reflexiones acerca del derecho disciplinario

8/19/2019 Reflexiones Acerca Del Derecho Disciplinario

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REFLEXIONES ACERCA DEL DERECHO DISCIPLINARIO: POTESTAD

DISCIPLINARIA Y DERECHO DE DEFENSA

-La situación en el sistema nacional a!entino "#$-

Se!un%o Con!eso Intenacional %e Deec&o Disci'linaio

D(F( )*+ico , al %e setiem.e %e /0#0

Da( )iiam )a.el I1ane!a

I( A mo%o %e into%ucción

De la mano de la primacía de los tratados de derechos humanos, las nuevastecnologías, las reformas estatales, las crisis económicas-financieras y en la era de laglobalización, las políticas públicas deben estar dirigidas –entre otras cuestiones- alograr Administraciones Públicas cuya organización, estructura y procedimientos, secentren en el ciudadano y sus necesidades

!a legitimación de la organización pública se sustenta en la capacidad de laacción pública para satisfacer las demandas sociales, lo "ue implica priorizar la

producción y entrega de bienes y servicios a los ciudadanos, siempre en el marco del principio de legalidad #y sabiendo "ue la función de la Administración se $ustifica en lamedida en "ue sirve con ob$etividad los intereses generales Perder de vista estadimensión de servicio a la ciudadanía, supone una clara "uiebra del sentido ysignificación de la Administración pública%&'(

!a actividad administrativa sometida a la $uridicidad, se renueva en lasatisfacción del bien común cuyo alcance, desde la perspectiva del r)gimen de derechoshumanos, debe #interpretarse como elemento integrante del orden público del Estadodemocrático, cuyo fin principal es la protección de los derechos esenciales del hombre

y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y

alcanzar la felicidad” [3]*e est+ frente a una organización puesta al servicio de la comunidad, aun"ue no

es representante ni una instancia superior a ella su esencia es distinta y responde a unanoción servicial&(

.n ese conte/to, el rol de los agentes públicos y las responsabilidades "ue

derivan del e$ercicio de sus funciones, permiten reformular algunas nociones

tradicionales "ue limitaban las consecuencias de una irregular gestión al +mbito interno

de la Administración!a responsabilidad obliga a "ue los funcionarios públicos, -ya sea "ue sus

designaciones provengan o no del mandato popular- brinden respuestas eficaces eidóneas en el desempe0o de sus cargos, respondiendo por los compromisos asumidos yhaci)ndose cargo del resultado de su actividad

Por ello, el comportamiento de los agentes públicos implica cumplir susfunciones con profesionalidad, eficiencia, )tica, imparcial, adoptar la conducta debida,la "ue se merece la sociedad demandante de servicios, de obras, de derechos "ueefectivamente se concreten De ahí "ue las responsabilidades por la actuación irregular,no pueden ubicarse en un conte/to $urídico formal sino "ue deben traducirse ensanciones administrativas, penales, formulación de cargos patrimoniales

1ada una de las responsabilidades a las "ue est+ su$eto el personal público

2penal, disciplinaria, patrimonial, civil y en algunos supuestos política3, protege

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distintos bienes $urídicos y tiene ob$etivos diferentes, en consecuencia deben respetarsesus +mbitos de aplicación, sus procedimientos y procesos

*in embargo, en la pr+ctica se diluyen por diversas razones4 la e/clusión de losfuncionarios de rangos m+s altos de determinadas responsabilidades 2vgr ladisciplinaria3, ineficacia de los m)todos de rendición de cuentas y de los sistemas dedeterminación de algunas responsabilidades, como el caso de la patrimonial en la

5ación, cuyos resultados -en t)rminos de reintegro de los da0os económicos a lahacienda pública- son nulos

Por eso la regulación normativa es insuficiente para preservar y recuperar losvalores de la gestión pública pues si bien suelen adoptarse medidas "ue identifican losorganismos, procedimientos, y actos, vulnerables y proclives a incumplir con susdeberes, ellas resultan instrumentos meramente formales Detr+s de las instituciones, delos procesos y de las decisiones, est+ el funcionario público cuya responsabilidad esunre"uisito a/iológico del .stado de Derecho actual

1omo resultado de ello, la potestad disciplinaria de la Administración e/cede el+mbito interno de )sta para proyectarse en la sociedad, "ue busca en el agente públicocondiciones de e$emplaridad De esta forma, el e$e legal "ue da apoyo a esa potestad sealimenta del inter)s público

Pero el e$ercicio de dicho poder $urídico, e/ige el respeto y garantía del pleno ylibre e$ercicio de los derechos reconocidos por la 1onstitución y las 1onvencionesinternacionales a las "ue el .stado est+ obligado Así, el debido proceso legal, deber+desplegarse en toda su integridad en el procedimiento disciplinario, en protección delfuncionario y de una me$or administración

1on esta perspectiva, en las siguientes p+ginas se sintetizan los criterios

tradicionales y los innovadores, y los principales desafíos vinculados al e$ercicio de la potestad disciplinaria y el procedimiento sumarial.l lector encontrar+ referencias a #las relaciones de empleo público%, noción "ue

adoptamos para identificar la variedad de regímenes y sistemas aplicables al personal"ue se desempe0a en el +mbito de la Administración Pública, así como un conceptoamplio de empleado público&6(

.n definitiva, responsabilizar es un acto de $usticia, del "ue la sociedad es su principal acreedora

II( De las 'otesta%es sanciona%oa 2 %isci'linaia

.l debate acerca del encuadramiento y el alcance de la potestad sancionadora dela Administración, ha ocupado la atención de la doctrina administrativista durante largotiempo

!a potestad sancionadora de la Administración, se traduce en la aplicación decorrecciones a los administrados

.n las últimas d)cadas el tema ha e/hibido un considerable avance, al amparo delo "ue se denominó le fenómeno de despenalización instado por abolicionistas yminimalistas del derecho penal&7(

*e ha sostenido "ue se trata de una potestad e$ercida respecto de determinadasactividades sometidas al poder de policía y a un r)gimen $urídico de su$eción,

fiscalización y control&8(

*e incardina en el concepto general del ius punendi

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9arienhoff la define como la atribución "ue le compete a la Administración

#para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por acción de )stos

contrarios a lo ordenado por la Administración, y sanciones disciplinarias a los

funcionarios o empelados por faltas cometidas en el e$ercicio de su cargo, todo ello sin

per$uicio de la acción de los tribunales $udiciales% .sta amplia noción, incluye la potestad sancionadora correctiva y disciplinaria&:(

!as sanciones administrativas son identificadas directamente como instrumentos

de la policía administrativa .l fundamento de la potestad es paralelo al "ue $ustifica la

e$ecutividad y e$ecutoriedad de los actos administrativos y la sanción se impone

precisamente para reprimir transgresiones producidas en un campo cuya competencia y

cuidado fue previamente encomendado a la Administración&;(*in embargo, este criterio es discutido por "uienes afirman "ue de modo alguno

debe vincularse con la denominada policía administrativa, sino "ue debe relacionarse

con toda actividad interventora o regulada por la Administración

&emos sostenido con anterioridad, "ue el uso indiscriminado de las nociones de policía y actividad de policía pone en tela de $uicio el valor $urídico de distinguirlos ba$oesos t)rminos&


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ahí su car+cter #aflictivo% por el acto de gravamen "ue implica, "ue debilita la esfera $urídica de los particulares&


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y la eficiencia y eficacia de la organización administrativa Eampoco conlleva a launificación con el derecho penal, sino privilegiar principios "ue se llevan a la categoríade #generales del derecho% *obre ello volveremos m+s adelante

.l r)gimen disciplinario tiene una especial $ustificación, por"ue el agente público por la naturaleza de su actividad, tiene una serie de deberes y obligaciones "ueno afectan a los empleados del sector privado, por e$emplo el sistema deincompatibilidades, la probidad y dignidad, etc .s decir "ue se tratan de deberes "uetrascienden la esfera del inter)s de la propia Administración como organización y "ueafectan a los principios generales del orden constitucional&'


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relación con las penas $udiciales, la inaplicación respecto de ellas del principio non bisin idem, esto es su compatibilidad con dichas penas%&'8(

Por ende, la potestad disciplinaria de la Administración encuentra su fundamentoen la preservación y autoprotección de la organización administrativa, en el correctofuncionamiento de los servicios administrativos, siendo específica de la relación "uevincula a los agentes públicos con las Administración Pública &':( !a Administración se

protege a sí misma, a su orden interno y a las personas "ue traba$an a su servicio, lo "uehace "ue $ustifica "ue sean ob$eto de un tratamiento distinto Por último, repasemos "ue la disciplina y su r)gimen particular en estosúltimos criterios, se refieren a las #relaciones de su$eción especial%, nacidas enAlemania para caracterizar vínculos estrechos entre una persona y el .stado, "ue encierta )poca implicaron "ue un individuo pudiera "uedar a merced del poder De suorigen, en la 9onar"uía constitucional, etapa "ue suponía un +mbito no reglado, nocubierto por el derecho y con un amplio arbitrio de la Administración, se paso a una)poca en el cual el .stado de Derecho permitió instituir la teoría cl+sica de lasrelaciones especiales de su$eción, como vínculos org+nicos, internos, de poder, fundadosen la obediencia y la fidelidad .n esta etapa se aparecen las relaciones de su$ecióngeneral, como relaciones obligacionales de car+cter $urídico fundamentadas en laregulación de la intersub$etividad !os vínculos especiales eran ob$eto de regulación por medio de reglamentos, aun"ue operaban en el marco de una libertad restringida, pueslas personas seguían en cierta forma a merced del .stado .n la actualidad, hemoscomprobado "ue una parte de la doctrina administrativa insiste en considerar a ese tipode relaciones, como el fundamento del derecho disciplinario&';( .n estos vínculos, el individuo esta frente a la Administración, en una

posición m+s acentuada #"ue la normal su$eción frente a la Administración consideradasimplemente como titular del poder de imperio% ./iste por ende, un primer re"uisito para identificarlas, #elemento "ue viene determinado por el hecho de "ue el e$ercicio dela relación principal e/i$a "ue el particular ingrese personalmente en la esfera $urídica ymaterial, o simplemente $urídica, de la Administración, de manera "ue se haga necesariauna especial disciplina m+s acentuada% .l e$emplo típico es el e$ercicio de la función oun servicio público Adem+s de esta condición, otro elemento est+ dado por lainsuficiencia del poder de policía 2"ue involucra la normal supremacía general de laAdministración3 para una regulación suficiente del comportamiento personal del su$etode la relación administrativa&?=(

De esta supremacía especial se derivan cuatro poderes4 dictar normasinternas para regular el desarrollo de la relación principal dar órdenes concretas a lossu$etos a los "ue afecta este vínculo vigilar con el fin de comprobar si se cumplen lasnormas internas y castigar con sanciones administrativas el comportamiento de losindividuos "ue resulte per$udicial para la me$or actuación de esa relación principal .stees el poder disciplinario&?


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son identificadas como penas en el sentido de la ley penal y los actos disciplinariosserían sentencias dictadas por la autoridad administrativa !a diferencia entre )stasradicaba solamente a la importancia de la trasgresión y a la medida de la pena, pues enel caso del derecho disciplinario, la trasgresión y la pena son m+s leves "ue en elderecho penal&?'(

.n ambos casos se autoriza al .stado a restringir derechos cuya titularidad es delos particulares, en la medida en "ue se compruebe la comisión de un ilícito o de unainfracción, según el caso%&??( 9+s all+ de las críticas "ue se formularon contra esta teoría e/trema –

basadas en la regla del ne bis in idem, en los efectos de la prescripción en uno y otrocaso, entre otros- en la actualidad se siguen rechazando los enfo"ues "ue $ustifican "uela Administración se arrogue facultades para e$ercer poder punitivo Así #no se trata dediscutir t)cnicas legislativas ni e/positivas sino de evitar "ue los poderes e$ecutivose/ploten una confusión para violar la e/presa prohibición constitucional de imponer

penal 2arts'?, '; y


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procedimentales "ue evitan la arbitrariedad administrativa y "ue a su vez asegura elacceso a la $usticia, la presunción de inocencia, el derecho de contradicción&?8(

!a doctrina del derecho administrativo vincula el poder disciplinario a larelación de empleo público, a la organización administrativa e incluso al poder desupremacía especial "ue surge de esa relación *intetizando las teorías "ue defienden lae/istencia de una potestad sancionadora típicamente administrativa, cabe referirse acinco enfo"ues "ue concentran la $ustificación en4 a3 la soberanía b3 la autar"uía c3 lasupremacía $er+r"uica d3 personalidad $urídica de derecho público e3 el ordenamientonormativo&?:(

.l primer criterio entiende "ue el poder disciplinario se funda en la soberaníaestatal, de la misma forma "ue el poder punitivo general *u rechazo se sustenta en "uela disciplina no solo opera como competencia del estado soberano, sino tambi)n de otras

personas públicas "ue no son soberanas.n cuanto a la autar"uía, tambi)n se rechaza por"ue el .stado no puede

considerarse un ente aut+r"uico y sin embargo posee potestad disciplinaria *imilar resultado cabe predicar de la teoría de la supremacía $er+r"uica, pues e/isten supuestosen los "ue sin $erar"uía e/iste poder de disciplina, por e$emplo en una escuela

.n ese sentido, se distingue esta potestad del poder $er+r"uico, dado "ue no tieneun car+cter punitivo, al no tener como fin infligir una pena a "uienes se encuentran enuna relación de su$eción&?;(

especto al fundamento en la personalidad pública del ente "ue aplica la potestad, se sostiene "ue )sta tambi)n puede e$ercerse en el campo del derecho privado,e incluso en distintos órganos "ue carecen de personalidad $urídica pública privada 2vgrlos órganos desconcentrados3

!a última tesis defiende "ue los ordenamientos normativos cuando forman partedel .stado, se transforman en ordenamiento $urídicos y conservan su potestaddisciplinaria De ahí "ue el fundamento de la potestad disciplinaria est+ en losordenamientos normativos de ese car+cter, "ue al ser reconocidos por el .stado setransforman en ordenamientos $urídicos disciplinarios&=(

*ayagu)s !aso diferencia entre la materia disciplinaria y la penal, e/plicando"ue la sanción en este último se impone mediante acto $urisdiccional, "ue hace cosa

$uzgada, mientras "ue la sanción disciplinaria es un acto administrativo !a aplicaciónde la sanción penal es imperativa luego de constatado debidamente el hecho punible, encambio la Administración posee un +mbito de discrecionalidad para imponer sanciones

disciplinarias "ue el $uez penal no posee .n definitiva, la sanción disciplinaria noe/cluye la penal, ni )sta a a"u)lla, pues tutelan órdenes $urídicos distintos y persiguenfinalidades diferentes4 una la de asegurar el buen servicio administrativo y la otra, larepresión penal&


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Derecho Administrativo Disciplinario castiga a los agentes por la violación de susdeberes como tales, en pos del buen funcionamiento de la Administración Pública *ondistintas las finalidades de uno y otro, y tambi)n distintas las conductas "ue se penanPor tanto, el sumario administrativo disciplinario es, en principio, independiente de lacausa penal "ue se origine en los mismos hechos(

1omo principio, el sobreseimiento o la absolución en sede penal no producennecesariamente la ine/istencia de falta disciplinaria .llo es así por"ue el Derecho Penaly el Derecho Administrativo Disciplinario protegen diferentes bienes $urídicos4 elDerecho Administrativo Disciplinario no busca la prevención o represión de ladelincuencia, sino el orden y la disciplina necesarios para el correcto e$ercicio de lasfunciones administrativas, para lo cual procura prevenir o evitar "ue los agentesincumplan con sus deberes

Dentro de la concepción administrativista, tambi)n se ha sostenido "ue nocorresponde trasladar las garantías y principios del derecho penal a las relaciones deempleo público, pues la protección otorgada por las normas constitucionales es de otraespecie .n esos vínculos no pesa sobre la Administración el deber de respetar lasgarantías penales sino la estabilidad del empleo público, impuesta en las1onstituciones&?( De este enfo"ue podemos derivar "ue solo correspondería aplicar elr)gimen disciplinario a "uienes gozan de esa garantía, aspecto sobre el "ue volveremosm+s adelante

escatamos esta opinión Ahora bien, insistimos "ue los ob$etivos de todaorganización constituyen el e$e central de un sistema disciplinario, cuyo cumplimiento,sin embargo, no puede afectar garantías constitucionales !a protección de la estabilidady por ende, del traba$ador y de la propia Administración, puede ser uno de los pivotes

sobre el cual se sustenta el r)gimen disciplinario, pero su concreción deben enmarcarseen los principios y las garantíasBGncluso, en el caso del principio de tipicidad, cuyaaplicación es uno de los puntos centrales del conflicto entre derecho penal y derechoadministrativo en materia disciplinaria&(

Por último, en la actualidad con otro enfo"ue se critica la separación del

procedimiento sancionador y el proceso penal, e/plic+ndose "ue en el proceso penal la

atención est+ puesta en las herramientas "ue protegen a la persona frente al poder

público, lo "ue dio lugar a "ue en el estudio del proceso penal se pusiera )nfasis a

determinadas garantías como el plazo razonable, la igualdad de armas, la imparcialidad,

la doble instancia, entre otros .llo no tuvo recepción en materia de sanciones

administrativas, "ue en la construcción de sus principios se separó del derecho penal,

predic+ndose un sistema propio&6(

*i bien la evolución de la $urisprudencia, llevó a "ue se verificara el trasladode las garantías del derecho penal a los tipos legales sancionatorios de laAdministración, se continúo $ustificando la separación entre el procedimiento

sancionador y el proceso penal, en la protección de diferentes bienes $urídicos, aspecto"ue impedía dar uniformidad a las garantías aplicables !a crítica a estos criterios se

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basa en "ue no corresponde atender al bien perseguido sino al derecho individual en $uego Así, toda privación de un derecho frente un hecho ilícito, es e/presión del poder punitivo estatal, lo "ue obliga a aplicar las garantías "ue fueron pensadas para proteger alos individuos, contra los eventuales e/cesos en el e$ercicio del poder &7( .n consecuencia, las garantías se activan en relación del derechocomprometido y no del fin "ue busca el .stado De esta forma #la afectación de underecho es el común denominador para la activación de una garantía procedimental,independientemente de la distinción "ue pueda profesarse entre el ius

puniendi administrativo y el penal%&8(

.n el proceso penal la atención siempre estuvo puesta en las herramientas"ue protegen a la persona frente al poder público, lo "ue dio lugar a "ue en el estudiodel proceso penal se pusiera )nfasis a determinadas garantías como el plazo razonable,la igualdad de armas, la imparcialidad, la doble instancia, entre otros *in embargo, enmateria de sanciones administrativas la construcción de sus principios, se separó delderecho penal, predic+ndose un sistema propio&:(

.n este sentido, se sigue el criterio de la 1orte Gnteramericana de Derechos

>umanos "ue, con relación al artículo ; de la 1onvención 2vinculado a la prohibición

de imponer pena m+s grave "ue la aplicable en el momento de la comisión del delito3

entendió aplicable sus normas a la materia sancionatoria administrativa Para ello

precisó "ue debe tomarse en cuenta "ue #las sanciones administrativas son, como las

penales, una e/presión del poder punitivo del .stado y "ue tienen, en ocasiones,

naturaleza similar a la de )stas Hnas y otras implican menoscabo, privación o alteración

de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita Por lo

tanto, en un sistema democr+tico es preciso e/tremar las precauciones para "ue dichas

medidas se adopten con estricto respeto a los derechos b+sicos de las personas y previa

una cuidadosa verificación de la efectiva e/istencia de la conducta ilícita Asimismo, en

aras de la seguridad $urídica es indispensable "ue la norma punitiva, sea penal o

administrativa, e/ista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de "ue ocurran la acción o

la omisión "ue la contravienen y "ue se pretende sancionar !a calificación de un hecho

como ilícito y la fi$ación de sus efectos $urídicos deben ser pree/istentes a la conducta

del su$eto al "ue se considera infractor De lo contrario, los particulares no podrían

orientar su comportamiento conforme a un orden $urídico vigente y cierto, en el "ue se

e/presan el reproche social y las consecuencias de )ste .stos son los fundamentos de

los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva&;(

.n nuestra opinión, ambas disciplinas y procesos se unen ba$o el denominador

común de la garantía del debido proceso, cuya ampliación permite predicarla en todo

tipo de sanción disciplinaria incluso las menores, como el apercibimiento .llo

comprende tambi)n las denominadas faltas ob$etivas, en las "ue cabe descartar la

imposición directa de la sanción, sin un mínimo de defensa "ue permita al agente

articular los medios de defensa adecuados&6=(

.l debido proceso en materia disciplinaria involucra garantías procedimentales

para el agente, y el deber para la Administración de facilitar los medios para "ue esa

garantía se concrete

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I3( Cuestiones aceca %el sumaio %isci'linaio

#( El o.4eto sumaial

.l sumario administrativo es un procedimiento administrativo vinculado a larelación de empleo público con estabilidad .s por tanto un freno a la desestabilizaciónde la relación permanente, causado en conductas discriminatorias, o persecutorias

1uando se re"uiere la instrucción del sumario, la sustanciación tiene entre otrasfinalidades la aplicación de algunas de las sanciones, apercibimiento, suspensión,cesantía o e/oneración, previstas en los artículos ?=, ?


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!a declaración como testigo, sin haberle indicado "ue podía negarse a declarar yser asistido por un letrado, invalidan el procedimiento m+/ime si las imputaciones alagente surgieron de sus propias declaraciones testimoniales

Aplicando los criterios del proceso penal, la 1orte *uprema de @usticia de la 5ación sostuvo "ue permitir la declaración de una persona, previo $uramento de decir verdad, sin darle antes a conocer el motivo de su citación, afecta la garantía del art


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5acional de Gnvestigaciones Administrativas3 pueden proponer medidas probatorias,

tanto en la etapa de investigación como por supuesto en la contradictoria&7'(

!os elementos de pruebas –conforme al decreto 78K;;- son apreciados de

acuerdo a las reglas de la sana crítica, lo "ue significa #"ue el legislador no ha

predeterminado el valor "ue debe asignarse a esos datos ob$etivos, sino "ue ha de$ado"ue ellos sean ponderados según las reglas de la lógica, de la psicología, y de la

e/periencia, tanto por el instructor como por la autoridad "ue dicta el acto

conclusivo%&7?(

.ste sistema tambi)n denominado de libre convicción radica en "ue la ley no

vincula a la autoridad fi$ando pautas "ue cercenen su arbitrio Por eso tiene amplias

atribuciones para apreciar las pruebas, según #los principios lógicos reguladores del

correcto entendimiento humano%&7( .se razonamiento debe ser puesto de manifiesto en

el acto administrativo "ue dicte al concluir el sumario administrativo

!os poderes públicos est+n vinculados a los valores materiales del ordenamiento $urídico y no a los meramente formales .ntre a"uellos valores, consagrados en la

1onstitución, se encuentra la $usticia la cual ha de entenderse como $usticia material

1on esa concepción, es el Poder .$ecutivo, particularmente, el "ue Ien su doble función

de impulsor de la legalidad y servidor imparcial de los intereses generales, no puede

permanecer neutral en esta materia 23 !a bús"ueda de la decisión $usta es el gran reto

"ue el .stado material de Derecho le impone a la Administración Pública para hacer

realidad el valor de la @usticiaI&76(

*e reconoce "ue si la autoridad administrativa competente para decidir en un

sumario, considera "ue el instructor no ha dado primacía a la verdad $urídica ob$etiva, puede apartarse del informe de )ste y resolver en consecuencia

A( )e%ios %e 'ue.a

Hno de los aspectos "ue merece atención a la hora de valorar el alcance del

debido proceso ad$etivo, es el de los medios de pruebas "ue la propia Administración

produce, utilizando c+maras ocultas o escuchas telefónicas

>emos e/traído tres e$emplos de la $urisprudencia, "ue se diferencian por la

modalidad aplicada en la obtención de a"uellas .n ellos se declararon la validez de los

medios de prueba aplicados, son los casos !e Donne 2en el cual la Administración pre-

constituye prueba3, Pl+cido ita 2la prueba es obtenida por un tercero a$eno a laAdministración3 De !orenzi, 2organismos públicos disponen c+maras ocultas y escuchas

telefónicas en un +mbito privado3

.n el primer caso, la *uprema 1orte de @usticia de la Provincia de 9endoza

interpretó "ue no e/istían inconvenientes, para "ue la Administración Pública recurriera

a formular una constancia de "ue se iba a pre constituir una prueba, "ue obviamente

sería una prueba de cargo de un futuro sumario y "ue luego debería ser confrontada con

la r)plica de la defensa, "ue podría cuestionarla y demostrar o no la falsedad de su

contenido

Frente a una prueba de cargo pre-constituida en la etapa investigadora einstructora del proceso disciplinario del sumario administrativo, sobreviene dentro de

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los mismos procedimientos una etapa de descargo y defensa "ue es plenamente e$ercida

y en la "ue el sumariado puede y debe precisamente neutralizar la prueba de cargo, con

la "ue el instructor formula su acusación

.ste criterio fue sostenido en el marco de una causa en la "ue se analizó el valor

probatorio de las grabaciones efectuadas por una grabadora de filmación, a trav)s del procedimiento denominado #c+mara oculta%, dicho Eribunal consideró "ue a la altura de

los avances tecnológicas y en pleno siglo LLG parecería un verdadero despropósito

negarle eficacia probatoria, tanto a las filmaciones de la c+mara oculta o a las escuchas

telefónicas *i bien e/isten facilidades tecnológicas "ue llevan a trucar, alterar o

presentar de un modo creíble la realidad, utilizando estrategias y t)cnicas de

falseamiento, e/isten tambi)n modos de ilustrar al int)rprete si los medios utilizados

han sido o no adulterados, falseados o desfiguran de un modo esencial la realidad

grabada, sea fílmica o telefónica&77(

Ahora bien, estas pruebas aún en el sumario administrativo deben ser tomadascomo elementos indiciarios de la registración de los hechos, correspondiendo valorar

adem+s otras pruebas

!os indicios, se presentan como presunciones "ue tienen car+cter de medio de

prueba #*e basan en hechos "ue se encuentran frente al hecho a probar en relación de

autonomía y no de representación%&78(

.n ese sentido, el Eribunal *uperior de @usticia de 1órdoba entendió "ue la

actividad probatoria no necesariamente debe referirse a prueba directa, siendo v+lida la

prueba indiciaria o indirecta, definida como% a"uella "ue se dirige a mostrar la certeza

de unos hechos 2indicios3 "ue no son los constitutivos de la falta administrativa, pero delos "ue puede inferirse )sta última, como así tambi)n la participación del agente

utilizando al efecto un razonamiento basado en el ne/o causal y lógico e/istente entre

los hechos probados y los "ue se trata de probar%&7:(

.n ese conte/to, otro aspecto a destacar es el agente instigador *e considerófalta de )tica la utilización de esta figura para formar una mise in escene, "ue fabri"ueun escenario "ue demuestre la intención de los agentes públicos de cometer unairregularidad administrativa o un delito penal Al igual "ue el agente encubierto,cuestion+ndose la validez )tica y $urídica de este tipo de procedimientos, ya "ue serecurre al fraude, a la sorpresa, se atenta contra la buena fe del agente investigado

Pero como bien ha sostenido el citado Eribunal provincial #es un tema dedelicada dilucidación 5os encontramos por un lado con la e/istencia de unageneralizada corrupción administrativa y política a trav)s o alrededor de la actividadestatal eneralmente sus partícipes, con lógico accionar, tratan de no de$ar evidencias

5ormalmente los su$etos corruptibles conocen del procedimiento administrativoy tratan de no de$ar huellas y procurar su impunidad Frente a tales dificultades y comoun m)todo para luchar contra la corrupción, encontrar pruebas y evidencias, se recurre aestas t)cnicas modernas de escuchas telefónicas, filmación de circunstancias preparadas

para sorprender a los sospechados en acciones verdaderamente reprochables, procurando así munirse de las evidencias necesarias para proceder a las instruccionessumariales y de tal manera e/pulsar a los empleados deshonestos y corruptos .s verdad"ue se puede sorprender al agente instigado en su buena fe, pero se trata precisamente

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de comprobar "ue el agente instigado es proclive a realizar acciones reprochadas por lasociedad 23De todos modos este procedimiento debe ser cuidadosa y prudentementeevaluado por el $uzgador sea penal o disciplinario para tomar las decisiones a$ustadas ala realidad y sin desconocerle los derechos elementales al debido proceso%

!a figura del agente provocador ha sido varias veces considerado en el +mbito $udicial penal, incluso por la 1orte *uprema, distingui)ndose el caso del agente "ue seaprovecha de las oportunidades o facilidades "ue le otorga el propio investigado, de los"ue son producto de la actividad creativa de a"uellos&7;(

*obre estos tipos de pruebas y de consuno con la mayoría de los autores, en la

causa Pl+cido ita 1elia cK 1JA sK impugnación actos administrativos, la *ala G de la

1+mara de Apelaciones 1ontencioso Administrativo y Eributario de la 1iudad de

Juenos Aires, de $unio '==, sostuvo "ue no puede de$arse de lado la posibilidad de

recurrir a medios probatorios impuestos por el lógico avance tecnológico, "ue permitan

verificar la e/istencia de hechos "ue de otra forma no podrían ser detectados Aún sin

regulación específica, pueden ser admitidos como prueba, siempre y cuando se produzcan dentro de los límites constitucionales, esto es con respeto al derecho de

propiedad, a la intimidad, entre otrosPor último, en la causa #De !orenzi 9aría abriela cK .5 -9M @usticia G@-

esol 7K=:%, la *ala GGG de la 1+mara 5acional de Apelaciones en lo 1ontenciosoAdministrativo Federal entendió "ue las medidas probatorias realizadas mediante losmecanismos cuestionados -videofilmación con c+mara oculta y grabación decomunicaciones telefónicas- no afectan el +mbito de autonomía individual de la actora"ue constituye el derecho a la intimidad o hubieren lesionado la garantía consagrada enel artículo


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Debe considerarse si la circunstancia de "ue las normas estatutarias autoricen laaplicación de sanciones menores, sin sumario previo, obliga igualmente a resguardar elderecho de defensa

eiteramos "ue aún en estos casos se impone el descargo del sumariado, e/ista ono una norma "ue e/presamente lo establezca, ya "ue aún en ausencia de ella el debido

proceso constituye un principio constitucional de obligatorio acatamiento .l descargosupone, un procedimiento reducido tendiente a tutelar el derecho de defensa y a facilitar nuevos elementos de $uicio a la Administración .mpero, si bien no re"uiere laformalidad propia del procedimiento sumarial, debe resguardar, aun"ue mínimamente,el cumplimiento de los derechos a ser oído a ofrecer y producir prueba y a una decisiónfundada Eodo ello en el marco sumarísimo "ue la naturaleza de ese tr+mite implica&8=(

Ahora bien, si no obstante ello la Administración hubiese ordenado instruir unsumario administrativo, a mi entender, )sta debe cumplir con todos los re"uisitos legalese/igidos, no puede so prete/to de "ue no es necesario instar un procedimiento soslayar el cumplimiento de alguna etapa esencial, pues se estaría configurando una violación alordenamiento $urídico&8


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.sta teoría se basa específicamente en "ue el desplazamiento del derecho de

defensa a una etapa posterior a la resolución del caso, es v+lida siempre "ue medie la

posibilidad de atacar la resolución para hacer efectivo el e$ercicio de ese derecho .l

defecto es subsanable su el derecho de defensa puede ser e$ercido en un recurso

administrativo o $udicial posterior &87(

1on ese razonamiento si en el sumario previo se presentaron vicios en algún

aspecto concerniente al derecho de defensa, con este criterio, se encontrarían

subsanados si posteriormente al tramitarse el recurso $er+r"uico se concedió la

oportunidad de e$ercerlo con amplitud&88(1abe rechazar el pedido de nulidad del procedimiento administrativo -en el caso,

del sumario administrativo- si con ello solo se satisface un principio teórico razón por la cual no corresponde hacer lugar a dicha solicitud cuando el defecto es subsanable, sinafectar el derecho de defensa del administrado en el posterior proceso $udicial

Por ello, cual"uier omisión de un tr+mite en el e/pediente administrativo noresulta suficiente para motivar la nulidad de la resolución emitida en )l, dado "ue taldeclaración de nulidad re"uiere la ponderación, en cada caso, de las consecuencias "ue

producen a la parte interesada, la omisión "ue endilga y si derivada en la falta dedefensa .n ese sentido, se ha valorado "ue #el principio de economía procesal impidela anulación de dicha resolución cuando, aun subsanado el defecto con todas susconsecuencias, es de prever "ue, lógicamente, se emitiría un acto administrativo igual alanulado%&8:(

!a *ala G de la 1+mara 5acional Federal en lo 1ontencioso Administrativo en lacausa 5azzareta Diego Andr)s cK15Ees''??K= sK medida cautelar autónoma, del


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a "uien se aplicó una cesantía por inasistencias in$ustificadas pudo argumentar su

defensa al interponer el recurso de reconsideración y $er+r"uico, no surgía de las

actuaciones "ue sus dichos hubiesen sido investigados y "ue se hubiera producido la

prueba ofrecida por )l Por ello, sin per$uicio de "ue las inasistencias fueron $ustificadas,

lo "ue podía dar lugar a una cesantía, se debió –en la etapa recursiva- proveer lasmedidas necesarias para determinar con un grado mayor de certeza dicho e/tremo&:=(

1omo sostiene el fuero contencioso administrativo y tributario de la 1iudad de

Juenos Aires en la causa acNausNas, la teoría de la subsanación no puede ser

entendida en t)rminos absolutos, debiendo ponderarse en cada caso la entidad del

per$uicio "ue pudo causarle al particular la omisión de algún re"uisito del acto y si ese

per$uicio persiste luego de la pretendida subsanación 1on cita de 1omadira recuerda

"ue la facultad disciplinaria est+ su$eta a condicionamientos formales y sustanciales "ue

impone el ordenamiento normativo&:


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"ue dio lugar al dictado de a"uella suspensión, por lo "ue corresponde de$arla sin efecto

.llo sin embargo no habilita al agente a reclamar por salarios caídos ya "ue en su

oportunidad la decisión preventiva fue v+lida, adem+s #la causa sustancial del acto

nunca desapareció, circunstancia "ue en alguna medida es imputable al propio agente,

"ue aceptó "ue la causa penal concluyera por prescripción y no por una clara

e/culpación%&:6(.n el caso del traslado del empleado, es necesario "ue se le haga conocer en su

real dimensión los motivos reales de la medida, y por ende "ue el acto se encuentredebidamente motivado a efectos de no afectar el derecho de defensa&:7(

3II( Los 'la8os %e ca%uci%a% en el 'oce%imiento %isci'linaio( E6ectos %e la

%emoa en la tamitación %el sumaio

.l artículo ?: de la !ey '6


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!a demora in$ustificada en la tramitación solo puede derivar en la responsabilidad del

instructor, pero no la caducidad&::(

.ste instituto, conforme a la !ey de procedimientos administrativos procede en

los procedimientos en los cuales no rige como regla el principio de oficialidad, es decir

en a"uellos cuya sustanciación depende del impulso de los administrados.n ese sentido, el artículo


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litigio la conducta de los demandantes y de las autoridades $udiciales y la forma como

se ha tramitado la etapa de instrucción del proceso&;'(

.s interesante una decisión de la 1orte *uperior de @usticia de la Provincia de

*anta Fe, "ue debió decidir acerca de la nulidad de una sanción disciplinaria de cinco

días de suspensión, aplicada a una docente, a los cinco a0os y dos meses de acontecidoslos hechos, cuando el procedimiento administrativo estuvo paralizado durante tres a0os

u ocho meses a la espera de un dictamen .n el caso, resultaba de aplicación una ley

provincial "ue establecía "ue el docente no podía estar afectado por la instrucción de un

sumario por un plazo mayor de ciento ochenta días, plazo "ue se había e/cedido en

demasía, habi)ndose advertido "ue la Administración no alegó o advirtió motivos

razonables "ue $ustificaran la demora&;?(

3III( Po!esi1i%a% versus %eec&o %e %e6ensa

*uperada la etapa de investigación, la autoridad competente para dictar el actoconclusivo es "uien puede, ante el asesoramiento del servicio $urídico permanente, ponderar si se dan circunstancias especiales para reabrir el sumario .llo puedeconfigurar ante alguna nulidad absoluta durante el procedimiento o para lograr unainvestigación integral de los hechos ob$eto de la pes"uisa "ue no hubieran sidodebidamente e/aminados *iempre deber+ ponderarse en cada caso si esa reaperturaafecta el principio de progresividad y preclusión, según el cual si hubo un

procedimiento disciplinario cumplido regularmente deviene improcedente retrotraer eltr+mite a etapas superadas&;(

1omo principio general, el procedimiento del sumario administrativo

disciplinario se compone de diversas etapas y el principio de progresividad impideretrotraerlo a etapas superadas, en tanto los actos realizados regularmente se precluyen,sin "ue sea necesario su notificación .l fundamento de ello es la seguridad $urídica,

pero tambi)n como lo sostuvo la Procuración del Eesoro de la 5ación #en la necesidadde lograr una administración de $usticia r+pida dentro de lo razonable pero sobre todo,satisfacer una e/igencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombrecual es el reconocimiento del derecho "ue tiene toda persona a liberarse del estado desospecha&;6( IX( El caso %e las sanciones %isci'linaias a'lica%as al 'esonal %e la

A%ministación P9.lica su4eto a la Le2 %e Contato %e Ta.a4o LCT;(.n el +mbito nacional, el personal regido por la !1E "ue resulte pasible de

sanciones administrativas, tiene restringido su derecho de defensa en sedeadministrativa

.ste criterio es el sostenido por la Procuración del Eesoro de la 5ación, alentender "ue la vigencia del )gimen de 1ontrato de Eraba$o implica "ue laAdministración cuando decide poner fin con $usta causa a la relación laboral, no esnecesario la aplicación de sanciones de cesantía o e/oneración previo sumario, pues elloes propio de la relación de empleo público IDe allí "ue en tal supuesto, laAdministración debe ocuparse de contar con adecuado respaldo probatorio para

demostrar la e/istencia de la $usta causa de despido en el $uicio laboral "ueeventualmente promoviera el empleado 23 De ello se deriva "ue salvo la e/istencia de

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normas legales o convencionales "ue impongan la necesidad de realizar sumario,corresponder+ simplemente e/tinguir la relación notificando tal decisión y la $usta causa"ue se invo"ue, y colectar las pruebas necesarias para la demostración de la e/istenciade tal causa en sede $udicialI&;7(

Por lo tanto, esos agentes públicos reci)n est+n en condiciones de hacer valer

todas las pruebas "ue hacen a su defensa, una vez producido el distracto o, por e$emplo,

de aplicada una sanción de suspensión lo "ue para nosotros constituye una flagrante

trasgresión a las normas constitucionales

.l derecho de defensa es una garantía cuya vigencia permite evitar el uso

abusivo de las potestades disciplinarias, pero "ue tambi)n un sumario previo como todo

procedimiento administrativo, es una e/igencia de una me$or administración4 el

administrado, con sus peticiones y reclamos #es coadyuvante importante en el logro de

una actividad administrativa legítima y eficaz%&;8(.stamos en el +mbito de la denominada #tutela administrativa efectiva%,

principio "ue se perfila como una garantía sustancial, "ue gravita directamente tanto enel procedimiento administrativo como en la actividad general de la AdministraciónPública #*u inserción en la actividad administrativa debe ser adecuadamente ponderadacon el fin de distinguirla de a"uella noción m+s conocida denominadatutela !udicial efectiva%&;:(

.n ese sentido, se ha sostenido "ue de igual forma "ue el debido procesoestatuido en el artículo


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.s posible "ue en los casos de los agentes públicos su$etos a la !1E, dicho

r)gimen legal se apli"ue #parcialmente%, sin "ue se le permita hacer uso de la defensa

del artículo 78Q

Abogamos por"ue dicho Rrganismo Asesor, modifi"ue su criterio y adopte un

criterio constitucional

X( El 'esonal contata%o 'o tiem'o %etemina%o


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#@asso% &


25/28

*obre lo "ue no tenemos dudas, es acerca de la imposibilidad de sancionar a"uienes est+n e/cluidos del r)gimen disciplinario

&umanos% del =;K=6K


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&'=( 9arienhoff 9iguel *, EratadoBopcit, p 7'; y


27/28

&7=( 1ausa 1astro Ceneroso Rscar @uan sK recurso arts =, < y ' ley ''


28/28

&:8( Dict+menes '

reflexiones acerca del derecho disciplinario

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