criminologia critica y critica del derecho penal_baratta

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CRIMINOLOGACRTICA Y CRTICA

DEL DERECHO PENALIntroduccin a la sociologa jurdico-penal

ALESSANDRO BARATTA

)3KISiglo veintiuno editores Argentina

traduccin deLVARO BNSTER

CRIMINOLOGA CRTICAY CRTICA

DEL DERECHO PENALintroduccin a. la sociologa

jurdico-penal

porAL ESSANDRO BARATTA

sigloveintiunoecttores

>XISiglo veintiuno editores Argentina s. a.TUCUMN 1621 70 N (C1050AAG), BUENOS AIRES, REPBLICA ARGENTINA

Siglo veintiuno editores, s.a. de c.v.CERRO DEL AGUA 248, DELEGACIN COYOACN, 04310, MXICO, D. F.

364 Barata, AlessandroBAR Criminologa crtica y crtica del derecho penal:

introduccin a la sociologa jurdico penal.- 11 ed.P reimp.- Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina,2004.264 p.; 21x14 cm.- (Nueva criminologa y derecho)

Traduccin de: Alvaro BnsterISBN 987-1105-18-5I: Ttulo.- 1. Criminologa

Ttulo original: Criminologia critica e critica del diritto penale, introduzione altasociologia giuridico-penale 1982, Societ Editrice II Mulinoe 1986, Siglo XXI Editores, S.A. de C.V.

Edicin al cuidado de Hornero AlemnPortada original de Anhelo HernndezAdaptacin de portada: Daniel Chaskielberg

11 reimpresin argentina: 500 ejemplares 2002, Siglo XXI Editores Argentina S.A.

ISBN 987-1105-18-5

Impreso en Artes Grficas DelsurAlte. Solier 2450, Avellaneda,en el mes de abril de 2004

Hecho el depsito que marca la ley 11.723Impreso en Argentina Made in Argentina

NDICE

INTRODUCCIN: SOCIOLOGA JURDICA Y SOCIOLOGAJURDICO-PENAL 9

1. "Autonoma" y "unidad" de la sociologa jurdica, 9; 2. Objetode la sociologa jurdico-penal, 14; 3. Microsociologa y macros.ciologa. Posibilidad y funcin de su integracin, 17

I. LA ESCUELA LIBERAL CLSICA DE DERECHO PE-NAL Y LA CRIMINOLOGA POSITIVISTA 21

1. La criminologa positivista y la escuela liberal clsica de derechopenal, 21; 2. De la filosofa del derecho penal a una fundarnentacinfilosfica de la ciencia penal. Cesare Beccaria, 25; 3. El pensamien-to de Giandomenico Romagnosi. La pena como contraimpulso alimpulso criminoso, 27; 4. El nacimiento de la moderna ciencia delderecho penal en Italia. El sistema jurdico de Francesco Carrara,28; 5. La escuela positiva y la explicacin patolgica de la crimi-nalidad. El criminal como un ser "diverso": Cesare Lombroso, 31

IL LA IDEOLOGA DE LA DEFENSA SOCIAL 35

1. La ideologa de la defensa social como ideologa comn a laescuela clsica y a la escuela positiva. Los principios cardinalesde la ideologa de la defensa social, 35; 2. Funcin legitimadoradesplegada por la ideologa de la defensa social en relacin con elsistema penal, 39; 3. Necesidad de situar los elementos de unateora de la desviacin, en los "comportamientos socialmente nega-tivos" y de la criminalizacin, dentro de una estructura econmico-social especfica, 41

III. LAS TEORAS PSICOANALTICAS DE LA CRIMINALI-DAD Y DE LA SOCIEDAD PUNITIVA. NEGACIN DELPRINCIPIO DE LEGITIMIDAD 44

1. La teora freudiana del "delito por sentimiento de culpa" y lasteoras psicoanalticas de la sociedad punitiva, 44; 2. Theodor Reiky su explicacin psicoanaltica de las teoras retributiva y preven-tiva de la pena. La variante de Franz Akxander y Hugo Staubfrente a tal hiptesis, 46; 3. El ulterior enriquecimiento de la teorapsicoanaltica de la sociedad punitiva y la crtica de la justicia penalpor obra de Alexander y S taub, 48; 4. La obra de Paul Reiwald,Helmut Ostermeyer y Edward Naegeli, 51; 5. Lmites de las teo-ras psicoanalticas de la criminalidad y de la sociedad punitiva.La reproduccin de la concepcin universalista del delito, 53

IV. LA TEORA ESTRUCTURAL- FUNCIONALISTA DELA DESVIACIN Y DE LA ANOMIA. NEGACINDEL PRINCIPIO DEL BIEN Y DEL MAL 561. El vuelco sociolgico en la criminologa contempornea: rnileDurkheim, 56; 2. Robert K. Merton: la superacin del dualismoindividuo-sociedad. Fines culturales, acceso a los medios institu-cionales y "momia", 59; 3. La relacin entre fines culturales ymedios institucionales: cinco modelos de "adecuacin individual",61; 4. Merton y la criminalidad de "cuello blanco", 63

V. LA TEORA DE LAS SUBCULTURAS CRIMINALES.NEGACIN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 661. Compatibilidad e integracin de las teoras funcionalistas y de lasteoras de las subculturas criminales, 66; 2. Edwin H. Sutherland:crtica de las teoras generales sobre la criminalidad, y Albert K.Cohen; el anlisis de la subcultura de las bandas juveniles, 68; 3.Estratificacin y pluralismo cultural de los grupos sociales. Rela-tividad del sistema de valores penalmente tutelados: negacin del"principio de culpabilidad", 71

VI. UNA CORRECCIN DE LA TEORA DE LAS SUBCUL-TURAS CRIMINALES: LA TEORA DE LAS TCNICASDE NEUTRALIZACIN

751. Gresham M. Sykes y David Matza: las "tcnicas de neutraliza-cin", 75; 2. La teora de las "tcnicas de neutralizacin" comointegracin y correccin de la teora de las subculturas, 77; 3. Ob-servaciones crticas sobre la teora de las subculturas criminales. Lateora de las subculturas como teora "de mediano alcance", 79

VII. EL NUEVO PARADIGMA CRIMINOLGICO: EL LABE-LLING APPROACH O ENFOQUE DE LA REACCINSOCIAL.NEGACIN DEL PRINCIPIO DEL FIN O DELA PREVENCIN 831. El labelling approach: una revolucin cientfica en el mbito dela sociologa criminal, 83; 2. La orientacin sociolgica dentro de lacual se sita el labelling approach, 85; 3. El comportamiento des-viado en cuanto comportamiento etiquetado como tal, 88; 4. Lasdirecciones tericas que han contribuido al desarrollo de las dosdimensiones del paradigma de la reaccin social, 91; 5. Los proce-sos de definicin del sentido comn en el anlisis de los interaccio-nistas y de los fenomenlogos, 94; 6. El proceso de tipificacin dela situacin. El anlisis de los procesos de definicin del sentidocomn en los interaccionistas y en los fenomenlogos, 96

VIII. LA RECEPCIN ALEMANA DEL LABELLING AP-PROACH. NEGACIN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD 1011. La criminalidad de "cuelloblanco", la "cifra negra" de la crimina-lidad y la crtica de las estadsticas criminales oficiales, 101; 2. La

recepcin alemana del labelling approach. Desplazamiento del an-lisis de las "metarreglas" del plano metodolgico-jurdico al socio -lgico, 104; 3. La perspectiva macrosociolgica en el anlisis del pro-ceso de seleccin de la poblacin criminal, 106; 4. El problema de ladefinicin de la criminalidad. El labelling approach: una "revolu-cin cientfica" en criminologa, 110; 5. Irreversibilidad del label-ling approach en la teora y en el mtodo de la sociologa criminal,114; 6. Observaciones crticas sobre la teora del labelling, 116.

IX. LA SOCIOLOGA DEL CONFLICTO Y SU APLICACINCRIMINOLGICA. NEGACIN DEL PRINCIPIO DELINTERS SOCIAL Y DEL DELITO NATURAL 1201. La concepcin naturalista y universalista de la criminalidad. Loslmites de la crtica interaccionista (microsociolgica) y las teorasmacrosociolgicas, 120; 2. La negacin del "principio del inters so-cial y del delito natural". La sociologa del conflicto y la polmicaantifuncionalista, 123; 3. Ralf Dahrendorf y el modelo sociolgi-co del conflicto: cambio social, conflicto social y dominio poltico,126; 4. Lewis A. Coser y Georg Simmel: la funcionalidad del con-flicto, 128; 5. Georg D. Vold: el poder de deflacin, los grupos enconflicto, el derecho, la poltica, 131

X. LAS TEORAS CONFLICTUALES DE LA CRIMINALI-DAD Y DEL DERECHO PENAL. ELEMENTOS PARA&U CRTICA 1351. Austin T. Turk: la criminalidad como estatus social atribuidomediante el ejercicio del poder de definicin, 135; 2. Carcter uni-versalista y dicotmico de la teora formalista de Turk, 137; 3. Laextensin del paradigma "poltico" del conflicto a toda el rea delproceso de criminalizacin, 138; 4. La teora de la crimMalizacinde Turk: variables generales del conflicto y variables especficas delproceso de criminalizacin, 139; 5. Lmites de la teora de Turk,142; 6. El insuficiente nivel de abstraccin de las teoras conflic-tuales, 144; 7. La institucionalizacin del conflicto, la marginacinde las necesidades y de los comportamientos extraos a la zonainmediatamente productiva de la "industria", 147; 8. La contribu-cin de las teoras conflictuales a la crtica de la ideologa de ladefensa social: de una perspectiva microsociolgica a una perspec-tica macrosociolgica, 149

XI. LOS LMITES IDEOLGICOS DE LA CRIMINOLOGA"LIBERAL" CONTEMPORNEA. SU SUPE RACIN ENUN NUEVO MODELO INTEGRADO DE CIENCIAJURDICA 1521. Las teoras criminolgicas "liberales" contemporneas, 152; 2.La "criminologa liberal contempornea" como conjunto de teorasheterogneas y no susceptibles de integrarse en un sistema, 156; 3.El retraso de la ciencia jurdico-penal: su escasa permeabilidad alasadquisiciones de las ciencias sociales, 158; 4. Hacia un nuevo mode-

lo integrado de ciencia penal: ciencia social y tcnica jurdica, 161

XII. DEL LBELLING APPROACH A UNA CRIMINOLOGACRTICA 1651. El movimiento de la "criminologa crtica", 165; 2. De la crimi-nologa crtica a la crtica del derecho penal como derecho igualpor excelencia, 167; 3. Igualdad formal y desigualdad sustancial enel derecho penal, 170; 4. Funciones desarrolladas por el sistemapenal en la conservacin y reproduccin de la realidad social, 173;5. La ideologa del tratamiento carcelario y su recepcin en recien-tes leyes de reforma penitenciaria italiana y alemana, 175; 6. Elsistema penal como elemento del sistema de socializacin, 177

XIII. SISTEMA PENAL Y REPRODUCCIN DE LA REALI-DAD SOCIAL 1791. El sistema escolar como primer segmento del aparato de selec-cin y de marginacin en la sociedad, 179; 2. Funcin ideolgicadel principio meritocrtico en la escuela, 182; 3. Las funcionesselectivas y clasistas de la justicia penal, 184; 4. La influencia de losestereotipos, de los prejuicios y de las teoras del sentido comnen la aplicacin jurisprudencial de la ley penal, 186; 5. Estigmati-zacin penal y transformacin de la identidad social de la pobla-cin criminal, 188; 6. Nexo funcional entre sistema discriminatorioescolar y sistema discriminatorio penal, 191

XIV. CRCEL Y MARGINALIDAD SOCIAL 1931. Las caractersticas constantes del "modelo" carcelario en las so-ciedades capitalistas contemporneas, 193; 2. La relacin entre dete-nido y sociedad, 196; 3. Las leyes de reforma penitenciaria italianay alemana, 198; 4. La perspectiva de Rusche y Kirchheimer: las rela-ciones entre mercado de trabajo, sistema punitivo y crcel, 200; 5.Los xitos irreversibles de la investigacin de Rusche y Kirchheimery de Foucault: del enfoque ideolgico al poltico-econmico, 202

XV. CRIMINOLOGA CRTICA Y POLTICA CRIMINALALTERNATIVA

2091. La adopcin del punto de vista de las clases subalternas comogaranta de una praxis terica y poltica alternativa, 209; 2. Cuatroindicaciones "estratgicas" para una poltica criminal de las clasessubalternas, 213; 3. La perspectiva de la contraccin y de la "supe-racin" del derecho penal, 219

APNDICE: ENFOQUE CRTICO DEL SISTEMA PENAL YLA CRIMINOLOGA EN EUROPA 223

EPLOGO Y POSIBLE PRLOGO DE UNA NUEVA ETAPAEN LA CRIMINOLOGA CRTICA LATINOAMERICA-NA, por EMILIO GARCA MNDEZ 242

NDICE DE OBRAS CITADAS 245Bibliografa en espaol, 254; Bibliografa sobre criminolo-ga en Amrica Latina, 256

INTRODUCCIN: SOCIOLOGA JURDICA YSOCIOLOGA JURDICO-PENAL

1. "AUTONOMA" Y "UNIDAD" DE LA SOCIOLOGA JURDICA

Definir la sociologa jurdica y, como sector especfico de ella,la sociologa del derecho penal (o sociologa jurdico-penal)significa establecer la extensin y los lmites de dos "universosde discurso". Para proponer semejante definicin es precisoafrontar dos problemas.

El primero concierne a la unidad y a la autonoma de lasociologa jurdica; el segundo, a la nocin de un campo espe-cfico dela sociologa jurdica que hoy ha adquirido particularactualidad e importancia, es decir: la sociologa del derechopenal o sociologa jurdico-penal y la relacin de esta ltimacon la sociologa criminal.

El problema de la unidad atae a las relaciones internasde la sociologa jurdica frente a la sociologa en general. Elproblema de la autonoma, en cambio, atae a las relacionesexternas de la sociologa jurdica con la ciencia del derecho,por una parte, y con la filosofa y la teora del derecho, porla otra. En ambos casos se trata de establecer una relativahomogeneidad del universo de discurso que se designa como"sociologa jurdica". Slo por comodidad proponemos indi-car con dos trminos distintos las dos direcciones de este mis-mo problema. Para establecer la homogeneidad de un universode discurso pueden seguirse al menos tres vas diversas, esdecir, puede hacerse referencia al punto de vista, al mtodo yal objeto. Los resultados obtenidos siguiendo una u otra deestas tres vas sern, empero, relativos a tres significados diver-sos de la unidad y de la autonoma del universo de discursoconsiderado. Por ello, cuando se hable de unidad y autono-ma de la sociologa jurdica ser necesario ver a cul de estostres significados se hace referencia. No siempre es posible, enefecto, aplicar las tres nociones de homogeneidad a cada uni-verso de discurso. Hay universos de discurso para los cualesslo puede hablarse de unidad y autonoma respecto a una

[91

10 INTRODUCCIN

de las tres nociones de homogeneidad posibles. Consideramosque en el caso de la sociologa jurdica se excluye la posibili-dad de buscar elementos plausibles de distincin dentro de lasociologa general y frente a las otras disciplinas jurdicasmencionadas partiendo del punto de vista o del mtodo delos universos de discurso en examen.

La referencia al punto de vista ha sido por dems impor-tante, especialmente desde la perspectiva idealista de la llama-da "filosofa de la experiencia jurdica", para definir las rela-ciones entre filosofa jurdica y ciencia del derecho. Se deca,en efecto: estas dos disciplinas no se diferencian en cuanto alobjeto, que es siempre el derecho entendido como sistema denormas; pero mientras la ciencia jurdica mira las normas des-de el punto de vista esttico y abstracto de su validez, la filo-sofa jurdica las mira desde'el punto de vista dinmico y con-creto de la experiencia humana de la que ellas se derivan ysobre la 'cual recaen. Se deca, incluso, que aqu se opera unapermuta de punto de vista y de objeto entre las dos materias:la filosofa mira el derecho desde el punto de vista de la expe-riencia humana, mientras que la ciencia jurdica mira la ex-periencia humana desde el punto de vista del derecho.

Creo que tal modo de proceder, del cual hasta yo mismome he servido con anterioridad,' es del todo insostenible paradefinir la autonoma de la filosofa jurdica (y jams lo hasido para definir la unidad, frente a la filosofa en general,puesto que por definicin ambos universos de discurso adop-tan el punto de vista filosfico de la experiencia humana).Con mayor razn creo que este procedimiento es absoluta-mente inadecuado tanto para definir la relacin de la socio-loga jurdica con la sociologa en general (relacin para laque valdra la misma observacin que ahora hacemos respectode las relaciones entre filosofa jur'dica y filosofa en general),como para definir la autonoma de la sociologa jurdica. Enefecto (y limitmonos aqu slo a la relacin entre sociologajurdica y filosofa del derecho), en la medida en que, partien-do del punto de vista, se da mayor precisin a la nocin deexperencia humana desarrollndola en su dimensin histri-co-social, el punto de vista de la sociologa jurdica y el de lafilosofa del derecho tienden a unificarse. En ambos casos se

Vase A. Baratta [1963].

INTRODUCCIN 11

trata, en verdad, del contexto histrico-social de la experien-cia humana dentro del cual el derecho es considerado comosistema normativo, contexto para el que slo se diversificaranlos criterios interpretativos que con frecuencia son adoptadospor una filosofa o por una sociologa del derecho.

Pero la razn de la insuficiencia del criterio del punto devista es an ms fundamental. La diversidad del punto de vis-ta y la identidad del objeto, en la relacin entre filosofa ysociologa jurdica por una parte, y ciencia del derecho porotra, son dos equvocos que tal vez se mantienen slo a causade la imprecisin de los trminos mediante los cuales se discu-rre en cuanto a tal punto de vista y a causa del desacertadoconcepto de derecho adoptado. Si superamos esa imprecisiny eliminamos ese desacierto, probablemente ya nos hallaremosante una diferencia de objeto. Esto resulta ms y ms clarocuando se pasa del punto de vista de la filosofa del derechoal de la sociologa jurdica. Aquello que, acaso tambin por unjuego de palabras, poda parecer a primera vista una perspec-tiva desde la cual o dentro de cuyo contexto se considera elsistema normativo del derecho es decir la experiencia jurdi-ca entendida como sistema de comportamientos aparece endefinitiva como el objeto mismo de la sociologa jurdica. Yes el sistema normativo el que asume la funcin del punto devista de referencia para este objeto, delimitndolo por mediode la calificacin jurdica frente a los otros sistemas de com-portamiento.

El segundo tipo de procedimiento para establecer la uni-dad y la autonoma de la sociologa jurdica se basa en el m-todo. Para excluir en nuestro caso el uso de este procedimien-to bastara limitarse a observar que al menos para la investi-gacin sociojurdica emprica, que es parte cada vez ms im-portante de la sociologa del derecho contempornea laimposibilidad de definir la homogeneidad del correspondienteuniverso de discurso con relacin al mtodo se evidencia conla simple observacin de que, en buena parte, las investigacio-nes empricas son de carcter eminentemente interdisciplina-rio, esto es, se valen de los mtodos y de los aportes propiosde mtiples disciplinas antropolgico-sociales. Esto no es slouna circunstancia de hecho sino que se deriva precisamente, ysta es nuestra tesis, de la naturaleza del objeto de la sociolo-ga jurdica. Slo este objeto puede hallarse, entonces, en la

12 INTRODUCCIN

base de un discurso vlido que tienda a definir la unidad y laautonoma de nuestra disciplina, en el sentido en que usamosestas dos palabras. Consideramos, en suma, que el tercer tipode procedimiento es el adecuado.

Al igual que la sociologa en general, y todo sector espe-cializado de la misma, la sociologa jurdica tiene por objetocomportamientos o relaciones entre comportamientos (y, enniveles ms elevados de abstraccin, estructuras y leyes socia-les que condicionan los comportamientos y hallan en stossu expresin fenomnica).2 Dentro de la sociologa en gene-ral, el objeto especfico de la sociologa jurdica puededefinirse partiendo de que los comportamientos que nuestradisciplina aborda son considerados segn una de las siguientescaractersticas: 11 tienen como consecuencia normas jurdicas(costumbre como fuente de derecho, comportamiento norma-tivo del legislador y de los organismos institucionalizados deaplicacin del derecho); 2) son considerados como efectode normas jurdicas (problema del control social medianteel derecho y de su efectividad, del conocimiento y de la acep-tacin del derecho); 3) son considerados en relacin funcionalcon comportamientos que tienen como consecuencia o son elresultado de normas jurdicas en el sentido sealado en 11 y 2].Desde este tercer punto de vista entran, por ejemplo, en elcampo de la sociologa jurdica, el estudio de la accin directao indirecta de grupos de inters en la formacin y aplicacindel derecho, as como tambin la reaccin social al compor-tamiento desviado en cuanto ella precede e integra, comocontrol social no institucional, el control social de la desviacinpor medio del derecho y de los organismos oficiales de apli-cacin del mismo.

Los comportamientos de los tipos ahora indicados sonfenmenos estudiados por la sociologa jurdica emprica, quecomo tal no puede proyectarse, con el mtodo de observa-cin, ms all de ellos. Es la sociologa terica la que, alcan-zando un nivel de abstraccin ms alto, llega de la descripcinde los fenmenos (los comportamientos) a las estructuras ya las leyes sociales que no son empricamente observables, peroque son necesarias para interpretar los fenmenos. Que las

2Para el concepto de "accin social", vase M. Weber [1965] y T. Parsons

[1961].

INTRODUCCIN 13

estructuras y las leyes sociales no sean observables emprica-mente no significa en manera alguna que los conceptos yelaboraciones tericas que a ellas se refieren no sean controla-bles. Su mayor o menor idoneidad para explicar los fenmenosproporciona ya un control.

Bastar ahora reflexionar un momento acerca de los cam-pos de indagacin que entran en su objeto, tal como ste hasido definido aqu aproximadamente, para percibir cun vastopuede ser, y no slo para las investigaciones empricas, elconcurso interdisciplinario de mtodos y de aportes de disci-plinas diversas en el estudio de muchos de los principales pro-blemas de la sociologa jurdica contempornea.

Cuanto se ha dicho respecto al problema de la unidadpodra integrarse con lo referente al de la autonoma. Nos li-mitaremos aqu a una primera indicacin esquemtica. Frentea la ciencia jurdica, la autonoma de la sociologa del derechoes fcilmente definible desde el punto de vista del objeto. Ob-jeto de la ciencia jurdica son normas y estructuras normativas;objeto de la sociologa jurdica son comportamientos y estruc-turas sociales. Ms difcil es definir la autonoma ante la filo-sofa y la teora del derecho. Los problemas son aqu enbuena parte problema:: de terminologa: "filosofa del dere-cho" y "teora del der:cho" se usan para denotar conceptosdiversos.

Establecer las relaciones entre sociologa, teora y filoso-fa del derecho significa, pues, adoptar un convenio en el usode estos tres trminos en relacin con el universo de discur-so que denotan. Un posible modelo, bastante difundido enItalia y en Alemania y frente al cual, sin embargo, no nos pro-ponemos tomar posicin en este breve ensayo, es el siguien-te: el objeto de la sociologa del derecho, como se ha visto,son los comportamientos, y precisamente las tres categorasya indicadas. La filosofa del derecho tiene por objeto losvalores conexos a los sistemas normativos (y los problemasespecficos del conocimiento de los valores jurdicos y dela relacin entre juicios de valor y juicios de hecho en elseno de la experiencia jurdica). La teora del derecho tienepor objeto la estructura lgico-semntica de las normasentendidas como proposiciones y los problemas especficosde las relaciones formales entre normas (validez de las nor-mas; unidad, coherencia, plenitud del orderamiento) y en-

14 INTRODUCCIN

tre ordenamientos. La teora del derecho se distingue, porotra parte, de la teora general del derecho, si se indica coneste trmino el elevado nivel de abstraccin de la dogmticaciencia del derecho, que parte del contenido de un sistemanormativo dado y procede elevando el propio nivel de abstrac-cin, esto es, elaborando conceptos muy generales aun ensentido histrico y comparativo.

2. OBJETO DE LA SOCIOLOGA JURDICO -PENAL

El objeto de la sociologa jurdico-penal corresponde a lastres categoras de comportamiento objeto de la sociologa ju-rdica en general. La sociologa jurdico-penal estudiar, pues,en primer lugar, los comportamientos normativos que consis-ten en la formacin y en la aplicacin de un sistema penaldado; en segundo lugar, estudiar los efectos del sistema en-tendido como aspecto "institucional" de la reaccin al com-portamiento desviado y del control social correspondiente.La tercera categora de comportamiento abarcados por la so-ciologa jurdico-penal concernir, en cambio a] a las reaccio-nes no institucionales al comportamiento desviado, entendidascomo un aspecto integrante del control social de la desviacin,en convergencia con las reacciones institucionales estudiadasen los dos primeros aspectos,3 y b] en un nivel de abstraccinms alto, a las conexiones entre un sistema penal dado y lacorrespondiente estructura econmico-social.

Los problemas que se plantean con relacin a esta pro-puesta de definicin conciernen: 1] a la relacin de la sociolo-ga jurdico-penal con la sociologa criminal, y 21 a la relacinentre sociologa jurdico-penal y sociologa general.

En cuanto a la primera relacin, se observa hoy una ciertaconvergencia de los estudiosos de la sociologa jurdica y dela criminologa (en particular de la sociologa criminal). Estehecho no ha dejado de despertar cierta preocupacin, especial-

3 En el anlisis funcional del sistema social, por ejemplo, las reacciones "noinstitucionales" estn constituidas por procesos de definicin y por las actitudesque se desarrollan dentro de la opinin pblica y del ambiente en relacin con ladesviacin. Sobre ellos influyen decididamente el sistema de las comunicacionesde masa y, ms indirectamentt, el sistema educativo.

INTRODUCCIN 15

mente en quienes se inclinan a sobrevalorar los confines aca-dmicos entre las disciplinas, aunque partiendo de exigenciasno infundadas de carcter institucional y de organizacincientfica. Pero esta compenetracin entre grupos de estudio-sos, otrora delimitados ms rgidamente entre s, es un hechopositivo que no debe preocupar, y que, ms bien, debe servisto como ejemplo de fecunda colaboracin interdisciplinaria.La presencia activa de criminlogos en el campo de trabajo dela sociologa jurdico-penal y de socilogos del derecho en elde la criminologa es un fenmeno irreversible, destinado, sicabe, a incrementarse, aun en razn de algunas recientes yfundamentales elaboraciones inherentes al punto de vista cri-minolgico a que se aludir a continuacin.' Sin embargo, estil por principio dejar firme una distincin entre las dosdisciplinas. Esa distincin debe fundarse, una vez ms, en la di-

, versidad del objeto, es decir en los comportamientos, rela-ciones, estructuras de conducta, y en las correspondientesestructuras y leyes sociales de cuyo estudio parten las dosdisciplinas. La sociologa criminal estudia el comportamientcdesviado con significacin penal, su gnesis y su funcin dentro de la estructura social dada. La sociologa jurdico-penalen cambio, estudia propiamente los comportamientos querepresentan una reaccin ante el comportamiento desviado,los factores condicionantes y los efectos de esta reaccin, ascomo las implicaciones funcionales de la misma respecto dela estructura social global; estudia, pues, como se ha visto,tanto las reacciones institucionales de los organismos oficia-les del control social de la desviacin (incluyendo ademssus factores condicionantes y sus efectos) como las reaccio-nes no institucionales. Desde este ltimo punto de vista, unaparte no desdeable de las investigaciones KOL (Knowledgeand Opinion about Law), por cuanto tienen por objeto aspec-tos conexos con la reaccin social al comportamiento desviado,quedan comprendidas en la sociologa jurdico-penal.

Ms all de esta delimitacin, que debe hacerse por princi-pio si no se quiere crear confusin entre las dos disciplinas enexamen, surge hoy un punto de encuentro entre sociologacriminal y sociologa jurdico-penal, que se deriva particular-mente del carcter problemtico que han adquirido el con-

Vase infra, del captulo IV en adelante.

16 INTRODUCCIN

cepto de desviacin y sus definiciones tradicionales en la cri-minologa ms reciente.' En especial, la nueva perspectivacriminolgica conocida como labelling approach (enfoque deletiquetamiento) y en Alemania como Reaktionsansatz (en-foque de la reaccin social) (Becker, Frtz Sack y otros) haacentuado, a partir de una actitud escptica ante la tradicionaldefinicin de desviacin (sceptical approach), el carcter par-cialmente constitutivo que tiene toda reaccin social contrala desviacin respecto de la cualidad de desviado del compor-tamiento y, todava ms, respecto del estatus de desviadoasumido por determinados sujetos. Segn los representantesde este enfoque, el hecho de que los autores de ciertos com-portamientos lleguen a ser objeto de la accin de los organis-mos de represin penal no est desprovisto de influencia,especialmente a causa de su efecto estigmatizante, sobre larealidad social de la desviacin y sobre la consolidacin del.estatus social del delincuente. En otras palabras, la desviaciny el estatus social del delincuente no son una realidad precons-tituida del todo respecto a las reacciones institucionales queplantea una sociedad dada, realidad que por lo tanto pudieraestudiarse de manera totalmente independiente de estasreacciones. Si esto es verdad, lo mismo debe valer para lasreacciones no institucionales, porque el efecto estigmatizantede la reaccin de la opinin pblica sobre el estatus socialdel delincuente no es tal vez menos significativo que aquelpropio de la accin de los organismos oficiales de la reac-cin penal.6

Desde este punto de vista, como se advierte, el campo dela sociologa criminal y el de la sociologa penal, aun quedan-do firme el principio de delimitacin antes indicado, se sobre-ponen necesariamente, al menos en lo que se refiere a losaspectos de la nocin, la constitucin y la funcin de la des-viacin, que pueden ubicarse en conexin estrecha con lafuncin y los efectos estigmatizantes de la reaccin social,tanto institucional como no institucional.

5 Vase en particular los captulos VII y VUI.6 Es ste, por ejemplo, el terna de una investigacin emprica de sociologa

jurdico-penal y sociologa criminal que se ha efectuado en la Universidad del Saar-land, Saarbrcken (A. Baratta, F. Sack, G. Smaus). Vase especialmente G. Smaus[1975b, 1977j.

INTRODUCCIN 17

3. MICROSOCIOLOGA Y MACROSOCIOLOGA. POSIBILIDAD YFUNCIN DE SU INTEGRACIN

El segundo problema, concerniente a la relacin entre la so-ciologa jurdico-penal y la sociologa general, nos lleva alcentro del problema anlogo de la unidad, es decir al de larelacin con la sociologa general, que hoy.se plantea en todoel mbito de la sociologa jurdica. En este sentido, debe sub-rayarse una de las tendencias de evolucin ms positivas quees posible hallar en nuestra materia y que en este punto im-porta situar con claridad. La sociologa jurdica y, en su m-bito, la sociologa jurdico-penal, se han desarrollado en lasltimas dcadas en diversos pases, y en particular en Italia,en una direccin emprica y analtica bastante unv->ca yque en buena parte constituye la red de conexin de las diver-sas instituciones y asociaciones que agrupan a los estudiososde la sociologa jurdica. sta se ha ido, pues, liberando pro-gresivamente de las actitudes apriorsticas, universalistas y es-peculativas propias de un cierto modo de hacer sociologa y,ms an, filosofa social, caracterstico de la tradicin idealis-ta italiana. Ha procurado, en cambio, elaborar un discursobasado en datos empricamente controlables, en investigacio-nes bien localizadas, en metodologas previamente enunciadasy experimentadas, y tambin acompaado a menudo de laconciencia de su funcin crtica frente a las ideologas y, engeneral, a la realidad social de los hechos estudiados.

Esta actitud general de la sociologa jurdica se aprehendeal menos en parte al decirse que es tambin, aunque no deltodo, una actitud microsociolgica. Ahora bien, en cuantotal podra ubicrsele, y de hecho a menudo as se hace, comoanttesis de una actitud que podra denominarse macrosocio-lgica. Si esta anttesis es de hecho un dato susceptible dereconocerse en los modos que asume una parte de la recienteliteratura sociolgico-jurdica, constituira un peligroso equ-voco considerarla como un principio metodolgico recomen-dable para nuestra disciplina. El equvoco depende sustancial-mente de una falta de distincin entre el objeto especfico dela investigacin sociolgica y el horizonte explicativo e inter-pretativo dentro del cual pueden y deben insertarse los fen-menos sectoriales analizados. Este horizonte coincide contoda la estructura socioeconmica y, por tanto, con el objeto

18 INTRODUCCIN

de la sociologa general entendida en toda su dimensin cog-noscitiva y crtica. Por ello, una actitud microsociolgica encuanto al objeto, tal y como se encuentra hoy en la sociolo-ga jurdica, es compatible con una actitud macrosociolgicaen cuanto al horizonte explicativo e interpretativo adoptadoen el mbito de los fenmenos sectoriales estudiados pornuestra disciplina.

Pero hay ms. Una actitud analtica y microsociolgicaque para poner de relieve oportunamente el carcter espec-fico y delimitado de los fenmenos que son objeto de lainvestigacin no tenga cuidado en considerar, sin embargo,la perspectiva sociolgica general en cuanto a que slo losdatos obtenidos pueden interpretarse en su significado parala teora y la prctica, cae, como podra demostrarse con mu-chos ejemplos, en defectos iguales y contrarios a aquellospropios de la actitud apriorstica y especulativa que la moder-na sociologa jurdica ha querido abandonar. De hecho esta-mos igualmente distantes del concepto moderno de ciencia,tanto si incurrimos en fciles sntesis universalistas no apoya-das en datos empricos como si caemos en la hiptesis acrticade estos datos, fuera de todo esfuerzo interpretativo. Si esposible encontrar hoy una tendencia de desarrollo positivoen la investigacin sociolgico-jurdica, sta consste precisa-mente en la tentativa de unir una perspectiva microsociol-gica adoptada para delimitar objetos especficos de indagacin,con una perspectiva macrosociolgicap ara definir un horizonteexplicativo e interpretativo dentro del cual se consideren losfenmenos singulares.

Desde este ltimo punto de vista, el problema de la uni-dad de la sociologa jurdica no es slo, como errneamentepodra parecer, un problema de delimitacin de un campoespecfico dentro del ntegro universo de discurso de la socio-loga, sino tambin, y tal vez an ms, el problema de la rela-cin funcional y por tanto explicativa de los fenmenosestudiados en el rea de tal modo circunscrita, con la estructu-ra socioeconmica global de la cual forman parte. Slo desta-cando este aspecto de la unidad de la sociologa jurdica puedenuestra materia realizar la funcin de teora crtica de la reali-dad social del derecho, que consideramos su tarea fundamen-tal. Por otra parte, slo con esta condicin puede realizarsela funcin prctica de la sociologa jurdica en su ms vasta

INTRODUCCIN 19

dimensin poltica sin caer en un mero instrumentalismotecnocrtico, como acontecera si esta funcin, por ejemplo,se circunscribiera a la de proporcionar datos al "poltico"para sus elecciones legislativas y administrativas.

En el seno de la sociologa jurdica contempornea, elsector que hemos tratado de definir como spciologa del dere-cho penal se presenta, en lo que cabe hallar en las ms recien-tes elaboraciones y no en ltimo trmino en Italia, como unode los`mayores avances de toda nuestra materia en este proce-so de recuperacin de la dimensin macrosociolgica para lainterpretacin crtica de los fenmenos estudiados. En buenaparte, y es un deber afirmarlo, esto se deriva por atraccin delos recientes y ms positivos desarrollos de la sociologa cri-minal. Esto muestra cun estrechos son hoy, segn se haobservado, las relaciones de la sociologa jurdico-penal conesta disciplina.

Especialmente en la orientacin que se conoce ya con elnombre de "nueva criminologa"' o de "criminologa crti-ca", nombre no desprovisto de una consciente carga polmicafrente a la tradicin criminolgica, es donde el hecho centraly programtico ha pasado a ser la utilizacin de la perspectivamacrosociolgica en funcin terica y prctica para el estudioy la interpretacin del fenmeno de la desviacin. Esto, por lodems, no puede sorprender si se observa que algunos de losms decididos impulsos en favor de la "nueva criminologa"no han procedido del seno mismo de los estudios criminol-gicos sino de los estudios de sociologa general, y que la "nue-va criminologa" es en buena parte tributaria de una tradicinclsica del pensamiento sociolgico que ha vuelto a adquirirparticular actualidad (pinsese en Durkheim y en Merton, delos que pronto nos ocuparemos) y, en cuyo mbito el proble-ma de la desviacin (y en cuanto a Durkheim puede agregarse,como testimonio de la actualidad de su pensamiento, el fen-meno de la reaccin social a la desviacin) es tratado comoun aspecto funcional de una determinada estructura socio-econmica.

La situacin de la sociologa jurdico-penal, consideradaen su tendencia de desarrollo comn con la sociologa crimi-

7 Del ttulo homnimo de un importante volumen de I. Taylor, P. Walton yJ. Young [1972].

20 INTRODUCCIN

nal, es, pues, en cierto sentido, ejemplar para toda la sociolo-ga jurdica. La sociologa jurdico-penal muestra que elprogreso de todo sector especfico de la sociologa est ligadoal desarrollo de instrumentos de indagacin particulares y auna oportuna delimitacin de los objetos especficos de la in-dagacin, pero tambin, al mismo tiempo, al desarrollo de unmodelo crtico de interpretacin macrosociolgica de toda laestructura socioeconmica. La situacin de la sociologa jur-dico-penal muestra, asimismo, que los impulsos de renovaciny de profundizacin crtica de nuestra disciplina no debenbuscarse slo en el seno de ella misma, sino adems y sobretodo en la sociologa general y en los otros sectores especfi-cos de la sociologa con los cuales se relaciona nuestra disci-plina, a saber, en la teora del Estado, en la economa pol-tica, en la historia social, as como, en fin, en las tendenciasy en los aportes especficos de las dems disciplinas jurdicascon las que tiene relaciones ms estrechas.

NOTA DEL AUTOR

El presente ensayo reelabora en parte algunos escritos mos publicadoscon anterioridad en diversas revistas. Me refiero a: "Filosofa e dirittopenale. Note su alcuni aspetti dello sviluppo del pensiero penalistico inItalia da Beccaria nostri giorni", en Rivista Internazionale di Filoso-fia del Diritto", fi, 1972, pp. 29ss.; "Sociologia giuridica e sociologadel diritto", en Sociologa del Diritto", U , 1975, pp. 245ss.; "Crimino-logia liberak e ideologa della difesa sociak", en La Questione Criminale,1, 1975, pp. 7ss.; "Sistema penale ed emarginazione sociale", en LaQuestione Criminale, fi , 1976, pp. 23 7ss .; "Cordato sociale e crimina-lita. Per la critica della teoria del conflitto in criminologia", en La Ques-tione Criminale, III, 1976, pp. 9ss.; "Criminologia critica e politica cri-minale alternativa", en La Questione Criminale, In, 1977, pp. 339ss.

El volumen es tambin fruto de un curso impartido en la Facultadde Jurisprudencia de la Universidad de Bolonia en el ao acadmico 1979-1980.

Con profunda emocin y con gratitud recuerdo la activa e inteligentecolaboracin en la redaccin de los apuntes de aquellas lecciones (Bo-lonia, 1980) del doctor Gabriele Casella, desaparecido a edad nuy tem-prana en un trgico accidente de carretera.

I. LA ESCUELA LIBERAL CLSICA DE DERECHO PENALY LA CRIMINOLOGA POSITIVISTA

1. LA CRIMINOLOGA POSITIVISTA Y LA ESCUELALIBERAL CLSICA DE DERECHO PENAL

La criminologa contempornea, desde los aos treinta enadelante, se caracteriza por la tendencia a superar las teoraspatolgicas de la criminalidad, es decir aquellas que se basanen las caractersticas biolgicas y psicolgicas que diferencia-ran a los sujetos "criminales" de los individuos "normales", yen la negacin del libre arbitrio mediante un rgido determi-nismo. Estas teoras eran propias de la criminologa positivistaque, inspirada en la filosofa y en la psicologa del positivis-mo naturalista, predomin entre fines del siglo pasado ycomienzos del presente.

La novedad de su manera de afrontar el problema de lacriminalidad y el de la respuesta penal a sta estaba constitui-da por la pretendida posibilidad de individualizar las "seales"antropolgicas de la criminalidad y de observar a los indivi-duos de tal modo "sealados" en zonas rgidamente circuns-critas dentro del mbito del universo social (las institucionesglobales, es decir, la crcel y el manicomio judicial).1 A estehecho nuevo en la historia de la ciencia puede asociarse elinicio de una nueva disciplina cientfica. Es por esto por loque se tiende a ver en las escuelas positivistas el comienzo dela criminologa como el de una nueva disciplina, esto es comoun universo de discurso autnomo. ste no tiene propiamen-te por objeto el delito considerado como concepto jurdico,sino al delincuente como un individuo diverso y, en cuantotal, como clnicamente observable.

En su origen, pues, la criminologa tiene como funcinespecfica, cognoscitiva y prctica, individualizar las causas de

Para este aspecto del origen de la criminologa como ciencia y para una rigu-rosa perspectiva crtica sobre el saber criminolgico, vase M. Pavarini [19801.Igualmente recomendable, tambin desde el punto de vista crtico, es la introduc-cin de T. Pitch 11975].

121)

22 LA ESCUELA CLSICA Y LA CRIMINOLOGA POSITIVISTA

esta diversidad, los factores que determinan el comportamien-to criminal, para combatirlos con una serie de medidvs quetienden, sobre todo, a modificar al delincuente. La concep-cin positivista de la ciencia como estudio de causas ha apa-drinado a la criminologa.

Como podr verificarse por lo que exponemos en los cap-tulos siguientes, no obstante la reaccin que desde los ariostreinta en adelante sigue ala concepcin patolgica dela crimi-nalidad (reaccin, segn se ver, ya anticipada por Durkheim enlos tiempos del predominio de tal concepcin), la matriz positi-vista subsiste hasta nuestros das como fundamental en lahistoria de la disciplina. Y ello no slo porque la orientacinpatolgica y 'clnica contina imperando en la criminologaoficial, sino tambin porque las escuelas sociolgicas que sedesarrollan desde los arios treinta en adelante, especialmen-te en Estados Unidos, contraponindose como "sociologacriminal" a la "antropologa criminal", han continuado pormucho tiempo y en parte continan considerando la crimi-nologa sobre todo como estudio de las causas de la crimi-nalidad. Aunque estas orientaciones hayan desplazado gene-ralmente la atencin de los factores biolgicos y psicolgicosa los sociales, dando mayor importancia a estos ltimos, elmodelo positivista de la criminologa como estudio de lascausas o de los factores de la criminalidad (paradigma etiol-gico) con el fin de individualizar las medidas adecuadas paraextinguirlos, interviniendo sobre todo en el sujeto criminal(correccionalismo) persiste de manera dominante dentrode la sociologa criminal contempornea. Al menos, segnse ha indicado en la introduccin, mientras este modelo noha sido puesto en duda y parcial o totalmente sustituido porun nuevo paradigma cientfico, el del labelling approach (pa-radigma de la reaccin social). La conciencia de que no esposible considerar la criminalidad corno un dato preconstitui-do a las definiciones legales de ciertos comportamientos y deciertos sujetos es caracterstica, como se ver detalladamen-te ms adelante, de las diversas tendencias de la nueva crimi-nologa inspirada en este paradigma. La consideracin delcrimen como un comportamiento definido por el derecho,y el rechazo del determinismo y de la consideracin del delin-cuente como un individuo diferente, son aspectos esencialesde la nueva criminologa.

LA ESCUELA CLSICA Y LA CRIMINOLOGA POSITIVISTA 23

No sorprende, pues, que en la reconstruccin histricade los antecedentes de esta disciplina hayan llamado la aten-cin de los representantes de la nueva criminologa, y no slode ellos, las ideas acerca del crimen y del derecho penal quese haban desarrollado en el mbito de la filosofa polticaliberal clsica en la Europa del siglo XVIII y primera mitad delsiglo M.x. No obstante que los postulados de la escuela liberalclsica eran por dems diferentes de los que caracterizan lanueva criminologa, algunos principios fundamentales en queaqulla se inspiraba han recibido una nueva significacinde actualidad en el mbito de la reaccin polmica frente a lacriminologa de orientacin positivista y al paradigma etiol-gico.2

En efecto, la escuela liberal clsica no consideraba al de-lincuente como un ser diferente de los dems, no parta de lahiptesis de un rgido determinismo sobre cuya base la cien-cia tuviese por cometido una investigacin etiolgica sobrela criminalidad, sino que se detena sobre todo en el delitoentendido como concepto jurdico, es decir como violacindel derecho y tambin de aquel pacto social que se hallaba,segn la filosofa poltica del liberalismo clsico, en la basedel Estado y del derecho. Como comportamiento, el delitosurga de la libre voluntad del individuo, no de causas patolgi-cas, y por ello, desde el punto de vista de la libertad y de laresponsabilidad moral de las propias acciones, el delincuenteno era diferente, segn la escuela clsica, del individuo normal.En consecuencia, el derecho penal y la pena eran considera-dos por la escuela clsica no tanto como un medio para mo-dificar al sujeto delincuente, sino sobre todo como un instru-mento legal para defender a la sociedad del crimen, creandofrente a ste, donde fuese necesario, un disuasivo, es deciruna contramotivacin. Los lmites de la conminacin y de laaplicacin de la sancin penal, as como las modalidades delejercicio de la potestad punitiva del Estado, estaban sealadospor la necesidad o utilidad de la pena y por el principio delegalidad.

En este ltimo aspecto las escuelas liberales clsicas sesituaban como una instancia crtica frente a la prctica penalY penitenciaria del ancien rgime y tenan en la mira sustituir-

2Vanse D. Matza [1964 y F. Sack [1968].


la por una poltica criminal inspirada en principios radical-mente diferentes (principio de humanidad, principio de legali-dad, principio de utilidad). Y tambin en este sentido, comoejemplo de un discurso crtico sobre el sistema penal y de unaalternativa radical ante l, las escuelas liberales clsicas hanconcitado nuevo inters a la luz de las tendencias criminolgi-cas que, controvirtiendo el modelo de la criminologa positivis-ta, han desplazado su atencin de la criminalidad al derechopenal, haciendo objeto a ambos de una crtica radical desdeel punto de vista sociolgico y poltico.

Cuando se habla de escuela liberal clsica como de unantecedente o como de la "poca de los pioneros" de la mo-derna criminologa, se hace referencia a teoras sobre el crimen,sobre el derecho penal y sobre las penas, desarrolladas en di-versos pases europeos en el siglo XVIII y principios del sigloxiX, en el mbito de la filosofa poltica liberal clsica. Sehace referencia, particularmente, a la obra de Jeremy Benthamen Inglaterra, a la de Anselm von Feuerbach en Alemania, a lade Cesare Beccaria y de la escuela clsica del derecho penal enItalia. Cuando se habla de la criminologa positivista como de laprimera fase de desarrollo de la criminologa entendida comodisciplina autnoma, se hace referencia a teoras desarrolladasen Europa entre fines del siglo XIx y comienzos del XX, en elmbito de la filosofa y de la sociologa del positivismo natu-ralista. Con ello se alude, en particular, a la escuela sociolgicafrancesa (Gabriel Tarde) y a la escuela sociolgica en Alema-nia (Franz von Listz), pero especialmente a la escuela positivaen Italia (Cesare Lombroso, Enrico Ferri, Raffaele Garofalo).En el presente volumen consideraremos sobre todo las tenden-cias de la sociologa criminal que se han desarrollado, desde losaos treinta en adelante, despus del predominio de las escuelaspositivas y en parte en contraposicin a ellas. La finalidadespecfica de esta reconstruccin histrica consiste en mostraren qu sentido y hasta qu punto el desarrollo del pensamientocriminolgico posterior a los aos treinta ha puesto en dudala ideologa penal tradicional, sobre la cual descansa anhoy la ciencia del derecho penal, y frente a la cual, como sever, la criminologa positivista puede considerarse subal-terna.'

3Un examen detallado de la escuela liberal clsica y de la criminologa po-


2. DE LA FILOSOFA DEL DERECHO PENAL A UNAFUNDAMENTACIN FILOSFICA DE LA CIENCIA PENAL.

CESARE BECCARIA

Los primeros impulsos fundamentales a los cuales se debe laformacin de la tradicin del derecho penal, tal como sta seconsolid en la escuela clsica sobre todo a travs de la obrade Carrara provinieron de filsofos como Beccaria, Filangieriy Romagnosi, o bien de juristas que partan de un rigurosoplanteamiento filosfico, racionalista y iusnaturalista, comoCarmignani y, precisamente, su gran discpulo Francesco Ca-rrara. Podemos ms bien decir que en este primer perodo deldesarrollo del pensamiento penal italiano asistimos a un pro-ceso que va de una filosofa del derecho penal a una funda-mentacin filosfica de la ciencia del derecho penal, es decirde una concepcin filosfica a una concepcin jurdica, perofilosficamente fundada, de los conceptos de delito, respon-sabilidad penal y pena.

Esta fase exquisitamente filosfica del pensamiento penalitaliano se abre con el pequeo y muy afortunado tratadoDei delitti e delle pene escrito por Cesare Beccaria en 1764.Este tratado es, como la crtica lo ha demostrado ampliamentedesde hace tiempo, mucho menos la obra original de una ge-nial personalidad que la expresin de un movimiento de pen-samiento en el que confluye toda la filosofa poltica del Ilu-minismo europeo y especialmente el francs. La consecuenciade esto para la historia de la ciencia penal, no slo italiana si-no europea, es la formulacin programtica de los presupues-tos de una teora jurdica del delito y de la pena, as como delproceso, en el marco de una concepcin liberal del Estado ydel derecho basada en el principio utilitarista de la mximafelicidad para el mximo nmero, y en las ideas del contratosocial y de la divisin de los poderes.

sitivis4 en los diversos pases en los que se han desarrollado excede, por tanto,nuestra exposicin. Lo suplimos en parte presentando en este captulo las prin-cipales ideas de la escuela clsica y de la escuela positiva en Italia. No obstante losaspectos diferenciales que las ligan a desarrollos peculiares de la cultura y de laPoltica de nuestro pas, estas escuelas son ampliamente representativas para losdos respectivos movimientos cientficos europeos de que forman parte, y com-prenden los momentos fundamentales a travs de los cuales estos movimientosse han identificado ya clsicamente en las reconstrucciones ms autorizadas ycorrientes que de ellos ofrece la literatura extranjera e italiana.

2 6 LA ESCUELA CLSICA Y LA CRIMINOLOGA POSITIVISTA

La base de la justicia humana es, para Beccaria, la utilidadcomn; mas, la idea de la utilidad comn emerge de la nece-sidad de tener unidos los intereses particulares superando lacolisin y oposicin entre ellos que carateriza al hipotticoestado de naturaleza. El contrato social est en la base de laautoridad del Estado y de las leyes; su funcin, que se derivade la necesidad de defender la coexistencia de los interesesindividualizados en el Estado civil, constituye tambin el l-mite lgico de todo legtimo sacrificio de la libertad indivi-dual mediante la accin del Estado, y en particular del ejerci-cio de la potestad punitiva del Estado mismo.

Fue, pues, la necesidad la que constri a ceder parte de la propialibertad; es cierto que nadie quiere poner de ella en el depsito pblicosino la mnima porcin posible, slo aquella que baste para inducir a losdems a defenderlo. La suma de estas mnimas porciones posibles formael derecho de castigar; todo lo dems es abuso y no justicia, es hecho, yno ya derecho. Las penas que sobrepasan la necesidad de conservar eldepsito de la salud pblica son injustas por naturaleza; y tanto msinjustas son las penas cuanto ms sagrada e inviolable es la seguridad ymayor la libertad que el soberano da a sus sbditos.'

Del principio utilitarista de la mxima felicidad del mayornmero y de la idea del contrato social se sigue que el criteriode medida de la pena es el mnimo sacrificio necesario de lalibertad individual que ella implica, mientras la exclusin dela pena de muerte se hace derivar por Beccaria de la funcinmisma del contrato social, con la cual ella contrastara lgica-mente, ya que es impensable que los individuos pongan espon-tneamente en el depsito pblico no slo una parte de supropia libertad, sino su existencia misma. De la idea de ladivisin de poderes y de los principios humanitarios iluminis-tas, de lo cual es expresin el libro. de Beccaria, se derivan, enseguida, la negacin de la justicia de gabinete, propia del siste-ma inquisitivo, la negacin de la prctica de la tortura, ascomo la afirmacin de la exigencia de salvaguardar los dere-chos del imputado por medio de la actuacin de un juezobediente, no al ejecutivo, sino a la ley. La esencia y la medi-da del delito estn, conforme al sistema conceptual del librode Beccaria, en el dao social. El dao social y la defensa social

4Vase C. Beccaria 119731, captulo


constituyen asi, en este sistema, los elementos fundamentales,respectivamente, de la teora del delito y de la teora de lapena.

3. EL PENSAMIENTO DE GIANDOMENICO ROMAGNOSI. LAPENA COMO CONTRAIMPULSO AL IMPULSO CRIMINOSO

Partiendo de un fundamento filosfico distinto y ms perso-nal, Romagnosi llega a afirmaciones no distantes de las deBeccaria en la gran sistematizacin racionalista dada por l alderecho penal en la Genesi del diritto penale (1791) y en laFilosofia del diritto (1825). Ugo Spiritos atribuye a Romag-nosi, creemos que con razn, la conciencia de la "necesidadde hacer surgir el derecho penal de una verdadera y propiafilosofa del derecho". Esta filosofa del derecho y de la socie-dad, que se halla en la base del sistema penal de Romagnosi,afirma la naturaleza originariamente social del hombre y nie-ga el concepto abstracto de una independencia natural, a lacual renunciara el individuo por medio del contrato paraentrar al estado social: la verdadera independencia naturaldel hombre slo puede entenderse como superacin de lanatural dependencia del hombre de la naturaleza por mediodel estado social, que permite a los hombres conservar demejor manera la propia existencia y realizar la propia raciona-lidad. Las leyes de este orden social son leyes de naturalezaque el hombre puede reconocer mediante la razn. El princi-pio esencial del derecho natural es, pala Romagnosi, la con-servacin de la especie humana y la obtencin de la mximautilidad. De este principio descienden las tres relaciones tico-jurdicas fundamentales: el derecho y deber de cada cual deconservar la propia existencia, el deber recproco de los hom-bres de no atentar contra su existencia, el derecho de cadacual a no ser ofendido por 'otro. Como para Beccaria, tam-bin para Romagnosi, si bien por medio de una muy distintaY ms compleja demostracin que parte de la existencia yde la exigencia originaria de la sociedad y no de la hiptesisUtilitarista del pacto social, el fin de la pena es la defensa so-

Vase U. Spirito [1932], p. 54.


cial. Esta diferencia se realiza por el hecho de que la penaconstituye, respecto del impulso criminoso, un contraestmu-lo. Y de tal modo el lmite lgico de la pena queda sealadopor esta funcin suya de contraimpulso, que no debe sersuperada jams. Por ello, escribe Romagnosi en un prrafofamoso de la Genesi, "si despus del primer delito existiesela certeza moral de que no sucedera ningn otro, la sociedadno tendra derecho alguno a castigarlo".6

Sin embargo la pena, segn Romagnosi, no es el nicomedio de defensa social; antes bien, el mayor esfuerzo de lasociedad debe dirigirse a la prevencin del delito, a travs delmejoramiento y desarrollo de las condiciones de la vida social.He aqu una importante anticipacin de la teora de los "sus-titutivos penales" elaborada por Ferri en el mbito de la escue-la positiva.

4. EL NACIMIENTO DE LA MODERNA CIENCIA DEL DERECHOPENAL EN ITALIA. EL SISTEMA JURDICO DE FRANCESCOCARRARA

Toda la elaboracin de la filosofa del derecho penal italianodel Iluminismo, en las diversas expresiones que en ella tomancuerpo de los principios iluministas , racionalistas y iusnatu-ralistas, desde Beccaria hasta Filangieri, Romagnosi, Pellegri-no Rossi, Mamiani, Mancini, halla una sntesis lgicamentearmnica en la clsica construccin de Francesco Carrara, enlos densos volmenes del Programma del corso di diritto cri-minale, de los cuales el primero (parte general) vio la primeraedicin en 1859. Pero la importancia histrica de la obradel gran maestro pisano no reside tanto en haber realizado yrecogido la tradicin precedente de la filosofa del derechopenal, cuanto, ms bien, en haber puesto la base lgica parauna construccin jurdica coherente del sistema penal. ConCarrara nace, ya anticipada por la enseanza de Carmignani,su predecesor en la ctedra pisana, la moderna ciencia delderecho penal italiano. Es la filosofa, empero, la que laapadrina.

6 Vase G. D. Romagnosi [1834], pp. 94s.s.


La visin rigurosamente jurdica del delito, que se hallaen el centro de la construccin carrariana, tiene, sin embargo,una validez formal que es de alguna manera independiente delcontenido que la filosofa de Carrara da al concepto del dere-cho. Pero tambin es verdad que, sin derivar su impulso teri-co de una visin iusnaturalista y racionalista del universo so-cial y moral, la construccin jurdica de la teora del delito,tal como se contiene en el programa de Carrara, no habrasido posible.

Escribe Carrara: "Toda la inmensa trama de reglas que aldefinir la suprema razn de prohibir, reprimir y juzgar lasacciones de los hombres, circunscribe dentro de los debidosconfines la potestad legislativa y judicial, debe (a mi modode entender) remontarse, como a la raz maestra del rbol, auna verdad fundamental." Esta verdad contina Carrarase refiere a que "el delito no es un ente de hecho, sino unente jurdico t ...I El delito es un ente jurdico porque su esen-cia debe consistir indeclinablemente en la violacin de underecho": Pero cuando Carrara habla de derecho no se refie-re a las mudables legislaciones positivas sino a "una ley que esabsoluta, porque es constitutiva del nico orden posible parala humanidad, segn las previsiones y la voluntad del Crea-dor".8 Este significado absoluto que Carrara da al derecho lepermite distinguir en el programa de la propia ctedra la parteterica de la parte prctica del derecho penal. Para la primera,el fundamento lgico est dado por la verdad, por la naturale-za de las cosas, de la cual, segn Carrara, se deriva el ordenmismo, inmutable, de la materia tratada; para la segunda, encambio, tal fundamento est dado por la autoridad de la leypositiva.

Es la primera, afirma Carrara, "la ciencia que debemosestudiar, abstrayendo siempre de lo que puede haber queridodictarse en los volubles cdigos humanos y rastreando la ver-dad en el cdigo inmutable de la razn. La comparacin delos derechos constituidos no es sino un complemento denuestra ciencia."'

7Ve'ase F. Carrara [1889], pp. 27-28.8/bid., p. 55.

9lbsd ., pp. 56-57.


Hoy ya no compartimos, por cierto, la fe racionalistacon que Carrara crea poder aprehender los principiosinmutables de la razn que presiden la teora del delito,y nos dejara perplejos quien quisiese proponer de nuevola rgida contraposicin hecho por Carrara entre la autori-dad de la ley y la verdad que desciende de la naturaleza delas cosas y a la cual debe dirigirse el tratamiento terico delderecho penal. No obstante, ms all de esta contraposicinabstracta, en este dualismo se contiene una profunda ense-anza, que hoy debe hacernos reflexionar de nuevo s quere-mos volver a proponer, contra la estrecha perspectiva delpositivismo legalista, un modelo integrado de ciencia penal.Y debemos verificar tambin que el edificio terico construi-do por Carrara con esta pretensin filosfica de aprehenderuna verdad superior e independiente de la contingente auto-ridad de la ley positiva, ha sido el primer gran edificio cien-tfico del derecho penal en Italia, en el que toda la teora deldelito se deriva de una consideracin jurdica rigurosa delmismo, entendido no como mero hecho daoso para la socie-dad, sino como hecho jurdicamente calificado, es decir comoviolacin del derecho.

De ello, y no en ltimo trmino de la rigurosa delimita-cin entre esfera jurdica y esfera moral, se sigue que la con-sideracin objetiva del delito predomine, en el sistema deCarrara, sobre la consideracin subjetiva del reo.

La distincin entre consideracin jurdica del delito y con-sideracin tica del inviduo deviene en seguida la base de queparte Carrara para proceder a una nueva afirmacin de la tesisde que la funcin de la pena es esencialmente la defensa social.El fin de la pena no es la retribucin afirma Carrara ni laenmienda, sino la eliminacin del peligro social que sobreven-dra de la impunidad del delito. La enmienda, la reeducacindel condenado, puede ser un resultado accesorio y deseablede la pena, mas no su funcin esencial ni el criterio para sumedida.

La actitud racionalista de Carrara y la distincin que haceentre teora y prctica hallaron amplio eco en la ciencia italia-na, determinando una direccin de pensamiento, la escuelaclsica, que tiene en l su punto de partida. En el mbito deesa escuela volvemos a hallar, con Pessina," la distincin

10 Vase E. Pessina 118711, p. 7.


entre la idea y el hecho en el derecho penal, es decir entre unsistema de derecho penal absoluto y un sistema de derechopenal positivo, y en Buccellati la distincin entre razn yhecho, por medio de la cual se vislumbra ya, sin embargo, ladireccin de una posible superacin de la antinomia, cuandosostiene Buccellati que el estudioso debe hacer progresar con-certadamente el hecho y la razn.11

5. LA ESCUELA POSITIVA Y LA EXPLICACIN PATOLGICA DELA CR IMINALIDAD. EL CRIMINAL COMO UN SER "DIVERSO":CESARE LOMBROSO

La postura filosfica racionalista e iusnaturalista de la escuelaclsica haba conducido a un sistema de derecho penal en elque, como hemos visto, el delito viene a ser considerado pro-piamente como ente jurdico. Esto significa, en la considera-cin jurdica, abstraer el hecho del delito del contexto onto-lgico que lo liga, por una parte, a toda la personalidad deldelincuente y a su historia biolgica y psicolgica, y por otra,a la totalidad natural y social en la que se inserta su existencia.Esta doble abstraccin se despliega con la caracterstica inte-lectual de una filosofa basada en la individualizacin meta-fsica de los entes.

El delito, como accin, es para Carrara y para la escuelaclsica un ente jurdicamente calificado, poseedor de supropia estructura real y de su propio significado jurdico au-tnomo, que surge de un principio a su vez autnomo, meta-fsicamente hipostasiado; el acto de la libre voluntad de unsujeto. La hipstasis de este acto frente al microcosmos cons-tituido por la historia biopsicolgica del sujeto, y la hipstasisde este sujeto, el individuo, dentro del microcosmo de la rea-lidad natural y social, haban permitido la formacin de unsistema penal basado en la "objetividad" del delito. La meta-fsica naturalista, positivista, de la que en cambio parta laescuela positiva a fines del siglo pasado, con la obra de Lom-broso, Ferri y Garofalo, llevaba a una nueva manera de consi-derar el delito; a una reaccin contra las hipstasis racionalistas

Vase A. Buccellati [1884], p. 24.


de entidades abstractas (el acto, el individuo) sobre las cualesestribaba la filosofa de la escuela clsica, y que ahora perdansu consistencia frente a una visin filosfica basada en el con-cepto naturalista de totalidad. Tambin para la escuela positi-va el delito es un ente jurdico, pero el derecho que calificaeste hecho humano no debe aislar la accin del individuo dela totalidad natural y social.

La reaccin contra el concepto abstracto de individuoconduce a la escuela positiva a afirmar la exigencia de unacomprensin del delito que no se detenga en la tesis indemos-trable de una causalidad espontnea por medio de un acto delibre voluntad, sino que se dirija a encontrar todo el comple-jo de las causas en la totalidad biolgica y psicolgica del in-dividuo, y en la totalidad social en la que la vida del individuose inserta. En su libro L'uomo delinquente, cuya primera edi-cin es de 1876, Lombroso consideraba el delito como unente natural, "un fenmeno necesario, como el nacimiento,la muerte, la concepcin", determinado por causas biolgicasde naturaleza sobre todo hereditaria.

A la tesis propugnada por la escuela clsica de la responsa-bilidad moral y de la absoluta imputabilidad del delincuente,Lombroso contrapona, pues, un rgido determinismo biol-gico. La visin prevalecientemente antropolgica de Lombroso(que no descuidaba, sin embargo, los factores psicolgicos ysociales, como errneamente sostienen algunos) era ampliadadespus por Garofalo, con la acentuacin de los factores psico-lgicos (su Criminologia es de 1905), y por Ferri, con la acen-tuacin de los factores sociolgicos. En la Sociologia'crimina-le (1900), Ferri ampliaba, en completa y equilibrada sntesis,el cuadro de los factores del delito, disponindolos en tresclases: factores antropolgicos, factores fsicos y factores so-ciales. El delito era as reconducido por la escuela positiva auna concepcin determinista de la realidad en la que el hom-bre resulta inserto y de la cual, en fin de cuentas, es expresintodo su comportamiento. El sistema penal se sustenta, pues,segn la concepcin de la escuela positiva, no tanto sobre eldelito y sobre la clasificacin de las acciones delictuosas, con-sideradas abstractamente y fuera de la personalidad del delin-cuente, sino ms bien sobre el autor del delito, y sobre laclasificacin tipolgica de los autores."

12 Vase E. Ferri [1952], pp. 150-151, 206ss.


En efecto, esta direccin de pensamiento buscaba la ex-plicacin de la criminalidad en la "diversidad" o anomala delos autores de comportamientos criminalizados.

El desarrollo de la escuela positiva llevar luego, a travsde Grispigni, a acentuar las caractersticas del delito comoelemento sintomtico de la personalidad del autor, orientan-do hacia tal elemento la indagacin, con el fin de determinarel tratamiento adecuado. La responsabilidad moral se sustitu-ye, en el sistema de Ferri, por la responsabilidad "social". Sino es posible imputar el delito al acto libre de una voluntad,no condicionado a su vez, s lo es sin embargo referirlo alcomportamiento de un sujeto, y esto explica la necesidadde una reaccin de la sociedad frente a quien ha cometidoun delito. Aunque la afirmacin de la necesidad de la accindelictuosa hace que desaparezca todo carcter de retribu-cin jurdica o de retribucin tica de la pena. Una vez ms,si bien en una profunda diversidad de hiptesis y de conse-cuencias prcticas, vemos reafirmada en la historia del pen-samiento penal italiano la concepcin de la pena como mediode defensa social. Ferri adhiere a la pena todo el sistema demedios preventivos de defensa social contra el delito, que asu-men la forma y denominacin de "sustitutivos penales".' Co-mo medio de defensa social, la pena no acta, empero, demodo exclusivamente represivo, esto es, segregando al delin-cuente y disuadiendo con su amenaza a los posibles autoresde delitos, sino tambin, y sobre todo, de modo curativo yreeducativo." La tipologa de autor que propone Ferri debeser de auxilio a esta funcin curativa y reeducativa. La con-secuencia polticamente tan discutible y discutida de esteplanteamiento es la duracin tendencialmente indeterminadade la pena, ya que el criterio para medirla no se liga abstrac-tamente al hecho delictuoso singular, es decir a la violacindel derecho o al dao social producido, sino a las condicio-nes del sujeto tratado; y slo en relacin con los efectos pre-tendidos por la pena. la mejora y reeducacin del delincuente.puede medirse su duracin.

13 Vase E. Ferri [1929], pp. 4 72ss.14 Entre las orientaciones que en tiempos ms recientes han desarrollado y

Perfeccionado el mtodo de la criminologa positiva en la funcin correccionalista,cabe recordar la criminologa muitifactorial, a que va a parar principalmente laobra de Sheldon y Eleanor Glueck j1952J.


En todo caso, los autores de la escuela positiva as privi-legiaran un enfoque bioantropolgico o acentuaran la impor-tancia de los factores sociolgicos partan de una concepcindel fenmeno criminal segn la cual ste era puesto como undato ontolgico preconstituido a la reaccin social y al dere-cho penal; la criminalidad poda, por lo tanto, devenir objetode estudio en sus "causas", independientemente del estudio delas reacciones sociales y del derecho penal.

En ambos casos la vieja criminologa era subalterna delderecho penal positivo. Es verdad que debe reconocerse a laescuela positiva italiana la tentativa de quitarle a la criminolo-ga ese carcter subalterno mediante la elaboracin del con-cepto de "delito natural" Debe, sin embargo, recordarseque era precisamente del derecho penal positivo de donde lacriminologa obtena de prestado, sea como fuere, las defini-ciones de la realidad que pretenda en seguida estudiar con elmtodo cientfico-naturalista. Los sujetos que observaba cl-nicamente para elaborar la teora de las causas de la crimi-nalidad eran individuos cados en el engranaje judicial y ad-ministrativo de la justicia penal y, sobre todo, clientes de lacrcel y del manicomio judicial, individuos seleccionados porese complejo sistema de filtros sucesivos que es el sistemapenal. Los mecanismos selectivos que en l funcionan, desdela creacin de las normas hasta su aplicacin, dan cumpli-miento a procesos de seleccin que se desenvuelven en lasociedad, y para los cuales, como pronto se ver, es decisiva lapertenencia a diversos estratos sociales.

15Sobre tal concepto volveremos en el prximo captulo y nos detendremos

al abrirse el captulo IX.

II. LA IDEOLOGA DE LA DEFENSA SOCIAL

1. LA IDEOLOGA DE LA DEFENSA SOCIAL COMO IDEOLOGACOMN A LA ESCUELA CLSICA Y A LA ESCUELA POSITIVA.LOS PRINCIPIOS CARDINALES DE LA IDEOLOGA DE LADEFENSA SOCIAL

Una de las cuestiones relativas al significado histrico y teri-co del pensamiento expresado por la escuela liberal clsica hasido planteada en un reciente debate historiogrfico acerca dela funcin que corresponde a tal escuela respecto al pensa-miento criminolgico. Se trata de saber si en la historia deeste pensamiento dicha escuela representa slo la poca de lospioneros o si constituye, ms bien, su primer captulo, nomenos esencial que los siguientes. David Matza y, tras suejemplo, Fritz Saci han querido revalorar, como se indicen el captulo precedente, la importancia de la escuela clsi-ca no slo para el desarrollo histrico de la criminologa, sinotambin para la fase presente de revisin crtica de sus fun-damentos. Cualquiera que sea la tesis aceptada, hay un hechocierto: tanto la escuela clsica como las escuelas positivasrealizan un modelo de ciencia penal integrada, es decir, unmodelo en el que la ciencia jurdica y la concepcin generaldel hombre y de la sociedad se hallan estrechamente ligadas.Aun cuando sus respectivas concepciones del hombte y de lasociedad sean profundamente diversas, en ambos casos noshallamos, salvo excepciones, en presencia de la afirmacin deuna ideologa de la defensa social' como nudo terico y pol-tico fundamental del sistema cientfico.

Vase D. Matza [1964] y F. Sack 119681.2E1 trmino "ideologa", en un significado positivo (conforme al uso que de

l hace Karl Mannheim), se refiere a los ideales o programas de accin; en un sig-nificado negativo (conforme al uso que de l hace Marx), se refiere a la falsa con-ciencia, que legitima instituciones sociales atribuyndoles funciones ideales diversasde las que realmente ejercen. Aqu y a todo lo largo de este trabajo usamos eltrmino en este segundo sentido, en particular con referencia a la ideologa penalidentificada como ideologa de la defensa social.

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3 6 LA IDEOLOGA DE LA DEFENSA SOCIAL

La ideologa de la defensa social3 (o del "fin") naci almismo tiempo que la revolucin burguesa, y mientras la cien-cia y la codificacin penal se imponan como elementoesencial del sistema jurdico burgus, ella tomaba el predomi-nio ideolgico dentro del especfico sector penal. Las escue-las positivistas la han heredado despus de la escuela clsica,transformndola en algunas de sus premisas, conforme a lasexigencias polticas que sealan, en el seno de la evolucinde la sociedad burguesa, el pasaje del estado liberal clsico alestado social. El contenido de esa ideologa, tal como l haentrado a formar parte si bien filtrado a travs del deba-te entre las dos escuelas de la filosofa dominante en laciencia jurdica y de las opiniones comunes no slo de losrepresentantes del aparato penal-penitenciario sino tambindel hombre de la calle (es decir, de las every day theories),es susceptible de reconstruirse sumariamente en la siguienteserie de principios.

al Principio de legitimidad. El Estado, como expresinde la sociedad, est legitimado para reprimir la criminalidad,de la cual son responsables determinados individuos, por me-dio de las instancias oficiales del control social .(legislacin,polica, magistratura, instituciones penitenciarias). stas inter-pretan la legtima reaccin de la sociedad, o de la gran mayo-ra de ella, dirigida a la reprobacin y a la condena del com-portamiento desviado individual, y a la reafirmacin de losvalores y de las normas sociales.

b] Principio del bien y del mal. El delito es un dao parala sociedad. El delincuente es un elemento negativo y disfun-cional del sistema social. La desviacin criminal es, pues, elmal; la sociedad constituida, el bien.

c] Principio de culpabilidad. El delito es expresin de unaactitud interior reprobable, porque es contrario a los valoresy a las normas presentes en la sociedad aun antes de ser san-cionadas por el legislador.

3 No debe confundirse esta ideologa penal general con el movimiento deestudios en torno al derecho y a la reforma penales denominado "defensa social"(Filippo Gramatica) y ms tarde "nouvelle dfense sociale" (Marc Ancel), y quems bien puede considerarse como una de las especificaciones que en las 'ltimasdcadas ha hallado la ideologa de la defensa social.

LA IDEOLOGA DE LA DEFENSA SOCIAL 37

cl] Principio del fin o de la prevencin. La pena no tieneo no tiene nicamente la funcin de retribuir, sino la deprevenir el crimen. Como sancin abstractamente prevista porla ley, tiene la funcin de crear una justa y adecuada contra-motivacin al comportamiento criminal. Como sancin con-creta, ejerce la funcin de resocializar al delincuente.

e] Principio de igualdad. La criminalidad es la violacinde la ley penal, y como tal es el comportamiento de una mi-nora desviada. La ley penal es igual para todos. La reaccinpenal se aplica de modo igual a los autores de delitos.

fl Principio del inters social y del delito natural. El n-cleo central de los delitos definidos en los cdigos penales delas naciones civilizadas representa la ofensa de intereses fun-damentales, de condiciones esenciales a la existencia de todasociedad. Los intereses protegidos mediante el derecho penalson intereses comunes a todos los ciudadanos. Slo una pe-quea parte de los delitos representa la violacin de determi-nados rdenes polticos y econmicos y es castigada en fun-cin de la consolidacin de stos (delitos artificiales).

Las diferencias entre las escuelas positivistas y las teorassobre la criminalidad de la escuela liberal clsica no residen,por ello, tanto en el contenido de la ideologa de la defensasocial y de los valores fundamentales considerados dignos detutela, sino ms bien en la actitud metodolgica general res-pecto a la explicacin de la criminalidad. Matza4 ha puestoen evidencia esta diferencia de modo particularmente claro.De acuerdo con el modelo de la escuela positiva y de la crimino-loga positivista an hoy ampliamente difundida, la tarea dela criminologa se reduce a la explicacin causal del compor-tamiento criminal basada en la doble hiptesis del carctercomplementario determinado del comportamiento criminal,y de una diferencia fundamental entre individuos criminalesy no criminales. A tal modelo se contrapone el de la escuelaclsica, que tiene por objeto, ms que al criminal, al crimenmismo, y queda ligada a la idea del libre arbitrio, del mritoY del demrito individual y de la igualdad sustancial entrecriminales y no criminales. Estas diferencias no conciernen

4Vase D. Matza 119641.

38 LA IDEOLOGA DE LA DEFENSA SOCIAL

ms que a uno de los principios arriba individualizados, elrelativo a la actitud interior (culpabilidad) del delincuente.ste adquiere un significado moral-normativo (disvalor, con-dena moral) o simplemente sociopsicolgico (revelador depeligrosidad social) segn se parta de las premisas de la escue-la clsica o de la escuela positiva. Pero si, por una parte, sloel primer significado es idneo para sostener la ideologa deun sistema penal basado en la retribucin (ideologa que, porlo dems, como se ha visto, no es en modo alguno la ms di-fundida en el seno de la orientacin liberal clsica), por otraparte ambos planteamientos, aunque de manera diferente, sonadecuados para sostener la ideologa de un sistema penal ba-sado en la defensa social.

As, el concepto de defensa social parece ser, en la cienciapenal, la condensacin de los mayores progresos realizadospor el derecho penal moderno. Ms que ser un elemento tc-nico del sistema legislativo y del dogmtico, este conceptotiene una funcin justificante y racionalizadora respecto deellos. En la conciencia de los estudiosos y de quienes operancon el derecho y que son considerados progresistas, l tieneun contenido emocional polmico y a la vez reasegurador. Enefecto, aun siendo muy raramente objeto de anlisis, o pro-piamente en virtud de esta aceptacin acrlica que de l sehace, su uso se acompaa con una irreflexiva sensacin de mi-litar en la parte o lado justo, en contra de mitos y concep-ciones mistificantes y ya superadas, y en favor de una cienciay de una prctica penal racionales.

Por otra parte, el concepto de defensa social, como se hadicho, es el punto de llegada de una larga evolucin del pensa-miento penal y penitenciario, y como tal representa realmen-te un progreso dentro de ste. Y sin embargo, desde el puntode vista de la crtica de la ideologa y de la capacidad de ana-lizar de manera realista, y por tanto, tambin de la de proyec-tar racionalmente las instituciones penales y penitenciarias,la ciencia del derecho penal presenta un notable retraso res-pecto a la interpretacin que de esta materia se hace hoy enel mbito de las ciencias sociales (sociologa criminal, socio-loga jurdico-penal). El objeto de este ensayo es, por ello,mostrar en qu medida algunas perspectivas de las teorassociolgicas de la criminalidad contemporneas estn crti-camente ms avanzadas que la ciencia penal y ofrecen, en


particular, importantes puntos de vista para una crtica y unasuperacin del concepto de defensa social. Naturalmente, las"teoras sociolgicas" contemporneas presentan una vastagama de posiciones que se pueden diferenciar entre s, sobretodo por la visin conjunta de la realidad social en que seinscriben, y por tanto no pueden ser utilizadas en su conjun-to sin seleccin, como si se tratase de un corpus homogneode datos adquiridos y de tesis compatibles integrables entre s.

2. FUNCI6N LEGITIMADORA DESPLEGADA POR LAIDEOLOGA DE LA DEFENSA SOCIAL EN RELACI6NCON EL SISTEMA PENAL

La capacidad de influir crticamente en los mitos y en lasideologas que sostienen los juristas favoreciendo el anlisisrealista y la crtica del sistema social que esos mitos y esasideologas contribuyen a idealizar y estabilizar vara entrelas diversas teoras. Para la mayor parte de ellas puede decirseque los elementos que ofrecen para una superacin de lasideologas jurdicas se ven compensados, a su vez, por la pro-duccin de nuevas ideologas. Se trata de ideologas que hun-den sus races, no ya en el terreno de la ciencia jurdica sinoen el sociolgico, y que pueden desenvolver aun en este planodiverso, a su vez, una anloga funcin idealizante y estabili-zante frente al sistema social y a las respectivas institucionespenales y penitenciarias.

Sera ciertamente muy ambicioso querer proporcionar unanlisis crtico exhaustivo del desarrollo de la sociologa crimi-nal contempornea. Nos hemos propuesto, ms bien, cotejarla teora jurdica de la criminalidad y la sociolgica; a conti-nuacin ponemos particular atencin en las indicaciones te-ricas e hiptesis de investigacin que pueden concurrir a lafundamentacin de una economa poltica de la pena y dela "criminalidad". El cotejo entre ciencia del derecho penal yteora sociolgica, creemos, no carece de utilidad para elproceso de la primera, especialmente con el fin de superar loselementos mticos e ideolgicos que en ella pesan todavacomo una herencia mal digerida del pasado.

40 LA IDEOLOGIA DE LA DEFENSA SOCIAL

Por ello, la referencia a las teoras sociolgicas de la cri-minalidad se har en el presente contexto de modo selectivo,escogiendo en el seno de ellas algunos modelos; y, en relacincon stos, los aspectos significativos para los propsitos deuan crtica de la ideologa penal de la defensa social. El mto-do que aqu se sigue es el de una crtica externa del pensa-miento penal, que parte de resultados y argumentos extradosdel desarrollo de la sociologa criminal estadunidense y euro-pea de los ltimos 50 arios. El retraso de la ciencia jurdicafrente al pensamiento criminolgico contemporneo msavanzado es tal que, en efecto, obliga a considerar eme nopuede ste ser recuperado hoy por Medio de una crtica in-manente o de una autocrtica situada en el seno de la cienciajurdica.

Esto slo significa hacer un anlisis crtico de la situacinactual de la ciencia penal y no, en cambio, y no est por demsrepetirlo, hacer de esta situacin un modelo para la cienciapenal. En el sentido de modelo, subsistir como vlido elde la integracin entre dogmtica del delito y ciencia socialde la criminalidad. Pero el modelo de una gesamte Strafrecht-swissenschaft, sugerido y realizado por la escuela positiva enItalia (Lombroso, Ferri) y por la escuela sociolgica en Alema-nia (von Listz), y dominante hasta los arios treinta, ha sidopuesto en crisis por el predominio adquirido desde entoncespor la orientacin tcnico-jurdica en Italia (Rocco) y en Ale-mania (Beling), orientacin que todava domina ampliamenteen la ciencia penal de la Europa continental. La divergencia,que se acenta desde entonces entre dogmtica jurdica poruna parte y ciencias sociales y criminolgicas por la otra, yque es particularmente favorecida por la hostilidad que lapoltica cultural del fascismo en Italia y en Alemania ha reser-vado a los estudios sociales y criminolgicos, no ha sido toda-va superada.

El encuentro con la ms avanzada criminologa y teorasocial de la criminalidad habra llevado al pensamiento penal,si no a una superacin, al menos a una actitud crtica frenteal concepto de defensa social. Pero este encuentro no se harealizado an. Por eso podemos decir que un nuevo modelode ciencia penal integrada no ha surgido an tras la crisis dela escuela positiva y de la gesamte Strafrechtswissenschaft,ni en realidad existe todava una verdadera interaccin entre


exponentes de la dogmtica del delito y de la teora sociol-gica de la criminalidad, aun cuando se observan cada vez msen casi todos los pases europeos esfuerzos dirigidos a suscitaresta interaccin y a construir un modelo nuevo de cienciapenal integrada.

La afirmacin de este modelo requiere, empero, un largotiempo. Si no se quiere diferir todava ms un discurso crticosobre la ideologa del sistema penal es menester iniciar entretanto, nos parece, una confrontacin externa de la cienciapenal con la teora sociolgica de la criminalidad. Por otraparte, esta confrontacin muestra precisamente que no serahoy posible volver simplemente a las realizaciones del mode-lo integrado de ciencia penal que conocemos, as sea del pasa-do o del presente, del modo como estn representados por lagesamte Strafrechtswissenschaft de von Listz, por la escue-la positiva clsica y contempornea, por la escuela de la "de-fensa social" (Gramatica) y por la de la "nueva defensa social"(Ancel). En efecto, en todas estas ediciones del modelo inte-grado de ciencia penal no se halla una alternativa crtica, sinoslo una modificacin y un perfeccionamiento de la ideologade la defensa social. No slo no resulta ella menoscabada enestas escuelas sino ms bien afirmada en su ms amplio alcan-ce, tanto en el sentido de la ideologa positiva (programa deaccin), como, y sobre todo, en el sentido de la ideloga nega-tiva (falsa conciencia, idealizacin mistificante de la funcinreal de los institutos penales). A ese extremo es verdad queestamos habituados a asociar eminente o exclusivamente conestas escuelas la idea de defensa social, aun bajo la denomina-cin alternativa de "teora del fin", como si todos los movi-mientos anteriores a la orientacin sociolgica excluyeran elconcepto de defensa social y el de fin.

3. NECESIDAD DE SITUAR LOS ELEMENTOS DE UNA TEORADE LA DESVIACIN, EN LOS "COMPORTAMIENTOSSOCIALMENTE NEGATIVOS" Y DE LA CRIMINALIZACIN,DENTRO DE UNA ESTRUCTURA ECON6MICO-SOCIALESPECFICA

En las pginas que siguen se mostrar cmo los principios queintegran la ideologa de la defensa social hallan una directa

42 LA IDEOLOGA DE LA DEFENSA SOCIAL

confrontacin crtica de las teoras sociolgicas contempor-neas sobre la criminalidad. El anlisis de estas teoras ser,pues, distribuido teniendo en cuenta sobre todo los elemen-tos crticos que ellas contienen frente a cada uno de los prin-cipios que forman parte de la ideologa penal de la defensasocial. Se trata, sobre todo, de teoras comprendidas en elcampo de la sociologa criminal burguesa y que, para distin-guirlas de las ms recientes teoras que caben en la llamadacriminologa "crtica" (en parte de inspiracin marxista), sedenominan a menudo como teoras "liberales", segn unaparticular acepcin que, en el mundo anglosajn, ha adqui-rido el trmino "liberal". Con este trmino se denotan teorasque, aun diferencindose cronolgicamente de las teorasliberales clsicas de los siglos precedentes, se caracterizan,dentro del pensamiento burgus contemporneo, por unaactitud racionalista, reformista y, generalmente, progresista.

La presentacin de las tesis alternativas que resultan deun examen desprejuiciado de las diversas teoras sociolgicassobre la criminalidad y sobre el derecho penal no implica suaceptacin global, lo que, por lo dems, sera imposible dadatambin la relativa incompatibilidad que subsiste entre lasmismas. Por otra parte, el esquematismo que domina en ladistribucin de la materia comporta una neutralidad slo apa-rente en relacin con ella. El hilo conductor del anlisis estdado por una consideracin fundamental: el concepto de de-fensa social corresponde a una ideologa caracterizada poruna concepcin abstracta y ahistrica de sociedad entendidacomo una totalidad de valores e intereses. Una teora adecua-da de la criminalidad, sobre la cual se quiera basar hoy unnuevo modelo integrado de ciencia del derecho penal, secaracteriza por elementos antitticos a la ideologa de la defen-sa social: en primer lugar, dicha teora opera con un conceptosituado, es decir con una abstraccin determinada correspon-diente a especficas formaciones econmico-sociales y a losproblemas y a las contradicciones inherentes a stas. Desdeeste punto de vista, el horizonte macrosociolgico de seme-jante teora no est dado por un concepto ideal de sociedad,sino por conceptos ms determinantes, como los de "socie-dad feudal", "sociedad capitalista", "de transicin", etctera.

Esta teora opera, adems, sobre la bas-.' de un anlisis delos conflictos de clase y de las contradicciones especficas que


caracterizan la estructura econmico-social de las relacionesde produccin de una determinada fase de desarrollo de unaformacin econmico-social.

III. LAS TEORAS PSICOANALTICAS DE LACRIMINALIDAD Y DE LA SOCIEDAD PUNITIVA.NEGACIN DEL PRINCIPIO DE LEGITLMIDAD

1. LA TEORA FREUDIANA DEL "DELITO POR SENTIMIENTODE CULPA" Y LAS TEORAS PSICOANALTICAS DE LASOCIEDAD PUNITIVA

Examinaremos sumariamente en los prximos captulos lasteoras sociolgicas que, progresivamente, han desquiciadolos principios singulares integrantes de la ideologa de la de-fensa social hasta llegar utilizando un nuevo enfoque, elllamado modelo del etiquetamiento o de la "reaccin social"(labelling approach) a un giro completo de la perspectiva dela indagacin criminolgica. Las teoras criminolgicas de lareaccin social y las que se comprenden en el movimiento dela"criminologa crtica" como se ver han desplazado el focodel anlisis del fenmeno criminal desde el sujeto criminal-zado hacia el sistemapenal y hacialos procesos de criminaliza-cin que de l forman parte y, ms en general, hacia todo elsistema de la reaccin social ante la desviacin.

Sin emb

criminologia critica y critica del derecho penal_baratta

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