dstico, concerniente a la peligrosidad de los diversos tipos de actividades (30).

2) Ponderando los propios estndares fija-dos por el legislador.

Esto ocurre:

1) Cuando la propia ley califica a la activi-dad como riesgosa (art.40, ley 24.240).

2) Cuando se imponen deberes u obligacio-nes expresas de seguridad, que ponen en evi-dencia, implcitamente, ese carcter riesgoso o peligroso, tal lo que sucede en el mbito del derecho del consumidor (art.5).

3) En aquellos casos en los cuales, a travs del marco normativo que regula y reglamen-ta la actividad, se determinan controles espe-ciales (tal como ocurre en materia de produc-cin, distribucin y comercializacin de gas, electricidad, en las actividades mineras, de fabricacin, transporte, comercializacin y uso de armas, municiones, artculos pirotc-nicos, etctera; actividad realizada por em-presas mineras, o vinculadas a la produccin y utilizacin de la energa nuclear, etctera). Las mismas consideraciones valen para la circulacin de vehculos de motor y trenes.

4) Atendiendo, tambin, razonablemente, a las reglas de la experiencia.

Estamos, de tal modo, frente a una nocin jurdica abierta, genrica y flexible (sin que ello obste a la determinacin y regulacin normativa que en diferentes supuestos pue-da realizarse de determinadas actividades riesgosas). Corresponde a la doctrina y sobre todo a la jurisprudencia delinear los perfiles del concepto, a travs de una actividad inte-gradora en funcin de los distintos supuestos que presenta la vida real (31).

Cierto sector de la doctrina se ha pronun-ciado por ideas ms moderadas, limitando el concepto que nos ocupa nicamente a la ac-tividad riesgosa por su propia naturaleza o por la naturaleza peligrosa de los medios em-pleados, descartando al llamado riesgo cir-cunstancial (32). Se trata de una concepcin

muy estrecha, que no penetra en la esencia misma del concepto de actividad riesgosa. No advertimos razones jurdicas que per-mitan formular dicha limitacin conceptual, desde el mismo momento en que la denomi-nada actividad riesgosa por la peligrosidad de los medios empleados constituye un tpi-co supuesto de riesgo circunstancial. Por qu razn debera asociarse el concepto de actividad riesgosa solamente a las circuns-tancias instrumentales y dejar de lado otros supuestos de riesgos circunstanciales de si-milar importancia (calificados por aspectos vinculados a las personas, tiempo y lugar), que no pueden, razonablemente, tener una valoracin distinta?

La jurisprudencia italiana, de tanta impor-tancia en la materia, pues ha sido Italia el pri-mer pas en regular y desarrollar esta tipo-loga, registra antecedentes a este respecto. Se ha considerado actividad riesgosa, entre otras, la organizacin de actividades depor-tivas en natatorios, la organizacin de una escuela de equitacin, el transporte de ma-terial inflamable o radioactivo, el suministro de energa elctrica o de gas, la extraccin de minerales de una mina, la circulacin de automotores (33), la organizacin y prctica de una partida de caza, la produccin y dis-tribucin de garrafas de gas, la actividad de produccin de frmacos, particularmente la introduccin en el comercio de aquellos que contienen gammaglobulina humana, desti-nados a inocularse en el organismo humano, frente el riesgo de contagio de HIV o de hepa-titis B; el ejercicio de la actividad ferrovia-ria; la coordinacin de las actividades portua-rias, particularmente cuando se trate de ope-raciones de carga y descarga de mercaderas en un barco cisterna y de lastre; la actividad edilicia, cuando requiere la utilizacin de m-quinas de excavacin, remolcadores, entari-mado, etctera; tambin la utilizacin de un helipuerto en zona cntrica (34). En cambio, no han sido reputadas como tales la mayora de las que entran en la categora de activida-des deportivas, las actividades agrcolas en sentido amplio, el embotellamiento de bebi-das gaseosas, la distribucin de neumticos, la reventa de agua mineral en botella, la ges-tin de un supermercado (35), etctera.

Para ser considerada actividad riesgosa es indispensable que la misma tenga una nota-ble intrnseca potencialidad de daosidad para terceros (36) o, lo que es igual, que sea especial

(21) Tal lo que sucede con la energa nuclear, elc-trica, con el transporte de productos inflamables y con otras actividades que tienen un riesgo natural, perma-nente, propio, que en la mayora de los casos resulta es-tadsticamente previsible.

(22) Ver, ALPA, Responsabilit civile e danno. Li-neamenti e questioni, ps. 314/316; VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, n. 68, ps. 418 y ss. Esta autora seala que la jurisprudencia de la Casacin italia-na afirma que la nocin de actividad peligrosa postula que la actividad represente en s misma una notable po-tencialidad daosa a terceros, mientras que una activi-dad normalmente inocua, que se torne peligrosa por la conducta de quien la ejerce, comporta slo la responsa-bilidad segn la regla general del art.2043 del Cd. Civil (sentencia n. 13. 530 del 21.12.92, Mas. Giur. It, 1992, cita-da por Visintini en nota 169)

(23) COMPORTI, Esposizione al pericolo e respon-sabilit civile, p.260, citado por VISTINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, n. 68, p.416, texto y nota 144.

(24) ZAVALA de GONZLEZ, Resarcimiento de da-os, Hammurabi, Bs. As., 1999, t.4, n.132. p.607; Ver, asi-mismo, MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. IX (Responsabilidad de la empresa), p.39, texto y nota 41 (Conducta y actividad constituyen la clase de la distincin; la primera se juzga aisladamente y en s misma, pudiendo darse o no negligencia, imprudencia o impericia que, de existir, la tornan peligrosa; la segunda

encierra en s misma el peligro, marginando la culpa); LORENZETTI, Estudio sobre la nueva concepcin nor-mativa del riesgo creado en el derecho argentino, en De-recho de daos. Segunda Parte, La Rocca, Bs. As., 1993, p.347. Comp: VISINTINI, Tratado de la responsabili-dad civil, t. II, n.68, ps.418/419, quien seala que debe distinguirse entre la peligrosidad de la conducta y de la actividad en s misma. En el primer caso, el criterio de imputacin de la responsabilidad est sustentado en la culpa, o sea, en la imprudencia y la negligencia de quien se comporta de modo de crear un peligro; en el segundo caso (peligro de la actividad), el criterio de imputacin de la responsabilidad implica la determinacin del grado de peligrosidad nsito en la actividad misma y, por lo tan-to, tiene base en un criterio objetivo. La autora cita en nota 151 el criterio en tal sentido de la Corte de Casacin italiana, en fallo del 29/5/ 89, n. 2584, Giur. It, 1990, t. I, I, 234; d, 11711/87, n. 8304, Arch.Civ, 1988, p.832. Conf: BIANCA, Diritto civile, t. 5, n. 301, ps. 708/709.

(25) Vgr., el control de calidad en productos elabora-dos, los dispositivos de seguridad en la construccin de edificios, etctera.

(26) TS Crdoba, Sala Civil y Comercial, 6/9/2004 Arias de Fernndez, Blanca c/ Tagle (h.) y Ca. SA, cit. por ROITMAN, Horacio - CHIAVASSA, Eduardo, El riesgo en los Proyectos de Reforma al Cdigo Civil, en Revista de Derecho de Daos. Creacin de riesgo-III, Ru-binzal-Culzoni, 2007-1-333.

(27) GALDS, J. Riesgo creado y actividad riesgosa

en el Proyecto de 2012 de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Revista de Derecho de Daos, 2012-3, p.345, n.III

(28) ZAVALA de GONZLEZ, M. La nocin de ac-tividades riesgosas en el Proyecto de Cdigo Civil, JA, 1988-I, p.901; dem, Responsabilidad por riesgo. El nue-vo art. 1113, 44, p. 200; dem, Resarcimiento de daos. Presupuestos y funciones del derecho de daos, t. 4, n. 132, p.610

(29) Se advierte un cierto smil entre los parmetros tenidos en cuenta para la legitimacin pasiva en los da-os causados por el riesgo o vicio de la cosa (cuando se configura la nocin de dueo y de guardin), con los que presiden la determinacin del responsable en la respon-sabilidad por actividades riesgosas (donde podramos con alguna imperfeccin pensar en un dueo o guar-din de la misma).

(30) ESPINOZA ESPINOZA, J., 7 ed., Rodhas, Lima, 2013. Derecho de la responsabilidad civil, p.495.

(31) VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, n.68, p.418; GALDS, Riesgo creado y actividad riesgosa en el Proyecto de 2012 de Cdigo Civil y Comer-cial de la Nacin, Revista de Derecho de Daos, 2012-3, p.345, n.III

(32) La nocin de riesgo circunstancial ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba en el caso a los efectos de calificar de riesgosa a una actividad, debe ser realista y prudentemente conceptuada, pues de lo contrario sus contornos pueden tornarse excesivamen-te amplios, poco precisos y de dudosa conveniencia en la

hora actual (TSJ, Crdoba, sala penal, 6/8/2001, LLC, 2002-609.

(33) Todos ejemplos tomados de decisorios de la Corte de Casacin italiana, citados por ALPA, Responsabilit civile e danno. Lineamenti e questioni, ps. 316/ 317, notas 78 a 87. Ver, asimismo, BIANCA, Diritto civile, t. 5, n. 301, ps. 705 y ss.; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. IX, (Responsabilidad de la empresa), ps. 38 y ss.

(34) Todos ejemplos tomados de decisorios de la Cor-te de Casacin italiana citados por VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, n. 68, p.420/421, notas 152 a 161. Con relacin a la utilizacin de un helicptero en pleno centro de la ciudad, y a la calificacin de riesgo-sas a las operaciones de despegue y aterrizaje, la auto-ra recuerda los hechos: se haba desprendido un cartel del poste que lo sujetaba, a raz del torbellino de aire que provocaban las hlices del helicptero durante el aterri-zaje. El cartel cay e impact a un auto, provocndole daos. Se consider que aquella actividad era peligrosa en los trminos del art. 2050 del Cdigo Civil italiano.

(35) Ejemplos tomados de decisorios de la Corte de Casacin italiana citados por VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, n. 68, ps. 422/423, notas 162 a 169. Ver, asimismo, Ver, asimismo, BIANCA, Diritto civile, t. 5, n. 301, p.705 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. IX, ps. 38 y ss.

(36) Conf.: VISINTINI, Tratado de la responsabi-lidad civil, t. II, n.68, p.422.; BIANCA, Diritto civile, t. V, n. 301, p.708.

{ NOtAS }

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vIENE dE pgINA 3

o particularmente riesgosa. Por tal motivo, una actividad normalmente inocua que se torne riesgosa o peligrosa por la conducta de quien la ejerce no entra en el estndar normativo que nos ocupa. Con ello se quiere significar que no cualquier riesgo que dimane de una actividad ser apto para generar la aplica-cin del rgimen de responsabilidad objetiva estatuido por los arts.1757 y 1758.

Una interpretacin en contrario llevara a incluir en esta tipologa la casi totalidad de los supuestos de responsabilidad civil, pues casi no hay actividad que de uno u otro modo no genere riesgos o peligros para terceros. De seguirse una conceptuacin semejante, la inmensa mayora de los supuestos de res-ponsabilidad por daos debera ser atrapada en dicha normativa, lo cual es inadmisible y carente de antecedentes en el derecho com-parado.

Por tal motivo, sin nimo alguno de mini-mizar la importancia de la figura de lo que se trata es de asignarle un mbito razonable de aplicacin, sostenemos que la actividad riesgosa que prevn los arts.1757 y 1758 debe ser notablemente peligrosa. O lo que es igual, evidenciar un riesgo grave, importante, re-levante, perceptible, circunstancia que debe ser calibrada a la luz de los estndares que rigen la previsibilidad en la causalidad ade-cuada.

El Proyecto de 1998 haca referencia a ac-tividad especialmente peligrosa, con lo cual pona nfasis en requerir que esa actividad generare un peligro cualificado: deba ser especialmente peligrosa, idea que se relacio-naba con su aptitud causal para provocar daos frecuentes o graves (art.1665).

El Cdigo Civil y Comercial, en sus artcu-los 1757 y 1758, contiene una frmula ms laxa. Hace referencia a actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circuns-tancias de su realizacin. No requiere que dicha actividad sea especialmente peligro-sa, ni fija ningn parmetro normativo para acotar el perfil de la figura a los supuestos de actividades con aptitud causal para provocar daos frecuentes o graves.

Nosotros creemos que una interpretacin sensata debe llevar al intrprete a modelar el concepto de actividad riesgosa o peligro-sa con un criterio estricto. De lo contrario, insistimos en ello, todo el esquema de res-ponsabilidad terminara absorbido por el rgimen previsto para dichas actividades, lo cual llevara al sistema a un rigor insosteni-ble. No habra tipologa de responsabilidad civil, particularmente extracontractual, que no fuese susceptible de caer bajo la rbita de la responsabilidad por actividades riesgosas. Lo cual es absurdo y sin precedentes en el de-recho comparado.

Por tal motivo sostenemos que la respon-sabilidad por actividades riesgosas o peli-grosas debe ser objeto de una ponderacin rigurosa. Una actividad para ser considerada tal y dar lugar al rgimen de responsabilidad previsto en los arts.1757 y 1758 debe ser espe-cialmente peligrosa, nocin que significa que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, existe una clara probabilidad objetiva de que genere peligro o riesgo de daosidad grave o frecuente (37).

Lo sealado no obsta, por cierto, a que determinadas actividades riesgosas o peli-grosas, tengan en el Cdigo Civil y Comer-cial un rgimen particular, complementario del marco normativo general que establecen los artculos 1757 y 1758. Tal lo que sucede, por ejemplo, en los supuestos previstos en el art.40 de la ley 24.240 (daos causados por servicios defectuosamente prestados en las relaciones de consumo), en el art. 1767 (res-ponsabilidad del titular de establecimientos educativos), en el rgimen previsto en mate-ria de responsabilidad del organizador de es-pectculos pblicos deportivos (Leyes 23.184, 24.192 y 26.358) y en los supuestos de activi-dad peligrosa de un grupo (art. 1762 Cd. Civ. y Com.).

c) Dnde queda el lmite entre la responsabi-lidad por culpa y por riesgo creado u otros facto-res objetivos de atribucin?

Zavala de Gonzlez se pregunta con razn adnde queda dicho lmite, a cuyo fin tiene en cuenta que como todo dao importa la crea-cin de un riesgo, cada vez que se produzca un hecho perjudicial, podr encontrarse un peligro precedente. Desde esta ptica, la res-ponsabilidad objetiva por riesgo sera indefi-nidamente aplicable, absorbiendo y anulando de modo total a la responsabilidad por cul-pa (38), lo cual agregamos nosotros es absolutamente inconveniente.

Una vez ms insistimos en que el riesgo de la actividad es un prius que debe ser pon-derado atendiendo a lo que ordinariamente sucede conforme al curso normal de las co-sas. Como bien dice la autora antes citada, la actividad no se transforma en peligro-sa, sino que es peligrosa ya inicialmente, reconocindose el riesgo desde el vamos, conforme a los parmetros antes indica-dos (39). Quizs, desde esa perspectiva, se entienda el criterio del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en cuanto atinadamente haca referencia a actividades especialmente pe-ligrosas, queriendo con ello remarcar estos aspectos y dejar en claro que se trata de una especie cualificada por las sustancias, ins-trumentos o energas empleados, o por las circunstancias en las que es llevada, que tie-nen virtualidad para causar daos frecuen-tes o graves.

d) Legitimacin pasiva

Conforme lo dispone el art.1758, responde quien realiza, se sirve u obtiene provecho de

la actividad riesgosa o peligrosa, por s o por terceros, excepto lo dispuesto por legislacin especial.

Realiza la actividad riesgosa quien de ma-nera autnoma lleva a cabo o ejecuta la acti-vidad riesgosa, por s o por terceros.

Se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa quien satisface a travs de la misma un inters patrimonial o extrapatrimonial.

A menudo quien realiza la actividad ries-gosa es quien se sirve u obtiene un provecho de ella. Pero puede ello no ser as y aparecer ambas calidades disociadas. En tal caso, am-bos responden.

Poco importa, a tal fin, que la ejecucin de la actividad riesgosa o la obtencin del bene-ficio que se procura a travs de la misma sea realizada de manera directa por el agente o valindose de terceros (auxiliares, colabo-radores, dependientes, sustitutos), a travs de los cuales expande su esfera de actua-cin (40).

Si bien la responsabilidad por actividades riesgosas tiene como paradigma la figura de la actividad empresarial riesgosa que da lu-gar al denominado riesgo de empresa, ello no es una condicin o exigencia indispensable para que configure el presupuesto de hecho que nos ocupa (41). La razn es simple: la ley no distingue entre quien ejerce una actividad empresarial riesgosa o peligrosa y un priva-do que organiza una actividad de similares caractersticas, sin fines de lucro.

Puede, por ende, bajo ciertas condiciones, gravitar sobre quien realiza una actividad empresarial riesgosa valga la redundan-cia, cuando sta efectivamente lo sea (42) o incluso por un simple sujeto de derecho que organiza una actividad de esa naturaleza fue-ra del mbito empresarial o sin fines de lucro (tal lo que sucede con quien practica la caza con fines recreativos o por quien desarrolla determinadas actividades deportivas en for-ma no empresarial o profesional).

Ms an, por la propia administracin pblica (vgr., cuando es ella la que produce energa elctrica de alta tensin o su trans-porte, etc.). De all que a los fines de la legi-timacin pasiva poco importe la calidad de sujeto pblico o privado del responsable (43). La aplicacin al Estado de lo dispuesto en los artculos 1767 y 1768 se realiza por analoga, a tenor de lo establecido por los arts.1764 y 1765, Cd. Civ. y Com.

Por tratarse de una responsabilidad objeti-va, es intrascendente que el legitimado pasi-vo sea o no persona capaz (44).

La actividad riesgosa puede presentar una proyeccin espacial y temporal suficiente como para posibilitar la imputacin a ms de un posible obligado a resarcir, en forma concurrente.

Todo aquel que, en el carcter antes sea-lado, interviene activamente en la realizacin de la actividad riesgosa, sea o no su ltimo ejecutor o, ms an, aunque ste sea desco-nocido, o que se sirve u obtiene provecho de aqulla, debe responder frente al damnifica-do (45).

Puede suceder que la legitimacin pasiva sea plural, operando de modo simultneo o compartido o de manera cronolgicamen-te sucesiva. En tal caso, como regla, todos responden concurrentemente frente a la vctima (argum. art. 1758 Cd. Civ. y Com.), salvo cuando la ley establezca la solidaridad (art.40, ley 24.240, t.o. ley 24.999) (46).

e) Eximentes

Las eximentes son las propias de un siste-ma de responsabilidad objetiva: hecho de la vctima, hecho de un tercero extrao o caso fortuito (47).

Conviene precisar aqu algunos aspectos puntuales que se vinculan especficamente con el tema:

1) El uso de la cosa contra la voluntad ex-presa o presunta del dueo o guardin slo constituye una eximente aplicable en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas. No rige en materia de responsabilidad por actividades riesgosas.

2) Acreditado que el dao fue causado en el curso de una actividad riesgosa y que guarda relacin causal adecuada suficiente con la misma, la causa desconocida no exi-me (48).

3) No estamos de acuerdo con el criterio que propiciaba el Proyecto de 1998, en cuan-to solamente reconoca como eximente a la culpa del damnificado. Creemos que tam-bin debe admitirse la liberacin, al menos en el plano de normas genricas o de clusu-la abierta, cuando se demuestre la presencia de una causa ajena, lo cual incluye a la culpa o hecho del damnificado y a la culpa o hecho de un tercero extrao, siempre que rena los requisitos del casus (art.1731 Cd. Civ. y Com). De all que nos parezca preferible el sistema consagrado por el Cdigo Civil y Co-mercial.

Diferente puede ser la situacin en reg-menes especiales, que instituyan sistemas de seguros obligatorios con fondos de garanta, o en otros mecanismos de socializacin de daos, en donde puede el legislador imponer criterios ms rigurosos que, por lo general, no se sustentarn en la idea de relacin cau-sal adecuada (49).

4) Siendo la responsabilidad de naturale-za objetiva, no configura eximente la prueba por parte del sindicado como responsable de haber ajustado su conducta a las reglas de diligencia que impona la actividad, sea o no la misma reglada por normativas generales

(37) CERUTTI, M. La responsabilidad por el hecho de las cosas y por actividades riesgosas, Revista de dere-cho de daos, 2013-2, p.330, n. VI; ESPINOZA ESPINO-ZA, Derecho de la responsabilidad civil, p.493.

(38) ZAVALA de GONZLEZ, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113, n. 76, p.227.

(39) Ver autora, obra y lugar citados en nota anterior.(40) En cambio, no puede considerarse responsables

a ttulo personal, a los accionistas de una sociedad an-nima por los daos causados por actividades riesgosas que sta realice.

(41) VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, n. 68, ps. 416/417; GALGANO, Diritto civile e com-merciale, n. 190 p.381; ESPINOZA ESPINOZA, Dere-cho de la responsabilidad civil, p.499.

(42) La aclaracin es importante, pues no pocos au-tores incurren en el error de asimilar la figura del em-presario y el riesgo de empresa a la existencia de una

actividad riesgosa por s propia. El riesgo de empresa re-quiere, como toda actividad que pretenda ser encasilla-da como riesgosa, de una cualificacin previa, en la que habr que ponderar si existe ese riesgo o peligro para terceros, y en qu consiste el mismo. Va de suyo que hay actividades empresariales son riesgosas por su natura-leza o por las circunstancias de su realizacin, o por la naturaleza igualmente peligrosa de los medios emplea-dos y otras que no lo son.

(43) Conf.: VISINTINI, Tratado de la responsabili-dad civil, t. II, n. 68, ps.417/418 y citas de jurispruden-cia y doctrina italiana all efectuadas en notas 148 y 149; BIANCA, Diritto civile, t. 5, n. 301, ps.711/712.

(44) Conf: BIANCA, Diritto civile, t. 5, n. 301, p.712; TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, p.278.

(45) Seala Zavala de Gonzlez que quedan compro-metidas todas las personas que, por haber generado la

actividad, introducen en el medio social el resigo que es anexo a ella y tienen, por tanto, un deber de fiscalizacin, supervisin y control a fin de evitar que ese peligro se ac-tualice en dao; sean o no ejecutores ltimos de la activi-dad y obtengan o no un provecho en su desenvolvimien-to (Responsabilidad por riesgo. El art.1113 del Cdigo Civil, n. 76, p.225).

(46) En el derecho italiano, propicia la solidaridad, entre otros: BIANCA, Diritto civile, t. 5, n. 301, p.711. Sobre el tema, en nuestro derecho: ZAVALA de GON-ZLEZ, Responsables solidarios y concurrentes en el Proyecto de 2012, RCyS, 2013, diciembre, p.5; OSSOLA, F., Obligaciones solidarias y concurrentes: necesidad de un replanteo. La cuestin en el derecho vigente y en el Proyecto de 2012, RCyS, septiembre, 2014, p. 5; SIL-VESTRE, N., Las obligaciones concurrentes y su apli-cacin al Derecho de Daos, Revista de derecho de daos, 2012-3, p.243.

(47) Nos ocupamos del tema con detenimiento en PI-ZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, t. 1, cap.7.

(48) ZAVALA de GONZLEZ, Resarcimiento de daos, t. 4, n.132, ps.612/613, quien seala que slo exi-me la causa esclarecida en tanto y en cuanto sea ajena al riesgo de la actividad. La autora pone como ejemplo algunos penosos sucesos de la vida real: se abre la puerta de un avin, en pleno vuelo, y la azafata es arrastrada al vaco; varios enfermos de hemodilisis se contagian de HIV dentro de un establecimiento asistencial; explota un polvorn en una fbrica militar; un avin cae al mar, sin que se encuentre la caja negra, etctera. Si la causa del siniestro es desconocida (o peor an enmarcable dentro del riesgo de la actividad), no hay eximente alguna y se mantiene la presuncin legal.

(49) Conf: ZAVALA de GONZLEZ, Resarcimiento de daos, t. 4, n. 132, p.613.

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o especiales (50); tampoco la acreditacin de cumplimiento de las tcnicas de prevencin.

El art. 1757 del Cdigo Civil consagra expresamente esta solucin en su ltimo prrafo: No son eximentes la autorizacin administrativa (.....) para la realizacin de la actividad, ni el cumplimiento de las tcnicas de prevencin.

Visintini recuerda que en el derecho ita-liano muchas sentencias afirman que en-tre las medidas idneas que debe adoptar quien ejerce la actividad peligrosa no entran solamente aquellas previstas por leyes o re-glamentos que regulan el ejercicio de esa particular actividad, sino todas las medidas idneas, al punto que, generalmente, slo la demostracin de la dependencia causal del dao respecto de un caso fortuito o del hecho exclusivo del daado es considerado suficien-te para integrar la prueba requerida por el art.2050 (51).

f) Consecuencias que arroja la existencia de una responsabilidad civil por actividades ries-gosas o peligrosas

La admisin de una responsabilidad obje-tiva por el riesgo de la actividad desplegada trae aparejadas importantes consecuencias:

1) La responsabilidad del conductor de un automotor queda alcanzada por el riesgo de la actividad desplegada y sujeta al parmetro objetivo de atribucin.

2) Los accidentes de automotores, cual-quiera sea la forma y modo en que se produz-can, caen bajo la rbita de los artculos 1757 y 1758, Cd. Civ. y Com. Ello surge tambin de lo establecido por el art.1769.

3)La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753 Cd. Civ. y Com.) experimenta, segn una calificada doctrina, una profunda mutacin, desplazn-dose de la rbita de una responsabilidad por el hecho ajeno al mbito de los daos causa-dos por el hecho propio.

Quien se vale de un dependiente expande su esfera de accin y crea un riesgo circuns-tancial (que deriva, justamente, de esa situa-cin instrumental),por el que debe responder objetivamente. En consecuencia, la prueba de la culpa del dependiente pierde toda sig-nificacin, pues con (o sin) ella el principal debe responder siempre en razn del riesgo creado con su actividad, el que existe con to-tal prescindencia de la reprochabilidad sub-jetiva de su produccin (52).

4) La mayora de los infortunios laborales quedan comprendidos dentro del riesgo de la actividad desplegada.

5) En nuestra opinin, la responsabilidad civil de los medios masivos de comunica-cin por noticias e informaciones inexactas o agraviantes puede quedar alcanzada por esta responsabilidad objetiva por actividades riesgosas (53).

g) Supuestos especficos de responsabilidad por actividades riesgosas

La normativa general del Cdigo Civil y Comercial en materia de responsabilidad por actividades riesgosas (arts. 1757 y 1758) se

complementa con disposiciones que regulan tipologas especficas de dicha especie.

Mencionamos, entre otras:

1) La responsabilidad por servicios defec-tuosamente prestados que regula el art.40 de la ley 24.240 (t.o. ley 24.999).

2) La responsabilidad por contaminacin ambiental que emerge de las disposiciones de la Ley General de Ambiente 25.675 y nor-mativa concordante.

3) La responsabilidad del organizador de espectculos pblicos deportivos (art. 33, ley 23.184, t.o. ley 24.192)

4) La responsabilidad del titular de esta-blecimientos educativos (art. 1767 Cd. Civ. y Com.)

5) La responsabilidad de los medios masi-vos de comunicacin por noticias e informa-ciones inexactas.

6) La responsabilidad en el transporte de personas y cosas [arts. 1286, 1289 inc. c), 1291 y concs.].

7) La responsabilidad por actividad peli-grosa de un grupo (art. 1762).

8) La responsabilidad por dao nuclear (ley 24.804).

9) Daos causados por el accionar riesgoso de un grupo. Tratamos este supuesto en el punto siguiente.

h) Daos causados por la actividad peligrosa de un grupo

1) Marco normativo

Dispone el art. 1762 Cd. Civ. y Com:

Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el dao causado por uno o ms de sus miem-bros. Slo se libera quien demuestra que no inte-graba el grupo

La norma guarda concordancia estrecha con lo dispuesto en los artculos 1757 y 1758, en cuanto regulan la responsabilidad por ac-tividades riesgosas o peligrosas, por su na-turaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realizacin. El supuesto contemplado en el art. 1762 constituye una tipologa especfica de dicha responsabilidad por actividades riesgosas o peligrosas.

Reconoce su fuente en el art. 1673 del Pro-yecto de 1998, con relacin al cual presenta dos diferencias importantes:

a) En el Proyecto de 1998 se exiga, con buen criterio, que la actividad grupal creara un peligro extraordinario para la persona o los bienes de terceros. El nuevo Cdigo se ha-bla simplemente de actividad peligrosa para terceros.

b) En el Proyecto de 1998 slo se admita como liberacin la prueba de la no participa-cin en la causacin del dao. En el Cdigo Civil y Comercial nicamente se reconoce como eximente la demostracin de que el

sindicado como responsable no integraba el grupo.

2) Caracterizacin de esta responsabilidad

Se trata de supuestos de particular grave-dad, en donde el riesgo creado que justifica la imputacin de responsabilidad asume ca-rcter extraordinario y est referido al grupo en s propio considerado y no al anonimato en la causacin dao.

Represe que no estamos aqu frente a un supuesto de daos causados por el riesgo de la actividad individual de una o varias perso-nas, regulado por los artculos 1757 y 1758, Cd. Civ. y Com., y, en su mbito especfico, por el art.40 de la ley 24.240 (t.o. ley 24.999), sino del riesgo que dimana de un grupo con-siderado riesgoso por la actividad que reali-za (54). El riesgo grupal en cuanto tal, diferen-ciado del riesgo que emerge de la actividad individual, da lugar a una imputacin de res-ponsabilidad que tambin es grupal.

Se pretende con esta construccin, inte-resante e inteligente, generar herramien-tas jurdicas ms estrictas frente al accio-nar de estos grupos que causan daos que en la mayora de los casos devienen difusos (v.gr., patotas, grupos de agentes conta-minantes, personas que participan en una picada de autos, etctera). La autora del riesgo, que es objetivamente imputable a todos los integrantes del grupo, por el solo hecho de su pertenencia, se confunde en buena medida con la autora del dao. El dao se atribuye al grupo y se responde por el solo hecho de pertenecer al mismo. Va de suyo que la conducta prxima o decisi-vamente lesiva de uno de los miembros del grupo, o, ms an, su identificacin plena, no interrumpe la cadena causal. De all que slo se admita como causal de liberacin la demostracin de que el sujeto no integraba el grupo.

Como no se trata de una responsabilidad subsidiaria a otra de corte individual, sino lisa y llanamente grupal, a travs de una im-putacin conjunta a todos sus integrantes, el hecho del autor inmediato o directo del dao no opera como causa ajena ni acta como eximente. Es una conclusin lgica de que el dao es grupal y no individual; y de que el au-tor individual del dao no es la causa exclu-siva de ese resultado. De all que se hable de una causa conjunta de la cual es responsable el grupo y todos sus integrantes.

El juicio de causalidad comn se sostie-ne se refiere al riesgo, que es lo que se juz-ga importante y no a la produccin directa del dao que se estima indiferente (55).

3) Diferencias con la responsabilidad por dao causado por un miembro no identificado dentro de un grupo determinado (autor anni-mo).

Existen claras diferencias entre ambos (56).

a) En tanto aqu la autora individual es intrascendente (pues estamos ante un su-puesto de autora grupal como consecuencia de un riesgo tambin grupal), en la respon-sabilidad colectiva la autora individual es trascendente, toda vez que se trata de una responsabilidad por un dao de procedencia individual no dilucidada (autora annima).

La determinacin del autor del dao puede ser relevante para la acreditacin por parte del demandado de la causal de cesacin con-sistente en no haber contribuido a la produc-cin del dao. (57).

b) En la responsabilidad por riesgo gru-pal, el anonimato del miembro del grupo que efectivamente sea autor material del dao es irrelevante; su individualizacin no libera a los dems miembros del grupo, porque, en verdad, el dao siempre es causado por el gru-po, ms all de que alguno de sus miembros sea su ejecutor directo; en la responsabili-dad por autor annimo, la individualizacin del autor del dao puede tener virtualidad para liberar a los dems miembros del grupo, cuando ella trasunte la no contribucin del demandado al resultado daoso.

c) La causalidad es conjunta o comn en un caso (y referida al riesgo) y alternativa en el otro (derivada del anonimato).

d) En la responsabilidad que analizamos la actividad riesgosa del grupo es causa del dao; en la responsabilidad por autora an-nima, la actividad grupal es slo un antece-dente del dao.

e) En la responsabilidad por riesgo gru-pal la causa del dao es compleja y est em-plazada en derredor del riesgo creado por el grupo; en cambio, en la responsabilidad por autor annimo la causa del dao es ni-ca; y no deja de serlo por la circunstancia del anonimato que justifica la imputacin objetiva.

f) Las eximentes en la responsabilidad por accionar riesgoso de un grupo son en extre-mo limitadas: slo se libera quien prueba que no integr el grupo.

i) Exclusin legal

Dispone el art.1768:

La actividad del profesional liberal no est comprendida en la responsabilidad por activi-dades riesgosas previstas en el art.1757.

El legislador ha credo conveniente dejar expresamente determinado que la actua-cin de tales profesionales no puede ser en-cuadrada en el estndar de responsabilidad objetiva prevista en dicha normativa. Como regla, la misma es subjetiva, salvo cuando se haya comprometido un resultado concreto, en cuyo caso est atrapada por un estndar objetivo de atribucin.

Es una exclusin de dudosa justificacin por el carcter generalizado con que ha sido plasmada.l

cita on line: ar/Doc/2550/2015

MAS INFORMAcIN

caputto, Mara carolina, la responsabilidad por daos en el boxeo, la leY, 07/08/2015, 6.galds, jorge Mario, el art. 1757 del cdigo civil y comercial (el anterior art. 1113 cdigo civil), rcys 2015-iV, 176.vzquez Ferreyra, Roberto A., la responsabi-lidad civil profesional en el nuevo cdigo, la leY, 2015-b, 834.

(50) Conf: ALPA, Responsabilit civile e danno. Linea-menti e questioni, ps.316/317; VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, n. 63, p.361 y ss.; BIANCA, Di-ritto civile, t. 5, n. 301, p.704, texto y nota 55.

(51) VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, n. 68, p.422 y fallos citados en notas 170 y ss.

(52) Ver ZAVALA de GONZLEZ, Personas, casos y cosas en el derecho de daos, n. 18 y ss., p.71 y ss.

(53) PIZARRO, comentario al art.1113 en BUERES -

HIGHTON, Cdigo civil y normas complementarias, t. 3 A, n. 9, p.559. Comp.: ZAVALA de GONZLEZ, Re-sarcimiento de daos, t. 4, n.132, p.617.

(54) No estamos de tal modo, frente a una sumatoria de actividades individuales riesgosas conjuntas o concu-rrentes (que daran lugar a una imputacin individual de todos esos legitimados pasivos), sino ante una actividad grupal riesgosa que conduce a una imputacin igual-mente grupal.

(55) En este sentido: ZAVALA de GONZLEZ, La responsabilidad colectiva y el art.1119 del Proyecto de Cdigo Civil, LA LEY, 1988-D, 61; dem, El dao co-lectivo, en Derecho de daos, Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, p.442; dem, Resarcimiento de daos, t. 4 (Presupuestos y funciones del derecho de daos), n.22, p.161 y ss.; PARELLADA, El tratamiento de los daos en el proyecto de unificacin de las obligaciones civiles y co-merciales, LA LEY, 1987-D, 982

(56) MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. VI (Responsabilidad colectiva), p.46.

(57) No se trata dice Zavala de Gonzlez (Resar-cimiento de daos, t. 4, p.163) del dao causado anni-mamente por alguno de los miembros de grupo, sino de un perjuicio cuyo origen es conocido (el grupo) y comple-jo en su composicin (coparticipacin de varios sujetos en un obrar peligroso.

{ NOtAS }

6 | mircoles 12 De agosto De 2015

jurispruDEncia

Alimentosincidente de modificacin de cuota ali-mentaria. conflicto negativo de compe-tencia. primaca del juez del domicilio del nio.

vase en esta pgina, Nota a Fallo

Hechos: Se suscit un conflicto negativo de competencia a raz de un incidente de modificacin de cuota alimentaria entre el Tribunal de Familia del domicilio de la jo-ven beneficiaria y la Justicia Nacional en lo Civil, ante la cual tramit el divorcio, y fue homologado el convenio de alimentos en su

oportunidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin determin la competencia del juez del domicilio de la joven para entender en el incidente.

Aun cuando los tribunales nacionales intervinieron en el conocimiento de la problemtica familiar y en la homologa-cin del pacto de alimentos cuya modifi-cacin se pretende en el caso, la compe-tencia para entender en el incidente res-pecto del monto de la cuota alimentaria corresponde al juez del domicilio donde la joven beneficiaria reside, ya que la efi-cacia de la actividad tutelar torna acon-sejable una mayor inmediacin del juez con la situacin de ella (del dictamen de

la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).

118.672 CS, 09/06/2015. - Z., A. M. c. F., D. H. s/ alimentos.

cita on line: ar/jur/24249/2015

Dictamen del procurador Fiscal subro-gante:

- I -

La madre de la menor de edad M.S.F. pro-movi la modificacin de la cuota alimentaria pactada en favor de la joven y homologada en

la sentencia dictada en autos F., y Z., A.M. s/ divorcio art. 215 Cd. Civil, el 12 de febrero de 2007 (cf. fs. 44/48, 50/52 y 56).

El Juzgado de Familia n 6 de San Isidro, provincia de Buenos Aires, se desprendi de las actuaciones, basado, centralmente, en que la modificacin de la cuota debe sustan-ciarse segn la preceptiva de los incidentes, en el mismo juicio en el que se fij la pensin objetada, atendiendo al principio de la perpe-tuatio jurisdictionis (cfse. fs. 53).

A su turno, el magistrado del Juzgado Na-cional en lo Civil n 38 rechaz lo decidido por su par provincial. En lo sustantivo, tuvo en cuenta que, no obstante la conexidad exis-

nota a FaLLo

La competencia judicial en materia alimentaria y el efectivo acceso a la justiciaSUMARIO: i. introduccin. ii. Prestacin alimentaria y derechos humanos. - iii. el principio de proteccin especial del nio y la tutela dife-renciada. - iV. Proteccin especial y acceso efectivo a la justicia. - V. el principio de inters superior del nio como regla procesal de aplicacin obligada a los procedimientos que involucran a nios y a nias. - Vi. el centro de vida como pauta para la atribucin de la competencia judicial. - Vii. inmediacin y derecho del nio a ser odo. - Viii. anlisis de la sentencia de la corte suprema nacional a la luz del cdigo civil y comer-cial. - iX. conclusin.

Silvia E. Fernndez

I. Introduccin

La sentencia cuyo comentario abordamos, dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en fecha 9 de junio de 2015, resuel-ve el conflicto de competencia suscitado en-tre dos jueces de diversa provincia en torno al conocimiento de un incidente de modifica-cin de cuota alimentaria.

Segn surge de los antecedentes obrantes en el dictamen del Procurador General, en el ao 2007 y en el marco de su proceso de divorcio, los progenitores haban sometido a homologacin judicial el acuerdo concernien-te al derecho alimentario de su hija menor de edad. Dicho proceso tramit ante el Juzgado Nacional Civil N 38.

Transcurrido un tiempo y ante la necesi-dad de ajustar la cuota alimentaria, la pro-genitora promovi en representacin de su hija menor de edad un incidente de aumento de dicha contribucin; por entonces madre e hija residan en la Provincia de Buenos Ai-res, interponiendo la accin ante el Juzgado de Familia N 6 de San Isidro. Este organis-mo se declar incompetente remitiendo las actuaciones al Juzgado Nacional Civil N 38 que previno en el proceso de divorcio. En lo medular, el Juez provincial fundamen-t su decisin en la aplicacin del principio de perpetuatio jurisdictionis, sosteniendo que el juez con previa intervencin en la causa principal deba entender en todos los inci-dentes que posteriormente se suscitasen

(art. 6, inc. 1, CPCCN). A su turno, el Juez nacional rechaz su competencia, argumen-tando que ms all de la conexidad existen-te, aquel proceso inicial el divorcio se encontraba archivado desde el ao 2007; asimismo entendi que por aplicacin del principio del superior inters del nio resul-taba aconsejable la tramitacin de la causa ante el juez correspondiente a la residencia de aqul.

La Corte Suprema Nacional hizo suyo el dictamen del Procurador General y se pro-nunci en favor de la competencia del Juez del Departamento Judicial de San Isidro.

La sentencia del Mximo Tribunal, que en apariencia decide una cuestin puramen-te formal, ofrece una buena oportunidad para apreciar la ntima conexin entre el derecho procesal y el derecho sustancial implicado en cada caso (1), especialmente cuando los conflictos en apariencia pu-ramente procesales comprometen la efecti-va posibilidad de defensa del derecho sus-tancial en juego; as ocurre por ejemplo en el caso en comentario: La determinacin de la competencia judicial atae al derecho ali-mentario cuyo destinatario es una persona menor de edad.

Si bien la predeterminacin de reglas de competencia satisface principios esenciales al orden jurdico como la certeza y la seguri-dad jurdica es necesario que las personas conozcan anticipadamente cul es el rgano

competente para tomar decisiones sobre sus derechos, con lo cual se respetan las garantas del juez natural y del debido pro-ceso (art. 18, Constitucin Nacional), el in-negable enlace entre fondo y forma obliga a flexibilizar algunas de estas rgidas reglas procesales instrumentales a la satisfaccin del derecho de fondo para admitir su modi-ficacin, desde una perspectiva signada por la ductilidad (2), en funcin de la prevalencia que se asigna al derecho sustancial compro-metido.

Nos proponemos analizar la sentencia dictada por la Corte Nacional a la luz de los argumentos que surgen de su propio conte-nido (3), adicionando otros que apreciamos idneos al examen no slo de este caso sino tambin de otros de similares que puedan presentarse en la prctica diaria. Nos centra-remos para ello en la observacin de:

a) Los derechos fundamentales comprometi-dos en un reclamo alimentario;

b) La exigencia constitucional de interpre-tacin de las normas procesales bajo la pers-pectiva del acceso a la justicia;

c) El impacto sobre las reglas procesales tradicionales de los principios constitucio-nales de proteccin especial de nios y nias, la tutela de su inters superior y, como inte-grante de este ltimo, el respeto a su centro de vida; estndares transversalmente aplica-bles a toda cuestin que involucre derechos de nios, nias y adolescentes, independien-temente de la naturaleza sustancial o pro-cesal de la cuestin en debate;

d) La solucin prevista para la cuestin por el Cdigo Civil y Comercial de la Na-cin en vigencia a partir del 1 de agosto de 2015.

II. prestacin alimentaria y derechos humanos

Los derechos alimentarios de nios, nias y adolescentes deben ser dimensionados a la luz de la doctrina internacional de los de-rechos humanos, en particular las normas que en forma expresa lo amparan: as, el art. 25 de la Declaracin Universal de De-rechos Humanos que reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecua-do que asegure para s y su familia, salud, bienestar, alimentacin, vestido, vivienda, asistencia mdica y servicios sociales; en similar sentido el art. 11 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-turales que tutela en similares trminos el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que incluya la alimentacin, vestido y vivienda adecuados y el derecho a una mejora continua de las condiciones de existencia. Asimismo y especialmente, la Convencin sobre los Derechos del Nio cuyo art. 6 establece que los Estados Par-tes garantizarn en la mxima medida po-sible, la supervivencia y el desarrollo del nio, adicionando el art. 27 el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, mo-ral y social.

Existe una inescindible relacin entre el derecho alimentario y los derechos humanos bsicos (4), en particular entre ellos, el dere-cho a la vida; es que el derecho a la vida de la persona no se limita a la existencia fsica, sino que comprende el derecho a un hogar, la educacin, el esparcimiento y la posibilidad de realizar sus proyectos vitales. Vulnerar tales derechos degrada su identidad como persona, su dignidad y la igualdad de opor-

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Tal como clarifica desde su primer artculo el C-digo Civil y Comercial de la Nacin, las normas jurdi-cas van dirigidas a la resolucin de casos, siendo ste el sentido de su sancin e interpretacin. (art. 1, CCyC).

(2) El carcter prctico del derecho, exige un perma-nente espritu de adaptacin; se trata de lo contrario al

absolutismo de una razn nica, de una nica verdad y nica regulacin; se requiere del pluralismo, de la duc-tilidad, requisitos objetivos imprescindibles al derecho. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, de-rechos, justicia. Trotta, Madrid, 2011, p. 134.

(3) Observamos que un argumento fuerte en el caso, viene dado por el hecho que ninguna de las dos partes

ni actora ni demandada habitaban actualmente en la jurisdiccin de la Capital Federal propia al proceso originario; sta es una de las razones invocadas por el Procurador General. Qu hubiese ocurrido en tanto si el demandado s habitaba en Capital Federal? Sostene-mos que caba la aplicacin de la misma conclusin.

(4) Siendo los derechos humanos interdependientes,

indivisibles e interrelacionados, la violacin del derecho a la alimentacin puede menoscabar el goce de otros de-rechos humanos, como a la educacin o a la vida, y vice-versa. El derecho a la alimentacin adecuada Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado por los Derechos Humanos, http://www.ohchr.org/Documents/Publica-tions/FactSheet34sp.pdf

{ NOtAS }

mircoles 12 De agosto De 2015 | 7

cONtINA EN pgINA 8

tente, el inters superior del nio aconseja privilegiar la intervencin del tribunal de la comunidad que opera como centro de vida, quien podr atender de mejor manera el de-recho del menor a ser escuchado. Agreg que M.S.F. y sus progenitores se domicilian en ex-traa jurisdiccin y que el proceso de divorcio fue archivado en el ao 2007 (fs. 61/62).

Por ltimo, devueltas las actuaciones, la jue-za local las elev al Mximo Tribunal (v. fs. 68).

En tales condiciones, ha quedado traba-do un conflicto de competencia negativo, en los trminos del art. 24, inc. 7, del dec.-ley 1285/58, texto segn ley 21.708.

- II -

Es criterio consolidado de esa Corte que, en funcin de las caractersticas y fines del

derecho alimentario, las demandas atinentes a la materia pueden interponerse hbilmente ante el tribunal del lugar donde vive el titular menor de edad (cfse. arts. 228, inc. 2, 374 y 375, Cd. Civil, y 5, inc. 3, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin; y doct. de Fallos: 311:590; 320:245; 324:390; y S.C. Comp. 1511, L. XXXIX, S., E. s/ solicita alimentos, tenencia, rgimen de visitas a G., H., del 11/05/2004).

Desde esa perspectiva, sin soslayar la atin-gencia de la directiva general del art. 6, inc. 1, del Cdigo adjetivo, pues los tribunales nacionales previnieron en el conocimiento de la problemtica familiar y en esa jurisdiccin se homolog el pacto objeto del planteo de la progenitora, considero fundamental el hecho de que, con arreglo a los domicilios denuncia-dos por la actora (cfr. fs. 44 y vta.), ninguno de los interesados habitara actualmente en el foro capitalino.

As las cosas, y dado que el divorcio con-cluy en febrero de 2007 (v. art. 6, inc. 3, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin), no advierto ningn elemento que impida atri-buir la competencia al tribunal bonaeren-se, pues en actuaciones cuyo objeto atae a menores, como ocurre en la causa, co-rresponde otorgar primaca al lugar donde stos se encuentran residiendo, ya que la eficacia de la actividad tutelar, torna acon-sejable una mayor inmediacin del juez con la situacin de ellos (S.C. Comp. 237, L. XLIX, D.P., A. c. D., H.R. s/ alimentos, del 10/12/2013; y S.C. Comp. 122, L. XLIX, A. C.G. c. S. R.H. s/ inc. cuota alimentaria, del 07/10/2014).

- III -

Por lo expuesto, estimo que el pleito de-ber radicarse ante el Juzgado de Fami-

lia n 6 del Departamento Judicial de San Isidro, provincia de Buenos Aires, al que habr de remitirse, a sus efectos. Buenos Aires, 11 de diciembre de 2014. Marcelo A. Sachetta.

Buenos Aires, junio 9 de 2015.

Autos y Vistos:

De conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador Fiscal subrogante y por el seor Defensor Oficial ante esta Corte, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado de Familia n 6 del Departamento Judicial de San Isidro, provincia de Buenos Aires, al que se le remi-tirn. Hgase saber al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n 38. Ricardo L. Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco. Juan C. Maqueda.

tunidades a la cual tiene derecho todo ciuda-dano (5).

As, permitindonos recurrir a una alusin grfica, podemos afirmar que la violacin al derecho alimentario arrastra cual una cada de fichas de domin una sucesin de derechos fundamentales. De all que el derecho a la alimentacin adecuada exige una tutela reforzada por parte del Estado, en especial, ante la condicin de menor de edad del beneficiario. Ese amparo acentuado deri-va de un principio central a la doctrina del derecho de la infancia, como es el principio de proteccin especial de nios y nias.

III. El principio de proteccin especial del nio y la tutela diferenciada

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, norma general en materia de pro-teccin de derechos humanos, dedica una re-gla especfica a la tutela que los Estados de-ben garantizar al nio. El art. 19 de la CADH, dispone: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requie-re por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. (6), Por efecto de esta disposicin los Estados quedan obligados internacionalmen-te a tomar todas las medidas positivas que aseguren una proteccin especial a los nios en sus relaciones con las autoridades pbli-cas, individuales o con entes no estatales (7).

Se conforma as un principio de proteccin especial, traducido en la exigencia de medidas positivas y especficas dirigidas a dar efecti-vidad a los derechos reconocidos en favor de los nios. As, los nios gozan de una supra proteccin o proteccin complementaria de sus derechos, que no es autnoma, sino fundada en la proteccin jurdica general (8), reconocida en favor de la persona. En el plano interna-cional esta tutela diferenciada se ve conteni-da en un muy comprensivo corpus iuris del de-recho internacional de proteccin de los derechos de los nios (del cual forman parte la Conven-cin sobre los Derechos del Nio y la Convencin Americana), que debe ser utilizado como fuente de derecho (...) para establecer el contenido y los

alcances de las obligaciones que ha asumido el Estado a travs del artculo 19 de la Convencin Americana (9).

Como ya anticipamos, la proteccin es-pecial en favor de las personas menores de edad se extiende a todos los mbitos de su desarrollo y participacin y exige al Estado garantizar su eficacia en cualquier esfera de su intervencin. En este sentido dispone el art. 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN): Los Estados Parte adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los de-rechos reconocidos en la presente Convencin. En sintona, la reglamentacin interna de la CDN, la ley 26.061, consagra en su art. 29 el principio de efectividad: Los Organismos del Estado debern adoptar todas las medidas ad-ministrativas, legislativas, judiciales y de otra ndole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantas reconocidos en esta ley.

La proteccin especial del nio impacta no slo en sus derechos sustanciales sino tam-bin, y en particular, en el desarrollo de los actos procesales, en tanto ritos dirigidos a la toma de decisiones sobre derechos del nio. La proteccin especial exige aqu adoptar ciertas medidas de compensacin, que equili-bren la situacin de mayor desproteccin o vulnerabilidad en que se encuentran los nios y nias por el hecho de su propia condicin. En efecto, es doctrina obligatoria de la Corte IDH que Para alcanzar sus objetivos, el proce-so debe reconocer y resolver los factores de des-igualdad real de quienes son llevados ante la jus-ticia. Es as como se atiende el principio de igual-dad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibicin de discriminacin. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adop-tar medidas de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en di-versas vertientes del procedimiento, difcilmen-te se podra decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un ver-

dadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas. (P-rrafo 119) (10).

De all que la misma Corte regional sostie-ne en su especfica Opinin Consultiva N 17 sobre Condicin Jurdica del Nio que En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son aplicables a todas las personas, en el caso de los nios el ejercicio de aqullos supone, por las condiciones espe-ciales en las que se encuentran los menores, la adopcin de ciertas medidas especficas con el propsito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantas... (11).

Finalmente y en idntica direccin las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnera-bilidad establece que Se promovern las con-diciones necesarias para que la tutela judicial de los derechos reconocidos por el ordenamiento sea efectiva, adoptando aquellas medidas que mejor se adapten a cada condicin de vulnera-bilidad... agregando que Se revisarn las reglas de procedimiento para facilitar el acceso de las personas en condicin de vulnerabilidad, adoptando aquellas medidas de organizacin y de gestin judicial que resulten conducentes a tal fin... (Reglas N 25 y 33). Las personas en condicin de vulnerabilidad a los fines de la aplicacin de las Reglas incluyen a los nios y a las nias (12).

Iv. proteccin especial y acceso efectivo a la jus-ticia.

Como primer componente o puerta de in-greso a la ms amplia tutela judicial efectiva, el acceso a la jurisdiccin constituye una ga-ranta del debido proceso (arts. 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Huma-nos; art. 18 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Huma-nos; art. 2, inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 4 de la Con-vencin sobre los Derechos del Nio; arts. 14, 18 y 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional;

art. 27 de la ley 26.061; 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condicin de vulnerabilidad; art 706 del Cd. Civil y Comercial de la Nacin).

La tutela judicial efectiva se configura como un verdadero derecho fundamental, ubicado en el vrtice de la escala valorativa constitucional, que engloba o contiene a los restantes derechos fundamentales, y tiene por base el derecho constitucional y el dere-cho de los derechos humanos (13).

La doctrina especializada ha resaltado el ensanchamiento de la regla de tutela judi-cial efectiva: Desde la perspectiva del justi-ciable, ella ampara el simple requerimiento particular que pretende un pronunciamiento judicial, en cuyo transcurso debe recorrerse un debido proceso, apto para incidir eficaz-mente en las necesidades de la persona y ampararlo frente al riesgo o violacin de su derecho. Esta nocin se completa con la regla de proporcionalidad que debe mediar entre la herramienta procesal y la solucin busca-da (14).

Dentro de este derecho a la tutela judicial efectiva el acceso a la justicia adquiere un per-fil fundamental; en palabras de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el de-recho a la tutela judicial efectiva impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagra-dable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Las garantas a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una inter-pretacin ms justa y beneficiosa en el anlisis de los requisitos de admisin a la justicia, al punto que por el principio pro actione, hay que extremar las posibilidades de interpretacin en el sentido ms favorable al acceso a la jurisdic-cin (15).

De tal modo entendemos que no se trata de un derecho de acceso a secas sino que esta garanta exige igualdad en el acceso y la efectividad. Estas dos notas aseguran como

(5) GROSMAN Cecilia P., Alimentos a los hijos y derechos humanos. La responsabilidad del Estado, en GROSMAN, C. (Dir.), Alimentos a los hijos y Derechos Hu-manos, Universidad, Bs. As., 2004, ps. 45 y ss.

(6) Cfr. Principio 2, Declaracin de los Derechos del Nio (1959): El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y nor-mal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fun-damental a que se atender ser el inters superior del nio.

(7) OC-17 CIDH, agosto 2002, CIDH, Fornern e hija vs. Argentina del 27/04/12, Fondo, Reparaciones y Cos-tas, p. 49.

(8) CILLERO BRUOL, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional so-bre los Derechos del Nio, en GARCA MNDEZ, Emi-lio y BELOFF, Mary (comp.), Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, Temis-Depalma, 1998, p. 70.

(9) CIDH, caso Villagrn Morales (nios de la calle) del 19/11/99, p. 194; Fornern, e hija vs. Argentina del 27/04/12, Fondo, Reparaciones y Costas, p. 44.

(10) Corte IDH OC 16/99, El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco del debido pro-ceso legal, 1/10/99.

(11) Opinin Consultiva N 17 de la CIDH, del 28/8/2012, ob. cit.

(12) Segn la Regla 3: (3) Se consideran en condicin de vulnerabilidad aquellas personas que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circuns-tancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos recono-cidos por el ordenamiento jurdico. A lo que la Regla 4, agrega (4) Podrn constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: La edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indgenas o a minoras, la victimizacin, la migracin y el desplazamiento interno, la pobreza, el gnero y la privacin de libertad.

(13) KEMELMJAER de CARLUCCI, Ada, Princi-pios Procesales y Tribunales de Familia, JA, 1993-IV-676.

(14) GARCA SOL, Marcela y BARBERIO, Sergio, Lineamientos del principio de la tutela judicial efecti-va, en Principios procesales, PEYRANO, Jorge (Dir.), t. II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 255.

(15) Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cit. en fallo de la CNFed. Cont. Adm., sala 4, 30/10/01, B., N.N. v. DGFM, cit. en PEYRANO Jorge (dir.), BAR-BERIO, Sergio y GARCA SOL, Marcela (coords.), Principios procesales, cit., p. 195.

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8 | mircoles 12 De agosto De 2015

vIENE dE pgINA 7

resultado agregado la proteccin efectiva del derecho material para cuya tutela se soli-cita el acceso jurisdiccional. As, optimizar la eficacia del acceso a la justicia garantiza la tutela misma del derecho sustancial en juego; en tal sentido se afirma que (...) los derechos a procedimientos judiciales y/o administrativos son esencialmente, derechos a una proteccin jurdica efectiva, que involucra que el