reflexiones políticas ii | seguridad jurídica e interpretación constitucional

8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional

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cxu

El propsito de la Junta Directiva del Congreso de la Repblica al publicar estarecopilacin de materiales es el coadyuvar al enriquecimiento del acervo poltico de losseores Diputados y pueblo de Guatemala, trasladando la experiencia y la visin depolticos y estadistas que han trabajado con xito en la transicin democrtica de sus

respectivos pases para alcanzar una sociedad moderna con competitividad econmica ydesarrollo social, el gran reto histrico que tenemos por delante todos los guatemaltecos.


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L A C O N S T I T U C I N YL A S E G U R I D A D J U R D I C A

Gregorio Peces-Barba

Una forma de aproximacin al

estudio de la Constitucin que no

plantea el anlisis de un texto positivo

concreto, ni tampoco una comparacin

entre textos histricos, es quiz la que

apunta en la llamada Teora de la

Constitucin, ms propia de la

metodologa de los iusfilsofos que de

los constitucionalistas. Podemos situar

la Teora de la Constitucin en el

mbito de la crtica de la dogmtica

jurdica, uno de los temas ms

interesantes y ms inexplorados de la

filosofa jurdica. En este sentido, este

trabajo supone el homenaje del autor a laConstitucin Espaola de 1978 en su

XXV aniversario, e incorpora

dimensiones que pueden ser de inters

para la interpretacin de nuestro texto

constitucional.

Constitucionalistas heterodoxos

como Gomes Canotilho o como Michel

Troper han tratado tambin de construir

una teora nacional y abstracta del

concepto de Constitucin1. El propio

Kelsen, Ricardo Guastini o, en Espaa,

Luis Prieto o Rodrguez Uribes entre

otros, han abordado temas

constitucionales como filsofos del

Derecho desde la Teora de la

Constitucin. Las lneas que siguen

tienen tambin esta perspectiva racional

y abstracta. Es as, pero teniendo en

cuenta el papel del tiempo histrico en

la formacin de esta racionalidad. No

cabe sino una razn histrica, y ni

siquiera los diccionarios, que pretenden

fijar el valor estable de los trminos,

pueden escapar a esa exigencia. En el

Diccionario poltico y social del siglo XIX

espaol, que dirigen los profesoresFernndez Sebastin y Fuentes, se afirma

con acierto que

la insolayable historicidad y

dinamicidad de las sociedades hace inviable

cualquier propsito de fijacin de un cuadro

categorial definitivo.

Recordando a Gadamer y a Paul

Ricoeur aadir que


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no existe un presente

privilegiado o perspectiva

temporal que pueda reclamarpara s el carcter de (nico)

punto de vista correcto desde el

cual fijar una versin definitiva

de los hechos del pasado

un lugar conceptual neutro

desde donde establecer de una

vez y para siempre el contenido del bien

poltico de modo tan absoluto que la discusin

poltica pudiera darse por concluida2.

Los analticos inteligentes

aceptan la radical historicidad de los

conceptos. Los otros se encierran en un

racionalismo abstracto, de espaldas a la

Historia, lo que les lleva grandes ysignificativos errores.

LA CONSITITUCIN COMO

CONCEPTO HISTRICO

Podemos partir de

que la idea de la

Constitucin esun concepto histrico,

y no slo un concepto

que recibe la influencia

de la realidad histrica

de cada momento.

Es un concepto

histrico del mundo moderno, que se

incorpora especialmente a partir del

siglo XVI al concepto ms amplio de

Derecho, que, influido como todos por

las variaciones histricas, es ms estable

y lo encontramos con una forma ms

primitiva o ms depurada desde que

existen nociones histricas.

Y as, el concepto de

Constitucin aparece como lex

fundamentalis en Bodino y en los

monarcmacos, y en los juristas regios

que aceptaban que las leyes


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fundamentales constituan una

limitacin al poder del rey. En la

Inglaterra del XVII, Locke y tambin los

Whighs radicales, los Levellers con

Milton, Harrington, Sidney, y algo ms

tarde Trenchard y Gordon, hablarn del

fundamental law, que no solamente

limitar el poder del rey, sino tambin el

del Parlamento. As, por primera vez

aparece, antes de Sieys y de los padres

fundadores de la democracia americana,

el fundamento de la garanta de laConstitucin, del control de la

constitucionalidad de las leyes. En el

excelente libro La lucha por la

Constitucin, del profesor Javier Dorado,

encontramos un lcido anlisis de ese

tema y de ese perodo histrico3. A

veces, en el desarrollo histrico, el

concepto de Constitucin se situar en

el concepto de Ley como la norma

superior, sin distinguirla, ni mucho

menos contraponerla -como hacen hoy

los autores defensores de la idea del

Estado constitucional- con la idea de

Estado de derecho. Republicanos como

Maquiavelo o los Levellers ya citados, oilustrados republicanos como Voltaire o

Rousseau utilizan este concepto ms

amplio y unificador de Ley, an sin

rechazar el concepto especfico de

Constitucin.

El protestantismo, y en concreto

los calvinistas, construyen la teora del

covenant, del contrato social origen de la

sociedad y del Estado. Las teoras del

Derecho Natural racionalista protestante

impulsarn el contractualismo, la

filosofa de los lmites del poder, los

derechos naturales y la idea de

tolerancia, contenidos materiales de las

modernas constituciones. Con las

revoluciones liberales esos valores se

incorporarn al Derecho positivo, con elconstitucionalismo en el Derecho

pblico y con la codificacin en el

Derecho privado. Es el modelo de

Constitucin que forma y organiza la

sociedad y que establece los principios y

los procedimientos jurdicos. Es el

modelo abstracto ilustrado y

constitutivo del orden por su sistema de

normas, que organiza y limita al poder,

proclama los derechos materiales para

que sean eficaces y organiza al resto del

ordenamiento jurdico. Se convierte en

el vrtice del Derecho y expresa el

fenmeno mximo de racionalizacin

humana y mundanal. Thomas Paineexpresar en su respuesta a Burke los

perfiles de este modelo, que es el de la

modernidad:


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Una constitucin es algo que

antecede a su gobierno, y un gobierno no es

ms que la criatura de una constitucin. La

constitucin de un pas no es un acto de su

gobierno, sino del pueblo que constituye a su

gobierno. Es el cuerpo de elementos al que

cabe remitirse y citar artculo por artculo y que

contiene los principios en los que se ha de

establecer el gobierno, la forma en que se

organizar ste, los poderes que tendr, la

forma de las elecciones, la democracia del

parlamento o de cualquier otro nombre por elque se designe a un organismo de este gnero,

los poderes de que dispondr la fuente ejecutiva

del gobierno, y, en fin, todo lo relacionado con

la organizacin completa de un gobierno civil

y los principios en que se basar y por los que

se regir.4.

Este concepto racional e ilustrado

de Constitucin es el que ha perdurado

y respecto del cual estamos

reflexionando desde la Teora de la

Constitucin.

Los sectores antimodernos,

tradicionalistas y contrarrevolucionarios

plantearn una alternativa deConstitucin como un orden natural e

histrico que condicione al Derecho

que es slo reflejo de ese orden previo.

Estamos ante una deriva del Derecho

Natural ontolgico, de un depsito

histrico duradero, de un modelo con

una estructura fundamental y estable de

una sociedad que es conforme al orden

natural. Burke, De Maist re, De Bonald

representan dos perfiles diferentes,

aunque se opongan al racionalismo

abstracto del modelo revolucionario

francs. Burke fundamenta una tesis

conservadora para justificar la

historicidad del viejo y buen Derecho

de los ingleses. Expresa unconstitucionalismo historicista, pero

individualista y no incompatible a largo

plazo con el constitucionalismo

continental. De Maistre, y tambin De

Bonald, representan el rechazo frontal

del constitucionalismo ilustrado, desde

la filosofa del orden que expresa una

constitucin natural en cada pueblo; es

un orden tradicional del que el sistema

poltico y jurdico es un simple reflejo.

Para De Bonald ese orden se forma por

tres dimensiones necesarias: la religin,

la corona y la nobleza, y cuando existen

es cuando se puede hablar de la sociedad

constituida. En su Teora del poder polticoy religioso se plasmar lo esencial de su

pensamiento contrarrevolucionario, el

de un aristcrata de la nobleza de toga

que no acepta los valores de la

Ilustracin ni el pensamiento de


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Rousseau o de Montesquieu, a los que

reprocha la responsabilidad intelectual

de la Revolucin. En la introduccin

de la obra plantear claramente el

concepto de constitucin como orden

previo:

En todos los tiempos el hombre ha

querido erigirse en legislador de la sociedad

religiosa y de la sociedad poltica y dar una

constitucin a la una y a la otra lejos de

poder constituir la sociedad, el hombre, por suintervencin, no puede impedir que la sociedad

de constituya, o para hablar con ms

exactitud, no puede sino retrasar el esfuerzo

que sta hace para llagar a una constitucin

material5.

La dimensin individualista y la

soberana popular son rechazadas por De

Bonald cuando afirma, con

contundencia, que

no pertenece al hombre constituir

la sociedad, sino que es la sociedad la que debe

constituir al hombre [y que] el

hombre no ha sido jams y no puede jams sersoberano6.

En el mismo sentido, De

Maistre, en sus Consideraciones sobre

Francia escribe que

El hombre no crea nada.

Ninguna constitucin deriva de una

deliberacin, los derechos de los pueblos no

estn nunca escritos, o al menos los actos

constitutivos o las leyes fundamentales escritas

son slo ttulos declarativos de derechos

anteriores de los que slo se puede decir que

existen porque existen Nunca ha existidouna nacin libre que no tuviese en su

constitucin material grmenes de libertad tan

antiguos como ella, y nunca nacin alguna ha

intentado eficazmente desarrollar en sus leyes

fundamentales escritas otros derechos que los

que existan en su constitucin natural7.

Cuando el franquismo plantea la

idea de representacin poltica desde las

instituciones naturales familia,

municipio y s indicato- aparece claro que

se trata de una variante de este

planteamiento tradicionalista y

antimoderno.

El concepto de Constitucin que

interesa (resultado del proceso de

racionalizacin y de secularizacin que

identifica progresivamente al mundo


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moderno, donde el individualismo es el

del hombre centro del mundo y

centrado en el mundo, con el referente

axiolgico radical situado en la idea de

dignidad humana) se plasmar en la

Constitucin Americana de 1787 y en la

Francesa de 1791 y posteriores. Cuando

en el artculo 16 de la Declaracin

Universal de los Derechos Humanos de

1789 se afirma que toda sociedad en la

cual la garanta de los derechos no est

asegurada ni la separacin de poderesestablecida carece de Constitucin, se

est dibujando igualmente esa idea de

Constitucin creativa desde principios

abstractos. El texto de Sieys en Quest-

ce que le tiers tat? debe ser interpretado

de esa manera:

Es imposible crear un cuerpo

para un fin sin darle una organizacin,

formas y leyes propias para que pueda cumplir

las funciones a las que se le ha querido

destinar. Es lo que se llama la constitucin de

ese cuerpo. Es evidente que no puede existir

sin ella. Es as pues que todo gobierno debe

tener una constitucin8

.

Matteucci resumir el modelo

con todos sus perfiles:

Lo original del

constitucionalismo moderno consiste en su

aspiracin a una constitucin escrita que

contenga una serie de normas jurdicas

orgnicamente relacionadas entre ellas En

ese sentido, el constitucionalismo no se sustrae

a la ley fundamental que caracteriza el

desarrollo de todo Estado moderno, que es un

proceso de racionalizacin de todos los aspectos

de la vida poltica y social9.

Ser la Constitucin paraMatteucci la fuente de legitimidad, que

basa en dos elementos: el contenido de

las normas y su fuente formal, por

emanar de la voluntad soberana.

Estamos ante el constitucionalismo

normativista que aade a la idea de

norma superior puesta, sostenida no por

una ficcin o una hiptesis, sino por el

hecho fundante bsico, es decir, por el

poder efectivo que garantiza su eficacia,

la idea de garanta, con el control de

constitucionalidad, hoy generalizado,

pero que arranca del constitucionalismo

americano desde principios del siglo

XIX, como es bien sabido (Marburyversus Madison).

El constitucionalismo moderno,

en la dicotoma entre extremismo y

moderacin que propone Bobbio como


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un rasgo de comprensin de la cultura

poltica y jurdica moderna, se sita en el

polo de la moderacin, y tendr como

valor central la idea de libertad,

acompaada por la de seguridad como

criterio de identificacin del

ordenamiento que depende de la

Constitucin. El valor igualdad servir

para identificar al constitucionalismo

como conservador o socialista

democrtico. No me refiero a la

igualdad formal, que es un aspecto de laseguridad comn a todo el

constitucionalismo, sino a la igualdad

material entendida como intervencin

de los poderes pblicos en la satisfaccin

de las necesidades bsicas de los

individuos si stos no pueden

satisfacerlas por s mismos. El

constitucionalismo liberal se sita en la

libertad pero es desigualitario; y el

constitucionalismo social, como lo llama

Fernando de los Ros, es igualitario y

defiende la libertad. En todo caso, el

constitucionalismo se sita en el mbito

del moderantismo liberal o social. Los

extremismos tienen siempre una vetaantiilustrada que les impide conectar

con el concepto de Constitucin. Son

las posiciones del extremismo

antiigualitario y antiliberal de los

leninismos. Como se ve, es el elemento

comn liberal, en el sentido poltico,

como afirmacin de la libertad, el

mnimum tico (de tica pblica) que

caracteriza al constitucionalismo.

Y esa idea de Constitucin, la

hoy viva en nuestra cultura poltica y

jurdica, es la que encabeza como norma

suprema el ordenamiento jurdico. Es

quien define los principios, los valores,

los derechos y los criterios de

organizacin, de produccin y deinterpretacin que deben regular el

funcionamiento de todo sistema de

Derecho. As, contraponer Estado de

derecho a Estado constitucional carece

de sentido. Las funciones de la

Constitucin expresan de manera

dinmica las dos dimensiones de la

estructura constitucional: la parte

orgnica, la funcin de seguridad; y la

parte dogmtica, la funcin de justicia.

El Derecho es mandato, y estas dos

funciones centrales de la Constitucin

expresan dos dimensiones de ese poder

jurdico supremo. Con la funcin de

seguridad el constituyente responde a laspreguntas Quin manda? y cmo

se manda?; y con la funcin de justicia

a la de qu se manda?. Existir una

tercera funcin de las constituciones, la

de legitimidad, que depende de que sean


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adecuadas las respuestas que

proporcionen las funciones de seguridad

y justicia. Si a travs de ellas la

Constitucin transmite la perspectiva de

construir una sociedad bien ordenada, se

justifica su capacidad para suscitar la

adhesin mayoritaria y la aceptacin de

sus postulados. Se estar respondiendo a

la pregunta Por qu se manda?. La

ltima pregunta Por qu se

obedece?, como justificacin del

consenso con la tica pblica que estdetrs de las funciones de la

Constitucin y de la obediencia que

trae causa de ellas. En esta reflexin

vamos a centrarnos en la dimensin ms

jurdica, aunque tiene tras de s un

fundamento de tica pblica, la funcin

de seguridad, porque ella integra muy

slidamente la Constitucin y resto de

ordenamiento jurdico y dificulta el

excesivo protagonismo judicialista que

prescinde de las leyes y establece una

relacin directa entre el juez y los

principios, valores y derechos

constitucionales.

LA FUNCIN DE SEGURIDAD

Esta funcin fue la primera en el tiempo

y naci con el poder poltico moderno

con el Estado, vinculada al monopolio

en el uso de la fuerza legtima y al

objetivo de la bsqueda de la paz y la

tranquilidad. En ese primer momento

sirvi como razn de ser del Estado

absoluto y de la accin represora del

Derecho. Est en el origen del Derecho

penal y procesal de la poca, que

criticarn en los siglos XVII y XVIII

iusnaturalistas como Tomasio o

ilustrados como Beccaria o Voltaire. Es

una funcin claramente moderna,

porque en el mundo medieval laseguridad se produca por razones

religiosas y el hombre confiaba en el

camino de salvacin que administraba la

Iglesia catlica sin preocuparse

demasiado de otras cosas. Tambin el

rgimen gremial, donde las personas

nacan, aprendan el oficio y luego lo

desarrollaban como maestros,

proporcionaba seguridad. De igual

modo ocurra con los vnculos feudales

que obligaban al seor a proteger al

vasallo. Pero ese mundo se hundi con

el trnsito a la modernidad por el

impulso del conjunto del individualismo

y de la secularizacin, y fue sustituidopor un sistema donde la seguridad la

proporcionaba el Derecho y la clase

favorecida era la burguesa de las

ciudades, comerciante, funcionaria y


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artesana, que apoyaba a la monarqua

naciente a cambio de proteccin.

Con la revolucin liberal, en

Inglaterra en el siglo VXII y en Francia y

en las colonias inglesas de Amrica del

Norte en siglo XVIII, cambi el perfil

de la seguridad por influencia de las

nuevas ideas de libertad y de igualdad

formal, y por la aparicin de la idea de

Constitucin como norma suprema. La

seguridad dej de ser slo orden y paz,muchas veces a cualquier precio, para ser

una dimensin decisiva, tambin

primera en el tiempo, en el

constitucionalismo moderno.

Abandon sus ideales represores e

impuls garantas procesales y facilit

que las personas supieran a qu atenerse.

Est en el origen de las doctrinas

pactistas del contrato social. En el

estado liberal democrtico, a partir del

siglo XIX, adquiere nuevos perfiles y

complementa e influye y es influida por

los valores de libertad, igualdad y

fraternidad (hoy diramos solidaridad).

La seguridad se convierte en justiciaformal con sede en la Constitucin.

Marca, como vemos, una de las

funciones de sta. Con esa

transformacin dejar de tener sentido la

tesis de la contraposicin entre justicia y

seguridad, que queda como propia de las

situaciones preliberales y

preconstitucionales. La primera ser

justicia material; y la segunda, la

seguridad, justicia formal.

Cuando hablamos de la funcin

de seguridad en las constituciones

recogemos su dimensin de

organizacin procedimental de la

democracia, de reglas de juego que

permiten a todos saber a qu atenerse.A los ciudadanos sus deberes y sus

derechos y a los operadores jurdicos

individuales o colegiados sus

competencias y los lmites de las

mismas, y a todos las reglas de juego, los

procedimientos a los que tienen que

ajustarse. Son normas que producen

certeza y tranquilidad. As la funcin de

seguridad comprende:

1. La organizacin de los poderes,

sus funciones, sus competencias y los

procedimientos para su funcionamiento

y para la toma de decisiones. Entre las

dimensiones fundamentales de este

primer mbito de la seguridad est lanocin de separacin de poderes que

supone tanto la separacin de las

funciones como de los rganos que

ejercen esas funciones. Como dice

Guastini:


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Separar significa especializacin

cuando est referido a las funciones; significa

recproca independencia cuando se refiere a los

rganos.10.

La especializacin significa

exclusividad de competencia y

prohibicin a otros rganos de

intervenir. Significa tambin

independencia para ejercerla y sta ya se

atribuye al rgano, con lo cual hay unarelacin entre funciones y rganos.

Complementariamente con esta

perspectiva y compatible con lo anterior,

la doctrina de los contrapesos checks

and balances, supone la

intercomunicacin entre los poderes

que se contraponen para neutralizar los

excesos. Tambin cabe la

incompatibilidad entre separacin de

poderes y divisin del poder que

produce en los regmenes

presidencialistas que el presidente y el

Ejecutivo no sean responsables ante el

Parlamento y en los regmenes

parlamentarios la situacin contraria. Elejemplo principal del modelo de

compatibilidad se produce en relacin

con la garanta de la Constitucin donde

en ambos puede existir y de hecho

existe control de constitucionalidad.

2. Las reglas del juego del acceso al

poder y del cambio en el poder. Son las

de regulacin de las elecciones

peridicas por sufragio universal y de

otras formas de participacin, como el

referndum, la iniciativa legislativa

popular o el derecho de peticin.

Tambin se sitan aqu las mociones de

censura o de confianza en el rgimen

parlamentario o el juicio poltico entre

las Cmaras, impeachment de lospresidentes en los regmenes

presidencialistas.

3. Las normas que juridifican y

constitucionalizan la resistencia,

incluyndola en el sistema (frente a la

ruptura como hecho revolucionario).

Son los procedimientos de garanta en

los procesos, son los sistemas de

recursos, el derecho a la jurisdiccin,

etctera.

4. Las normas que establecen

criterios de tranquilidad ante posiblesabusos, como la prohibicin de la

derogacin singular de los reglamentos,

la irretroactividad de las normas no

favorables, el principio de legalidad en la

actuacin de los poderes pblicos o la


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proteccin de los usuarios y

consumidores ante los abusos de

posicin dominante de los fabricantes.

Suponen la sustitucin de la

arbitrariedad por el sometimiento a la

ley y la reaccin frente a los excesos de la

autoridad; y no slo de la pblica sino de

los poderes privados.

5. Las normas de identificacin de

normas, que fijan las condiciones y losprocedimientos para la reforma de la

Constitucin y la creacin de otras

normas, con los respectivos rganos

competentes de produccin normativa

que subordina las normas inferiores o las

superiores y establece la supremaca de la

Constitucin. Entre ellas debemos

situar tambin las normas que

circunscriben las materias y otros lmites

especiales o temporales sobre las que

puede legislar un determinado tipo de

normas, o las que slo atribuyen a un

tipo de normas la regulacin de una

materia (el decreto-ley en el primer caso

o las leyes orgnicas en el segundo).Adems, los criterios de delegacin

interna de normas o de prohibicin de la

delegacin dentro del ordenamiento

jurdico. Tambin establece los criterios

que delegan normas fuera del Derecho

estatal (costumbre). Tambin se pueden

situar en este ltimo grupo los

procedimientos para reconocer el valor

de los tratados internacionales y para su

incorporacin al Derecho interno, as

como el reconocimiento del Derecho

internacional general.

Especialmente en este mbito la

funcin de seguridad excede de los

contenidos de la Constitucin y se

encuentra tambin en otras normas queforman el llamado bloque de

constitucionalidad. Esto se produce

porque las reglas del juego que aqu

aparecen necesitan precisiones que no se

pueden abarcar desde la Constitucin.

Es el caso del procedimiento legislativo

que necesita de los Reglamentos del

Congreso y el Senado para su pleno

desarrollo. Cuando una norma se crea

de acuerdo con los criterios de las

normas de identificacin se dice que

pertenece al ordenamiento y que es

vlida.

6. Las normas que regulan almximo nivel el uso de la fuerza,

rganos competentes, procedimiento

para usarla, contenidos de fuerza

utilizables y lmites de la utilizacin de la

fuerza (finalidad de las penas,


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irretroactividad de las sanciones no

favorables, competencia de los

tribunales, principio de non bis in dem,

abolicin de la pena de muerte,

etctera).

En su dimensin de justicia

formal, la funcin de seguridad ayuda a

limitar el voluntarismo del poder y a

crear sensacin de libertad en los

ciudadanos. Es, por consiguiente, una

dimensin esencial para la cohesinsocial y para la adhesin y el acuerdo de

la ciudadana con su sistema poltico y

jurdico.

EL DESARROLLO DE LA

CONSTITUCIN

Hemos sealado que los dos

modelos de Constitucin, la liberal y la

social, constituyen dos propuestas le

legitimidad: la primera con el valor

libertad como ncleo de sus sistema de

tica pblica, de su funcin de justicia;

la segunda con el complemento de la

igualdad y de la solidaridad, es decir, dela libertad igual y solidaria. La

legitimidad de este ltimo sistema no

limita que se extiende con la pretensin

de ayudar a todos en su realizacin

como personas dignas.

La Constitucin como norma

suprema se desarrolla desde el derecho

legal y desde el derecho judicial y por

eso es relevante sealar el papel de la ley

y del juez en los dos tipos de

Constitucin. En el desarrollo de la

libertad, objetivo exclusivo directo de

las constituciones liberales, la ley y el

juez comparten el desarrollo y el

impulso de ese valor. Sigue siendo

cierta la afirmacin de Montesquieu,que trae causa de los estoicos y que

retoman otros autores como Voltaire y

toda la tradicin liberal, de que la

libertad depende de la ley:

la libertad consiste en hacer todo

lo que las leyes permiten, porque si se pudiera

hacer lo que prohben, todos tendramos ese

poder, y ya no habra libertad11.

Sin embargo, el juez interpreta y

ampla, en su caso, sus dimensiones. Lo

puede hacer en el caso concreto al

dirimir un conflicto, dentro de su

competencia tpica, y ampliar oreconocer la libertad en ese supuesto.

No estamos, normalmente en una

sentencia generalizable, pero si es en un

recurso de amparo ante el Tribunal

Constitucional es un precedente con


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efectos relevantes. Lo puede hacer con

carcter general el Tribunal

Constitucional en un proceso de

inconstitucionalidad, reconociendo, por

ejemplo, la extensin de un derecho a

extranjeros. En ese caso la decisin

tiene un valor general.

Se puede decir, en este caso de

las constituciones liberales, que la ley y

el juez contribuyen al desarrollo y

garanta de los derechos reconocidos; yel juez constitucional, en el mismo nivel

general que la ley, aunque los mbitos de

accin no sean idnticos. La ley acta

en el mbito de posibilidades abiertas en

la Constitucin, normalmente en la

zona de claridad. Dentro de las

posibilidades jurdicas toma una decisin

poltica al elegir uno de los modelos

posibles. Si acta en la zona de

penumbra lingstica, o en la textura

abierta de la norma, es muy probable, si

alguien discute la constitucionalidad,

que necesite el referendo, o en caso

contrario, la desautorizacin del

Tribunal Constitucional. De todasformas, en el marco de la racionalidad

del Derecho es una decisin que se sita

en el mbito de la voluntad, legitimada

democrticamente, y en lo posible,

amparada en la racionalidad jurdica.

El juez constitucional no acta

en el marco de la voluntad poltica sino

que la razn de su intervencin afecta a

la racionalidad jurdica y se enmarca en

el mbito de la interpretacin

constitucional. Como toda norma,

tiene detrs una voluntad, pero en este

caso su legitimidad es racional y slo se

puede justificar jurdicamente.

Cuando estamos ante lasconstituciones de los Estados sociales,

que pretenden al tiempo la libertad y la

igualdad en el mbito de la libertad, la

situacin es la misma que en el tipo de

Constitucin liberal democrtica. En

relacin con la igualdad para la

satisfaccin de necesidades, la primaca

corresponde a la ley y el papel del juez es

subordinado en el desarrollo

constitucional. Con la autorizacin de

la ley actual los reglamentos para la

creacin y el funcionamiento de los

servicios encargados de la procura

existencial, para la que es importante la

accin del ejecutivo, que distribuye enlos presupuestos los medios

econmicos. El papel del juez es y debe

ser nulo en se mbito. Las razones son

las siguientes:


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1. El contexto de escasez que supone

administrar medios limitados sobre

los cuales hay que tomar decisiones

generales.

2. La competencia exclusiva del

Gobierno y del Parlamento en la

elaboracin y aprobacin del

presupuesto y en el destino de los

fondos pblicos.

3. La necesidad de tener una visin

sistemtica y general de los

problemas y una estadstica de lossupuestos, de las cuantas y de los

afectados por la satisfaccin de las

necesidades bsicas.

El juez solo puede intervenir

resolviendo el caso concreto pero no

debe incorporar decisiones que puedan

tener un efecto imitativo ni servir de

precedente a modificaciones de la

distribucin general de fondos, lo que

podra ser perjudicial para el conjunto de

los beneficiados por los derechos

sociales. Un ejemplo de estas sentencias

aparentemente progresivas pero

realmente creadoras de dificultados parael funcionamiento general del sistema,

es la que se produjo por la Audiencia

Nacional en Espaa que reconoca una

responsabilidad objetiva de la

Administracin Sanitaria con respecto a

un enfermo muerto mientras estaba en

listas de espera. Las listas de espera son

un ejemplo a corregir por el Gobierno y

el Parlamento y son resultado de la

escasez de medios. En ese sentido se

puede decir que forman parte del

sistema pblico de sanidad y que slo

dentro de la planificacin general de la

atribucin de medios econmicos en los

presupuestos para atajarlas se puede

progresar en su erradicacin. La

irrupcin de una sentencia concreta, queproduce una resolucin, que distribuye

con una indemnizacin parte de los

fondos generales a un enfermo concreto

fallecido, sin que haya sino una

declaracin de responsabilidad subjetiva,

sin dolo, culpa o negligencia, supone

interponer un criterio tpico en un

problema que slo se puede resolver con

decisiones sistemticas.

S es adecuada la accin del juez

constitucional para controlar el

desarrollo legislativo de los derechos

sociales contenidos en la Constitucin y

la del juez contencioso administrativopara realizar la misma tarea en relacin

con los reglamentos y su conformidad

con la Constitucin y las leyes. Se

puede decir que los jueces pueden

controlar la racionalidad jurdica en toda


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la escala jerrquica de las normas, pero

que no pueden intervenir sino para

resolver pretensiones concretas, en el

funcionamiento, en la organizacin y en

la financiacin de los servicios y de las

prestaciones.

Gregorio Peces-Barba Martnez escatedrtico de Filosofa del Derecho y rectorde la Universidad Carlos III de Madrid.

Notas1 Vid. Gomes Canotilho, que en

la 5 edicin de su Directo Constitucional(Almedina, Coimbra, 2002) haincorporado una Teoria da Constituio. Vid. Michel Troper (1994): Pour une

thorie juridique de ltat, Paris, PressesUniversita ires de France. Hay edicincastellana de Mara Venegas Grau(2001), con prlogo de Gregorio Peces- Barba: Madrid, Dykinson, Instituto deDerechos Humanos Bartolom de lasCasas, Universidad Carlos III deMadrid. Asimismo, la Teora de laConstitucin de Gomes Canotilho va aser publicada, con traduccin delprofesor Carlos Lema, en la coleccin de

Cuadernos del mismo InstitutoBartolom de las Casas.

2 Vid. Fernndez Sebastin yFuertes (2001):Diccionario poltico y socialdel siglo XIX espaol, Madrid, Alianza Editorial (772 pginas). El mismoplanteamiento tiene otro diccionario

igualmente relevante, vid. Duclert yProchasson (2002):Dictionnaire critique dela Rpublique, Paris, Flammarion, pgs 17y sigs.

3 Vid. Javier Dorado (2001): Lalucha por la Constitucin. Las teoras delFundamental Law en la Inglaterra del sigloXVII, Madrid, Centro de EstudiosPolticos y Constitucionales.

4 Vid. Thomas Paine:Los derechosdel Hombre, Madrid, Alianza Editorial,edicin castellana de Santos Fontella,pg. 69.

5 Vid. De Bonald, edicincastellana de Colette Capitn y JulinMorales (1988): Teora del poder poltico yReligioso, Madrid, Tecnos, pg. 3.

6Ob. cit., pgs. 4 y 6.

7 Vid. De Maistre, edicin de P.Manent (1988): Considrations sur laFrance, Editions Complexe, pgs. 80 a84. Edicin castellana de AntonioTruyol (1990): Consideraciones sobre

Francia, Madrid, Tecnos.8 Vid. Sieys (1784), en edicin

de 1970: Quest-ce que le tiers tat?,Ginebra, Droz, pg. 179; hay edicincastellana con introduccin y notas deMarta Lorente y Lidia Vsquez Jimnez(1989): Madrid, Alianza.

9 Vid. Nicola Matteucci (1998):Organizacin del poder y libertad. Historia

del Constitucionalismo moderno, Madrid,Trotta-Universidad Carlos III deMadrid, con presentacin de BartolomClavero y traduccin de JavierAnsugueti y Manuel Martnez Neira,pg. 25.


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10 Vid. sobre el concepto deConstitucin Guastini, en edicin deMiguel Carbonell (2001): Estudios deTeora Constitucional, Mxico, Fontamara y Universidad Nacional Autnoma deMxico, pg. 64.

11 Vid. Montesquieu:LEsprit desLois, Paris, Ed. de Seuil, Lintegrale, pg.19.


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Gregorio Peces-Barba Martnez, (1938- )Poltico espaol, nacido en Madrid. Estudiderecho en la Universidad Complutense de Madrid y se doctor en las universidades de Madrid y Estrasburgo. Particip con Joaqun Ruiz-Gimnezen la fundacin de la revista Cuadernos para elDilogo y en la creacin del grupo cristianoIzquierda Democrtica. Profesor de filosofa delderecho, particip como abogado defensor ennumerosos procesos ante el Tribunal de OrdenPblico (TOP). En 1972 se incorpor al PartidoSocialista Obrero Espaol (PSOE). Diputado porValladolid en 1977, fue uno de los redactores de lanueva Constitucin. Reelegido en 1979 y 1982, fueelegido presidente del Congreso de Diputados el 18

de noviembre de 1982 al contar su partido con mayora absoluta en la cmara tras laselecciones celebradas el 28 de octubre de ese ao. Ostent el cargo durante la legislatura1982-86 y, luego, abandon la poltica activa para regresar a la enseanza universitaria,en la que lleg a ser rector de la Universidad Carlos III, en Getafe (Madrid).


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CONSTITUCINE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

JOS LUIS CASCAJO CASTRO

1 Cada vez son ms complejos y variados los fenmenos de relieveconstitucional que se presentan a laconsideracin del jurista de nuestrosdas. Y cada vez son ms difciles deenmarcar en las clsicas coordenadas deespacio y tiempo. Se explica, pues, quehaya podido declararse el final delmonismo metodolgico y se busque,

consecuentemente, un tipo deinterpretacin alejado tanto deldogmatismo plano como del empirismoexasperante.

Se pretende de este modoexplorar el amplio campo que oscilaentre las posiciones propicias a labsqueda de la nica interpretacinposible hasta las que caen en el ms purorelativismo. Adems, la poltica

constitucional ha dejado de ser motivode atencin slo en tiempos de crisispara convertirse en moneda corriente dela crnica diaria. De modo que lamateria constitucional, difcilmentedefinible, queda sometida a complejosprocesos de cambio que ponen a pruebalas funciones de certeza y seguridad queson exigibles de cualquier sector delordenamiento jurdico. Todo lo cualtermina repercutiendo en los procesos

de interpretacin y aplicacin judicialdel derecho constitucional.

Lamento enfriar los nimos y lasexpectativas de otros tiempos si meinclino a pensar que la justiciaconstitucional no debe ser consideradacomo el paradigma ltimo del saber

jurdico, ni como el punto alfa y omegade todo el ordenamiento. No pretendocon ello restar mritos al carcterinnovador, a veces realmente brillante,de la jurisprudencia constitucional enmateria de ordenacin del sistema defuentes o de distribucin decompetencias entre diversos entespblicos territoriales o de garanta de

derechos y libertades. Pero tampoco esde recibo contribuir a la euforia judicialista de tanto jurista oblato queslo entiende la naturaleza y el carcterde la Constitucin reducido al enfoquemeramente procesalista y forense de lamisma. Esta estrecha visin de lamateria pasa por alto que el consenso deideas y creencias, valores e intereses,sobre el que se fundamenta toda sanaconstitucin no funciona como un datofijo e invariable. Ms bien est obligadapor su propio modus operandi a suponerlo,y en la medida de sus fuerzas tambin amantenerlo.

Quiz no haya que olvidar, comose ha dicho con acierto, que a los juristasnos gusta pensar en los tribunales concierto romanticismo e imaginarlosinmunes a cualquier influencia, aunquelo cierto es que no dejan de estarsometidos a limitaciones de tipo poltico

(L. Lessig). Sera una banalidad insist ir,a fecha de hoy, en la mutilacin quesupone la consideracin de un derechoconstitucional indiferente a su alto voltaje poltico. Pero quiz falte ha ceruna alto en el camino, sobre tododespus de esta deslumbrante marcha


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triunfal de la jurisdiccin constitucional,que ha representado un captulo

brillante y denso de la teora y prcticaconstitucional.

2 En fechas bien marcadas por unacoyuntura especialmente crtica paraAlemania, Carl Schmitt entenda que lamera posicin del poder estatal produceuna plusvala poltica adicional, que viene a aadirse al poder puramentelegal y normativista, una primasuperlegal a la posesin legal del poderlegal al logro de la mayora. Sostena,adems, que este tipo de prima poltica,constituida por tres ventajas de lainterpretacin arbitraria, la presuncinde legalidad y la ejecutividad inmediataera una situacin anormalcompletamente incalculable eimprevisible. Y para socavar an mslas concepciones racionalistas ynormativas del derecho, aada que en

una competicin de velocidad entre el Ejecutivo y la justicia, sta llegara casisiempre demasiado

tarde, an cuando se pusiese en susmanos el eficaz instrumento de poder

dictar disposiciones y decretosprovisionales, en los casos polticosinteresantes.

Han transcurrido ms de 70 aos desdeque se escribieran estas lneas y sinembargo me siguen pareciendo ladescripcin ms lcida, no exenta de uncierto aire de superioridad dialctica, decmo la mayora deja repentinamente deser un partido para convertirse en el

Estado mismo, o de cmo la justicia nopuede ser decisiva en la lucha polticaante la carencia de lealtad de todos susparticipantes.

Traigo a colacin estepensamiento schmittiano con el quede un modo u otro ha tenido que


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medirse el derecho constitucional delpasado siglo, entendiendo que puederesultar un buen antdoto frente a losque todava se afanan intilmente en nocontaminar el derecho con la poltica.Tampoco se puede pasar por alto laprdida progresiva de efectividad delmarco estatal ha terminado por afectarlas categoras del derecho constitucional.Se han hecho ms difusas al abrirse adecisiones propias de institucionesinternacionales. Tambin se ha vistoafectadas por la insidiosa presencia denuevos poderes fcticos de carcter

econmico o meditico que erosionan

los perfiles constitucionales de lasinstituciones. En ocasiones el puro valor normativo de lo fctico es quienpretende romper los consensos bsicos,forzando los vigentes procedimientos dereforma.

Como si el estatutoepistemolgico de nuestra disciplina nofuera ya lo suficientemente precario, seaaden nuevas dificultades. Solventes

juristas advierten que hoy nosencontramos con una poltica cada vezmenos dotada de finalidadesconstitucionales, y, por otra parte, conuna Constitucin siempre msemancipada de la poltica; o dicho enotros trminos, una Constitucin quepretende auto-representarse en forma de

una especia de razn universal, denaturaleza distinta y superior a lasConstituciones polticas nacionales.

Entre nosotros la doctrina seafana por explicar estos fenmenos.Pero no sabra decir exactamente si lohace con suficiente grado de acierto ysolvencia. Desde luego, la ocasin y elmomento son convencionalmentepropicios para todo tipo de anlisis ybalances de aniversario. Pero dejandode lado los conocidos usos festivos, sparece una tarea intelectual necesaria yseria la de buscar entre todos unos

criterios interpretativos que colaboren al

mantenimiento y renovacin delconsenso constituyente. Dentro de lalimitada y peculiar objetividad que cabeesperar dentro del derechoconstitucional, no se puede dejar deaspirar a un mnimo entendimientoentre todos aquellos que operan, desdedistintas perspectivas y funciones, conlas normas constitucionales. Autoresalemanes se han lamentado, con razn,de no poder recurrir a un derecho

constitucional general no escrito- delEstado democrtico de derecho, debidotambin a la falta de la correspondientecontinuidad y tradicin, encomparacin, por ejemplo, con losprincipios del derecho administrativogeneral (E-W Bcken-fede). Entrenosotros est resultando alarmante la


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carencia de las convencionesconstitucionales ms elementales y lostitulares de los rganos constitucionalesdeberan demostrar en este terrenomenos inverecundia (desvergenza, N.T.) y ms oficio. Debiera recordarse (G.U.Rescigno) que los comportamientos delos rganos supremos del Estadocompletan la estructura normativanecesariamente fragmentaria, que rige laactuacin de los poderes pblicos y sonfruto de un acuerdo, consensualmenteaceptado. En este campo, no creo quehaya ningn tipo de dudas: el resultadoha sido claramente insuficiente.

3 Acaso el acento puesto, casi demodo obsesivo, en el carcter normativode la Constitucin, ha postergado elproblema de sus fundamentos. Se olvidaas que toda norma, y ms si cabe lanorma constitucional, es algo ms queuna proposicin lingstica estampadaen un papel, que no puede agotar suaplicacin e interpretacin o en elentendimiento de un texto (F. Mller).Se corre el riesgo, pues de sustancializarlos conceptos jurdicos y loscomponentes verbales de la norma,infiltrndose en la prctica del derechoelementos irracionales de imposiblecomprobacin.

Es habitual en la cultura jurdicafrancesa resaltar positivamente laproximidad del pensamientoconstitucionalista con la filosofa, encuanto supone una reflexin sobre laestructura fundamental de la sociedadpoltica sobre las prerrogativas de lapersona humana en el orden social (P.Pescatore). Y en este sentido el derechoconstitucional actual se ha enriquecido,como no poda ser de otra manera, delimportante trabajo que la mejor filosofa jurdica, poltica y moral de nuestros

das ha realizado sobre conceptos ycategoras fundamentales del mismo.Resulta bastante evidente que el mbitonormativo constitucional comprende noslo una suma de factores de la realidad,sino tambin unos presupuestosconceptuales y valorativos que nopueden desconocerse.

Pocas ramas del derecho seresisten tanto como la nuestra a sertratadas solo sub specie legis oiurisprudentiae . Tampoco se trata a estasalturas de desconocer los imperativos delprincipio de la divisin del trabajo en elcampo de las ciencias sociales. Slo sepretende defender la importancia

prctica que supondra el poder contarcon una teora constitucional adecuada.No quiero decir en absoluto que elderecho constitucional deba entendersecomo un espacio propicio para vuelos,generalmente bajos, de cualquierdoctrinario. Tampoco creo que deba serconsiderado como un campo de batallapara juristas de cmara (hoy de partidopoltico), expertos de presumibleauctoritas a los que se intenta neutralizar

recprocamente o servicios jurdicos delas instituciones pblicas, que,reglamentariamente, tratan de cumplircon sus funciones.

En estos ltimos supuestos resultainevitable que la polifona mediticatronante amplifique el tono de lasdisputas, que por otra parte y al margende su mayor o menor nivel, sonnecesarias en un rgimen democrtico

de opinin pblica. Incluso surge en losdistintos medios de comunicacin, dadoel inters y alcance de los problemasconstitucionales, una especie doctrinaacadmica, es decir con la expresada atravs de otro tipo de publicaciones,buscando, Poder Judicial, el significado y alcance del principio democrtico, las


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relaciones entre ordenamientos jurdicoso la cuestin de la ciudadana, entreotros.

4 En el derecho constitucional hansido especficamente visibles los estragos

reduccionistas que han producido lasdiversas versiones del positivismonormativista. Convienen no olvidartampoco que la norma constitucional,por naturaleza, tiene un contenidomaterial complejo que supone poder serconsiderada al mismo tiempo lmite ymandato; estructura y funcin. Todoello, adems, viene potenciado por susingular posicin jerrquica en el sistemade fuentes del derecho.

Por otro lado, un derechoconstitucional entendido como un meroinstrumento coercitivo de poder corre elriesgo de situarse en lugares pocoaconsejables de la contienda poltica.Ms bien, se debera esperar de l queimponga, legal, social einstitucionalmente los fines y valorespropios del constitucionalismo. sta hasido la vitola histrica del carctertroncal y propedutico que lo distingue,al menos hasta hoy, en que debilitado el vnculo estatal del derecho en el marcode un cambio radical y acelerado, sequedan a la intemperie numerossimos ylegtimos intereses que no encuentrantutela en un contexto catico dondeslo parece reinar la ley del ms fuerte yla del beneficio.

La cuestin es, como escribarecientemente un ilustre civilista, quenosotros los juristas no estamos delantede este mundo sino dentro, y nopodemos tratarlo y manipularlo con lascategoras de ayer. Y reconoca quedebilitada la creencia de los juristas en laracionalidad de los cdigos y en lasoberana de los Estados, el mtodojurdico no puede dar ya forma a lo que

no tiene ni forma ni restituir la unidadall donde slo hay indefinida casualidadde fines (N. Itri). Pero esto no significa,claro est, que se deban tirar por la bordadoscientos aos de dogmtica jurdicapor muy nihilista, dctil o posmodernoque uno se considere. Slo exige pornuestra parte mayor atencin a losresultados obtenidos por la actualfilosofa hermenutica, sensible a lostemas del lenguaje y de los textos quetransmiten al intrprete la idea decontinuidad de las formas y categoras jurdicas. Tampoco cabe olvidarse,como expresin de nuestra funcinmediadora, de los aspectos relativos a lacomunicacin, que equivale a decir del

consenso.

Los actos jurdicos de losprincipales actores de la Constitucintienen generalmente carcter vinculante.Pero ganaran peso sus decisiones siadems tuvieran fuerza de conviccin. Este ltimo factor ha sido descuidado,con demasiada frecuencia, en ladinmica constitucional espaola. Seechan en falta esfuerzos conjuntos en la

bsqueda de la decisin ms justa a loscasos planteados y orientaciones al biencomn. La complejidad de losproblemas planteados aumentanotoriamente y resulta obligado adoptarun enfoque cooperativo y solidario en laresolucin de las demandas sociales,polticas y econmicas. Los parmetrosconstitucionales experimentan tambinel natural desgaste del tiempo ynecesitan nutrirse de su correspondiente

dosis de legitimacin a travs delejercicio democrtico de todos losactores implicados y comprometidos debuena fe en el mantenimiento de estameta-regla del juego poltico y del ordensocial. Tambin los compromisos delmomento constituyente se erosionan ose desplazan hacia las instituciones


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europeas, volvindose difcil la exigenciade sus cumplimientos. En este sentido,un mnimo realismo poltico indica quesern los factores determinantes de larealidad poltica efectiva, entre los quecabe citar a una creciente atona moraljunto a una acomodaticia disponibilidadpoco sensible al valor de la solidaridad,quienes terminarn por ajustar lascuentas a nuestro ordenamientoconstitucional.

5 Cualquier estudioso del derechoconstitucional que no ande demasiadoperdido por extraos arrabales denuestro objeto de estudio, o que en elextremo opuesto no se sienta slo

concernido por cuestionesreglamentarias de dudosa entidadconstitucional, sabe muy bien que tieneque habrselas de un modo u otro con elconcepto de Constitucin, ese conceptoindefinible pero siempre presente.

En el mbito de nuestra cultura elacervo funcional que corresponde a laConstitucin est ya suficientementedeterminado: integrar, legitimar, limitaro controlar a la par que se establece elorden jurdico fundamental de lacomunidad (K. Hesse). Sin embargo,quien entiende, frente a lasconcepciones comunitarias, que unaConstitucin no sirve para representar la voluntad comn de un pueblo paragarantizar la igualdad de todos en losderechos fundamentales y las libertadespblicas, est ms interesado en sealarla crisis de garanta que afecta al papel dela Constitucin en relacin con nuevos y ms peligrosos contrincantesescondidos entre los complicados vericuetos del derecho privado y elmundo de la economa.Recientemente, J. R. Capella hallamado la atencin, crticamente, sobrela asuncin por las grandes institucionesprivadas de un poder de confirmacin

de la sociedad muy superior al quetienen algunas de las polticas einstituciones privadas de un poder deconformacin de la sociedad muysuperior al que tienen algunas de laspolticas e instituciones pblicas,denunciando la aparicin de una lexmercatoria privada metaestatal quefunciona de manera similar a la delantiguo derecho internacional, sininstancias legislativas y jurisdiccionalessuperiores a las partes y, por supuesto,como un derecho opaco y silente,creado en las grandes empresas por susservicios jurdicos.

Es ya un hecho que los cambios

materiales que vienen asociados alfenmeno de la globalizacin econmicaestn afectando la capacidad de los Estados para estabilizar la vinculacinsocial entre los individuos. Aparecennuevas fuentes de poder y nuevosactores de la sociedad civil que medianentre el Estado y el mercado. Se acentael papel del Estado como administradorque ejecuta polticas pblicas forneas.Aparecen tambin algunas disfunciones

de lo que, en trminos de Wahl,constitua el tringulo mgico delderecho constitucional de la posguerra:imperativo constitucional de realizacindel sistema de valores incorporado alorden constitucional, judicializacin delcontrol de esa realizacin a travs de las jurisdicciones constitucionales y libertadde configuracin del legislador en sucualidad de concretizador de esos valoresnormativos constitucionales. En

cualquier caso, el citado esquema detrabajo ha dado ya excelentes resultados.Otra cuestin es que haya llegado elmomento de dosificar, de mododiferente, el activismo de las jurisdicciones constitucionales con unmayor protagonismo de la funcin


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legislativa en cuanto cauce natural delproceso poltico.

Algn reflejo debiera encontrar enlos textos constitucionales, de la formams clara y posible, la comprometidacuestin de la soberana, dividida hoyentre numerosos organismosinternacionales y limitada por su propiapluralidad. Aunque la cuestin es taninsidiosa que acaso no sea factible,conocido el proceso de elaboracin delartculo 2 de la Constitucin espaola vigente, ni tampoco muy inteligente volver sobre el camino andado. Comoense el napolitano T. Accetto en subarroca obra De la disimulacin honesta,hay momentos en que no por falta decoraje o, peor an, por cesin ante laintimidacin, el deber mximo casidesesperado de la prudencia pareceaconsejar el silencio. Puede inclusoresultar prctico, sin nimo del masmnimo cinismo, hacer de la necesidad virtud, de la obediencia desercininterna, impaciencia en la paciencia ogrito en el silencio. Actitudes stas bienconocidas por el pensamiento espaol

del barroco.6 La dificultad de todaConstitucin para ordenarnormativamente sistemas sociales enpermanente y acelerado cambio es bienpatente. Se seala as el dficitregulativo de la norma fundamental,que pone en riesgo su singular posicincentral en el ordenamiento paraconvertirse en un derecho de restos.Aunque quiz sea conveniente recordarque por el momento la Constitucin noconoce equivalentes en su funcinestabilizadora, tambin para lasgeneraciones futuras, de un consensofundamental histricamente alcanzado.Como ensea D. Grima, lasconstituciones exoneran al procesopoltico de una continua reiterada

discusin de los fundamentos en que seapoya la unidad a la vez que sirven decierto control a los procesos de cambiosocial, tareas que como es fcil advertirson de la mxima importancia. Secomprenden fcilmente los efectosperversos que pueden ocasionar laspropuestas de polt ica constitucional quepodramos calificar como extra ordinemen cuanto que desbordaninequvocamente el derecho vigente o sesirven de l para materialmenteconculcarlo. De modo que seraconveniente estar de acuerdo en queuna sociedad est articulada yconstitucionalizada cuando se confrontaconsigo misma en las adecuadas formas

institucionales y en los procesosnormativamente dirigidos deadaptacin, resistencia y deautocorreccin (U. Preuss). En estepunto la retrica de la ambigedad y eldisimulo pueden desembocar en unterreno donde ya puede decir poco elderecho constitucional, incluso en su versin ms relativista, como merocompromiso de posibilidades.

Dentro de una tradicin rica enepisodios de escamoteamiento de lostextos legales y simultneamente dehipcrita acatamiento, las demandas dereforma constitucional producen unanatural suspicacia. Pero ya comienzan apoder leerse monografas queargumentan sobre la exigencia dereforma en funcin de la normatividad ysupremaca constitucionales (C. DeCabo). De manera que no se ve la

necesidad de ir siempre a remolque delos acontecimientos o, lo que es peor,tener que esperar que se produzca unaespecie de catarsis colectiva para poneren marcha los mecanismos de garantaestablecidos. La dificultad de su puestaen prctica no es argumento suficienteen contra. Y por otro lado, las bases


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culturales y polticas del modelo de Estado constitucional en Europarepresentan una importante clusula desalvaguardia.

7 Como era de esperar y tal comoha sucedido en otros ordenamientosanlogos, tambin entre nosotros se handebido ajustar las relaciones entre elderecho constitucional y el derechoordinario. Sera absurda por imposible

la tarea de buscar lmites precisos. Lainterpretacin constitucional y lacasacional no tienen los mismos lmitesde actuacin, aunque la adopcin decriterios claros en esta materia podracontribuir a reducir la inseguridad de loslmites de actuacin de ambos tribunales(E. Bacigalupo). Recientemente R.Alexy matiza posiciones anterioresdiciendo que asumida por losordenamientos modernos la mxima validez formal de la normaconstitucional, sta slo es asumible acondicin de que la densidad normativamaterial est suficientemente delimitada y determinada. De este modo puedeseguir siendo la Constitucin unordenamiento marco frente a unentendimiento expansivo de losderechos fundamentales que, por su

crecimiento y densidad, amenaza con elpeligro de una sobreconstitucionalidadque tan slo es evitable a travs de unaintensificacin de la dogmtica de losmrgenes de accin del legislador enrelacin con la ponderacin de losderechos fundamentales. Gana, pues, elfactor de libre configuracindemocrtica del ordenamiento y selimita la carga de buscar una nica yptima solucin constitucional.

En este contexto es fcil ver que lafijacin del mbito de proteccin de underecho fundamental es sobre todo unproblema interpretativo. Surge as elprotagonismo del principio deproporcionalidad, que contribuye a daroperatividad a otros principiosinterpretativos constitucionales como elde unidad y concordancia prctica.Adems, contribuye en la aclaracin de

los lmites semnticos entre enunciadosconstitucionales. Apoyado en loscriterios de racionalidad, razonabilidad yproporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto)ha demostrado su enorme potencialhermenutico en los procesos deaplicacin de las normas


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constitucionales relativas a derechosfundamentales.

En este punto, y dada la relacinque se establece necesariamente con lajurisprudencia del Tribunal Europeo delos Derechos del Hombre, es fcil ver laamplitud de enfoque que experimenta elpunto de vista constitucional en estamateria. Parece deseable aqu uncorrecto funcionamiento del necesarioprincipio de subsidiariedad entre jurisdicciones, as como una generosaaplicacin de su jurisprudencia en elorden interno de los Estados. Es patenteque no puede funcionar como unTribunal que fijara hechos, ni tampocosustituir al legislador democrtico, pero

en todo caso su potencialidad paraestablecer normas mnimas comunes esde la mayor importancia. El papelconstitucional de este alto Tribunal escomnmente valorado por su capacidadpara adoptar decisiones de principio quecrean autntica jurisprudencia.

8 Con motivo del proceso deelaboracin de la denominadaConstitucin Europea, no ha habidoconstitucionalista activo en la profesinque no se haya sentido concernido deuna u otra forma ante tancomprometedora y singular ocasin.Basta echar un vistazo a las publicacioneshabituales para poder comprobarlo. No vale la perna repetir lo que ya se haescrito acertadamente sobre lasdificultades de este debate, entre otras, lade problematizar la idea de Constitucin y de sus contenidos bsicos,cuestionando la razn de ser de algunospostulados bsicos en los que laConstitucin aspira a reconocerse (P.Cruz Villaln).

No ha faltado tampoco autoresque han contribuido, con claridad yrigor, al anlisis de las diferencias entre

las figuras del Tratado Internacional y laConstitucin, o de la existenciaproblemtica de un demos como cuerpopoltico de Europa, o de lasrepercusiones que para nuestro Estadode las autonomas supone el proceso deintegracin europeo (L. M. Dez-Picazo). Al resultado de este oportuno ynecesario empelo doctrinal, resultaobligado remitirse.

Es adems de sobra conocido,como ensea la jurisprudencia delTribunal de Justicia de la Unin Europea, que los Tratados institutivosde organizaciones internacionalespueden ser sistemticamente

interpretados con criterios propios delderecho constitucional. A fin decuentas, quienes trabajan en el campodel derecho comunitario utilizantambin las herramientas conceptualespropias del Estado de derecho, como nopoda ser de otra forma, toda vez que escomn la cultura jurdica matriz. Y unrazonamiento anlogo cabe hacer, por loque respecta a las construcciones delfederalismo o de la ciudadana.

En un breve plazo de tiempo, elconstitucionalista espaol ha tenido queadaptarse a una nueva situacin desde elmomento en que ha penetrado nuevosordenamientos en un escenario queantes se compona bsicamente delderecho estatal. El alcance de estastransformaciones, por inslitas, es difcilexagerarlo. Cualquier materia jurdica,objeto de estudio, tiene su

correspondiente dimensin en el planodel derecho autonmico y delcomunitario, que precisan ser integradasdesde el obligado punto de referenciaconstitucional. El mayor o menor xitode esta perspectiva jurdicatridimensional es ya otra cuestin.


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9 A modo de cierre, no precisa serrecordado el desarrollo del derechoconstitucional que se ha producidodesde la entrada en vigor de la actualConstitucin. Baste decir que por la

novedad, la magnitud de la tarea y quiztambin por la ausencia de autorizadasreferencias metodolgicas, aspecto steltimo deficientemente explicado en elque no puedo detenerme ahora, surgiuna legin de constitucionalistas que,carentes de un imposible espritu deescuela, han procurado estar a la alturade las circunstancias. Mi implicacin enel gremio impide una valoracinobjetiva del fenmeno, que puede

incluso carecer de un inters ms all delo puramente corporativo.

La apremiante demanda denuevos hallazgos y enfoques en eltratamiento de amplsimos sectores delordenamiento jurdico volva superfluodetenerse en puras cuestionesmetodolgicas, salvo para cumplir pormandato reglamentario con los sabidosritos de las pruebas de acceso alprofesorado universitario. Era msimportante, tambin ms rentable desdecasi todos los puntos de vista, ocupar losterritorios jurdicos que iba colonizandouna prctica poltica, que trabajar en lapaciente elaboracin de una doctrinacrtica, rigurosa e independiente.Abierta la veda, y al amparosobreentendido de que la materiaconstitucional es para quien la trabaja,cada uno qued a merced de la propiaposicin y fortuna, adems de, claroest, la consistencia de sus propiossaberes. Las carreras que se produjeronpara adquirir la condicin de experto enalguna especialidad de nuestra disciplinafueron de vrtigo.

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Tomado de la Revista CLAVES DE RAZNPRCTICA, edi cin de Diciembre de 2003.


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Jos Luis Cascajo Castro

Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Salamanca Doctoren Derecho por la Universit di Bologna.

Consultor de la Corte Interamericana de Justicia y de la "Comisin Venecia" delConsejo de Europa.

Ha trabajado especialmente los temas relativos a la tutela de los derechoshumanos, con ms de 65 publicaciones sobre la materia.

Vzx wx t exu|vtSegunda Secretara

Guatemala, C.A.


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reflexiones políticas ii | seguridad jurídica e interpretación constitucional

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